APUNTES COMPLETOS PARA EXAMEN

Apunte Derecho Penal II

Circunstancias modi icatorias de la responsa!ilidad penal" Etapas de desarrollo del delito" Autor#a $ Participaci%n criminal" Unidad $ pluralidad de delitos& Concurso de delitos" Teor#a de la pena
Manuel Jess Lpez Lara 16/12/2010

Pertenecientes a la ctedra de Derecho Penal de la profesora Doris Espinoza en el Segundo semestre ao 2010. Sujetos a revisi n

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS D R S!ONSA"ILIDAD ! NAL E!isten circunstancias modificatorias de responsa"ilidad penal# pero $ue inciden o influ%en en el delito# pero no son parte de &l# %a sea por$ue aumenta la gravedad del injusto o del reproche o por$ue la disminu%en. Estas circunstancias son elementos accidentales % no son necesarias para el delito# pero si afectan en su graduaci n. Su concurrencia hace $ue la sanci n esta"lecida por la le% parezca insuficiente o por el contrario aparezca e!cesiva. Est regulada en el art. '2 % siguiente del c digo penal# estas son circunstancias agravantes % atenuantes $ue modifican la responsa"ilidad penal del delito. Se regulan en la parte general del c digo penal para todo tipo de delito con la restricci n $ue se mencionara ms adelante relativa a la posi"le do"le consideraci n. ()on "is in idem* Pero tam"i&n ha% ciertas circunstancias especiales en determinadas figuras del c digo penal % en le%es especiales# por ejemplo# art. +,' "is# estas circunstancias agravantes son aplica"les solo en los delitos de ro"o % hurto. C#r$uns%an$#as &'(#)#$a%'r#as en *eneral C#r$uns%an$#as a*ra+an%es 1*. -levos.a 2*. Por medio de precio# recompensa o promesa /*. Por medio de circunstancias $ue causen estragos +*. El ensaamiento ,*. 0a premeditaci n '*. -"uso de superioridad 1*. -"uso de confianza 2*. Prevalerse el agente por su carcter pu"lico 3*. 4ometerlo por medios o circunstancias $ue aadan ignominia 10*. 4ometer el delito con ocasi n de alguna calamidad 11*. 4ometer el delito con au!ilio de gente armada o $ue aseguren impunidad 12*. 4ometerlo de noche o en despo"lado 1/*. 5eincidencia 1+*. 4ometer delito a un lugar destinado al ejercicio de un culto 1,*. 4on ofensa de la dignidad del ofendido o en su morada cuando &l no lo ha%a provocado 1'*. Por medio de fractura o escalamiento 11*. Portando armas 12*. 4ircunstancia mi!ta6 el parentesco

C#r$uns%an$#as a%enuan%es 1*. E!imente incompleta 2*. Provocaci n inmediata % proporcionada del ofendido
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/*. 7indicaci n pr !ima +*. 8"rar por est.mulos poderosos $ue provo$uen arre"ato u o"cecaci n ,*. 5eprocha"le conducta anterior '*. Procurar con celo reparar el mal causado o impedir consecuencias posteriores 1*. Denuncia % confesi n del delito 2*. 4ola"oraci n sustancial al esclarecimiento de los hechos 3*. 8"rar con celo la justicia 10*. parentesco C#r$uns%an$#as a%enuan%es Son circunstancias ms favora"les o $ue hace $ue el agente merezca ma%or indulgencia# por lo $ue la le% considera $ue la pena $ue normalmente est prevista para el delito puede ser considerada e!cesiva % $ue se pueda disminuir. Estn en la parte general en el c digo penal % en la parte especial. Se clasifican en grupos seg9n denominador com9n# se distingue6

1. 2. 3. 4.

atenuantes de e!imentes incompletas. atenuantes relativas a los m viles del agente. -tenuantes relativas a la personalidad del culpa"le. -tenuantes relativas a la conducta posterior del agente.

:am"i&n interesa determinar la calidad de estas circunstancias# si son o"jetivas o su"jetivas# para esta"lecer sus alcances en caso $ue intervengan varios sujetos en el hecho puni"le. 0os efectos de las circunstancias cam"ian seg9n su naturaleza# el art. '+ del 4.P. esta"lece $ue las circunstancias atenuantes personales# solo pueden considerarse a la persona en $uien concurran# por lo $ue no son comunica"les; mientras $ue si se comunican a todos los participes las circunstancias atenuantes $ue se refieren a la ejecuci n material de la conducta o a los medios utilizados. En este caso se suele entender $ue tienen una naturaleza su"jetiva# $ue dicen relaci n con el sujeto responsa"le# por lo $ue no se comunica a otros participes# esta distinci n tam"i&n es aplica"le a las agravantes. Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de slo aquellos autores, cmplices o encubridores en quienes concurran. Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito. ,#&en%e #n$'&ple%a 0a primera circunstancia atenuante esta"lecida en el art. 11 n<1 se remite a lo sealado en el art. 10 $ue contempla la e!imente de responsa"ilidad# cuando no se cumplan todos los re$uisitos para e!imir la responsa"ilidad. Son casos en $ue e!iste responsa"ilidad penal# pero en ese caso
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concurre algunos de los elementos de las e!imentes de art. 10 % $ue son de diversa naturaleza tam"i&n. Por ejemplo6 algunos dicen relaci n con la inimputa"ilidad# otras con la no e!igi"ilidad de otra conducta. Para $ue se configure esta atenuante $ue disminu%e la responsa"ilidad de"en estar presentes uno o ms elementos de la e!imente# pero nunca puede faltar el elemento esencial o elemento "ase. Por ejemplo6 tratndose de la leg.tima defensa no puede faltar la agresi n ilegitima# solo puede no ser racional el medio empleado o $ue e!ista provocaci n suficiente de $uien se defiende. :am"i&n es importante considerar $ue no todas las e!imentes act9an como atenuantes# ha% algunas e!imentes $ue no se pueden graduar# por lo tanto# no ca"en como atenuantes# as. por ejemplo; la minor.a de edad (art. 10 n<2* % conforme a eso se le aplicara la le% procesal correspondiente.

:ampoco servir como atenuante el no realizar una conducta con el de"ido cuidado $ue cause un mal por mero accidente. Por otro lado ha% e!imente de responsa"ilidad $ue tienen re$uisito e!presos % otras no; esta diferencia no limita la atenuante solo a las circunstancias divisi"les como la leg.tima defensa# tam"i&n se pueden configurar atenuantes en e!imentes $ue contemplan elementos si ellos no se dan en toda su integridad por ejemplo; si el agente actu por un miedo supera"le. Entonces se distingue entre e!imentes intelectuales % materialmente divisi"le a*. E!imente materialmente divisi"les incompleta Ellas son las $ue esta"lecen re$uisitos para su procedencia# por ejemplo6 la leg.tima defensa art. 10 n<+# ,# ' % el estado de necesidad art. 10 n<1. En la leg.tima defensa no puede faltar la agresi n ilegitima para aplicar la atenuante % en el estado de necesidad no puede faltar la realidad o peligro inminente del mal $ue se trata de evitar. De todas formas es necesario hacer una diferencia seg9n el ma%or o menor n9mero de re$uisitos $ue concurran. Art. !". #e aplicar asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al m$nimo de los se%alados por la le&, cuando el hecho no fuere del todo e'cusable por falta de alguno de los requisitos que se e'igen para e'imir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el art$culo (), siempre que concurra el ma&or n mero de ellos, imponi*ndola en el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el n mero & entidad de los requisitos que falten o concurran. +sta disposicin se entiende sin perjuicio de la contenida en el art$culo !(. E!iste una atenuante privilegiada $ue permite al juez reducir la pena en 1# 2 o / grados al m.nimo seg9n el n9mero de re$uisitos $ue concurran.
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"*. E!imente intelectualmente divisi"le incompleta En este grupo estn las e!imentes del n< 1# 3# 10 % 12 del art. 10# cuando estas causales no llegan a concurrir en toda su intensidad. En el caso del loco % demente o $ue por una causa independiente a su voluntad se ha%a privado totalmente de raz n# para $ue sea e!imente tiene $ue encontrarse totalmente privado de raz n % si no es total al menos tiene $ue ha"er alg9n grado de privaci n para $ue se pueda e!aminar la e!istencia de una atenuante como elemento "sico. Se consideran atenuantes# en consecuencia# las privaciones de razones parciales# no total# % cuando se encuentre totalmente privado de raz n por causales $ue dependen de la voluntad del sujeto $ue esta privado de raz n. Para $ue concurra una atenuante tratndose de la fuerza moral irresisti"le % en el miedo insupera"le se tienen $ue presentar en los hechos est.mulos $ue presionen la voluntad de la persona o $ue provo$uen un temor $ue pertur"e la voluntad como elemento sustancial. 0a falta de intensidad por no ser irresisti"le la fuerza moral o por ha"er sido supera"le el miedo impide la concurrencia de la e!imente# pero se configura la atenuante# es decir# un sujeto normal en esa situaci n podr.a ha"er actuado conforme a derecho aun$ue con dificultad % solo por eso el reproche se disminu%e. En el caso del n<10 (El $ue o"ra en cumplimiento de un de"er o en el ejercicio leg.timo de un derecho# autoridad# oficio o cargo* la doctrina nacional ha entendido $ue en el caso del de"er podr.a concurrir una atenuante relacionada con el e!ceso del de"er# si se e!cede la persona del m"ito autorizado comete delito# este caso podr.a $uedar amparado por el art. 11 n<10# $ue es o"rar con celo de la justicia. Por su parte el ejercicio de un derecho# autoridad# oficio o cargo se considera una atenuante si efectivamente e!iste el cargo# si tengo la autoridad o el derecho# pero el ejercicio no es leg.timo# es a"usivo o e!agerado % en ese caso solo es responsa"le penalmente % podr.a concurrir una atenuante. En el caso del art. 10 n<12 (El $ue incurre en alguna omisi n# hallndose impedido por causa leg.tima o insupera"le* si no concurre la e!imente se podr.a atenuarse si es $ue e!iste causa para la omisi n# pero esas causa era supera"le o era ilegitima. A%enuan%es rela%#+as a l's &+#les (el a*en%eA%enuan%es pas#'nales .art. 11 n</# +# ,# % 10* -$u. e!iste un com9n denominador $ue permite facilitar la aplicaci n de la atenuante# a$u. se refiere a circunstancias pasionales $ue afecten la li"ertad del agente sin privarlo de esta. En el caso del art. 11 n</ (0a de ha"er precedido inmediatamente de parte del ofendido# provocaci n o amenaza proporcionada al delito* a$u. la provocaci n o la amenaza de parte de la victima de"e ser inmediatamente antes del delito % proporcionada a &l =>u& significa provocar? Se considera provocaci n cual$uier conducta o e!presi n del ofendido $ue genere en el ofensor el nimo de agredir o $ue le provo$ue ira# es decir# $ue provo$ue irritaci n# $ue irrite a cual$uier persona.
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=En $u& consiste la amenaza? 0a amenaza de"e consistir en un amedrentamiento sicol gico por el anuncio de un futuro mal# no tiene $ue ser una amenaza $ue genere un temor $ue impida otro actuar por$ue estar.amos frente a un medio supera"le; tampoco es un amedrentamiento $ue cause un miedo $ue paralice a la persona# por$ue si no estar.amos frente a una e!imente de un miedo insupera"le. Se tiene $ue tratar de una amenaza $ue provoca amedrentamiento# pero supera"le# es decir# provoca miedo# pero no lo paraliza# por$ue en este caso concurre el art. 11 n<1# $ue ser.a una e!imente incompleta# en este caso se trata de una amenaza o anuncio de un mal a modo de incitaci n % para $ue concurra como atenuante de"e concurrir de la misma v.ctima % generar ira o temor suficiente para motivar la conducta delictiva del agente. 0a voluntad se ve traicionada a trav&s de esos animo su"jetivos provocados# sin $ue su li"ertad este a"solutamente privada# entonces# la proporcionalidad de la provocaci n % la amenaza con el delito $ue el cometi dice relaci n con la motivaci n del delito# es decir# esa provocaci n facilito su creaci n# es el motivo del delito. 1- INTRODUCCION U/#$a$#n en el es%u(#' (el Dere$0' !enal 1 $'n$ep%ual#za$#n En primer lugar enmar$uemos el estudio de las circunstancias modificatorias de la responsa"ilidad penal en el conte!to de los dems contenidos $ue son revisados en los estudios del Derecho Penal.

Para ello comencemos reiterando un concepto de @Derecho penalA# a partir del cual podamos apreciar cuales son los contenidos de estudio de la disciplina. El @ Dere$0' penalA puede ser entendido como un @ conjunto de normas jur$dicas que regulan el ejercicio del poder punitivo del +stado, asociando al delito como hecho, la pena como su leg$tima consecuenciaA. En ese conte!to# han sido estudiados hasta el momento los siguientes temas6

- Bajo prete!to de revisar la especial configuraci n del @ conjunto de normas jur$dicas, $ue forman el Derecho penal#
se estudio la denominada :E85C- DE 0- 0ED PE)-0.

- Bajo prete!to de revisar los re$uisitos necesarios para predicar de una persona la responsa"ilidad penal
(conducta# tipicidad# antijuridicidad# culpa"ilidad*# % con ello legitimar en su contra la aplicaci n de una sanci n (generalmente en forma de una pena*# se estudio la denominada :E85C- DE0 DE0C:8

Sin em"argo# e!isten otros elementos a estudiar en relaci n al delito en cuanto hecho jur.dico cu%a concurrencia leg.tima la imposici n de una pena. De esta forma tocara en su oportunidad adems revisar los siguientes temas6 E -nalizar las reglas utilizadas para determinar el grado de desarrollo del delito (tentado# frustrado o consumado*. Ello se estudia en la llamada :E85C- DE0 C:E545CFC)C.

E Estudiar las reglas para determinar $ue personas participaron en el hecho % en $ue calidad lo hacen (autor# c mplice# encu"ridor*. Ello se estudio en la llamada :E85C- DE 0- P-5:C4CP-4C8) PE)-0. Por 9ltimo# en relaci n al delito# nada se ha mencionado aun respecto de la influencia de los hechos accesorios % circundantes al hecho t.pico principal en el delito. 0a configuraci n e incidencia de estos elementos accesorios es lo 1 propio del estudio de las 4C54G)S:-)4C-S F8DCHC4-:85C-S DE 0- 5ESP8)S-BC0CD-D PE)-0 .

Se tratan estas de hechos $ue no han sido considerados por el tipo penal para determinar la responsa"ilidad penal (como si lo seria el matar a otro# en el caso del homicidio# el sustraer cosa mue"le ajena# en el hurto# o el herir# golpear o maltratar# en el caso de las lesiones* pero $ue s# 0an s#(' $'ns#(era('s p'r la le1 con la finalidad de hacer ms o menos graves el delito en cada caso % con ello# aumentar o disminuir la pena correlativamente. Se trata as. de hechos cu%a concurrencia junto al hecho t.pico principal hacen $ue la responsa"ilidad penal %a determinada $ue emana de este aumente o disminu%a (como por ejemplo# matar a otro con ensaamiento# lo cual agrava su responsa"ilidad# o matar en un estado de arre"ato u o"cecaci n# lo cual la aten9a*. De esta forma pueden (e)#n#rse las $#r$uns%an$#as &'(#)#$a%'r#as (e la resp'nsa/#l#(a( penal como -hechos accesorios que no han sido considerados por la le& para la configuracin del delito, pero si para atenuar o agravar la responsabilidad penal &a determinada,. Clas#)#$a$#n (e las CMR! Ca%e*'r2as 0a doctrina esta"lece diversas categor.as para clasificar las 4F5P.

a. 4F5P atenuantes# agravantes % mi!tas b. 4F5P su"jetivas % o"jetivas c. 4F5P fundadas en un menorIma%or grado de antijuridicidad# de culpa"ilidad o en motivos de pol.tica criminal. d. 4F5P gen&ricas o espec.ficas a) CMR! a%enuan%es3 a*ra+an%es 1 &#,%as4 Estn u"icadas en los art.culos 11# 12 % 1/ del 4 digo Penal
respectivamente. Se trata de circunstancias $ue disminu%en la responsa"ilidad penal# en el primer caso# la aumentan# en el segundo# o $ue la disminu%en o aumentan seg9n el caso (siguiendo las reglas $ue se vern en su oportunidad* en el tercero.

b) CMR! su/5e%#+as6pers'nales 1 '/5e%#+as6&a%er#ales4 Esta clasificaci n se desprende de lo sealado en el

art.culo '+ 4P
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En adelante, y solo por motivos de sntesis, usaremos las siglas CMRP para referirnos a las @circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal.
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Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de slo aquellos autores, cmplices o encubridores en quienes concurran. Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito. Son 4F5P su/5e%#+as ' pers'nales3 las $ue se "asan en la @ disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal A (arre"ato % o"cecaci n o premeditaci n# por ejemplo*. Son 4F5P '/5e%#+as ' &a%er#ales las $ue consisten @en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarloA (ensaamiento# por ejemplo* El e)e$%' de calificar una circunstancia modificatoria como su"jetiva o como o"jetiva guarda relaci n con la comunica"ilidad de esta# dado $ue seg9n se trate de circunstancias su"jetivas u o"jetivas# la regla para poder predicar la concurrencia de una 4F5P de los distintos participes del hecho ser distinta. Esto ser luego relevante para efectos de determinar la pena aplica"le a cada una de las personas $ue participan de la comisi n del delito# por lo $ue las reglas en concreto sern estudiadas con ms detalle al revisar las reglas de determinaci n de las penas. c* CMR! )un(a(as en un &en'r ' &a1'r *ra(' (e an%#5ur#(#$#(a(3 (e $ulpa/#l#(a( ' en &'%#+'s (e p'l2%#$a $r#&#nal4 en general el efecto atenuante o agravante de las 4F5P se funda en $ue el hecho accesorio $ue la constitu%e incide en una disminuci n o aumento del carcter injusto del hecho principal (es decir# incide en el elemento @antijuridicidadA del delito*# o en $ue el hecho accesorio $ue la constitu%e incide un menor o ma%or reproche respecto del actor $ue ejecuto el hecho principal (es decir# incide en el elemento @culpa"ilidadA del delito*. 0o normal ser $ue las 4F5P de carcter o"jetivo incidan en la antijuridicidad del hecho# en cam"io las de carcter su"jetivo incidan en la culpa"ilidad del autor. Sin em"argo e!isten algunas circunstancias atenuantes objetivas $ue no disminu%en la antijuridicidad del hecho# sino que se fundan en motivos de pol$tica criminal # es decir# el hecho en si mismo sigue siendo igualmente injusto# pero la le% por diversas consideraciones de carcter o"jetivas# igualmente ha $uerido disminuir la responsa"ilidad penal de su autor. -lgunos autores sealan $ue ha"r.a ciertas 4F5P (irreprocha"le conducta anterior % reincidencia* se fundar.an en caracter$sticas personales del agente. 0a valides de estas 4F5P seria mu% discuti"le si realmente este fuera su fundamento# pues recordemos $ue el Derecho penal de"e atender para imponer sus sanciones a las conductas de los ciudadanos % no a las formas de ser de estos ni a sus caracter.sticas personales. Es por ello $ue# como e!plicaremos en su momento# estas 4F5P son validas pues se fundan realmente en un menor o ma%or grado culpa"ilidad % no# como aparentan serlo# en las caracter.sticas personales del agente d* CMR! *en7r#$as 1 espe$2)#$as4 0as 4F5P gen&ricas# como su nom"re lo indica# son a$uellas aplica"les a la totalidad de los tipos penales de la parte especial. En el c digo penal producen este efecto las de los art.culos 11# 12 % 1/ del 4 digo Penal (tam"i&n lo produce la del articulo 12# con la salvedad $ue analizaremos en su momento*.

E!isten otras 4F5P llamadas @especificasA# las $ue solo aplican a los tipos penales para las cuales han sido especialmente creadas por el legislador (por ejemplo# el articulo +,' 4P# $ue aplica solo a los delitos de ro"o % hurto*. Solo las circunstancias atenuantes o agravantes son especiales# la circunstancia mi!ta del art.culo 1/ 4P es siempre gen&rica. Clas#)#$a$#n (e las $#r$uns%an$#as &'(#)#$a%'r#as *en7r#$as Estudiaremos ac solo las circunstancias modificatorias gen&ricas (-rt. 11# 12 % 1/ 4P*. 4omo toda clasificaci n esta es ar"itraria. )osotros la clasificaremos acorde a su fundamento# seg9n el siguiente es$uema6 I- CIRCUNSTANCIAS AT NUANT S ART 11 C. Hundadas en e!imentes incompletas (8BJE:C7-S 8 SGBJE:C7-S* -rt. 11 n< 1 CC. Hundadas en m viles del agente (SGBJE:C7-S* F viles pasionales EProvocaci n o amenaza precedente -rt. 11 n< / E7indicaci n de ofensas -rt. 11 n< + E-rre"ato % o"cecaci n -rt. 11 n< , E8"rar en celo de la justicia -rt. 11 n< 10 CCC. Hundada aparentemente en la personalidad del agente (SGBJE:C7-S* ECrreprocha"le conducta anterior -rt. 11 n< ' C7. Hundadas en la conducta posterior del agente (8BJE:C7-S* E5eparar el mal# impedir sus perniciosas consecuencias -rt. 11 n< 1 EEntrega voluntaria a la justicia -rt. 11 n< 2 E4ola"oraci n sustancial -rt. 11 n< 3 II- CIRCUNSTANCIAS A8RA9ANT S ART 12 C. Hundadas en el nimo# tendencia o actitud del agente (SGBJE:C7-S* E-levos.a -rt. 12 n< 1 E-ctuar mediante precio# promesa o recompensa -rt. 12 n< 2 EPremeditaci n -rt. 12 n< , EEmpleo de astucia# fraude o disfraz -rt. 12 n< , E-"uso de superioridad -rt. 12 n< ' EEjecuci n con ocasi n de calamidad o desastre -rt. 12 n< 10 CC. Hundadas en las caracter.sticas personales del agente (SGBJE:C7-S* E-"uso de confianza -rt. 12 n< 1 EPrevalencia del carcter p9"lico -rt. 12 n< 2 E5eincidencia -rt.12 n< 1+# 1,# 1' EPrevalerse de un menor de 12 aos -rt 12 4P CCC. Hundadas en elementos o"jetivos (8BJE:C7-S*
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EEmpleo de medios 4atastr ficos -rt. 12 n< / EEnsaamiento -rt. 12 n< + ECgnominia -rt. 12 n< 3 EEjecuci n con au!ilio de otros -rt. 12 n< 11 EEjecuci n en nocturno o despo"lado -rt. 12 n< 12 EDesprecio de la autoridad p9"lica -rt. 12 n< 1/ EEjecuci n en lugar de culto -rt. 12 n< 11 EDesprecio de la calidad del ofendido# o de su morada -rt. 12 n< 12 EEscalamiento -rt. 12 n< 13 EPorte de armas -rt. 12 n< 20 III- CIRCUNSTANCIAS MI:TA D !AR NT SCO ART 1; 2- CIRCUNSTANCIAS AT NUANT S D LA R S!ONSA"ILIDAD ! NAL In%r'(u$$#n 0as encontramos en el art.culo 11 del 4P. Su enumeraci n es ta!ativa# por lo $ue su aplicaci n e interpretaci n de"e ser estricta# no pudi&ndose aplicar por analog.a. El )un(a&en%' del efecto atenuatorio es el menor grado de antijuridicidad o de culpa"ilidad del hecho realizado "ajo alguna de estas circunstancias. En las circunstancias atenuantes o"jetivas ha%# generalmente# un menor grado de antijuridicidad# pues su concurrencia hace $ue el hecho en si mismo sea menos grave. En cam"io en las circunstancias atenuantes su"jetivas ha% siempre un menor grado de culpa"ilidad# pues su concurrencia hace $ue el hecho# igualmente grave $ue de no ha"er concurrido esta circunstancia# sea menos reprocha"le a su autor. 4omo se dijo anteriormente# e!isten al*unas CMR! <ue s#en(' '/5e%#+as n' se )un(an en un &en'r *ra(' (e an%#5ur#(#$#(a(3 sino en motivos de pol.tica criminal. Para el caso de las atenuantes# esto acontece en a$uellas clasificadas como @fundadas en la conducta posterior del agente,. Ello pues en estas circunstancias el hecho sigue siendo igual de grave# % reprocha"le a su autor# pero la le% a $uerido igualmente disminuir la responsa"ilidad penal por diversas consideraciones de pol.tica criminal En cuanto a su $las#)#$a$#n# hemos seguido el criterio utilizado por E:4KEBE55D el cual las agrupa de conformidad a su fundamento en las siguientes categor.as6

- Hundadas en e!imentes incompletas - Hundadas en los m viles del agente - Hundadas (aparentemente* en la personalidad del agente - Hundadas en la conducta posterior del agente
A%enuan%e )un(a(as en e,#&en%es #n$'&ple%as4 Ar% 11 n= 1 C! U/#$a$#n s#s%e&>%#$a 1 )un(a&en%'Se encuentra en el art.culo 11 n< 1 del 4 digo Penal.

Art. ((. #on circunstancias atenuantes. (. / Las e'presadas en el art$culo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para e'imir de responsabilidad en sus respectivos casos Esto implica reconocer de manera e!presa $ue a$uellas circunstancias a las $ue la le% a reconocido la virtud de e!imir de responsa"ilidad penal (las del articulo 10 4P*# al concurrir con solo alguno de sus re$uisitos# por tanto# de manera incompleta producen efectos igualmente de manera incompleta % por tanto solo aten9an la responsa"ilidad penal. El razonamiento hecho por el legislador es l gico % es consecuencia del realizado %a realizado en su &poca por P-4KE48 $uien seala"a $ue @ lo que no e'ime de responsabilidad por estar incompleto deb$a lgicamente atenuar,. Si "ien este es un argumento meramente formal# % ha sido o"jeto de cr.ticas# especialmente por 4G5D# por las consecuencias $ue de el derivan# en el fondo lo $ue la fundamenta es una situaci n algo distinta. Sucede $ue seg9n se trate de causales e!imentes $ue afecten a la antijuridicidad del hecho (causales de justificaci n* o de causales e!imentes $ue afecten a la culpa"ilidad del autor (causales de e!culpaci n*# para los casos en $ue concurran unas u otras imperfectamente# ha"r un menor grado de antijuridicidad o de culpa"ilidad respectivamente. 4orrelativamente por tanto la atenuante podr ser calificada como o"jetiva o su"jetiva en cada caso. ?&/#%' (e apl#$a$#n El pr#n$#pal pr'/le&a $ue plantea esta atenuante es la de determinar si aplica o no a todos los casos del articulo 10 4P. En alg9n momento la doctrina sealo solo era aplica"le esta atenuante a a$uellas causales e!imentes de responsa"ilidad $ue estn formadas por requisitos# en un sentido estricto (leg.tima defensa % estado de necesidad*. Ello por e!presa disposici n del el art.culo 11 n< 1 al sealar $ue aplica cuando no concurren todos los @requisitos necesarios para e'imir de responsabilidad penal A. Sin em"argo# a$%ual&en%e se 0a en%en(#(' $ue el t&rmino @re$uisitosA de"e entenderse no en un sentido literal sino $ue de"e drsele un alcance normativo. )o de"iendo ser entendido en su sentido @num&ricoA# sino ms "ien en un sentido de @*ra(ual#(a(A. En otros t&rminos implica $ue de"e determinarse cuales causales e!imentes de responsa"ilidad son suscepti"les de graduacin intelectual# pues ellas al no concurrir en su m!imo grado de intensidad# en lugar de e!imir de responsa"ilidad penal# solamente la aten9an. Surge entonces en este conte!to el pro"lema de determinar cuales de las e!imentes de responsa"ilidad penal del art.culo 10# son suscepti"les de graduaci n intelectual# pues no todas las hip tesis de este art.culo lo son. -$uellas $ue no sean suscepti"les de graduaci n intelectual# no podrn servir para atenuar la responsa"ilidad penal conforme a este art.culo 11 n< 1. )o son suscepti"les de graduaci n intelectual# las e!imentes de los n9meros 2 % 1/ del articulo 10# es decir# las de @minor.a de edadA % de @delito imprudenteA. Ello pues en el primer caso# o se es menor de 12 aos o no se lo es# % en el segundo# el delito imprudente se sanciona solo cuando la le% lo seala# en consecuencia# o la le% seala $ue se sanciona el delito imprudente o no lo hace. 0as dems e!imentes del art.culo 10 si son suscepti"les de graduaci n intelectual.
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En consecuencias# respecto de ellas si ser posi"le aplicar la atenuante en anlisis. De"e considerarse sin em"argo la espe$#al re*ula$#n $ue reci"e la e!imente del n9mero 2 del art.culo 10 4P# el @caso fortuitoA. Ello pues por e!presa disposici n de la le% (-rt 11 4P* $ueda e!cluido del m"ito de aplicaci n del articulo 11 n< 1 de la forma $ue veremos ms adelante. Procedamos a analizar entonces como opera esta atenuante en las distintas hip tesis antes revisadas E Apl#$a$#n (e la a%enuan%e en las (#s%#n%as 0#p%es#s (e e,#&en%es De lo anteriormente dicho# podemos agrupar las circunstancias e!imentes en las siguientes categor.as6 C. )o suscepti"les de graduaci n intelectual6 como la minor.a de edad (se es o no menor de edad* % la comisi n de un delito imprudente ($ue solo se castiga cuando la le% e!presamente lo seala# sino es impune# no e!istiendo puntos medios entre am"as posi"ilidades* CC. Suscepti"les de graduaci n intelectual# a las $ue no se aplica la atenuante6 por e!presa disposici n de la le% (-rt 11*# el caso fortuito (-rt 10 n< 2*. CCC. Suscepti"les de graduaci n intelectual# a las $ue se aplica la atenuante6 locura o demencia# privaci n de raz n por causa independiente a la voluntad (-rt 10 n< 1*# leg.tima defensa (-rt 10 n< +# , % '*# estado de necesidad (-rt 10# n< 1*# fuerza irresisti"le o miedo insupera"le (-rt 10 n< 3*# cumplimiento de un de"er % ejercicio legitimo de derecho# cargo# autoridad# oficio o cargo (-rt 10 n< 10* % omisi n por causa leg.tima o insupera"le (-rt 10 n< 12* 7eamos entonces como se opera en cada uno de estas hip tesis6 I- A%enuan%es n' sus$ep%#/les (e *ra(ua$#n #n%ele$%ual4 en este caso# se hace imposi"le la aplicaci n del art.culo 11 n< 1# solo procede sancionar o no hacerlo# seg9n sea el caso. CC. Sus$ep%#/les (e *ra(ua$#n #n%ele$%ual3 a las <ue n' se apl#$a la a%enuan%e 6 lo cual tiene lugar en la causal del art.culo 10 n< 2 4P# @4aso fortuitoA. Ello por disposici n e!presa del art.culo 11 4P6 Art. 71. 0uando no concurran todos los requisitos que se e'igen en el caso del n mero 1. 2 del art$culo () para e'imir de responsabilidad, se observar lo dispuesto en el art$culo 43). El citado art.culo ordena $ue en el caso de no concurrir el caso fortuito con todos sus re$uisitos# no se aplicara el art.culo 11 n< 1 (como de"iera ocurrir# siguiendo la regla general* sino $ue se observara lo dispuesto en el art.culo +30. En consecuencia# de"er verse en el caso concreto si concurren los re$uisitos para sancionar a titulo de delito imprudente seg9n las reglas del +30 4P. Esto no significa $ue de no concurrir la e!imente con todos sus re$uisitos se sancionara siempre como delito imprudente# sino $ue ha"r $ue analizar si en el caso concreto concurren los re$uisitos para castigar a titulo de delito imprudente. III- Sus$ep%#/les (e *ra(ua$#n #n%ele$%ual3 a las <ue se apl#$a la a%enuan%e4 se sigue la regla del articulo 11 n< 1# verificndose la falta de alguno de sus re$uisitos cuando no se cumpla con alguno de los numerales (en las hip tesis de legitima defensa o estado de necesidad* o cuando concurra
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una causal suscepti"le de graduaci n# disminuida en su intensidad (ejemplo# e!istiendo un miedo# este no es totalmente insupera"le# pero si importante*. 4uesti n MU@ IM!ORTANT a considerar es $ue en las causales e!imentes formadas por re$uisitos en sentido estricto (legitima defensa % estado de necesidad*# si "ien se configura la atenuante al faltar alguno de sus re$uisitos# nun$a pue(e )al%ar el re<u#s#%' esen$#al $ue fundamenta la causal de e!enci n de responsa"ilidad en cada caso# (la agresi n ilegitima en la leg.tima defensa# % la realidad o peligro inminente del mal $ue se trata de evitar# en el estado de necesidad*. En caso $ue falte este re$uisito esencial no ha% ni e!enci n ni atenuaci n de la responsa"ilidad penal# aun concurriendo los dems re$uisitos no esenciales. E ,#&en%e #n$'&ple%a pr#+#le*#a(a .Ar%- A; C!B Siguiendo la posici n $ue toma 4G5D# consideramos $ue este art.culo no trata so"re una atenuante de naturaleza distinta a la del art.culo 11 n< 1# sino $ue consagra un efecto distinto al com9n para la situaci n de tal art.culo. Ello pues la hip tesis de hecho en la $ue se pone# como veremos# es la misma $ue la del citado art.culo pero le asigna un efecto distinto % ms radical para el caso en $ue tenga lugar lo $ue all. se descri"e. Art. 73. #e aplicar asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al m$nimo de los se%alados por la le&, cuando el hecho no fuere del todo e'cusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el art$culo (), siempre que concurra el ma&or nmero de ellos, imponi*ndola en el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el n mero & entidad de los requisitos que falten o concurran. +sta disposicin se entiende sin perjuicio de la contenida en el art$culo !(. Esta norma seala $ue en los casos en $ue concurran e!imentes de responsa"ilidad penal faltando alguno de sus re$uisitos# pero concurriendo el ma%or numero de ellos# el tri"unal de"er "ajar la pena# estando facultado para "ajarla en 1# 2 o hasta / grados al m.nimo de los sealados por la le%. En consecuencia cuando estemos en el caso del articulo 11 n< 1# % concurriendo el ma%or numero de re$uisitos (o cuando la causal estuvo casi por concurrir en su ma%or gradualidad* se o"liga al juez a re"ajar la pena# dndole si la li"ertad de determinar la e!tensi n de la re"aja# atendiendo a dos factores# C* al n9mero de re$uisitos $ue faltan % CC* a la entidad de los re$uisitos $ue faltan. Gna parte de la doctrina (E:4KEBE55D* seala $ue esta e!imente privilegiada solo aplica a las e!imentes formadas por re$uisitos en sentido estricto# fundado en $ue la le% seala $ue se aplica solo si concurre el ma%or numero de re$uisitos# lo $ue solo es posi"le si entendemos el termino re$uisitos en su sentido num&rico. 8tra parte de la doctrina en cam"io (L-55CD8EF8)::* cree $ue tam"i&n aplica a a$uellas suscepti"les de graduaci n intelectual. En todos los casos en $ue no concurra el @ma%or n9mero de re$uisitosA# el efecto atenuatorio es el com9n# es decir# el mismo $ue el de las dems atenuantes. )uestra p's#$#n pers'nal al respecto es ms cercana a la sealada por LarridoE Fontt. Ello pues creemos $ue no ha% motivo para entender el termino @ requisitosA en un sentido normativo % no hacerlo para el termino @ma%or numero de ellosA# considerando $ue am"os se utilizan para referirse a una misma hip tesis de hecho. En consecuencia am"os t&rminos hacen alusi n a causales e!imentes suscepti"les de graduaci n intelectual. Por otro lado creemos $ue la
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referencia hecha por el articulo al sealar $ue se de"e considerar para la re"aja de la pena no solo el @numero de re$uisitos de faltanA# sino tam"i&n @la entidad de los re$uisitos $ue faltanA# es una clara alusi n a las causales e!imentes sujetas a graduaci n intelectual# pues solo ellas pueden concurrir en ma%or o menor entidad. Hinalmente# % para a$uellos $ue consideran $ue el principio @ indubio pro reoA tiene incidencia tam"i&n en el m"ito sustantivo# es innega"le $ue esta es la interpretaci n ms favora"le al imputado. A%enuan%es )un(a(as en el &+#l (e a*en%e In%r'(u$$#n Se encuentran en el art.culo 11 n< /# +# , % 10. 0os tres primeros numerales consagran las denominadas @atenuantes pasionalesA (@provocaci n o amenaza precedenteA# @vindicaci n de ofensasA % @arre"ato % o"cecaci nA*. El ultimo numeral trata so"re la atenuante $ue consiste en @o"rar por celo de la justiciaA. :odas estas son atenuantes su"jetivas# lo $ue es relevante para los efectos del art.culo '+ 4P. 4a"e sealar $ue su )un(a&en%' es el menor grado de culpa"ilidad $ue se puede predicar de su autor. En particular se ve disminuido su tercer elemento# la e!igi"ilidad. Ello pues es posi"le plantear $ue en estas situaciones el autor del hecho ha o"rado en un @conte!to situacional anormalA# pero imperfecto# en t&rminos tales de $ue aun le es e!igi"le al autor del hecho el control de su voluntad conforme a derecho# pero en menor medida de $uien no act9a en estas situaciones. De all. $ue su responsa"ilidad penal e!ista igualmente# pero sea menor. 0o $ue gatilla este menor grado de e!igi"ilidad es la e!istencia de un m vil o motivo del autor del delito $ue lo impulsa a actuar# el cual atendida su naturaleza hace $ue el legislador lo considere para atenuar la responsa"ilidad penal emanada de la conducta impulsada por tal m vil. Siguiendo las reglas generales# estas circunstancias atenuantes pasionales pr'$e(en %an%' en (el#%'s ('l's's $'&' #&pru(en%es. Ello se hace patente# por ejemplo en el caso de la circunstancia de arre"ato % o"cecaci n# en el caso de $uien atropella a una persona# pues ha sido provocado por su copiloto a hacerlo a e!ceso de velocidad. E A%enuan%es pas#'nales 0as llamadas @atenuantes pasionalesA son las siguientes6

a. Provocaci n o amenaza precedente -rt. 11 n< / b. 7indicaci n de ofensas -rt. 11 n< + c. -rre"ato % o"cecaci n -rt. 11 n< ,
aB !r'+'$a$#n ' a&enaza pre$e(en%e Clustremos esta circunstancia por medio de un ejemplo6

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E ! 4uan invita reiteradamente a Luis a pelear, desafiando su hombr$a & recordndole situaciones pasadas donde no ha sido cobarde, producto de eso, 4uan lo golpea & le provoca lesiones menos graves. Art. ((. #on circunstancias atenuantes. ". / La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocacin o amenaza proporcionada al delito. Es posi"le a"ordar el estudio de esta atenuante considerando sus elementos o"jetivos % su"jetivos6 E0EFE):8S 8BJE:C78S6

a) 0a )u%ura +2$%#&a (el (el#%' lle+a a $a/' una provocaci n o una amenaza b) s%a se (#r#*e $'n%ra el @futuro agresorA o contra un @terceroA c) >ue el )u%ur' a*res'r resp'n(a a la @provocaci nA o a la @amenazaA con la comisi n de un delito de manera
proporcional e inmediata a- La )u%ura +2$%#&a (el (el#%' lle+a a $a/' una pr'+'$a$#n ' una a&enaza4 de"e la futura victima (% no un tercero* llevar alguna de las siguientes conductas6 P58784-56 entendi&ndose esto como la @ accin o e'presin capaz de crear en el sujeto una e'citacin conducente a la comisin del delitoM. -FE)-N-56 entendiendo esto como el @producir el convencimiento de que se intenta causar un da%o a la persona amenazada o a alguien que le es afectoA. En am"os casos# estas conductas pueden ser realizadas mediante pala"ras o gestos# de manera e!presa o tcita. Estas conductas s'n s#&#lares a la Ca*res#n #le*#%#&aD # elemento propio de la leg.tima defensa# pero tienen lugar en un momento anterior a esta. En definitiva# solo cuando se sufre una agresi n ilegitima propiamente tal# % concurriendo los dems re$uisitos legales# es posi"le justificar la comisi n de un delito en otra persona. En este caso en cam"io# por estar el actor en un momento anterior a una agresi n# al cometer el delito para repeler solo una provocaci n o amenaza la le% simplemente aten9a su responsa"ilidad penal. /- La pr'+'$a$#n ' a&enaza (e/e (#r#*#rse $'n%ra el )u%ur' a*res'r ' un %er$er'4 pues la le% nada dice respecto a las personas $ue son o"jeto de estas conductas# refiri&ndose solo a $uien la protagoniza (@el ofendidoA*. De"e entenderse entonces $ue la provocaci n o amenaza puede dirigirse tanto contra $uien ser el futuro autor del delito cu%a responsa"ilidad penal se $uiere atenuar# como un tercero# pariente o incluso e!trao.

C- l )u%ur' a*res'r resp'n(e a la pr'+'$a$#n ' a&enaza $'n la $'&#s#n (e un (el#%'4 respuesta $ue de"e ser proporcional e inmediata. 0o primero supone $ue desde la perspectiva de un hom"re medio imparcial# el hecho cometido sea e$uivalente o de una entidad apro!imadamente similar a la provocaci n o amenaza padecida. 0o segundo implica $ue el delito de"e ha"er sido
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cometido con una cercan.a cronol gica importante en relaci n a la provocaci n o amenaza $ue lo motivo# cuesti n $ue de"er en todo caso ser valorada por el juez en el caso concreto. E0EFE):8 SGBJE:C786 6 l au%'r (el 0e$0' (e/e a$%uar &'%#+a(' p'r la pr'+'$a$#n ' a&enaza4 es decir# de"e actuar "ajo conciencia de $ue es movido o impulsado en su actuar por causa de la provocaci n o amenaza.

Ello n' <u#ere (e$#r <ue (e/a pr'(u$#rse una efectiva pertur"aci n emocional producto de la @provocaci n o amenazaA. 0a le% solo e!ige $ue el hecho sea o"jetivamente id neo para provocar este efecto su"jetivo# sin importarle si realmente lo produjo o no# "asta con $ue el sujeto o"re en esa creencia. /B 9#n(#$a$#n pr,#&a (e una ')ensa4 Clustremos esta circunstancia por medio de un ejemplo6 +4. 4uan viola a la hija de Luis en la ma%ana, este se entera en la tarde & va a vengar esta accin, provocndole la muerte a Luis. Art. ((. #on circunstancias atenuantes. 4./ La de haberse ejecutado el hecho en vindicacin pr'ima de una ofensa grave causada al autor, a su cn&uge, a sus parientes leg$timos por consanguinidad o afinidad en toda la l$nea recta & en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ileg$timos reconocidos. )uevamente es imperioso distinguir el estudio de los elementos o"jetivos % su"jetivos de la atenuante6 E0EFE):8S 8BJE:C78S6

a. Se de"e ha"er llevado a ca"o una @ofensaA b. 0a ofensa de"e ser @graveA c. 0a ofensa de"e ser real#za(a $'n%ra el futuro autor del delito# o alguno de sus parientes $ue menciona la le%. d. Entre la ofensa % su vindicaci n de"e ha"er pro!imidad.
a- Se (e/e 0a/er lle+a(' a $a/' una C')ensaD4 en esta hip tesis el futuro ofendido lleva a ca"o una conducta diferente# una ofensa. De"e entenderse por tal @toda conducta que causa da%o a los bienes jur$dicos de otro,. Se (#s%#n*ue es%a (e la pr'+'$a$#n3 (e la a&enaza 1 (e la Ca*res#n #le*#%#&aD # pues en todos los casos anteriores aun no se ha lesionado "ien jur.dico alguno. En el caso de la @ofensaA en cam"io %a se ha afectado un 2 "ien jur.dico# el ofendido act9a entonces para vengarse o vindicar una agresi n %a realizada .
Es posible as !acer un paralelo entre provocaci"n y amena#a precedente, legtima defensa y vindicaci"n de ofensas, orden$ndolas en ese orden seg%n el momento en &ue afectan al bien 'urdico protegido (anterior, coet$neo o posterior). *iendo la situaci"n de legtima defensa el 'usto medio en el cual es totalmente licito defenderse y, por tanto, es la situaci"n &ue se !aya
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Se (#s$u%e si la ofensa de"e ser realizada solo por el futuro ofendido (E:4KEBE55D* o si puede ser realizada tam"i&n por un tercero cercano a este (4G5D*. -dherimos a esta 9ltima posici n# puesto $ue el tipo penal nada ha sealado % parece razona"le $ue $uien padece una ofensa# % no puede vindicarse en la persona de su ofensor# lo haga afectando a un tercero relacionado a este.

b. La ')ensa (e/e ser *ra+e4 no se ampara la reacci n en contra de ata$ues a cual$uier "ien jur.dico# sino solo a
a$uellos ata$ues de cierta magnitud. En esta atenuante solo se atiende a la magnitud de la conducta del futuro ofendido % no a la relaci n entre esta % la conducta del hechor (proporcionalidad* como se hac.a en el caso anterior. De esta forma# teniendo cierta magnitud la ofensa# la reacci n puede tener cual$uier magnitud# aun superior a la ofensa padecida.

c. La ')ensa (e/e ser real#za(a $'n%ra el )u%ur' au%'r (el (el#%' ' $'n%ra al*un' (e l's par#en%es (e es%e

&en$#'na('s p'r la le14 a"ac adems de al futuro autor del delito# a su con&ugue % a @todos sus parientes leg$timos por consanguinidad o afinidad en toda la l$nea recta, % en la -colateral hasta el segundo grado inclusive, # inclu%e tam"i&n -a sus padres o hijos naturales o ileg$timos reconocidos,.

d. n%re la ')ensa 1 su +#n(#$a$#n (e/e 0a/er pr',#&#(a(4 es decir# entre la ofensa grave % el delito $ue se
ejecuta motivado por este de"e ha"er pasado un tiempo cercano. El espacio temporal e!igido %a no es @inmediatoA como en el caso anterior# lo cual la hace un poco ms fle!i"le en este aspecto# pero ciertamente de"en ser cercanos un evento respecto del otro. E0EFE):8 SGBJE:C786

6 l au%'r (el 0e$0' (e/e a$%uar &'%#+a(' p'r la ')ensa *ra+e4 es decir# de"e actuar "ajo conciencia de $ue es movido o impulsado en su actuar por causa de la ofensa grave padecida en su persona o en la de alguno de sus parientes -l igual $ue en el caso anterior n' es ne$esar#a una espe$#al per%ur/a$#n e&'$#'nal (e par%e (el a$%'r# pudiendo este actuar @con sangre fr.aA. 0o $ue se re$uiere si es $ue la ofensa sea o"jetivamente de una entidad tal# $ue la transforme en id nea para provocar tal pertur"aci n su"jetiva# sin desmedro $ue la provo$ue o no efectivamente. $B O/rar p'r arre/a%' 1 '/$e$a$#n4 Clustremos esta circunstancia por medio de un ejemplo. +4. 4uan sorprende a su mujer, 5ar$a, con el vecino, Luis. 6erturbado emocionalmente por la situacin, le dispara a ella, matndola. Art. ((. #on circunstancias atenuantes. 7. / La de obrar por est$mulos tan poderosos que naturalmente ha&an producido arrebato & obcecacin.

totalmente e+enta de responsabilidad. En los dem$s casos solo se aten%a la responsabilidad penal, pues en el primero aun no se afecta de manera importante al bien 'urdico protegido, y en el %ltimo de ellos este ya fue afectado.
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Esta atenuante presen%a (#)eren$#as ra(#$ales $'n las an%er#'res. :anto en su dimensi n o"jetiva como en su dimensi n su"jetiva. En cuanto a sus elementos o"jetivos# %a versa so"re alguna situaci n determinada# como la provocaci n# la amenaza o la ofensa grave# sino $ue a"arca cual$uier situaci n $ue pueda calificarse como un @estimulo poderosoA. 4omo contrapartida a la amplitud de situaciones $ue pueden gatillar la atenuante# su elemento su"jetivo es ms estricto# pues se re$uiere $ue efectivamente se produzca una pertur"aci n emocional en alguna de las formas $ue seala la le% (arre"ato u o"cecaci n*. En consecuencia# en las hip tesis de atenuantes emocionales @a*A % @"*A# si "ien los medios son ms estrictos (provocaci n o amenaza# ofensa grave*# el efecto $ue estn provocan es mas la!o (se presume $ue son id neas para producir una pertur"aci n emocional# no e!igi&ndose $ue realmente la produzcan*. En esta hip tesis @c*A en cam"io los medios son ms la!os (est.mulos poderosos*# pero el efecto es mas estricto (de"e naturalmente producir arre"ato u o"cecaci n# es decir# de"e producir efectivamente un pertur"aci n emocional*. -nalicemos ahora con detalle# al igual $ue los casos anteriores# sus elementos o"jetivos % su"jetivos6

E0EFE):8S 8BJE:C78S6

a. E!istencia de un estimulo b. Cntensidad del estimulo a. ,#s%en$#a (e un Ces%#&ul'D4 concepto amplio $ue a"arca toda clase de factores e!ternos o internos (puede
ser una discusi n mu% agitada# o una crisis psicol gica del autor* sin importar su licitud o ilicitud.

b. In%ens#(a( (el es%#&ul'4 pues este de"e ser @poderosoA. Ello significa $ue naturalmente pueda provocar la

pertur"aci n emocional re$uerida para atenuar la responsa"ilidad del autor# es decir# $ue pueda hacerlo normalmente# en la generalidad de los casos. "as%a <ue el es%#&ul' $u&pla $'n la #n%ens#(a( re<uer#(a # no e!igi&ndose un lapso de tiempo determinado entre el estimulo % la reacci n (no se re$uiere inmediatez ni pro!imidad como en los casos anteriores*. Ello pues "asta $ue se produzca la efectiva pertur"aci n emocional sin importar el lapso de tiempo en $ue ella se mantenga. E0EFE):8S SGBJE:C78S De"e producirse efectivamente una pertur"aci n emocional# "ajo alguna de las formas $ue seala la le%6 @arre"atoA u @o"cecaci nA. A88+9A:;6 :iene lugar cuando @se pierde el control de los actos propiosA. 4onsiste as. en una pertur"aci n en la dimensi n volitiva del sujeto# en la cual si "ien este sa"e $ue lo $ue realiza es

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il.cito# su estado emocional es tal $ue le es ms dif.cil (aun$ue aun le e!igi"le * controlar su voluntad % actuar conforme a derecho# por lo $ue finalmente# delin$ue. ;9#+0A0<;=. :iene lugar cuando @se ofusca la razn & se pierde el normal discernimiento A. 4onsiste as. en una pertur"aci n de la dimensi n cognoscitiva del sujeto# en la cual se le @nu"la el pensamientoA# por lo $ue le es ms + dif.cil (aun$ue aun le es e!igi"le * discernir entre lo l.cito % lo il.cito. -nte esta dificultad el sujeto incurre en un @error de prohi"ici nA (pues cree licito lo $ue en verdad no lo es*# aun$ue venci"le# $ue finalmente lo lleva a delin$uir. E O/rar p'r $el' (e la 5us%#$#a Clustremos esta circunstancia por v.a de un ejemplo. +4. >n carabinero u otra persona cualquiera, en ejercicio de su facultad de detener a presionas para ponerlas a disposicin de la autoridad en caso de delito flagrante, priva de libertad a alguien que comete un delito. 0amino al centro policial lo golpea & le provoca lesiones menos graves. Esta atenuante se encuentra en el art.culo 11 n< 10 Art. ((. #on circunstancias atenuantes. (). / +l haber obrado por celo de la justicia. 4omparte con las atenuantes antes vistas el estar fundada en los @m vilesA del agente. En consecuencia supone $ue el autor es movido en su actuar delictual por un m vil o motivo el cual# en consideraci n a su naturaleza# la le% considera para atenuar su responsa"ilidad. Para L-55CD8EF8)::# o"rar por celo de la justicia significa o"rar con @ cuidado & esmero (celo*# por una causa justaA. En general tiene lugar respecto de toda persona $ue lleva a ca"o u n mandato del Derecho @ms all de las formas $ue este esta"leceA. En otros t&rminos implica una e!agerada diligencia en el cumplimiento del derecho# ms all de los l.mites $ue este mismo esta"lece.

Es importante $ue el m vil $ue mueve al sujeto a actuar de"e ser e!clusivamente el cumplimiento de a$uello $ue el Derecho le ha encomendado realizar# conte!to en el cual % producto de ha"er pasado a llevar las formas $ue la le% esta"lece para ello# lesiona alg9n "ien jur.dico protegido penalmente. De esta forma# $uien se aprovecha de la oportunidad $ue se le presenta para hacer cumplir el derecho# pero lo hace con el prop sito de satisfacer una finalidad distinta# no puede "eneficiarse de esta atenuante (como $uien golpea a $uien ha detenido mientras lo lleva a la comisar.a# pero no con el fin de hacer ms fcil su traslado# sino por venganza*

Pues esto aun le es e+igible actuar conforme a derec!o, aun&ue la ley entiende &ue le es m$s difcil, por lo &ue le aten%a su responsabilidad penal. *i esto no le fuera e+igible, estaramos ante una causal de e+culpaci"n por un conte+to situacional anormal y no frente a una atenuante. Pues aun le es e+igible el conocer el car$cter in'usto de su actuar, aun&ue la ley entiende &ue le es m$s difcil, por lo &ue le aten%a su responsabilidad penal. *i esto no le fuera e+igible, estaramos ante una causal de e+culpaci"n por un error de pro!ibici"n invencible y no frente a una atenuante.
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-ntiguamente se cre.a $ue aplica"a la atenuante solo a los funcionarios p9"licos $ue normalmente o"ra"an mandados por la justicia (por ejemplo# polic.as* para castigar los posi"les e!cesos en los $ue pudieran incurrir# considerando su especial situaci n. Ko% en d.a ha% acuerdo en aplicarla no solo a ellos# sino $ue a cual$uier persona $ue o"re en celo de la justicia# sea o no de a$uellas $ue son mandadas regularmente a desempear estas funciones. A%enuan%e )un(a(a aparen%e&en%e en la pers'nal#(a( (el a*en%e4 C#rrepr'$0a/le $'n(u$%a an%er#'rD E ?&/#%' (e apl#$a$#n Se encuentra regulada en el art.culo 11 n< ' Art. ((. #on circunstancias atenuantes. 62. #i la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable. 0a cuesti n o"via a determinar es la de cuando la conducta anterior del delincuente puede ser considerada como @irreprocha"leA El par>&e%r' n'r&al&en%e u%#l#za(' es a$uel por el cual la @conducta anterior irreprocha"leA# es e$uivalente a $ue el sujeto nunca en su vida ha%a delin$uido. El re$uisito es puramente negativo# "asta con $ue el sujeto se ha%a a"stenido siempre de o"rar el mal# no siendo necesario $ue lleve una vida especialmente virtuosa. De"e a"stenerse en definitiva de la comisi n de delitos# pues otras conductas $ue sean socialmente indeseadas# pero $ue no sean califica"les de tales# son irrelevantes para estos efectos (como ser alcoh lico# consumir pornograf.a# no tener "uenas relaciones familiares# etc.* En la pr>$%#$a 5ur2(#$a# esto se determina por medio del e!tracto de antecedentes del sujeto. Si este presenta condenas anteriores por cualquier delito# no tiene irreprocha"le conducta anterior. Si tiene su certificado de antecedentes @limpioA# se hace acreedor inmediatamente del "eneficio# sin discusi n adicional alguna. En algunos casos sin em"argo los tri"unales superiores de justicia han concedido igualmente la atenuante a $uienes ha"iendo cometido anteriormente un delito# han cometido %a sea una falta o un delito imprudente# lo $ue consideran hace imposi"le considerar $ue concurre en el individuo la inclinaci n antisocial necesaria para e!cluir la aplicaci n de la atenuante. El parmetro utilizado en la prctica 0a s#(' $r#%#$a('# pues se pone en tela de juicio en dos casos e!tremos. C. El caso del delincuente ha"itual $ue# por cual$uier motivo no termina siendo efectivamente condenado (sea por$ue no es sorprendido por la polic.a# sea por$ue el proceso en su contra no termina en condena# aun recociendo responsa"ilidad# como sucede cuando se le aplican @salidas alternativasA*. Este seguir teniendo# formalmente# una @conducta anterior irreprocha"leA.

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CC. El caso de una persona $ue en su juventud comete una sola vez un delito menor (por ejemplo# una lesi n menos grave imprudente* % luego# ,0 aos despu&s# comete un nuevo delito# tam"i&n de menor entidad# siendo en el tiempo intermedio un ciudadano ejemplar. Esta persona# formalmente# no tendr una conducta anterior irreprocha"le. - partir de esto# es posi"le realizar dos preguntas

- Para el caso C. =0a conducta irreprocha"le es predica"le de $uienes reiteradamente pasan por el sistema

procesal penal# aun cuando no tengan formalmente condena producto de salidas alternativas? (especialmente cuando estas implican ha"er reconocido la responsa"ilidad penal*.

- Para el caso CC. =0a falta de conducta irreprocha"le es predica"le de $uienes no han cometido delito alguno en
lapsos de tiempo considera"les % han vuelto al camino del derecho siendo un aporte efectivo a la sociedad? Si "ien estas preguntas $uedan con respuesta pendiente (mas adelante nos aventuramos con algunas respuestas posi"les para ellas*# en la practica# sigue aplicndose el tosco criterio del @certificado de antecedentesA# antes visto. E Fun(a&en%' El fundamento de esta atenuante ha sido mu% discutido. C. !ara la ('$%r#na &a1'r#%ar#a# se tratara de una manifestaci n del @derecho penal de autorA. Ello pues se est considerando caracter.sticas particulares del sujeto para realizar el reproche penal % no la gravedad del hecho cometido. 4a"e en este sentido cuestionarse si puede hacerse realmente un reproche jur.dico ma%or# por ejemplo en la muerte de una persona# seg9n si fue matada por 0uis# con conducta irreprocha"le# respecto de si fue matado por Pedro# asesino en serie. En am"os casos se afecta el mismo "ien jur.dico# la vida# el cual tiene igual valor si fue atacado# en el caso del ejemplo# por 0uis o por Pedro. El hecho es igualmente injusto en los dos casos# por lo $ue no proceder.a hacer una diferencia en el reproche realizado al autor en uno u otro caso. De esta forma# mientras se funde esta atenuante en un @derecho penal de autorA# parece no tener fundamento alguno. De modo tal $ue esta parte de la doctrina a"oga por la eliminaci n de esta atenuante# pues si "ien uno podr.a fundarla en argumentos de otra naturaleza (&tica# pol.ticoEcriminal*# desde un punto de vista estrictamente jur.dicoEpenal# en principio# pareciera no ha"er fundamento alguno. CC. !ara l' ('$%r#na &#n'r#%ar#a# entre ellos para 4G5D# de"e fundarse esta atenuante en un menor grado de culpa"ilidad del autor. Ello pues# se dice# la circunstancia de $ue la persona tenga una irreprocha"le conducta anterior seria un indicio de $ue no se encuentra vinculada al @mundo del delitoA. El razonamiento es el siguiente. Si la persona nunca ha cometido delitos anteriormente# puede presumirse $ue se trata de alguien respetuoso del derecho % $ue ajusta com9nmente su actuar a este. De all. $ue pueda tam"i&n presumirse $ue si se ha apartado del camino $ue normalmente sigue# el camino del derecho# cometiendo un delito# es por$ue se ha visto sometido a un @conte!to

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situacional anormalA $ue si "ien# no es irresisti"le para e!culparlo del delito# es suficiente para atenuar su responsa"ilidad De cara a este fundamento# estamos de acuerdo con 4G5D en cuanto a $ue @ lo decisivo no es el hecho objetivo de no haber sido castigado penalmente hasta el presente, sino la perseverancia del delincuente en resistir a toda 7 tendencia criminal A. E S'lu$#n a las 0#p%es#s pr'/le&>%#$as (e apl#$a$#n (e la a%enuan%e Sosteniendo la culpa"ilidad como fundamento de la atenuante se hace posi"le solucionar los pro"lemas arri"a mencionados.

- Para el pro"lema C. no ca"e la atenuante# puesto el sujeto al actuar normalmente fuera del m"ito del derecho# no
actuar.a en un @conte!to situacional anormalA.

- Para el pro"lema CC. 4a"e de la atenuante# pues en tal caso el sujeto act9a normalmente conforme a derecho. Si
"ien en alguna aislada oportunidad no lo hizo# se trato de una situaci n e!cepcional. De modo $ue esta segunda situaci n desviada de derecho ha sido# nuevamente# movida por un @conte!to situacional anormalA. A%enuan%es )un(a(as en la $'n(u$%a p's%er#'r (el a*en%e E Fun(a&en%' (e es%a $lase (e a%enuan%es4omo se dijo en su oportunidad# l' n'r&al es $ue a$uellas 4F5P de naturaleza o"jetiva se funden en un menor o ma%or grado de antijuridicidad del hecho# es decir# hacen $ue el hecho en si mismo sea menos o ms grave producto de su concurrencia. n el $as' (e es%e %#p' (e a%enuan%es# si "ien son todas de naturaleza o"jetiva# su fundamento es distinto. 0 gicamente si tienen todas ellas lugar con posterioridad a la conducta del agente# se hace imposi"le $ue puedan disminuir el carcter injusto del hecho $ue %a ha ocurrido. Sucede entonces en estas hip tesis $ue el legislador atendiendo a otros criterios# ha $uerido igualmente atenuar la responsa"ilidad penal del autor con el motivo de motivarlo a realizar alguna de las conductas $ue descri"iremos a continuaci n en orden a paliar las consecuencias del delito o a facilitar la tarea de la justicia.

En consecuencia# dos son los fundamentos de esta clase de atenuantes6 C. 4onsideraciones pol.ticoEcriminales6 Se "usca motivar al autor del hecho para $ue palie la consecuencia del delito o para $ue facilite el actuar de la justicia. Se le concede la atenuante# sin importar si lo hizo por motivos altruistas# por un arrepentimiento o con la ego.sta finalidad de adjudicarse la atenuante. Solo importa $ue o"jetivamente se ha%an conseguido alguno de los dos fines mencionados# producto de la actividad del autor.

C/R0, Enri&ue ( 11.), Derecho penal, parte general, Ediciones Pontifica /niversidad Cat"lica de C!ile, pp. -2
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CC. Presunto arrepentimiento del autor6 pues del hecho conocido de $ue el autor del delito ha o"rado en alguno de los sentidos arri"a planteados# se presume uno desconocido# el arrepentimiento del autor por la perpetraci n del hecho. Sin em"argo como se dijo no se re$uiere acreditar real % efectivamente la presencia de este nimo para otorgar la atenuante. E !r'$urar reparar el &al $ausa(' ' #&pe(#r sus pern#$#'sas $'nse$uen$#as Art. ((. #on circunstancias atenuantes. =? ! -#i ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias,. Para $ue proceda la atenuante# el hechor de"e procurar# es decir# velar o cerciorarse de $ue se repare el mal $ue el mismo ha causado producto del delito cometido# o en 9ltimo caso impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias. Sin em"argo para $ue esta actividad sea considerada como una atenuante de"e hacerse de forma @celosaA# es decir# con esmero % dedicaci n. -ntes de revisar los elementos de la atenuante# de"emos tener presente $ue la actividad a realizar para $ue se verifi$ue solo puede tener lugar despu&s $ue el delito se encuentra consumado. Ello pues solo ha"i&ndose producido efectivamente %a un mal# % no antes# se hace posi"le repararlo o impedir sus consecuencias. Esto es mu% importante en orden a distinguir esta atenuante de otras instituciones jur.dicas como el @desistimiento de la tentativaA % el @arrepentimiento activo (estudiadas en el conte!to del itercrimini# en particular# del la tentativa % el delito frustrado# respectivamente*# pues estas tienen lugar antes de la consumaci n del delito# la atenuante# insistimos# solo tiene lugar despu&s de este momento. 0os elementos $ue de"en concurrir para su procedencia son los siguientes6 a- !r'$urar4 4oncepto $ue da la idea de @velar por algoA o @cerciorarse de algoA# en otros t&rminos# realizar una actividad orientada a ciertos fines# en este caso a reparar el mal causado por el delito o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias. De"e destacarse $ue a la le% le ha "astado $ue el sujeto realice actividades con esta finalidad# s#n (es&e(r' (e <ue l'*re ' n' su '/5e%#+' (ejemplo# Juan atropella a 0uis % da a este primero au!ilios# luego lo su"e a su auto# lo lleva a la mejor cl.nica de la ciudad % lo atiende personalmente en su calidad de medico# a pesar de lo cual este fallece*. 0a idea de procurar supone tam"i&n la posi"ilidad de $ue la acci n salvadora sea ejecutada no solo por el autor del delito# sino por un tercero a e!pensas de el (En el ejemplo anterior# paga para $ue el tercero realice todas las acciones salvadoras anteriores* /- Cel'4 )o todas las formas en $ue se puede realizar la acci n salvadora estn a"arcadas por la atenuante. 0a le% pone una medida por so"re la cual valora esta actividad al decir $ue de"e ejecutarse @celosamenteA. 4on ello ha e!igido $ue el autor ponga el ma%or de los esfuerzos por conseguir el o"jetivo "uscado por la le%. 4omo lo ilustra 6 4G5D# @la le& se contenta con la e'teriorizacin efectiva de un propsito serio, no reclama resultados efectivos ,

C/R0, Enri&ue ( 11.), Derecho penal, parte general, Ediciones Pontifica /niversidad Cat"lica de C!ile, pp. -222

$- 9'lun%ar#e(a(4 la actividad salvadora del autor# o del tercero $ue act9a a e!pensas de este# de"e estar li"re de toda coacci n. 4omo se dijo anteriormente es irrelevante la motivaci n por la cual se procura reparar el mal# pues a la le% solo le interesa $ue se realicen acciones dirigidas a o"tener tal o"jetivo# sin importar el por$u& se realizan. El actuar voluntario no implica necesariamente $ue de"a actuarse por iniciativa propia# en otros t&rminos# voluntariedad no es sin nimo de espontaneidad. En consecuencia no se e!clu%e la posi"ilidad de $ue el autor act9e por iniciativa de un tercero# o incluso por$ue la victima se lo pide (es ms# lo com9n es $ue se haga por consejo del a"ogado# el cual lo recomienda para efectos de configurar la atenuante*. Kacemos presente $ue en algunos delitos de la parte especial# como ocurre con ciertos casos de hurto % ro"o# la aplicaci n de esta atenuante esta restringida de manera importante (art.culos +,0 "is# +,' % +,' "is*. Por otra parte la jurisprudencia ha sealado $ue para el caso del delito de apropiaci n inde"ida# la atenuante de"e concederse solo si el autor devuelve las especies apropiadas o distra.das en pagos sustantivo# % no en e!iguos pagos mensuales. E n%re*a +'lun%ar#a a la 5us%#$#a Art. ((. #on circunstancias atenuantes. (( =? 1 -#i pudiendo eludir la accin de la justicia por medio de la fuga u ocultndose, se ha denunciado & confesado el delito, Supone $ue el sujeto imputado por un delito se encuentre fugado u oculto. -dems supone $ue esta persona# teniendo posi"ilidad de no ser descu"ierto# se entrega a la justicia denuncindose % confesando el delito. De ello# puede plantearse $ue la atenuante consta de tres re$uisitos6 C. El autor de"e ha"erse dado a la fuga o ha"erse ocultado luego de cometer el delito CC. El autor de"e denunciarse % confesar el delito CCC. El autor de"e tener posi"ilidades ciertas de eludir la acci n de la justicia I- l au%'r (e/e 0a/erse (a(' a la )u*a ' 0a/erse '$ul%a(' lue*' (e $'&e%er el (el#%'4 esto constitu%e la hip tesis de hecho a partir de la cual de"en fundarse los dems re$uisitos (de"e tenerse presente este elemento# pues la hip tesis de hecho con la $ue se tra"aja difiere de a$uella $ue contempla el -rt 11 n< 3*. II- l au%'r (e/e (enun$#arse 1 $'n)esar el (el#%' 6 estos t&rminos no de"en entenderse en sentido t&cnicoE jur.dico sino en un sentido lato# por tanto "asta con $ue el autor del hecho se entregue a la autoridad de cual$uier forma % no es necesario $ue cumpla con los re$uisitos estrictos de una denuncia % de una confesi n judicial. Puede por tanto el autor del delito entregarse aun cuando %a ha%a denuncia en su contra o cuando %a se ha%a iniciado el proceso en su contra. III- l au%'r (e/e %ener p's#/#l#(a(es $#er%as (e elu(#r la a$$#n (e la 5us%#$#a4 pues en caso contrario no se hace merecedor de la atenuante (por ejemplo# si se entrega mientras esta rodeado por la polic.a*. En definitiva# si de no ha"erse entregado el autor del delito a la autoridad igualmente ha"r.a sido encontrado por la justicia# no procede la atenuante. Ello en definitiva

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fundamenta $ue la entrega $ue hace de si mismo el autor a la justicia de"a ser voluntaria# cuesti n $ue no tiene lugar en el caso de $uien ante su inminente captura# se entrega a la justicia. 4omo se dijo# el fundamento de esta atenuante es de carcter pol.ticoEcriminal. En efecto lo $ue se "usca es $ue por medio de su entrega a la autoridad# las personas $ue han cometido delitos % $ue tienen posi"ilidades de eludir la acci n de la justicia# hagan mas e!pedita la acci n de los rganos jurisdiccionales evitando el derroche de recursos policiales para su "9s$ueda % favoreciendo asimismo con ello la econom.a procesal. E C'la/'ra$#n sus%an$#al Art. ((. #on circunstancias atenuantes. (( =? 3 -#i se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos,. Si "ien la hip tesis de hecho en la $ue sustenta la atenuante es similar a la del caso anterior# no es e!actamente la misma. En el caso anterior el autor del hecho se da"a a la fuga % luego de eso# pudiendo eludir aun la acci n de la justicia# se entrega"a % confesa"a el delito. En esta caso el sujeto %a encontrndose a disposici n de la justicia# sea por$ue se entrego# sea por$ue fue encontrado por la polic.a# procede a cola"orar sustancialmente con el esclarecimiento de los hechos.

En consecuencia es perfectamente posi"le $ue en un caso concreto# concurran am"as atenuantes (si el sujeto se entrego# % luego cola"ora al esclarecimiento de los hechos* o concurra solo la primera de ellas (el sujeto se entrega# pero no cola"ora al esclarecimiento de los hechos* o concurra solo la segunda de ellas (el sujeto es capturado# pero luego cola"ora al esclarecimiento de los hechos*. Es posi"le plantear la concurrencia de tres re$uisitos para configurar esta atenuante6 C. >ue el autor del delito# ha"i&ndose entregado o ha"iendo sido capturado por la justicia# cola"ore con ella. CC. >ue la cola"oraci n consista en aportar a la justicia antecedentes tendientes al esclarecimiento de los hechos CCC. >ue la cola"oraci n sea sustancial. I- l au%'r (el (el#%'3 0a/#7n('se en%re*a(' ' 0a/#en(' s#(' 1a $ap%ura(' p'r la 5us%#$#a3 $'la/'ra $'n ella 6 como %a se dijo# constitu%e la hip tesis de hecho desde la $ue parte la atenuante % la distingue de la hip tesis anterior# pudiendo o no concurrir en conjunto con ella. II- La $'la/'ra$#n $'ns#s%e en ap'r%ar a la 5us%#$#a an%e$e(en%es %en(#en%es al es$lare$#&#en%' (e l's 0e$0's6 esto implica $ue el autor del hecho aporta a la investigaci n antecedentes $ue tengan por o"jeto# a lo menos# esclarecer los hechos investigados. Se discute en doctrina si adems procede la atenuante cuando el sujeto aporta antecedentes $ue# sin esclarecer los hechos# a%udan a determinar la participaci n de terceros o la propia en los hechos.

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Por una parte se ha dicho $ue# dado el tenor literal de la atenuante# esta solo aplica si los antecedentes aportados versan sobre el desenvolvimiento de los hechos # no de"iendo ser considerada para atenuar la responsa"ilidad penal la cola"oraci n $ue se limita solo a aportar antecedentes so"re la identidad de los participes del hecho o la naturaleza de su aporte. 8tra parte de la doctrina ha sealado $ue adems ca"ria aplicar la atenuante en el caso $ue los antecedentes aportados versan e'clusivamente sobre la participacin de terceros en el hecho . Ello pues los hechos se esclarecen no solo conociendo como se desenvolvieron estos# sino tam"i&n conociendo $uienes los ejecutaron % cual es la naturaleza % alcance de su aporte. Hinalmente otra parte de la doctrina (4G5D*# en opini n $ue consideramos es la correcta# sostiene $ue adems aplica la atenuante incluso si el sujeto aporta antecedentes que versan e'clusivamente sobre su propia participacin en los hechos. 4reemos $ue la e!istencia de la atenuante del art.culo 11O n< 2 no o"sta a la e!istencia de esta hip tesis. Ello pues el perfectamente posi"le $ue el sujeto se denuncie % confiese del delito# por una parte# % al mismo tiempo entregue antecedentes sustanciales sobre la forma & naturaleza de su participacin en el hecho# % $ue am"os hechos sean valorados de forma independiente para fundar cada una atenuante diferente (Por ejemplo# si el sujeto se entrega a la justicia % confiesa $ue participo en el delito# % acto seguido confiesa $ue participo no en calidad de c mplice# como se cre.a# sino $ue fue el autor material del hecho*. III- La $'la/'ra$#n (e/e ser sus%an$#al4 De modo tal $ue no cual$uier antecedente entregado# aun$ue se refiera a los hechos investigados# configura esta atenuante. Estos antecedentes de"en ser importantes# en t&rminos tales de constituir hechos $ue no eran conocidos en la investigaci n hasta el momento % $ue sean relevantes para esclarecer los hechos# en t&rminos tales de no constituir cuestiones accesorias al delito# sino de constituir un aporte efectivo % serio al &!ito de la investigaci n. ;- CIRCUNSTANCIAS A8RA9ANT S D LA R S!ONSA"ILIDAD ! NAL A- 8eneral#(a(es En primer lugar# de"emos mencionar $ue la numeraci n $ue realiza el art.culo 12 so"re las circunstancias agravantes es una enumeraci n ta!ativa. Ello es consecuencia l gica del principio de legalidad# por el cual se de"e concluir $ue no e!isten ms agravantes $ue las $ue seala e!presamente la le%. Se critica sin em"argo $ue la numeraci n $ue hace este art.culo es e!cesivamente larga# agotadora# % carente de todo orden sistemtico (en especial en comparaci n a las atenuantes*# adems de esto# un anlisis pormenorizado de las agravantes nos demuestra $ue muchas de ellas no son ms $ue especificaciones de otras agravantes ms generales. Es por ello $ue el nuevo pro%ecto de 4 digo Penal solo contempla , o ' agravantes# las ms generales# de las cuales se hace posi"le deducir las dems. En cuanto a su $las#)#$a$#n3 encontramos agravantes su"jetivas o personales % o"jetivas o materiales# ello seg9n si se "asan en la d isposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal o si por el contrario se "asan en la ejecucin

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material del hecho o en los medios empleados para realizarlo . -m"os conceptos e!tra.dos del art.culo '+ 4P antes mencionado. - su vez las agravantes su"jetivas pueden distinguirse# seg9n si se fundan en nimos o tendencias del autor o en caracter$sticas personales de este. 0as agravantes o"jetivas no estn sujetas a su"clasificaci n alguna. Hinalmente# se de"e mencionar el efecto $ue produce el art.culo '/# el $ue regula ciertas situaciones en las cuales# concurriendo una circunstancia agravante# esta no produce su natural efecto de aumentar las penas. Art. 63. =o producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por s$ mismas constitu&en un delito especialmente penado por la le&, o que *sta ha&a e'presado al describirlo & penarlo. De este modo# no procede agravar la responsa"ilidad penal# en los tipos en los $ue el legislador %a considero esa circunstancia para fundar el tipo penal. Es una aplicaci n del principio @non "is in idemA. "- A*ra+an%es su/5e%#+as3 )un(a(as en el >n#&' ' %en(en$#a (el a*en%e Ale+'s2a E C'n$ep%'3 )un(a&en%' 1 >&/#%' (e apl#$a$#nEl principal pro"lema de alevos.a consiste en determinar el alcance del concepto. Ello pues es una pala"ra $ue en 1 el lenguaje com9n no tiene un significado mu% claro . 0a le%# consciente de esto# se ha encargado de decirnos cuando ha% alevos.a. Art. (@. #on circunstancias agravantes. (. / 0ometer el delito contra las personas con alevos$a, entendi*ndose que la ha& cuando se obra a traicin o sobre seguro. Entonces# e!iste alevos.a cuando se o"ra @a traici nA o cuando se o"ra @so"reseguroA. Si "ien alcance de estos t&rminos tampoco es mu% preciso# si nos dan algo ms de luz respecto a lo $ue implica el actuar alevoso. Desentraaremos su sentido ms adelante pues constitu%en la dimensi n o"jetiva de alevos.a# la cual de"e concurrir sin desmedro de la e!istencia de una dimensi n su"jetiva. -m"as las analizaremos en su oportunidad. En cuanto al )un(a&en%' de la alevos.a# este es do"le# ello sucede pues esta atenuante tiene una do"le naturaleza o"jetivoEsu"jetiva.

5an poco claro es su significado, &ue las personas no6'uristas casi en la totalidad de los casos desconocen su real sentido. 7eneralmente se le da el significado &ue le !an atribuido los medios de comunicaci"n, &uienes al !ablar de &ue un delincuente !a actuado con premeditaci"n y alevosa, !acen ambos t8rminos iguales entre ellos y sin"nimos de la conducta &ue nosotros estudiaremos como ensa9amiento. Creemos &ue este error es e+cusable en el caso del !ombre de la calle, pero no en el caso de los profesionales periodistas, cuya funci"n social los obliga a comunicar los contenidos de los cuales toman conocimiento con su real significado, para no confundir a la sociedad &ue buscan informar.
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De esta forma en su dimensi n o"jetiva se fundamenta por el ma&or estado de indefensin de la victima $ue es atacada @a traici nA o @so"reseguroA# respecto a la $ue no es atacada en estas circunstancias. En cuanto a su dimensi n su"jetiva esta se fundamenta en cam"io en el ma%or reproche $ue se puede realizar a $uien se aprovecha del estado de indefensin de la victima para atacarla. - pesar de ello se clasifica esta agravante como su"jetiva# pues e!iste cierta preeminencia del elemento su"jetivo por so"re el o"jetivo. Ello pues no "asta con $ue tenga lugar un ma%or estado de indefensi n de la v.ctima# sino $ue el autor del hecho de"e prevalerse o aprovecharse de esta condici n para la comisi n del delito para $ue el hecho sea calificado como alevoso. En cuanto a su >&/#%' (e apl#$a$#n esta se encuentra restringida solo a los delitos @contra las personasA# es decir# se e!tiende solo a a$uellos contenidos en el titulo 7CC del 0i"ro CC del 4 digo Penal % a a$uellos $ue protejan "ienes jur.dicos personales (vida# integridad f.sica# se!ual# etc.* E D#&ens#n '/5e%#+a (e la ale+'s2a4 a$%uar Ca %ra#$#nD ' Cs'/rese*ur'D El elemento com9n a am"as circunstancias es el hecho de $ue el autor ejecuta el hecho ocultando @algoA a su v.ctima# desconocimiento $ue deriva en la ma%or desprotecci n de esta. Para ilustrar la diferencia entre am"os conceptos# seguimos la formula usada por 4-55-5- para ello6 aB A$%uar Ca %ra#$#nD4 4-55-5- dec.a $ue en este caso e!iste un @ocultamiento moralA de parte del autor del hecho# de modo tal $ue este @muestra el cuerpo, ocultando el nimoA. Cmplica esta hip tesis la e!istencia de una relaci n de confianza entre el autor % la v.ctima# de la cual el primero se prevalece o aprovecha para la comisi n del delito# circunstancia de la cual deriva la ma%or desprotecci n de la v.ctima# fundamento o"jetivo de la ma%or puni"ilidad del hecho. +jemplo6 Juan se acerca a su hermano 0uis para a"razarlo# pero oculta en su espalda un pual con el cual posteriormente lo ataca# dndole muerte. /B A$%uar Cs'/rese*ur'D4 en pala"ras de 4-55-5- supone un @ocultamiento materialA# de parte del autor del hecho# de modo tal $ue este @oculta primero el cuerpo para luego mostrar el nimo,. Esta situaci n supone prevalerse o aprovecharse del desconocimiento de la victima de la presencia del autor# circunstancia de la cual deriva la ma%or desprotecci n de la v.ctima# fundamento o"jetivo de la ma%or puni"ilidad del hecho. +jemplo. Juan se oculta tras un muro a la espere $ue pase su enemigo 0uis# momento en el cual se a"alanza contra &l para matarlo. El aumento del estado de indefensi n de la v.ctima# com9n a am"as hip tesis# desde el punto de vista el autor del hecho %#ene p'r )#nal#(a( asegurar el resultado delictivo. Sea por v.a de @traici nA o de actuar @so"reseguroA# el autor del hecho "usca aumentar la certeza de $ue se producir el resultado $ue "usca o"tener# % lo consigue precisamente aumentando la indefensi n de la victima por alguna de estas dos v.as. E D#&ens#n su/5e%#+a (e la ale+'s2a

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-ntiguamente en la doctrina se sosten.a $ue la alevos.a era una agravante de naturaleza o"jetiva. De esta forma "asta"a $ue la victima estuviera en un ma%or estado de indefensi n# producto de la actuaci n @a traici nA o @so"reseguroA del autor para $ue se configurara la agravante El pro"lema de esta visi n meramente o"jetiva de la alevos.a es $ue lleva a calificar como @alevosoA# por ejemplo# el ata$ue a un "e"e# el cual# natural e inevita"lemente# se encuentra en un ma%or estado de indefensi n $ue un adulto. Bajo esta visi n meramente o"jetiva de la alevos.a entonces todo ata$ue a un indefenso seria siempre % en toda circunstancia alevoso % por tanto# estar.a de"e ser considerado como un hecho ms grave. Ko% se sostiene $ue es una circunstancia mi!ta# o"jetivoEsu"jetiva# % $ue por tanto# de"e concurrir adems de alguno de los elementos o"jetivos# un elemento su"jetivo. En consecuencia adems de e!istir el estado de indefensi n de la v.ctima# el hechor de"e actuar aprovecharse de este ma%or estado de indefinici n# sea $ue el mismo lo ha%a creado o $ue sea preEe!istente. 4onforme a esto se ha planteado $ue el $r#%er#' para (e%er&#nar s# su/5e%#+a&en%e se a$%' ale+'sa&en%e# es decir# para determinar si el autor del hecho se ha aprovechado de la circunstancia de indefensi n# ser determinar si de no haber e'istido el ma&or estado de indefensin de la v$ctima, el autor del hecho hubiera igualmente actuado. Si a pesar de no estar indefensa la v.ctima# se hu"iera actuado# no ha% alevos.a. En cam"io si se act9o precisamente porque la v$ctima se encontraba indefensa # en t&rminos tales $ue de no estarlo# se ha"r.a inhi"ido el actuar# entonces si ha% alevos.a. En otras pala"ras# el estado de indefensi n (creado o preEe!istente* de"e ser determinante para el autor del hecho en relaci n a su decisi n de actuar. !re&e(#%a$#n E C'n$ep%' 1 )un(a&en%' -l contrario de lo $ue sucede con la alevos.a# en este caso el concepto se e!plica por si mismo. Premeditaci n significa @meditar previamenteA# es decir# llevar a ca"o el delito de manera refle!iva % planificada# ponderando los medios de acci n# la forma de ata$ue# sus consecuencia# etc. Por tanto no se trata de una ponderaci n so"re si se act9a o no# sino $ue# teni*ndose &a el propsito firme de actuar, se medita so"re las circunstancias de ejecuci n del hecho. 7eremos ms adelante los criterios $ue se han esta"lecido para determinar cuando e!iste una planificaci n % refle!i n so"re el delito. E!isten $uienes plantean $ue es%a a*ra+an%e ser#a una &era espe$#)#$a$#n (e la ale+'s2a . Ello pues siempre $ue alguien premedita un delito# lo hace con miras a asegurar el resultado de su acci n# creando un escenario de ma%or indefensi n de la v.ctima. 4reemos $ue esto no es cierto En la prctica# no siempre se actuara alevosamente cuando ha%a ha"ido premeditaci n# pues puede refle!ionarse el delito % luego realizarlo sin actuar a traici n o sin ha"er actuado so"reseguro. Cncluso e!istiendo o"jetivamente am"as circunstancias# puede suceder $ue la planificaci n $ue el autor del delito ha".a hecho# contempla"a llevarlo a ca"o a todo evento# e!istiendo o no un ma%or estado de indefensi n de la victima# en t&rminos tales $ue en tal caso no se hace posi"le predicar la concurrencia de la dimensi n su"jetiva de la alevos.a antes analizado.

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Por otro lado tampoco ha"r necesariamente premeditaci n cuando se act9a alevosamente# pues es posi"le actuar sin planificaci n previa al constatar un repentino estado de indefinici n de la v.ctima# prevali&ndose de este. En consecuencia# si "ien pueden concurrir juntos# premeditaci n % alevos.a son cuestiones distintas.

En cuanto a su )un(a&en%'# se seala $ue este seria un ma%or grado de culpa"ilidad# puesto $ue la persistencia en llevar a ca"o el hecho il.cito seria indiciario en particular de un ma%or grado de @conciencia de lo injustoA# pues el sujeto no solo conoce el carcter injusto de su actuar# sino $ue persiste en este# meditando so"re cual ser.a la mejor manera de llevar a ca"o su prop sito. E C'n)#*ura$#n Art. (@. #on circunstancias agravantes. 7. +n los delitos contra las personas, obrar con premeditacin conocida ABC En primer lugar de"e tenerse presente $ue el >&/#%' (e apl#$a$#n# de esta agravante tam"i&n se encuentra restringido solamente a los @delitos contra las personas,# ello en los mismos t&rminos $ue la circunstancia agravante de alevos.a. Dos son los elementos $ue configuran la agravante6

a. De"e ha"er @premeditaci nA b. Esta de"e ser @conocidaA.

El elemento central es la Cpre&e(#%a$#nD. )ormalmente la doctrina da tres criterios para determinar la concurrencia de premeditaci n6 el cronol gico# el psicol gico % el ideol gico. C. El $r#%er#' $r'n'l*#$' implica determinar el paso de cierto lapso de tiempo entre la resoluci n delictiva % la ejecuci n del hecho. )o se ha esta"lecido un plazo determinado por $ue cual$uiera ser.a mu% ar"itrario# por lo $ue se de"er esta"lecer ello en el caso concreto. CC. El $r#%er#' #(e'l*#$' implica determinar $ue el sujeto ha llevado a ca"o una refle!i n delictiva previa# es decir# $ue en el lapso de tiempo $ue medio entre la decisi n delictiva % la ejecuci n# el sujeto puedo refle!ionar so"re los medios de acci n# las modalidades comitivas % dems cuestiones accesorias necesarias para la comisi n del hecho. Cnsistimos nuevamente $ue la refle!i n es so"re estos puntos# % no so"re si se llevara o no a ca"o el delito# cuesti n $ue el sujeto# a estas alturas# %a ha resuelto en sentido afirmativo. CCC. El $r#%er#' ps#$'l*#$' implica determinar $ue el sujeto# al momento de ejecutar el hecho# act9o con un nimo fr.o % firme# no du"itando en su decisi n delictiva. Ello seria indiciario de la refle!i n previa % prolongada en el tiempo % redundar.a en un ma%or estado de indefensi n para la victima $ue se enfrenta a un sujeto totalmente decidido a delin$uir. Parte de la doctrina cree innecesaria la concurrencia de este ultimo criterio# pues perfectamente $uien ha premeditado el delito# al momento de actuar puede no hacerlo de forma fr.a % firme# e igualmente su conducta sigue siendo ms reprocha"le por el ma%or grado de culpa"ilidad $ue supuso su refle!i n % persistencia delictiva. -dems de aceptar este criterio implica concluir $ue

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$uien act9a premeditadamente lo hace tam"i&n con alevos.a# lo cual har.a redundante la agravante# adems como %a se dijo# am"as circunstancias pueden concurrir independientemente. -dems la circunstancia re$uiere $ue la premeditaci n sea C$'n'$#(aD- Este elemento no reviste ma%or importancia# pues toda 4F5P para ser invocada en juicio de"e ser conocida % acreditada como tal en el. El adjetivo es un resa"io hist rico pues en legislaciones anteriores a este c digo# "asta"a con $ue se acreditara el mero paso del tiempo entre la resoluci n delictiva % la ejecuci n para presumir la premeditaci n# cuesti n $ue como %a se reviso es insuficiente. E!ige as. la agravante algo $ue# para nuestra &poca# es o"vio# $ue se acredite la premeditaci n % sus elementos en juicio. &ple' (e as%u$#a3 )rau(e ' (#s)raz Art. (@. #on circunstancias agravantes =? 7 Asegunda parteC -+n los delitos contra las personas, ABC emplear astucia, fraude o disfraz,. :iene lugar cuando el autor del hecho# como medio para su ejecuci n# se vale de astucia# fraude o disfraz. +mplear astucia o fraude implica# en t&rminos gen&ricos# emplear un @ enga%o, como medio para cometer el delito. En concepto de 4G5D la diferencia entre am"os radicar.a en $ue el primero re$uiere supone una cierta ela"oraci n# como se dice en doctrina# una mise en scene. El segundo en cam"io supondr.a solo una simple mentira. En am"os casos el engao de"e ser id neo para provocar un error en la persona de la v.ctima# circunstancia $ue es aprovechada por el autor para cometer el delito. +mplear disfraz en cam"io implica utilizar alg9n recurso con el o"jeto de ocultar la identidad. )o tiene por$ue tratarse de una vestimenta completa# puede ser algo destinado a ocultar solo parte de este. El uso de este de"e tener por o"jeto la comisi n del delito# lo $ue hace dudoso# como plantea 4G5D su aplicaci n a alguien $ue delin$ue durante una fiesta de disfraces. Puede conce"irse esta circunstancia agravante# seg9n la modalidad $ue adopte# %a sea como una forma especial de alevos.a# o en otros casos como una forma especial de premeditaci n. 0o primero tendr lugar cuando el autor del hecho se vale de estos medios para asegurar el resultado de su actuar# en t&rminos tales $ue de no hacerlo# no ha"r.a podido llevar a ca"o el delito. 0o segundo en cam"io tendr lugar cuando el uso de estos medios sea demostrativo de la refle!i n previa de $uien ha delin$uido# refle!i n $ue lo ha conducido a o"rar de alguna de estas formas. Es $uizs esto 9ltimo lo $ue e!plica su redacci n en conjunto con la premeditaci n# cuesti n $ue no sucede en te!tos penales de otros pa.ses. Es por ello $ue a diferencia de otros autores# no creemos $ue se trate de una circunstancia meramente o"jetiva. E!iste por cierto un elemento o"jetivo en ella# el uso de los elementos antes mencionados# pero lo determinante en cada caso# % lo $ue fundamenta el ma%or reproche $ue puede hacer al sujeto $ue act9a de esta forma# es su elemento su"jetivo. De esta forma cuando se comporta como una forma especial de alevos.a# lo determinante es $ue el sujeto se prevalece del la astucia# fraude o disfraz para aumentar el estado de indefensi n de la v.ctima % con ello# asegurar el resultado de su acci n# en t&rminos tales $ue de no mediar esta circunstancia no ha"r.a cometido el delito. En cam"io cuando se comporta como una especial
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forma de premeditaci n# lo determinante es $ue la concurrencia o"jetiva de astucia# fraude o disfraz para cometer el hecho da cuenta de la planificaci n anterior de este# en consecuencia# da cuenta de la ma%or conciencia de la ilicitud del hecho $ue se va a cometer. De all. es $ue# sostenemos# se trata de una a*ra+an%e (e na%uraleza sub"etiva En cual$uier caso# es incompati"le con los delitos en los $ue la astucia o fraude es inherente a su ejecuci n# como sucede en el caso de la estafa. A/us' (e super#'r#(a( Art. (@. #on circunstancias agravantes. =? 6 -Abusar el delincuente de la superioridad de su se'o o de sus fuerzas, en t*rminos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa,. En esta hip tesis# la v.ctima se encuentra en una situaci n de inferioridad respecto del autor del delito# derivada %a sea de su se!o o de la inferioridad de sus fuerzas. Esta inferioridad es de tal magnitud $ue no permite al ofendido defenderse con probabilidades de repeler la ofensa. Sin em"argo esta situaci n o"jetiva de"e ser acompaada de un elemento su"jetivo# de esta forma adems el autor del delito de"e a"usar de esta circunstancia. Esta disposici n ha sido $r#%#$a(a p'r re(un(an%e. )o ser.a ms $ue una forma especial de alevos.a# especialmente tipificada. En ella el sujeto act9a so"reEseguro# asegura el resultado de su acci n# aumentando el estado de indefensi n de la victima por medio del a"uso de su se!o o de sus fuerzas. -l igual $ue en la alevos.a# se de"e @a"usarA de la circunstancia# es decir# de"e el autor del hecho aprovecharse o prevalerse de esta circunstancia en t&rminos tales $ue de no ha"er concurrido no ha"r.a cometido el delito. 5e$u$#n $'n '$as#n (e $ala&#(a( ' (esas%re Art. (@. #on circunstancias agravantes. ()./ 0ometer el delito con ocasin de incendio, naufragio, sedicin, tumulto o conmocin popular u otra calamidad o desgracia. Esta circunstancia es similar en su configuraci n a la del articulo 12 n< /# $ue luego revisaremos# aun$ue presenta importantes diferencias con ella. Es parecida pues opera en una hip tesis de hecho similar. -c el autor comete el delito mientras tiene lugar una situaciones de @calamidad o desgraciaA (como un incendio# naufragio# sedici n# tumulto# conmoci n popular u otros# pues la numeraci n no es ta!ativa* % en la agravante del articulo 12 n< / el sujeto utiliza para cometer el delito los llamados @medios catastr ficosA# $ue consisten en circunstancias de similares caracter.sticas $ue estas# pues tam"i&n implican @situaciones de peligroA. Sin em"argo se diferencia de ella# pues como veremos en su oportunidad en la agravante del articulo 12 n< / el autor utiliza la situaci n de peligro (@medio catastr ficoA* como una medio para la comisi n del delito# de modo tal $ue el sujeto crea la situaci n de peligro % la utiliza para delin$uir. -c sin em"argo la situaci n de peligro (@calamidad o desgraciaA* es preEe!istente al delito % el autor se limita aprovecharse de ella para su comisi n.
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El )un(a&en%' de la agravante es $ue el hecho se hace ms reprocha"le a su autor pues es cometido en un conte!to $ue de"er.a constituir# normalmente# un contraestimulo poderoso a la resoluci n delictual# cuesti n $ue al 2 autor del hecho le es indiferente % por tanto aun estn frente a esta situaci n# act9a . En definitiva el sujeto se encuentra en un conte!to situacional anormal# pero no de a$uellos $ue hacen menos e!igi"le su actuar conforme a derecho (% a los $ue a la le% da la virtud de e!imir o atenuar la responsa"ilidad penal# como el miedo irresisti"le o como el arre"ato u o"cecaci n*# sino $ue ante uno $ue hace mas e!igi"le su actuar conforme a derecho % $ue por tanto# hace mas reprocha"le su actuaci n en sentido inverso. C- A*ra+an%es su/5e%#+as3 )un(a(as en $ara$%er2s%#$as pers'nales (el a*en%e A/us' (e $'n)#anza Art. (@. #on circunstancias agravantes. =? ! -0ometer el delito con abuso de confianza,. Esta circunstancia agravante consta de dos elementos# uno de carcter o"jetivo# la confianza# % otro de naturaleza su"jetiva# el a"uso $ue de"e hacerse de ella. C. De"e e!istir $'n)#anza entre el autor % la victima del delito# es decir# de"e e!istir un @vinculo de lealtadA preE e!istente entre am"os. CC. El autor del hecho de"e a/usar de esta relaci n de confianza. Ello en t&rminos tales $ue de no ha"er e!istido este vinculo# el autor no ha"r.a cometido el delito. 4omo es fcil de perci"ir en realidad esta agravante no es ms $ue una forma especifica de alevos.a# en particular# de o"rar @a traici nA. En virtud del art.culo '/ 4P# es incompati"le esta agravante con a$uellos tipos penales cu%a configuraci n t.pica supone necesariamente el a"uso de confianza (por ejemplo6 +10 )< 1# -propiaci n inde"ida*. !re+alerse el $ulpa/le (e su $ar>$%er pu/l#$' Art. (@. #on circunstancias agravantes. =? 1 -6revalerse del carcter p blico que tenga el culpable,. Esta agravante sanciona ms drsticamente al autor de un delito cuando a"usa del carcter p9"lico del cual ha sido investido en orden a su ejecuci n. )uevamente# est conformada por dos elementos. Gno de carcter o"jetivo# esto es# estar investido de un @carcter p9"licoA# % uno de naturaleza su"jetivo# @prevalerseA de esta circunstancia.
E

*i bien esta fundamento es igual al se9alado por C/R0 en ;b. Cit. pp. .,., este autor concluye, por ra#ones &ue no logramos entender, &ue esta agravante es de naturale#a ob'etiva. ;pini"n &ue aun siendo mayoritaria en la doctrina, no logramos comprender de cara a lo ac$ e+puesto. 2 En sentido estricto, las caractersticas personales del autor no pueden, por si solas, fundar una agravaci"n de la responsabilidad penal, pues implicara ale'arse de un derec!o penal de actos y acercarse a un derec!o penal de autor, cuesti"n &ue como es sabido, es inaceptable. Es por ello &ue lo &ue funda siempre cada una de estas atenuantes es la especial incidencia &ue estas especiales caractersticas del autor, tienen en la e'ecuci"n de la conducta delictiva &ue agravan.
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>ue una persona esta investida de un $ar>$%er p/l#$' implica $ue ha sido mandada por la le% para llevar a ca"o una funci n p9"lica. En consecuencia para determinar $uienes ca"en "ajo esta denominaci n# es posi"le recurrir a la definici n dada por el articulo 2'0 4P el cual define $uienes son funcionarios p9"licos para efecto de los delitos tipificados en es prrafo (delitos funcionarios* Art. #6$. 6ara los efectos de este :$tulo & del 6rrafo <D del :$tulo <<<, se reputa empleado todo el que desempe%e un cargo o funcin p blica, sea en la Administracin 0entral o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autnomas u organismos creados por el +stado o dependientes de *l, aunque no sean del nombramiento del 4efe de la 8ep blica ni reciban sueldos del +stado. =o obstar a esta calificacin el que el cargo sea de eleccin popular. 4omo puede desprenderse de la lectura de este art.culo# no solo son funcionarios p9"licos# % por tanto tienen carcter p9"lico# a$uellas personas $ue se vinculan la"oralmente a la administraci n del Estado# sino $ue tam"i&n a$uellas personas $ue teniendo la calidad de @privadosA# realizan una funci n p9"lica (notarios# presidentes de sindicatos o de partidos pol.ticos# etc.*. -dems de esta circunstancia o"jetiva# se de"e considerar una de carcter su"jetivo. El autor $ue ostenta el carcter p9"lico# de"e prevalerse de esa circunstancia para cometer el delito# en t&rminos tales $ue de no ha"er mediado su carcter p9"lico# no ha"r.a cometido el hecho il.cito. -l igual $ue el caso anterior# por disposici n del art.culo '/ 4P# esta agravante es incompati"le con a$uellos delitos en cu%a descripci n se incorpora como elemento t.pico el prevalerse del carcter p9"lico (EJ6 malversaci n de caudales p9"licos*. Re#n$#(en$#a E C'n$ep%'3 1 $las#)#$a$#n En doctrina# 4G5D ha definido la situaci n de reincidencia como @ 0asos en que un sujeto que ha sido condenado por uno o ms delitos incurre despu*s de ello, en otra u otras conductas punibles A De esta forma el elemento distintivo de la reincidencia# $ue lo distingue de las hip tesis de @concurso realA# es el ha"er mediado entre un delito % otro la interposici n de una sentencia condenatoria. +jemplo. Si Juan comete un ro"o % luego un homicidio# sin ha"er sido condenado por el primero# ha% un concurso real de delitos. En cam"io si Juan comete un ro"o# es condenado por ello# % luego comete un homicidio# ha% reincidencia. N' e,#s%e una )'r&a n#$a (e re#n$#(en$#a . )uestro c digo penal contempla / formas de reincidencia en los numerales 1+# 1, % 1' del art.culo 10. Ellos han sido denominados por la doctrina# respectivamente como6 reincidencia impropia o ficta# reincidencia propia gen&rica % reincidencia propia espec.fica. Art. (@. #on circunstancias agravantes. =? (4 -0ometer el delito mientras cumple una condena o despu*s de haberla quebrantado & dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento,.
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=? (7./ Eaber sido condenado el culpable anteriormente por delitos a que la le& se%ale igual o ma&or pena =? (6/. Eaber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie. 0a @reincidencia impropiaA o @fictaA# se caracteriza por$ue el sujeto antes de cumplir su condena# comete un nuevo delito. En las hip tesis de @reincidencia propiaA# el sujeto vuelve a delin$uir# pero una vez cumplida su pena primitiva. - su vez la reincidencia propia se divide en gen&rica % especifica. Se distingue la primera de la segunda pues en esta se cometen delitos de especies distintas (un ro"o % luego un homicidio# por ejemplo* en cam"io en a$uella se cometen delitos de la misma especie (un ro"o % luego un hurto# por ejemplo*. -ntes de revisar en $u& consiste cada una# adentr&monos en la discusi n so"re el fundamento de esta agravante. E Fun(a&en%' (e la re#n$#(en$#a3 (#s$us#nSe han dado diversos argumentos para justificar esta circunstancia agravante6 C. El ar*u&en%' $l>s#$' para fundar la reincidencia# fue dado por 4-55-5- $uien lo hac.a a partir de los @fines de la penaA# en particular# desde la prevenci n especial negativa. Seala"a $ue el hecho de $ue un sujeto $ue %a ha padecido el castigo de la pena por ha"er cometido un delito determinado# vuelva a realizar el mismo hecho# demuestra $ue la sanci n impuesta no fue suficientemente drstica para disuadirlo de su comisi n# por lo $ue corresponde imponerle una ms dura. Esta argumentaci n adolece de varios pro"lemas. En primer lugar# es solo vlida para el caso de la llamada @reincidencia propia espec.ficaA# pues solo se pone en la hip tesis de $uien comete un nuevo delito de la misma especie. Por otra parte# algunos autores# como )878-# la circunstancia de $ue un sujeto vuelva a cometer un mismo tipo de delito# en indiciario de $ue la pena ha sido insuficiente para impedir esto# % ello se de"e posi"lemente no a su "aja intensidad si no a su inadecuaci n para tal fin. CC. La es$uela p's#%#+#s%a justifica"a la reincidencia en la peligrosidad del sujeto manifestada en su ha"itualidad o profesionalismo criminal. :al l.nea de pensamiento es la $ue pro"a"lemente persista hasta ho% en el inconsciente colectivo. El pro"lema es su inadecuaci n con el principio de culpa"ilidad % su consecuente desviaci n del principio de responsa"ilidad por el hecho. CCC. Hinalmente '%ra par%e (e la ('$%r#na# entre ellos 4G5D# a"ogan derechamente por su derogaci n# rechazando su imposici n como agravante# por tratarse de una instituci n inconcilia"le con el principio de culpa"ilidad % con el sistema de responsa"ilidad por el hecho. E Re#n$#(en$#a I&pr'p#a Art. (@. #on circunstancias agravantes. =? (4 -0ometer el delito mientras cumple una condena o despu*s de haberla quebrantado & dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento,.
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4ontempla dos hip tesis distintas# cu%o denominador com9n radica en $ue el sujeto vuelve a delin$uir ha"iendo sido %a condenado# pero sin ha"er cumplido aun la totalidad de la condena. 0as hip tesis son las siguientes C. 4ometer el delito @Pmientras cumple una condenaA. Esto solo puede tener lugar cuando la pena impuesta originalmente es de a$uellas $ue se cumplen dentro un lapso de tiempo (es decir# o privativa o restrictiva de li"ertad*. Pues es imposi"le delin$uir @mientrasA se cumple la cadena# si esta no tiene una e!tensi n temporal. CC. 4ometer el delito @Pdespu&s de ha"erla $ue"rantado (la condena* % dentro del plazo $ue puede ser castigado por el $ue"rantamientoA. Se ha discutido so"re la facti"ilidad de aplicar esta disposici n. Ello pues el articulo 30 4P especial para sancionar el $ue"rantamiento de condena.
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consagra una figura

Se ha dicho adems $ue agravar el nuevo delito por esta circunstancia constituir.a una violaci n al principio non bis in idem consagrado en el art.culo '/ 4P# por %a ha"er sido considera (4G5D Q L-55CD8EF8)::* Para otros en cam"io ()878-* la agravante si ser.a aplica"le# pues el art.culo 30 no es un delito en si mismo sino una medida para asegurar el mejor cumplimiento de la condena $ue"rantada# de modo tal $ue aplicar esa circunstancia para agravar la responsa"ilidad del nuevo hecho cometido# no es contrario al art.culo '/ 4P . /B 4ometer el delito @Pmientras cumple una condenaA. Ello solo puede tener lugar si la pena impuesta originalmente es de a$uellas $ue se cumple en un lapso de tiempo (privaci n de li"ertad*. Pues es imposi"le delin$uir @mientrasA se cumple la cadena# si esta no tiene una e!tensi n temporal. E Re#n$#(en$#a !r'p#a *en7r#$a Art. (@. #on circunstancias agravantes. =? (7 -Eaber sido condenado el culpable anteriormente por delitos a que la le& se%ale igual o ma&or pena,. 4omo se dijo anteriormente# esta hip tesis supone $ue el sujeto %a ha%a sido condenado con anterioridad a la comisi n del hecho por el cual se le sanciona actualmente# por delitos de distinta especie. Para aplicar esta agravante# de"en concurrir los siguientes re$uisitos6 C. >ue el autor del delito tenga condenas anteriores por 2 o ms delitos anteriores6 ello pues la agravante ha"la de @delitosA# en plural.

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Art. 90. <os sentenciados &ue &uebrantaren su condena ser$n castigados con las penas &ue respectivamente se designan en los n%meros siguientes= (>)
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CC. >ue am"os delitos anteriores sean de distinta especie6 no lo dice e!presamente# pero se deduce por e!clusi n pues si el autor ha cometido anteriormente 1 o ms delitos de la misma especie $ue el actual# est en la hip tesis de reincidencia propia especifica CCC. >ue am"os delitos anteriores tengan igual o ma%or pena $ue el actual6 de modo tal $ue puede suceder $ue am"os hechos anteriores (o incluso solo uno de ellos* sean de menor pena $ue el delito actual# ante lo cual no 11 procede aplicar la agravante . 0as penas de todos los delitos $ue se comparan de"en considerarse en a"stracto. Por 9ltimo# de"e tenerse presente $ue de conformidad a lo sealado por 0e% 11.1,,# para efecto de considerar si una persona tiene condenas anteriores# tam"i&n de"en considerarse las sentencias firmes dictadas en el e!tranjero. E Re#n$#(en$#a pr'p#a espe$#)#$a Art. (@. #on circunstancias agravantes. =? (6 -Eaber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie,. En este caso# a diferencia del anterior# "asta con $ue el sujeto cometa un segundo delito (ha"iendo sido condenado %a por el primero % ha"iendo cumplido la pena de este* $ue sea de la misma especie $ue el anterior. )o de"e ser el mismo delito# "asta con $ue sea de la misma especie. :ampico importa si es de ma%or o menor gravedad $ue el primero. Para sa"er $ue delitos son de la misma especie# e!isten varios criterios. CC. El primero % o"vio tiene lugar cuando se comente el mismo delito. En este caso evidentemente estamos ante delitos de la misma especie. CC. El antiguo c digo de procedimiento penal (art.culo ,03*# seala"a $ue eran delitos de la misma especie %a sea a$uellos sealados por la misma le% (ejemplo# delitos de la le% de $uie"ras* o a$uellos $ue se encuentren "ajo el mismo t.tulo del c digo penal. Este 9ltimo criterio siempre fue mu% discutido pues# por ejemplo# hac.a delitos de especie distintas al homicidio % al a"orto. CCC. El nuevo c digo procesal penal consagra e!presamente $ue los delitos de la misma especie# son a$uellos $ue resguardan el mismo "ien jur.dico (-rt /,1 4P*. Este es el criterio utilizado actualmente

En la prctica# % por disposici n de la le%# ho% en d.a se sigue el 9ltimo criterio. -l igual $ue para el caso de la irreprocha"le conducta anterior# el juez se limita a revisar los antecedentes del sujeto. Si ha% delitos de la misma especie# aplica la agravante sin ms. En doctrina en cam"io# se hacen algunas distinciones. Por ejemplo cierta doctrina (0-B-:G:* no aplica la agravante si uno de los hechos es un delito imprudente. Esta postura es criticada puesto $ue si la le% no ha distinguido entre delitos imprudentes o dolosos parece no ha"er motivo alguno para hacerlo.
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0 m$s curioso aun, si adem$s ninguno de los !ec!os anteriores son de la misma especie &ue el delito actual (E'.= ?uan tiene condenas por una estafa y una in'uria, y a!ora es condenado por !omicidio), tampoco podra ser sancionado por reincidencia propia especfica. <o cual muestra como &uien !a cometido varios delitos puede no ser considerado como reincidente.
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E !res$r#p$#n (e la re#n$#(en$#a 0a le% prev& la posi"ilidad de $ue una persona deje de ser considerada como reincidente. Ello lo hace en el art.culo 10+ 4P. Art. ()4. Las circunstancias agravantes comprendidas en los n meros (7 & (6 del art$culo (@, no se tomarn en cuenta tratndose de cr$menes, despu*s de diez a%os, a contar desde la fecha en que tuvo lugar el hecho, ni despu*s de cinco, en los casos de simples delitos. En consecuencia# es aplica"le esta regla solo a la @reincidencia propiaA. De"e transcurrir un plazo de 10 aos# para cr.menes# % de , aos# para simples delitos. E !re+alerse (e un &en'r (e 1F aG's Art. !@. -+n los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos ma&ores de dieciocho a%os & menores de esa edad, se aplicar a los ma&ores la pena que les habr$a correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado, si *stos se hubieren prevalido de los menores en la perpetracin del delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia por el juez,. 0o primero $ue destaca es $ue esta circunstancia agravante se encuentra fuera del m"ito del art.culo 12 como las dems. Ello en nada cam"ia su naturaleza de 0586 gen*rica# puesto $ue igualmente se aplica a toda clase de delitos# sin limitaci n alguna. Sin em"argo podemos decir $ue se trata de una 4F5P gen&rica especial# puesto $ue el e)e$%' a*ra+a%'r#' <ue pr'(u$e es (#s%#n%' al de las dems agravantes del art.culo 12# pues ac derechamente se aumenta la pena en un grado (la diferencia en este sentido se entender mejor cuando analicemos las reglas generales de determinaci n de las penas*. Para $ue se configure la agravante# de"en concurrir los siguientes re$uisitos6

a. De"en participar de un mismo hecho ma%ores % menores de edad6 se ha discutido en $ue calidad de"en
participar los ma%ores % menores de edad en el hecho (autor# c mplice o encu"ridor*. Parte de la doctrina (L-55CD8EF8)):* seala tanto el ma%or como el menos de edad de"en participar en calidad de autores. 8tra parte de la doctrina (4G5D* considera $ue el menor puede participar en otra calidad (c mplice o encu"ridor*. Donde s. es complejo constituir la agravante es en la hip tesis donde ma%or de edad participa como c mplice o encu"ridor# dado $ue en ella se hace dif.cil apreciar c mo podr.a este @prevalerseA del menor $ue es autor del hecho.

b. El ma%or de"e @prevalerseA del menor6 es decir# no "asta con $ue o"jetivamente concurra un menor a la

perpetraci n (ejecuci n* de un hecho. De"e el ma%or aprovecharse de la concurrencia de este para ejecutar el hecho# en t&rminos tales $ue de no ha"er concurrido el menor# no ha"r.a podido cometer el delito. -simismo el ma%or de"e sa"er $ue se trata de un menor de edad# si desconoce esta circunstancia no concurre la agravante. c .El menor de"e @perpetrarA el hecho. 0o cual supone $ue realice una conducta a lo menos t.pica % antijur.dica. Puede eventualmente no ser esta conducta @culpa"leA (% no ha"er# en consecuencia#
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responsa"ilidad penal para el menor* por cual$uier causa legal (por ser menor de 1+ aos# por ser loco# demente# etc.* D- C#r$uns%an$#as a*ra+an%es '/5e%#+as !re$#'3 re$'&pensa ' pr'&esa E C'n$ep%ual#za$#n 1 )un(a&en%' -rt. 12. Son circunstancias agravantes6(P* 2. R 4ometerlo mediante precio# recompensa o promesa. 0a peculiaridad de esta hip tesis radica en $ue la motivaci n del autor material en orden a realizar el delito ha sido el pago en dinero o la promesa de una ventaja $ue ha sido ofrecida por un tercero.

Este escenario configura una forma de participaci n denominada @inducci nA (% $ue ser estudiada en profundidad cuando se vean las distintas formas de participaci n penal*. En ella participan del delito dos personas# @inductorA e @inducidoA. El primero de ellos# el @inductorA# motiva al segundo# el @inducidoA a $ue cometa un delito. En el caso puntual de la agravante# lo convence# precisamente# ofreci&ndole dinero o haci&ndole otro tipo de promesa para el caso $ue cumpla con su cometido.

En esta hip tesis por una parte se agrava la conducta del inductor cual$uiera sea el delito $ue se induzca a cometer como consecuencia de esta agravante. 4uesti n distinta es $ue por v.a separada se califica la conducta del inducido cuando comete homicidio o cierto tipo de lesiones . Si "ien este es$uema es discutido creemos $ue la a*ra+an%e# por los motivos $ue luego e!pondremos# s'l' es apl#$a/le al #n(u$%'r. Para aumentar la responsa"ilidad penal del inducido se de"e recurrir a la calificante del articulo +31 n< 1 hip tesis segunda o al art.culo +00# pero en ning9n caso podr la conducta del inducido $uedar a"arcada por esta circunstancia agravante de la responsa"ilidad penal. En cuanto a su )un(a&en%'# este guarda relaci n con la utilizaci n del dinero o de otro incentivo vil como medio para motivar a otro a la realizaci n del delito. Si "ien la inducci n al delito siempre es considerada como desvaliosa# % de all. $ue sea penalmente sancionada# si el medio utilizado por el inductor para ello es de a$uellos $ue seala la circunstancia agravante# la le% considera $ue "ajo estas circunstancias el hecho en s. mismo se hace ms grave $ue cuando tiene lugar ha"iendo el inductor utilizando otros medios para incentivar el delito# como el simple nimo de revancha# por ejemplo. 8tros fundamentos $ue se han dado son ms "ien de carcter pol.tico criminal. Es un hecho $ue los delitos ejecutados con esta motivaci n son de dif.cil investigaci n# pues no ha% motivos aparentes para su ejecuci n $ue puedan servir de antecedentes investigativos tendientes a esclarecer los hechos. -dems se "usca por medio del esta"lecimiento de la agravante una forma de desincentivar esta clase de hechos % con ello se "usca evitar la profesionalizaci n del sicariato. Dado $ue es el hecho en si mismo el $ue se hace mas grave# esta agravante es de naturaleza o"jetiva# pues incrementa la antijuridicidad del hecho. E C'n$ep%ual#za$#n 1 )un(a&en%'
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4omo %a mencionamos# supone encontrarnos en una hip tesis de inducci n. Ella implica la presencia de dos personas# inductor e inducido. El primero ofrece al segundo dinero# una recompensa o una promesa de cual$uier tipo# el segundo# ejecuta materialmente el hecho# movido por la oferta del primero. 4omo %a adelant"amos# la a*ra+an%e 'pera s'l' respe$%' (el #n(u$%'r (oferente*. Para entender esto# de"emos revisar lo sealado por el articulo +31 n< 2# el cual seala $ue el homicidio se califica (es decir# se hace ms grave# pero por reglas distintas a las de las agravantes* cuando el hechor act9a @ por precio o promesa remuneratoriaA. :enemos entonces $ue esta hip tesis $ue califica al homicidio# mu% parecida a la agravante# castiga a $uien act9a @porA % no @medianteA como lo hace la @agravanteA. A$%a C&e(#an%eD pre$#'# a$uella persona $ue utiliza el dinero como medio para cometer el delito. Ello solo es posi"le si se le ofrece a otro para $ue realice materialmente el hecho (sea un homicidio o sea cual$uier otro delito*# esto es lo propio del inductor u oferente. En cam"io a$%a Cp'rD (#ner'# a$uella persona cu%a motivaci n para actuar (en este caso# para matar o lesionar# pues el prefijo @porA es e!clusivo del homicidio calificado o de las lesiones del articulo +00 4P* es el dinero. Esto es lo propio del inducido o autor material. 4omo resultado de esto# la agravante solo procede respecto del inductor u oferente# pues solo este puede actuar @medianteA precio# recompensa o promesa. Pues de otra forma# no podr.a ejecutar la acci n delictiva. Ello sin importar cul es el delito $ue se comete. )o ocurre lo mismo cuando se act9a @porA precio o promesa# pues esto solo lo puede hacer el inducido % solo procede considerarlo como ms grave en el conte!to del homicidio calificado o de ciertas lesiones. Si "ien esta es la posici n doctrina $ue creemos correcta# "asado en otros fundamentos $ue no vienen al caso# par%e (e la ('$%r#na $ue podr.a actuar @medianteA# tanto el inductor como el inducido# si&ndoles a am"os aplica"les la agravante. 8tra cuesti n importante es la naturaleza del precio# recompensa o promesa $ue se realiza. 0a doctrina estima $ue dado $ue en la calificante del homicidio % de las lesiones se ha re$uerido e!presamente $ue esta sea @remuneratoriaA (avalua"le en dinero*# para el caso de la agravante# al no decirse nada# podr.a no ser remuneratoria (Por ejemplo# prometer al inducido contraer matrimonio con el si mata a alguien*. Por 9ltimo# es irrelevante si finalmente se entrego el precio# recompensa o promesa una vez cometido el hecho# "astando $ue ha%a e!istido la promesa de hacerlo por parte del inductor. &ple' (e &e(#'s Ca%as%r)#$'s Art. (@. #on circunstancias agravantes. =? " -+jecutar el delito por medio de inundacin, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o da%ar a otras personas,. Se agrava la responsa"ilidad de $uien para ejecutar un delito# se vale de ciertos medios $ue @pueden ocasionar grandes estragos o daar a otras personasA# como lo son la inundaci n# el incendio# el veneno % otros. -l respecto# de"en hacerse dos consideraciones

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C. De"e utilizarse un artificio $ue pueda ocasionar grandes estragos o daar a otros6 0os llamados @medios catastr ficosA $ue enumera la le% de"en ser utilizados como medio para ejecutar el delito. )o se trata de una mera circunstancia ocasional# sino $ue el autor utiliza el medio catastr fico @paraA cometer el delito. 0e "asta a la le% $ue el medio utilizado pueda ocasionar estragos# es decir# $ue sea id neo para ello# sin re$uerirse necesariamente $ue lo produzca efectivamente. 0os @medios catastr ficosA $ue enumera la le% solo ilustrativos# pueden utilizarse cual$uier otro medio $ue produzca un peligro similar a los $ue ac se sealan. CC. El artificio de"e ser creado por su autor6 pues el medio catastr fico es el @medio para ejecutar el delitoA# el autor crea la situaci n de peligro para luego ejecutar el delito. Si la situaci n es pree!istente# ha"r $ue ver si aplica la agravante del -rt. 12 n< 10. CCC. Gtilizarse al momento de ejecutar el hecho6 Se de"e crear la situaci n de peligro para @ejecutarA el delito. Si lo hace en un momento posterior# para ocultar sus consecuencias por ejemplo# no aplica esta agravante Se )un(a&en%a esta agravante pues el hecho cometido en estas circunstancias produce una ma%or lesi n al "ien jur.dico atacado# o al menos implica una ma%or puesta en peligro de este. En consecuencia# el hecho en si mismo se hace ms injusto $ue de no ha"er mediado esta circunstancia. Esto incide en un aumento de la antijuridicidad del hecho. De all. $ue esta agravante sea de naturaleza o"jetiva. nsaGa&#en%' E C'n$ep%' 1 )un(a&en%' Art. (@. #on circunstancias agravantes. 4. / Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecucin. En este caso se agrava la responsa"ilidad penal producto del @lujo de malesA $ue el autor inflige a la v.ctima en la comisi n del delito. )o solo le provoca a$uel mal inherente al delito $ue comete# sino $ue adems inflinge males ma%ores a estos# innecesarios para la comisi n del delito (por ejemplo# en lugar de matarlo de un disparo# lo mata cortndolo poco a poco con un corta9as*. Ello lo hace adems @deli"eradamenteA# es decir# conociendo % $ueriendo esta circunstancia. El )un(a&en%' es la ma%or afectaci n del "ien jur.dico atacado. De all. $ue el hecho en s. mismo sea ms grave# lo cual incide en un ma%or grado de antijuridicidad en el hecho cometido. De all. $ue esta agravante sea de naturaleza o"jetiva. Sin desmedro de $ue de"e concurrir un elemento su"jetivo# la deli"eraci n# es el elemento o"jetivo el preponderante en la agravante# pues no es en si mismo mas reprocha"le $ue el autor de un delito simplemente se represente la determinaci n de causar ms dao $ue el inherente al delito $ue cometer# si esa representaci n nunca se manifiesta en el mundo real e!terno. E C'n)#*ura$#n 4omo se dijo# est formada la agravante de elementos o"jetivos % su"jetivos. O/5e%#+a&en%e3 de"e el autor @causar males innecesarios para su ejecucin A (del delito*. Este mal puede ser de cual$uier tipo# aun$ue sea una clase distinta al mal $ue causa al delito# siempre $ue sea un mal distinto al inherente para causarlo# como seala la le%# distintos al necesario para
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causarlo (solo as. puede ser @otro malA*. Esta circunstancia es ms la!a $ue la calificante del homicidio $ue seala el art.culo /31 n< /# la $ue e!ige aumentar el @dolorA del ofendido# en cam"io# ac pueden aumentarse toda clase de males. Se de"e ser cuidadoso# pues no siempre $ue e!ista una v.ctima $ue ha sufrido mucho dao (imaginemos# una persona $ue ha sido matada de , "alazos* e!iste ensaamiento. Ello pues ha"r $ue acreditar que el da%o adicional no fue necesario para la comisin del delito # si lo fue# no ha% ensaamiento (como $uien $uiere matar a otro % tiene mu% mala punter.a# por lo $ue necesita de , disparos para dar con un rgano vital de esta*. Su/5e%#+a&en%e3 en cam"io# este aumento de males se de"e hacer @ deliberadamenteA# es decir# con dolo directo. El sujeto conoce % $uiere infligir este @lujo de malesA % los "usca como su fin# meta u o"jetivo. Esto no supone necesariamente la concurrencia de premeditaci n ni un especial animo fr.o (pues puede imaginarse una persona $ue de manera no planificada % movida por la ira# incurre en ensaamiento*. Basta con $ue sea @deli"eradoA. De"e sealarse $ue la calificante del homicidio# antes mencionada# es tam"i&n ms estricta en este m"ito# pues e!ige actuar no solo @deli"eradamenteA sino tam"i&n @inhumanamenteA# cuesti n $ue ac no es e!igida. I*n'&#n#a -rt. 12. Son circunstancias agravantes )< 3 @Emplear medios o hacer $ue concurran circunstancias $ue aadan la ignominia a los efectos propios del hechoA. Se trata de una forma especial de ensaamiento# en la cual el mal que se aumenta deliberadamente es uno de $ndole moral. - la lesi n del "ien jur.dico afectado por el delito en cuesti n# se agrega la afectaci n del honor $ue se agrega producto de esta circunstancia. Por #*n'&#n#a# de"emos entender @toda afrenta que lesiona el honor o los sentimientos de decoro de las personasA. Es indiferente si esta proviene de los medios de ejecuci n del delito (como si Juan comienza a destruir la iglesia 0uis# $ue es pastor evang&lico# % lo hace profiriendo diversas afrentas contra su religi n o $uemando li"ros sagrados* o de las circunstancias en $ue este se ejecuta (como $uien viola a una mujer# o"ligando a ver esta escena a su marido*. Es indiferente tam"i&n si la ignominia se verifica en la victima o en un tercero. Sin em"argo al ser una forma de ensaamiento# de"en tratarse de afrentas innecesarias para la ejecuci n del delito# $ue aumenten innecesariamente el mal $ue este provoca. De"e ser hecho tam"i&n deli"eradamente con este o"jetivo. Por los mismos motivos $ue en el ensaamiento# si "ien concurre un elemento su"jetivo en la deli"eraci n# el elemento preponderante es el o"jetivo. De all. $ue su fundamento sea el ma%or grado de antijuridicidad de la conducta % $ue de"a ser calificada como una agravante o"jetiva. 5e$u$#n $'n au,#l#' (e '%r's Art. (@. #on circunstancias agravantes. =? (( -+jecutarlo con au'ilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad,.

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0a le% agrava la responsa"ilidad penal del autor de un delito en el cual participan ms personas en su ejecuci n# toda vez $ue estas est&n armadas o concurran con la finalidad de asegurar su impunidad

)os encontramos en hip tesis donde el delito se comete %a sea en coautor.a con otros o donde los dems participes cola"oran como c mplices o incluso como encu"ridores (en el caso de la segunda hip tesis*. 0o claro es $ue el delito se ha cometido @con au!ilioA# es decir# con cola"oraci n de ms personas. Esta circunstancia agravante contiene 2 hip tesis. -m"as comparten el hecho de implicar cometer un delito con a%uda de ms gente# sin em"argo las circunstancias en las $ue ello sucede difieren.

i. Si se comete el hecho con au'ilio de gente armada# se agrava la responsa"ilidad penal $ue emana del hecho. ii. Puede cometerse el delito con au'ilio de personas que aseguren o proporcionen la impunidad . -c el autor se
hace acompaar de otros# $ue puede ir o no armadas# con el o"jeto de impedir $ue su ata$ue sea repelido % de $ue sea capturado por la justicia o entregado a ella.

El fundamento de ello radica en $ue el hecho se hace ms injusto de"ido al ma%or estado de indefensi n $ue padece la victima $ue es atacada de esta forma# la cual est orientada a asegurar el resultado de la acci n $ue se emprende. Es importante destacar $ue si "ien am"as hip tesis puede concurrir junto con la alevos.a# no son formas especiales de esta. Si "ien o"jetivamente se produce un ma%or estado de indefensi n % ello implica conlleva a asegurar el resultado de la acci n# la le% ac no ha re$uerido la concurrencia del elemento su"jetivo (no ha dicho @a"usarA ni @prevalerseA de gente armada o $ue asegure la impunidad* por lo cual es suficiente la concurrencia de este elemento o"jetivo para configurar la agravante. De esta forma se trata de una agravante objetiva. - su vez de"e mencionarse $ue esta agravante solo opera respecto de $uien ejecuta el hecho# a sus acompaantes# es decir# los @otrosA $ue van armados o $ue facilitan su impunidad# no se les aplica la agravante. )o opera respecto de ellos pues estos son sancionados @en cuanto participesA# justamente por cola"orar con el autor en alguno de estos dos sentidos. -gravar su responsa"ilidad implicar.a considerar do"lemente esta circunstancia# lo $ue viola el principio de @non bis in idemA. 5e$u$#n en n'$%urn' ' (esp'/la(' Art. (@. #on circunstancias agravantes. =? (@ -+jecutarlo de noche o en despoblado. +l tribunal tomar o no en consideracin esta circunstancia, seg n la naturaleza & accidentes del delito,. 0a circunstancia de ejecutar un delito de noche o en despo"lado es considerado por la le% como una agravante. Se considera de noche a @aquel periodo del d$a en el que predomina la oscuridad por sobre la luzA (como veremos mas adelante# en t&rminos tales de producirse el efecto de aumentar la indefensi n de la victima*. Se considera como despo"lado# a$uel @lugar solitario, donde no ha& gente al momento de realizarse el delito A (puede ha"er normalmente gente en otros momentos*

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-l igual $ue en el caso anterior# el )un(a&en%' de la agravante radica en $ue el hecho se hace mas injusto de"ido al ma%or estado de indefensi n $ue padece la victima $ue es atacada de esta forma# la cual est orientada a asegurar el resultado de la acci n $ue se emprende. De esta forma se aumenta la antijuridicidad del hecho. -l mismo tiempo esto repercute en $ue se trate de una agravante objetiva. -simismo tampoco se trata necesariamente de una forma especial de alevos.a# pues la le% ha planteado esta hip tesis de manera o"jetiva# no re$uiriendo $ue el autor se prevalezca o a"use de ello para la comisi n del delito. En consecuencia "asta con $ue se produzca una ma%or indefensi n en la victima para $ue se configure la agravante. - pesar de ello# % como puede desprenderse de su redacci n# la aplicaci n de esta agravante es facultativa para el tri"unal. De esta forma el juez de"er ponderar si de acuerdo al "ien jur.dico protegido (naturaleza del delito* o a las circunstancias del hecho (accidentes del delito*# se produjo en concreto la ma%or indefensi n de la victima $ue fundamenta la agravante. -s. de"er descartarse# respectivamente# la situaci n de $uien comete una estafa en despo"lado o un ro"o de noche# pero en un lugar mu% iluminado# por no hacer estas circunstancias ms grave el hecho en cada caso en particular. Despre$#' (e la au%'r#(a( pu/l#$a Art. (@. #on circunstancias agravantes. )< 1/ @Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad p9"lica o en el lugar en $ue se halle ejerciendo sus funcionesA. Esta agravante tiene lugar en dos hip tesis6 C. 4uando se ejecuta el delito @con ofensa de la autoridad p9"licaA. CC. 4uando se ejecuta el delito @en el lugar en $ue se encuentra ejerciendo sus funciones (la autoridad*. En la pr#&era 0#p%es#s# es necesario $ue se ejecute un hecho cu%a significaci n o"jetiva sea el despreciar u ofender a una @autoridad p9"licaA. Es irrelevante si el ata$ue se dirige directamente contra esta o si se dirige contra un tercero# lo importante es $ue se trate de una conducta $ue ofende o por la cual se menosprecia a la autoridad p9"lica. (Ejemplos6 el imputado $ue injuria a un testigo en presencia del juez. El reo $ue mata a dos @reci&n llegadosA# para intimidar a los gendarmes*. -l ha"lar de @autoridadA# se refiere a @ personas que ejercen facultades de mando & poder sobre otros,. En todo caso la autoridad de"e ser @pu"licaA# $uedando e!cluidas las de .ndole privado ($ue podr.an ser su"sumidas en la agravante del n< 12* En la se*un(a 0#p%es#s3 el hecho se ejecuta @en el lugarA donde la autoridad se @ encuentra ejerciendo sus funcionesA. Puede ser tanto a$uel en donde ha"itualmente las ejerce (su oficina* o donde en ocasionalmente las esta ejerciendo (una salida a terreno*. De"e la autoridad p9"lica estar ejerciendo sus funciones al momento de la ofensa (as.# no rige si# por ejemplo# la autoridad esta trotando en la calle un fin de semana*.

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En am"os casos se trata de una agravante objetiva. Ello pues la le% no ha e!igido de parte del autor un @animoA de desprecio u ofensa. Se contenta solo con $ue o"jetivamente se de esto para agravar el hecho. 0o relevante no es el nimo ms o menos direccionado del autor# sino $ue o"jetivamente la v.ctima# adems de ser lesionada en el "ien jur.dico atacado por el delito $ue se agrava# se vea menospreciada u ofendida por el delito. 5e$u$#n en lu*ar (e $ul%' Art. (@. #on circunstancias agravantes. =? (! -0ometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la 8ep blica,. Gn presupuesto necesario de esta agravante es $ue se realice en un lugar destinado a un @culto permitido en la repu"licaA. Se tratan estos de lugares @ que tienen por objeto celebrar actos de adoracin a dios, en cualquier formaA# salvo los $ue no han sido autorizados por ser contrarios a la moral# las "uenas costum"res o el orden p9"lico# como por ejemplo# las sectas (as. lo plantea la 4P5*. Es totalmente irrelevante si se trata de lugares p9"licos (una catedral* o privados (la capilla de una hacienda*. Basta con $ue el delito# cual$uiera este sea# se realice en dicho lugar. En cuanto a su )un(a&en%'3 este radica en $ue producto del delito adems se pasan a llevar los @sentimientos religiososA de $uienes participan en dicho culto. )o es necesario $ue el delito se realice espec.ficamente contra ese culto# "asta con $ue o"jetivamente la acci n realizada# ms all del nimo o deseo de su autor# produzca este dao adicional. Esto hace $ue la antijuridicidad de la conducta aumente# % e!plica $ue estemos ante una agravante objetiva. Despre$#' (e la $al#(a( (el ')en(#(' ' (e su &'ra(a Art. (@. #on circunstancias agravantes. )< 12 @Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto $ue por la dignidad# autoridad# edad o se!o mereciere el ofendido# o en su morada# cuando &l no ha%a provocado el sucesoA. Esta circunstancia es mu% parecida a la del n9mero 1/ (desprecio de la autoridad p9"lica*# sin em"argo# como veremos# presenta importantes diferencias. C. Su pr#&era 0#p%es#s3 es similar a las dos circunstancias alternativas del numero 1/# %a analizado (@con ofensa o desprecio de la personaA o @en la morada de esteA*. Se distinguen pues la persona a la $ue se ataca no es una @autoridad p9"licaA# sino una @persona a la $ue se le de"e respetoA# sea por su dignidad# autoridad# edad o se!o. 0os conceptos de dignidad# autoridad# edad o se!o# de"en ser entendidos en el siguiente sentido. Dignidad6 @posicin de superioridad moral que se reconoce a una persona en atencin a cualidades p blicamente reconocidasA. -utoridadA6 mismo sentido $ue en la agravante del numero 1/# pero en esta ocasi n# a"arcando tam"i&n a a$uellas de carcter privado (sacerdotes# maestros# e! Q presidentes# etc.*. Edad % Se!o6 se de"en considerar siempre % cuando las diferencias entre el autor del hecho % la victima en estos aspectos sean relevantes para intensificar lo injusto del hecho.
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CC. Su se*un(a 0#p%es#s implica $ue el hecho se comente en la morada de alguna de estas personas a las $ue se les de"e respeto por alguna de las condiciones antes vistas. Por @moradaA ha de entenderse @ aquel lugar donde habitan las personas & realizan su vida habitualA. En cuanto a su )un(a&en%'# este implica $ue am"as conductas aumentan el carcter injusto del hecho cometido en estas circunstancias toda vez $ue# ms all del nimo o deseo del autor# se lesiona el de"er de respeto para con la victima emanado de las calidades antes mencionadas# en la primera hip tesis# o se pasa transgrede adems la intimidad del ofendido# en la segunda hip tesis. Basados en este fundamento# % solo para la segunda hip tesis# la doctrina ha sealado $ue si el autor es alguien $ue ha"ita en el lugar com9n junto a la v.ctima no se configura la agravante. Ello pues no concurre la violaci n a la intimidad adicional $ue fundamenta la agravaci n del hecho Fra$%ura ' es$ala&#en%' (e lu*ar $erra(' Art. (@. #on circunstancias agravantes. =? (3 -+jecutarlo por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado,. El articulo ++0 n< 1 4P# a ra.z del ro"o con fuerza en las cosas# ha definido lo $ue es escalamiento# para efectos de constituirse como una forma de @fuerza en las cosasA# inclu%endo a la fractura como una forma de escalamiento. Art. 44) +l culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la habitacin o en sus dependencias, sufrir la pena de presidio ma&or en su grado m$nimo si cometiere el delito. (. ? 0on escalamiento, entendi*ndose que lo ha& cuando se entra por v$a no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas. En este sentido la doctrina discute si los conceptos de escalamiento % de fractura descritos por la circunstancia agravante# pueden considerarse los mismos $ue los sealados para el delito de ro"o con fuerza en las cosas# o si ad$uieren un significado diverso C. Gna postura# sostiene $ue de"e drseles el mismo sentido# dado $ue es la le% la $ue est definiendo el escalamiento# en el articulo ++0 4P# % por tanto de"e utilizarse esta definici n legal para todos los efectos jur.dicoE penales. CC. 8tra postura en cam"io sostiene $ue esta definici n ha sido dada solo para el delito de ro"o con fuerza en las cosas# para cu%os e!clusivos efectos se da una definici n amplia de escalamiento no aplica"le para otros pasajes del c digo penal. De esta forma# para efectos de la agravantes# de"emos entender el escalamiento % la fractura en su sentido natural# ms restringido $ue el amplio alcance $ue le da el articulo ++0 4P. Si adherimos a esta postura# de"emos entender estos conceptos de la siguiente forma6

a. Escalamiento6 -saltar por encima de pared que ofrezca resistencia & seguridad, b. Hractura6 @abrir por medio violentos, con rompimiento o destrozo cualquier cosa que cierra & guarda alg n sitio,
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En cual$uiera de los casos# el escalamiento o la fractura de"e tener lugar @al ejecutar el delitoA# % no# por ejemplo# al momento de ir escapando con posterioridad a su consumaci n. -dems a diferencia de lo $ue sucede en la definici n del ro"o con fuerza en las cosas# ac no solo se limita el escalamiento para @entrarA al lugar del delito# sino tam"i&n $ue puede tener lugar al salir de este. +llo siempre que la salida por medio de escalamiento este al servicio de la ejecuci n del hecho# pues si se da con posterioridad a la consumaci n del hecho# por ejemplo para encu"rirlo# no procede aplicar la agravante. 5e$u%arl' &e(#an%e ar&a Art. (@. #on circunstancias agravantes. @). / +jecutarlo portando armas de fuego o de aquellas referidas en el art$culo ("@. El citado art.culo 1/2 seala lo siguiente# en relaci n al concepto de arma Art. ("@. 0uando en las sublevaciones de que trata este t$tulo se supone uso de armas, se comprender bajo esta palabra toda mquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o contundente que se ha&a tomado para matar, herir o golpear, aun cuando no se ha&a hecho uso de *l. 0a circunstancia es "astante sencilla# implica cometer un hecho por medio de un arma. Sin em"argo# para no ser contrario a lo dispuesto por el art.culo '/ 4P# de"e utilizarse el arma en circunstancias en $ue se dispon.a de otros medios distintos para cometer el delito. Si es el 9nico medio disponi"le para su comisi n# la circunstancia se transforma en inherente al delito# por tanto# no agrava la responsa"ilidad penal. Por -5F-# de"e entenderse lo sealado por el articulo 1/2 4P# es decir# @toda ma$uina# instrumento# utensilio u o"jeto cortante# punzante o contundenteA H- CIRCUNSTANCIA MI:TA D !AR NT SCO C'n)#*ura$#n 1 ele&en%'s Est contemplada en el art.culo 1/ 4P -rt. 1/ 4.P. @Es circunstancia atenuante o agravante# seg9n la naturaleza % accidentes del delito6 Ser el agraviado c n%uge# pariente leg.timo por consanguinidad o afinidad en toda la l.nea recta % en la colateral hasta el segundo grado inclusive# padre o hijo natural o ileg.timo reconocido del ofensorA Para $ue concurra# de"en presentarse los siguientes elementos6 C. 5elaci n de parentesco6 entre el autor del hecho % la victima CC. -fectar un "ien jur.dico individual6 precisamente# de alguno de los parientes $ue seala la le%. Si afecta "ienes jur.dicos sociales no se @agraviaA a pariente alguno 0a sola circunstancia de ser pariente de la victima no es suficiente por si sola para modificar en todos los casos la responsa"ilidad penal. De esta forma seala este art.culo $ue para determinar
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cundo aten9a o cuando agrava (o cuando no sucede ninguno de estos efectos* se de"e atender a dos factores6 la naturaleza del delito % los accidentes del mismo. Dado $ue la le% no es e!plicita en el contenido $ue de"e darse a estos factores# estos han sido dados por la doctrina. En s.ntesis se plantean del siguiente modo6 )aturaleza del delito6 Bien jur.dico afectado (personal o patrimonial* -ccidentes del delito6 Horma $ue adopta el ata$ue (violento o piadoso* -nalicemos como juegan estos factores en la determinaci n de la calidad de atenuante o agravante del delito. )e$%'s se*n la na%uraleza (el (el#%' 4omo %a adelant"amos# guarda relaci n con la circunstancia de si el hecho# cometido por ciertos parientes# afecta "ienes jur.dicos personales o patrimoniales de estos C. Si alguno de estos parientes afecta /#enes 5ur2(#$'s pers'nales# dicha circunstancia agrava su responsa"ilidad penal. Esto se )un(a&en%a pues de este v.nculo de parentesco emana un de"er de respeto a la relaci n familiar# $ue al ser $ue"rantado por medio de ata$ues de esta naturaleza# justifica un ma%or reproche al autor del hecho. Este de"er de respeto no tiene como "ase la ma%or o menor presencia de afecto entre sus miem"ros# sino ms "ien# como plantea 4G5D# @el respeto que se debe a estas relaciones en cuanto base de la organizacin familiar jur$dicamente reconocida,. De esta forma es indiferente si entre los parientes involucrados ha% ms o menos cario o si sostienen o no una relaci n familiar s lida# pues la le% no "usca# pues le es imposi"le# defender v.nculos emocionales# sino defender estos v.nculos de parentesco en cuanto necesarios para la organizaci n social.

ii. En cam"io# si alguno de estos parientes afecta /#enes 5ur2(#$'s pa%r#&'n#ales3 dicha circunstancia aten9a su responsa"ilidad penal. Esto se )un(a&en%a# a diferencia del caso anterior# en argumentos de .ndole pol.tico criminal. Se considera $ue el ata$ue al patrimonio realizado por alguno de estos parientes son asuntos de relevancia social menor# pues generalmente pueden ser solucionados en el seno de la familia# sin necesidad de ejercer so"re el responsa"le un reproche penal de igual severidad $ue en el caso del tercero $ue atenta contra la propiedad. )e$%'s se*n l's a$$#(en%es (el (el#%' En todo delito en $ue se vean involucrados algunos de los parientes antes mencionados# concurrir el elemento de la naturaleza del delito# pues este siempre atentara en contra de "ienes jur.dicos personales (agrava*# patrimoniales (aten9a* o de otro tipo (no agrava ni aten9a*. 0os elementos accidentales sin em"argo pueden llegar a no concurrir. Ello tendr lugar cuando el delito no adopte alguna forma especial de comisi n# ni violenta ni piadosa. En tal caso# solo se produce el efecto antes mencionado en atenci n a la naturaleza del delito.

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Pero si adems de concurrir los elementos de la naturaleza del delito# concurren ciertos elementos accidentales# se ven modificados los efectos anteriormente sealados del siguiente modo6 Si el hecho a('p%a una )'r&a +#'len%a# aun en los casos donde recae so"re "ienes jur.dicos patrimoniales (donde normalmente# atenuar.a la responsa"ilidad penal*# esta circunstancia pasa a agravar la responsa"ilidad penal Por el contrario# si el hecho a('p%a una )'r&a p#a('sa# aun en los casos en $ue recaer so"re "ienes jur.dicos personales (donde normalmente# agravar.a la responsa"ilidad penal*# esta circunstancia pasa a atenuar la responsa"ilidad penal (EJ6 homicidio piadoso*. %apas (e (esarr'll' (el (el#%'

T ORIA D L IT R CRIMINIS
INTRODUCCIIN
El camino del delito comienza con una #(ea en la mente de una persona. Esta se representa# en su interior# la posi"ilidad de llevar a ca"o una conducta $ue constitu%e un delito. Este es el nivel primario del pensamiento de un sujeto# el origen de un plan $ue "usca ejecutar en la realidad. Esta es la primera etapa# en la ruta hacia el delito6 la idea# $ue surge en la mente del ser humano. 0uego viene una segunda etapa# $ue se conoce como la fase de la deliberaci%n. En ella la persona refle!iona so"re las ventajas % los inconvenientes de su plan# antes de adoptarlo. El diccionario nos dice $ue la voz @deli"erarA significa @e!aminar el pro % el contra de una decisi n antes de tomarla.A En esta etapa el sujeto a9n no decide $ue har# est inseguro# irresoluto# titu"eante# a9n no sa"e si va a cometer o no el il.cito en el cual ha pensado. Kasta este momento# en estas dos primeras etapas# el delito no ha pasado de ser un pro%ecto# una idea# en su fuero interno. En el caso de $ue el sujeto# al concluir esta etapa de la deli"eraci n# resuelva % decida en definitiva $ue no va a cometer el delito# el derecho penal no manifiesta inter&s en ello % descarta toda atenci n so"re a$uel $ue desech # a tiempo# el camino del il.cito. El derecho penal s lo se va a ocupar de esta persona % del resultado de su actuaci n# en el caso de $ue opte por realizar el il.cito# en el cual ha".a pensado con anterioridad. Entonces# si el sujeto decide cometer el delito# pasamos a una tercera etapa denominada resoluci%n. En esta fase el sujeto %a decidi incurrir en la infracci n. Super la indecisi n# va a tomar decididamente el camino del il.cito. Se va a atrever a ejecutar el delito $ue en alg9n momento anterior tuvo s lo en su mente. Super la vacilaci n# la incertidum"re# % decidi actuar6 resolvi cometer el delito.

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LAS TA!AS D L CIT R CRIMINISD

Del anlisis de esta secuencia temporal en la ejecuci n del delito# esto es# del estudio de las diversas etapas $ue ca"e distinguir en este camino progresivo hacia el il.cito# se ocupa la denominada C%e'r2a (el #%er $r#&#n#sD3 e!presi n latina $ue significa @camino del delitoA. 0a voz latina @CterA se refiere al camino# a la ruta# al sendero# % la voz @criminisA alude al crimen# al delito# a la figura delictiva. Estamos# entonces# recorriendo el @iter criminisA# es decir# el camino hacia el delito. Esta es una secuencia temporal $ue va progresivamente avanzando hacia la consumaci n de un hecho il.cito. En este camino $ue marcha gradualmente hacia la infracci n puni"le# nos hemos movido# hasta este momento# solamente en una e%apa #n%erna# perteneciente a la su"jetividad de la persona# a su psi$uis# a su alma# a su pensamiento. Kasta a$u. hemos reconocido las fases internas de la #(ea$#n3 (el#/era$#n 1 res'lu$#n. Esta etapa interna transcurre en el interior del sujeto# sin trascendencia alguna hacia el e!terior. -hora "ien# ha% consenso en la doctrina actual en orden a $ue todos los actos comprendidos en esta fase interna# de"en ser impunes. 0a doctrina penal moderna sostiene# sin e!cepci n alguna# $ue el derecho no de"e intervenir en esta fase interna# circunscrita al puro pensamiento de la persona. En este punto rige sin contrapeso# desde antiguo# el principio originario de Glpiano# $ue proclama6 cogitationis ogitationis poenam nemo patitur# esto es# el principio de $ue los actos internos de"en $uedar siempre impunes. )o de"e e!istir sanci n penal alguna# para el s lo pensamiento. 0a refle!i n de la persona# $ue no ha so"repasado esta etapa interna# esto es# a$uella $ue ha permanecido s lo en su intelecto# no de"e ingresar al m"ito del derecho# % no de"e ser jams sancionada penalmente. )i si$uiera $uien ha adoptado la resoluci n firme de delin$uir de"e ser sancionado# si no ha e!teriorizado esta voluntad de alguna manera. 0a resoluci n $ue ha permanecido en el m"ito interno % no se ha manifestado al mundo e!terior# de"e restar siempre impune# sin e!cepci n. Si hemos estado solo ante pensamientos# al derecho penal no le incum"e intervenci n alguna. Solamente cuando el sujeto ha manifestado hacia el e!terior su resoluci n de delin$uir# ca"e la sanci n penal. S lo el acto $ue se revela e!teriormente# justifica la intervenci n punitiva del derecho. 4on ello entramos a la fase siguiente# $ue puede denominarse e%apa e,%erna# $ue se caracteriza# precisamente# por$ue tiene lugar en el mundo e!terior circundante. 4a"e entonces distinguir en doctrina# en esta ruta del #%er $r#&#n#s# una e%apa #n%erna % una e%apa e,%erna. Sa"emos $ue la e%apa #n%erna tiene su origen en el pensamiento del sujeto# en la #(ea de cometer el delito. 0a e%apa e,%erna# en cam"io# comienza cuando la persona# $ue ha superado
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la (el#/era$#n % ha adoptado en su interior la res'lu$#n de cometer el il.cito# manifiesta esta voluntad hacia el e!terior. Esto puede ocurrir "ien cuando el sujeto da inicio a actos e!teriores encaminados a la preparaci n del hecho puni"le# "ien cuando manifiesta ver"almente esta intenci n o cuando propone a otra persona participar en la comisi n de este il.cito. En todos estos casos e!isten evidentes manifestaciones visi"les de la resoluci n de delin$uir# $ue se e!presan a trav&s de determinados @actosA e!teriores# realizados voluntariamente por la persona. - su vez# % en fases ms avanzadas de este proceso temporal# la etapa e!terna finaliza cuando el agente consuma el il.cito $ue "usca"a# o# incluso ms adelante a9n# cuando pueda estimarse $ue se ha agotado toda actividad desplegada en este camino. -hora "ien# en esta e%apa e,%erna# $ue se caracteriza por la e!istencia de determinados a$%'s propios del sujeto# es posi"le distinguir los a$%'s prepara%'r#'s % los a$%'s e5e$u%#+'s ' (e e5e$u$#n.

LOS ACTOS !R !ARATORIOS

0os actos preparatorios comienzan cuando la persona lleva a ca"o alguna actividad e!terior# percepti"le por los sentidos# dirigida a hacer posi"le o facilitar la comisi n del delito# $ue ha resuelto cometer. -certadamente 5einhart Faurach e!presa $ue la @preparaci n es a$uella forma de actuar $ue crea las condiciones previas adecuadas para la realizaci n de un delito planeado.A -s. los actos preparatorios importan un @actuarA# esto es# la realizaci n de @conductas e!terioresA# $ue van encaminadas a hacer posi"le la realizaci n del delito propuesto# de modo $ue estos actos van ms all del solo pensamiento# pues constitu%en desde %a actos e!ternos. Pero# entre nosotros# a la luz de nuestro derecho positivo# los actos preparatorios no de"en alcanzar a constituir un principio de ejecuci n del delito# pues con ello e!ceder.an la sola preparaci n# % podr.an invadir el campo propio de la tentativa. Entonces# los actos preparatorios importan conductas realizadas en el mundo e!terior# $ue de"en so"repasar el solo pensamiento# pero no de"en alcanzar a configurar principios de ejecuci n de alg9n delito en concreto. 4on acierto Eduardo )ovoa escri"e $ue los actos preparatorios son a$uellos @mediante los cuales el delincuente dispone los medios o las circunstancias apropiados para cometer su delito# pero $ue jur.dicamente no alcanzan a constituir actos de ejecuci nA. En efecto# antes de los actos de ejecuci n# es a veces necesario realizar determinados actos $ue son indispensa"les para cometer el delito de $ue se trata. -s. si el delito pro%ectado es# por ejemplo# un ro"o con fuerza en un lugar ha"itado# ser necesario preparar las llaves falsas con las cuales va a ingresar al domicilio ajeno para apropiarse de las cosas $ue all. encuentre;
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el $ue va a falsificar un documento de"er ensa%ar la firma o r9"rica $ue va a imitar % de"er preparar los reactivos $u.micos necesarios para efectuar la alteraci n de las fechas verdaderas $ue constan en el documento ; % el $ue va a matar a su enemigo de"er ad$uirir la pistola o el rev lver $ue va a utilizar % las "alas necesarias para dispararle % terminar con su e!istencia. :odos los reci&n mencionados son actos preparatorios. )inguno importa comenzar la ejecuci n del delito programado. -$u. ha% preparaci n de una acci n $ue se va a ejecutar# pero ella todav.a no ha empezado a ejecutarse. 4onforme a nuestro ordenamiento jur.dico# % en funci n de la sanci n penal $ue corresponde# podemos clasificar los a$%'s prepara%'r#'s# de la siguiente forma6 a.E -ctos preparatorios comunes no sancionados (impunes*. ".E -ctos preparatorios comunes sancionados en el 4 digo Penal. c.E -ctos preparatorios comunes sancionados en 0e%es Especiales. d.E -ctos Preparatorios especiales aut nomos sancionados en el 4 digo Penal a-6 A$%'s prepara%'r#'s $'&unes n' san$#'na('s .#&punesBEn nuestro ordenamiento jur.dico la regla general es $ue los actos preparatorios comunes no sean sancionados. S lo merecen castigo penal en circunstancias mu% particulares. 0os actos preparatorios $ue hemos llamado $'&unes# en nuestro ordenamiento jur.dico# son la pr'p's#$#n % la $'nsp#ra$#n para cometer un delito# los cuales conforme lo dispone el art.culo 2< de dicho cuerpo legal# s lo son puni"les en casos de e!cepci n. 0a norma reci&n citada prescri"e $ue la proposici n % la conspiraci n para cometer un crimen o un simple delito# s lo son puni"les en los casos en $ue la le% los pena especialmente. Fs adelante# la misma disposici n define la pr'p's#$#n sealando $ue ella se verifica cuando @el $ue ha resuelto cometer un crimen o simple delito# pr'p'ne su ejecuci n a otra u otras personasA. 4omo puede desprenderse de la sola lectura de dicha norma# en ella el legislador incurri en un error gramatical# % de l gica formal# pues defini el concepto de @proposici nA utilizando el ver"o @proponerA# esto es# introdujo el definido en el definiendo# es decir# en la propia definici n. Se de"i utilizar# en realidad# para no caer en dicho error# alg9n sin nimo del ver"o @proponerA# $ue pudo ser# por ejemplo# formas derivadas de los ver"os @insinuarA# @sugerirA# @inducirA# @instigarA# @invitarA# todas ellas e!presiones indicativas de la idea de instar a alguien para $ue haga una cosa. -s. lo hace# por ejemplo# el c digo espaol# en el cual se emplea el ver"o @invitarA# pues en su art.culo +< dispone $ue la @proposici nA e!iste cuando el $ue ha resuelto cometer un delito @invitaA a otra u otras personas a ejecutarlo.

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De manera $ue la proposici n consiste# sencillamente# en el acto por el cual una persona# $ue %a ha resuelto cometer el delito# invita a otra persona para $ue participe# con &l# en la comisi n del mismo. El proponente Q manifiesta Fario Larrido Q se encuentra decidido a ejecutar un hecho delictivo# pero no desea o no puede ejecutarlo solo % por ello re$uiere de otra persona. >uien propone "usca adhesi n a un pro%ecto %a decidido. D por lo mismo# de"e dar a conocer previamente su pro%ecto# a $uien elige como destinatario de su proposici n. 0a proposici n supone# por consiguiente# la concurrencia de dos elementos6 1< >ue el proponente ha%a resuelto previamente cometer un delito; % 2< >ue proponga a otra persona la comisi n en conjunto de dicho il.cito. 0a proposici n $ueda consumada# como tal# con la sola invitaci n a otra persona# para cometer conjuntamente el delito. )o re$uiere $ue sea aceptada por el destinatario de la propuesta.

-hora "ien# si la persona $ue reci"e la proposici n no la acepta# $ueda li"re de toda sanci n# % en cam"io# si la acepta# la proposici n se convierte en conspiraci n. -s.# el c digo penal# en su art.culo 2<# define la $'nsp#ra$#n diciendo $ue ella @e!iste cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecuci n del crimen o simple delitoA. 0a $'nsp#ra$#n supone pues# por definici n# un $'n$#er%' entre dos o ms personas# es decir# un acuerdo de voluntades# para la ejecuci n del delito en torno al cual ha% un consenso. Este concierto de"e estar dirigido a la ejecuci n conjunta del delito# de"iendo e!istir acuerdo Q como e!presa Eduardo )ovoaE en lo esencial so"re la manera de realizar el hecho puni"le. El concierto $ue caracteriza a la conspiraci n re$uiere# sostienen Sergio Politoff % Jean Pierre Fatus# un acuerdo acerca del lugar# modo % tiempo de ejecutar un delito determinado % la decisi n seria de ponerlo por o"ra# aun$ue no se re$uiere un acuerdo acerca de todos % cada uno de los detalles de su ejecuci n. /-6 A$%'s prepara%'r#'s $'&unes san$#'na('s en el $(#*' penal4onforme lo dispuesto en el art.culo 2< del c digo penal# la conspiraci n % proposici n para cometer un @crimen o un simple delitoA# s lo son puni"les en los casos en $ue la le% las pena especialmente. De modo $ue la sanci n de estas formas de actos preparatorios comunes# tiene lugar en casos mu% e!cepcionales. - su vez# seg9n lo prescrito por el art.culo 3< del mismo cuerpo legal# las @faltasA s lo se castigan cuando han sido consumadas# de modo $ue respecto de ellas no ca"en la proposici n o la conspiraci n.
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-hora "ien# respecto de los cr.menes % simples delitos# la proposici n % la conspiraci n# en su caso# se encuentran sancionadas e!cepcionalmente en determinados casos contemplados en el c digo penal# %# en otras circunstancias# previstas en el c digo de justicia militar# o en le%es especiales. En el c digo penal se sancionan los cr.menes % simples delitos contra la Seguridad E!terior % So"eran.a del Estado# entre los cuales se encuentra el delito de traici n a la patria# en sus diversas formas# previsto en los art.culos 10' a 110# am"os inclusive# respecto de los cuales# como lo dispone el art.culo 111# la conspiraci n se sanciona con la pena inferior en dos grados a la sealada para el delito % la proposici n con la de presidio menor en cual$uiera de sus grados.

- su vez# en los art.culos 121# 122 % 12+# entre los cuales se encuentran figuras del delito de re"eli n# se sancionan diversos cr.menes en contra de la Seguridad Cnterior del Estado# en los cuales# seg9n lo prescrito por el art.culo 12,# la conspiraci n se pena con e!traamiento ma%or en su grado medio % la proposici n con e!traamiento menor en su grado medio. $-6 A$%'s prepara%'r#'s $'&unes san$#'na('s en le1es espe$#alesEn algunas 0e%es Especiales# $ue forman parte de nuestro ordenamiento jur.dico penal# se sancionan la pr'p's#$#n % la $'nsp#ra$#n# o s lo esta 9ltima# de manera e!cepcional. -s.# ca"e sealar en pr#&er lu*ar# la disposici n del art.culo 2,0 del C(#*' (e Jus%#$#a M#l#%ar# conforme a la cual respecto de los delitos de :raici n# Espionaje % dems delitos contra la So"eran.a % Seguridad E!terior del Estado# contemplados en dicho cuerpo legal especial# la pr'p's#$#n se sanciona con la pena inferior en tres grados % la $'nsp#ra$#n con la pena inferior en dos grados# en am"os casos# en relaci n con la pena sealada por la le% al delito consumado. En se*un(' lu*ar# el mismo C(#*' (e Jus%#$#a M#l#%ar reci&n citado# dispone en su art.culo 212# $ue la $'nsp#ra$#n para el delito de Sedici n o Fot.n# se castigar con la pena inferior en un grado a la $ue corresponde al delito# % la pr'p's#$#n con la pena inferior en dos grados. En %er$er lu*ar# de"e mencionarse el Decreto )< 230# $ue fija el te!to actualizado de la 0e% )< 12.321# so"re Se*ur#(a( (el s%a('# pu"licado en el diario oficial de 2' de agosto de 131,# cu%o art.culo 2/ dispone $ue# la pr'p's#$#n % la $'nsp#ra$#n para cometer alguno de los delitos sancionados en dicha le%# sern castigadas con la pena sealada al delito consumado# re"ajada en uno o dos grados. En $uar%' lu*ar3 procede citar la 0e% )< 12./1+# $ue determina conductas Terr'r#s%as % fija su penalidad# pu"licada en el Diario 8ficial de 11 de ma%o de 132+# $ue en su art.culo 1< prescri"e $ue la $'nsp#ra$#n respecto de un delito terrorista# de los contemplados en esa le%# se castigar con la pena correspondiente al delito consumado# re"ajada en uno o dos grados.

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Por 9ltimo# % en <u#n%' lu*ar# de"e destacarse la 0e% )< 20.000# pu"licada en el diario oficial de 1' de fe"rero de 200,# $ue sustitu%e la 0e% )< 13./''# $ue sanciona el Tr>)#$' Il2$#%' (e s%upe)a$#en%es 1 Sus%an$#as S#$'%rp#$as# la cual esta"lece en su art.culo 11< $ue# la $'nsp#ra$#n para cometer los delitos contemplados en ella# ser sancionada con la pena asignada al delito respectivo# re"ajada en un grado. (-6 A$%'s prepara%'r#'s espe$#ales san$#'na('s en el $(#*' penalPor otra parte# en el c digo penal se encuentran tam"i&n figuras de delitos espe$#ales# $ue se sancionan como tales# % $ue en realidad constitu%en verdaderos casos de actos preparatorios de otros delitos. Estos son aut&nticos delitos de peligro# $ue se tipifican como (el#%'s au%n'&'s % $ue son puni"les en s. mismos# sin relaci n a las penas contempladas para los delitos respecto de los cuales constitu%en actos de preparaci n. Se trata de algunos hechos Q como apuntan Sergio Politoff % Jean Pierre Fatus Q $ue la propia le% ha elevado a la categor.a de delitos aut nomos# $ue de otra manera ser.an considerados meros actos preparatorios impunes. Lustavo 0a"atut estima $ue el c digo reprime estas conductas no como actos tendientes a preparar un delito# sino como espec.ficos delitos de peligro. -s. se encuentra# en el c digo penal# la disposici n del art.culo 121# $ue sanciona al $ue falsificare o hiciere uso de ciertos elementos destinados a la fa"ricaci n de determinados valores % t.tulos# $uien ser castigado con presidio menor en sus grados m.nimo a medio % multa. :am"i&n ca"e considerar como un acto preparatorio del delito de ro"o con fuerza en las cosas# la disposici n del art.culo ++, del c digo penal conforme a la cual se castiga con presidio menor en su grado m.nimo# al $ue fa"ricare# e!pendiere o tuviere en su poder llaves falsas# ganz9as u otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de ro"o % no diere descargo suficiente so"re su fa"ricaci n# e!pendici n# ad$uisici n o conservaci n.

Del mismo modo se estima como un acto preparatorio de la misma naturaleza $ue los casos anteriores# la disposici n del art.culo +21 del c digo penal# seg9n la cual el $ue fuere aprehendido con "om"as e!plosivas o preparativos conocidamente dispuestos para incendiar o causar alguno de los estragos e!presados en el prrafo destinado al delito de incendio % otros estragos# ser castigado con presidio menor en sus grados m.nimo a medio; salvo $ue pudiendo considerarse el hecho como tentativa de un delito determinado de"iera castigarse con ma%or pena. 0a doctrina estima# en general# $ue estas disposiciones contemplan verdaderos actos preparatorios# pues en estas situaciones el sujeto ha realizado conductas $ue trascienden voluntariamente al @mundo e!teriorA# pero $ue todav.a no pueden estimarse constitutivas de @principios de ejecuci nA de ning9n delito.

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En el pr#&er $as'3 previsto en el art.culo 121# el sujeto activo ha realizado conductas de falsificar o hacer uso de o"jetos destinados a fa"ricar elementos para efectuar otras falsificaciones futuras# $ue todav.a no ha ni si$uiera comenzado a ejecutar# n' 0a (a(' pr#n$#p#' (e e5e$u$#n de ninguna de ellas. En el se*un(' $as'# tipificado en el art.culo ++, del c digo penal# el sujeto activo ha realizado las conductas de @fa"ricarA# @e!penderA # @tener en su poderA# @ad$uirirA o @conservarA las llaves falsas# las ganz9as o los otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de ro"o % no ha dado descargo suficiente so"re estas circunstancias# pero esta persona no ha realizado aun conducta alguna destinada a ro"ar# n' 0a (a(' pr#n$#p#' (e e5e$u$#n de ning9n ro"o con fuerza en las cosas o de cual$uier otra especie# por lo cual# como veremos a continuaci n# todav.a no ha% ni si$uiera tentativa de ning9n delito. En el %er$er $as'# del art.culo +21 del mismo c digo# nos encontramos con una situaci n del todo similar# pues el sujeto activo tam"i&n ha realizado conductas e!teriores# pues ha sido @aprehendidoA con "om"as e!plosivas o preparativos conocidamente dispuestos para incendiar o causar el delito de estragos# pero al igual $ue el caso anterior# n' 0a (a(' pr#n$#p#' a la e5e$u$#n de ning9n delito de incendio o de estragos. De modo $ue en todos estos casos encontramos a$%'s prepara%'r#'s# $ue ciertamente van ms all del s lo pensamiento# % $ue estn consumados con las conductas $ue descri"en (fa"ricar# e!pender# tener en su poder los o"jetos referidos* o ser aprehendido con "om"as e!plosivas o con los otros o"jetos indicados# pero $ue no alcanzan a constituir pr#n$#p#'s (e e5e$u$#n ' %en%a%#+a de los delitos a los cuales apuntan (ro"o con fuerza en las cosas# incendio o estragos*# ni de ning9n otro hecho puni"le. -$u.# en estos casos# el acto preparatorio est tipificado por s. solo# en s. mismo# como figura puni"le aut noma# % reci"e una sanci n propia# con toda independencia del delito posterior $ue aspira a preparar. 4omo acertadamente e!presa Sergio Politoff# se trata de actos preparatorios $ue la le% tipifica como delitos consumados. Son #l2$#%'s au%n'&'s de peligro# $ue no constitu%en meras etapas del iter criminis# sino $ue han sido conce"idos por el legislador como verdaderos hechos de preparaci n para la comisi n de delitos ulteriores# adelantando considera"lemente la penalidad# a un evidente acto meramente preparatorio. Por otra parte# 5aimundo del 5io desde antiguo % el mismo Sergio Politoff# actualmente# sostienen $ue la figura de la as'$#a$#n #l2$#%a# tipificada en el art.culo 232 del c digo penal# "ien puede considerarse como una actividad prepara%'r#a de los delitos $ue la asociaci n crea.

En esta disposici n# $ue sanciona la asociaci n il.cita# por el solo hecho de organizarse# sin e!igir $ue ha%a comenzado a ejecutar alg9n il.cito# constitu%e en realidad# por esa raz n# un acto preparatorio sancionado aut nomamente# % con total independencia de los delitos $ue en ella se mencionan# pues las penas asignadas por la le% var.an seg9n la finalidad de la

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asociaci n % la calidad de la participaci n de sus miem"ros.(-rt.culos 23/ % 23+ del c digo penal*. Cgual cosa ca"r.a decir respecto de mismo delito de asociaci n il.cita# pero esta vez contemplado en la 0e% )< 20.000# $ue sanciona el trfico il.cito de estupefacientes % sustancias sicotr picas# en cu%o art.culo 1' se sanciona a los $ue se asociaren u organizaren con el o"jeto de cometer alguno de los delitos contemplados en dicho cuerpo legal# los cuales sern sancionados# igualmente# por este solo hecho.

LOS ACTOS J CUTI9OS O D

J CUCIIN

Kemos visto como en la e%apa e,%erna del #%er $r#&#n#s la doctrina distingue los a$%'s prepara%'r#'s % los a$%'s e5e$u%#+'s ' (e e5e$u$#nEsta distinci n doctrinaria arranca# en realidad# de los te!tos positivos de la ma%or parte de los c digos penales surgidos en Europa# despu&s de la revoluci n francesa. Entre ellos ca"e destacar el c digo penal franc&s de 1131 % el siguiente te!to de 1210# conocido como c digo de )apole n# pues am"os e!ig.an para la puni"ilidad de la conducta $ue estuvi&ramos en presencia de un acto de ejecuci n % no de un mero acto preparatorio# precisando $ue lo $ue caracteriza a los primeros es el @commencement dSe!&cutionA# esto es# el @comienzo de la ejecuci nA del acto. -ntes de este @comienzo de la ejecuci nA el acto se considera"a impune. 0uego de ese momento se pod.a considerar la presencia de una @tentativaA# % por consiguiente pod.a surgir la sanci n penal. -s. puede leerse# el ao 1212# en la @:h&orie du 4ode P&nalA# o"ra de los antiguos autores franceses# -dolphe 4haveau % Haustin K&lie# $ue el 4 digo de 1210# @ne punit la tentative $uSautant $uSelle a &t& manifest&e par des acts e!terieures et suivie dSun commencement dSe!ecutionA. (@El c digo sanciona la tentativa s lo cuando ella se ha manifestado por actos e!teriores % $ue han sido seguidos por un comienzo de ejecuci nA*. Esta e!presi n del derecho penal franc&s tuvo calurosa acogida en numerosos c digos europeos del siglo TCT# entre ellos el 4 digo Penal Espaol de 12+2# % su modificaci n de 12,0# $ue tam"i&n e!igieron para la tentativa el @principio de ejecuci nA# al igual $ue el art.culo 1< del nuestro# $ue est tomado directamente de la redacci n de a$uellos. 0o mismo aconteci con antiguos cuerpos legales como el 4 digo Penal -lemn de 1210 (-nfang der -usfUrung* % en el 4 digo Penal Ctaliano de 1223 (4ominciato lSesecuzione*# % con te!tos actuales como# entre otros# el 4 digo Hranc&s vigente# de 1332 % numerosos c digos latinoamericanos. -hora "ien# en estos te!tos legales el @comienzo o principio de ejecuci nA determina el nacimiento del primero de los actos de ejecuci n# cual es la C%en%a%#+aD.
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-s. tam"i&n ocurre con nuestro c digo penal# en cu%o art.culo 1< hace e!presa % clara menci n al @principio de ejecuci nA# al definir a la @tentativaA. Pero este no es el 9nico acto de ejecuci n# pues nuestro c digo penal reconoce# tam"i&n# al (el#%' )rus%ra(' % al (el#%' $'nsu&a('. -s.# el art.culo 1<# dispone $ue son puni"les# no s lo el crimen o simple (el#%' $'nsu&a('# sino el )rus%ra(' % la %en%a%#+a. 4onforme lo prescrito en el art.culo ,0 del c digo penal# siempre $ue la le% designe la pena de un delito# se entiende $ue la impone al delito consumado. - su vez# de los art.culos ,1 % ,2 del mismo cuerpo legal se desprende $ue al delito frustrado le corresponde la pena inferior en un grado# % a la tentativa se le asigna la pena inferior en dos grados# en am"os casos en relaci n a la pena esta"lecida para el delito consumado. Esta clasificaci n tripartita de nuestro ordenamiento jur.dico (delito tentado# frustrado# consumado*# tiene su antecedente en antiguos c digos espaoles# $ue sirvieron de modelo al chileno. Pero# en general no es seguida por te!tos legales europeos ms modernos# $ue s lo reconocen dos momentos en los actos de ejecuci n# a sa"er# la tentativa % el delito consumado# descartando la etapa de frustraci n. -s. ocurre# por v.a de ejemplo# con los actuales c digos penales de -lemania# Hrancia# Espaa e Ctalia# a9n cuando en algunos casos se hace una distinci n# en doctrina# $ue pudiera estimarse semejante# entre las denominadas tentativa aca"ada e inaca"ada. LA DISTINCIIN NTR ACTOS !R !ARATORIOS @ ACTOS D J CUCIIN N LA DOCTRINA

En la ma%or.a de las legislaciones $ue siguen las directrices $ue hemos e!puesto# los actos preparatorios se consideran en general impunes# % en cam"io# los actos de ejecuci n# a partir de la tentativa# reci"en sanci n penal. De manera $ue la distinci n entre unos % otros# reviste no s lo importancia acad&mica# sino tam"i&n prctica# pues puede apuntar al deslinde# en numerosas oportunidades# entre la li"ertad % la crcel. Se comprende# entonces# $ue este punto ha%a sido o"jeto de la preocupaci n de los penalistas por encontrar el criterio distintivo adecuado# entre los actos preparatorios % los actos ejecutivos. De esta necesidad ha surgido uno de los pro"lemas ms de"atidos del derecho penal# $ue ha conducido a los distintos autores a formular las ms dispares alternativas de soluci n. En el m"ito de la doctrina italiana# Hrancesco -ntolisei manifiesta# luego de e!poner las ms diversas opiniones $ue se han vertido so"re el tema# $ue @es preciso reconocer $ue todos los esfuerzos realizados por la doctrina para llegar a una delimitaci n precisa entre actos
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preparatorios % actos ejecutivos no son terminantes % $ue pro"a"lemente esta"a en lo cierto el jurista alemn Le%er cuando juzga"a insolu"le el pro"lema % lo parangona"a al de la cuadratura del c.rculoA. Entre los autores alemanes se de"e mencionar la opini n lapidaria de uno de sus ms connotados juristas# como lo fue 5einhard von HranV# $uien se mostr tan esc&ptico so"re la posi"ilidad de trazar con claridad el l.mite entre los meros actos preparatorios % los actos de ejecuci n# $ue pudo escri"ir Q en 13/1 E $ue ello @hasta ahora no se ha logrado# ni se lograrA. En el mismo sentido pesimista# ca"e citar la jurisprudencia del alto :ri"unal -lemn (5eichsgericht* # $uien ha llegado a la conclusi n de $ue @es imposi"le distinguir en a"stracto % con carcter a"soluto entre la tentativa propiamente dicha % los simples actos de preparaci n 6 esta distinci n incum"e# en concreto % caso por caso# al juez# seg9n la diferente naturaleza del delito# teniendo en cuenta la intenci n del legislador % las necesidades del derechoA.

0a 4orte Ctaliana de 4asaci n no ha escapado a este derrotismo# ha"iendo reconocido desde antiguo (130'*# la imposi"ilidad de la distinci n entre uno % otros acto# manifestando $ue @corresponde al juez distinguir en concreto % caso por caso # seg9n la varia naturaleza de los hechosA. Entre nosotros# Enri$ue 4ur% Grz9a# en su premiado tra"ajo so"re el proceso ejecutivo del delito# clasifica estas corrientes pesimistas entre las $ue denomina @:eor.as Esc&pticasA# a las $ue caracteriza como a$uellas $ue niegan la posi"ilidad de construir una f rmula espec.fica para determinar el principio de ejecuci n# % $ue# en virtud de esta incapacidad# se resignan a entregar la decisi n al juez# $uien $ueda encargado de efectuar la calificaci n # en cada caso concreto# esperando solamente ser au!iliado# a lo sumo# con algunas orientaciones "sicas. -hora "ien# pareciera fuera de duda $ue la distinci n entre unos % otros actos puede presentar dificultades mu% serias en much.simos casos en la vida real. En efecto# en las situaciones e!tremas la distinci n puede ser mu% sencilla. -s.# por ejemplo# cuando en el derecho franc&s# 5en& Larraud nos dice $ue son actos preparatorios# la compra del veneno destinado a cometer un homicidio; la preparaci n de e!plosivos para ejecutar el delito de estragos; o la fa"ricaci n de ganz9as para realizar un ro"o; no puede ca"er duda $ue ninguno de estos actos puede ser calificado de acto de ejecuci n# pues hasta a$u. no se ha dado muerte a nadie# no se ha producido ning9n estrago# ni se ha ro"ado cosa alguna. Pero# el tema puede volverse mu% dif.cil cuando nos imaginamos situaciones $ue %a no son tan claras. -s.# Hrancesco -ntolisei se pregunta# por ejemplo# en el delito de homicidio# $ue puede ser cometido con cual$uier comportamiento $ue determine la muerte de una persona# % por ello de las formas ms variadas# =d nde comienza la acci n t.pica? =4omienza $uizs cuando el agente se prepara con el fusil cargado en el lugar del delito? =>uizs cuando apunta el arma a la v.ctima o "ien cuando aprieta el gatillo? 8curre $ue en los e!tremos de la cuesti n las respuestas surgen con facilidad % casi certeza. -s. nadie o"jetar $ue se califi$ue de @acto preparatorioA la simple ad$uisici n del arma con
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la $ue se pretende dar muerte al enemigo. 4omo tampoco nadie cuestionar $ue se u"i$ue entre los @actos de ejecuci nA el disparo $ue dio en el "lanco % mat a la v.ctima. El pro"lema surge cuando nos vamos acercando a los um"rales. =Ser acto preparatorio o de ejecuci n el disparo mal dirigido# $ue pasa cerca del cuerpo de la v.ctima# % $ue no le causa dao alguno? =>ue ser el disparo efectuado so"re el cuerpo del amenazado# $ue re"ot por casualidad en su chaleco anti"alas % tampoco le caus ning9n dao? =>ue ser el disparo efectuado apuntando al cuerpo del sujeto como "lanco# pero $ue se desv.a por la oportuna intervenci n de otra persona# $ue golpe el "razo del agente % lo hizo errar? Sin em"argo# no o"stante lo dicho se encuentran algunos autores# de importancia# $ue no comparten el pesimismo % se plantean de manera mu% diferente frente al pro"lema. -s.# por ejemplo# entre los autores alemanes ca"e destacar a 5o"ert 7on Kippel# $uien sostiene $ue en esta distinci n entre lo preparatorio % lo ejecutivo# no se trata de una especial noci n jur.dica# sino simplemente de la aplicaci n de la e!periencia de la vida# con arreglo a la cual distinguimos cotidianamente entre los conceptos de @prepararA % @ejecutarA. En el mismo sentido encontramos# entre los autores italianos# a Luiliano 7assalli# $uien argumenta $ue en la actividad de todos los d.as# en la del o"rero# en la del artesano o en la del profesional# cada uno de ellos sa"r.a decir a$uello $ue es preparaci n de un determinado tra"ajo % a$uello $ue# en cam"io# es su ejecuci nA. E!tremando el ingenio propio de los italianos# 8torino 7annini# ha dicho $ue @una cosa es preparar los pinceles % otra pintarA. En la misma l.nea de pensamiento es posi"le citar a otros autores italianos# como Liuseppe Faggiore# para $uien es ejecuci n del delito todo lo $ue sigue a la deli"eraci n# ha"iendo escrito $ue @apenas el prop sito criminal se escapa del capullo del pensamientoPentra en la serie de los actos ejecutivosA. :am"i&n ca"e referirse a Luiseppe Bettiol para $uien esta distinci n no reviste la trascendencia $ue otros le han dado o como Liacomo Delitala $uien ha e!presado $ue la le% no de"e preocuparse de esta"lecer $u& actos pueden considerarse preparatorios % cules no# %a $ue se trata de decir $u& actos ha% $ue castigar %# por el contrario# cules dejarse impunes6 @ si despu&s la doctrina $uiere continuar llamando preparatorios los actos no puni"les# es li"re de hacerlo6 se trata de una cuesti n de terminolog.a $ue al legislador no le interesaA. )o o"stante el pensamiento de los esc&pticos# por un lado# en orden a $ue no ha% soluci n posi"le# % de $uienes por el otro# "ajan el perfil del tema argumentando $ue pudiera tener soluciones cotidianas % sencillas# ha% $uienes han hecho enormes esfuerzos por plantear soluciones jur.dicas# postulando diversas teor.as $ue "uscan encontrar los criterios sistemticos $ue arrojen luz so"re el pro"lema. Escapa a un tra"ajo de este nivel e!aminar la totalidad de las teor.as $ue se han formulado en las diversas doctrinas# particularmente alemana e italiana. >uien "us$ue una e!posici n mu% completa so"re ellas# de"er acudir al nota"le tra"ajo efectuado entre nosotros por Enri$ue 4ur% Grz9a# $ue hemos citado anteriormente# % $ue se denomina @:entativa % Delito
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HrustradoA# en el cual se e!ponen de manera complet.sima# las ms diversas teor.as $ue se han formulado# en distintos tiempos % lugares. Buscando una adecuada s.ntesis# nos parece suficiente referirse a las siguientes tres teor.as6 1.E 0a teor.a clsica# en la doctrina italiana# de Hrancesco 4arrara. 2.E 0a teor.a clsica# en la doctrina alemana# de Ernst 7on Beling. /.E 0a teor.a moderna# denominada del @Plan del -utorA. 7eamos# en lo sustancial# cual es el contenido doctrinario de cada uno de estos planteamientos. 1-6 La %e'r2a $l>s#$a en la ('$%r#na #%al#ana3 (e Fran$es$' Carrara0os clsicos italianos consideraron# desde antiguo# $ue para llegar a la distinci n entre actos preparatorios % actos de ejecuci n# de".a atenderse a la direcci n del acto. Bajo este prisma distingu.an la direcci n e<u2+'$a % la un2+'$a. 0a direcci n del acto es e$u.voca cuando puede entenderse tanto dirigido a un fin inocente o leg.timo como a uno contrario al derecho. En cam"io# esta direcci n es un.voca cuando s lo puede comprenderse como un acto dirigido necesariamente hacia un delito. Este criterio fue "sicamente acogido por Hrancesco 4arrara en su @Programa de Derecho 4riminalA# del ao 12,3# % e!puesto tam"i&n# ms detalladamente# en varios op9sculos $ue escri"i so"re el tema. 4a"e sealar $ue esta idea# originaria de los clsicos % adoptada por 4arrara# tiene en Ctalia firme apo%o dogmtico# pues el c digo penal de Ctalia# dispone te!tualmente en su art.culo ,'# $ue incurre en %en%a%#+a @$uien realiza actos id neos# dirigidos de modo ine$u.voco a cometer un delito.A En seguida# 4arrara sostiene $ue si la direcci n del acto es e$u.voca# o sea# $ue &sta pueda conducir tanto a un delito como a un hecho l.cito o indiferente# el acto es meramente preparatorio; en los dems casos# cuando la direcci n es un.voca# esto es# s lo puede entenderse manifiestamente dirigida al delito# el acto es ejecutivo %# por ello# puni"le. De este modo el acto de comprar un arma es preparatorio# por$ue puede estar orientado lo mismo a cometer un homicidio $ue a practicar la caza o a procurarse defensa en caso de un ata$ue. En cam"io# el de apualar a la v.ctima es# sin duda# un.voco. 0a univocidad constitu%e# seg9n 4arrara# la @primera caracter.stica indispensa"le $ue ha de "uscarse en los actos e!ternos $ue se $uieren imputar como tentativa. Fientras el acto e!terno sea de tal .ndole $ue pueda conducir as. al delito como tam"i&n a una acci n inofensiva# no tendremos sino un acto preparatorio $ue no puede imputarse como
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tentativaA. Por el contrario# @si los actos son un.vocos# manifestando as. sin duda su direcci n hacia un delito# pueden castigarse como tentativa# por$ue e!iste en ellos el carcter de ejecutivos % el peligro actualA. -s.# el criterium de la e$uivocidad % la univocidad de los clsicos fue acogido por 4arrara# sosteniendo en t&rminos simples# $ue si el acto puede considerarse e$u.voco# es preparatorio# % por consiguiente impune ; pero si puede considerarse un.voco# es acto de ejecuci n % puede constituir una tentativa puni"le. Por otra parte# 4arrara complementa su teor.a# sosteniendo $ue el fundamento de la puni"ilidad de la tentativa# est en la @peligrosidadA $ue ella implica. 0a tentativa puede considerarse puni"le en raz n del peligro corrido por el "ien jur.dico en el caso en concreto# desempeando este peligro con respecto a la tentativa# la misma funci n $ue desempea el dao en el delito consumadoA. Este peligro corrido no de"e entenderse como algo a"stracto o meramente temido# sino como un hecho @$ue en un momento dado ha e!istido verdaderamenteA. El peligro @est dado por el re$uisito de $ue el acto de tentativa tiene $ue constituir un principio de ejecuci nA. -hora "ien# Enri$ue 4ur% opina# entre nosotros# $ue para comprender correctamente la teor.a de 4arrara# de"e tenerse presente# ante todo# $ue para &l la diferencia entre preparaci n % ejecuci n es de carcter ontol gico. 4arrara pens siempre Q agrega 4ur% E $ue la tentativa principia tan pronto los actos realizados generan un peligro para el o"jeto de la protecci n penal. 0a f rmula de la univocidad Q contin9a 4ur% Q no es sino un mecanismo de prue"a destinado a esta"lecer cules son los actos portadores de esa caracter.stica $ue legitima su incriminaci n penal. Es ejecutivo el acto $ue pone en peligro ($ue hace correr un peligro* al "ien jur.dicamente protegido# % su direcci n un.voca hacia el delito es el medio de $ue se dispone para reconocerlo. - su vez# todo lo $ue no $ueda incluido en la ejecuci n es preparaci n# de manera $ue entre uno % otro campo no e!iste una zona intermedia. 0a teor.a de 4arrara fue o"jeto# en su tiempo# de numerosas cr.ticas# $ue lo llevaron en alguna medida a intentar reemplazarla# al parecerle $ue conduc.a a confundir la cuesti n de la naturaleza del acto con la de la prue"a de la intenci n del agente. El gran penalista Q hace presente -ntolisei Q traz entonces una diversa l.nea de demarcaci n# sosteniendo $ue los actos son preparatorios cuando permanecen en la esfera del sujeto activo del delito; % son ejecutivos cuando invaden la del sujeto pasivo. Esta segunda teor.a de 4arrara# conocida como la teor.a de los @sujetosA# no tuvo &!ito % nunca o"tuvo el favor de la cr.tica. En cam"io# la primera teor.a Q "asada fundamentalmente en los criterios de la univocidad % del peligro corrido Q pudo ser calificada# a nuestro juicio con raz n# por Se"astin Soler# como @el desarrollo ms importante para distinguir la preparaci n del comienzo de ejecuci nA.

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0a primera teor.a tam"i&n tuvo &!ito entre nosotros# d nde ha sido ampliamente conocida por la doctrina % muchas veces utilizada# con provecho# por nuestra jurisprudencia. :al vez la cr.tica de ma%or validez# $ue puede hac&rsele# es $ue en realidad en las situaciones l.mites# $ue son las $ue importan en esta materia# no es fcil determinar cuando un acto es e$u.voco o un.voco.

2-6 La %e'r2a $l>s#$a en la ('$%r#na ale&ana3 (e rns% 9'n "el#n*Ernst 7on Beling fue el gran penalista clsico alemn# fundador de la teor.a del C%#p'D. Hue el primero en definir el delito como una Ca$$#n %2p#$a&en%e an%#5ur2(#$a 1 $ulpa/leD3 destacando la noci n de C%#p'D % la caracter.stica de la C%#p#$#(a(D# conceptos capitales en la moderna teor.a del delito# acogidos ho% en d.a por una significativa ma%or.a de la doctrina universal.

-ntes de ello# se desconoc.a el concepto de la @tipicidadA# como lo demuestra# por ejemplo# la definici n de @delitoA de Hranz 7on 0iszt# (C(el#%' es el a$%' $ulpa/le $'n%rar#' al (ere$0'DB a $uien se cita con frecuencia formando pareja con 7on Beling# como los dos grandes integrantes del sistema @clsico del delitoA# imperante en -lemania# en las primeras d&cadas del Siglo TT. (/2* El concepto $ue 7on Beling va a introducir en la definici n del delito# al mismo nivel e importancia $ue la @antijuridicidadA % la @culpa"ilidadA# es el de @tipicidadA# e!presi n $ue deriva de la voz alemana @tWt"estandA# $ue 0u.s Jim&nez de -s9a tradujo por @tipoA# en su oportunidad# % $ue ha sido aceptada ho% en d.a por la inmensa ma%or.a de la doctrina. (//* El @tWt"estandA es un sustantivo compuesto $ue deriva de las voces @tWtA# $ue significa @hechoA % @"estandA $ue puede traducirse por @e!istencia o consistenciaA# de manera $ue traducido literalmente significar.a# apro!imadamente# @la consistencia del hechoA o @a$uello en $ue el hecho consisteA. - ello se agrega el adjetivo @legalA# con lo $ue en definitiva el C%J%/es%an(D vendr.a a ser @a$uello en $ue el hecho consiste legalmenteA. Cntroducido el concepto en la esfera del derecho penal# el C%#p' le*alD vendr.a a significar la C(es$r#p$#n (e a<uell' en <ue el (el#%' $'ns#s%eD# % la Ca$$#n %2p#$aD# la Ca(e$ua$#n (e la $'n(u$%a al %#p' le*alA# la C$'n*ruen$#a en%re la a$$#n 1 el %#p'D # transformndose as. este aporte de 7on Beling# en una caracter.stica sustancial % de la ma%or trascendencia en la moderna teor.a del delito. -hora "ien# como es l gico# atendida la importancia $ue el concepto reviste en el modelo de 7on Beling# es l gico $ue &ste ha%a aplicado esa noci n al intentar distinguir entre actos preparatorios % actos de ejecuci n# al nivel de la teor.a del iter crimins. -s.# para 7on Beling# el @principio de ejecuci nA a $ue se refiere la le%# es Cpr#n$#p#' (e e5e$u$#n (e la a$$#n %2p#$aA. De este modo el acto de ejecuci n es a$u&l $ue est vinculado directamente con el ver"o rector del tipo. D acto preparatorio ser# "ajo este mismo prisma#
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sencillamente el $ue no est vinculado en directo con el ver"o rector del tipo. Por consiguiente# "asta con realizar parte de la conducta t.pica para $ue estemos en presencia de un acto ejecutivo. -s. es el ver"o rector del tipo legal correspondiente el $ue dar la clave para distinguir entre actos preparatorios % actos de ejecuci n. El e!amen propuesto por BelingE e!plica 4ur% Q no puede efectuarse en forma general sino en relaci n a cada tipo espec.fico. )o ha% actos $ue den principio a la ejecuci n en general sino s lo a la de un delito espec.fico. De este modo de"e atenderse primordialmente a la acci n descrita en cada figura delictiva % e!aminarse la cuesti n del @principio de ejecuci nA en relaci n con el ver"o rector de a$uella. 0a inclusi n del acto en el es$uema t.pico# agrega 4ur%# se traduce# prcticamente# en una indagaci n gramatical. El acto $ue aun no realiza la acci n descrita en el tipo# es solamente preparatorio %# por ende# irrelevante. Por lo mismo# la cuesti n del principio de ejecuci n de"e ser resuelta separadamente para cada tipo delictivo. Gna formula general# vlida para todas las figuras puni"les# no s lo es inencontra"le# sino $ue carece de sentido. Ka% principio de ejecuci n del hurto# del ro"o# del homicidio# de la estafa# etc.# pero no e!iste un principio de ejecuci n del delito en general. El gran m&rito de la teor.a de 7on Beling es el de ha"er situado el anlisis de la cuesti n en el m"ito de la @tipicidadA# $ue es el $ue# en nuestra opini n# le corresponde por su naturaleza. Su de"ilidad# en cam"io# se encuentra en el concepto de @tipoA sustentado por 7on Beling en su primer tra"ajo# del ao 130'# (Die 0ehre 7om :Wt"estand*# en el cual lo conce".a como un elemento# 9nica % estrictamente# @o"jetivoA# desprovisto de toda referencia a la interioridad de la persona# a su su"jetividad. Esta es una falencia consustancial al sistema causalista positivista# al cual adscri"e 7on Beling.(/2* ;-6 La %e'r2a &'(erna3 (en'&#na(a (el C!lan (el Au%'r-D Esta teor.a puede considerarse como a$uella $ue cuenta con ma%or apro"aci n entre los autores de la actualidad. Ella arranca de los mismos presupuestos "sicos sustentados por 7on Beling# pues al igual $ue &l# esta teor.a sit9a % analiza el pro"lema en el m"ito de la @tipicidadA. Pero# por ser un planteamiento ms moderno# se "eneficia de los avances e!perimentados por la teor.a del delito en los 9ltimos aos# merced a los nota"les aportes efectuados principalmente por los fundadores del finalismo % sus disc.pulos. 4onforme a este planteamiento# se comparte con 7on Beling la premisa de $ue los actos de ejecuci n# % en primer lugar la tentativa# comienzan cuando el sujeto principia a ejecutar la conducta descrita en el tipo penal. El @principio de ejecuci nA es# por consiguiente# al igual $ue para 7on Beling# @principio de ejecuci n de la acci n t.picaA. Pero en seguida comienzan las diferencias# aun cuando puede afirmarse $ue no se trata realmente de un reemplazo de la teor.a antigua# sino ms "ien de una complementaci n de la

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misma. Estamos frente a un enri$uecimiento de la teor.a de 7on Beling# ms $ue a una sustituci n de ella. 0a teor.a se enri$uece# en verdad# a trav&s de un concepto de acci n con contenido su"jetivo# pleno de finalidad# % no de una acci n causal mecnica# $ue s lo determina resultados causales. Esta concepci n de la acci n# animada de sentido % finalidad# propia del sistema finalista de Xelzel % Faurach# % de sus seguidores# permite introducir elementos su"jetivos# relativos a la interioridad del sujeto# $ue van a modificar sustancialmente los criterios de anlisis. Entonces se mantiene la idea matriz de $ue el principio de ejecuci n es principio de ejecuci n de la acci n t.pica# % por lo mismo es un concepto o"jetivo# pero se introduce un elemento nuevo# esta vez de carcter su"jetivo6 se estima necesario para precisar con e!actitud el contenido del tipo# atender al denominado @plan del autorA. 0os actos ejecutivos estn entonces determinados por dos elementos diferentes# pero complementarios. Se trata de un elemento $ue es o"jetivo# cual es empezar a ejecutar la acci n t.pica# % el otro $ue es su"jetivo# el plan del autor# el pro%ecto# el o"jetivo final $ue mueve a &ste a realizar la acci n t.pica. Kans Xelzel# el padre del finalismo apunta certeramente $ue es importante $ue el juicio so"re el comienzo de la ejecuci n# se realice so"re la "ase del @plan individual del autorA. @0a tentativa comienza Q agrega Q en a$uella actividad con la cual el autor inicia inmediatamente# de acuerdo con su @plan de delitoA# la concreci n del tipo penal.A @Se de"e partir siempre de la acci n t.pica correspondiente al tipo particular de delito (apoderarse# matar# etc.* Sigue el e!amen individual6 si el autor# de acuerdo con la disposici n de su plan delictuoso# ha iniciado inmediatamente la concreci n del tipoA. En otra traducci n de la misma o"ra de Kans Xelzel# se dice# $ue @la tentativa comienza con a$uella actividad con la cual el autor# seg9n su @plan delictivoA# se pone en relaci n inmediata con la realizaci n del tipo delictivo.A - su vez# 5einhart Faurach# el otro padre del finalismo# acota $ue se da una acci n ejecutoria cuando la voluntad delictiva se manifiesta (o"jetivamente* con claridad en una acci n $ue lleve directamente# conforme al @plan general del autor (su"jetivamente*# a poner en peligro el o"jeto protegido. 4a"e citar tam"i&n a otros autores# a $uienes puede considerarse# en importante medida# seguidores de Xelzel# como es el caso del profesor argentino Eugenio 5a9l Naffaroni# $uien escri"e $ue6 @0a tentativa comienza con la actividad con $ue el autor# seg9n su @plan delictivoA# se apro!ima inmediatamente a la realizaci n del mismo.A En la misma orientaci n puede anotarse al profesor suizo LUnther StratenYerth# $uien seala $ue la delimitaci n de las teor.as o"jetivas# de"e realizarse mediante la @introducci n de momentos su"jetivos# $ue las complementen# conforme a los cuales se considere el punto de vista del autor# esto es# su concreto Aplan del hechoA.
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En s.ntesis# esta teor.a toma por "ase un planteamiento o"jetivo $ue parece correcto# como es el de 7on Beling# $uien postula $ue# para distinguir el acto preparatorio del acto de ejecuci n# % en especial de la tentativa# primero ha% $ue estarse al ver"o rector del tipo % ver si el sujeto comenz a ejecutarlo# aun cuando sea en parte# % luego# para llegar a la ma%or precisi n posi"le# agregar la parte su"jetiva# e!aminando cual era el @plan del autorA# $ue $uer.a &ste# d nde i"a dirigida su actuaci n.

LOS ACTOS D
I-6 LA T NTATI9A

J CUCION N L CIDI8O ! NAL CKIL NO

Kemos visto como# en nuestro c digo penal# conforme lo dispuesto en el inciso 1< de su art.culo 1<# son puni"les# no s lo el crimen o simple delito consumado# sino el frustrado % la tentativa.

De manera $ue son %res los actos ejecutivos o de ejecuci n# $ue se contemplan % sancionan en nuestro ordenamiento jur.dico penal# actualmente vigente# a sa"er4 1.E 0a Ten%a%#+a. 2.E El Del#%' Frus%ra('. /.E El Del#%' C'nsu&a('. El c digo penal define los dos primeros# en su art.culo 1<# del siguiente modo6 CKa1 %en%a%#+a $uan(' el $ulpa/le (a pr#n$#p#' a la e5e$u$#n (el $r#&en ' s#&ple (el#%' p'r 0e$0's (#re$%'s3 per' )al%an un' ' &>s para su $'&ple&en%'DCKa1 $r#&en ' s#&ple (el#%' )rus%ra(' $uan(' el (el#n$uen%e p'ne (e su par%e %'(' l' ne$esar#' para <ue el $r#&en ' s#&ple (el#%' se $'nsu&e 1 es%' n' se +er#)#$a p'r $ausas #n(epen(#en%es (e su +'lun%a(DSin em"argo# los cr.menes o simples delitos $'nsu&a('s no se encuentran definidos por nuestro c digo penal. - ellos se refiere el art.culo ,0 del mismo# disponiendo en su inciso segundo# lo siguiente6 CS#e&pre <ue la le1 (es#*ne la pena (e un (el#%'3 se en%#en(e <ue la #&p'ne al (el#%' $'nsu&a('D. 5especto de las )al%as no ca"e# en nuestro c digo penal# la tentativa ni el delito frustrado# puesto $ue de conformidad a e!presa disposici n del art.culo 3< del mismo# las faltas s lo se castigan cuando han sido $'nsu&a(as.

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Entonces# el primer acto ejecutivo o de ejecuci n en nuestro c digo penal es la %en%a%#+a# instituci n jur.dicoE penal $ue pasamos a estudiar en seguida. Re<u#s#%'s (e la Ten%a%#+aDel propio te!to del c digo penal se desprenden los siguientes re$uisitos de la tentativa4 1< El culpa"le de"e dar pr#n$#p#' a la e5e$u$#n del crimen o simple delito; 2< De"en e!istir 0e$0's (#re$%'s dirigidos al crimen o simple delito; /< De"en )al%ar uno o ms hechos directos para su complemento. 7eamos cual es el contenido conceptual de cada uno de estos re$uisitos. 1= l $ulpa/le (e/e (ar pr#n$#p#' a la e5e$u$#n (el $r#&en ' s#&ple (el#%'El pr#&er re<u#s#%' de la tentativa es $ue el culpa"le de"e dar pr#n$#p#' a la e5e$u$#n del crimen o simple delito. Este re$uisito deriva de la e!igencia del @commencement dSe!ecutionA del antiguo c digo franc&s# $ue ejerci tan importante influencia en los c digos espaoles# de los aos 12+2 % 12,0# $ue sirvieron de modelo al nuestro. 0a e!acta comprensi n de este re$uisito estar dada por el sentido % alcance $ue los distintos autores concedan a esta e!presi n francesa# $ue en castellano se ha traducido por @principio de ejecuci nA. Podr.a sostenerse $ue ho% d.a es ma%oritario en la doctrina la opini n sustentada por $uienes comparten# a este respecto# la denominada teor.a del @plan del autorA. Esto significa# en concreto# $ue el pr#n$#p#' (e e5e$u$#n se refiere a un elemento de carcter o"jetivo# cual es empezar a ejecutar la a$$#n %2p#$a# (ver"o rector* correspondiente al tipo espec.fico de delito de $ue se trata (@matarA en el homicidio# @herirA en las lesiones# @apropiarA en el hurto# @acceder carnalmenteA en la violaci n*# complementado por otro elemento de carcter su"jetivo# cual es el particular plan del autor# su pro%ecto# su prop sito# su designio.

Este principio de ejecuci n de"e referirse# entonces# a un hecho t.pico determinado# a un crimen o simple delito definido % preciso# $ue es el $ue el autor# seg9n su plan# ha "uscado en concreto. Por otra parte# de"e complementarse este concepto sealando $ue# por su propia naturaleza# el principio de ejecuci n implica $ue el delito planificado de"e poder descomponerse temporalmente en un principio % un final. De"e tratarse de un delito $ue pueda fragmentarse en el tiempo. Gn delito en el cual cronol gicamente sea posi"le distinguir un comienzo# un desarrollo % un t&rmino.
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2= De/en e,#s%#r 0e$0's (#re$%'s (#r#*#('s al $r#&en ' s#&ple (el#%'El se*un(' re<u#s#%' de la tentativa es $ue de"en e!istir 0e$0's (#re$%'s dirigidos a este crimen o simple delito en concreto. 0a e!igencia $ue plantea este re$uisito comprende un do"le aspecto4 su"jetivo % o"jetivo. Desde el punto de vista su"jetivo es necesario $ue la acci n se encamine derechamente a un determinado resultado# %# desde el punto de vista o"jetivo# es indispensa"le $ue ella sea id nea para lograr esta finalidad# esto es# $ue disponga de suficiente capacidad o aptitud para o"tener dicho resultado. a-6 Re<u#s#%' su/5e%#+'4 e,#*en$#a (e ('l'En nuestra doctrina# a -lfredo Etche"err% le parece $ue @el te!to legal es claro al re$uerir $ue e!istan 0e$0's (#re$%'s# o sea# (#r#*#('s 0a$#a el resul%a('A. En el mismo sentido se pronuncia Fario Larrido Fontt# al sostener $ue la voz @directosA circunscri"e los @hechosA a a$uellos $ue clara e ine$u.vocamente# conforme a la visi n de su autor % a las circunstancias o"jetivas en $ue se llevaron a ca"o# aparezcan (#r#*#('s a la '/%en$#n (el resul%a(' injusto. Por su parte# Enri$ue 4ur% manifiesta $ue en su opini n la e!igencia de la le% de $ue se ha%a dado principio de ejecuci n mediante 0e$0's (#re$%'s# significa $ue los actos realizados de"en estar 'r#en%a('s a la $'nsu&a$#n del delito. Esta direcci n u orientaci n hacia el resultado se traduce# en definitiva# en una e!igencia de ('l'# desde el punto de vista su"jetivo# entendiendo como lo hacen los finalistas % sus seguidores# $ue el C('l'D implica Csa/er 1 <uerer la real#za$#n (el %#p'D. El sujeto $ue act9a con ('l' sa/e 1 <u#ere el resultado t.pico# %# por consiguiente# lo $ue "usca es $'nsu&ar el delito. El delito est consumado cuando el sujeto activo ha cumplido con todas % cada una de las e!igencias de la descripci n del tipo penal $ue "usca"a. El homicidio estar consumado cuando ha dado muerte a su enemigo; el hurto lo estar cuando ha logrado apropiarse de la cosa mue"le ajena; % la violaci n cuando ha accedido carnalmente a su v.ctima# cumpliendo en cada caso con todos los re$uisitos# contenidos en la descripciones t.picas correspondientes. En las etapas previas de la tentativa % del delito frustrado# el sujeto activo# por razones $ue vamos a estudiar oportunamente# no ha logrado el resultado $ue "usca"a. Pero $uer.a lograrlo. )ormalmente el prop sito del sujeto ser consumar el delito $ue ha resuelto cometer.

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Es por ello $ue su ('l' ser un dolo de $'nsu&ar el delito. Por lo mismo# no ca"e un dolo de tentativa. El dolo es com9n a la tentativa# a la frustraci n % a la consumaci n. En todas estas etapas del iter crimins la persona ha "uscado consumar el delito# esa ha sido siempre su finalidad. De manera $ue# en la estructura te rica del delito# la faz su"jetiva del tipo es e!actamente la misma en todas las fases del iter crimins# incluidas las etapas previas internas. En todas ellas est presente el dolo 4 conoce % $uiere el tipo o"jetivo. 4uando el sujeto tuvo la idea de perpetrar el delito# deli"er al respecto % resolvi cometerlo# % ms adelante cuando dio principio a su ejecuci n por hechos directos# siempre el dolo fue el mismo4 dolo de consumar el hecho il.cito# dolo de o"tener el resultado "uscado# finalidad de lograr el o"jetivo propuesto.

-s. pues# la e,#*en$#a (el ('l' es vlida para todas las etapas del proceso# desde las ms primitivas hasta las 9ltimas % ms avanzadas en este camino. :ema controvertido es el de precisar a $ue dolo nos estamos refiriendo 4 al ('l' (#re$%' o al ('l' e+en%ual. -sumiendo $ue# mu% en s.ntesis# el ('l' (#re$%' se caracteriza por$ue el sujeto conoce el resultado $ue "usca como se*ur' % lo <u#ere derechamente; % # en cam"io# en el ('l' e+en%ual el sujeto conoce el resultado pero s lo como pr'/a/le3 no lo cree seguro # % no lo $uiere# pero lo a$ep%a# permanece indiferente ante &l# lo admite. En nuestra doctrina ha% $uienes piensan $ue en la tentativa s lo ca"e el dolo directo % otros estiman $ue tam"i&n puede tener lugar el dolo eventual. 4a"e citar a -lfredo Etche"err%# $uien del tenor literal de la le%# $ue al definir la tentativa dispone $ue el culpa"le de"e dar principio de ejecuci n al crimen o simple delito# por 0e$0's (#re$%'s# infiere $ue en el aspecto su"jetivo# la tentativa e!ige ('l' (#re$%'# pues la @voluntad finalista de"e ha"erse determinado precisamente teniendo en vista la o"tenci n del resultadoA. Esta @"9s$uedaA del resultado# le parece incompati"le con la posici n de @simple aceptaci nA del mismo# $ue implica el dolo eventual. 0a @"9s$uedaA del resultado# el @prop sitoA dirigido a su o"tenci n# apunta claramente al dolo directo# % (es$ar%a el ('l' e+en%ual. Este es un punto en el cual encontramos opiniones divergentes en nuestra doctrina. -lgunos autores estiman $ue s lo ca"e la tentativa con dolo directo# % otros opinan $ue tam"i&n puede conce"irse una tentativa con dolo eventual. Kemos visto como -lfredo Etche"err% se manifiesta derechamente en orden a $ue s lo ca"e tentativa con ('l' (#re$%'. En el mismo sentido se pronuncia Lustavo 0a"atut# para $uien la tentativa re$uiere de ('l' (#re$%'# intenci n criminal# para su @e!istenciaA. Por su parte# Enri$ue 4ur%# sostuvo enfticamente# en sus primeros tra"ajos# $ue es perfectamente conce"i"le una %en%a%#+a $'n ('l' e+en%ual. 0e parece $ue -lfredo Etche"err%# $ue piensa de otro modo (acepta s lo dolo directo* arranca de una interpretaci n

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e$uivocada del giro @hechos directosA# empleado por el art.culo 1< del c digo penal $ue# en su opini n# ha sido utilizado por el te!to legal s lo para enfatizar la e!igencia de ejecutividad. Sin em"argo# en ediciones ms recientes de su o"ra# Enri$ue 4ur% ha modificado su pensamiento# manifestando $ue ahora concuerda plenamente con -lfredo Etche"err%# en orden a $ue n' $a/e la %en%a%#+a $'n ('l' e+en%ual# % $ue s lo es conce"i"le con ('l' (#re$%'. El argumento de 4ur% para modificar su opini n es el mismo $ue sostuvo desde antiguo Etche"err%# esto es# $ue la sola @aceptaci nA $ue caracteriza al dolo eventual es incompati"le con la @"9s$uedaA directa del hecho t.pico# $ue es esencial en la tentativa. Por 9ltimo# tam"i&n le parece $ue la e!presi n @hechos directosA empleada e!presamente por la le%# apunta a la e!igencia de un ('l' (#re$%'. Desde sus propios puntos de vista# Eduardo )ovoa Fonreal % Fario Larrido Fontt piensan Q en cam"ioE $ue es posi"le# en nuestro ordenamiento jur.dico# conce"ir una tentativa con ('l' e+en%ual. -m"os hacen presente# adems de sus argumentos# como esta posici n es ma%oritaria en la doctrina e!tranjera# citando al respecto a connotados autores# tales como 7on Beling# Fezger# Xelzel# Scarano % Faggiore. - su vez# Sergio Politoff se manifiesta favora"le a la posi"ilidad de tentativa con ('l' e+en%ual# sosteniendo una original posici n conforme a la cual le parece $ue en los casos en $ue se reconozca la concurrencia de dicha forma de dolo# de"iera considerarse como menos grave $ue el dolo directo# dentro de los mrgenes consentidos al juez por la le% para los efectos de la medici n de la pena. Entre autores ms actuales# $ue aceptan la posi"ilidad de tentativa con ('l' e+en%ual# ca"r.a citar a Lonzalo 5odr.guez Fourullo % a Eugenio 5a9l Naffaroni. El primero e!presa $ue re$uiri&ndose s lo dolo eventual para el delito consumado tam"i&n puede ser suficiente dicha modalidad del dolo para la tentativa# % el segundo e!presa $ue# a su parecer# ha% $ue aceptar la posi"ilidad de una tentativa con dolo eventual# @puesto $ue no vemos por$ue de"e rechazarseA. Por otra parte# % esto no es ms $ue una consecuencia evidente de la e!igencia del dolo en la tentativa# prcticamente la unanimidad de la doctrina# nacional % e!tranjera# rechaza la posi"ilidad de una %en%a%#+a $ulp'sa. Es de la esencia de la tentativa $uerer el resultado# esa es la e!igencia del dolo# en cam"io es de la esencia de la culpa no $uerer el resultado# "astando con la previsi"ilidad del mismo. En este sentido se pronuncia Enri$ue 4ur% manifestando# terminantemente# $ue la @ %en%a%#+a $ulp'sa es #n#&a*#na/leA. @Parece# en efecto# inconce"i"le $ue se ha%a intentado algo no $uerido sino tan s lo previsto o# menos a9n# apenas previsi"leA# $ue son las e!igencias $ue se plantean respecto del delito culposo. Por las mismas razones tampoco se conci"e una tentativa de un delito pre%er#n%en$#'nal o de uno $al#)#$a(' p'r el resul%a('/-6 Re<u#s#%' '/5e%#+'4 e,#*en$#a (e #('ne#(a(-

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Kemos visto como el primer re$uisito de la tentativa e!ige $ue el sujeto de principio a la ejecuci n del crimen o simple delito % el segundo re$uisito demanda $ue e!istan hechos directos dirigidos a este crimen o simple delito. 0a e!igencia $ue plantea este segundo re$uisito comprende un do"le aspecto 4 su"jetivo % o"jetivo. En lo su/5e%#+' se e!ige ('l' de tentativa# sea este directo o eventual# % se rechaza la posi"ilidad de $ulpa- su vez# en lo '/5e%#+'# se sostiene la necesidad de $ue la actividad encaminada hacia el resultado# en la tentativa# sea #(nea para o"tenerlo. >ue la acci n sea #(nea para lograr el resultado significa $ue ella de"e ser capaz de conseguirlo. Se dice $ue algo es id neo cuando tiene aptitud para alguna cosa. 0a tentativa es id nea cuando la actividad a $ue dio inicio el sujeto# es 9til para alcanzar el resultado $ue persegu.a. Por el contrario la tentativa ser inid nea cuando la finalidad perseguida no pueda o"tenerse# sea por $ue los medios $ue se han utilizado son ineptos# sea por$ue el o"jeto $ue se "usca"a es ine!istente. De lo dicho se desprende $ue es posi"le distinguir# en la tentativa inid nea# dos cuestiones $ue son diferentes# a sa"er6 1R 0a ineptitud de los medios % 2R 0a ine!istencia del o"jeto. 0os &e(#'s ser>n #nep%'s cuando# por su naturaleza# no puedan alcanzar el fin propuesto. El ejemplo de esta situaci n# al cual se recurre con frecuencia# es el del sujeto $ue pretende dar muerte por medio de veneno a su enemigo# % le suministra una sustancia a"solutamente inocua e incapaz de causarle el menor dao. El medio es inid neo para el fin "uscado4 el enemigo no va a morir. Podr.a considerarse tam"i&n como un caso de verdadera inidoneidad# la situaci n $ue se conoce como (el#%' pu%a%#+'# % $ue tiene lugar cuando el autor cree $ue est cometiendo un delito con la acci n $ue est realizando# pero en realidad ella no es t.pica# es jur.dicamente inocua# raz n por la cual jams cometer un il.cito. Podr.a ser el caso de alguien $ue comete adulterio cre%endo $ue todav.a este es un delito en nuestro ordenamiento jur.dico# o del $ue piensa $ue la vagancia es una conducta penalmente sanciona"le# en circunstancias $ue am"as conductas han sido despenalizadas en nuestro ordenamiento jur.dico. En estos casos# por no e!istir tipicidad# no puede configurarse nunca un delito. - su vez# ha"r )al%a (e '/5e%'# en el ejemplo tam"i&n muchas veces recurrido# del sujeto $ue dispara so"re el cuerpo de una persona con el prop sito de matarlo# pero ello no es posi"le# por$ue el sujeto ha".a muerto alg9n tiempo atrs.
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8 "ien $uien intenta practicar un a"orto# a una mujer $ue no est em"arazada. Desde fines del siglo# en nuestra doctrina# -lejandro Huensalida se refer.a nota"lemente a @un hom"re $ue hiere a un muerto cre%&ndole dormido; otro $ue administra una sustancia inofensiva cre%&ndola venenosa; % un tercero $ue intenta sustraer una especie de su patrimonio cre%&ndola ajena# no pueden ser castigados como reos de tentativaA @0a intenci n en estos casos ha sido cometer un delito# pero en ninguno puede decirse $ue ha% un principio de ejecuci n; por$ue esta idea supone la posi"ilidad de alcanzar un o"jeto por los medios empleados# o por$ue# no puede comenzarse lo imposi"leA. Esta opini n de Huensalida# en orden a $ue estos casos de tentativa inid nea de"en ser impunes# es a"iertamente ma%oritaria entre nosotros. Gna posici n algo diferente postula Eduardo )ovoa# siguiendo un camino a"ierto en su oportunidad por Hrancesco 4arrara# al formular una distinci n entre una tentativa inid nea a"soluta % otra relativa. 0a inidoneidad ser a"soluta cuando los medios hacen imposi"le# conforme a le% natural# o"tener el resultado cual$uiera $ue fueren las circunstancias. Es el caso de los ejemplos propuestos# de $uien pretende envenenar suministrando una sustancia inocua o de $uien dispara so"re el muerto. En esto casos se suele ha"lar de un (el#%' #&p's#/le. En cam"io# la inidoneidad ser relativa cuando los medios o el o"jeto tienen por s. mismos aptitud para lograr el resultado# pero &ste no llega en el caso concreto# por circunstancias particulares de esa determinada situaci n. Este ser.a el caso de $uien dispara so"re una persona $ue se encuentra a tal distancia $ue el pro%ectil no puede alcanzarlo# pero a menor distancia s. podr.a ha"erlo herido. 8 $uien dispara contra el lecho de su enemigo cre%endo $ue se encontra"a all.# pero &ste %a se ha".a alejado de ese lugar. 0o ha"r.a podido alcanzar# si hu"iere disparado alg9n tiempo antes. Hrente a estas situaciones# Eduardo )ovoa hace presente $ue la @tendencia general de los $ue analizan la inidoneidad en la tentativa conforme a la clasificaci n anterior# ha sido la de declarar #&pune la %en%a%#+a a/s'lu%a&en%e #n#(nea# sea por los medios o por el o"jeto# % san$#'nar la rela%#+a&en%e #n#(neaPero esta no es la situaci n de nuestra doctrina en estos momentos# en la cual el 9nico autor $ue sostiene la puni"ilidad de la tentativa inid nea es Enri$ue 4ur%# $uien manifiesta e!presamente $ue @la %en%a%#+a #n#(nea es# en principio# %en%a%#+a pun#/le# as. sea $ue se realice con medios inid neos o contra un o"jeto ine!istenteA. Esta posici n de Enri$ue 4ur% se fundamenta "sicamente en el rol predominante $ue &l asigna al disvalor de acci n por so"re el disvalor de resultado# al sostener $ue @en la tentativa inid nea el disvalor de acci n se e!presa en cual$uier principio de ejecuci n de un hecho t.pico# aun$ue el autor emplee medios incapaces de ocasionar el resultado o dirija el ata$ue contra un o"jeto ine!istenteA.

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El propio Enri$ue 4ur% reconoce $ue el su%o es un punto de vista @$ue est lejos de ser unnime % $ue en 4hile es minoritarioA. En efecto# la inmensa ma%or.a de nuestra doctrina se inclina por la impunidad de la tentativa inid nea# sea &sta a"soluta o relativa. -s. se puede citar# entre otros# a Lustavo 0a"atut# -lfredo Etche"err%# Fario Larrido Fontt# Xaldo del 7illar# Juan Bustos# Sergio Politoff# Fanuel de 5ivaco"a. ;= De/en )al%ar un' ' &>s 0e$0's (#re$%'s para su $'&ple&en%'4uando una persona resuelve cometer un delito# lo prepara conforme al plan $ue se ha trazado# % da principio a su ejecuci n por hechos directos# dirigidos dolosamente hacia el resultado# lo normal ser $ue tenga &!ito % logre la consumaci n de su prop sito. 0a consumaci n# en las hermosas pala"ras de Enrico Pessina# tiene lugar cuando @el fin alcanza la meta en la victoria# cuando la actividad de la persona se corona por el evento e!terior $ue la completa# la acci n ha llegado ad summum# de tal modo $ue lo $uerido llega a ser cumplido. Se ha conseguido la realizaci n de a$uello $ue $uer.amos# la acci n est summata# esto es# consumadaA. Pero cuando @el conato no fue coronado por la victoria# cuando lo ocurrido por o"ra del hom"re no alcanza la meta de lo $uerido# $ueda el conatus delin$uendi# el cual se distingue del mero prop sito por$ue aade al simple $uerer un cierto o"rar# pero se distingue tam"i&n del delito consumado# como el camino de la meta6 es el iter criminis# tal como lo defin.a el antiguo jurisconsulto italiano# -ndrea -lciatoA. Entonces# s lo cuando la persona no alcanza plenamente su prop sito# cuando no logra consumar el delito# cuando su esfuerzo se ha reducido a un conato# es decir# a un mero intento# es cuando co"ra relevancia el estudio del iter criminis. En cam"io# si logra la consumaci n# la summata# el anlisis del camino del delito# esto es# el estudio de la progresi n de este proceso temporal# carece de importancia# pierde su sentido. Es unnimemente aceptado# por la doctrina# $ue @las etapas ms avanzadas del iter criminis a"sor"en o consumen a las anteriores# atendido el ma%or disvalor $ue llevan en s. mismas# de modo $ue el delito consumado siempre a"sor"er a las etapas previas de la tentativa % del delito frustrado# % con ma%or raz n a los actos preparatoriosA. -hora "ien# en la tentativa el sujeto ha $uerido consumar el delito propuesto seg9n su plan# pero no lo ha logrado. 4on raz n 5einhart Faurach dice $ue 6 @0a voluntad de consumaci n no realizada o"jetivamente# es lo caracter.stico de la tentativaA. - su vez# "reve % preciso# Xilhelm Sauer escri"e6 @:entativa es o"rar incompletoA. -s. pues# doctrinariamente la tentativa se encuentra entre la preparaci n % la consumaci n. Es ms $ue la primera etapa# pero no ha llegado a la segunda. El estudio del iter criminis

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consiste# precisamente# en el anlisis de las distintas etapas de esta progresi n# enjuiciando la conducta del sujeto atendiendo a la etapa $ue ha alcanzado. En nuestro ordenamiento jur.dico positivo# la misma idea puede e!presarse diciendo $ue el sujeto ha dado principio a la ejecuci n del delito por hechos directos# pero no ha logrado consumar su prop sito# pues C)al%an un' ' &>s para su $'&ple&en%'A# al tenor literal de lo dispuesto por el art.culo 1< del c digo penal. 4a"e entonces preguntarse6 =>ue es lo $ue falta en la tentativa# $ue sin em"argo# e!iste en el delito consumado? =4ul es el e!acto alcance de esta e!presi n4 faltan uno o ms hechos directos para su complemento? =>u& es e!actamente lo $ue est faltando? Es posi"le sostener# en nuestro ordenamiento jur.dico positivo# $ue en la tentativa# lo $ue falta es lo siguiente6 a.E Halta $ue la @acci nA est& completa; % ".E Halta el @resultadoA.

a-6 n la %en%a%#+a la Ca$$#nD es%> #n$'&ple%a:e ricamente es posi"le descomponer la @acci nA de una persona# en distintos momentos sucesivos# $ue se encadenan para constituir una unidad. En cada acci n podemos distinguir diferentes segmentos $ue la integran en definitiva. Estas diversas partes $ue forman la acci n# pueden estimarse como diferentes actos $ue# unidos# tienden hacia un fin determinado. 0a acci n es un movimiento corporal de una persona $ue# como tal# est constituido por diferentes fragmentos# $ue pueden distinguirse en su progresivo desarrollo temporal. 0a acci n de disparar con un arma de fuego# puede descomponerse en distintos actos# $ue pueden ser distinguidos unos de otros. Gn acto consistir en tomar el arma con la mano# otro cargar las "alas# otro ser apretar el gatillo# uno ms disparar so"re el enemigo. 4on raz n Hrancesco 4arrara escri"e $ue @las acciones e!ternas se componen de diversos momentos f.sicosA# $ue @pueden estar a un mismo tiempo su"jetiva % o"jetivamente incompletosA. En la tentativa la acci n est incompleta# en el sentido $ue se ha e!plicado. El sujeto ha realizado %a actos e!ternos $ue superan los meros actos preparatorios# ha% incluso principio de ejecuci n# pero faltan algunos actos para completar la acci n. Es una cuesti n cuantitativa. Se trata de una determinada @cantidadA de acci n# como dice Fario Larrido Fontt. - este respecto es necesario tener presente al @plan del autorA# para poder determinar en el caso concreto si la actividad a realizar para cumplirlo# est %a terminada o en pleno desarrollo. Este es un criterio para definir si nos encontramos ante una acci n completa o incompleta. Si
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el sujeto $uer.a disparar con un arma de fuego# so"re su enemigo# "uscando lesionarlo en una pierna % lo ha logrado# estaremos frente a una acci n de @herirA completa % a un delito de lesiones consumado. Pero si este mismo sujeto lo $ue $uer.a era matar a su enemigo# % no dio en el "lanco por su falta de punter.a# estaremos frente a una acci n de matar @incompletaA# %# por consiguiente# ante una tentativa de homicidio. En este 9ltimo ejemplo la acci n t.pica est incompleta# por$ue &sta re$uer.a $ue se apuntara "ien. -l respecto 0u.s Jim&nez de -s9a se pregunta 6 si una persona dispara so"re otra % el tiro no le alcanza# =ha% tentativa o ha% frustraci n?. )o ser.a un mero alegato de defensa# sino acaso una aut&ntica verdad si se dijera $ue apuntar es acci n necesaria para $ue el delito se logre % $ue el $ue apunt mal no ejecut todos los actos capaces de producir la consumaci n. De manera $ue en la tentativa la acci n est incompleta# % en ello se diferencia del delito consumado# %# tam"i&n# como veremos en su momento# del delito frustrado. /-6 n la %en%a%#+a )al%a el resul%a('En la tentativa no s lo la acci n est incompleta# sino $ue# adems# falta el resul%a('. 0a tentativa es un principio de ejecuci n# sin resultado. Seg9n el diccionario# el resultado es el efecto % consecuencia de un hecho. En el m"ito de la teor.a del delito el resultado est constituido por una alteraci n f.sica en el e!terior# distinta de la actuaci n propia del sujeto $ue realiz la acci n. El resultado es un cam"io en el mundo e!terno# causado por la acci n del sujeto. E!iste# por consiguiente# desde el punto de vista de la l gica# una relaci n de causa a efecto entre la acci n % el resultado# de modo $ue la acci n es la causa de la modificaci n del entorno e!terior# $ue constitu%e el resultado# % &ste es Q a su vez E el efecto de a$uella. 0a presencia o ausencia del resultado en este sentido da lugar a la clasificaci n de los delitos en delitos de mera actividad o formales % delitos con resultado e!terno o materiales. 0os delitos de mera actividad son a$uellos $ue se consuman con la sola acci n del sujeto activo# sin $ue sea necesario para su consumaci n $ue se ocasione una alteraci n percepti"le en el mundo e!terno. - su vez# los delitos de resultado son a$uellos $ue# para su consumaci n# e!igen la e!istencia de este cam"io en el mundo e!terior. Pues "ien# en la tentativa no ha% resultado alguno# el principio de ejecuci n a $ue dio lugar la actividad del sujeto# no produjo ninguna alteraci n en el mundo e!terior. Es en este sentido $ue la tentativa es# en su esencia# un principio de ejecuci n sin resultado. De manera $ue# "ajo este punto de vista# es posi"le afirmar $ue la tentativa es puro disvalor de acci n# % $ue en ella no ha% disvalor alguno de resultado. 0a sanci n de la tentativa se fundamenta# por consiguiente# s lo en el disvalor de acci n $ue ella contiene.
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Podr.a entonces sostenerse $ue# cuando el art.culo 1< del c digo penal nos dice $ue en la tentativa el culpa"le da principio a la ejecuci n del delito por hechos directos# pero faltan uno o ms para su complemento# esta 9ltima frase puede entenderse en el sentido de $ue lo $ue falta en la tentativa# es $ue el sujeto complete la acci n $ue est incompleta % $ue se produzca el resultado# esto es# el cam"io en el mundo e!terior# $ue espera"a conforme a su plan# % $ue no ha ocurrido. -hora "ien# teniendo presente la realidad de $ue falta el resultado# ca"e preguntarse6 =Si el sujeto comenz la ejecuci n por hechos directos# es decir# con pleno conocimiento % voluntad de llegar al resultado# por$ue raz n no ha lo ha o"tenido? =>u& ha ocurrido $ue el sujeto no logr el resultado $ue persegu.a de prop sito# a pesar de ha"er dado principio a la ejecuci n# % de ha"erse encaminado resueltamente hac.a &l por hechos directos? -$u. ca"en dos posi"les respuestas diferentes# a sa"er4 1R Gna respuesta es $ue en su ruta se interpuso alg9n o"stculo o elemento e!trao# a5en' a su +'lun%a(# $ue impidi llegar al resultado. 2R 0a otra respuesta es $ue el sujeto +'lun%ar#a&en%e decidi renunciando a &l. no continuar su camino hacia el il.cito#

En la primera respuesta (o"stculo en el camino*# no ha intervenido la voluntad del sujeto# pues lo ocurrido es ajeno a sus deseos. En la segunda respuesta (renuncia voluntaria*# o"viamente# el acto por el cual el sujeto se apart del camino hacia la consumaci n del delito# cont con su pleno % li"re asentimiento. Pues "ien# a la luz de las disposiciones pertinentes del c digo penal# % de acuerdo prcticamente con la unanimidad de nuestra doctrina % jurisprudencia# la %en%a%#+a pun#/le s lo tiene lugar en el primer caso# esto es# cuando el sujeto no pudo lograr el resultado# p'r &'%#+'s a5en's a su +'lun%a(En el segundo caso# vale decir# cuando el sujeto renuncia a su direcci n il.cita % a"andona voluntariamente el camino hacia el delito# estamos frente a una consecuencia radicalmente diferente# $ue en doctrina se conoce como (es#s%#&#en%' +'lun%ar#'# % $ue lleva# en definitiva# a la #&pun#(a( (e la %en%a%#+a. -tendido $ue esta 9ltima situaci n# esto es# el (es#s%#&#en%' +'lun%ar#'# re$uiere una ma%or e!plicaci n# % e!ige conocer la materia relativa al delito frustrado# $ue a9n no hemos estudiado# nos referiremos al tema del desistimiento# ms adelante. II-6 L D LITO FRUSTRADO Kemos visto como en nuestro ordenamiento jur.dico penal se contemplan tres actos ejecutivos o de ejecuci n# $ue son6
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1.E 0a tentativa; 2.E El delito frustrado; % /.E El delito consumado. Ka"iendo estudiado el primer acto de ejecuci n# $ue es la tentativa# veamos ahora el segundo# $ue corresponde al concepto de delito frustrado# en nuestro c digo penal. 4a"e recordar $ue el ar%2$ul' A= (el $(#*' penal# en su #n$#s' 2= define al (el#%' )rus%ra(' en los siguientes t&rminos6 CKa1 $r#&en ' s#&ple (el#%' )rus%ra(' $uan(' el (el#n$uen%e p'ne (e su par%e %'(' l' ne$esar#' para <ue el $r#&en ' s#&ple (el#%' se $'nsu&e 1 es%' n' se +er#)#$a p'r $ausas #n(epen(#en%es (e su +'lun%a(DEl delito frustrado# $ue constitu%e un acto ejecutivo o de ejecuci n# tiene lugar entonces cuando el sujeto ha ejecutado completa la acci n t.pica % sin em"argo el delito no se consuma# no se llega al resultado# por causas ajenas a su voluntad. Pudiera ser 9til tener presente $ue esta sutil distinci n entre la tentativa % el delito frustrado# tiene su origen en los antiguos c digos espaoles $ue la contempla"an# en especial el de 12+2 % su reforma de 12,0# $ue sirvieron de modelo al nuestro. Esta distinci n ha sido suprimida en el c digo espaol# de 133,# actualmente vigente# siendo esa la tendencia de los c digos ms modernos# $ue s lo contemplan la tentativa# % desconocen el delito frustrado. Sin em"argo# en la doctrina# esta vez por influencia alemana# se suele distinguir a9n en estos tiempos# entre la C%en%a%#+a a$a/a(aD % la C%en%a%#+a #na$a/a(aD3 $ue vienen a corresponder# mu% apro!imadamente# a los conceptos nuestros de la tentativa % del delito frustrado. -s.# por ejemplo# un autor argentino actual# como es Enri$ue Bacigalupo# sostiene $ue la tentativa ser aca"ada cuando el autor# seg9n su plan# ha%a realizado todos los actos necesarios para $ue se consume el delito# faltando solamente a partir de ese momento la producci n del resultado. - su vez# la tentativa es inaca"ada cuando seg9n el plan del autor restan todav.a por cumplir actos necesarios para $ue se pueda producir el resultado. Puede notarse la gran similitud de la tentativa aca"ada# con nuestro delito frustrado# % de la tentativa inaca"ada con la simple tentativa# tam"i&n nuestra. Se&e5anzas 1 (#)eren$#as en%re la %en%a%#+a 1 el (el#%' )rus%ra('a-6 Se&e5anzas 1< 0a %en%a%#+a % el (el#%' )rus%ra(' se asemejan en cuanto am"os constitu%en etapas dentro del camino del delito o iter criminis. Esta es la naturaleza jur.dica de am"os 4 constituir etapas en este proceso de desarrollo temporal del delito.

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2< :am"i&n se asemejan en cuanto a $ue en ninguno de ellos el sujeto ha llegado al resultado $ue "usca"a# seg9n su plan# al comenzar el delito. :anto en la tentativa como en el delito frustrado no ha% ninguna modificaci n en el mundo e!terior. -m"os son il.citos sin resultado. /< Por 9ltimo# se asemejan en cuanto a $ue en el aspecto su"jetivo am"os re$uieren una actividad dolosa. 0a faz su"jetiva del tipo es id&ntica en todas las etapas del iter criminis4 actos preparatorios# tentativa# delito frustrado % delito consumado. En todas estas fases se re$uiere $ue el sujeto act9e con dolo. /-6 D#)eren$#as 0as principales diferencias $ue pueden anotarse# entre la %en%a%#+a % el (el#%' )rus%ra('# son las siguientes6 1< En el (el#%' )rus%ra(' la acci n est completa# en cam"io en la %en%a%#+a &sta $ued incompleta. El tenor literal del te!to legal es claro en orden a $ue# en el delito frustrado# el delincuente puso de su parte todo lo necesario para $ue el delito de consume. En otras pala"ras# en el delito frustrado el sujeto realiz la acci n t.pica en su totalidad. - &l no le falt nada por hacer. Kizo todo cuanto estuvo a su alcance. En cam"io# en la tentativa# faltaron uno o ms actos para completar la acci n# $ue permaneci # por consiguiente# incompleta. 2< En el (el#%' )rus%ra(' no ha% @principio de ejecuci nA# puesto $ue ha"iendo el sujeto puesto de su parte %'(' l' ne$esar#' para $ue el delito se consume# la Ce5e$u$#n es%> $'&ple%aD. Para la %en%a%#+a "asta con un @principio de ejecuci nA# el (el#%' )rus%ra(' e!ige ejecuci n total# por parte del sujeto. /< -l (el#%' )rus%ra(' ca"e aplicar la pena inmediatamente inferior en un *ra(' a la sealada por la le%# para el delito consumadoL en cam"io# para la %en%a%#+a corresponde re"ajar la pena en ('s *ra('s# tam"i&n en relaci n a la esta"lecida tam"i&n para el delito consumado. Esto es lo $ue se deduce de lo dispuesto en los art.culos ,0# ,1 % ,2 del c digo penal. +< En el (el#%' )rus%ra(' la le% dispone e!presamente $ue el delito no se consuma por causas independientes de la voluntad del sujeto activo# en cam"io# en la %en%a%#+a no ha% referencia alguna# en nuestro c digo penal# a las causas por las cuales no se produjo el resultado. Este 9ltimo punto re$uiere un estudio mas detenido de la situaci n del @desistimientoA en nuestro c digo penal. Se ha"la de un @desistimientoA# en cual$uiera de las diversas etapas del iter criminis# cuando el sujeto activo a"andona voluntariamente el camino %a iniciado# % se resigna a no consumar el delito.

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Este (es#s%#&#en%' lleva a la #&pun#(a(# cuando es +'lun%ar#'3 en los casos % situaciones $ue pasaremos a estudiar oportunamente# cuando ha%amos avanzado en el desarrollo de la materia. III-6 L D LITO CONSUMADO Sa"emos $ue el art.culo 1< del c digo penal prescri"e $ue# en nuestro ordenamiento jur.dico# son puni"les en el siguiente orden progresivo4 la tentativa# el delito frustrado % el (el#%' $'nsu&a('. - su vez# el art.culo ,0# en su inciso 2<# dispone $ue siempre $ue la le% designe la pena de un delito# se entiende $ue la impone al (el#%' $'nsu&a('. Doctrinariamente el delito est $'nsu&a(' cuando el sujeto activo ha configurado e!actamente# % en su totalidad# los elementos o"jetivos % su"jetivos# del tipo penal $ue "usca"a# incluido por cierto el resultado# en los delitos $ue lo contemplan en su estructura t.pica. 0a consumaci n supone la realizaci n plena# en todos sus aspectos# de la acci n t.pica $ue figura como meta en el plan del autor. En el delito consumado el autor ha logrado# en pala"ras $ue hemos citado con anterioridad de Enrico Pessina# la sumatta; ha coronado su actividad con el &!ito# al conseguir el resultado $ue# como dir.amos ms modernamente# persegu.a seg9n su @plan de autorA. -lgunos autores se refieren# en doctrina# al denominado (el#%' a*'%a('# $ue tendr.a lugar cuando el sujeto no s lo ha completado el hecho t.pico en su totalidad# en cu%o caso el delito est consumado# sino $ue adems ha logrado o"tener todos los efectos $ue se propon.a conseguir con el delito. El delito agotado se refiere a consecuencias del il.cito $ue va ms all de la consumaci n del mismo. -s.# por ejemplo# en un delito de hurto# el sujeto se ha apropiado de la cosa mue"le ajena $ue desea"a# con nimo de lucrarse % sin la voluntad de su dueo % ha logrado sacarla de la esfera de custodia de &ste. -ll. el delito est consumado# pues se ha realizado en su totalidad el hecho t.pico contemplado en el art.culo +/2 del c digo penal# pero a9n no est agotado sino hasta el momento en $ue dicho sujeto aprovecha para s. la cosa hurtada# por ejemplo# vendi&ndola o utilizndola en "eneficio propio. Si el o"jeto hurtado es# por ejemplo un autom vil# el delito estar consumado cuando lo sa$ue del m"ito de resguardo de su titular % se va%a con &l. D estar agotado cuando logre venderlo o lo utilice para su propia movilizaci n.

)uestro c digo penal n' se re)#ere al (el#%' a*'%a('# de modo $ue &ste es un concepto ajeno a nuestro ordenamiento jur.dico# $ue no reviste ma%or trascendencia. El concepto jur.dicamente relevante en nuestro c digo penal es el de delito consumado# al cual se refiere el art.culo ,0 de dicho cuerpo legal# disponiendo $ue siempre $ue la le% designe la pena de un delito# se entiende $ue la impone al delito consumado.

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L D SISTIMI NTO
El ver"o C(es#s%#rD conforme al diccionario de la lengua espaola# significa @apartarse de una empresa o intento empezado a ejecutar o pro%ectadoA. Este es e!actamente el sentido % alcance $ue tiene la e!presi n @desistimientoA en la doctrina jur.dico penal $ue comenzamos a estudiar. El sujeto @desisteA de cometer el delito $ue se ha".a propuesto# esto es# lo a"andona# renuncia a &l# se retracta. - esta interrupci n del camino hacia el il.cito# $ue constitu%e el desistimiento# siguen las consecuencias $ue pasaremos a comentar# $ue normalmente ser la impunidad# esto es# la ausencia de sanci n penal. En nuestro c digo penal el @desistimientoA est reglamentado e!presamente en determinados a$%'s prepara%'r#'s definidos por la le%# $ue son la pr'p's#$#n % la $'nsp#ra$#n. (-rt.culo 2<* E!iste tam"i&n una referencia indirecta en la disposici n gen&rica $ue define al (el#%' )rus%ra('. (-rt.culo 1<* En cam"io# e!traamente % por las razones $ue veremos a continuaci n# no ha% referencia alguna# en el c digo penal# a un posi"le desistimiento en la %en%a%#+a. Por 9ltimo# se regulan tam"i&n diversas formas de desistimiento# en la circunstancia atenuante com9n del art.culo 11 )< 1 % en algunas figuras delictivas espec.ficas de delitos de peligro# tales como las esta"lecidas en los art.culos 123# 1,/ inc.2<# 132# % 23,# todos del c digo penal.

Estudiaremos# en seguida# estas diversas formas de @desistimientosA# contemplados en el c digo penal. I-6 L D SISTIMI NTO D LA !RO!OSICIIN @ CONS!IRACIIN 5ecordemos $ue la pr'p's#$#n % la $'nsp#ra$#n son actos preparatorios# definidos por la le%# $ue por regla general son impunes# siendo sancionados de manera "astante e!cepcional# en algunas disposiciones del c digo penal % en determinadas le%es especiales. En su art.culo 2< el c digo penal define estos actos preparatorios % legisla e!presamente# en su inciso final# so"re el (es#s%#&#en%' en ellos# disponiendo $ue4 C ,#&e (e %'(a pena p'r la $'nsp#ra$#n ' pr'p's#$#n para $'&e%er un $r#&en ' un s#&ple (el#%'3 el (es#s%#&#en%' (e la e5e$u$#n (e 7s%'s an%es (e pr#n$#p#ar a p'nerl's p'r '/ra 1 (e #n#$#arse pr'$e(#&#en%' 5u(#$#al $'n%ra el $ulpa/le3 $'n %al <ue (enun$#e a la au%'r#(a( p/l#$a el plan 1 sus $#r$uns%an$#asDEste desistimiento# e!presamente contemplado en el c digo penal# s lo puede tener lugar# o"viamente# en los casos e!cepcionales en los cuales la proposici n % la conspiraci n se sancionan penalmente.
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Se plantean como e!igencias la necesidad de $ue la retractaci n se produzca antes de iniciada la ejecuci n del delito (antes de principiar a ponerlos por o"ra* % el procedimiento judicial contra el culpa"le# %# adems se re$uiere una (ela$#n# por cuanto# para $ue opere el desistimiento# el sujeto de"e denunciar a la autoridad p9"lica el plan % sus circunstancias. II- L D SISTIMI NTO D LA T NTATI9A a-6 l (es#s%#&#en%' (e la %en%a%#+a en la ('$%r#na5ecordemos $ue en la %en%a%#+a la acci n est incompleta % $ue si "ien el sujeto ha dado principio a la ejecuci n del delito por hechos directos# esto es# dolosamente dirigidos a realizar la acci n t.pica# aun no ha tenido lugar el resultado $ue "usca"a# % esto ha ocurrido por &'%#+'s a5en's a su +'lun%a(En este caso la tentativa es pun#/le# por$ue el sujeto pudo ha"er interrumpido el curso hacia el delito# %a $ue a9n ha".a posi"ilidad de ello# puesto $ue la acci n esta"a incompleta# pero no lo hizo. Cntencionalmente continu su actividad dolosa# % si no lleg al resultado fue por razones ajenas a su voluntad. Entonces a$u. no hu"o intervenci n su%a para impedir el resultado# % si &ste no se produjo fue por acontecimientos ajenos a sus prop sitos. Entonces se justifica la sanci n penal# a t.tulo de %en%a%#+a. Sin em"argo# si en la misma situaci n# el resultado no se produce por$ue el sujeto a"andona +'lun%ar#a&en%e la ejecuci n a9n incompleta de la acci n t.pica# se reconoce $ue tiene lugar la instituci n del (es#s%#&#en%' (e la %en%a%#+a# % el sujeto $ueda #&pune. -$u. la situaci n es radicalmente diferente# pues ha sido el propio sujeto $ue inici la actividad# $uien la ha detenido por su +'lun%ar#a #n%er+en$#n# % no por acontecimientos e!ternos. Por eso# es de toda l gica $ue el sujeto $uede #&puneEl desistimiento en la tentativa e!ige# para $ue &sta $uede sin sanci n penal# dos re$uisitos# a sa"er4 1< 8"jetivamente el sujeto tiene $ue (e%ener su a$$#n an #n$'&ple%a# no continuar su camino a9n pendiente hacia el il.cito# renunciar a la prosecuci n $ue i"a en marcha. 2< Su"jetivamente el sujeto tiene $ue a"andonar# interrumpir este camino# en forma a"solutamente +'lun%ar#a. En la doctrina se cita con frecuencia una f rmula# $ue se de"e al gran clsico alemn 5einhard 7on HranV# $ue se refiere a la voluntariedad en el desistimiento# % $ue dice as.4 El (es#s%#&#en%' es +'lun%ar#' cuando el sujeto activo se dice 4 @Do no $uiero llegar a la meta# aun cuando puedoA# % es #n+'lun%ar#' cuando a$uel se dice 4 @Do no puedo llegar a la meta# aun cuando $uieroA.

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El elemento esencial % definitorio es la +'lun%a( del sujeto. 0a voluntad es la capacidad de los seres humanos de go"ernar li"re % concientemente sus actos. Es la facultad de decidir li"remente si hacemos o no una cosa determinada. En el acto voluntario se acepta o rechaza algo# de propia iniciativa# sin impulso e!terno $ue o"ligue a ello. El desistimiento ser entonces voluntario cuando sea el producto de una decisi n interior del sujeto# sin coacci n o necesidad e!terna. Se re$uiere $ue esta coacci n o necesidad revista alguna magnitud como para viciar la voluntad# por lo $ue se considera $ue una simple sugerencia o un mero consejo $ue ha movido a desistir# no ser.a suficiente para estimar $ue al acto no ha sido voluntario. Por consiguiente# el sujeto $ue ha desistido por dicha sugerencia o consejo# de"er.a $uedar impune. Por otra parte# la doctrina moderna estima $ue "asta con $ue el desistimiento sea voluntario# en el sentido de li"re % no coaccionado. Pero no re$uiere $ue el m vil del cual proviene sea &tico o moralmente aceptado# como lo $uisieron en el pasado algunos clsicos italianos (4armignani % Lar falo*. Ko% se estima $ue cual$uier m vil $ue determine la voluntad del sujeto es apto para devenir en un desistimiento impune# tal como puede ser# renunciar al delito por temor a ser descu"ierto % ser sancionado penalmente; desencanto acerca las ventajas econ micas de un determinado il.cito; descu"rimiento de $ue las cosas $ue se propon.a hurtar carecen de utilidad para los fines $ue persegu.a# etc. En cam"io# se e!ige $ue el desistimiento voluntario impli$ue una renuncia definitiva a la actividad emprendida. >uien posterga esta actividad temporalmente# pero con la clara intenci n de reanudarla cuando e!istan condiciones ms favora"les para consumar el il.cito# no ha desistido verdaderamente# s lo ha pospuesto su decisi n. -s. opina Xilhelm Sauer# por ejemplo en la doctrina alemana cuando afirma $ue la decisi n de suspender la acci n ha de tener carcter definitivo# de modo $ue @el autor permanece puni"le si $uiere ejecutar la decisi n en mejor ocasi n o $uiere conce"irla nuevamente de otro modoA. De otra parte# ha% tam"i&n consenso en orden a $ue la impunidad por el desistimiento voluntario de consumar el delito se limita el hecho desistido# pero no e!clu%e la sanci n por los otros actos realizados# en dicho camino# $ue constitu%an# a su vez# hechos puni"les aut nomos# delitos completos. El desistimiento trae como consecuencia la impunidad solamente de la tentativa. 5az n por la cual ha% $ue tener presente $ue# si los actos $ue el sujeto alcanz a realizar configuran de por s. un delito aut nomo % consumado# se los castigar a ese t.tulo. -s.# el $ue intentando ro"ar penetr a un lugar ha"itado fracturando una ventana# % luego se desisti de ro"ar# % no se apropi de ning9n o"jeto# no de"e ser castigado por la tentativa de ro"o# pero s. por los delitos de violaci n de morada % daos# pues am"os constitu%en delitos aut nomos $ue fueron consumados durante el tra%ecto. - esta situaci n se le denomina# en la doctrina# %en%a%#+a $al#)#$a(a3 denominaci n $ue no se e!plica suficientemente % $ue Enri$ue 4ur%# a nuestro parecer con raz n# estima $ue se utiliza @impropiamenteA.
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/-6 Fun(a&en%' (el (es#s%#&#en%' +'lun%ar#' (e la %en%a%#+aDe"e hacerse menci n# a9n cuando sea "revemente# a las distintas opiniones $ue se han formulado en la doctrina# $ue procuran determinar cul es el verdadero )un(a&en%' (el (es#s%#&#en%' (e la %en%a%#+a# vale decir# cual es la raz n de fondo por la cual procede la impunidad# $ue se concede al sujeto $ue se desiste voluntariamente de un delito# $ue no o"stante ha".a comenzado a ejecutar. -l respecto e!iste# en la doctrina actual# multitud de teor.as de las ms variadas naturalezas. Gn e!amen completo de ellas e!ceder.a con mucho los l.mites de este tra"ajo. -ntiguos autores alemanesE entre los $ue ca"e citar a -le!ander Lraf NU Dohna E han sostenido $ue el verdadero fundamento de la impunidad del desistimiento voluntario se encuentra en normas de e$uidad# $ue crean una verdadera e,$usa le*al a/s'lu%'r#a. Entre las teor.as de ma%or relevancia# sostenidas por clsicos alemanes# se puede citar el planteamiento de Hranz 7on 0iszt# seguido por Edmund Fezger# $uienes u"ican el pro"lema como una cuesti n de p'l2%#$a $r#&#nal# al sostener $ue con la impunidad para el desistimiento la le% otorga un verdadero @puente de oroA al delincuente# con el o"jeto de facilitar la retirada del sujeto $ue desea retroceder de los actos ejecutivos %a iniciados# ofreci&ndole as. una alternativa tan atractiva como es la impunidad# a pesar de ellos. En esta misma l.nea se de"e citar a 5einhart Faurach# $uien postula tam"i&n $ue al autor arrepentido de"e constru.rsele# esta vez dice un @puente de plataA# para $ue retorne a la orilla de la legalidad.

-utores argentinos % espaoles contemporneos han seguido por semejante camino# sosteniendo $ue el fundamento del desistimiento voluntario en la tentativa de"e "uscarse en el m"ito de la p'l2%#$a $r#&#nal# entre los cuales ca"e citar a Enri$ue Bacigalupo# Eugenio 5a9l Naffaroni# Lonzalo >uintero 8livares % Jos& 4erezo Fir. -lgunas teor.as tam"i&n modernas van por camino semejante# al sostener $ue a$u. se trata derechamente de un pre&#' para $uien desiste# $ue se justifica por un acto de gracia de la autoridad. -s. se puede citar# en esta l.nea# a Paul BocVelmann % Johannes Xessels# en la doctrina alemana. Se encuentra tam"i&n importantes autores# entre ellos Kans Xelzel# $ue ven la justificaci n del desistimiento en la (#s&#nu$#n (e la #n%ens#(a( de la voluntad criminal $ue &l implica. :am"i&n se ha planteado# ms modernamente# esta vez por 4laus 5o!in % Bernd SchUnemann# en -lemania % en la misma l.nea Hrancisco Fuoz 4onde# en Espaa# $ue el fundamento se encuentra en $ue el desistimiento merece la impunidad por$ue contri"u%e a restaurar la confianza en la norma % por$ue a ra.z de &l# n' se 5us%#)#$ar2a la pena.

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Entre nosotros e!isteuna gran disparidad de opiniones. -s.# por ejemplo# para Lustavo 0a"atut el desistimiento es una @condici n resolutoria de la puni"ilidadA; para Eduardo )ovoa# un @re$uisito negativo del tipoA; para -lfredo Etche"err%# una @causa especial de e!tinci n de la responsa"ilidad personalA; para Fario Larrido una @e!cusa a"solutoria $ue se fundamenta en razones de pol.tica criminalA ; para Enri$ue 4ur%# el @desistimiento tanto en la tentativa como en el delito frustrado constitu%en causales de atipicidad por insuficiencia del elemento su"jetivo# esto es# del doloA ; % para Sergio Politoff # una @e!cusa a"solutoria personalA. $-6 l (es#s%#&#en%' (e la %en%a%#+a en el $(#*' penal5ecordemos $ue el c digo penal trata del desistimiento e!presamente al legislar respecto de meros actos preparatorios# como son la pr'p's#$#n % la $'nsp#ra$#n# disponiendo $ue se e!ime de pena a $uien se desiste de ellos# cumpliendo determinados re$uisitos. (-rt. 2<* - su vez# al definir el (el#%' )rus%ra('# el mismo c digo dispone $ue e!iste dicha instituci n jur.dica# cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para $ue el delito se consume# pero eso no se verifica por causas independientes de su voluntad. (-rt.1<* De modo $ue# a contrario sensu# cuando el delito no se verifica por causas $ue dependen del sujeto# esto es# cuando se trata de un acto voluntario# n' 0a1 (el#%' )rus%ra('# $uedando impune lo actuado hasta ese momento. En cam"io respecto de la %en%a%#+a el te!to legal nada dijo so"re un posi"le desistimiento voluntario# del sujeto $ue dio principio a la ejecuci n del delito. De manera $ue se legisla e!presamente so"re el desistimiento en meros actos preparatorios# anteriores l gicamente a la tentativa# como son la proposici n % la conspiraci n % se legisla tam"i&n de manera e!presa# respecto del delito frustrado# $ue constitu%e una instancia posterior a la tentativa. D no se legisla respecto de la tentativa# $ue se presenta como una etapa intermedia# entre los actos preparatorios % el delito frustrado. El motivo de esta manifiesta incongruencia puede e!plicarse si se tiene presente la historia fidedigna del esta"lecimiento del art.culo 1< de nuestro c digo penal. En efecto# dicha disposici n# en la cual se define a la tentativa % al delito frustrado# se redact teniendo como "ase el art.culo /< del c digo espaol de 1222# el cual al definir la tentativa manifesta"a e!presamente $ue la acci n de".a interrumpirse @por cual$uier causa o accidente# $ue no sea su propio % voluntario desistimientoA. De modo $ue# a contrario sensu# en el c digo espaol# si la acci n se interrump.a por el propio % voluntario desistimiento del sujeto activo# &ste $ueda"a impune. 0o $ue e$uivale a legislar e!presamente respecto del desistimiento en la tentativa. Sin em"argo# dicha frase se suprimi al apro"ar la redacci n final de la tentativa en nuestro c digo penal# sin $ue en el acta respectiva se dejara constancia de las razones de ello.
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)o o"stante# ca"e razonar $ue si nuestro c digo penal acepta el desistimiento voluntario respecto de meros actos preparatorios anteriores a la tentativa# como la proposici n % la conspiraci n# % tam"i&n respecto de una instituci n jur.dica posterior a ella# como es el delito frustrado# carecer.a de toda l gica % armon.a $ue no se siguiera el mismo criterio respecto de la tentativa# $ue constitu%e la etapa intermedia. 4a"e entonces sostener $ue el sujeto# $ue da principio a la ejecuci n de la acci n t.pica# por hechos directos# pero no contin9a esta actividad# % la interrumpe +'lun%ar#a&en%e antes de completar la acci n# de"e $uedar #&pune# pues su (es#s%#&#en%' de la %en%a%#+a es aceptado por el derecho. III- L D SISTIMI NTO N L D LITO FRUSTRADO 5ecordemos $ue en el (el#%' )rus%ra('# el sujeto ha puesto de su parte todo lo necesario para $ue el delito se consume# pero esto no se verifica por causas independientes de su voluntad. (-rt. 1<* 0a diferencia fundamental en nuestro ordenamiento jur.dico# entre la tentativa % el delito frustrado# se encuentra en $ue en la tentativa el sujeto &ste ha dado solamente principio a la ejecuci n de la acci n t.pica# pero &sta permanece #n$'&ple%a; en cam"io# en el delito frustrado el sujeto ha puesto todo de su parte %# por consiguiente# ha realizado $'&ple%a&en%e la acci n t.pica# faltando solamente# en am"as situaciones# $ue se produzca el resultado.

Por ser am"as instituciones diferentes# el desistimiento se presenta en cada una de ellas de manera mu% diversa. En la tentativa el desistimiento se presenta en forma negativa# esto es# re$uiere $ue el sujeto a"andone la acci n %a emprendida# e!ige $ue no siga adelante. Basta $ue cese su actividad# es una actitud pasiva. En cam"io# en el delito frustrado# por su distinta naturaleza# % espec.ficamente por$ue en este caso se ha realizado completa la acci n t.pica# puesto $ue el delincuente ha puesto todo de su parte# el desistimiento s lo ca"e cuando el sujeto realiza una actividad positiva tal# $ue sea capaz eficazmente de revertir lo hecho. Se ha dicho# acertadamente# $ue en la %en%a%#+a al $ue desiste le "asta con C)renarD su marcha; en cam"io en el (el#%' )rus%ra(' se e!ige $ue C(e &ar$0a a%r>sD. El desistimiento en la %en%a%#+a importa una conducta '&#s#+a# es un no seguir; en cam"io en el (el#%' )rus%ra(' se re$uiere una importante a$%#+#(a( del sujeto $ue logre eficazmente retrotraer una situaci n de hecho# $ue puede estar "astante avanzada. En el desistimiento del delito frustrado el agente necesita desarrollar un comportamiento acucioso % pronto# $ue logre impedir el resultado $ue va camino a la consumaci n o $ue sea suficiente para conseguir desviar una direcci n o volver atrs un trecho %a recorrido. )o "asta# entonces como en la tentativa# con cesar la actividad# pues a$u. es indispensa"le
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revertir la situaci n en t&rminos $ue se evite eficazmente un resultado $ue# de no poner en movimiento factores $ue se le oponen activamente# ha"r.a tenido lugar de todos modos. 4a"e el desistimiento# tanto si el sujeto intenta por s. mismo revertir la situaci n como si solicita la intervenci n de terceros# para $ue lo au!ilien en su prop sito. Ejemplos clsicos son el del sujeto $ue ha suministrado veneno a su enemigo# $ueriendo matarlo# % $ue antes de $ue fallezca# le proporciona el mismo el ant.doto adecuado# % &ste no muere. El desistimiento tam"i&n ser.a vlido si el sujeto acude a un m&dico# para $ue &ste proporcione el ant.doto correspondiente % el sujeto se salve igualmente de morir. -s. tam"i&n# el sujeto $ue arroja al r.o a su enemigo# tam"i&n con la intenci n de $ue perezca ahogado# pero se arroja el mismo al agua % logra salvarlo. 0o mismo ser.a si $uien lo salva # a petici n e!presa del sujeto $ue lo arroj al agua# fuera otra persona con capacidad para lograrlo. Fs moderno pudiera ser el ejemplo de $uien ha disparado so"re su enemigo# dando en el "lanco# de modo tal $ue &ste se encuentra agonizando "otado en el suelo# % el sujeto llama por su tel&fono celular a una am"ulancia# solicitando a%uda# la cual llega oportunamente % gracias a la intervenci n del facultativo $ue en ella ven.a# se salva la vida del sujeto herido. En todos estos casos es necesario $ue el desistimiento del delito frustrado# cumpla los siguientes re$uisitos6 1< De"e ser voluntario; 2< De"e tener lugar despu&s de completar la acci n# pero antes de la consumaci n del delito; /< De"e ser eficaz# de modo $ue la situaci n se de"e revertir efectivamente. De manera $ue# si el sujeto pone de su parte# esta vez# todo lo necesario para retrotraer la situaci n % no lo logra en la realidad# por$ue su actividad no ha sido eficaz# de"er responder por el resultado $ue tenga lugar en el hecho. Esto es as.# a9n cuando el empeo no ha%a sido eficaz# por circunstancias fortuitas o producto del azar. -s.# el sujeto $ue ha disparado so"re su enemigo % solicita la am"ulancia# pero &sta no llega a tiempo# por las dificultades insalva"les del trfico vehicular del momento# % el sujeto muere# de"er responder por homicidio consumado. S lo podr invocar la $#r$uns%an$#a a%enuan%e de la responsa"ilidad criminal# contemplada en el art.culo 11 )< 1 del c digo penal# esto es# ha"er procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias.

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- su vez# si logr impedir efectivamente la muerte# pero caus heridas $ue configuren delitos de lesiones corporales consumadas# de"er responder por ellas# de conformidad a los principios $ue informan la denominada tentativa calificada# a $ue nos referimos anteriormente# $ue o"ligan a responder por los il.citos cometidos en el camino del iter crimins.

Au%'r2a 1 par%#$#pa$#n -rt. 1,. Se consideran autores6 1O 0os $ue toman parte en la ejecuci n del hecho# sea de una manera inmediata % directa# sea impidiendo o procurando impedir $ue se evite. 2O 0os $ue fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo. /O 0os $ue# concertados para su ejecuci n# facilitan los medios con $ue se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en &l. :odos los tipos penales estn dirigidos al autor (no se distingue clasificaci n# por$ue tienen igual pena*. Son redactados en comisi n dolosa. Au%'r 5egla general es $ue delitos sean cometidos por una sola persona# pero nada impide $ue sea cometido por varias# produci&ndose un concurso de autores. Ka% $ue determinar el grado de participaci n en el hecho para estimar la pena. E!cepcionalmente ha% tipos penales $ue re$uieren $ue varias personas realicen una acci n t.pica# la concurrencia de varios autores se da# normalmente# cuando se re$uieren en la consumaci n del tipo o con varios encu"ridores. Ejemplo6 -sociaci n il.cita. -"orto del facultativo con el consentimiento de la mujer $ue inclu%e al autor $ue causa el a"orto % $uien consiente (art. /+2 n<2# /+,*. 0a calidad de autor % de participe tiene relevancia para esta"lecer a $uien# personalmente# se le puede imputar# o"jetivamente# la realizaci n del injusto. Solo una vez $ue hemos logrado determinara los intervinientes en la conducta t.pica % antijur.dica# ah. reci&n se puede dirigir el juicio de reproche (culpa"ilidad*# determinar si eran imputa"les# ten.an conciencia de la ilicitud % e!igi"ilidad de otra conducta# $ue permite precisamente# poder imputarle personalmente la realizaci n del injusto. 0a calidad de autor se puede analizar en tres niveles6 E-utor del tipo. E-utor del injusto. E-utor culpa"le. (Znicamente# el autor culpa"le# merece pena*.

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-dems tam"i&n es importante determinar la calidad de autor de la persona# por$ue puede ser $ue se trate de un autor $ue por su peligrosidad merezca medidas de seguridad o penas accesorias $ue el resto de autores no merecen. (Cmputa"ilidad personal* )uestra legislaci n contempla tres grados de participaci n en el delito (art. 1+* -rt. 1+. Son responsa"les criminalmente de los delitos6 1O 0os autores. 2O 0os c mplices. /O 0os encu"ridores. 0a diferencia entre autor % part.cipe# es $ue el autor realiza un hecho t.pico; % los part.cipes# s lo intervienen en un hecho t.pico ajeno. Leneralmente los part.cipes (c mplice % encu"ridores*# no realizan parte alguna de la conducta t.pica; por ello# ante estos rige el principio de la accesoriedad de la participaci n 3 por$ue# en realidad# vincula al part.cipe con el hecho $ue realiz el autor. El pro"lema en cuanto al art. 1,# es $ue el legislador# lo $ue hace es e!tender el concepto de autor ms all de la ejecuci n material propiamente tal# e incluso# considera como autor.a formas de participaci n (por ejemplo6 art. 1, n</*. Decisi n de pol.tica criminal de e!tender las penas. De acuerdo al art. 1, encontramos tres clases de autores (en sentido amplio* S.mil a 4 digo Penal Espaol. De%er&#na$#n (e la $al#(a( (e au%'r Ka% una tesis o"jetiva causal $ue esta"lece $ue autor son todos a$uellos desde un punto de vista o"jetivo o causal# todos $uienes participen en la ejecuci n material del hecho# % $ue su acci n este vinculada# causalmente al resultado. Esta teor.a es demasiado e!tensa# por$ue no se determina el grado de autor (solo se remite a la participaci n* % en consecuencia# todos serian autores. Se aplican filtros. De acuerdo a la teor.a de la imputaci n o"jetiva# se determinan como autores solamente a a$uellos $ue han creado un riesgo jur.dicamente prohi"ido# % $ue ese riesgo se ha%a concretado en la afectaci n de la norma. 4on esta teor.a podemos precisar el autor6 Si esta"a haciendo una conducta riesgosa# pero permitida# no ser autor; en caso contrario# ser autor. -dems# es necesario $ue pase por la descripci n del tipo % cumpla sus re$uisitos (si un autor es calificado*.
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)o olvidar delitos especiales propios. Por ejemplo6 Prevaricaci n. Por lo tanto# de"en determinarse6 E4onductas riesgosas# permitidas o no. E4umplir condici n del tipo. :am"i&n ha% una nueva teor.a doctrinal6 :eor.a del dominio del hecho# $ue tiene carcter su"jetiva# con ciertos elementos o"jetivos; nace de Xelzel % esta"lece $ue ser autor $uien tenga dominio del hecho; es decir# la persona $ue es seor de su acci n# amo de su actuar; $ue conduce su accionar hacia la realizaci n del tipo# es decir# el tiene un dominio penal de la acci n. Por lo tanto# se considera la realizaci n de medios e!ternos t.picos# pero tam"i&n una finalidad dirigida a ellos. Esta idea de autor permite considerar como tal a $uienes realicen el hecho de propia mano; pero tam"i&n a $uien ejecuta el delito utilizando a otro como instrumento (tiene dominio del hecho*. El coautor# en cuanto realiza una parte necesaria del hecho delictivo dentro del plan# tiene dominio funcional del hecho. -utor6 -$uella persona $ue tiene en sus manos las riendas de la conducci n de la acci n. Permite diferenciar la autor.a de la complicidad. -utor cooperador. (:iene injerencia de actuar*. 4orte Suprema sigue la teor.a de Xelzel. Ser.a autor cooperador si tiene posi"ilidad de intervenir en el delito# de alguna forma; si no tiene dominio del hecho# ser c mplice. Siguiendo la teor.a del dominio del hecho# no ser autor si es $ue no tiene ninguna capacidad de decidir acerca de la no consumaci n del delito (s lo ser c mplice*. (-utor cooperador6 :iene posi"ilidad de decidir so"re consumar un delito*. 4lasificaci n de autores 1B-6 Au%'r &a%er#al3 e5e$u%'r ' #n&e(#a%' .ar%- 1M n=1B S lo la primera parte de la disposici n alude al autor material -Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una manera inmediata & directa, >uien realiza materialmente los medios descritos por el tipo @de propia manoA; son $uienes realizan el tipo penal. Si son varios autores# la ejecuci n se divide entre ellos. Por ejemplo6 en una lesi n# todos comparten el dominio del hecho# a todos les pertenece.

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)o se trata de un dominio final# sino $ue la conducci n de la conducta; la conducta pertenece al agente (recordar $ue es final# dolosa*# pues se le puede imputar esa conducta# por$ue ejecut directamente el hecho t.pico $ue implico un riesgo prohi"ido# realizando el resultado t.pico. Esta categor.a de autor no se limita hacia una direcci n final en los tipos dolosos# sino $ue tam"i&n ha% autores materiales de los tipos culposos % omisivos. Si e!isten varios autores materiales ($ue realizan conducta directamente*# rige el principio de la convergencia de voluntades# $ue esta"lece $ue todos los $ue participen de un mismo hecho tienen $ue tener conciencia de $ue es una o"ra com9n; de $ue es una conducta 9nica % $ue todos van a tener parte en ella # por lo tanto e!iste una voluntad com9n. En caso de ha"er varios ejecutores % de"o acreditar voluntad com9n# ello se restringe s lo a delitos dolosos. )o puede ha"er convergencia (ponerse de acuerdo* en culpa. En la segunda parte del art. 1, n<1 considera autores6 -Los que toman partes &a impidiendo o procurando impedir que se evite., )o se ejecutan directamente los hechos descritos por el tipo# estos autores tratan $ue el delito no se frustre# o "ien procura impedir $ue la consumaci n se evite por alguien. 0a 9nica diferencia $ue e!iste entre el primero % segundo# es $ue el segundo s lo procur el impedimento % el primero lo evit efectivamente. )o tiene ma%or diferencia6 -m"os sern autores. Este tipo de autores $ue no logr impedir $ue se evitara o frustrara el delito# hacen $ue &ste $uede en un grado tentado o frustrado (pero igual son autores*. 7iene del 4 digo Penal Espaol (art. 12*. Sesi n 12, de redacci n se determino su procedencia @P El $ue a%ude a realizarloPA; @mera presenciaA. 2B-6 Au%'r &e(#a%'3 #n%ele$%ual ' #n(u$%'r .ar%- 1M n=2B-Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo., Se consideran autores mediatos a$uellos $ue no realizan ni directa ni inmediatamente los hechos descritos por el tipo# pero se valen o se sirven de otro para realizarlo. Ejecutan el delito utilizando un instrumento El art. 1, n<2 se contemplan dos hip tesis6 EHorzar a otro. ECnducir a otro.

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Es fundamental indagar en la relaci n $ue e!iste entre el autor mediato % el sujeto de $ue se sirve para ejecutarlo. 0a imputaci n del hecho como su%o no radica# en este caso# en el ejecutor material# o no s lo en &l# al menos; sino $ue en el sujeto $ue se sirve de su conducta para realizarlo. Para poder considerar autor al sujeto $ue est& tras el autor material de"e crear algunas circunstancias o aprovecharse de las $ue %a e!isten para realizar el hecho puni"le a trav&s del otro. Esta relaci n $ue e!iste entre el autor mediato % el instrumento tiene $ue ser de tal intensidad $ue sea suficiente como para invertir la posesi n del sujeto de atrs % poder considerarlo# incluso# autor. El autor mediato de"e tener un nivel de injerencia poderoso# una especial intervenci n $ue incluso# en el juicio se pueda pro"ar# el hecho como o"ra su%a; as. ocurre cuando# por ejemplo# Pedro empuja a Juan contra Jos& para causarle lesiones menos graves. Pedro emplea una fuerza tal $ue anula la conducta de Juan# % pasa a ser el ejecutor# e incluso# podr.a ser autor material del delito. Por eso es importante determinar a $u& se refiere la le% cuando ha"la de @forzar o inducirA. F'rzar a '%r'6 Supone una presi n# est.mulos mu% poderosos $ue afecte la voluntad; la anule si es $ue es a"soluta# o solo la limita si es $ue es relativa. E7is a"soluta6 -nula voluntad. E7is compulsiva6 0imita voluntad. Se entiende $ue como el legislador ha"la de $ue otro lo ejecute# $uien act9a# % por lo tanto# la presi n no anule a su voluntad# por lo tanto# lo 9nico $ue se pide es una fuerza compulsiva# $ue de"e ser suficiente para superar o do"legar la li"ertad como posi"ilidad concreta de decisi n. El sujeto del cual se sirve no se considera autor# al menos# no autor culpa"le (s lo autor material del delito*. 4uando es vis a"soluta $uien ejecuta el hecho es el autor propiamente tal (art. 1, n<1* Persona solo ser.a un mero instrumento al no tener comportamiento. -l ha"lar del art. 1, n<2 es mejor omitir la pala"ra @instrumentoA# %a $ue ah. ser.a vis a"soluta# % estar.a ejercitado la conducta &l. Es mejor utilizar la pala"ra @medioA o @intermediarioA# toda vez $ue el ejecutor si act9a# tiene comportamiento. Para poder llegar al autor de atrs % considerarlo autor# &ste (autor mediato* de"e ha"er empleado una fuerza suficiente como para entender $ue el hecho ejecutado por el @compelidoA se le puede imputar al de atrs. [l domina la voluntad de $uien est actuando# % para $ue surja responsa"ilidad penal de $uien fuerza (autor mediato*# el ejecutor de"e# al menos# dar principio a la ejecuci n (grado tentado*.

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El medio (persona v.ctima de una fuerza compulsiva*# en este caso# es posi"le imputarle un hecho t.pico (injusto*# pero falta la imputaci n personal por e!igir una causa de ine!igi"ilidad $ue impide el reproche. Es esa conducta % no se le puede e!igir $ue act9e de otra manera. (De"e ser de tal magnitud $ue se le e!ima de responsa"ilidad* En Espaa % -lemania tam"i&n se inclu%en casos en donde ha% error de tipo. Ejemplo6 >uien pide $ue se le entregue a la v.ctima "om"ones envenenados# sin $ue $uien lo entregue sepa $ue lo estn. -gregan tam"i&n (Espaa % -lemania* como fuerza cuando el ejecutor no realiza el tipo o"jetivo# "sicamente en delitos especiales# cuando la calidad especial la tiene el sujeto de atrs (intra neus* % no el ejecutor# (e!tra neus*. :anto en el caso de error de tipo como en la falta de tipicidad o"jetiva# la conducta no se le puede imputar al ejecutor (e!tra neus*; para llegar al sujeto de atrs# el conocimiento % los dems re$uisitos de imputaci n de"en incurrir en el. (De"e pro"arse el dolo del autor mediato# % $ue us a otro sujeto para realizarlo % poder imputarle el delito*. In(u$#r6 Kacer nacer en otro algo $ue no e!ist.a antes# la voluntad de delin$uir# la resoluci n criminal en otro. Para $ue el inductor se considere autor % pueda castigarse# es necesario $ue el ejecutor ha%a e!teriorizado su conducta (al menos en grado de tentativa*. 0a inducci n puede tomar cual$uier modalidad6 - cam"io de pago# precio# ofreciendo premio# otorgando "eneficio# etc. En estos casos# el ejecutor conoce % de"e responder penalmente si se dan los dems elementos del delito. Diferencia de autor.a mediata por fuerza6 )o ha% necesariamente coautor.a (miedo insupera"le*. Cnducci n6 Cnducido sa"e; siempre ha% coautor.a# incluso llegando a ser agravada. Gna parte de la doctrina ha entendido $ue para considerar autor al inductor de"e ha"erse aprovechado del ejecutor (ello se acredita*. -$u. ca"r.an casos $ue no ca"en en la fuerza; como el caso de engaos. En este caso# el ejecutor# si ha% engao# actu sin dolo# por ello# no es responsa"le penalmente (s lo ser.a un participe o c mplice# % no autor material*. EError de prohi"ici n. ;B-6 C'au%'res .ar%-1M n=;B -Los que, concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en *l., Son coautores todos los sujetos $ue intervienen conjuntamente % concertados# o con acuerdo mutuo para realizar el hecho puni"le# :odos ejecutan % comparten el dominio del hecho.
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En este caso# es primordial el concierto previo# puesto $ue ah. se reparten los roles % tareas de cada uno de ellos; si no formo parte del plan# pero presto medio6 4 mplice. E-porte sin contingencia. Para $ue se consideren autores % se sancionen como tal# tiene $ue contarse con la intervenci n de todos $uienes lo acordaron# de modo $ue la conducta les pertenezca. E-$u. ha% una divisi n de actividades % se cuenta con cada una de esas actividades para la realizaci n del hecho puni"le. :ienen $ue# adems# facilitar los medios o simplemente presenciarlo sin tomar parte en el hecho. En realidad# esta es una conducta de cooperaci n $ue corresponde a los c mplices# pero se distingue de estos por el concierto previo; nuestra legislaci n sanciona e!presamente ello; $ue implica $ue ellos sa"en $ue tiene $ue contar con ese aporte (en doctrina se conoce como @cooperaci n necesariaA*. Es en los mismos t&rminos en $ue se cola"ora en la segunda parte del 1, n<1# pero la principal diferencia entre el c mplice sancionado como tal (art. 1'* % el c mplice autor (art. 1, n</* est en el acuerdo previo sealado. :am"i&n rige el principio de convergencias de voluntades. (Supone un plan donde se distri"u%e las tareas de cada uno*. De"e ha"er# para $ue sea coautor6 EPlan. EDistri"uci n de tareas E>ue al autor cooperador le toc # precisamente esa tarea# la realice. E>ue todos los autores tengan dominio del hecho. En el art. 1' referido al c mplice no e!ige ning9n re$uisito Hinalmente si se trata de cual$uier tipo de cooperaci n $ue no cumpla con los re$uisitos del art. 1, (no necesaria*# es c mplice. !ar%#$#pa$#n E4 mplices. EEncu"ridores. Siempre es dolosa. Definici n positiva6 Son los $ue sin previa concertaci n cooperan a la ejecuci n del hecho por actos anteriores o simultneos. 0a forma ms clsica de participaci n en un hecho delictual es la $'&pl#$#(a(; la cola"oraci n o cooperaci n con un hecho t.pico ajeno (diferencia con coautor cooperador Qhecho propioE % c mplice*.
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0o fundamental es $ue el c mplice interviene dolosamente en el hecho (sa"e % $uiere actuar como c mplice*. 0os c mplices intervienen en un hecho injusto ajeno# ello cola"orando antes o simultneo al hecho t.pico. 0a cooperaci n puede ser de cual$uier clase (material# intelectual# facilitando medios# entregando informaci n# datos claves; incluso# su cooperaci n podr.a ser presenciar el delito*# la idea es $ue no sean actos propios de la autor.a (ante el hecho de no pro"arse; analizar concierto previo*. 4 mplice no es autor# no tiene dominio del hecho; la idea de la complicidad suponeIre$uiere un concierto previo (acuerdo de voluntades*# pero no un acuerdo en cuanto a funciones o roles de cada uno. 0a idea es $ue cuando se trata de una participaci n de este tipo# es acreditar primeramente la autor.a; la complicidad se utiliza como descarte. Sujeto no de"e tener un rol en ejecuci n del hecho delictual# sino# se convierte en autor cooperador. -rt. ,1# 4 mplice llamado cooperador no necesario. ()o tiene ning9n rol en ejecuci n del hecho*. Diferencia entre cooperador % part.cipe c mplice6 EDominio del hecho. E-signaci n de rol en hecho delictual. EEn am"os e!iste un acuerdo previo# pero en autor# consiste en la tarea; en c mplice# s lo la cola"oraci n. EPenalidad (4 mplice un grado menos*. E-utor cooperador es necesario en ejecuci n de delitos (por ello tiene rol*; c mplice no es necesario. EEn caso de autor cooperador siempre ha% casos de coautor.a (re$uiere ejecutor*. ()o de"e descartarse el acuerdo previo de la cooperaci n. Se determina participaci n en juicio. Si sujeto tiene un rol e injerencia en el hecho# es autor. Se puede ser c mplice de una falta.* 4laves para aplicar a una persona la calidad de coautor.a por cola"oraci n6 EDeterminar rol. EDeterminar dominio del hecho. (4 mplice act9a antes o durante hecho delictual*. - n$u/r#('r .ar%- 1AB-rt. 11 Son encu"ridores los $ue con conocimiento de la perpetraci n de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a ca"o# sin ha"er tenido participaci n en &l como autores ni como c mplices# intervienen# con posterioridad a su ejecuci n# de alguno de los modos siguientes6

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1O -provechndose por s. mismos o facilitando a los delincuentes medios para $ue se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito. 2O 8cultando o inutilizando el cuerpo# los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descu"rimiento. /O -l"ergando# ocultando o proporcionando la fuga del culpa"le. +O -cogiendo# receptando o protegiendo ha"itualmente a los malhechores# sa"iendo $ue lo son# aun sin conocimiento de los cr.menes o simples delitos determinados $ue ha%an cometido# o facilitndoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos# o suministrndoles au!ilio o noticias para $ue se guarden# precavan o salven. Estn e!entos de las penas impuestas a los encu"ridores los $ue lo sean de su c n%uge o de sus parientes leg.timos por consanguinidad o afinidad en toda la l.nea recta % en la colateral hasta el segundo grado inclusive# de sus padres o hijos naturales o ileg.timos reconocidos# con s lo la e!cepci n de los $ue se hallaren comprendidos en el n9mero 1O de este art.culo. Cnterviene siempre con posterioridad a la comisi n del hecho delictual. Se critica la disposici n# por$ue el encu"ridor no implica ha"er participado en la ejecuci n (no ser.a part.cipe propiamente tal al %a verificarse la comisi n del delito*. Esta cr.tica se apo%a en $ue los encu"ridores afectan a otro "ien jur.dico protegido6 5ecta administraci n de justicia (al o"staculizar la investigaci n; al afectado por el hecho delictual*. Por ello# en otro tipo de legislaciones se tipifica como delito independiente. En la nuestra# el encu"ridor sigue la suerte del autor. Ka% un tipo de encu"rimiento tipificado de forma aislada6 -rts. 2'3 "is % 2'3 ter. E)uestra legislaci n las ha ido adoptando# aceptando cr.ticas. -rt. 2'3 "is6 @Po"staculicePA Ejemplo6 Entrega informaci n falsa# genera demora. :ipos $ue atentan contra la investigaci n tienen $ue ver con medios de prue"as. EEl encu"rimiento es aparte del delito principal# de"e descolgarse de la investigaci n % llevarse una distinta aparte. -rt. +,' "is - (5eceptaci n*. Cgualmente de"e llevarse aparte# aplicndose principio de especialidad. @P no pudiendo menos $ue conocerloPA (Se deduce socialmente*. - partir de definici n del art. 11 se entiende $ue de"e e!istir conocimiento de $ue se perpetu un crimen o simple delito (no opera respecto faltas*. El encu"rimiento implica conocer el crimen o simple delito $ue se ha realizado# o los actos preparatorios ejecutados para llevarlo a ca"o; ah. se entiende la posi"ilidad de la tentativa o frustraci n.
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Fodalidades de encu"rimiento (+*. Ka% $ue tener presente el inciso final del art. 12 (contempla una hip tesis de no e!igi"ilidad de otra conducta en caso del encu"rimiento de parientes# pero $ue no e!ista un aprovechamiento material econ mico del hecho delictual*. )<16 -provechamiento personal o de los autores. )<26 Havorecimiento real (oculta cosas*. )</6 Havorecimiento personal (oculta sujeto o a%uda a fuga*. )<+6 Havorecimiento personal# pero ocasional. Diferencia entre / % +6

- En /6 4onozco el hecho delictual cometido % a%udo. - En +6 S& $ue cometi un hecho# pero no preciso cual.
Pena6 Se sancionan cr.menes % simples delitos# en dos grados menos (art. ,2*. -rt. ,2# -dems esta"lece inha"ilidades especiales (inciso 2<*. -rt. ,2. - los autores de tentativa de crimen o simple delito# a los c mplices de crimen o simple delito frustrado % a los encu"ridores de crimen o simple delito consumado# se impondr la pena inferior en dos grados a la $ue seala la le% para el crimen o simple delito. E!cept9anse de esta regla los encu"ridores comprendidos en el n9mero /O del art.culo 11# en $uienes concurra la circunstancia 1R del mismo n9mero# a los cuales se impondr la pena de inha"ilitaci n especial perpetua# si el delincuente encu"ierto fuere condenado por crimen % la de inha"ilitaci n especial temporal en cual$uiera de sus grados# si lo fuere por simple delito. :am"i&n se e!cept9an los encu"ridores comprendidos en el n9mero +O del mismo art.culo 11# a $uienes se aplicar la pena de presidio menor en cual$uiera de sus grados. :odos los encu"ridores son sancionados dos grados menos $ue la pena asignada al delito en a"stracto. De todas maneras e!iste una sanci n especial propia para el encu"rimiento como favorecimiento personal# si es $ue este favorecimiento personal es ha"itual# o si es ocasional s lo si e!iste adems aprovechamiento. Ello conforme art. ,2. F0mo se sanciona a encubridoresG )o "asta con decir $ue es dos grados menos $ue a conducta consumada# sino $ue ha% $ue ver si ha% pena especial en art. ,2. -rt. ,2# 2< (Pena especial*. -rt. 11 n< /6 Havorecimiento personal.
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)< 16 -provechamiento personal. ECnha"ilidad especial (no podr optar a cargos p9"licos*. Se entiende $ue manchar la fe p9"lica al proteger a delincuentes o se aprovechara de un delito. Cnha"ilidad ser6

- Perpetua6 4ondenado por crimen. - :emporal6 4ondenado por simple delito.

-rt. 11 n< +6 Havorecimiento personal pero ocasional. Sanci n de presidio menos en cual$uier grado. Se conclu%e $ue s lo el numeral / "aja la pena en dos grados (inciso 1<# art. ,2*. :ratndose del encu"ridor del art. 11 n< + se aplica presidio menor en cual$uiera de sus grados. Esta pena propia apo%a la tesis $ue el encu"rimiento es ms "ien una conducta independiente# % no una modalidad de participaci n. !r#n$#p#'s <ue r#*en la par%#$#pa$#n 1.E Principio de la e!terioridad. 2.E Principio de la accesoriedad. /.E Principio de la comunica"ilidad. 1-6 !r#n$#p#' (e la e,%er#'r#(a(Para $ue los part.cipes puedan ser sancionados es necesario $ue el autor ha%a e!teriorizado su voluntad criminal# realizando un injusto aun$ue sea en grado de tentativa; de"e e!istir# al menos# un principio de ejecuci n# no o"stante no "asta con la realizaci n de un principio t.pico# sino $ue tiene $ue ser antijur.dico. Si no se afecta la norma penal (como en el caso del desistimiento*# no puede ha"er una participaci n penalmente relevante. 2-6 !r#n$#p#' (e la a$$es'r#e(a(Sanci n de los part.cipes es accesoria a la conducta del autor# toda vez $ue son los autores $uienes intervienen en su hecho. 0os part.cipes no realizan el hecho t.pico# sino $ue cola"oran o cooperan para su consumaci n# agotamiento o encu"rimiento. Para ser castigado es necesario $ue el autor realice una conducta puni"le. =Se re$uiere $ue el autor realice una conducta t.pica# un injusto o un delito? =>u& pasa si encu"ro a un menor de edad o a un demente? Si so% encu"ridor s lo de un injusto.
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Para la sanci n del autor# o"viamente se re$uiere $ue &ste realice un delito# no "asta con $ue el hecho sea s lo t.pico o injusto; pero# =es necesario $ue el autor realice un delito para sancionar a los part.cipes? EKa% diversas tesis6 a*.:esis de accesoriedad m.nima6 E!ige $ue el autor realice# al menos# un hecho t.pico. "*. :esis de accesoriedad media6 Supone $ue el autor ejecute un injusto# pues# la participaci n en un hecho permitido no puede ser relevante. 5ealizaci n de al menos una conducta antijur.dica# por$ue de otra forma# el hecho se encontra"a justificado. c*.E :esis de accesoriedad m!ima6 5e$uiere $ue el autor realice un delito para la sanci n de los part.cipes. (Efectivamente sanciona a los part.cipes*. En general# se entiende $ue nuestro 4 digo Penal no recoge esta 9ltima tesis (acci n m!ima*# esto toda vez $ue el art. 1, % 1' ha"lan de @hechoA % no de delito. -dems# ha% casos en los $ue nuestro legislador contempla la posi"ilidad de $ue un mismo injusto se realice culpa"lemente por algunos % no por otros. Ejemplo6 -rt. 12# +,' "is n< ,. -rt. 12# -gravante especial6 -ctuar con un menor de edad. De"e pro"arse $ue se prevaleci del menos. -rt. 12. En los casos en $ue aparezcan responsa"les en un mismo delito individuos ma%ores de dieciocho aos % menores de esa edad# se aplicar a los ma%ores la pena $ue les ha"r.a correspondido sin esta circunstancia# aumentada en un grado# si &stos se hu"ieren prevalido de los menores en la perpetraci n del delito# pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia por el juez. -rt. +,' "is n< ,# -gravante especial. -rt. +,' "is. En los delitos de ro"o % hurto sern circunstancias agravantes las siguientes6 ,O -ctuar con personas e!entas de responsa"ilidad criminal# seg9n el n9mero 1O del art.culo 10. 0as circunstancias agravantes de los n9meros 1O % ,O del art.culo 12 sern aplica"les en los casos en $ue se ejerciere violencia so"re las personas. Se conclu%e $ue nuestro 4 digo Penal acoge la teor.a de la accesi"ilidad media. 0a e!clusi n de la culpa"ilidad se comprende por su naturaleza# toda vez $ue es un juicio personal e individual so"re el sujeto# no el hecho.

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De ah. $ue la tesis ma%oritaria en nuestro ordenamiento jur.dico sea la de la accesoriedad media# pues# la sola realizaci n de una conducta t.pica (ejemplo6 $uien se defiende en leg.tima defensa# % so% c mplice*# no es relevante penalmente (no produce una pertur"aci n penalmente relevante*. ;-6!r#n$#p#' (e la $'&un#$a/#l#(a(El principio de la accesoriedad de la pena de los part.cipes depende de la conducta injusta del autor. Este principio lleva a preguntarnos $u& sucede con las calidades especiales $ue se e!igen respecto de los intervinientes# so"retodo# pensando en delitos especiales# sean propios o impropios; es decir# si calidades especiales del autor se transfierenIcomunican al part.cipes; % si las calidades de los part.cipes se comunican al autor. - partir del art. '+# $ue regula las circunstancias atenuantes % agravantes# de &l se desprenden o se entiende $ue# precisamente# las calidades personales no se comunican# sino $ue se consideran s lo para a$uellos en $uienes concurran. De esta manera entonces# regir.a el principio de la incomunica"ilidad a"soluta o e!trema. Entonces# s lo a$uellas circunstancias $ue o"edecen a condiciones o"jetivas relativas a la realizaci n de la conducta# a la forma en $ue se ejecut el hecho# en cuento a los medios $ue se emplearon# se comunican a todos los part.cipes (respecto circunstancias reales e!iste incomunica"ilidad*. Ejemplo6 4ometerlo en despo"lado# de noche. Sin em"argo# el art. '+ regula las circunstancias modificatorias de la responsa"ilidad penal (atenuantesE agravantes*# % no respecto de las calidades t.picas. 0os elementos del tipo penal se comunican a los coautores % tam"i&n a los part.cipes. El profesor )ovoa# por ejemplo# es de la idea $ue todas las circunstancias % calidades personales siempre se comunican entre coautores % part.cipes. Por tanto# &l sigue la teor.a de la comunica"ilidad e!terna; esto por$ue sostiene $ue un mismo hecho no puede ser calificado jur.dicamente de manera distinta. 0a le% ha considerado "ienes jur.dicos de especial importancia# de tal forma $ue no se justifica la divisi n de t.tulos. Ejemplo6 -rt. 2//6 Falversaci n de caudales p9"licos. Bien jur.dico protegido6 He p9"lica II Si es patrimonio privado ser apropiaci n inde"ida. Etche"err% % la ma%or.a de la doctrina sigue la tesis de la comunica"ilidad relativa; se distingue entre6 EDelitos especiales propios. Ejemplo6 -rt. 22/6 Prevaricaci n. Si no se trata de ese sujeto activo# no ha% delito. EDelitos especiales impropios. Ejemplo6 -rt. /306 Parricidio.
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Si se saca calidad especial del sujeto activo (parentesco*# igual $ueda homicidio. En delitos especiales impropios# si se saca circunstancia especial igual tengo un delito "ase# % la circunstancia s lo sirve para agravar o atenuar la pena. =4 mo se resuelve? En delitos especiales propios no ca"e dividir el t.tulo# por$ue no e!istir otro delito# de modo $ue las calidades se comunicarn a los part.cipes; de tal manera $ue se les comunica esta circunstancia a los c mplices# % tam"i&n a los inductores (sino# $uedar.a impune*. )o se aplica a autores materiales (ejemplo6 $uien redact fallo*# $ue se sancionarn seg9n lo $ue realice# es decir# se sanciona su propia conducta# % si no ten.a la calidad especial# no se sancionar nada. Si part.cipe tiene la calidad# % no el autor# no se comunica la calidad en delitos propios. En cam"io# es posi"le dividir el t.tulo en los delitos especiales impropios (al ha"er delito "ase*# % no comunican las calidades especiales# pues# e!iste otro t.tulo para poder imputarle responsa"ilidad % sancionarlo. Ejemplo6 Parentesco en parricidio frente al homicidio. C'n$urs's )o confundir el concurso aparente de le%es# con el concurso de delitos. 0a realizaci n % la distinci n entre la comisi n de un s lo delito o de varios es fundamental a la hora de poder esta"lecer la responsa"ilidad penal % al momento de la determinaci n de la pena. En este punto ha% $ue tener presente lo planteado por Soler -un delito, una pena,# % $ue nadie puede ser sancionado dos veces por un mismo hecho# el principio de non "is in .dem (art.culo '+ del 4 digo Penal*. 7amos a estar frente a una unidad de delitos# cuando se realiza por una vez una conducta t.pica $ue afecta el o los "ienes jur.dicos tutelados# independiente de $ue este integrada por varios actos. E!iste una sola lesi n jur.dica $ue normalmente implica la afectaci n de un solo "ien jur.dico protegido# algunos delitos suponen la afectaci n de otros como parte integrante del tipo. Ejemplo6 En el homicidio se afecta la vida# pero implica la afectaci n previa de la integridad corporal. Ejemplo 26 En el caso del delito de ro"o en lugar ha"itado# se est afectando el derecho de propiedad# pero tam"i&n lo $ue se pertur"a es el derecho a la intimidad. -c lo importante es $ue la le% considera esos varios actos como una sola conducta# ha% unidad jur.dica de acci n# pero tam"i&n e!isten los denominados delitos complejos# $ue se tratan de dos o ms conductas puni"les por separado# pero $ue el legislador las regula dentro de un mismo tipo penal al momento de esta"lecer una pena 9nica.

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Ejemplo6 5o"o con homicidio# o ro"o con violaci n. 4ontrario a los concursos de delitos $ue son la unidad de delitos# estos no son concursos# sino $ue delitos complejos. 4uando ha"lamos de concurso de delitos en cam"io# estamos ha"lando de una pluralidad de tipos penales# sancionados cada uno con una pena. Gn sujeto puede realizar varios hechos separados % cada uno puede configurar un tipo penal. Ejemplo6 4ometer una violaci n % despu&s realizar una estafa. 8 "ien puede realizar un solo hecho $ue constitu%a varios tipos. En este sentido# es necesario distinguir entre concurso material % el concurso ideal.

C'n$urs' &a%er#al .re#%era$#n ' $'n$urs' realBE!iste cuando una misma persona realiza varios hechos# cada uno de los cuales constitu%e un delito distinto# $ue no estn relacionados entre s.# no e!iste cone!i n entre ellos % entre los cuales tampoco medie una condena (sentencia*. Se trata de varios hechos $ue constitu%en varios delitos# pero $ue se estn juzgando en el mismo proceso % no ha mediado sentencia entre ellos. Si e!iste condena anterior por alguno de ellos# por los cuales fue condenado# a$u. %a no va a e!istir el concurso# si no $ue estar.amos frente a la agravante de reincidencia En el articulo 1+ inciso 1O# se esta"lece como se sanciona % en su inciso 2<# como se cumple la sanci n. =4 mo se resuelven?. Este art.culo consagra una regla de acumulaci n material para el concurso material. En todo caso# pueden e!istir otras reglas# como por ejemplo la regla de la asperaci n o acumulaci n jur.dica# $ue supone la acumulaci n s lo de la pena sealada para el delito ms grave# aun$ue aumentada de una forma determinada. :am"i&n est el sistema de la a"sorci n $ue aplica s lo la pena ma%or asignada al delito ms grave. En nuestro ordenamiento jur.dico surge la acumulaci n material (de cumplirse pena del resultado de la sumatoria*. Se le aplica sumatoria; empieza por pena ms grave seg9n art. 21. C'n$urs' #(eal (e (el#%'sE!iste cuando un sujeto realiza un hecho $ue configura delitos diferentes.

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En general# la unidad de hecho implica un solo delito# pero e!cepcionalmente puede e!istir una valoraci n m9ltiple. 4uando un solo hecho genera varios delitos se aplica el art. +, del 4 digo Penal $ue seala $ue la disposici n del art. 1+ no se aplica cuando un solo hecho constitu%e dos o ms delitos (ejemplo6 -"uso se!ual o violaci n*# o "ien# cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro. En estos dos casos al sujeto s lo se le aplicar la pena ma%or aginada al delito ms grave. Esta norma del art. 1, contempla dos hip tesis6 E0a realizaci n de un hecho $ue configure dos o ms delitos. E0a ejecuci n de un hecho es el medio necesario para cometer otro. Esta segunda hip tesis es en realidad un concurso real# pues e!isten varios hechos $ue implican delitos diferentes. Sucede $ue uno de ellos se realiza como medio para la ejecuci n del otro; el v.nculo o cone!i n $ue e!iste entre ellos e!plica $ue se le "rinde igual tratamiento penal $ue el concurso ideal. Fedial6 S lo se impone pena ma%or asignada al delito ms grave. Esta regla ms "enigna aparentemente# %a $ue en el caso concreto podr.a no ser as.# se e!plicar.a por la necesidad $ue e!iste entre am"os delitos cometidos; es decir# no puede realizarse uno sin el otro. Gna vez hecha esta distinci n (es decir# concluimos $ue se le aplicar la pena ma%or al delito ms grave*# ah. aplicamos las otras reglas $ue podr.an atenuar o agravar la pena (circunstancias modificatorias de responsa"ilidad penal*. C'n$urs' aparen%e (e le1esEste concurso puede confundirse con el concurso ideal de delitos; el sujeto realiza un hecho $ue permite la aplicaci n de varias disposiciones penales. E!isten varias disposiciones @aparentementeA aplica"les# pero el supuesto se rige en realidad por una sola de ellas. En definitiva a$u. ha% un solo delito# a diferencia del concurso real (donde ha% dos o ms delitos*. Se trata ms "ien de un pro"lema de interpretaci n ms $ue de un concurso de delitos# % es por eso $ue se ha"la de concurso aparente de le%es; es decir# varias le%es concurren pero s lo una es aplica"le por$ue e!iste un solo delito. 0as dems disposiciones aparentemente aplica"les se e!clu%en entre s.. Para resolver el concurso aparente de le%es es fundamental e!aminar el o"jeto de la norma (el "ien jur.dico protegido $ue se est afectando*. Si es el mismo "ien jur.dico protegido en los diversos delitos# a$u. no ha% concurso de delitos# sino $ue un concurso aparente de le%es. Pero si en los hechos se estn afectando distintos "ienes jur.dicos ha"r.a un concurso de delitos. De todas maneras# para poder determinar cul es la figura aplica"le en caso de concurso de le%es# se suele recurrir a dos principios "sicos6 EPrincipio de la especialidad. EPrincipio de al consunci n.
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a.E Principio de la especialidad. Por &l# prima la le% especial so"re al general. Ser especial a$uella $ue contiene la descripci n de un hecho $ue tam"i&n est en otra# pero en forma ms particularizada % detallada. Ejemplo6 Kurto de energ.a el&ctrica es especial por so"re el hurto de cosa mue"le. Ejemplo 26 Cnfanticidio es especial respecto el homicidio simple. ".E Principio de la consunci n. Por &l# se aplica la le% $ue# al momento de esta"lecer la pena# %a ha%a tomado en consideraci n la gravedad de otra conducta; es decir# se de"e aplicar a$uella disposici n $ue contemple la infracci n principal $ue a"sor"e las dems. )o es necesario $ue la conducta a"sor"ida o accesoria est& e!presamente descrita; "asta $ue se supongan incluidas en la conducta descrita. Ejemplo6 5o"o con fractura supone al violaci n de la intimidad % el dao a la propiedad ajena. Politoff# Fatus % 5amirez sealan adems dos principios para resolver concursos aparentes de le%es penales. EPrincipio non "is in idem. EPrincipio de la insignificancia. a.E Principio non "is in idem. -tienden $ue justificar.a la preferencia por so"re el de la especialidad; por so"re# adems# de la su"sidiariedad % alternatividad. 4uando en la concurrencia de dos o ms normas la consideraci n conjunta suponga una relaci n l gica $ue lleve a tomar en cuanta dos o ms veces un mismo elemento concurrente en todas. Ellos afirman $ue en los casos de consumaci n se rige por el principio de la insignificancia# % no por una relaci n l gica. 0a realizaci n de uno de ellos se considera insignificante frente al otro. ".E Principio de la insignificancia. -$uel principio dice $ue cuando el delito %a consider los factores para $ue la pena sea ms alta (ejemplo6 5o"o por sorpresa*# no toman en cuenta otros factores ante la insignificancia del hecho ma%or. Causales (e e,%#n$#n (e resp'nsa/#l#(a( penal=4undo un sujeto $ueda li"re de responsa"ilidad penal luego de cometer un celito? )ormalmente la responsa"ilidad penal se e!tingue cuando se cumple la sanci n impuesta en la sentencia condenatoria.
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:am"i&n e!isten otras causales $ue ponen fin a la responsa"ilidad penal contempladas en el art. 3/ del 4 digo Penal. -rt. 3/. 0a responsa"ilidad penal se e!tingue6 1O Por la muerte del responsa"le# siempre en cuanto a las penas personales# % respecto de las pecuniarias s lo cuando a su fallecimiento no se hu"iere dictado sentencia ejecutoriada. 2O Por el cumplimiento de la condena. /O Por amnist.a# la cual e!tingue por completo la pena % todos sus efectos. +O Por indulto. 0a gracia del indulto s lo remite o conmuta la pena; pero no $uita al favorecido el carcter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delin$uimiento % dems $ue determinan las le%es. ,O Por el perd n del ofendido cuando la pena se ha%a impuesto por delitos respecto de los cuales la le% s lo concede acci n privada. 'O Por la prescripci n de la acci n penal. 1O Por la prescripci n de la pena. 1-6 !'r la &uer%e (el resp'nsa/le3 s#e&pre en $uan%' a las penas pers'nales3 1 respe$%' (e las pe$un#ar#as sl' $uan(' a su )alle$#&#en%' n' se 0u/#ere (#$%a(' sen%en$#a e5e$u%'r#a(a0a responsa"ilidad penal siempre se e!tingue por la muerte del sujeto $ue cometi el delito# pues# la responsa"ilidad penal es personal.sima; la pena no se transmite a herederos ni se transfiere a terceros 2si un gendarme mata a un interno# procede sumario administrativo con sanciones mu% graves# incluso podr.a destitu.rsele*. 4on muerte no se e!tingue la responsa"ilidad pecuniaria si es $ue %a se hu"iere decretado o se hu"iere dictado sentencia definitiva % la misma se encuentre ejecutoriada. Si a9n no e!iste sentencia# tam"i&n se e!tinguen las penas pecuniarias. Se e!clu%en las cauciones dadas# por$ue su e!istencia se e!plica para dar cumplimiento a la pena personal. -rt. +'. 0a pena de cauci n produce en el penado la o"ligaci n de presentar un fiador a"onado $ue responda o "ien de $ue a$u&l no ejecutar el mal $ue se trata de precaver# o de $ue cumplir su condena; o"ligndose a satisfacer# si causare el mal o $ue"rantare la condena# la cantidad $ue ha%a fijado el tri"unal. Si el penado no presentare fiador# sufrir una reclusi n e$uivalente a la cuant.a de la fianza# computndose un d.a por cada $uinto de unidad tri"utaria mensual; pero sin poder en ning9n caso e!ceder de seis meses.

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2-6 !'r el $u&pl#&#en%' (e la $'n(ena4lsica causal de e!tinci n de responsa"ilidad penal por cumplirse el castigo indicado por el tipo penal. :am"i&n procede cuando se cumple de modo alternativo con medidas alternativas; es decir# en caso de remisi n condicional de la pena (ejemplo6 se somete a un tratamiento de drogas*# reclusi n nocturna# li"ertad vigilada. 4uando se cumple el tiempo sin $ue ninguna de estas medidas ha%a sido revocada# se entiende por cumplida la pena. 0e% 12.21'; art. 22. -rt.culo 22.E :ranscurrido el tiempo de cumplimiento de alguna de las medidas alternativas $ue esta"lece esta le%# sin $ue ella ha%a sido revocada# se tendr por cumplida la pena privativa o restrictiva de li"ertad inicialmente impuesta. ;-6 !'r a&n#s%2aL #n(ul%'L per(n (el ')en(#(' (causales /# + % ,*. :ienen la similitud $ue se tata de causales de e!tinci n en raz n del perd n. -mnist.a e indulto provienen de autoridad. En perd n del ofendido de"e distinguirse tipo de acciones (p9"licas# privadas o mi!tas*. A&n#s%2a De"e constar por le%. E!tingue la pena % todos sus efectos. 0a le% de amnist.a "orra la e!istencia del delito de modo $ue no s lo e!tingue la pena# sino $ue tam"i&n suprime la calidad de condenado. Es la forma ms amplia del ejercicio del derecho de gracia. Se llama amnist.a propia cuando se dirige a hechos no enjuiciados todav.a; ser amnist.a impropia cuando los hechos %a se enjuiciaron % se afecta s lo la pena impuesta. Esto es importante para efectos de reincidencia. 4omo la amnist.a est consagrada en una le% no se trata de una persona personal a determinada persona# sino $ue un perd n totalmente o"jetivo. Esta"lece un "eneficio para personas determinadas % no para alguien en particular; es decir# la amnist.a elimina la calidad de condenado para un grupo determinado. Esta facultad aparece en la 4onstituci n Pol.tica en su art. '/ n< 1'# % de"e ser por le% de $u rum calificado (ma%or.a a"soluta de senadores % diputados en ejercicio; temas terroristas6 2I/ de senadores % diputados en ejercicio*. En este punto no est claro si con la amnist.a se e!tingue la responsa"ilidad civil. El 4 digo Penal nada dice al respecto; algunos autores entienden $ue tam"i&n se e!tingue la responsa"ilidad civil# toda vez $ue elimina la calidad de condenado (faltar.a la fuente de la responsa"ilidad civil*; sin em"argo# ha% jurisprudencia $ue ha entendido $ue la amnist.a no afecta la responsa"ilidad civil# %a $ue esta se encuentra declarada por sentencia firme % ejecutoriada.

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H-6 In(ul%'4 :am"i&n es ejercicio del derecho de gracia# pero est ms restringido. El art. 3/ n< + seala $ue la gracia del indulto s lo remite o conmuta la pena pero no $uita al favorecido el carcter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delin$uimiento % dems $ue determinan las le%es. Su ejercicio se e!plica como una forma de reparar los posi"les errores cometidos por los jueces. Fs $ue esto# es entendido como una herramienta fe pol.tica criminal# en el cual se estima $ue el hecho no era tan terri"le# % $ue la persona no de"er.a cumplir una pena. Puede consistir en la remisi n de la pena# o "ien# en su reducci n; es decir# el indulto s lo remite o conmuta la pena# pero no le $uita el carcter de condenado al sujeto. Es otorgado a trav&s de un decreto por el Presidente de la 5ep9"lica (indulto particular*# % no lo puede otorgar tratndose de delitos terroristas. 0os indultos tam"i&n pueden ser generales para un grupo de personas a trav&s de le% de $u rum calificado % ser.a e!tensivo a todos $uienes a"arcan. 4on ma%or raz n so"revive responsa"ilidad civil. M-6 !er(n (el ')en(#('4 4ausal $ueda limitada s lo a il.citos de acci n privada# es decir# a$uellos cu%a iniciativa re$uiere previa instancia particular; esto toda vez $ue el consentimiento de la v.ctima s lo puede tener efecto o valor tratndose de "ienes disponi"les. Este perd n procede una vez $ue a la persona se le aplic la pena# no antes. Si procede antes# ser.a una causal de justificaci n en primera etapa del hecho delictual (con el consentimiento del ofendido*. Delitos de acci n privada son mu% pocos# prcticamente restringido a las injurias % calumnias# % provocaci n al duelo# $ue ho% %a no tiene mucha persecuci n penal. En cuanto a los delitos de acci n penal p9"lica# previa instancia particular# % los delitos 100\ p9"licos# podr.a ca"er# dependiendo si se trata de simples delitos# un acuerdo reparatorio# pero de"e autorizarlo el juez de garant.a. -rt.culo 2+1.E Procedencia de los acuerdos reparatorios. El imputado % la v.ctima podrn convenir acuerdos reparatorios# los $ue el juez de garant.a apro"ar# en audiencia a la $ue citar a los intervinientes para escuchar sus planteamientos# si verificare $ue los concurrentes al acuerdo hu"ieren prestado su consentimiento en forma li"re % con pleno conocimiento de sus derechos. 0os acuerdos reparatorios s lo podrn referirse a hechos investigados $ue afectaren "ienes jur.dicos disponi"les de carcter patrimonial# consistieren en lesiones menos graves o constitu%eren delitos culposos.

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En consecuencia# de oficio o a petici n del ministerio p9"lico# el juez negar apro"aci n a los acuerdos reparatorios convenidos en procedimientos $ue versaren so"re hechos diversos de los previstos en el inciso $ue antecede# o si el consentimiento de los $ue lo hu"ieren cele"rado no apareciere li"remente prestado# o si e!istiere un inter&s p9"lico prevalente en la continuaci n de la persecuci n penal. Se entender especialmente $ue concurre este inter&s si el imputado hu"iere incurrido reiteradamente en hechos como los $ue se investigaren en el caso particular. !'r pres$r#p$#n (causales ' % 1*. 4esaci n de la potestad punitiva del Estado. Hinalidad6 Entregar certeza jur.dica despu&s de transcurrido cierto tiempo (de"er del Derecho*. Dos miradas6 EEs castigo a ineficiencia del Estado. E4erteza al imputado. Se esta"lecen dos tipos6 a.E De la acci n penal. ".E De la pena. Es mucho ms com9n la prescripci n de la acci n penal $ue la de la pena (ejemplo6 En caso de fuga*. Plazo de prescripci n se trata de delitos comunes. 6-6 !res$r#p$#n (e la a$$#n penal-plicamos el art. 2+2 del 4 digo Procesal Penal# donde se cierra la investigaci n (fiscal est o"ligado*# esto es la decisi n de no perseverar. Se deja sin efecto la investigaci n $ue ha%a llevado a efecto el fiscal. -rt.culo 2+2E 4ierre de la investigaci n. Practicadas las diligencias necesarias para la averiguaci n del hecho puni"le % sus autores# c mplices o encu"ridores# el fiscal declarar cerrada la investigaci n % podr# dentro de los diez d.as siguientes6

a) Solicitar el so"reseimiento definitivo o temporal de la causa; b) Hormular acusaci n# cuando estimare $ue la investigaci n proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento
del imputado contra $uien se hu"iere formalizado la misma# o

c) 4omunicar la decisi n del ministerio p9"lico de no perseverar en el procedimiento# por no ha"erse reunido
durante la investigaci n los antecedentes suficientes para fundar una acusaci n. 0a comunicaci n de la decisi n contemplada en la letra c* precedente dejar sin efecto la formalizaci n de la investigaci n# dar lugar a $ue el juez revo$ue las medidas cautelares $ue se hu"ieren decretado# % la prescripci n de la acci n penal continuar corriendo como si nunca se hu"iere interrumpido. -rt. 2,0 del 4 digo Procesal Penal.
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-rt.culo 2,0.E So"reseimiento definitivo. El juez de garant.a decretar el so"reseimiento definitivo6

a) 4uando el hecho investigado no fuere constitutivo de delito; b) 4uando apareciere claramente esta"lecida la inocencia del imputado; c) 4uando el imputado estuviere e!ento de responsa"ilidad criminal en conformidad al art.culo 10 del 4 digo Penal
o en virtud de otra disposici n legal;

d) 4uando se hu"iere e!tinguido la responsa"ilidad penal del imputado por algunos de los motivos esta"lecidos en
la le%;

e) 4uando so"reviniere un hecho $ue# con arreglo a la le%# pusiere fin a dicha responsa"ilidad# % f) 4uando el hecho de $ue se tratare hu"iere sido materia de un procedimiento penal en el $ue hu"iere reca.do
sentencia firme respecto del imputado. El juez no podr dictar so"reseimiento definitivo respecto de los delitos $ue# conforme a los tratados internacionales ratificados por 4hile % $ue se encuentren vigentes# sean imprescripti"les o no puedan ser amnistiados# salvo en los casos de los n9meros 1O % 2O del art.culo 3/ del 4 digo Penal. -rt. 3+ del 4 digo Penal. -rt. 3+. 0a acci n penal prescri"e6 5especto de los cr.menes a $ue la le% impone pena de presidio# reclusi n o relegaci n perpetuos# en $uince aos. 5especto de los dems cr.menes# en diez aos. 5especto de los simples delitos# en cinco aos. 5especto de la faltas# en seis meses. 4uando la pena sealada al delito sea compuesta# se estar a la privativa de li"ertad# para la aplicaci n de las reglas comprendidas en los tres primeros acpites de este art.culo; si no se impusieren penas privativas de li"ertad# se estar a la ma%or. 0as reglas precedentes se entienden sin perjuicio de las prescripciones de corto tiempo $ue esta"lece este 4 digo para delitos determinados. -rt. 3,. El t&rmino de la prescripci n empieza a correr desde el d.a en $ue se hu"iere cometido el delito. -rt. 3'. Esta prescripci n se interrumpe# perdi&ndose el tiempo transcurrido# siempre $ue el delincuente comete nuevamente crimen o simple delito# % se suspende desde $ue el

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procedimiento se dirige contra &l; pero si se paraliza su prosecuci n por tres aos o se termina sin condenarle# contin9a la prescripci n como si no se hu"iere interrumpido. -rt. 100. 4uando el responsa"le se ausentare del territorio de la 5ep9"lica s lo podr prescri"ir la acci n penal o la pena contando por uno cada dos d.as de ausencia# para el c mputo de los aos. Para los efectos de aplicar la prescripci n de la acci n penal o de la pena# no se entendern ausentes del territorio nacional los $ue hu"ieren estado sujetos a prohi"ici n o impedimento de ingreso al pa.s por decisi n de la autoridad pol.tica o administrativa# por el tiempo $ue les hu"iere afectado tal prohi"ici n o impedimento. A-6 !res$r#p$#n (e la pena-rt. 31. 0as penas impuestas por sentencia ejecutoria prescri"en6 0a de presidio# reclusi n % relegaci n perpetuos# en $uince aos. 0as dems penas de cr.menes# en diez aos. 0as penas de simple delito# en cinco aos. 0as de falta# en seis meses. -rt. 32. El tiempo de la prescripci n comenzar a correr desde la fecha de la sentencia de t&rmino o desde el $ue"rantamiento de la condena# si hu"iere &sta principiado a cumplirse. Estos dos tipos de prescripci n rigen para todo tipo de personas# a favor % en contra (art. 101*. Si el procesado est presente en el juicio# % el juez lo nota# el tri"unal# por temas de justicia# la alegar de oficio (art. 102*. -rt. 10+6 Me(#a pres$r#p$#n-punta ms "ien a ciertos efectos respecto a circunstancias modificatorias de responsa"ilidad penal.

)o se tomar en cuanta la circunstancia modificatoria de reincidencia tratndose de cr.menes despu&s de 10 aos desde la fecha en $ue tuvo lugar el hecho; ni se tomar en cuenta luego de , aos tratndose de simples delitos. -rt. 10+. 0as circunstancias agravantes comprendidas en los n9meros 1, % 1' del art.culo 12# no se tomarn en cuenta tratndose de cr.menes# despu&s de diez aos# a contar desde la fecha en $ue tuvo lugar el hecho# ni despu&s de cinco# en los casos de simples delitos. Desde un punto de vista su"jetivo el delito frustrado tam"i&n e!ige dolo de consumaci n# no son formas independientes# es decir# la realizaci n o"jetiva de"e tener en cuenta la realizaci n de todos los elementos descritos en el tipo# % $ue precisamente es eso $ue lo $ue persigue el autor (dolo de consumar*. Para determinar esto se sigue# normalmente# un criterio o"jetivo $ue
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considera hechos ejecutados seg9n la descripci n del tipo; % tam"i&n# siguiendo un criterio su"jetivo# $ue considera lo $ue se representa el autor# es decir# $ue desde el punto de vista de su representaci n la acci n esta o no completa.

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