PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DE CHILE

VICERRECTORA DE COMUNICACIONES Y ASUNTOS PBLICOS

TEMAS DE LA AGENDA PBLICA

Chile y el convenio 169 de la OIT: reexiones sobre un desencuentro

SEBASTIN DONOSO
Facultad de Derecho UC

Ao 3 / No 16 / abril 2008

TEMAS DE LA AGENDA PBLICA

Chile y el convenio 169 de la OIT: reexiones sobre un desencuentro

SEBASTIN DONOSO
Facultad de Derecho UC

SEBASTIN DONOSO RODRGUEZ CHILE Y EL CONVENIO 169 DE LA OIT: REFLEXIONES SOBRE UN DESENCUENTRO

DIRECCIN DE ASUNTOS PBLICOS ABRIL 20 08

Chile y el convenio 169 de la OIT: reexiones sobre un desencuentro1

SEBASTIN DONOSO Facultad de Derecho UC

El Convenio 169 de la OIT (el Convenio) se erigi desde 1989 y hasta hace muy poco, como el nico instrumento internacional dedicado exclusivamente a los pueblos indgenas. Como se sabe, Chile tiene una poblacin indgena relevante y en los ltimos quince aos el debate sobre las polticas pblicas que deben aplicrsele ha cobrado particular relieve. Sin embargo, el convenio pese a gurar con prioridad en la agenda poltica de los gobiernos de la Concertacin desde 1990 en adelante, recin en marzo de 2007 fue raticado por el Congreso Nacional. Este artculo pretende entregar una visin contextualizada del Convenio y su proceso de raticacin, por una parte, y por otra reexionar crticamente respecto de si existe sintona entre las ideas matrices del Convenio, la realidad indgena en Chile, y los principales elementos que debieran congurar una poltica sectorial en nuestro pas.

necesariamente asociado a la ruralidad. En lo que a cultura e identidad se reere, diversos estudios muestran un proceso de prdida cultural que es particularmente acentuado en las generaciones ms jvenes. Por otra parte, y aunque la Encuesta Casen 2006 muestra un repunte en la materia, toda la serie desde 1996 en adelante evidencia que la poblacin indgena tiene una tasa de pobreza signicativamente ms alta que el promedio nacional. Otros indicadores socioeconmicos (ingreso, desempleo, educacin, cobertura de salud, etc.) estn en lnea con lo anterior. La historia nos entrega otros datos interesantes. El patrn de colonizacin de la corona espaola signic, desde la conquista hasta los inicios de la Repblica, un extenso periodo en que abundaron los abusos, despojos y derramamientos de sangre indgena, pero tambin un profundo mestizaje racial, intensos intercambios comerciales y, en general, una compleja red de relaciones inter-tnicas. Esta herencia fue recibida y perpetuada en buena medida por el Chile republicano. Lo que tenemos hoy, en consecuencia, es una poblacin indgena con altos niveles de integracin que algunos preeren llamar asimilacin con el resto de la sociedad. En este contexto, parece equvoco enarbolar aquel lenguaje del ellos y nosotros que a veces utilizan ciertos dirigentes indgenas y tambin algunos polticos que toman su causa. Aunque toda generalizacin o simplicacin de la realidad siempre entraa riesgos, en base a esta evidencia

La cuestin indgena
Antes de entrar en la materia de este trabajo, conviene situar la discusin en el contexto de la realidad indgena del pas. La poblacin indgena en Chile representa cerca de un 5% del total nacional de acuerdo al Censo de 2002. De ella, poco menos de un 90% corresponde a la etnia mapuche, una de las nueve reconocidas por la Ley Indgena de 1993. Aproximadamente un 65% de la poblacin indgena vive en centros urbanos, dato relevante porque contrara un sesgo ideolgico de la actual Ley Indgena en cuanto a que lo indgena est ntima y

1 Este trabajo fue presentado en una mesa de discusin el da 7 de marzo y comentado, en dicha ocasin, por Ena Von Baer, Directora del Programa Sociedad y Poltica del Instituto Libertad y Desarrollo, y Marcos Opazo, abogado y asesor legislativo del Ministerio Secretaria General de la Presidencia. Las opiniones del presente artculo son de exclusiva responsabilidad del autor.
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se puede armar que la poblacin indgena est afectada por un avanzado proceso de prdida cultural y una grave situacin de pobreza y exclusin social. Cuando se le ha preguntado a los propios indgenas acerca de sus demandas prioritarias (dilogos comunales impulsados por el gobierno en 1999, encuestas del Centro de Estudios Pblicos de 2002 y 2006, encuesta de Libertad y Desarrollo del ao 2003), los primeros lugares siempre los han ocupado requerimientos de tipo socioeconmico (empleo, ayuda para comercializar sus productos, educacin, salud, etc.) y no demandas polticas (reconocimiento constitucional, esquemas de autonoma, representantes al Congreso, etc.). Los activistas y dirigentes indgenas ms connotados, sin embargo, tienen un discurso principalmente centrado en cuestiones polticas, tales como el reconocimiento constitucional, por lo que la conclusin obvia es que hay un claro divorcio entre la opinin de la gran mayora de los indgenas y las demandas que esgrimen sus (supuestos) representantes. Este divorcio a su vez tiende a trasladarse al diseo de polticas pblicas, ya que el gobierno es reactivo a la agenda de dichos dirigentes como la que genuinamente representa el sentir de la mayora.

1. Porque de esa forma el Convenio pasaba a formar par-

te de nuestro ordenamiento jurdico interno, lo que restaba importancia a un hecho que ya se anticipaba como obvio: que la discusin legislativa y los consensos polticos del caso cercenaran varias disposiciones del proyecto de ley indgena que sus impulsores estimaban esenciales.
2. Porque introduca un nuevo lenguaje pueblos ind-

genas, territorios, etc. que, como veremos, sintonizaba con el radical giro que tendra la poltica pblica hacia los indgenas por parte de la Concertacin.
3. Porque dara sustento al principio de discriminacin

positiva que sera pilar fundamental de la nueva poltica indgena. En consecuencia, desde 1990 en adelante la aprobacin del Convenio gur con relevancia en todos los programas de gobierno de la Concertacin y tambin entre las medidas pendientes puestas en relieve por todas las comisiones y grupos de trabajo que se han creado en estos aos. Desde el Pacto Por el Respeto Ciudadano suscrito por el Presidente Eduardo Frei en agosto de 1999, hasta los Nuevos Ejes de la Poltica Indgena anunciados por la Presidenta Michelle Bachelet en abril de 2007, pasando por la Poltica del Nuevo Trato comprometida por Ricardo Lagos en el ao 2004 (resultado de las recomendaciones hechas por la Comisin sobre Verdad Histrica y Nuevo Trato cuyo trabajo l convocara), todos los documentos de polticas pblicas incluan en forma destacada la necesidad de aprobar el Convenio. Asimismo, y tal como se dijo, junto con impulsar decididamente la aprobacin del Convenio, la Concertacin dio mxima importancia al proyecto de modicacin a la Constitucin Poltica que daba reconocimiento a ese nivel a los indgenas. Desde un punto de vista poltico, este proyecto tendra prioridad frente al Convenio, pues buscaba dar visibilidad a la poblacin indgena y, despus de aprobada la Ley Indgena a nes de 1993, aadir al reconocimiento legal de las etnias indgenas un reconocimiento a nivel constitucional. Es importante destacar que en cuanto al reconocimiento constitucional como tal reconocer el carcter pluritnico y multicultural de la sociedad chilena no exista ni existe oposicin. El debate se ha centrado en realidad en la utilizacin del trmino pueblos para denominar a los indgenas, lenguaje que motivaba el rechazo de parlamentarios de RN y la UDI. Como se ve, esta discusin se ha manejado ms bien en los cdigos del derecho internacional y del derecho poltico, a diferencia del Convenio cuyo debate

Un poco de historia
En marzo de 1990, cuando asumi el primer gobierno de la Concertacin, el Convenio an no entraba en vigor (slo lo hara en septiembre de 1991). Sin embargo, el nuevo Presidente de la Repblica entraba a La Moneda con los compromisos adquiridos durante la campaa en el documento conocido como Acta de Nueva Imperial. En sta, el entonces candidato Patricio Aylwin se comprometa a poner todo su esfuerzo y voluntad en impulsar las iniciativas legislativas, administrativas y econmicas necesarias para concretar los planes y medidas contemplados en el Programa de Gobierno de la Concertacin, dentro de las cuales tendra un lugar preeminente la raticacin del Convenio. Pero ms importante que lo anterior, la raticacin del Convenio aunque no mencionada expresamente en el acuerdo, era el complemento indispensable con los dems compromisos asumidos por el candidato, particularmente con los de impulsar el reconocimiento constitucional de los pueblos indgenas y crear una Comisin Especial para los Pueblos Indgenas (conocida como CEPI) que como se sabe tendra luego por misin preparar un anteproyecto de ley indgena. La raticacin del Convenio se vea como un complemento indispensable de los dems compromisos por varias razones:
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cabra haber esperado que se moviera en el plano ms sustantivo de la poltica indgena. Si bien ambos proyectos el reconocimiento constitucional y la raticacin del Convenio se movan en carriles diferentes, la aprobacin del primero deba abonar el terreno para la aprobacin del segundo. Paradjicamente, sin embargo, la raticacin del Convenio lleg primero.

El Convenio
Con el ttulo de Convenio sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes , fue adoptado en Ginebra el 27 de junio de 1989 con voto de abstencin de Chile como una reforma de la Convencin 107 de 1957, tambin de la OIT. Es importante tener presente desde un comienzo este parentesco, porque las diferencias entre uno y otro reejan un cambio profundo en la forma de abordar la cuestin indgena por los organismos multilaterales. El Convenio 157 estaba impregnado del indigenismo reinante en los aos 50, cuyos pilares para muchos crticos constituan una mezcla de asistencialismo y asimilacin a la sociedad mayor. En cambio, en un giro radical acorde con los nuevos aires que soplaban en la dcada de los 80, el Convenio se basa en la idea que los pueblos indgenas son sociedades permanentes llamadas a conservar su identidad, formas de vida y organizacin. Ello exiga de los estados hacer un reconocimiento de la diversidad tnica-cultural, armar y garantizar el respeto a una serie de derechos polticos, sociales, econmicos y culturales de los indgenas, y otorgar a stos un estatuto especial de proteccin considerando sus graves carencias socioeconmicas y la discriminacin histrica en su contra. Hasta la fecha, cerca de una veintena de pases han raticado el Convenio (la mayora de ellos latinoamericanos), con la notable excepcin de Estados Unidos, Canad, Australia y, hasta hace poco, Chile. Si intentamos una exposicin esquemtica del Convenio, sus disposiciones ms relevantes son las siguientes:
1. Denicin de pueblos indgenas para efectos de su aplicacin

sea su situacin jurdica, conservan sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas . Agrega que la conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio. Con esta ltima frase el Convenio consagra al factor de autoidenticacin como un elemento fundamental a la hora de determinar quines son indgenas.
2. Utilizacin del trmino pueblos en vez

de poblaciones

Es interesante destacar que en su Artculo 1 N3 el Convenio seala expresamente que la utilizacin del trmino pueblos en este Convenio no deber interpretarse en el sentido de que tenga implicacin alguna en lo que atae a los derechos que pueda conferirse a dicho trmino en el derecho internacional . Esta prevencin probablemente fue incluida para evitar que ciertos pases se escudaran en la utilizacin del trmino pueblos para no aprobar el Convenio o hacerlo con reservas. Sin embargo, autores como Bengoa (2000), si bien reconocen el mrito del Convenio al haber introducido el concepto de pueblos indgenas como el ms adecuado para tratar el tema a nivel internacional, le achacan el haber incurrido en una contradiccin terica y poltica al reconocer el carcter de pueblos de los colectivos indgenas, pero cercenndoles su derecho a la libre determinacin al incluir esta prevencin.
3. Establecimiento de ciertos derechos de

los pueblos indgenas

Los principales derechos que establece el Convenio a favor de los pueblos indgenas son los siguientes: a Derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo (artculo 7). b. Derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales denidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos (artculos 8 y 9). c. Derecho a los recursos naturales existentes en sus tierras, los que comprenden su derecho a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos (artculo 15). d. Derecho de participacin en la adopcin de decisiones respecto a polticas y programas que les conciernan (artculo 6).
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El Convenio dispone su aplicacin a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrca a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que

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e. Derechos en materia de educacin, cultura y lengua (artculos 26 a 31). Algunos autores sostienen que el Convenio establece, adems, la categora conocida como derechos colectivos, es decir, aquellos que slo pueden ejercerse colectivamente, en este caso por el conjunto de los indgenas que habitan en nuestro pas. Este punto, relacionado con la prevencin incluida en el nmero 3 del artculo 1 del Convenio, lamentablemente excede las posibilidades de este trabajo.
4. Establecimiento de ciertas principios

i. Los gobiernos debern respetar la importancia especial que tiene para las culturas y valores espirituales de los pueblos indgenas, su relacin con las tierras o territorios, o con ambos, segn los casos, que ocupan o utilizan de alguna manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relacin. ii. La utilizacin del trmino tierras en los artculos 15 y 16 (disposiciones claves como veremos) deber incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos indgenas ocupan o utilizan de alguna otra manera. iii. Deber reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan, as como tomarse medidas para salvaguardar su derecho a utilizar tierras que no estn exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencias (artculo 14). e. Relocalizacin involuntaria. Como norma general, los pueblos indgenas no debern ser trasladados de las tierras que ocupan (artculo 16). Pero agrega esta disposicin que cuando excepcionalmente su traslado y reubicacin se consideren necesarios, slo debern efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa, y si dicho consentimiento no puede obtenerse, dichos traslados se efectuarn al trmino de procedimientos adecuados establecidos por la legislacin nacional. Esta disposicin es un antecedente del consentimiento previo, libre e informado (en ingls FPIC -Free, Prior and Informed Consent ) que se incluye en el borrador de Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas de la ONU a que se reere ms adelante. Hecha esta descripcin, es interesante revisar las cuestiones fundamentales que se plantearon con ocasin del debate parlamentario.
La doctrina del Tribunal Constitucional y una polmica declaracin interpretativa

y obligaciones para los estados parte

En consonancia con los derechos antes mencionados, el Convenio impone a los estados parte una serie de principios, obligaciones y condiciones bsicas a respetar: a. No discriminacin (negativa). Adoptar medidas que aseguren a los pueblos indgenas el goce, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislacin nacional otorga a los dems miembros de la poblacin; as como medidas que promuevan la plena efectividad de sus derechos sociales, econmicos y culturales respetando su identidad, costumbres e instituciones (artculo 2). b. Discriminacin positiva. Desarrollar, con la participacin de los pueblos indgenas, una accin coordinada y sistemtica con miras a proteger sus derechos, incluyendo medidas que ayuden a sus miembros a eliminar las diferencias socioeconmicas que puedan existir con los dems miembros de la comunidad nacional (artculo 2). Ms adelante se seala que debern adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, instituciones, bienes, trabajo, culturas y medio ambiente de los pueblos indgenas (artculo 4); as como tambin las medidas encaminadas a allanar las dicultades que experimenten al afrontar las nuevas condiciones de vida y de trabajo (artculo 5). Estas disposiciones sirven de base para el establecimiento de polticas de discriminacin positiva. c. Participacin. Consultar a los pueblos indgenas, mediante procedimientos apropiados y a travs de sus instituciones representativas, respecto de medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (artculo 6). d. Tierras o territorios . En esta materia, el Convenio se ancla en dos declaraciones fundamentales (artculo 13):
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En diciembre de 1990, el ejecutivo envi al Congreso Nacional el mensaje que iniciaba un proyecto de acuerdo destinado a aprobar el Convenio. El 11 de abril de 2000, con 72 votos a favor, la Cmara de Diputados aprob el Convenio luego de casi 10 aos de tramitacin. Slo faltaba su aprobacin por el Senado para que el Convenio se transformara en ley de la Repblica. Sin embargo, el proyecto de acuerdo respectivo pas a la Comisin de Re-

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laciones Exteriores del Senado y all comenz un letargo que slo se interrumpira en el segundo semestre de 2007. Al mismo tiempo, en julio de ese ao un grupo de 31 parlamentarios de la oposicin present ante el Tribunal Constitucional un requerimiento solicitando se declarase la inconstitucionalidad del Convenio. Este requerimiento se diriga tanto a la forma como al fondo del Convenio. Sin embargo, por sus implicancias para este artculo, slo me referir a la inconstitucionalidad de fondo. En efecto, los requirentes sostuvieron que una lectura simple del Convenio acusa inmediatamente una serie de inconstitucionalidades de fondo, esto es, normas incompatibles con los preceptos sustantivos de nuestra carta, sealando como ejemplo los artculos 14 y 15 del Convenio antes comentados. Pero el Tribunal Constitucional rechaz el requerimiento. Para que las normas cuestionadas salvaran el examen de constitucionalidad, el tribunal recurri a dos argumentos: la distincin entre disposiciones autoejecutables o self executing y disposiciones programticas o non self executing (dando como ejemplo los artculos 14 y 15 y otros anlogos); y la tesis de la incompatibilidad constitucional (citando los artculos 9; 15 N2; 16 N3). Para el tribunal, las disposiciones programticas o non self executing son aqullas que requieren para su entrada en vigencia de la dictacin de leyes, reglamentos o decretos que las implementen, esto es, que las hagan aplicables como fuente de derecho interno. Estas disposiciones se reconoceran, segn el Tribunal Constitucional, por la conjugacin en futuro de sus verbos rectores: ... los gobiernos debern... o ...debern tomarse medidas.... Segn el tribunal, las normas programticas no pueden ser inconstitucionales desde pronto, porque no son normas vigentes ni lo sern por obra del tratado. Slo cabra pronunciarse respecto de ellas cuando se implementen mediante la legislacin futura. Fermandois (2000) sostiene que esta tesis no es convincente, considerando que: a) La distincin aludida no existe en nuestro ordenamiento jurdico; b) Dicha distincin no se explica por s misma, salvo que se considere al tratado internacional como un instrumento especial, cuasi-jurdico, y no como ley vigente propiamente tal; y c) La legislacin comn contempla toda clase de frmulas verbales y mandatos futuros, pero jams podra

armarse que por esta razn no pueden ser incompatibles con la Constitucin Poltica. Los programas tambin pueden ser inconstitucionales. En cuanto a la incompatibilidad constitucional , esta tcnica consiste en incluir en la disposicin del tratado una frase que la salve de conictos con la Constitucin de los pases llamados a raticarlo: ...siempre que sea posible... o ...siempre que sea compatible con el sistema jurdico de cada estado.... Segn el tribunal, algunas normas relativas a la solucin de conictos indgenas por rganos distintos de los tribunales (artculo 9) se salvan por estar inmersos en artculos condicionados al evento de compatibilidad. Fermandois (2000), haciendo una evaluacin global del fallo del tribunal, estima que ste es consistente en cuanto a la inconstitucionalidad de forma, pero en cambio agrega que no resulta fcil adherir a los fundamentos por los que se rechaz la inconstitucionalidad de fondo. En efecto, estima que permitir que entren en vigencia normas incompatibles con la Constitucin Poltica sobre la base de que slo son programticas o sobre la base que permiten su aplicacin o ignorancia segn sean o no compatibles con el sistema, es esperar demasiada responsabilidad de los rganos estatales que aplican diariamente la ley. La discusin en el Senado se reactiv a nes de 2007 en medio de una renovada discusin pblica sobre la cuestin indgena marcada por la huelga de hambre de la activista Patricia Chepa Troncoso, la repeticin de situaciones de violencia en el sur y la designacin por el Gobierno de un Comisionado Especial para los Pueblos Indgenas. En este contexto, gobierno y oposicin alcanzaron un acuerdo poltico para aprobar el Convenio en el Senado sujeto a que el instrumento de raticacin incluyera una declaracin interpretativa respecto al artculo 35 del mismo. El texto de declaracin aprobado por la Comisin de Relaciones Exteriores del Senado seala lo siguiente: El Gobierno de la Repblica de Chile, al raticar el Convenio 169 de Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, formula una declaracin interpretativa al artculo 35 del referido instrumento internacional en el sentido que ste slo es aplicable en relacin a los tratados internacionales raticados por Chile y que se encuentren vigentes. A su vez, el artculo 35 del Convenio establece que la aplicacin de las disposiciones del presente Convenio no deber menoscabar los derechos y ventajas garantizados a los pueblos interesados en virtud de otros convenios
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y recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o acuerdos nacionales. Como queda en evidencia en las actas de la discusin legislativa, la declaracin interpretativa pretenda limitar los efectos de este artculo del Convenio dejando en claro que su alcance slo se refera a aquellos instrumentos respecto de los cuales existe un claro e inequvoco consentimiento del Estado, como son los tratados raticados por Chile y que se encuentren vigentes. Como es natural, muchas organizaciones indgenas interpretaron este acuerdo como una maniobra poltica destinada a obstruir la aplicacin de la Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas de Naciones Unidas que, como veremos, fue votada favorablemente por Chile (es decir tiene el consentimiento del Estado) pero al no tener estatus de tratado no puede ser sometido a la raticacin del Congreso Nacional. La polmica que se gener oblig al gobierno a realizar una consulta formal a la OIT respecto al alcance de la referida declaracin interpretativa, cuya respuesta favorable permiti que avanzara el proceso de aprobacin pero no despej las dudas respecto a una cierta ambigedad de las autoridades en relacin a su real voluntad de implementar las recomendaciones de la citada declaracin de la ONU.

mitan darle aplicacin. Si el gobierno no demuestra voluntad real de empujar esos cambios, la buena noticia que signic la aprobacin del Convenio para algunas organizaciones puede transformarse en una frustracin tan difcil de manejar como la irritacin previa frente a la falta de aprobacin del mismo. Por otra parte, el hecho que la raticacin del Convenio vaya acompaada de una declaracin interpretativa en los trminos ya sealados permite augurar una severa crtica de las organizaciones indgenas en contra de la utilizacin del Convenio como una frmula para limitar la aplicabilidad de los derechos establecidos a favor de los indgenas en otros instrumentos internacionales. En el frente externo, la falta de aprobacin del Convenio afectaba negativamente la imagen y prestigio del Gobierno de Chile en materia de resguardo de los derechos indgenas al menos en lo que a organismos como la ONU concierne y, consecuentemente, se reejaba en la presin ejercida por ella y otras organizaciones para que nuestro pas aprobara el Convenio. Las particulares condiciones en que se ratic el Convenio principalmente el contenido de la citada declaracin interpretativa hacen presagiar que la presin internacional no ceder mientras Chile no avance sustantivamente en la implementacin del Convenio y promocin de los derechos indgenas.
b) Implicancias de polticas pblicas

Chile con convenio: alcances y consecuencias

En este punto, la pregunta que cabe hacer y contestar es qu implicancias polticas, legales y de polticas pblicas tendr la aprobacin del Convenio.
a) Implicancias polticas

En trminos estrictamente polticos, y desde la perspectiva de la coalicin gobernante, la aprobacin del Convenio permite cumplir una antigua promesa electoral y apaciguar las crticas de organizaciones internacionales a su manejo del tema, dando as una prueba de correccin poltica. Respecto a lo primero, sabemos que hasta hace poco algunos dirigentes y organizaciones indgenas incluan en su discurso una dura crtica a los actores polticos al Gobierno por no asignarle suciente prioridad, a la oposicin por restar su apoyo, o a ambos por la demora en aprobar el Convenio. Por lo mismo, la aprobacin del Convenio guraba en forma destacada entre sus demandas. Dada la discusin respecto a la autoejecutabilidad o no de sus normas, es esperable que la demanda por aprobacin del Convenio se transforme ahora en una demanda para que se dicten aquellas normas que per8

El primer factor a considerar es la introduccin por el Convenio de un nuevo lenguaje que favorece un clima propicio a las demandas indgenas, al reconocimiento de sus derechos ancestrales y a la proteccin de sus tierras y recursos naturales que le estn asociados. Este nuevo lenguaje va asociado al establecimiento de una serie de derechos, complementarios y adicionales a los consagrados por la Ley N19.253, a favor de los indgenas. Desde este punto de vista, si bien es una discusin pendiente la autoejecutabilidad o no de las disposiciones ms emblemticas del Convenio, tal vez la consecuencia directa ms relevante de su aprobacin es lo que podramos llamar el capital simblico que le est asociado. Este capital simblico tiene que ver, por un lado, con las seales que se envan al pas con la aprobacin del Convenio, y por otro, con la base o sustento que otorga aqul a las demandas o exigencias que los indgenas no podan formular mientras el Convenio no estaba raticado. Un ejemplo claro de ello es el derecho de los indgenas a los recursos naturales existentes en sus tierras, que establece el artculo 15 del Convenio, el que comprende

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su derecho a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos. A falta de aprobacin del Convenio, estos derechos no podan serles reconocidos de acuerdo a nuestro ordenamiento jurdico, cuestin que no es menor si se considera la magnitud de ciertos proyectos de inversin que han afectado recursos naturales existentes en zonas de poblacin indgena. Con el Convenio aprobado, la discusin queda abierta. Por ltimo, hay una cuestin de fondo que tiene que ver con el rol que viene a ocupar el Convenio en el diseo general de la poltica pblica hacia los indgenas, tema al que se reere la ltima parte de este trabajo.
c) Implicancias legales

do por la doctrina del Tribunal Constitucional como promocionales o programticas.

El Convenio en la agenda nacional e internacional: urgencia?

No obstante a la prioridad que se asign a la aprobacin de este instrumento, pareciera que la agenda internacional se est alejando del Convenio y centrando su atencin en nuevos instrumentos. Desde mediados de los 90 tanto Naciones Unidas como la OEA vienen trabajando sendas declaraciones de derechos de los pueblos indgenas. De ellas, la ms importante es la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, cuyo texto fue adoptado por resolucin del Consejo de Derechos Humanos con fecha 29 de junio de 2006 y aprobado por la Asamblea General del organismo el 12 de septiembre de 2007, con el voto favorable de Chile. Esta declaracin recoge, como es natural, todo el desarrollo posterior a 1989 en lo que a derechos de los indgenas se reere. No es extrao, entonces, que la prioridad efectiva asignada a la aprobacin del Convenio haya languidecido por largos aos, aunque formalmente se haya mantenido el compromiso. No son pocos los que sealan que el valor del Convenio est ms bien ligado al debate de los 90 y que hoy la discusin mira ms a estas declaraciones de derechos de los pueblos indgenas, textos que estima bastante ms avanzados y que reconocen, entre otros, el derecho a la libre determinacin de aqullos. En efecto, el texto de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas es elocuente respecto a los derechos que les reconoce. Su artculo 3 dispone que los pueblos indgenas tienen derecho a la autodeterminacin, y que en virtud de tal derecho determinan libremente su estatus poltico y persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultural . El artculo 4 complementa el anterior prescribiendo que los pueblos indgenas, en ejercicio de su derecho de autodeterminacin, tienen derecho a autonoma o autogobierno en materias relativas a sus asuntos internos y locales, as como a los medios para nanciar dichas funciones autnomas. En otra materia altamente sensible para los indgenas, el artculo 10 indica que no podrn ser removidos a la fuerza de sus tierras o territorios, y que ninguna relocalizacin podr tener lugar sin el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indgenas afectados. Esta ltima disposicin representa un paso decidido en esta materia, comparada con forPONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DE CHILE

Las consecuencias legales deben analizarse en tres escenarios distintos: Si las normas del Convenio todas o algunas de ellas se estiman como autoejecutables, entonces la mera aprobacin del mismo incorpora a nuestro sistema legal una serie de derechos que pueden ser exigidos por los indgenas. Es esperable que algunos de estos derechos, particularmente los consagrados en los artculos 14 y 15, sean resistidos por la empresa privada y, desde el otro lado, sean alegremente bienvenidos por los indgenas, lo que podra entraar nuevos conictos sociales. Si, en cambio, se adhiere a la doctrina del Tribunal Constitucional y se estima que las normas del Convenio no son autoejecutables, es posible que se reste dramatismo a su aprobacin. No obstante ello, cabra esperar que a su aprobacin siga una fuerte presin poltica para dictar nuevas normas o modicar aqullas que permitan dar aplicacin al Convenio, por ejemplo, en materia de consulta a los indgenas o de los alcances que tienen las reas de Desarrollo Indgena en el contexto de procesos de evaluacin ambiental. Por ltimo, an cuando no existieren apoyos ni consensos sucientes para aprobar esos cambios en nuestra legislacin que permitan dar aplicacin al Convenio, su mera aprobacin (y por tanto su incorporacin como norma de derecho interno) constituye suciente argumento para que sus disposiciones sean invocadas en apoyo de demandas, movilizaciones y an actos fuera de la ley, como lo ha demostrado la experiencia sistemticamente. Debe destacarse en este punto la posibilidad que los Tribunales de Justicia invoquen las normas del Convenio para dirimir contiendas judiciales, incluso tratndose de aqullas que se han calica-

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mulaciones previas (como la del Convenio) bastante ms tibias. El artculo 26, por su parte, establece que los pueblos indgenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han ocupado, utilizado o de que han sido dueos. Desde el punto de vista de la proteccin de los derechos indgenas esta declaracin representa, al menos en la ptica de sus impulsores, una salvaguardia mucho ms frrea y un lenguaje claramente ms garantista que lo que puede ofrecer el Convenio. Ello hace pensar que, bis a bis con esta declaracin, el Convenio reeja una etapa superada por las nuevas directrices del establishment internacional en lo que a derechos indgenas se reere. Por qu razn entonces el Gobierno insisti en la aprobacin del Convenio? La respuesta se encontrara en la naturaleza jurdica de la Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas. Este ltimo instrumento es considerado una recomendacin, por lo que no es jurdicamente vinculante ni puede ser raticado por los pases signatarios. Ello explicara la insistencia en lograr la raticacin del Convenio, que se erige de este modo en el nico tratado internacional que consagra derechos a favor de los indgenas y que puede ser raticado, aunque sus disposiciones no reejen los ltimos progresos en esta materia.

doctrinario, podramos agregar polticamente correcto, entre los expertos convocados por cada organismo. Es tarea de cada pas, por tanto, analizar cuidadosamente la adecuacin del instrumento de que se trate a su realidad y por tanto las ventajas y desventajas de aprobarlo. Este anlisis es fundamental si se quiere avanzar una opinin respecto a la conveniencia o no de incorporar el Convenio a nuestra legislacin interna. Esta necesaria tarea, no obstante, usualmente es postergada por consideraciones de carcter poltico. La decisin de someter o no un tratado internacional a la aprobacin parlamentaria usualmente est motivada por el nimo de cumplir con la comunidad internacional, por un lado, y por otro satisfacer necesidades polticas en el plano interno. Tal como se seal al principio de este trabajo, la evidencia indica que la poblacin indgena est afectada por un avanzado proceso de prdida cultural y una grave situacin de pobreza y exclusin social. Frente a esta realidad, existe la percepcin que los gobiernos de la Concertacin han tratado de mantener un equilibrio entre su objetivo de mejorar las condiciones socioeconmicas de los indgenas y aqul de procurar su proteccin. Pero esta dinmica se da en el marco de una institucionalidad que privilegia la proteccin por sobre cualquier otro n, lo que en la prctica se traduce en disposiciones legales y polticas que constrien severamente el espectro de estrategias de sobrevivencia y las oportunidades de superacin de los indgenas. Por otra parte, el clima de conictividad asociado a los hechos de violencia que se viven en las regiones del Bo-Bo y de Los Lagos desde 1997 en adelante, ha alterado las prioridades en la poltica indgena gubernamental. De este modo, pareciera que por extensos perodos su objetivo primordial ha sido contener el conicto ms que ser proactivos en la bsqueda de soluciones a los problemas ms urgentes que afectan a los indgenas. En la prctica, entonces, tenemos una poltica indgena que ha implicado discretos avances en materia de reduccin de la pobreza indgena e igualmente discretos resultados en materia de preservacin cultural. Una pregunta surge entonces ntidamente: qu lugar vendr a ocupar el Convenio en este escenario? Si dejamos de lado las aproximaciones poltico-electorales a esta pregunta, y nos centramos en las consecuencias al nivel de polticas sectoriales, debemos considerar una serie de variables a la hora de intentar una respuesta. Todas estas variables tienen que ver con deniciones sustantivas sobre la poltica indgena que queremos:

Convenio y poltica indgena en Chile: el debate pendiente

La cuestin de fondo, sin embargo, es la adecuacin del Convenio a la realidad de nuestro pas. Es la respuesta a esta cuestin la que permite explicar en ltima instancia la oposicin parlamentaria que enfrent la aprobacin del Convenio. Ms importante an, dicha respuesta debiera iluminar una reexin indispensable respecto al lugar que ocupar el Convenio o la Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas de la ONU en el marco general de las polticas pblicas hacia nuestros compatriotas indgenas. Los instrumentos internacionales, como es natural, tienen un contenido esencialmente normativo. Sus disposiciones estn pensadas desde la ptica del deber ser, y no de las realidades en la cuales estn llamadas a aplicarse. Este defecto, tal vez insoslayable, implica que los instrumentos internacionales constituyen verdaderos blueprints o matrices conceptuales rgidas que, enfrentadas a la realidad de cada pas, pueden ser muy valiosas, de escaso aporte, o derechamente perjudiciales. En la prctica, estos instrumentos recogen un consenso
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DIRECCIN DE ASUNTOS PBLICOS ABRIL 20 08

1. Segregacin o integracin. La actual poltica indge-

5. Derechos colectivos o derechos individuales. Aun-

na, si bien no promueve abiertamente la autodeterminacin, autonoma y segregacin de los indgenas, establece un sistema de proteccin de sus tierras que implica serias trabas a su integracin a la sociedad. Algunos idelogos ven en la integracin una amenaza a la preservacin de las identidades y culturas indgenas, y el Convenio est impregnado de esta visin.
2. Ruralidad o realidad. La Ley Indgena promueve una

visin segn la cual ser indgena es sinnimo de ruralidad, por lo que se asume que las identidades indgenas se reproducen en ese entorno. Con ello queda en entredicho la identidad de esa mayora indgena que por las razones que sean vive en centros urbanos y que lucha diariamente por no perder sus races en un ambiente hostil. El Convenio comparte este sesgo pro-rural.
3. Asistencialismo o empoderamiento. Si bien se han

que la Ley Indgena chilena establece derechos a favor de individuos y no colectivos indgenas, existe una presin importante desde ciertos actores para avanzar hacia la consagracin de derechos colectivos. Ello implica la interposicin de un ente abstracto el colectivo indgena y sus discutibles representantes entre el indgena y el Estado, lo que nos aparta de una larga tradicin jurdica de consagracin de derechos individuales, por una parte, y por otra, entraa el riesgo de desatender o restar nfasis a la satisfaccin de los derechos individuales de los indgenas, largamente desatendidos, como hemos visto. En este punto, como en los anteriores, el Convenio tambin se inclina hacia los derechos colectivos. Como puede apreciarse, una denicin frente a estas variables debi haber motivado una reexin ms prudente respecto a la conveniencia de incorporar el Convenio a nuestro sistema jurdico por la va de su raticacin. Para quienes comparten los ejes centrales de la poltica indgena que se ha aplicado desde 1990 en adelante ms all (o, tal vez, a pesar) de las contradicciones vitales que han impedido mejores resultados la aprobacin del Convenio implica una conrmacin de sus principales lineamientos y una vigorizacin de los derechos indgenas por la va de introducir nuevos derechos asociados a un lenguaje tambin nuevo. Quienes ven en la actual poltica indgena y tambin en el Convenio una expresin de consensos que ya han sido superados por la discusin internacional, seguramente privilegiarn la Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas como un instrumento que protege mejor los derechos de los indgenas. En n, para quienes como este autor estiman que la actual poltica indgena est marcada por profundas contradicciones y una clara ideologizacin, factores ambos que han perjudicado gravemente los objetivos de superacin de la pobreza indgena y preservacin de sus culturas, lo que se requiere con urgencia es la revisin de esa poltica ms que la adopcin irracional de instrumentos que podran obstaculizar an ms dichos objetivos.

hecho algunos esfuerzos en materia de capacitacin y apoyo productivo, la poltica indgena hasta ahora ha tenido como pilar fundamental las transferencias de recursos pblicos, evidencia de lo cual es el presupuesto creciente de la CONADI, cuya mayor parte ha sido destinada al programa de entrega de tierras. Los pases que han seguido este camino no han tenido buenos resultados. La alternativa obvia, por supuesto, es poner el nfasis en la construccin de competencias y capacidades para lograr una autntica emancipacin de la asistencia estatal. Una vez ms, el espritu del Convenio parece alinearse del lado del asistencialismo.
4. Discriminacin positiva o igualdad ante la ley. La

discriminacin positiva ha sido indiscutidamente el eje central de la poltica indgena de los gobiernos de la Concertacin. Pases como Estados Unidos, que han aplicado polticas de afrmative action por dcadas, estn empezando a dar seales en sentido opuesto, bajo el principio que las polticas pblicas deben ser ciegas frente a diferencias de raza, aunque la discriminacin se tilde de positiva. El Convenio, sin embargo, sintoniza con la discriminacin positiva.

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DE CHILE

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Bibliografa
Arturo Fermandois (2000) Sentencia del tribunal Constitucional (I). Convenio N169 de la O.I.T: sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes. Informe Constitucional, nmeros 2295, 2296 y 2297, Santiago. Jos Bengoa (2000) La emergencia indgena en Amrica Latina. Santiago, Fondo de Cultura Econmica: 273-274.

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