El plazo y otras restricciones a las medidas cautelares. A propsito de la ley 26.

854
Cassagne, Ezequiel

Publicado en: Sup. Esp. Cmaras Federales de Casacin. Ley 26.853 23/05/2013 , 55
!ces

En estos ltimos aos hemos visto que distintos miem ros de la !orte "uprema de #usticia de la $acin propusieron en al%unos de sus votos limitar la vi%encia de las medidas cautelares que se o tienen en los procesos &udiciales. As' sur%i del voto de la mayor'a en la ya (amosa causa )!lar'n)* del +, de octu re de 2,+,* por medio del cual la !orte si ien desestim el recurso e-traordinario presentado por el Estado $acional que pretend'a revocar la medida cautelar que ha 'a suspendido la aplicacin del art'culo +6+ de la ley de medios audiovisuales 26.522* esto es* la cl.usula que (i&a a a la actora un plazo de un ao para desinvertir y vender sus canales y radios* o iter dictum aconse& la (i&acin de un plazo razona le para la vi%encia de la medida cautelar /e- o(icio o en su de(ecto* a pedido de parte/ en el entendimiento que la sentencia de (ondo podr'a demorar un tiempo e-cesivo* y ello permitir'a a la actora e-cepcionarse por el simple transcurso del tiempo de la aplicacin del r0%imen impu%nado. 1os &ueces Ar%i ay y 2etracchi no adhirieron a este voto* y simplemente desestimaron el recurso e-traordinario por no diri%irse contra una sentencia de(initiva o asimila le a tal. 3+4 5ace dos aos* en (echa +5 de marzo de 2,++* la !orte dict sentencia en la causa )6adio y 7elevisin 7renque 1auquen)* en la que tam i0n desestim un recurso e-traordinario del Estado $acional contra la medida cautelar dictada a (avor de la actora en las dos instancias in(eriores* por medio de la cual se orden al Estado $acional que se a stuviera de autorizar la trans(erencia de una licencia de radiodi(usin a dos empresas e-tran&eras en violacin de los dispuesto por la 1ey de 6adiodi(usin 22.285 3Adla* 81/9* :;,24* la 1ey de <ienes !ulturales 25.=5, 3Adla* 18>>>/9* :8+=4* y ahora la nueva 1ey ?edios Audiovisuales 26.522 3Adla* 18>8/E* 4+:64. En esta causa* el voto de los &ueces @ayt* Ar%i ay y 2etracchi se limit a declarar la inadmisi ilidad del recurso por no diri%irse contra una sentencia de(initiva. 2ero los &ueces 1orenzetti* ?aqueda y Aa((aroni* adem.s de desestimar el recurso del Estado por esa misma causal* volvieron a aconse&ar la (i&acin de un plazo razona le de vi%encia de la medida cautelar* de o(icio o a pedido de parte. En este voto con&unto* que a di(erencia del caso )!lar'n) no lo%r mayor'a* se sostuvo* entre otras cosas* que la prolon%acin inde(inida de una medida precautoria constituye una verdadera desviacin del o &etivo tenido en cuenta por el le%islador al esta lecer el instituto cautelar* y que dicha situacin no encuadra en la mala (e procesal pero constituye un a uso del derecho que no de e ser tolerado por los ma%istrados. 324 "i ien estas ideas* ela oradas en un conte-to determinado* no tuvieron muchos adeptos en la doctrina especializada ni en la &urisprudencia* recientemente el !on%reso de la $acin sancion la ley 26.854* que re%ula las medidas cautelares en las causas en las que el Estado es parte o interviene* en el marco de un controvertido plan de re(orma &udicial amparado a&o el lema de )democratizacin de la &usticia)* donde lamenta lemente el le%islador no se ha privado de consa%rar positivamente la e-i%encia de la (i&acin de un plazo a las medidas cautelares* entre otras re%las restrictivas. Esta novedosa ley de cautelares contra el Estado* promul%ada el 2; de a ril de este ao* esta lece un con&unto de requisitos y pautas estrictas para el otor%amiento de estas medidas provisorias por parte de los &ueces* con la clara (inalidad de evitar que el ciudadano pueda o tener una tutela anticipada e inmediata de sus derechos por medio de este instituto procesal arrai%ado en nuestra cultura c'vico y &ur'dica. En primer lu%ar* la ley 26.854 sienta al%unas ases %enerales que los &ueces de er'an respetar al analizar la procedencia de una medida cautelar determinada. As' se esta lece* por e&emplo* que los &ueces no

podr.n dictar nin%una medida cautelar que a(ecte* o incluso distrai%a de su destino o de cualquier (orma pertur e los ienes o recursos propios del Estado* ni imponer a los (uncionarios car%as personales pecuniarias. 3:4 Esta e-i%encia* por s' sola* persi%ue eliminar directamente la %ran mayor'a de las medidas cautelares contra el Estado* pues %ran parte de esta medidas cautelares ciertamente a(ectan* de uno u otro modo* recursos o ienes del Estado* como es el caso de las medidas cautelares en materia tri utaria contra la Administracin @ederal de >n%resos 2 licos. Al propio tiempo* entre los requisitos de las distintas medidas cautelares que en esta norma se re%ulan* aparece en todos la necesidad de que la medida no a(ecte el inter0s p lico y que no ten%a e(ectos &ur'dicos o materiales irreversi les. 344 $o se nos escapa que los &ueces ya antes de esta ley de 'an valorar el inter0s p lico al momento de decidir el otor%amiento de una medida cautelar* en la medida que constituye la (inalidad ltima de toda (uncin estatal* que consiste* en de(initiva* en la realizacin de la &usticia. 3541o que s' resulta o &eta le es la aplicacin de este concepto a los (ines de restrin%ir la procedencia de las medidas precautorias* invocando en los hechos* como suele hacer el Estado* meras insinuaciones do%m.ticas* en un claro propsito de eludir el control &udicial su(iciente en el caso concreto. 364 Ahora ien* Bcu.l ser'a ese inter0s p lico en un caso determinadoC !iertamente* el inter0s p lico a ponderarse no es el del acto* re%lamento o situacin de hecho en s' misma* sino el inter0s p lico de que se suspenda o no dicho acto administrativo o re%lamento* o se manten%a o altere en (orma provisoria una situacin* mientras dure el proceso &udicial. En ri%or* se de e ponderar si el per&uicio al inter0s %eneral que supondr'a dictar una medida cautelar determinada es mayor o menor al derivado de no dictarla. D como seala "imn 2adrs* el criterio del inter0s p lico )no puede admitirse sin m.s* de iendo por el contrario inda%arse Een cada caso/ la e(ectiva presencia de las razones de inter0s %eneral que imponen la e&ecucin inmediata del acto administrativo. D ello es as'* pues como hemos sealado* no cualquier inter0s invocado por la Administracin 2 lica ser. su(iciente para concluir en que la suspensin compromete* por s' misma y aprior'sticamente* el cumplimiento de (ines %enerales imposter%a les). 3=4 A su vez* hay que recordar que el inter0s p lico no de e ser aqu0l perse%uido por una administracin en particular* sino el de toda la comunidad. 384 9e todas (ormas* nuestra opinin es que* en principio* (rente a una ile%alidad mani(iesta no es procedente la invocacin del inter0s p lico. 3;4 2or su parte* la e-i%encia de que la medida cautelar no ten%a e(ectos &ur'dicos o materiales irreversi les* es inconstitucional y as' de er. ser declarada por los &ueces* en el marco del respeto al principio de la tutela &udicial e(ectiva. 9e hecho* muchas decisiones cautelares necesariamente tendr.n un e(ecto &ur'dico irreversi le* siendo adem.s un par.metro tan amplio que puede a arcar a la totalidad de las medidas cautelares otor%adas contra el Estado $acional. En ri%or* toda medida cautelar tiene ciertas consecuencias &ur'dicas irreversi les y otras no. 1a ley 26.854 esta lece* asimismo* que los &ueces de er.n* previo a resolver* requerir a la autoridad p lica demandada que* dentro del plazo de cinco d'as* produzca un in(orme que d0 cuenta del inter0s p lico comprometido por la solicitud. 3+,4 En nuestra opinin* en ciertos supuestos donde el inter0s p lico adquiere una importancia relevante* no vemos mal que se corra un reve traslado a la otra parte a los e(ectos de que pueda ser o'da y e&erza su derecho de de(ensa. Este emplazamiento no atropella el instituto cautelar sino que en al%unos casos y circunstancias podr'a (ortalecerlo* no e-istiendo* ni antes ni ahora* norma que lo proh' a. $o o stante ello* hasta el dictado de esta ley* eran los &ueces los que en cada caso concreto de 'an ponderar si era necesario el re(erido emplazamiento* dado que la t0cnica de la &usticia provisional inmediata requiere de un an.lisis a%udo y particular de la verosimilitud en el derecho y el peli%ro en la demora de cada caso. Ahora* en cam io* se sienta una re%la %eneral perniciosa que e-i%e la o li%atoriedad del traslado previo* que podr'a %enerar in&usticias en los casos concretos. D si ien la nueva normativa prev0 que cuando circunstancias %raves y o &etivamente imposter%a les lo &usti(icaran* el &uez podr. dictar una medida interina* cuya e(icacia se e-tender. hasta el momento de la presentacin del in(orme o del vencimiento del plazo (i&ado para su produccin* lo cierto es que la ponderacin de las circunstancias %raves %enerar. un sinnmero de planteos* que pondr.n en &ue%o la le%itimidad de las cautelas* a la par que se dar.n etapas de proteccin cautelar Ehasta la contestacin del re(erido in(orme/* se%uidas por otras de desamparo E

hasta que el &uez decida la cautelar/* y nuevamente otras etapas de res%uardo provisional Esi se decide hacer lu%ar al planteo cautelar/. 7ampoco de e pensarse que trat.ndose un reve traslado* no es suscepti le de ocasionar daos a los particulares. 6esulta cierto que la ley esta lece un reve traslado de cinco d'as* pero no es menos cierto que el otor%amiento de la medida cautelar su(rir. m.s demoras* como consecuencia del procedimiento de todo traslado &udicial 3providencia que lo ordena* con(eccin de c0dulas* con(ronte* y dili%enciamiento4. El peli%ro en la demora de una resolucin temprana en el proceso en muchos casos no admitir. la posi ilidad de promover traslado al%uno* y los &ueces de er.n o declarar inconstitucional este precepto* o ampararse sin m.s a la permisin antes descripta. 1a tutela inmediata no permite dilaciones* si quiere ser e(ectiva. @inalmente* en el plano (.ctico* no de e descartarse que el Estado* al conocer en (orma previa los requerimientos cautelares* dispon%a todos sus es(uerzos para evitar su concesin* desde su posicin privile%iada de poder. En este entendimiento* una ley que permite la posi ilidad de que la Administracin 2 lica inter(iera en las (acultades &urisdiccionales del 2oder #udicial* y de esta manera desnaturalizar los derechos de los particulares* en este caso* el de la tutela &udicial e(ectiva* consa%rado en nuestra !onstitucin $acional y en el 2acto de "an #os0 de !osta 6ica* se ale&a del (in mismo del Estado que consiste* en de(initiva* en la realizacin de la &usticia. 2or ltimo* y antes de volver so re el an.lisis respecto al plazo* es importante sealar otras re%las contenidas en la ley 26.854 que entorpecen el uen (uncionamiento de la &usticia y est.n orientadas a (rustrar el instituto cautelar* a sa erF +4 la e-i%encia de una contracautela material* 3++4 24 la e-i%encia de requerir la suspensin del acto en sede administrativa* 3+24 :4 el otor%amiento de e(ectos suspensivos a la apelacin de las medidas cautelares que suspendan leyes* decretos de necesidad y ur%encia* o dele%ados*3+:4 44 la re%ulacin (le-i le para las cautelares pedidas por el Estado 3+44 y 54 la e-tensin de la procedencia de la v'a de la inhi itoria para supuestos de &ueces de una misma &urisdiccin. 3+54 2ues ien* en esta re(orma &udicial dedicada a las cautelares* el 2oder E&ecutivo ha esta lecido Ey el !on%reso sancionado/* a&o pena de nulidad* un plazo de vi%encia a las medidas cautelares* incluso m.s e-i%uo de lo que uno podr'a ha er previstoF tres meses en los procesos sumar'simos y en los amparos* y seis meses en los procesos ordinarios* 3+64 previ0ndose que al vencimiento del t0rmino (i&ado* a peticin de parte* y previa valoracin adecuada del inter0s p lico comprometido en el proceso* el tri unal podr.* (undadamente* prorro%ar la medida por un plazo determinado no mayor de seis meses* siempre que ello resultare procesalmente indispensa le* siendo de especial consideracin para la prrro%a la actitud dilatoria o de impulso procesal demostrada por la parte (avorecida. Asimismo* la norma prev0 que )si se tratara de una medida cautelar dictada encontr.ndose pendiente el a%otamiento de la v'a administrativa previa* el l'mite de vi%encia de la medida cautelar se e-tender. hasta la noti(icacin del acto administrativo que a%otase la v'a* sin per&uicio de lo dispuesto en el art'culo 8G se%undo p.rra(o). 2recisamente* este se%undo p.rra(o del art. 8 de la ley indica que )cuando la medida cautelar se hu iera dispuesto &udicialmente durante el tr.mite del a%otamiento de la v'a administrativa* dicha medida caducar. autom.ticamente a los diez /+,/ d'as de la noti(icacin al solicitante del acto que a%otase la v'a administrativa). Ha de suyo que* en cualquier caso* siempre la medida cautelar de e su sistir durante la tramitacin de la v'a administrativa* en la medida que hasta su conclusin* el administrado no tiene ha ilitada la instancia &udicial. 2ara comprender las implicancias que tiene (i&arle un plazo a las cautelares* en esos t0rminos tan e-i%uos* no de e olvidarse que el instituto cautelar importa una actividad preventiva que* por medio de una resolucin temprana en el mismo proceso* ase%ura* en (orma provisoria* que el transcurso del tiempo que demanda la la or &urisdiccional no per&udique o a%rave el menosca o su(rido al derecho que le asiste a la parte* situacin que de no res%uardarse podr'a provocar que la sentencia que lue%o se dicte resulte ine(icaz. 3+=4 En e(ecto* la necesidad de una cautela se de e a que la satis(accin inmediata de una pretensin de conocimiento o e&ecucin resulta materialmente irrealiza le. 3+84 D para prote%er ese derecho e-iste en nuestro ordenamiento el proceso cautelar* cuya (inalidad consiste en ase%urar el resultado pr.ctico de la

sentencia que de e recaer en el proceso al que accede. En tal sentido* el proceso cautelar es accesorio a otro proceso. 6esulta oportuno recordar al pro(esor 2alacio* cuando nos ensea a que el proceso cautelar )es aqu0l que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuacin se pretende o tener a trav0s de otro proceso* pierda su virtualidad o e(icacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciacin de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia de(initiva). 3+;4 En este entendimiento* !alamandrei e-plica a que las medidas cautelares* en tanto se hallan ineludi lemente preordenadas a la emisin de una ulterior resolucin de(initiva* carecen de un (in en s' mismo. 2or tal motivo* este autor entend'a que la cautelar es provisoria en el (in. 32,4 El (undamento de la %arant'a &urisdiccional cautelar se encuentra vinculado a una situacin de ur%encia que requiere una solucin inmediata a los e(ectos de res%uardar los derechos de los particulares (rente a la lentitud del proceso &udicial. 2or ello* con(orme lo esta lece el !di%o 2rocesal !ivil y !omercial de la $acin* los &ueces pueden conceder medidas cautelares en toda clase de &uicios* siempre que el derecho (uere veros'mil y e-istiere el peli%ro de que si se mantuviera o alterara* en su caso* la situacin de hecho o de derecho* la modi(icacin pudiera in(luir en la sentencia o convirtiera su e&ecucin en ine(icaz o imposi le. "in em ar%o* ahora nos en(rentamos a una ley que atenta contra el instituto cautelar en s' mismo* en la medida en que se postula la (i&acin de plazos de vi%encia para el mantenimiento de las medidas cautelares contra el Estado* (rustrando as' su razn de ser* esto es* la ur%encia de una proteccin &udicial y el %rave peli%ro de que esa proteccin se demore. 1a (i&acin de un plazo de seis meses de vi%encia de las medidas cautelares dictadas en los procesos ordinarios de conocimiento implica desconocer la (inalidad del instituto cautelar* como %arant'a del principio de inviola ilidad de la de(ensa en &uicio de la persona y sus derechos* consa%rado en el art'culo +8 de la !onstitucin $acional y del principio de la tutela &udicial e(ectiva* consa%rado en el 2acto de "an #os0 de !osta 6ica* de &erarqu'a constitucional. !omo hemos sostenido en otras oportunidades* 32+4 es impensado (i&ar en t0rminos %enerales un )plazo razona le) para las medidas cautelares* que prescinda del peli%ro en la demora que motiva cada dictado. Es m.s* si en un caso concreto pudiera esta lecerse un plazo* la concesin realizada de dicha medida cautelar %enerar'a dudas porque el peli%ro tendr'a que &usti(icarse nicamente para cierto plazo de tiempo. BD lue%oC I desaparece el peli%ro y la ur%encia* lo que lleva a pensar si ciertamente e-isti o* lo que es peor an* el ciudadano simplemente queda desprote%ido y se (rustra de(initivamente su derecho. $o de e pasarse por alto que las medidas cautelares son hoy en d'a la herramienta m.s e(icaz para controlar a la Administracin 2 lica. @i&arles un plazo de vi%encia desnaturaliza un instituto importante diri%ido a preservar la &urisdiccin del 2oder #udicial* tan caro a todo Estado de 9erecho* y priva a los administrados de una tutela e(ectiva por parte de los &ueces. 5ay que tener presente* como seala #uan !arlos !assa%ne* que )las medidas cautelares desplie%an todas las posi ilidades que rinda el principio de la tutela &udicial e(ectiva a (in de compensar el peso de las prerro%ativas de poder p lico). 3224 En de(initiva* la pre%unta que de emos hacernos es* Bhasta cu.ndo puede mantenerse vi%ente una medida cautelarC "i ien la respuesta la encontraremos en cada caso concreto* lo cierto es que puede esta lecerse un criterio %eneral* que no podr'a ser otro que reconocer la vi%encia de las medidas precautorias siempre que se manten%an las circunstancias que ori%inaron su dictado* o sea* el peli%ro en la demora y la verosimilitud del derecho* an ha i0ndose modi(icado las causas. 1as medidas cautelares son accesorias* provisionales* inaudita parte y (un%i les. "u car.cter provisional permite que su sistan mientras duren las circunstancias que las determinaron* y en cualquier momento puede disponerse su levantamiento. Es m.s* esta posi ilidad no se encuentra limitada a la e-istencia de hechos nuevos* sino tam i0n a la valoracin de los presupuestos requeridos para su dictado. 7eniendo en cuenta que las medidas cautelares se hallan ordenadas a ase%urar la e(icacia de una sentencia posterior* las medidas cautelares de er.n %arantizar el uen (in de ese proceso y* siempre que se manten%a el peli%ro en la demora y la verosimilitud del derecho* de er.n re%ir hasta la sentencia (irme.

"u limitacin temporal es* en estos casos* una restriccin inconstitucional* violatoria de la %arant'a de de(ensa en &uicio y del principio de la tutela &udicial e(ectiva. En este punto* vale la pena destacar el pensamiento del %ran &urista alem.n "chmidt/Assmann* quien sostiene de manera en(.tica que )&unto con la intensidad del control &udicial es* so re todo* la proteccin cautelar lo que se estima caracteriza a una tutela &udicial e(ectiva de derechos su &etivos). 32:4 A partir de la sancin de esta nueva ley* los &ueces que no la declaren inconstitucional* tendr.n que (i&ar un plazo m.-imo de seis meses para cada medida. "i ien la norma permite la prrro%a* a peticin de parte y previa valoracin del &uez* por otros seis meses m.s* nada dice si esa prrro%a puede ser dada por nica vez* o si cada seis meses el administrado podr. requerir su e-tensin. 1a nica interpretacin posi le* al menos coherente con las %arant'as constitucionales* es que la prrro%a podr. requerirse consecutivamente cada seis meses* de lo contrario estar'amos ante la prohi icin a soluta de la tutela cautelar por el mero transcurso del tiempo. Ahora ien* como hemos indicado al comienzo de este tra a&o* al%unos &ueces de la !orte "uprema ven'an propiciando la idea del plazo de duracin razona le de las medidas cautelares. D la respuesta del 2oder E&ecutivo* convalidada por el !on%reso* ha sido la de (i&ar el t0rmino m.-imo de seis meses. "i ien nuestra opinin se orienta a rechazar de plano la (i&acin de un plazo %en0rico de duracin de estas medidas* ca e pre%untarnos si el plazo de seis meses resulta ser razona le. 2ara 1inares Juintana* )lo razona le es lo opuesto a lo ar itrario* y si%ni(icaF con(orme a la razn* &usto* moderado* prudente* todo lo cual puede ser resumidoF con arre%lo a lo que dice el sentido comn). 3244 2or su parte* <idart !ampos advierte que )no ca e duda que es di('cil de(inir* o siquiera conceptuar* qu0 es razona le. Al%uien puede pensar que se trata nada m.s que de una pura apreciacin su &etiva. "in em ar%o* aunque la cuestin sea sutil* resulta suscepti le de una estimacin o &etiva. En primer lu%ar* la razona ilidad consiste en una valoracin a-iol%ica de &usticia que nos muestra lo que se a&usta o no es con(orme a &usticia* lo que tiene razn su(iciente... En se%undo lu%ar* el sentido comn y el sentimiento racional de &usticia de los hom res hace posi le vivenciar al razona ilidad y su opuesto* la ar itrariedad). 3254 "a%K0s distin%ue tres e-.menes de control razona ilidad que pueden realizarse a las normas y a los actos administrativos. El primero consiste en un test de razona ilidad normativa* en el cual se de er. analizar la coherencia de estos con la norma constitucionalL el se%undo es un an.lisis de razona ilidad t0cnica* esto es* que e-ista una apropiada adecuacin entre los (ines de la ley y los medios para lo%rarlos y* (inalmente* un test de razona ilidad a-iol%ica* que apunta valorar su sentido de &usticia. 3264 2ues ien* resulta astante claro que esta nueva norma ha repro ado el primero de los tests. Da hemos aludido a la inconstitucionalidad de la misma* en particular a la violacin de la %arant'a constitucional de de(ensa en &uicio y al principio de la tutela &udicial e(ectiva* consa%rado en el 2acto de "an #os0 de !osta 6ica. !on relacin al an.lisis de razona ilidad t0cnica* es da le precisar que la lentitud del proceso &udicial no de e ene(iciar a nin%una de las partes. $i a aqu0l que o tiene una medida cautelar* ni a aqu0l que se ve per&udicado por su dictado. En todo caso* e-iste un cdi%o de rito que esta lece plazos de caducidad para %arantizar la conducta procesal de las partes* y cada parte se encuentra en condiciones* (rente a la inercia de la otra* de impulsar el proceso. Al propio tiempo* los &ueces podr.n en cada caso concreto analizar el comportamiento procesal de las partes* e incluso pueden condenar a pa%ar daos y per&uicios si el requirente a us o se e-cedi en el derecho que le ley otor%a para o tener una medida cautelar. En ri%or* es un error que el Estado centre su preocupacin en el plazo de vi%encia de las medidas cautelares. 2or el contrario* el pro lema resulta ser el tiempo que depara cada proceso. D en nuestro pa's* muchas causas suelen durar m.s de diez aos* so re todo si se %enera una etapa pro atoria importante. 1os es(uerzos de ieron orientarse a acortar los plazos de los procesos* mediante la utilizacin de nuevas herramientas tecnol%icas* y as' %enerar una mayor e(iciencia. En cam io* a partir de esta nueva ley se pretende impedir y o staculizar el (uncionamiento de las medidas cautelares y la tutela &udicial e(ectiva. $i siquiera se advierte que* en muchos casos* ni las medidas precautorias alcanzan a prote%er el derecho de las partes (rente a la eternidad de los procesos. 2or otra parte* si slo se hu iera tratado de prote%er a la

parte per&udicada por una medida cautelar* en su momento propusimos una alternativa interesante* que implica a la modi(icacin del cdi%o procesal por ley (ormal* y que consist'a en esta lecer un plazo reducido de caducidad del proceso de (ondo para aquella parte que hu iera o tenido una medida precautoria. 2or e&emplo* reducir para estos casos la caducidad del proceso ordinario de seis meses a tres. 32=4 Es evidente* a nuestro criterio* la irrazona ilidad t0cnica de la ley 26.854* as' como tam i0n su irrazona ilidad a-iol%ica. Heamos cmo operar'a en los casos concretos* para realmente comprender su sentido de &usticia. $o de e olvidarse que es tam i0n tarea del &urista* del le%islador* del ma%istrado y del (uncionario* compro ar los e(ectos de los sistemas que ri%en las relaciones &ur'dicas. En tal sentido* ya hicimos re(erencia a la prolon%acin desconsiderada de los procesos &udiciales* durante los cuales es necesario* en al%unos casos* contar con una tutela anticipada para evitar la (rustracin* durante ese trascurso de tiempo* del derecho que se reclama. Ahora ien* es oportuno destacar que en los procesos contra el Estado* el !on%reso dispuso una e-i%encia innecesaria* oculta en una ley de emer%encia econmica* que esta lece que en todos esos &uicios se suspender.n los plazos procesales hasta que el tri unal de o(icio o la parte actora comuniquen a la 2rocuracin del 7esoro de la $acin su e-istencia. 9icha normativa tam i0n estipula que la 2rocuracin tendr. en esos casos un plazo de veinte d'as a partir de la noti(icacin para tomar la intervencin que ella considere pertinente* vencido el cual se reanudar.n los t0rminos procesales. 3284 1a misma ley prev0 que reci0n a partir del vencimiento de dicho t0rmino* se proceder. a dar vista al (iscal* para que se e-pida acerca de la procedencia y competencia del tri unal. 32;4 En este escenario* el particular que o tiene una medida cautelar por el t0rmino m.-imo que esta nueva ley autoriza Eesto es* seis meses/* y lue%o inicia el proceso ordinario dentro de los diez d'as h. iles &udiciales que le permite el ordenamiento* se en(renta a todo un procedimiento en%orroso que dura en los hechos apro-imadamente dos meses Eciertamente* la 2rocuracin del 7esoro de la $acin nunca se e-pide so re los &uicios* y de&a correr el plazo de 2, d'as/ para estar reci0n en condiciones de correrle traslado de la demanda al Estado $acional. Hale decir* al plazo de seis meses uno de er'a restarle apro-imadamente dos meses* en el cual el impulso del e-pediente se entretiene en cuestiones que no permiten su e(icaz avance. A ello hay que a%re%arle lue%o el plazo e-cepcional que el Estado cuenta a los (ines de contestar demanda* que es de sesenta d'as h. iles &udiciales* en contraposicin con el plazo que tiene cualquier particular* que es de quince d'as. 3:,4 En tal entendimiento* la nueva ley que re%ula las cautelares e-i%ir.* incluso en casos de pro ada celeridad* la peticin de prrro%as del plazo de vi%encia de las medidas cautelares an antes de las respectivas contestaciones de demanda por parte del Estado $acional. 2or cierto* una e-i%encia a todas luces irrazona le* que demuestra una i%norancia a soluta de los procesos contra el Estado o* lo que es peor* un desprecio al administrado. 7ampoco se nos escapa el hecho de que el Estado /al i%ual que lo que ocurrir. con la o li%ada ilateralizacin de las medida cautelares/* dispondr. todos sus es(uerzos para evitar* en este caso* la prrro%a de las mismas* desde su posicin privile%iada de poder. Este plazo de seis meses es incluso irrazona le a la luz de lo dispuesto por la !orte "uprema en la causa !lar'n antes aludida. En dicha causa* el 22 de mayo de 2,+2 la !orte con(irm el plazo de treinta y seis meses de vi%encia de dicha cautelar esta lecido por la !.mara en lo !ivil y !omercial @ederal* ponderando que )no resulta irrazona le y se a&usta a los tiempos que insume la v'a procesal intentada 3accin meramente declarativa4* a la prue a o(recida por las partes y a la naturaleza de atida). 3:+4 En ese mismo pronunciamiento* en el que se (i&a un plazo de tres aos de vi%encia para una medida cautelar en particular* el Alto 7ri unal orden que dicho plazo contara desde el dictado de la medida cautelar* pues a su criterio la actora EMrupo !lar'n/ ha 'a demorado casi un ao en la noti(icacin de la demanda* lo cual a &uicio de la !orte* )resultar'a demostrativo de un inter0s m.s centrado en lo provisional que en la resolucin de(initiva del pleito). "i ien* como hemos dicho* no compartimos el criterio de (i&ar un plazo razona le que no coincida con la (inalizacin del proceso de (ondo* es interesante o servar que la !orte (i&* en un caso donde estim que

la conducta procesal de la actora no ha 'a sido del todo proactiva* un plazo seis veces superior al plazo m.-imo que por medio de la nueva ley de cautelares pretende impon0rsele ar itrariamente a los &ueces. Asimismo* en la causa )!lar'n)* la !orte ha analizado Epara ien o para mal/ el caso concreto y lue%o ha esta lecido el plazo de duracin de dicha medida cautelar* ponderando la naturaleza de la materia de atida* el tipo de proceso y la prue a o(recida. 1a ley 26.854* por el contrario* (i&a un plazo %eneral que prescinde de las circunstancias concretas de cada caso en particular. 9e ah' deriva* tam i0n* su irrazona ilidad. Ahora ien* como era evidente* en la causa )!lar'n)* la !.mara !ivil y !omercial @ederal de la $acin tuvo que e-pedirse nuevamente so re el plazo de vi%encia de dicha medida cautelar* dado que la parte actora* al vencimiento del plazo (i&ado por la !orte Eel ya (amoso )=9)* t0rmino que re(iere al siete de diciem re de 2,+2* (echa en el que se cumpl'an los tres aos de vi%encia de la medida cautelar/ requiri se prorro%ue la medida cautelar hasta el dictado de la sentencia de(initiva en la causa de (ondo. En dicha oportunidad* el 7ri unal* lue%o de analizar la conducta procesal de la parte actora y el avance del &uicio* admiti* de manera acertada* el requerimiento (ormulado y por ende prorro%ar la medida cautelar hasta la sentencia de(initiva* )a (in de no alterar si%ni(icativamente las circunstancias y ase%urar la utilidad* oportunidad y e(icacia del (allo que ha r. de recaer en los autos principales). 3:24 @inalmente* la !orte "uprema con(irm este ltimo pronunciamiento &urisdiccional. 2ara as' decidir* el Alto 7ri unal entendi que la decisin de prorro%ar la vi%encia de la medida cautelar por considerar que la accin principal se encontra a en una etapa pr-ima al dictado de una sentencia de (ondo es (ruto de una solucin posi le* siendo adem.s un dato relevante )el hecho de que se hu iera disipado el ries%o de una e-cesiva prolon%acin del proceso). 3::4 Esta ha sido* a nuestro criterio* una solucin que si ien ha servido a la !orte para salir del dilema que el mismo tri unal ha 'a creado* contiene elementos distorsivos del instituto cautelar* en la medida que vincula la su sistencia y la e(icacia de las medidas cautelares a una duracin corta de los procesos* no siendo posi le para el administrado en la mayor'a de los casos evitar la prolon%acin de los mismos. !omo hemos dicho* la medidas cautelares de en ase%urar la e(icacia de la sentencia de(initiva* y la lentitud del proceso &udicial no puede* en modo al%uno* per&udicar a la parte que reclama una tutela &udicial e(ectiva. En ri%or* la propia lentitud de la &usticia es* en s' misma* una a(ectacin %rave de la %arant'a de de(ensa en &uicio y del principio de la tutela &udicial e(ectiva* como ha sido reconocido por la !orte >nteramericana de 9erechos 5umanos. 3:44 2ues ien* como hemos dicho en otra oportunidad* es importante reconocer que nos de emos un cdi%o procesal contencioso administrativo que esta lezca re%las ad&etivas claras* no slo so re el instituto cautelar* sino so re todos los procesos contra el Estado. 3:54 En ese marco se podr'a ha er tratado este tema* y no como se ha hecho* dict.ndose una ley sumamente restrictiva e inconstitucional so re el r0%imen de medidas cautelares contra la Administracin. Esta ley ha sido conce ida en el marco de una e-trema tensin entre el 2oder e&ecutivo de turno y distintos medios de comunicacin. 9e hecho* la %0nesis de la aplicacin de un plazo a las medidas cautelares se dio en dos causas donde el Estado $acional es demandado* re(eridas a la ley de medios audiovisuales* y otras leyes vinculadas. Esta ley es (ruto tam i0n de una concepcin autoritaria que no tolera la administracin de &usticia* y que ha decidido no slo continuar con los constantes a%ravios que ciertos (uncionarios p licos o (ormadores de opinin e(ectan contra los &ueces que dictan medidas cautelares contra la Administracin* mediante la utilizacin de (rases desa(ortunadas tales como )&usticia delivery)* )&usticia e-press)* )&ueces cautelares) o )&usticia cautelar)* sino ahora contar con una le%islacin cautelar que* aun sa i0ndose inconstitucional* %enerar. %raves pro lemas a los administrados. Da con anterioridad a esta nueva ley* desde la Administracin* mediante el dictado de numerosos decretos* y desde el !on%reso mediante la sancin de leyes* se ha tratado de impedir el dictado de medidas cautelares en casos concretos* como lo ocurrido con el denominado )corralito (inanciero) y la con%elacin de los depsitos ancarios 39ecretos ;,5N,2* +:+6N,2* 1ey 25.58=4* disposiciones que* en esa parte pertinente* (ueron declaradas inconstitucionales en m.s de una oportunidad por distintos (ueros &urisdiccionales.3:64

Es en este escenario donde los distintos estamentos de la sociedad de en contri uir al (ortalecimiento de las instituciones repu licanas* como la &usticia* y m.s precisamente en este caso* el instituto cautelar que la preserva. !on(iamos que muchas de las disposiciones de esta ley ser.n declaradas inconstitucionales por los tri unales competentes. "e encuentran en &ue%o* nada menos* los principios de la tutela &udicial e(ectiva y el de divisin de poderes. En de(initiva* son los &ueces los que en cada caso concreto de er.n ponderar si de en otor%ar las medidas cautelares requeridas* a pesar de esta normativa inconstitucional* siendo &unto con los a o%ados los responsa les de que se a ra paso con )resolucin y con lucidez la t0cnica de la &usticia provisional inmediata* que se ventila en el plano de las medidas cautelares* impuesta como una e-i%encia ineludi le de la e(ectividad de la tutela &udicial en un momento en que la &usticia de(initiva no puede ser decidida sino tras lar%u'simos plazos temporales 3...4 "e comprende (.cilmente que el nico instrumento h. il para hacer e(ectiva la &usticia en una situacin de este car.cter* que puede proyectar hacia un (uturo virtualmente ilimitado la solucin de(initiva de los procesos* el nico instrumento h. il es este de la &usticia provisional que las medidas cautelares hacen posi le).3:=4 "i ien estas re(le-iones del pro(esor Marc'a de Enterr'a han sido conce idas desde el derecho comunitario y europeo* es (.cil advertir su proyeccin a la realidad actual de nuestro pa's y de todos los sistemas &ur'dicos i eroamericanos. 3+4 !(r. !"#$* in re )Mrupo !lar'n ".A. y otros sNmedidas cautelares)* +,N++N2,+,. 324 !"#$* in re )6adio y 7elevisin 7renque 1auquen ".A. c. Estado $acional sNincidente de medida cautelar autnoma)* +5N,:N2,++. 3:4 Art. ; de la ley 26.854 3Adla* <ol. +2N2,+:* p. +4. 344 Arts. +:* +4 y +5 de la ley 26.854. 354 !(r. <>E1"A* 6a(ael* 9erecho Administrativo* t. >* <uenos Aires* 1a 1ey* +;64* p. +8,L !A""AM$E* #uan !arlos* 9erecho Administrativo* t. >* +,O ed.* <uenos Aires* 1e-is $e-is* 2,++* pp. 2+ y =48N;. 364 MI$AP1EA 2Q6EA a(irma que )a la hora de decidir so re la medida cautelar Ede suspensin de la e&ecucin o de cualquier otra que sea necesaria para %arantizar la e(icacia de la sentencia/ ha de tenerse en cuenta no el inter0s p lico como al%o a stracto* sino el inter0s concreto en &ue%o)* en MI$AP1EA 2Q6EA #ess* !omentarios a la 1ey de la #urisdiccin !ontencioso/Administrativa* cit.* p. 2,48. 3=4 ">?R$ 2A96R"* 6amiro* 1a tutela cautelar en la &urisdiccin contenciosa administrativa* <uenos Aires* 1e-is $e-is* 2,,5* p. 2;2. 384 Al respecto* E"!I1A sostiene que )en ciertas ocasiones* so re todo en re%'menes pol'ticos de sustancia totalitaria* se suele ha lar del inter0s p lico )del pue lo)* como una totalidad ideal* o de un inter0s p lico que es de(inido y precisado por el %o ierno* por la administracin p lica* por el Estado* por el partido %o ernante* por el monarca* o por el #e(e de Mo ierno* conductor o leader de turno ... podr. darse la presencia de un inter0s* en cuanto se trata y consiste en una cosa o un ien a los que se considera valiosos* y que son queridos y pretendidos por quien los propone y de(ine. 2ero nunca podr. sostenerse* con propiedad* que ese inter0s sea un inter0s p lico* pues (altar. esa coincidencia mayoritaria de intereses individuales que es la que otor%a aquel car.cter. 2odr. ha larse* entonces* de un inter0s del Estado* del partido* del %o ierno* de la administracin p lica* etc. 2ero no de un inter0s p lico* condicin que no adquirir'a ni aun cuando ese inter0s* al que no se ha trepitado en llamar a veces superior* pudiera ser impuesto coactivamente a toda la comunidadF es que el inter0s p lico es slo el resultado de quereres voluntaria y li remente (ormulados* y nunca impuestos (orzadamente a los componentes de la comunidad...)* en E"!I1A 50ctor #.* El inter0s p lico* <uenos Aires* 9epalma* +;8;* pp. 24,N24+. 3;4 !I?A9>6A seala que )las nociones de inter0s p lico o ien comn reconducen no ya al inter0s propio de la administracin sino a los intereses %enerales de la comunidad a la cual la Administracin sirve* por lo que e-i%ir su valoracin no supone a(irmar* en nuestra opinin* la primac'a de un inter0s p lico superior al de la propia le%alidad del accionar administrativo porque 0ste no se puede desarrollar* en un Estado de 9erecho* en contradiccin con aqu0lla...) en !I?A9>6A* #ulio 6.* 2rocedimientos Administrativos. 1ey $acional de 2rocedimientos Administrativos* Anotada y !omentada* <uenos Aires* 1a 1ey* 2,,:* pp. 25=N258. En i%ual sentido 5E6$P$9EA !I6!5E7E entiende que si )la actuacin administrativa es anti&ur'dica el &uez de e olvidarse de la ponderacin de intereses y (i&arse directa y e-clusivamente si concurren el periculum in mora y el (umus oni iuris en el %rado esta lecido por el le%islador. En estos casos el inter0s p lico por muy trascendente que sea no puede ser usado para

&usti(icar la dene%acin de una medida cautelar.)* en 5E6$P$9EA !I6!5E7E* #uan A.* )?edidas cautelares en lo contencioso administrativo y !onstitucin Espaola. Sna propuesta para un de ate an a ierto)* 6E9A* vol. +:* <uenos Aires* 9epalma* 2,,+* p. +64. 3+,4 Art. 4 de la ley 26.854. Da hemos tenido oportunidad de comentar un proyecto de ley del ao 2,,8 que pretend'a o li%ar a los &ueces a correrle en todos las casos traslado a la Administracin antes del dictado de las medidas cautelares contra el Estado* y esta lec'a otras e-i%encias inadecuadas que conculca an el propio (undamento de 0stas* es decir* la ur%encia. Her !A""AM$E* Ezequiel* 2royecto de ley pol0mico so re medidas cautelares contra la Administracin 2 lica* 1A 1ED* 2,,;/9* +:4:. 3++4 Art. +, de la ley 26.854. 3+24 Art. +:* apartado 2* de la ley 26.854. 3+:4 Art. +:* apartado :* de la ley 26.854. 3+44 Art. +6 de la ley 26.854. 3+54 Art. 2, de la ley 26.854. 3+64 Art. 5 de la ley 26.854. 3+=4 !(r. !A""AM$E* Ezequiel* 1as ?edidas !autelares contra la Administracin* en AA.HH.* 7ratado de 9erecho 2rocesal Administrativo* 9irector #uan !arlos !assa%ne* 1a 1ey* 2rovincia de <uenos Aires* 2,,=* p. 258. 3+84 MA11EMI" @E96>A$>* 2a lo* )!ontrol &udicial de la Administracin. ?edidas cautelares)* en AA.HH.* 9erecho 2rocesal Administrativo* I ra colectiva en homena&e al pro(esor #ess Monz.lez 20rez* <uenos Aires* 5ammura i* 2,,4* p. =2=. 3+;4 2A1A!>I* 1ino E.* ?anual de 9erecho 2rocesal !ivil* +4O ed* <uenos Aires* A eledo 2errot* +;;8* pp. ==:/==4. 32,4 !A1A?A$96E>* 2iero* >ntroduzione allo studio sistematico dei provedimenti cautelari* traduccin de ?arino Ayerra ?er'n* <uenos Aires* El @oro* +;;6* p. 4,. 32+4 Her. !A""AM$E* Ezequiel* El error de la insistencia en la aplicacin de un plazo a las medidas cautelares* 1A 1ED* +,N,5N2,++. 3224 !A""AM$E* #uan !arlos* )1as medidas cautelares en el contencioso administrativo)* 11* 2,,+/<* +,;,. En ri%or* MI$AP1EA 2Q6EA seala que )la esencia del 9erecho Administrativo radica en una per(ecta ecuacin entre la prerro%ativa y la %arant'a. "i el inter0s p lico e-i%e que las entidades a las que se encomienda su realizacin des orden los moldes cl.sicos del 9erecho comn y adopten una posicin de supremac'a respecto de las personas que con ellas se relacionan* para que este r0%imen de prerro%ativa no desem oque en la in&usticia* es necesario que vaya indisolu lemente unido a un per(ecto sistema de %arant'as)* en MI$AP1EA 2Q6EA #ess* !omentarios a la 1ey de la #urisdiccin !ontencioso/Administrativa* ?adrid* !ivitas* +;;8* p. 2,24. 32:4 "!5?>97/A""?A$$ E erhard* 1a teor'a %eneral del 9erecho administrativo como sistema* ?adrid* >$A2/?arcial 2ons* 2,,:* p. 2:=. 3244 1>$A6E" JS>$7A$A* "EMS$9I* H.* 7ratado de >nterpretacin !onstitucional* p. 55;* A eledo 2errot* <uenos Aires* +;;8. 3254 <>9A67 !A?2I"* ME6?P$* ?anual de 9erecho !onstitucional Ar%entino* pp. 2,,N2,+* <uenos Aires* +;=2. 3264 "AMTQ"* $0stor* 2.* Elementos de 9erecho !onstitucional* pp. =,,N=,+* 2O ed.* Astrea* <uenos Aires* +;;=. 32=4 !(r. !A""AM$E* Ezequiel* El error de la insistencia en la aplicacin de un plazo a las medidas cautelares* 1A 1ED* 2,++/!* +:,6. 3284 Arts. 6 y 8 de la ley 25.:44 3Adla* 18/E* 554=4. 32;4 Art. 8 de la ley 25.:44. 3:,4 Her art. ::8 del !2!!$. 3:+4 !(r. !"#$* in re )Mrupo !lar'n ".A. y otros sNmedidas cautelares)* 22N,5N2,+2. 3:24 !(r. !$A!!@* in re )Mrupo !lar'n ".A. y otros sNmedidas cautelares)* 6N+2N2,+2. 3::4 !(r. !"#$* in re )Mrupo !lar'n ".A. y otros sNmedidas cautelares)* 2=N+2N2,+2. 3:44 !(r. !>95* in re )!aso @urlan y (amiliares vs. Ar%entina)* :+N,8N2,+2. 3:54 !(r. !A""AM$E* Ezequiel* )2royecto de ley pol0mico so re medidas cautelares contra la Administracin 2 lica)* 1A 1ED* 2,,;/9* +:4:.

3:64 El art'culo +2 del 9ecreto 2+4N,2 esta leci la suspensin de +8, d'as en la tramitacin de todos los procesos &udiciales y medidas cautelares que ten%an incidencia so re las disposiciones que imposi ilitaron el retiro de los depsitos ancarios. 1os tri unales del (uero !ontencioso Administrativo @ederal inmediatamente declararon la inconstitucionalidad de dicha disposicin. H0ase* como e&emplo* la sentencia del #uz%ado $U +,* secretar'a +;* in re )!astillo* 2a lo !hristian c. ?U de Econom'a E 6esolucin ;N,2 sNamparo)* ++N2N,2. A su vez* por medio de la 1ey 25.58= el !on%reso re%ul el instituto cautelar en los procesos &udiciales de cualquier naturaleza en que se demande al Estado $acional* a entidades inte%rantes del sistema (inanciero* de se%uro o mutuales de ayuda econmica en razn de cr0ditos* deudas* o li%aciones* depsitos o repro%ramaciones (inancieras que pudieran considerarse a(ectados por las disposiciones contenidas en la 1ey 25.56+ y sus complementarias y re%lamentos. Entre los recaudos que dicha ley (i& para la procedencia de las medidas en cuestin* el que quiz.s m.s resistencia produ&o (ue el que esta leci que )ser.n apela les con e(ecto suspensivo ante la !.mara @ederal de Apelaciones que sea tri unal de alzada del &uz%ado que las dict.) 1a sala >> de la !$!A@ dispuso la inconstitucionalidad de este precepto* in re )Mrim er% ?arcelo 2a lo c. 2E$ 9to. +5=,N,+ sNamparo)* 25N6N,2. 3:=4 MA6!VA 9E E$7E66VA Eduardo* 1a atalla por las medidas cautelares* ?adrid* !ivitas* +;;2* p. 2,:.