ABORTO TERAPUTICO EN CHILE Anlisis y perspectivas desde el Derecho Penal chileno

RESUMEN El presente trabajo busca analizar el fenmeno del aborto en Chile, a travs de la recopilacin de antecedentes desde perspectivas tanto histricas como cientficas, ticas, jurdicas y sociales. En particular, se analiza el concepto de aborto teraputico, su tratamiento en el ordenamient o jurdico chileno y su situacin actual en la legislacin, con nfasis en una revisin desde este punto de vista , a fin de permitir realizar una reflexin sobre la posibilidad de despenalizarlo en determinadas circunstancias, atendida una serie de antecedentes y condiciones que se manifiestan, con a fin de terminar con prcticas abusivas que llevan a conductas lesivas para los actores involucrados.

En lo particular, se espera con el presente trabajo contribuir al debate en cuanto a este tema, aportando antecedentes fundados y desapasionados a fin de proponer una despenalizacin del aborto teraputico en nuestro pas.

INDICE Introduccin

CAPTULO I: NOCIONES GENERALES DE ABORTO 1.- Introduccin 1.1.- Conceptos Fundamentales a) nociones bsicas de aborto. b) concepto de aborto teraputico 1.2.- Clasificacin de abortos.. 1.3.- Desarrollo histrico y legislativo del aborto y el aborto teraputico en Chile y en el Derecho Comparado 1,3.1.- Anlisis comparativo entre legislaciones extranjeras sobre el aborto. 1.3.2.- El contexto del aborto en Chile en el marco de los derechos humanos

CAPITULO II: LAS TERAPEUTICO

CUESTIONES ETICAS

Y SOCIALES

DEL ABORTO

1 Perspectiva biotica del aborto teraputico 1.1.- Los aportes de la biotica al debate sobre aborto en Chile .. 2.- Posiciones ideolgicas y religiosas. 3.- Realidad concreta y general del aborto teraputico 4,- Antecedentes estadsticos del aborto en chile. 4.1.- Algunas cifras relacionadas con el aborto en Chile durante la dcada de 2001 5.- Posibles secuelas fsicas y squicas del aborto en la mujer

CAPITULO III: NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES QUE INCIDEN EN EL ABORTO TERAPEUTICO. 1.- Consagracin del derecho a la vida 2.- Cdigo sanitario y el aborto teraputico 3 Elementos del aborto como delito. 3.1.- Clasificacin.. 3.2.- Bien jurdico protegido 3.3.- Sujetos del delito.. 3.4.- Conducta. 3.5.- Tipicidad.. 3.6.- Antijuridicidad. Deber de proteccin del mdico y eximente de responsabilidad penal.. 3.7.- Culpabilidad 4.- Anlisis Particular del aborto teraputico en la legislacin. 5.- Es la ley un instrumento jurdico adecuado para tratar el aborto teraputico?......................................................................................................... CONCLUSIONES. ANEXOS BIBLIOGRAFA.

INTRODUCCIN.

En los ltimos aos, diversas transformaciones en los mbitos de la sexualidad y la reproduccin se han producido tanto en Chile como en el resto de los pases de la regin, otorgando una profundidad y puntos de vista totalmente nuevos y de profunda penetracin a travs de los modernos medios de comunicacin en diversos temas, como por ejemplo los producidos en materias relacionadas con reas polticas, cientficas, ticas y valricas, en las cuales es posible visualizar variadas posturas o formas de interpretar acciones consideradas desde el punto de vista tico, uno de cuyos casos ms importantes hoy en da se relaciona con el del aborto en general.

En este debate, los discursos biomdicos y bioticos han alcanzado una importancia social de gran relevancia. El aporte de stas y otras ramas de la ciencia ha sido fundamental en cuanto a los resultados de las ltimas dcadas en las investigaciones sobre estas materias, aporte que no siempre ha sido aprehendido o asimilado suficientemente por la legislacin, la cual vemos a veces ms retrasada en cuanto a incorporarla al ordenamiento jurdico, tal vez incluso atentando contra el amplificado acervo cultural de la sociedad contempornea.

La presente memoria busca reflexionar sobre el debate generado en torno al aborto en Chile, y en particular se refiere en cuanto al aborto teraputico. A partir de la revisin del contexto histrico, social y jurdico actual de nuestro pas, se intentar plasmar la dinmica de este fenmeno, sus caractersticas ms importantes y, ms detalladamente, se buscar analizar en profundidad si la legislacin positiva nacional puede o no ser considerada como un instrumento adecuado para tratar este tema, concluyendo de esta forma con una reflexin que tienda a aprobar o rechazar una postura favorable o contraria a una hipottica norma sobre permisin del aborto teraputico en Chile, atendido a los fundamentos que se enunciarn en su oportunidad.
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En nuestro pas, el debate sobre el aborto no ha estado ausente. En la actualidad, existen proyectos de ley al respecto que buscan reponer y despenalizar la figura del aborto por razones teraputicas, existente en nuestro pas durante buena parte del siglo XX, no sin el rechazo de una parte importante de la poblacin, que considera cualquier intervencin de este tipo como una abierta infraccin tanto a la legislacin vigente como a valores ampliamente compartidos por la sociedad, como el respeto a la vida..

Desde esta perspectiva, surge la idea de aportar a dicho debate en un aspecto no menor, cual es hacer una recopilacin de antecedentes tanto sociales como jurdicos a fin de ir describiendo y proponiendo argumentos en torno a esta temtica con desapego a posturas personales, emocionales o arrebatadas, ms que presentes en este tipo de debates donde los elementos valricos y contenidos de alta cara emotiva son abundantes, muchas veces entorpeciendo sin querer la comunicacin entre sectores de la sociedad que apuntan en diferentes direcciones a la hora de opinar frente al tema.

El anlisis se ha organizado en tres captulos: en el primer captulo, se expondr una introduccin y estudio del fenmeno del aborto en general; posteriormente, el segundo captulo se dedicar a ofrecer una visin detallada del aborto teraputico desde distintos puntos de vista. Finalmente, el tercer captulo se referir a la situacin jurdica del aborto en nuestro pas, lo cual incluye la situacin del aborto teraputico, tanto en cuanto a su existencia en el ordenamiento jurdico en la historia como sobre su factibilidad y aplicacin en la situacin actual que ofrece la legislacin en este aspecto. Finalmente, se presentarn las conclusiones a las cuales se llegar a propsito de los contenidos entregados, acompaados de sus fundamentos respectivos.

CAPITULO I

NOCIONES GENERALES DEL ABORTO

1.- Introduccin

1.1.- Conceptos Fundamentales a) Definiciones de aborto

El primer paso para avanzar en el presente trabajo es definir lo que se entiende por aborto, La Real Academia Espaola de la Lengua define: "abortar de la siguiente forma: Dicho de la hembra, interrumpir en forma natural o provocada, el desarrollo del feto durante el embarazo1. Desde el punto de vista mdico, en trminos generales el diccionario mdico define el aborto como: Expulsin del feto de forma espontnea antes de las 20 semanas del embarazo. En general, los abortos espontneos suelen estar causados por problemas cromosmicos, aunque tambin disfunciones hormonales en la madre o infecciones pueden ocasionarlo. Se ha calculado que la mitad de los vulos fecundados no evolucionan favorablemente y son abortados espontneamente.2. Podramos inferir de este concepto que el aborto es la muerte del feto antes de los cinco meses de embarazo, ya que despus de este tiempo estaramos hablando de un parto prematuro (si es que tiene ms de veinte semanas de gestacin). En todo caso, la definicin anteriormente planteada nos permite reflexionar sobre una posible arbitrariedad en el criterio para diferenciar

Real Academia Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola. 22 Ed. Editorial Espasa Calpe S.A. Madrid, 2001 2 Fuente: http://salud.doctissimo.es/diccionario-medico/aborto-espontaneo.html 7

entre lo que es un aborto propiamente tal y un parto prematuro, no quedando clara en s misma esta diferenciacin.

Por su parte, la Organizacin Mundial de la Salud, define el aborto como La interrupcin deliberada de un embarazo clnico que tiene lugar antes de completar las 20 semanas de edad gestacional (18 semanas despus de la fecundacin) o, si la edad gestacional es desconocida, de un embrin o fetos de menos de 400 gramos3, a lo cual otros organismos aaden otros elementos, como es el caso de Espaa, donde se redefine como es la interrupcin del embarazo cuando el feto an no es viable fuera del vientre materno 4. Con este cambio, se quiso demostrar que la viabilidad de un feto es muy subjetiva, ya que el proceso fisiolgico de un feto a otro no siempre es el mismo, dependiendo de muchos y variados factores.

En nuestro pas, desde el punto de vista estrictamente legal, ni nuestro Cdigo Penal ni nuestro Cdigo Sanitario definen qu es aborto, incluso ni siquiera, en el primer caso, seala en cul consiste su accin tpica, ya que dicho texto slo se limita a estipular en su artculo 342 que el que maliciosamente causare un aborto3, y seala las penas que se aplicaran a esta figura jurdica en las circunstancias a enumerar. Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina jurdica nos ha otorgado distintas opiniones para definir el aborto pudiendo citar por ahora a los siguientes autores y conceptos:

ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA SALUD. Glosario de terminologa en Tcnicas de Reproduccin Asistida (TRA). Versin revisada y preparada por el International Committee for Monitoring Assisted Reproductive Technology (ICMART) y la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) . Disponible en http://www.who.int/reproductivehealth/publications/infertility/art_terminology_es.pdf (consultado por ltima vez el 31 de agosto de 2011). 4 La SEGO (Sociedad Espaola de Ginecologa y Obstetricia) ha indicado que ya no puede considerarse aborto la interrupcin del embarazo a partir de la 22 semana de gestacin, sino que en ese momento hay que hablar de destruccin de un feto que es viable extrauterinamente ya que puede vivir por s mismo con el apoyo mdico correspondiente. Informacin extrada del sitio web http://www.abortoinformacionmedica.es/2009/03/28/definicion-de-ive-interrupcion-voluntaria-delembarazo/ 8

1.- JOSE RAIMUNDO DEL RO CASTILLO: Es la expulsin o extraccin del producto antes que la naturaleza lo realice, o sea, el atentado contra su desarrollo intrauterino y no su muerte, aunque prcticamente, en la mayor parte de los casos, unos y otros hechos coinciden.5

2.- MARIO GARRIDO MONTT, seala que del conjunto de preceptos se desprende que aborto, para los efectos penales, es la interrupcin del proceso de gestacin mediante la destruccin o muerte del producto de la concepcin, entendindose por ello, el vulo inseminado y anidado en la matriz de la mujer6. 3.- ALFREDO ETCHEVERRY: lo define como La muerte inferida al producto de la concepcin que an no es persona.7 4.- ENRICO FERRI: Es la interrupcin del embarazo antes de su trmino natural, con la muerte del producto de la concepcin8. 5.- MANUEL COBO DEL ROSAL: establece que el aborto es toda interrupcin provocada del proceso fisiolgico de gestacin que ocasiona la muerte del producto de la concepcin.9

En cuanto a una concepto derivado de la jurisprudencia de la Excelentsima. Corte Suprema de nuestro pas, revisando conceptos sobre el tema encontramos que en Chile no existe texto legal alguno que altere la definicin gramatical y clsica del aborto, siendo necesario concluir que, para que exista aborto consumado, es indispensable la expulsin prematura del producto de la

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DEL RO, Raimundo, Derecho Penal, Tomo III, Editorial Universitaria, Santiago. Pg. 282 GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, Editorial Jurdica de Chile, Pg. 103. 7 ETCHEVERRY, Alfredo. Derecho Penal, Tomo III, Tercera Edicin, Editorial Jurdica de Chile, Pg. 88. 8 Citado en ROMO PIZARRO, Osvaldo, Medicina Legal, Elementos de Ciencias Forenses, Editorial Jurdica de Chile, Pg. 143. 9 Manuel COBO DEL ROSAL, Manuel, CARMONA SALGADO, Concepcin y otros, Derecho Penal Espaol, Parte Especial, Segunda Edicin, Editorial Dykinson S.L.,Pg. 126 9

concepcin10. Dicho alto Tribunal ha dado en reiterados fallos de dcadas anteriores la siguiente connotacin. "Aborto debe entenderse el hecho de la interrupcin del proceso natural del embarazo que produce la muerte del feto o el producto de la concepcin"11.

b) Concepto de aborto teraputico

Una vez ya revisadas las distintas concepciones de la palabra aborto, Tenemos que definir qu es lo que se entiende, por aborto teraputico, ya que es este concepto aqul en el cual est centrada la presente memoria. Ya definido aborto, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola define por teraputico como aquella parte de la medicina que ensea los preceptos y los remedios para el tratamiento de las enfermedades12. Se llama tambin aborto teraputico, al que es provocado con la intencin, de eliminar el feto, con distintos fines, en distintos contextos sociales y legales, con o sin asistencia mdica13. En este sentido podemos inferir que el hecho de que el aborto sea teraputico va relacionado directamente con la idea de proteger la salud de la madre, principalmente en casos en que sta se encuentra en un grave riesgo, realizndose finalmente con diversas justificaciones mdicas. 1.2 Clasificacin de abortos14.

a)

La Organizacin Mundial de la Salud define los siguientes tipos de aborto

en su Clasificacin Internacional de Enfermedades, incluyendo sus cdigos:

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Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LX, ao 1963, pginas 82 y siguientes. Citado en POLITOFF Sergio, GRISOLA Francisco y BUSTOS Juan Derecho Penal, Parte Especial,, Editorial Jurdica Congreso, Santiago. 2006, Pg.208. 11 Ver en Revista Derecho y Jurisprudencia, tomo LII pgina 198. 12 Real Academia Espaola. Id. 13 Extrado de http://www.ferato.com/wiki/index.php/Aborto_Terap%C3%A9utico 14 Clasificacin revisada y extrada de NEIRA MIRANDA, Jorge. Aborto, aspectos clnicos y epidemiolgicos. Ars Mdica, Revista de estudios mdicos y humansticos, Universidad Catlica de Chile. Disponible en http://escuela.med.puc.cl/publ/arsmedica/arsmedica6/Art07.html (consultado por ltima vez el 31 de agosto de 2011). 10

632.- Aborto retenido. Es una muerte fetal temprana, que no se expulsa 634.- Aborto espontneo. 0. Complicado con infecciones del tracto genital o pelvis (endometritis, parametritis, pelviperitonitis, salpingitis, salpingooforitis, sepsis, septicemia). 1. Complicado con hemorragia o alteraciones de la coagulacin (afibrinogenemia, sndrome desfibrinacin, hemlisis intravascular).

2. Complicado con dao de los rganos y tejidos pelvianos (laceracin, desgarros o perforacin de la vejiga, intestino, ligamento ancho, cuello uterino, tejido periuretral o tero). 3. Complicado con insuficiencia renal. 4. Complicado con alteraciones metablicas y electrolticas 5. Complicado con shock hipovolmico o sptico. 6. Complicado con embolias (amniticas, vascular perifrica, pulmonar, piohemia, sptica o por sustancias custicas o jabonosas). 7. Complicado con otros eventos (paro cardaco o anoxia cerebral). 8. Con complicaciones no especificadas. 9. Sin complicaciones 635.- Aborto inducido legalmente. Se incluye la misma clasificacin con 4 dgitos descrita para 634

636.- Aborto inducido ilegalmente que puede ser ilegal o criminal. Se incluye la misma clasificacin con 4 dgitos descrita para 634

637.- Aborto no especificado. Incluye los 4 digitos ya descritos.

638.- Intento de aborto fracasado

Tambin el aborto puede ser clasificado en base a las derivaciones de la prctica mdica, dividindose as en las siguientes categoras:

a) Segn su origen:
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-Aborto inducido provocado o voluntario. Es el resultante de maniobras directas destinadas a interrumpir el embarazo. Este puede ser en un contexto de legalidad o ilegalidad.

-Aborto espontneo o involuntario. Es aquel en el cual no interviene la voluntad de la madre o terceros.

b) segn sus consecuencias: -Aborto no complicado. -Aborto complicado: Infeccin. Hemorragia.

c) segn su evolucin: -Amenaza de aborto o sntoma de aborto. Se caracteriza por dolor hipogstrico tipo clico, acompaada de metrorragia escasa. No hay

modificaciones del cuello uterino. -Aborto inminente o inevitable. Se caracteriza por ciertas condiciones obsttricas que condicionan la irreversibilidad del proceso o la necesidad de completar o terminar la expulsin del feto y anexos ovulares, tal como la infeccin ovular complicada, la metrorragia incoercible, la dilatacin del cuello uterino acompaada de contracciones uterinas no controladas

teraputicamente.

-Aborto diferido o retenido. Es la muerte del embrin o feto que no es seguido de su expulsin.

d) segn su terminacin: - Aborto completo. Es cuando se expulsa la totalidad del producto de la concepcin: el feto y sus anexos.

-Aborto incompleto. Es la expulsin incompleta del feto y sus anexos. Tambin se denomina restos de aborto.

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e) segn su condicin jurdica: -Ilegal. El aborto es prohibido, sin excepciones. -Muy restrictivo. El aborto se permite solo para salvar la vida de la madre. -Condicional. El aborto se permite por varias razones. -Legal. A solicitud de la madre.

Finalmente, podemos establecer una clasificacin del aborto provocado segn su finalidad y/o circunstancias15:

- Libre: es el aborto realizado bajo el supuesto derecho que tendra la mujer para interrumpir su embarazo por el solo hecho de no ser deseado. -Eugensico: cuando se predice con probabilidad o certeza que nacer un feto con un defecto o enfermedad. - Por razones mdicas o teraputico: cuando se invocan razones de salud materna. - Mixto: se refiere a la llamada reduccin fetal selectiva, que pretende eliminar en los embarazos mltiples algunos embriones para que los restantes tengan mejor posibilidad de sobrevida. -tico: cuando el embarazo es producto de una agresin sexual

1.3.- Desarrollo histrico y legislativo del aborto y el aborto teraputico en Chile y en el Derecho Comparado

Haciendo una breve resea histrica sobre este tema, podemos decir que ya en el famoso Cdigo de Hammurabi (creado en el ao 1760 A.E.C.) se

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BESIO ROLLERO, Mauricio. Consideraciones ticas sobre el aborto teraputico. En Boletn de la Escuela de Medicina de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, N27, ao 1998. pp. 34-37.

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contemplaba una pena de orden pecuniario con respecto al aborto provocado por golpes, exigindose el pago al hechor de 10 siclos por feto perdido16.

En cuanto a la tradicin juda, no se sancionaba la muerte de un nio cuya cabeza no hubiese asomado al mundo17 pero si un tercero era responsable del aborto, ste deba pagar al marido de la mujer afectada, puesto que se consideraba que el feto era de su propiedad.

En la antigua Grecia, ya Platn (427-347 A.E.C.) sostena que, en una repblica ideal, los hombres y las mujeres que hubieran superado respectivamente los 55 y 40 aos podan tener relaciones sexuales libres con la condicin de que no procrearan hijos. Por lo tanto, si hubiera sido necesario tendran que recurrir al aborto e incluso al infanticidio. Por su parte, el filsofo Aristteles (384-322 A.C) seal en su libro La Poltica que el aborto era necesario, en el caso de que el nmero de ciudadanos fuese excesivo, para influir en el bienestar econmico y social. Especficamente, en el captulo XIV del texto citado argumenta: Para distinguir los hijos que es preciso abandonar de los que hay que educar, convendr que la ley prohba que se cuide en manera alguna a los que nazcan deformes; y en cuanto al nmero de hijos, si las costumbres resisten al abandono completo, y si algunos matrimonios se hacen fecundos traspasando los lmites formalmente impuestos a la poblacin, ser preciso provocar el aborto antes de que el embrin haya recibido la sensibilidad y la vida.

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Especficamente, las leyes del Cdigo establecen las siguientes leyes y penas por esta causa: Ley 209.- Si un hombre libre golpe la hija de un hombre libre y la ha hecho abortar, pagar diez siclos de plata por lo perdido. Ley 210.- Si la mujer muere, se matar su hija. Ley 211.- Si se ha hecho abortar a la hija de un muskenun (siervo o vasallo) a causa de golpes, pagar cinco siclos de plata. Ley 212.- Si la mujer muere, pagar media mina de plata. Ley 213.- Si ha hecho abortar a la esclava de un hombre libre, pagar dos siclos de plata. Ley 214.- Si la esclava muere, pagar un tercio de mina de plata. fuente: http://es.wikipedia.org/wiki/Anexo:Lista_de_leyes_del_C%C3%B3digo_de_Hammurabi 17 An cuando la ley juda no est basada en textos concretos, una fuente importante para la tradicin respecto al aborto puede encontrarse en MAIMNIDES, Mishne Tor, Leyes de Asesinato 1:9 y en Talmud Sanedrn, 72-b 14

El carcter criminal o inocente de este hecho depende absolutamente slo de esta circunstancia relativa a la vida y a la sensibilidad18. En Roma se consideraba al nasciturus, ((el que) ha de nacer, participio de futuro en latn) como parte de las entraas de la madre (partio vicerum matris), por tanto el aborto no era un delito ya que si la mujer abortaba, no estaba haciendo otra cosa que disponer de su propio cuerpo . Slo era responsable frente a su marido si estaba casada, ya que ste tena derechos sobre su descendencia.

Esta situacin cambia con la llegada del cristianismo, puesto que la Iglesia Catlica adopta una frrea oposicin a la prctica del aborto. Encontramos en una revisin de su doctrina que desde el momento de la fecundacin ya se considera al nonato como un individuo de la especie humana y con una dignidad similar al individuo ya nacido19. A este respecto, desde el siglo VI con San Agustn hasta el siglo XIII con Santo Tomas de Aquino, exista consenso en la doctrina de la iglesia en considerar el aborto un homicidio, pero en el fondo haba a este respecto discrepancia fundamental, puesto que, se presentaba la discusin entre las tesis de Animacin retardada y Animacin inmediata del fruto de la concepcin. La primera teora sealaba que el feto reciba el alma directamente de Dios desde el momento de la concepcin; la segunda, en cambio, sealaba que el feto reciba el alma con posterioridad a la concepcin y realizaba una distincin entre machos y hembras. De esta manera se deca que los machos reciban el alma a los cuarenta das en cambio las hembras reciban el alma ms tardamente entre ochenta y noventa das, por tanto, siguiendo la primera o segunda tesis la
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Al respecto, encontramos el testimonio de diversos autores del cristianismo de los primeros siglos. La Epstola de Bernab, atribuida al compaero de San Pablo, habla de No vacilars sobre si ser o no ser. No tomes en vano el nombre de Dios. Amars a tu prjimo ms que a tu propia vida. No matars a tu hijo en el seno de la madre ni, una vez nacido, le quitars la vida . No levantes tu mano de tu hijo o de tu hija, sino que, desde su juventud, les ensears el temor del Seor ... (XIX, 5). La Didaj, compendio de tradiciones del siglo I dice: no matars el hijo en el seno materno, ni quitars la vida al recin nacido (2.2), entre otros textos. Ms informacin y otras referencias a textos primitivos contra el aborto en http://www.forumlibertas.com/frontend/forumlibertas/noticia.php?id_noticia=16211&id_seccion=11

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destruccin del fruto de la concepcin ya sea antes de los cuarenta das o despus de estos era considerada un homicidio. La tesis de la animacin tarda fue atribuida a Aristteles aunque fue ampliada por filsofos y telogos de la Iglesia Catlica hasta fines de la Edad Media20. Esta controversia que dice relacin con la animacin, termina el 12 de octubre de 1869, cuando el Papa Po IX en la encclica apostolicae sedis21, aboli la distincin y decret la ilegitimidad del aborto en cualquiera de sus etapas asimismo que la anticoncepcin, independiente del trato que le diera la normatividad laica.

En cambio de una actitud ms permisiva a otra ms represiva se produjo con la llegada de la revolucin industrial, a fines del siglo XVII y principios del siglo XIX, de la mano de movimientos culturales y polticos profundamente transformadores como el de la Ilustracin, el liberalismo y la democracia moderna, puesto que se tiende a una mayor acumulacin de riquezas y a un aumento de la demanda de mano de obra barata, junto con la defensa de la soberana nacional, lo que requerir un mayor nmero de sbditos/ciudadanos. Pero en s, en las legislaciones de las diversas naciones no se consider una accin ilegal sino hasta entrado el siglo XIX, y las primeras normas provienen de Inglaterra; el aborto

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En particular, Toms de Aquino expuso sus planteamientos en cuanto a la teora de la animacin retardada en base a los argumentos filosficos y cientficos de la poca, basando sus conclusiones principalmente en observaciones realizadas por Aristteles y Avicena. Para Aristteles (Investigacin sobre los animales (libro VII, cap. 3), la mujer no contribua con una semilla o un huevo plenamente formado en la concepcin humana y su tarea inicial consista en ofrecer el menstruo (una especie de semilla inmadura), que serva como material para la accin formativa del esperma masculino (que s sera una semilla madurante). Esta teora aristotlica fue aceptada durante siglos por muchos especialistas de medicina, y Toms de Aquino la hizo propia sin especiales dificultades. Ante esta premisa, la pregunta que plantea entonces es el cundo infunde Dios el alma en un embrin humano. Santo Toms ofrece como respuesta que Dios infundira el alma humana slo cuando encontrase una materia preparada, es decir, un cuerpo con aquel nivel de desarrollo orgnico que le permitiese recibir esa alma. La razn para defender esta idea era de tipo metafsico: una forma no se genera (ni se infunde) en cualquier materia, sino slo en aquella materia suficientemente dispuesta. Esto ocurrira, segn santo Toms y la biologa aristotlica, slo cuando hubieran transcurrido varias semanas desde la accin transformante del esperma masculino sobre el menstruo (la materia) femenino. Gran parte del fundamento de Toms de Aquino se encuentra en su conocida Summa Theologica, cap. I, q. 118 a. 2 ad 2.
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Constitucin Apostolicae Sedis, Acta Po IX, V, 55-72, AAS 5, 1869, pgs. 305-331. 16

se prohibi con motivo de proteger a las mujeres de intervenciones quirrgicas riesgosas a las que se sometan con motivo de abortar, y solo estaba permitido cuando la salud de la madre se encontraba en peligro, adoptndose as por primera vez la aplicacin prctica del aborto teraputico en las legislaciones modernas, ejemplo que posteriormente sera refrendado por otras naciones del planeta.

Durante el siglo XX se liberaliz y, como consecuencia, se ha hecho menos rigurosa la legislacin en materia de penalizacin del aborto en gran parte del mundo. En este sentido, una de las primeras legislaciones en permitir el

aborto por voluntad expresa de la madre fue en la Rusia post-revolucionaria en 1920, posteriormente le sigui Japn (en 1948) y algunos pases de Europa del Este despus de la Segunda Guerra Mundial.

Esta tendencia legislativa a la despenalizacin del aborto se extendi desde 1960 por varios pases. Entre las razones del cambio en estas legislaciones encontramos las siguientes:

1.- El infanticidio y la mortalidad materna, asociado a la prctica de abortos ilegales, los cuales no slo implican una alta tasa de mortalidad en la poblacin femenina, sino adems un problema de salud pblica de proporciones, al no contar los protagonistas con la debida ayuda del Estado tanto para solventar los gastos como por falencias profundas en la educacin de la poblacin respecto de derechos reproductivos y educacin sexual.

2.- La sobrepoblacin, donde por ejemplo algunos gobiernos han terminado imponiendo polticas de Estado, creando mecanismos para el control de la natalidad, entre ellos alentar a la poblacin a que tengan un solo hijo, o como medida ms drstica el aborto obligatorio o forzoso.

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3.- El auge del movimiento feminista, hacia 1980, se estima que el 20% de la poblacin mundial habitaba en pases donde la legislacin solo permita el aborto en situaciones de riesgo para la vida de la madre. Otro 40% de la poblacin mundial resida en pases en los que el aborto estaba permitido en ciertos supuestos- riesgo para la salud de la madre, situaciones de violacin o incesto, presencia de alteraciones congnitas o genticas en el feto- o en situaciones sociales especiales ( madres solteras o con bajos ingresos). Otro 40% de la poblacin mundial resida en pases donde el aborto estaba liberalizado con las nicas condicionantes de los plazos legales para su realizacin. El movimiento de despenalizacin para ciertos supuestos, ha seguido creciendo desde entonces en todo el mundo y ha sido defendido en las conferencias mundiales sobre la mujer, especialmente en la de Beijing de 1995, aunque todava hay pases que, sobre todo por razones religiosas, se ven presionadas a mantener legislaciones restrictivas y condenatorias con respecto al aborto y el aborto teraputico22.

En resumen, podemos decir que los ltimos setenta aos de la humanidad han sido decisivos para generacin de argumentos despenalizadores de la prctica del aborto modificando la conceptualizacin del aborto como un delito entre aquellos argumentos ms relevantes encontramos un mayor de grado igualdad social, la justa y progresiva emancipacin de la mujer sumado a los acuerdos internacionales. 1,3.1.- Anlisis comparativo entre legislaciones extranjeras sobre el aborto23.

La legislacin actual de otros pases con respecto al aborto teraputico ha sido objeto de muchos cambios, ya que ha ido siendo mucho menos restrictiva. En este sentido, podemos incluso decir que ya dos tercios de la poblacin mundial permite el aborto teraputico, por diversas razones:
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Texto obtenido de GONZLEZ PREZ, Jorge y otros. Temas de Medicina Legal para estudiantes de Derecho. Editorial Flix Varela. La Habana. 2004. 23 La informacin relativa a pases latinoamericanos fue consultada en la pgina http://www.choike.org/nuevo/informes/4717.html (consultado por ltima vez el 26 de julio de 2011), informacin que se actualiz en los casos correspondientes a informacin vigente a 2011. 18

econmicas, sociales y eugensicas, y ya no slo cuando est en riesgo la salud de la madre, mantenindose slo un pequeo grupo de la poblacin mundial que lo prohbe en forma totalmente absoluta, como es el caso de Chile.

En el grupo de pases que admite el aborto teraputico uno de ellos es Estados Unidos, ya que consagra un derecho constitucional al derecho de abortar, el cual fue admitido desde el ao 1973 por el llamado caso Roe versus Wade resuelto por la Corte Suprema de este pas, aunque este caso no representa en s mismo el aborto teraputico ya que fue por una supuesta violacin, nos ilustra cmo se lleg a cambiar una legislacin en base a este emblemtico caso.

Otros pases que admiten el aborto en cualquier etapa del embarazo son Canad (1988), Holanda (1981), Austria (1975), Noruega (1979), Grecia, Dinamarca (1973), Vietnam (1960), Cuba (1965) y China (1975), entre otros.

En pases como Gran Bretaa (1967), Alemania (1992), Italia (1978), Espaa (2010), Japn, Israel (1977), Sudfrica (1997), la India (1971), Barbados y Belice, se permite el aborto pero solo con causales bien especificadas, Actualmente en Argentina24 se permite el aborto slo en los mismos casos contemplados desde 1921: violacin de mujer incapacitada mentalmente y cuando est en peligro la vida de la mujer. Sin embargo no hay regulaciones que garanticen el acceso al mismo. En el primer caso, Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para el aborto25. Queda gramaticalmente claro que el aborto por la violacin de una mujer que no sea idiota o demente ("aborto sentimental") no est exceptuada

24 25

Las referencias por pas son extractadas del sitio http://www.choike.org/nuevo/informes/4717.html Cdigo Penal Argentino, Art. 86 inc 2. 19

de la penalizacin. Este inciso 2 tiene una clara raz eugensica, ya que tendra por finalidad impedir la transmisin de una tara. Tambin tiene una connotacin sexista, ya que presupone que la tara se transmitira exclusivamente por la va materna. No eximiendo de pena el aborto en el caso recproco donde el idiota o demente es el padre violador y la madre violada es una mujer normal.

En octubre de 2007 el Ministerio de Salud de la Nacin, a travs de su Programa de salud sexual y reproductiva elabor una Gua tcnica para la atencin de abortos no punibles. En dicha Gua se menciona que el Programa tiene como propsito promover la igualdad de derechos, la equidad y la justicia social as como contribuir a mejorar la estructura de oportunidades en el campo de la salud sexual y reproductiva, ofreciendo un compendio de la legislacin competente, la cual no ha estado exenta de polmicas por parte de sectores ms conservadores26. En Bolivia la nueva Constitucin27 fortalece los derechos de las mujeres, aunque an no se ha cambiado la restriccin al aborto de ninguna ndole. Constitucionalmente, slo se hace referencia en el Artculo 66 a que se garantiza a las mujeres y a los hombres el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos, sin hacer mayores alcances. En este pas, el aborto es considerado ilegal desde 1973, salvo en casos en que se deba prevenir dao en la salud de la mujer o haya sido vctima de una violacin, sin embargo, en la prctica, an cuando se dieran estas circunstancias, conseguir un aborto seguro y al amparo legal es muy difcil para una parte importante de la poblacin.

En Brasil, el aborto est regulado en el Cdigo Penal, expedido en 1940. En l se permite el aborto solamente cuando el embarazo es resultado de una violacin y cuando el embarazo pone en riesgo la vida de la mujer gestante (caso de aborto necesario). Uno de los momentos recientes ms importantes de
26

El texto completo de la gua se puede encontrar en http://www.msal.gov.ar/saludsexual/downloads/guia_tecnica_abortos_no_punibles.pdf 27 promulgada en Enero de 2009 20

esa discusin fue la presentacin de un nuevo proyecto de ley en torno a la despenalizacin del aborto, presentado en septiembre del 2005 por el Poder Ejecutivo. La nueva propuesta sugiere que el Sistema Unificado de Salud Pblica (SUS) y los planes de salud privados cubran los costos de los abortos contemplados en la propuesta. Aunque el proyecto se empez a discutir en 2005, la gran tensin que gener provoc tanto un cambio de estrategia en cuanto a su contenido como provoc una parlisis en el proceso de discusin. En Julio de 2008 una comisin de la Cmara de Diputados de Brasil vot abrumadoramente en contra de un proyecto de ley para legalizar el aborto28.

En Colombia el aborto es la segunda causa de muerte materna. En el ao 2006, durante el mandato de lvaro Uribe, la Corte Constitucional de Colombia despenaliz el aborto en tres casos especiales29: 1.- cuando un embarazo amenaza la vida o la salud de la mujer, 2.- en casos de violacin, y/o 3.- cuando se presenten malformaciones del feto incompatibles con la vida extrauterina.

En Costa Rica el aborto en general es considerado un delito, situacin que es consistente con la Constitucin, donde se establece que la religin del Estado es la Catlica, Apostlica y Romana y se estipula que la jerarqua catlica puede participar en todos los asuntos relativos a la sexualidad y
28

Un sondeo realizado en marzo de 2007 por Datafolha/Folha de S. Paulo descubri que un 65% de brasileos crean que la ley anterior de su pas "no debera ser modificada", un 16% que debera expandirse "para permitir el aborto en otros casos", un 10% que el aborto debera "despenalizarse" y un 5% "no estuvieron seguro". Mayores referencias en http://www.angus-reid.com/polls/index.cfm/fuseaction/viewItem/itemID/15370 29 El 13 de Diciembre de 2006 el gobierno colombiano expidi el Decreto 4444, el que es considerado un paso fundamental para garantizar con normativa clara el acceso a servicios de aborto. El decreto sirvi para asegurar la disponibilidad de servicios de interrupcin voluntaria del Embarazo IVE- en todo el territorio del pas en aquellos casos y condiciones establecidos por la Sentencia y aplicar a todos los regmenes, incluyendo la poblacin no afiliada y regmenes de excepcin quienes tendrn que garantizar la financiacin de los mismos. Adicionalmente, el decreto expresa que no se podrn imponer barreras administrativas que posterguen innecesariamente la prestacin, ni utilizar la objecin de conciencia institucionalmente o realizar prcticas discriminatorias en relacin con la IVE. Como parte de la regulacin el decreto contempla la adopcin de una norma tcnica que defina estndares de calidad para la prestacin de los servicios.

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la reproduccin (artculo 75). No obstante lo anterior, el artculo 121 del Cdigo Penal permite el aborto teraputico, es decir, lo autoriza cuando est en riesgo la vida y la salud de la mujer.

En Dominica, se permite el aborto nicamente para salvar la vida de la mujer. al igual que otros pases pertenecientes al Commonwealth como Antigua y Barbuda y Saint Kitts y Nevis, reglamenta el aborto a partir de la Ley de Crmenes contra la Persona de 1873

En Ecuador, con una nueva legislacin en salud se busca el libre acceso a los anticonceptivos y la posibilidad de que los mdicos puedan interrumpir embarazos, reforma que obligara a los mdicos a interrumpir un embarazo cuando peligre la vida de la madre, en casos de aborto en curso y cuando una mujer con problemas mentales fuera violada. El acceso a los diferentes mtodos anticonceptivos no depender del consentimiento de los padres (en los menores de edad) o de los cnyuges. El texto de la nueva Constitucin de 2008 establece que "El Estado reconoce a la mortalidad materna, al embarazo en adolescentes y al aborto en condiciones de riesgo, como problemas de salud pblica, garantiza el acceso a los servicios pblicos de salud sin costo para las usuarias como dispone la Ley de Maternidad Gratuita".

En Uruguay desde 1938 el aborto se establece en el Cdigo Penal como delito (fue despenalizado de 1934 a 1938). En su historia reciente, hubo importantes sectores y actores de la sociedad que nunca tomaron posicin pblica sobre el asunto. Sin embargo en el ao 2002 fueron sustanciales los posicionamientos de dos instancias de incuestionable incidencia en el pas, el Consejo Directivo Central de la Universidad de la Repblica y el Sindicato Mdico del Uruguay. En el ao 2004 una encuesta arrojaba que el 63% de la poblacin apoya el proyecto de ley de Salud Reproductiva, el que continuara en discusin en el Parlamento en 2006. En Diciembre de 2006 el Ministerio de Salud Pblica establece que el nico requisito para acceder a los mtodos de planificacin
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familiar (incluyendo ligadura de trompas y vasectoma) es la firma de un Consentimiento Informado donde no se requiere consentimiento de terceras personas, salvo cuando se sea menor de 21 aos. Esta decisin, comunicada al Cuerpo Mdico, es un paso de gran importancia en el respeto a las decisiones personales y constituye un avance para la garanta de los derechos reproductivos de todas las personas. El 11 de Noviembre de 2008, el parlamento, en un acto histrico, aprob la ley integral que despenaliza el aborto. Pero en ese momento, el Presidente Tabar Vazquez - contrario a su propia fuerza poltica (el Frente Amplio) y la opinin de la ciudadana que est 60% a favor de la despenalizacin la vet. Los argumentos del veto presidencial se alinean casi totalmente al ala ms radical que ha peleado contra la aprobacin de esta ley, integrada

fundamentalmente por grupos religiosos. Sin embargo, la mayora de los puntos de la ley 18.426 fueron aprobados, pero an est pendiente la implementacin de esta ley de defensa del derecho de la salud sexual y reproductiva a nivel nacional. . En Venezuela el aborto se permite solamente para salvar la vida de la mujer embarazada, en cuyo caso debe contarse con el consentimiento por escrito de la mujer, su esposo o su representante legal en caso de ser soltera o menor de edad. La sancin para la mujer que se practica su propio aborto o consiente que otro se lo induzca es de prisin de seis meses a dos aos, a quien lo practica se le castiga con prisin de doce a treinta meses. Se seala que si el culpable del aborto fuera el marido, las penas establecidas se aumentarn en una sexta parte.

Como conclusin podemos sealar que la mayora de los pases antes sealados, admiten el aborto teraputico bajo determinadas condiciones, como son la de salvar la vida de la madre, muchas veces bajo supervisin de mdicos especialistas, los cuales deben dar su informe aprobando la realizacin del aborto, tambin casos de violacin, de malformaciones del feto, etc., en consecuencia ya son pocos los pases en el mundo que no admiten el aborto teraputico, configurndose como un derecho fundamental de la mujer en el
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mundo, y adems como una medida de disminuir los abortos clandestinos los cuales muchas veces, provocan problemas de higiene, consecuencias fsicas para la mujer, y sicolgicas.

1.3.2.- El contexto del aborto en Chile en el marco de los derechos humanos30

Desde la ltima dcada del siglo XX en adelante podemos apreciar en nuestro pas una serie de cambios y evoluciones tanto en el mbito de la vida social como econmica que dicen relacin con una nuevo enfoque respecto al trato y posicin de la mujer en nuestras sociedades actuales, cuyas consecuencias se observan en la situacin social de las mujeres que comienzan a ocupar espacios que tradicionalmente eran masculinos, como resultado, entre otros factores, de su gradual incorporacin al mercado de trabajo y del notorio aumento en los niveles de escolaridad. Por otro lado, nuevos marcos de comprensin de la realidad y, por tanto, del lugar de la mujer en la sociedad empiezan a instalarse, lo que lleva a incorporar la concepcin de las mujeres como sujetos de derecho especiales y particulares, independientemente de sus derechos como seres humanos en general, la extensin del concepto mismo de derechos y derechos humanos, en particular, hasta alcanzar la precisin de ser derechos humanos de las mujeres, y la introduccin de variados principios que han sido desarrollados con el paso del tiempo. Es importante sealar cmo actualmente, este desarrollo del catlogo de derechos e igualdades planteado en contexto de gnero ha influido, sobre todo en nuestro pas, para la generacin de nuevas leyes que no slo promueven estos principios, sino adems sancionan duramente la involucin hacia actitudes sexistas que generen violencia en cualquiera de sus tipos hacia la mujer, siendo uno de los ejemplos ms claros la ley que sanciona el llamado femicidio.

30

Basado en DIDES C. Claudia: aportes al debate sobre el aborto en chile: Derechos, gnero y biotica. En Acta Bioethica 2006; 12 (2) 24

Documentos internacionales de prestigio como la Conferencia Mundial sobre Poblacin y Desarrollo, realizada en El Cairo (1994), y la

Conferencia Mundial sobre la Mujer de Beijing (1995), pusieron acento especialmente en la relacin entre derechos humanos y derechos sexuales y reproductivos, entendidos stos como el derecho de hombres y mujeres a decidir libremente y tener opciones en lo concerniente a la libertad y seguridad de la persona, sexualidad, derecho a la vida, reproduccin, calidad de atencin en salud, acceso a la informacin y otras cuestiones como la privacidad y confidencialidad en la toma de decisiones referidas a la salud sexual y reproductiva, derechos que el Estado tiene actualmente la responsabilidad de no transgredir y de adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar su ejercicio.

Es en este contexto jurdico y social transformador y protector de la segunda mitad del siglo XX que comenzaron en forma ms clara y masiva los debates sobre temas de corte biotico, y ms especficamente, sobre el aborto. En la mayor parte del mundo industrializado el aborto no era catalogado como un delito criminal hasta que, en la mitad del siglo XX, se promulg una serie de leyes antiaborto, debido, principalmente, a los riesgos que esa intervencin tena entonces para la vida de las mujeres.

En cuanto a nuestro pas en aquella poca, con la disminucin de la mortalidad infantil gracias a planes estatales de alimentacin y salud y el descubrimiento de los antibiticos aument dramticamente su nmero en mujeres desfavorecidas econmicamente31. Cabe sealar que, en ese perodo de la historia del pas, la reflexin sobre el tema se abord desde la mirada de la salud pblica.

31

Rosselot J, Mardones F. Salud de la familia y paternidad responsable. La experiencia de Chile 1965-1988. Revista Mdica de Chile 1990; pgs. 330-338. 25

Es en este contexto histrico y en base a los avances mdicos y sociales en que surge la tensin que se produce entre la valoracin sociolgica e histrica condicionada que se tiene de la maternidad, y el carcter subjetivo de un proceso que ocurre en concreto en el espacio ntimo, con un nuevo concepto del valor de la vida sexual de la poblacin y, en ltima instancia, en el cuerpo humano femenino Hoy, ya habindose recorrido este camino, se reconoce que los derechos sexuales y reproductivos son parte de los derechos humanos, como han establecido las conferencias mencionadas. En estas reuniones se dise una plataforma de accin que asegurara el ejercicio de estos derechos para la poblacin, ya que, a pesar de que los acuerdos internacionales no tienen carcter vinculante, sirven para que los Estados formulen las bases de las polticas pblicas y fijen acciones tendientes a alcanzar los objetivos internacionalmente acordados. El gobierno chileno adhiri a las definiciones y los programas de accin de estas conferencias.

Otro instrumento jurdico internacional que debe destacarse es la Convencin sobre la Eliminacin de las Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW), adoptada por Chile en 1989 durante el gobierno militar. Los compromisos adquiridos por el Estado desde esta convencin tienen un carcter de obligatoriedad (en virtud de lo dispuesto por la ya vigente constitucin de 1980 en el inciso 2 de su artculo 5), lo que representa un gran avance en orden a configurar un estatuto sobre derechos sexuales y reproductivos, inspirador de legislaciones locales. Aunque el protocolo facultativo de la CEDAW fue suscrito en 1999, an est pendiente su ratificacin por el Congreso chileno.

Finalmente, es importante concluir que el pas no tiene un cuerpo legal que trate directamente los derechos sexuales y reproductivos, y la normativa existente se refiere a la defensa de los derechos del que est por nacer, la penalizacin del aborto y proteccin de la maternidad. Al respecto, atendida la dinmica del sistema jurdico penal chileno, esta posibilidad se ve an lejana, ya que implicara la introduccin al catlogo constitucional de una serie de nuevos
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derechos, los cuales requeriran la aprobacin en el Parlamento de una mayora que an mantiene debates ideolgicos contrarios a su desarrollo integral, lo cual demorar los procesos de incorporacin sealados.

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CAPITULO SEGUNDO

LAS CUESTIONES ETICAS Y SOCIALES DEL ABORTO TERAPEUTICO 1,- Perspectiva biotica del aborto teraputico32.

La tica cientfica, como rama de la biologa tiene una concepcin sobre las primeras etapas del ser humano que pueden ser muy diferentes a las que la sociedad declara al establecer en su ordenamiento jurdico. Claramente, en la actualidad esta rama de la ciencia y la filosofa ve que el producto de la fusin de espermio y vulo humano es un individuo de la especie Homo sapiens, para quien valen todos los respetos y consideraciones que se tienen con los embriones, fetos, nios, adolescentes y adultos humanos, en un continuo sin interrupciones.

El cuestionamiento se produce cuando tenemos que analizar desde un punto de vista tico la existencia de este fruto en cuanto a sus partes componentes, es decir, entre el cigoto y los gametos que lo conformaron. Como ya fue revisado anteriormente, desde la tica cientfica, aborto es la interrupcin de la vida de este ser humano, en forma natural o provocada, en cualquiera de las etapas en que se est desarrollando, sea como cigoto, embrin o feto33. Frecuentemente la interrupcin del embarazo ocurre cuando el feto no es viable ex utero, pero podra ser un aborto o muerte provocada selectiva in utero, sin interrumpir el embarazo.

La disponibilidad de tecnologa para hacer viable al feto ex utero hacen variar la situacin y la responsabilidad. Los motivos o intenciones importan pues, correspondiendo stos a fenmenos y hechos neuropsquicos,
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Texto basado en el texto de VALENZUELA, Carlos Y. tica cientfica del aborto teraputico. Rev. md. Chile 2003, vol.131, n.5 , pp. 562-568 . Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0034-98872003000500013&lng=es&nrm=iso
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Especficamente, podemos incluso clasificar estos actos segn la etapa de desarrollo del fruto como ovicidio, embricidio o feticidio, segn corresponda. 28

cambiando las acciones o hechos a los que se asocian. Un ejemplo concreto lo podemos encontrar en la siguiente situacin: un parto prematuro bien indicado a los 5 meses y medio en un lugar donde no hay medios de mantencin del feto hasta que llegue a su madurez, no es un aborto. El mismo acto en donde existan tales recursos, pero se deja al feto sin acceso a ellos y por eso muere, es un aborto. La intencin es un proceso complejo, involucra factores cognitivos, afectivos, emotivos, valricos, conativos y otros. Entre los cognitivos estn la visin y valoracin del mundo (religin, ideologa) que hacen muy distinta la intencin de abortar de un materialista y la de un cristiano. En el aborto provocado la intencin (no mdica) es matar al gestado humano.

1.1.- Los aportes de la biotica al debate sobre aborto en Chile

En este punto, existen varias formas de entender la biotica. La nocin ms aceptada, como puede describirse como la bsqueda de soluciones a los conflictos de valores originados por el progreso cientfico y tecnolgico en el mbito de las ciencias de la salud y la vida34. Por otra parte, otros autores definen que la biotica se entiende como el empleo del dilogo para articular y resolver, en lo posible, dilemas causados por las ciencias y las tecnologas 35. La biotica se puede plantear tambin como una nueva prctica reflexiva que tiene por objeto comprender y analizar los mltiples procesos sociales e individuales implicados por la enfermedad, la salud y el desarrollo de la tecnociencia36 En cuanto a la materia esencial de la presente memoria el aborto-, bioticamente el punto en cuestin tiene que ver con el inicio de la vida y el derecho de las personas para decidir sobre su propia fertilidad, en el marco de sus derechos sexuales y reproductivos.. Este proceso incluye evidentemente- el de maternidad y, en su caso, la paternidad como tpicos integrantes, entendidas ya
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DURAND G. La biotica: naturaleza, principios, opciones. Bilbao: Descle de Brouwer; 1991. LOLAS F. Temas de biotica. Santiago de Chile: Editorial Universitaria; 2000 36 DIDES C. Claudia. Aportes al debate sobre el aborto en chile: derechos, gnero y biotica , En Acta Bioethica, FLACSO, Santiago, 2006 29

no como fenmenos fisiolgico-biolgicos, sino adems como ejercicios sociales y de proyeccin al interior de la familia, ncleo de la sociedad en nuestro pas.

Considerando lo anterior, la importancia de las construcciones discursivas en las sociedades en general y en particular en la sociedad chilena radica en que estas ejercen un poder en diferentes niveles: por un lado, en un plano intersubjetivo; por otro, en las relaciones con el mundo social. Por medio de los discursos se expresan las representaciones del mundo, se formulan y reproducen ideologas y, por ende, los grupos ejercen poder sobre los conocimientos y opiniones de las personas, de manera de controlar indirectamente sus prcticas.

En Chile, como en otros pases de la regin, es posible constatar que los discursos bioticos se han convertido en actores centrales a la hora de tomar decisiones frente a temas altamente contingentes como el aborto, la reproduccin asistida, la confidencialidad de la informacin, el consentimiento informado, los protocolos de investigacin, la muerte cerebral, los cuidados paliativos, los trasplantes de rganos, entre otros. Una buena parte de estos discursos son atingentes al mbito de la salud sexual y reproductiva de las mujeres y no constituyen un todo homogneo, pues tienen diferentes interpretaciones p puntos de vista por ejemplo, catlica, laica, etc., lo que finalmente decanta en una serie de espacios sociales de debate. Si bien la reproduccin humana y sus consecuencias constituyen asuntos del mbito privado, relacionados con la vida afectiva de las personas, se convierten en un tema poltico cuando su ocurrencia hace surgir la necesidad de elaborar polticas pblicas. Las diferencias ideolgicas se basan en valoraciones distintas que poltica, social y culturalmente se asignan no slo a la maternidad, sino tambin, y tal vez bsicamente, al ejercicio de la sexualidad y de la reproduccin. Es decir, un hecho ntimo se transforma en un hecho poltico cuando se le otorga un valor y una importancia especfica en el mantenimiento o en la modificacin de un orden social.

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As las cosas, dentro de este debate sobre los hechos mismos que dan o no inicio a la existencia del ser humano en cuanto sujeto de derecho o protegido por el ordenamiento jurdico en materia de aborto, podemos apreciar una nuevo punto de debate, el cual dice relacin con las distintas

argumentaciones acerca de privilegiar criterios biolgicos o no a la hora de determinar esta existencia. Al respecto, se pueden considerar tres puntos de vista, desarrollados por trminos37: En el caso de aceptar el momento de la concepcin como aqul a partir del cual existe persona o ser humano traera implicancias en este caso. Como la de determinar que todo aborto es, en s, un homicidio, as como el uso de Dispositivos Intrauterinos (DIU) y la anticoncepcin de emergencia. Reconocer la persona humana desde el momento de la concepcin implica aceptar, adems, la existencia de derechos naturales, el primero de los cuales es el derecho a nacer, planteando que desde la primera clula donde se encuentra presente el genoma humano se aplican esos derechos. Claudia Dides, los cuales se presentan en los siguientes

La segunda posicin interpreta la nocin de persona y el estatuto del embrin a partir de la autonoma de la voluntad. La persona, en los hechos, es el adulto, al que se educa y se socializa en la perspectiva de la autonoma de la voluntad. sta se reconoce gracias a la racionalidad, que podra subdividirse en una conciencia de s mismo y en una capacidad de comunicacin. El embrin, por tanto, no puede tener derechos. Los contenidos que definen y promueven el respeto a la persona no seran vlidos para el embrin.

Una tercera posicin filosfica ha intentado desarrollarse en funcin de las dos anteriores; trata de no negar al embrin un estatuto personal, pero tampoco conferir a la clula la misma dignidad que se reconoce a las personas.
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DIDES C. Claudia. Ibdem. 31

Esta posicin intermedia permite diferenciar las obligaciones morales respecto del cigoto, del embrin implantndose y del feto de 24 semanas. El embrin humano se considera como un sujeto en potencia respecto del cual no es posible actuar sin lmites y sin dignidad.

La biotica no ha abordado de manera privilegiada la temtica del aborto, aunque sus discusiones a propsito del estatuto del embrin han transformado el contexto en el cual se situaba hace algunos aos este problema. En el debate pblico sobre el aborto muchas veces a propsito de otras temticas como la anticoncepcin de emergencia2 existe una asimetra de valoracin de los discursos segn su proveniencia. As, el que surge del campo biomdico es un discurso legitimado como saber especfico; todava ms, algunos de sus representantes defienden para s el derecho exclusivo de fundar una poltica pblica y una legislacin sobre el aborto.

En sntesis, es importante sealar y recalcar que la aplicacin de la biotica en materia de derechos sexuales y reproductivos requiere la profundidad y altura de miras suficiente como para incluir en forma efectiva y ms que meramente nominal a la perspectiva de gnero, atendidas las razones ya expuestas precedentemente. Llevar a cabo esta propuesta ciertamente no slo beneficiar la fluidez necesaria en las relaciones entre autoridades y sociedad civil,, tanto en cuanto espacios pblico y privado, como en cuanto en los distintos grupos que conforman esta ltima en sus interrelaciones, los cuales tienen tendencia a reproducir modelos de control y exclusin en ciertos casos. De esta manera, el inters de las partes en comprender y aprehender la idea que conlleva las distintas perspectivas incluyendo la perspectiva de gnero aludida- habr de potenciar nuevos canales de comunicacin que lleven a la larga a cambios culturales efectivos, incluyendo tems an muy presentes como la discriminacin (consciente o inconsciente) hacia la mujer, lo que es evidentemente un objetivo esperado dentro de los espacios democrticos que tenemos en el Estado de Derecho que vivimos en nuestro pas.
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2.- Posiciones ideolgicas y religiosas38

Respecto de las posiciones que a partir de este debate toman las religiones,, bien vale la pena destacar la filosofa cristiana al respecto postura que ya ha sido expuesta brevemente con anterioridad-, sin perjuicio de que se puede retomar a fin de dar un detalle sobre el pensamiento de la ideologa religiosa competente.

Histricamente, el mundo cristiano siempre se ha manifestado en forma contraria al aborto en general. Efectivamente, basndose en el precepto no matars, el mundo cristiano plantea que cada ser humano ha sido creado a la imagen y semejanza de Dios, por lo que debe ser respetado y protegido desde el principio de su existencia39, entendiendo como tal el momento de la fecundacin. Es importante sealar en base a lo anterior que, si bien se ha debatido

intensamente en el seno de la Iglesia sobre detalles como el instante en que se produce la concepcin o sobre el momento en que el alma sera insuflada por Dios en el embrin, la postura contraria al aborto ha sido una constante en sus dos mil aos de historia, calificndolo siempre como un grave pecado, al significar la muerte de un ser humano40.

En lo particular, de esta forma la Iglesia Catlica se refiere al aborto teraputico como una probabilidad inviable, abusiva e inadecuada, cuestionando incluso esta nomenclatura al considerarla contradictoria. Para fundamentar esta postura, sta se plantea en el marco de dos situaciones:
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Basado en BESIO, Mauricio, Chomal, Fernando et al. Aborto teraputico, consideraciones mdicas, ticas, jurdicas y del magisterio de la Iglesia. Centro de Biotica, Facultad de Meicina Pontificia Universidad Catlica de Chile, Santiago, 2008. 39 Al respecto, ver textos como Salmo 22, 10-11; Jeremas 1, 5, Salmo 139, 15, entre otros. Extrado de Catecismo de la Iglesia Catlica, N 2270. Disponible en http://www.vatican.va/archive/ESL0022/__P80.HTM (consultado por ltima vez el 07 de agosto de 2011) 40 El Cdigo de Derecho Cannico establece en su canon N 1398: Quien procura el aborto, si ste se produce, incurre en excomunin latae sententiae. 33

1.- En cuanto a su existencia, para proteger la vida de la madre, ante el grave riesgo de ella por el hecho del embarazo mismo. Ante esto, plantea que preferir la vida de la madre es un presupuesto errado, toda vez que todos los seres humanos poseen la misma dignidad y el mismo valor. Al respecto, la Santa Sede plantear que El ser humano debe ser respetado y tratado como persona desde el instante de su concepcin y, por eso, a partir de ese mismo momento, se le deben reconocer los derechos de la persona, principalmente el derecho inviolable de todo ser humano a la vida41.

2.- En cuanto es practicado en los casos en que, de continuar el proceso de embarazo, ste terminar con la certeza de la muerte de la madre o del embrin: en este caso, la postura de la Iglesia es menos inflexible, si bien an mantiene su claridad y condicin estricta: el mdico que trate esta situacin, deber hacer su mximo esfuerzo para resguardar ambas vidas, no pudiendo en ningn caso preferir a una de las vidas por encima de la otra, debiendo aplicar en este esfuerzo todos los recursos que para el caso refiera la lex artis mdica, pudiendo adelantar el parto si es necesario.

En el ltimo punto sealado, debemos detenernos para revisar lo que la Iglesia denomina aborto indirecto. Como sealramos anteriormente, el mdico tiene un deber tico consistente en intervenir adelantando el proceso de parto de la criatura, sin embargo, dicha accin que buscar salvar ambas vidaspuede traer como consecuencia no querida ni buscada, aunque previsible, la posterior muerte del no nacido. Es esta muerte del embrin o feto en este tipo de intervenciones el denominado aborto inducido. Ac la accin es riesgosa, puede conllevar adems la muerte del no nacido, pero es el nico medio existente para lograr que ste tenga alguna posibilidad de sobrevivir. Al respecto, la Iglesia plantea que, para evitarlo, el mdico debe actuar asistido por un elemento

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CONGREGACIN PARA LA DOCTRINA DE LA FE. Instruccin Donum Vitale sobre el respeto de la vida humana naciente y dignidad de la procreacin , 1, 1. 34

determinante, cual es que su fin sea bueno en s mismo. De esta forma, se concluir que cuando el aborto viene como consecuencia prevista por no intencionada ni querida, simplemente tolerada, de un acto teraputico inevitable para la salud de la madre, ste es moralmente legtimo. El aborto es consecuencia indirecta de un acto en s no abortivo42

3.- Realidad concreta y general del aborto teraputico:

Se ha hablado de aborto teraputico en variadas situaciones, pudiendo clasificarse las situaciones ms recurrentes de la siguiente manera, citando textualmente a Carlos Valenzuela en su artculo. tica cientfica del aborto teraputico 43, atendida su alta complejidad tcnica: A) Casos en que la condicin de embarazo o su patologa que no es de origen fetal amenazan a la madre.

I) Infeccin ovular, espontnea o provocada: la embarazada acude a urgencia obsttrica con fiebre alta, a veces en shock sptico y con el tero grvido con feto vivo o ya muerto. Los minutos cuentan para salvar a la paciente (el feto generalmente ya est muerto o va a estarlo en minutos). Se realiza el vaciamiento uterino de inmediato. Esta ha sido la causa ms frecuente de aborto teraputico. La intencin es remover la causa o foco infeccioso, luego no es un aborto propiamente tal.

II) Embarazo ectpico: Los embarazos tubarios, o viscerales (riones, pncreas u otros accesibles por el peritoneo) no pueden llegar a trmino sin producir dao severo a la madre. El tubario es inviable a trmino y la rotura tubaria puede matar a la madre por hemorragia. Los peritoneales pueden llegar a trmino o a una edad gestacional compatible con la vida ex peritoneum.
42

PONTIFICIO CONSEJO PARA LA PASTORAL DE LOS AGENTES SANITARIOS. Carta de los agentes sanitarios. N142 43 VALENZUELA, Carlos Y. Ibd. 35

III) Descompensacin de una patologa materna preexistente: El embarazo tiene muchas caractersticas de un aloinjerto; la madre genera mecanismos de tolerancia y se deprime, en cierto modo, su sistema inmune. Pacientes con tuberculosis y toxoplasmosis han motivado un aborto teraputico 4445. Las insuficiencias cardacas, renales, hepticas, respiratorias, endocrinas, la diabetes, la hipertensin, las enfermedades autoinmunes y otras de la madre. Estas han sido compensadas mdicamente (en su mayor parte) y con ayuda de eficientes mtodos de regulacin de los embarazos, casi no constituyen indicacin para un aborto teraputico46. Los cnceres maternos, melanomas, linfomas y otros que aumentan su agresividad durante el embarazo.

IV) La patologa del embarazo mismo: la pre-eclampsia y eclampsia que, cuando se presentan en forma severa desde muy temprano (complicada o producida por patologa fetal) llevan a plantear el aborto teraputico. Los potentes hipotensores y otras teraputicas actuales han permitido manejar este cuadro y esperar el parto, aunque para casos complicados con alteraciones de la coagulacin pueden llegar al aborto teraputico. El sndrome HELLP (hemolysis, elevated liver enzymes, low platelets) que puede coexistir con la eclampsia, presenta dificultades serias en su manejo y, a veces, la nica solucin es la interrupcin del embarazo47. El coriocarcinoma invasivo tambin puede llevar a indicar un aborto teraputico.

B) Casos, en que todo indica que es el cigoto, embrin o el feto mismo, el causante directo o indirecto del compromiso vital de la madre.

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Shishido S, Toritani T, Yoshida K, Nakano H, Nishimoto H. A case of miliary tuberculosis during pregnancy in a patient on hemodialysis. Kekkaku 1995; 70: 473-6 45 Pons JC, Sigrand C, Grangeot-Keros L, Frydman R, Thulliez P. Congenital toxoplasmosis: transmission to the fetus of a pre-pregnancy maternal infection. Presse Med 1995; 24: 179-82 46 Huong DL, Wechsler B, Vauthier-Brouzes D, Beaufils H, Lefebvre G, Piette JC. Pregnancy in past or present lupus nephritis: a study of 32 pregnancies from a single centre. Ann Rheum Dis 2001; 60: 599-604. 47 Kathula SK, Bolia SR, Magann EF. HELLP syndrome leading to a diagnosis of pregnancy. South Med J 2002; 95: 934-5. 36

I) Enfermedades inmunes o autoinmunes precipitadas o descompensadas por "sustancias" o antgenos del feto. El penfigoide del embarazo, en el que antgenos fetales desencadenaran una enfermedad autoinmune en la piel de la madre, corresponde a estos casos. Como la gravedad ocurre tardamente, puede manejarse con medicamentos hasta llegar a un parto de trmino. Un caso complicado con miastenia gravis (otra enfermedad autoinmune que se agrava con el embarazo) lleg a aborto teraputico por peticin de la paciente.

II) Ciertas formas de eclampsia en que el feto produce o genera la enfermedad en la madre, por reaccin antgeno inmunitaria, o por

desencadenamiento de una respuesta inflamatoria sistmica en la madre la muerte espontnea o provocada (selectiva) de uno de los fetos, en caso de mellizos, ha curado dramticamente a la paciente. El sndrome HELLP podra caber dentro de este grupo ya que su etiopatogenia no ha sido dilucidada.

III) El sndrome de Ballantyne (sndrome especular con triple edema fetal, placentario y materno, asociado frecuentemente a eclampsia) ha sido revertido al terminar selectivamente la vida de uno de los mellizos en gestacin. Este sndrome fue descrito primero en relacin a la incompatibilidad Rh.

IV) Las incompatibilidades genticas materno-fetales (embrionarias), que si bien estn la mayor parte de ellas controladas por terapia, an pueden causar cuadros graves.

V) La patologa de la concepcin misma: comprende a las alteraciones genmicas del cigoto que llevan a procesos de desarrollo no humano o a procesos incontrolados que desestabilizan o invaden el organismo materno en forma grave, incluye principalmente a la mola hidatidiforme y a los triploides. La mola hidatidiforme que se presenta clnicamente como mola completa. Corresponde en casi todos los casos a una concepcin donde el ncleo del ovocito ha sido expulsado y el espermtico se ha duplicado, por lo que el cigoto tiene slo
37

informacin paterna. Cromosmicamente son 46 XX (las YY son inviables). La mola no tiene forma de embrin ni feto (racimos vesiculosos) y frecuentemente deviene en tejido invasivo o se canceriza, aunque puede tener tejido identificable como embrionario en su origen. Nadie la ha considerado como ser humano, a pesar de su cariotipo y genoma normal. En la patogenia cabe resumir que el DNA espermtico es procesado en el testculo y se encuentra inactivado o activado especficamente y en forma complementaria con la inactivacin o activacin que sufre el DNA del ovocito ("imprinting" molecular). La produccin de un ser humano necesita de un genoma funcional complementario. El genoma paterno est ms especializado para formar anexos que embrin y el materno para formar ms embrin que anexos. Como la mola se considera no humana, basta su diagnstico para realizar el vaciamiento uterino lo ms pronto posible, para evitar metstasis. El triploide humano, en general, procede de la fecundacin de un vulo por dos espermios (dindricos) o la fecundacin de un vulo binucleado por un espermio (dignicos). Los triploides que se abortan espontneamente son en ms de 80% molas parciales embrionadas. Aunque una proporcin importante de triploides que pasan del primer trimestre pueden parecer embriones normales, casi todos ellos tienen malformaciones sistmicas, alteraciones histolgicas y citolgicas o retardo severo del crecimiento. Excepcionalmente sobrepasan el primer trimestre y en general son mosaicos con clulas normales o poseen una dotacin gentica especial (algunos dignicos). Cuando el triploide tiene tejido molar diferenciado el pronstico lo da este componente, que puede metastizar y comprometer la vida de la madre (eclampsia y otras patologas). Considero que el triploide humano no es un ser humano pues no procede de una fecundacin normal, no tiene un desarrollo normal, ni es compatible con la vida (los pocos que han llegado a nacer) y todas sus clulas son anormales. La interrupcin del embarazo con la muerte de la mola no es considerada un aborto, por lo que propongo lo mismo para el triploide. Otras anomalas como tetraploides y monosomas autosmicas son inviables y no llegan a un parto a trmino. VI) Los cnceres del embrin o del feto mismo que podran metastizar a la madre; un caso especial es el sndrome de Beckwith-Wiedermann (relacionado con "imprinting" molecular paterno del
38

cromosoma

11,

11p15)

con

crecimiento

fetal

placentario

exagerado,

macroglosia, polihidramnios y que puede presentar cncer (nefroblastoma o tumor de Wilms, carcinoma adrenocortical o hepatoblastoma). 4,- Antecedentes estadsticos del aborto en chile48

La mortalidad por aborto ha tenido una importancia histrica en Amrica Latina por su contribucin a la mortalidad materna. La realidad chilena no es ajena a este hecho. En efecto, en 1965 un tercio de las madres que moran en el pas lo hacan como consecuencia del aborto, la mayora de las veces clandestino49. Lo anterior motiv a las autoridades de salud de la poca a la creacin del Programa de Regulacin de la Fertilidad ese ao, uno de cuyos principales objetivos fue el control del aborto clandestino.

Durante las dcadas de 1970 y 1980 se logr bajar la mortalidad por esta causa, gracias a un incremento en los programas de planificacin familiar, a una mayor cobertura del control prenatal y a un aumento en la atencin profesional del parto50. En la actualidad, la cifra de abortos en el pas permanece incierta, aunque se estima entre 40 mil a 150 mil al ao, un tercio de los cuales sera provocado51. No obstante la mortalidad por aborto es menor que en las dcadas precedentes, todava fallece en Chile un nmero de mujeres que interrumpen su embarazo a travs de este medio.

48

Las cifras desarrolladas en esta seccin han sido extradas de SZOT M, Jorge y MORENO W, Cristina. MORTALIDAD POR ABORTO EN CHILE: ANALISIS EPIDEMIOLOGICO 1985-2000. Rev. chil. obstet. ginecol. 2003, vol.68, n.4 pp. 309-314 . Disponible en: <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071775262003000400007&lng=es&nrm=iso>. 49 Armijo R, Monreal T: Epidemiologa del aborto provocado en Santiago. Revista Mdica de Chile, 1964. 50 Rosselot E, Meneguello J: Salud de la familia y paternidad responsable, la experiencia de Chile, 1965-1988. Revista Mdica de Chile 1990; 118: 330-8. 51 Foro Abierto de Salud y Derechos Reproductivos. Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud y la Vida de las Mujeres: Hablemos del Aborto Teraputico. Santiago de Chile. Foro Abierto de Salud y Derechos Reproductivos, 2004. 39

Las cifras actuales sobre el nmero de abortos que se practican son desconocidas, ya que su prctica est penalizada totalmente, lo que impide llevar registros estadsticos oficiales al respecto. No obstante, algunos estudios de la ltima dcada sobre la incidencia del aborto inducido indican que Chile tiene una de las tasas ms altas de Amrica Latina, dado que las estimaciones del nmero de abortos clandestinos que se practican anualmente en el pas varan entre 159.650 y 200.000, con alrededor de 60.000 abortos por cada 100 mujeres de 15 a 49 aos52. Segn el informe de The Alan Guttmacher Institute, de 1994, de 451.800 embarazos un 35% habra terminado en un aborto inducido53. El diagnstico realizado por el Instituto Chileno de Medicina Reproductiva (ICMER) y la Corporacin de Salud y Polticas Sociales (CORSAPS) da a conocer datos del Programa de Salud de la Mujer del Ministerio de Salud de 2000, donde los egresos hospitalarios por aborto, en los servicios de salud pblicos y privados del pas, disminuyeron, entre 1990 y 2000, de 36.528 a 29.546, respectivamente 54.

Por su parte, las tasas de egresos por aborto tambin han mostrado un leve descenso en los ltimos aos. En 1997 la tasa fue de 115,8 por mil nacidos vivos, de 113,8 en 1998 y de 111,7 en 1999. Estas varan segn los servicios de salud del pas. En 1999, las tasas ms altas observadas fueron en los servicios de salud OHiggins (178,8) y Atacama (178,3), superando la tasa de egresos por abortos a escala nacional. Esta informacin es parcial y se refiere a los egresos hospitalarios por complicaciones derivadas de aborto. La situacin descrita determina diversos riesgos para las mujeres. Por una parte, de orden mdico, pues la mayora de las personas que realiza las intervenciones no tiene competencia tcnica, no cuenta con infraestructura y materiales adecuados ni se responsabiliza por las complicaciones derivadas; por otra, de orden psicolgico: la
52

Lavn P, et al. Informe preliminar sobre la caracterizacin de los casos y costos del tratamiento del aborto hospitalizado en Santiago de Chile. Ponencia presentada en el Encuentro de Investigadores sobre Aborto Inducido en Amrica Latina y el Caribe. Santaf de Bogot: Universidad Externado de Colombia; 1994. 53 The Alan Guttmacher Institute. Aborto clandestino: una realidad latinoamericana . New York y Washington; 1994. 54 Shiappacasse V, Casas L, Vidal P, et al. Chile. Situacin de la salud y los derechos sexuales y reproductivos . Santiago de Chile: SERNAM, Instituto Chileno de Medicina Reproductiva, Corporacin de Salud y Polticas Sociales; 2003. 40

imposibilidad de hablar sobre la experiencia del aborto dificulta su elaboracin en trminos psquicos, lo que origina diversos sntomas y favorece la repeticin de la experiencia). Si bien se constata un descenso de las hospitalizaciones por aborto, esta situacin puede ser reflejo de la disminucin de los abortos inducidos o, posiblemente, sea el resultado de una mejora de las tcnicas y procedimientos utilizados.

Tambin es necesario sealar que las tasas de mortalidad por aborto en el pas han disminuido drsticamente una vez iniciado el programa de Planificacin Familiar en la dcada de los 60. Esto se constata en la disminucin de 10,7 a 0,5 muertes por cada 10.000 nacidos vivos entre 1960 y 200055 . Los estudios ms recientes realizados en nuestro pas acerca de los procesados por aborto muestran que casi la totalidad de las inculpadas, proveedores y cmplices son mujeres. La mayora de las abortantes procesadas por este delito en Chile son mujeres jvenes, con hijos, con o sin relacin de pareja estable, de baja escolaridad y de escasos recursos56.

Sobre este tema, es interesante recordar que en la dcada de 1970, a partir del temor de los gobiernos a un explosivo crecimiento demogrfico con sus eventuales consecuencias polticas y del desarrollo de nuevas tecnologas anticonceptivas, se dio inicio a un debate internacional en relacin con los derechos de las personas a la informacin y a los medios para decidir cundo tener hijos y cuntos. Los actores ms relevantes han sido los agentes y organismos internacionales preocupados por el crecimiento de la poblacin mundial y el movimiento de mujeres, que comenz a promover los derechos de las personas en materias de salud sexual y reproductiva.

55 56

Shiappacasse V, Casas L, Vidal P, et al. Id. Casas L. Mujeres procesadas por aborto. Santiago de Chile: Foro Abierto de Salud y Derechos Reproductivos; 1996. 41

De esta forma, vemos que la reproduccin humana, su control y sus representaciones constituyen una arena de debate poltico, religioso y econmico.

4.1.- Algunas cifras relacionadas con el aborto en Chile durante la dcada de 200057:

14% de abortos con respecto al nmero de partos en 2006 y 2007 se atendieron en el sistema de salud pblico. Esta cifra representa un leve aumento con respecto a la proporcin del 12% que exista entre 1991 y 2005.

12.995 abortos se atendieron en el sistema privado de salud en 2001. Esta cifra se obtiene considerando el porcentaje de abortos que atiende el servicio pblico de salud y el nmero de partos que ocurren en el sistema privado. Se podra suponer que en los servicios privados se atiende la tercera parte de los abortos que llegan a los centros asistenciales del pas.

10 de cada 100 mujeres se realizaron un aborto en 2009. El 9.9% de las personas que respondieron a la encuesta PUC Adimark el ao 2009 sealaron haber tenido contacto o conocer a alguien que se haya hecho un aborto durante los ltimos doce meses, a pesar que la penalizacin y la criminalizacin cultural del aborto hace poco probable que las afectadas lleguen a declarar o publicitar entre sus conocidos el hecho, y tambin podra ser un obstculo para que stos a su vez lo declaren.

5.- Posibles secuelas fsicas y squicas del aborto en la mujer

Al respecto, la Asociacin de Vctimas del Aborto (AVA por sus siglas), public en el ao 2008 una serie de estudios sobre las secuelas fsicas y psicolgicas en las mujeres comparando grupos que haban abortado versus

57

Fuente: http://biblioceop.files.wordpress.com/2011/02/aborto.ppt 42

grupos que haban tenido a sus hijos. Entre los resultados documentados podemos encontrar, a modo de ejemplo, los siguientes datos58:

En cuanto a las secuelas fsicas provocadas por el aborto:

1.-

Las mujeres que se haban practicado abortos tuvieron un ndice de

mortalidad casi doble a las controles en los siguientes 2 aos59

2.-

El aborto provocado presenta un riesgo de perforacin uterina en

hasta un 1,2% de los casos. Se trata de una revisin realizada el estudio por el Departamento de Ginecologa y Obstetricia y Biologa de la Reproduccin de la Universidad de Paris60

3.-

Un aborto previo, provocado o espontneo, se ha demostrado que no

protege frente a la preeclampsia y la hipertensin gestacional en el siguiente embarazo; sin embargo, un nacimiento a trmino previo s que protege frente a estas graves situaciones clnicas en el siguiente embarazo a la mujer, segn un estudio cohorte de la Universidad de Montreal, Qubec, Canad, en colaboracin con la Universidad de Tulane, New Orleans, EEUU61

En cuanto a las secuelas psicolgicas provocadas por el aborto:

1.-

El ndice de suicidios de multiplic por seis entre las mujeres que

abortaron frente a las que dieron a luz sus hijos. Es una investigacin realizada en el Centro Nacional de Investigacin y Desarrollo para el Bienestar y la Salud de Finlandia62

58

Para ms detalle, las referencias y documentos en que se sustentan pueden ser verificados en http://www.vozvictimas.org/documentos/documento.php?ID=6 59 http://www.vozvictimas.org/pdf/documentos/reardon2002SMJ.pdf 60 http://www.vozvictimas.org/pdf/documentos/camus1995.pdf 61 http://www.vozvictimas.org/pdf/documentos/xiong2004.pdf 62 http://www.bmj.com/cgi/content/full/313/7070/1431 43

2.-

Las mujeres que haban abortado presentaron malestar psicolgico

hasta cinco aos despus de la interrupcin, siendo los efectos de evitacin, pesar, angustia y ansiedad mayores en el caso de abortos provocados que en los espontneos. Es un estudio de Broen AN y colaboradores de la Universidad de Oslo, en Noruega63

3.-

Se han descrito graves alteraciones en las relaciones sexuales y en

el deseo sexual de numerosas mujeres que abortaron voluntariamente en estudios de la Universidad de Ginebra, en Polonia y en China 64

4.-

El equipo de Priscilla K. Coleman del Human Development and

Family Studies, de la Bowling Green State University, E.E.U.U., ha demostrado que las mujeres con historia de un aborto, espontneo o provocado, tenan un 99% ms de probabilidad de ejercer maltrato fsico sobre sus hijos que las que no haban tenido abortos; si eran varios abortos, el riesgo incrementado era del 189%. Cuando el aborto era provocado, las mujeres tenan un 144% de mayor riesgo de maltrato fsico sobre sus hijos65

5.-

Otros cientficos han realizado la mejor investigacin hasta el

momento sobre repercusiones psicolgicas del aborto provocado en la salud de las mujeres jvenes y adolescentes, mediante un estudio cohorte longitudinal de 492 mujeres. Sus principales resultados fueron que las jvenes que abortaron sufrieron un riesgo mayor de diferentes problemas mentales comparados con las jvenes que llevaron su embarazo a trmino. En concreto, en el estudio observacional, las mujeres que abortaron con menos de 21 aos, en comparacin con las que tuvieron a sus hijos, tuvieron los siguientes eventos adversos a la edad de 25 aos: el 42% presentaron depresin mayor; un 39% sufrieron

63 64

http://www.vozvictimas.org/pdf/documentos/broen2005.pdf http://www.vozvictimas.org/pdf/documentos/bianchi2002.pdf 65 http://www.vozvictimas.org/pdf/documentos/coleman2005.pdf 44

trastornos de ansiedad; un 27% manifestaron ideacin suicida y un 6,8% presentaron alcoholismo66.

66

http://www.vozvictimas.org/pdf/documentos/fergusson2006.pdf 45

CAPITULO TERCERO

NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES QUE INCIDEN EN EL ABORTO TERAPEUTICO. La proteccin de la vida se encuentra, desde el punto de vista jurdico, inextricablemente unida al reconocimiento que el Derecho ha de hacer de la dignidad de la persona humana, como un elemento anterior, superior y fundante de todo ordenamiento normativo

Dentro del sistema jurdico del Estado, la Constitucin Poltica constituye su aspecto ms esencial, en el que se encuentran consagradas las bases en que se apoyan tanto las leyes, como los actos administrativos y aun las resoluciones de ejecucin. Es por ello que la vida, como bien protegido por el Derecho, encuentra su primera herramienta de amparo y de salvaguarda precisamente en la Carta Fundamental de los estados modernos, no solo en la perspectiva del listado de las garantas constitucionales, sino tambin en cuanto a los mecanismos que permitan hacerla un elemento justiciable, es decir, defendible directamente ante los tribunales de justicia.

1.- Consagracin del derecho a la vida

El artculo 19 N 1 de nuestra Constitucin poltica asegura, de manera escueta, a todas las personas el derecho a la vida. La interpretacin usual que se ha dado a esta frase entiende por vida la continuacin de las funciones biolgicas de los humanos, y asume que lo contrario a la vida es la muerte. Como es de suponer, lo que la Constitucin Poltica del Estado protege al establecer el derecho a la vida no es la irrupcin de la muerte, fenmeno biolgico inevitable, sino el hecho de que los sujetos se den muerte entre s, independiente de los motivos que les lleven a actuar de esa forma. Variada jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia han establecido conceptos de vida como lo contrario al fenmeno de la muerte, otorgndose estos organismos la capacidad
46

de protegerla a cualquier precio, incluso a la voluntad del propio afectado, como es el caso de huelguistas de hambre en grave estado de desnutricin y personas pertenecientes a religiones que prohben ciertas prcticas mdicas, como transfusiones de sangre67 . Un punto interesante a considerar es el planteado por el profesor Gonzalo Figueroa, quien plantea una distincin entre el derecho a la vida y el derecho a hacer la vida, basada en que ste ltimo consistira en una ampliacin del primero, entendindose ya no slo como el derecho a conservar las funciones biolgicas que permiten la existencia, sino adems como el derecho a elegir la vida que cada cual desea llevar, a escoger los valores que le darn sentido, al esfuerzo por desarrollarse en la bsqueda de tales valores, a vivir la vida escogida e, incluso, al derecho a morir por esos valores68. Esta distincin es clave en el debate actual en materia de aborto teraputico, ya que el principal conflicto a nivel estrictamente legal en esta materia consiste, precisamente, en el conflicto normativo entre el precepto constitucional que establece el derecho a la vida del que est por nacer contra la libertad de la persona para actuar con su cuerpo como desee, establecida implcitamente en el mismo precepto dentro de este derecho no escriturado (pero s ampliamente subentendido) de hacer la vida.

Sin perjuicio de lo anterior, es importante recalcar el espritu de la norma en el seno de su creacin. Para ello, podemos revisar las actas de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin (tambin conocida como Comisin Ortzar), donde se establece que en su seno se estableci "una diferencia entre el precepto que consagra el derecho a la vida y la disposicin que entrega al legislador el deber de proteger la vida del que est por nacer. En el primer caso, se trata de consagrar en forma absoluta el derecho a la vida, y en el segundo, se desea dejar cierta elasticidad para que el legislador, en determinados
67

Al respecto, consultar Emilio Rioseco Enrquez, El Derecho Civil y la Constitucin ante la jurisprudencia, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1996 68 FIGUEROA YEZ, Gonzalo, El derecho a la vida y el derecho a hacer la vida en colisin. Algunas consideraciones frente a una sentencia judicial. En Revista Chilena de Derecho Privado, N 12, p.210 (julio de 2009). 47

casos, como, por ejemplo, el aborto teraputico, no considere constitutivo de delito el hecho del aborto"69

2.- Cdigo sanitario y el aborto teraputico

Como se haba sealado anteriormente, En Chile, desde que en septiembre de 1989 se derogara la disposicin que por aproximadamente cincuenta aos haba permitido el aborto teraputico, todos los abortos que se realizan en nuestro pas ocurren en la clandestinidad, ya que est penalizado sin excepcin70.

En los aos previos a 1930, cuando el aborto tuvo el estatus de grave problema de salud pblica y se autoriz en caso de grave riesgo para la vida o la salud de la mujer, a travs del Cdigo Sanitario en su artculo 119, el aborto inducido haba permanecido en el mbito de la vida privada, y no constitua preocupacin de la opinin pblica, de las autoridades ni de otras instituciones71.

En Chile el aborto teraputico fue introducido en el cdigo sanitario el 15 de mayo de 1931, esta disposicin exiga la opinin de 3 mdicos y adems en casos de urgencia permita que le hecho fuera ejecutado solo por un mdico y dos testigos, En 1967 se modific el texto inicial y se esta bleci que solo con fines teraputicos se podra interrumpir un embarazo requiriendo la opinin documentada de 2 mdicos cirujanos , entre 1970 y 1972, en el contexto del gobierno de la Unidad Popular, encabezada por Salvador Allende, el Departamento de Ginecologa y Obstetricia del Hospital Barros Luco hizo una interpretacin amplia de la norma, facilitando el acceso aborto voluntario a mujeres con una situacin certificada de pobreza extrema, alta paridad y que no deseaban
69

Comisionado Ortzar, citado por EVANS DE LA CUADRA, Enrique. Los Derechos Constitucionales, Tomo I. Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1986. p. 146 70 Valenzuela A. Algunos antecedentes en torno al estado actual del aborto teraputico en Chile. Santiago de Chile: Foro Abierto de Salud y Derechos Reproductivos; 1993. 71 Salazar G, Silva AM. Estudio de la opinin pblica sobre el aborto inducido y sus matices . Santiago de Chile: Instituto de la Mujer; 1994. 48

la gestacin dada sus condiciones squicas, emocionales, sociales, culturales y econmicas.

A partir del golpe de estado de 1973, la situacin del aborto y en especial del aborto teraputico se convirti en materia de arduo debate, instalndose la consagracin del derecho a la vida del ser por nacer. Al respecto, el abogado Jaime Guzmn, principal referente jurdico de la Junta de Gobierno en la poca, planteaba que la madre deba tener el hijo aunque ste presentara cualquier tipo de anomala, aunque no lo hubiese sido deseado por ninguno de los padres, aunque fuere producto de una accin delictiva como la violacin, incesto o estupro, o aunque de tenerlo, complicaciones mdicas hicieren que derive en la muerte de la madre., idea que quedara finalmente plasmada en el inciso 2 del numeral 1 del artculo 19 de la Constitucin Poltica del Estado, promulgada en 1980.

En consecuencia, con la coherencia que el ordenamiento jurdico planteaba, en el ao 1989, se derog el artculo 119 del cdigo sanitario instaurando la prohibicin absoluta del aborto, incluyendo el denominado teraputico.

Finalmente, cabe aclarar que desde 1990 hasta la actualidad no se ha producido ninguna modificacin al respecto, aunque a partir de 1991 se han producido iniciativas del Parlamento para reponer el artculo citado,

particularmente a partir de la segunda mitad de la dcada 2000-2010, todos los proyectos con resultados infructuosos hasta ahora72. Destacan en la actualidad la diversidad de proyectos sobre la materia, con iniciativas tanto a favor como en contra de la despenalizacin. Al respecto, podemos ofrecer la siguiente tabla comparativa de los proyectos actualmente en tramitacin:

72

Desde 1990 hasta hoy se contabilizaron 23 proyectos de ley sobre la materia, la mayora de ellos actualmente archivados o rechazados. Todos estos proyectos de encuentran disponibles para revisin en http://www.camara.cl/pley/pley_buscador.aspx?prmBuscar=aborto 49

A FAVOR

EN CONTRA 4121-07

OBSERVACIONES Reforma constitucional

que eleva el qurum para la despenalizacin del

aborto 6420-11 Modifica el artculo 119 del Cdigo Sanitario para permitir la interrupcin

mdica del embarazo en cao de riesgo de la madre 6847-07

.

Despenaliza el delito de aborto y consagra el

aborto teraputico 7965-11 Permite interrupcin del embarazo ante riesgo

demostrado para la vida de la madre 8708-04 Autoriza erigir a dos las

monumentos

vctimas del aborto 4307-07 Tipifica el delito de

lesiones al ser humano en gestacin 8862-11 Establece licitud de los procedimientos de

interrupcin del embarazo en casos determinados 8925-11 Interrupcin embarazo teraputicas 9021-11 Modifica el Cdigo
50

legal por

del

razones

Sanitario para solicitar el aborto en los casos qu indica y el Cdigo Penal para su despenalizacin en las mismas hiptesis

3 Elementos del aborto como delito

3.1.- Clasificacin: Siguiendo la clasificacin de Politoff73, clasificaremos las figuras del delito de aborto en nuestra legislacin en la siguiente forma:

a) Aborto Voluntario a.1) Autoaborto (art. 344, inciso 1, primera parte) a.2) Aborto consentido (arts. 344 inciso 1, segunda parte; art. 342 N3) b) Aborto no Voluntario b.1) Causado con violencia (art. 342 N1) b.2) Causado sin violencia (art. 342 N2) b.3) Aborto sin propsito de causarlo (art.343)

3.2.- Bien jurdico protegido:

En esta figura delictiva, el bien jurdico protegido es la vida del que est por nacer, bien jurdico distinto a la vida independiente protegida en otras

73

POLITOFF L. Sergio, MATUS A. Jean Pierre, RAMREZ G. Mara Cecilia. Lecciones de derecho penal chileno. Parte especial. Segunda edicin actualizada. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 2005.Pg 87 y ss.

51

figuras legales como el infanticidio o el homicidio, lo que puede inferirse principalmente de dos aspectos importantes, como son:

1) que su vulneracin se considera un delito diferente de los otros mencionados, y 2) la diferencia en la pena que recibe frente a stos.

Tcnicamente, y apoyados en lo dispuesto por el Cdigo Civil chileno, se puede entender que el aborto no se haya clasificado entre los delitos contra las personas, atendido que el no nacido jurdicamente carece de esa calidad mientras no se produzca su separacin total y posterior supervivencia con independencia de la madre. Sin embargo, su ubicacin actual claramente es poco entendible, ya que el bien jurdico protegido es la vida del que est por nacer, y no el orden de la familia, tanto ms cuanto es evidente que el delito se cometer y ser sancionado de igual forma si el embarazo se produce al interior o fuera de un matrimonio o familia legalmente constituidos.

Sin perjuicio de lo anterior, hay que hacer un ltimo alcance con respecto a la ubicacin de este delito en nuestro Cdigo Penal, ya que se encuentra en el Titulo VII, llamado delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pblica y contra la integridad sexual, y como sabemos, en este delito el bien jurdico protegido es la vida del feto y no la moralidad pblica, por lo que creemos que sera interesante un posterior estudio sobre su reubicacin en el cdigo sealado precedentemente.

3.3.- Sujetos del delito:

Dentro de los sujetos activos de este delito podemos considerar:

1)

A la mujer embarazada, a quien por razones histricas y

socioculturales la sociedad ha impuesto un deber especial de cuidado al no

52

nacido. En el caso del aborto causado por ella misma, es importante hacer algunas observaciones:

a)

En cuanto a su participacin en el delito de aborto provocado por ella misma, la ley forma este tipo penal a fin de darle una punibilidad ms alta en cuanto sujeto activo. En efecto, de no existir este tipo penal en s mismo, a la mujer slo le cabra participacin en calidad de coautora en el delito de aborto causado por un tercero, lo cual conlleva penas inferiores en un grado.

b)

El artculo 344 del Cdigo Penal regula la figura sealada anteriormente del aborto honoris causa, contemplando as una atenuante especial. En este sentido, atendido el carcter

estrictamente personal y subjetivo, esta atenuante se considerara incomunicable a otros participantes del delito, establecindose slo a favor de la abortante, an cuando terceros hayan concurrido al delito con fundamentos similares (como los padres, por ejemplo). Ac debe dejarse en claro que la expresin honra se debe entender dentro del contexto en que se redacta el Cdigo, por lo que debemos entenderla como sinnimo de costumbre sexual de la persona, lo que har que la deshonra sea el que se haga pblico que ella haya tenido relaciones sexuales fuera de los roles establecidos por el grupo social al cual pertenece, lo cual finalmente hace esta atenuante a toda mujer y no slo a la mujer soltera, ya que esta deshonra no dice relacin con el estatus (soltera, viuda, casada, joven, mayor, virgen, etc), sino con el rol que se tendr respecto del grupo (sexualmente de conducta irreprochable).

Finalmente, es necesario agregar que esta justificacin, an cuando sigue vigente en nuestra legislacin, tiende progresivamente a hacerse

53

inaplicable, atendido el carcter progresista y liberal que adquiere la sociedad segn transcurren las pocas.

2)

Al facultativo que, abusando de su oficio cause el aborto o

coopere a l, en los casos que correspondiere, atendido su grado de conocimiento del cuerpo humano y su autoridad en la materia para efectuar maniobras que causaren el aborto. El Cdigo define en su artculo 313a 74 las profesiones que otorgan esta calidad a quienes las ejercen, a propsito del delito de ejercicio ilegal de la profesin, resumindose en que corresponden a profesiones u oficios relacionados con la ciencia y arte de precaver y curar las enfermedades del cuerpo humano75.

Es muy importante para encontrar un fundamento plausible en materia normativa el poner atencin a la condicin necesaria establecida en el tipo penal respecto de este tipo de personas: el abuso del oficio a fin de abogar por la reimplantacin del aborto teraputico en Chile. Este alcance puede ser abordado desde ms de un punto de vista, a saber:
74

Art. 313 a. El que, careciendo de ttulo profesional competente o de la autorizacin legalmente exigible para el ejercicio profesional, ejerciere actos propios de la respectiva profesin de mdico-cirujano, dentista, qumico-farmacutico, bioqumico u otra de caractersticas anlogas, relativa a la ciencia y arte de precaver y curar las enfermedades del cuerpo humano, aunque sea a ttulo gratuito, ser penado con presidio menor en su grado medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales. Para estos efectos se entender que ejercen actos propios de dichas profesiones: 1.- El que se atribuya la respectiva calidad; 2.- El que ofrezca tales servicios pblicamente por cualquier medio de propaganda o publicidad; 3.- El que habitualmente realizare diagnsticos, prescribiere tratamientos o llevare a cabo operaciones o intervenciones curativas de aquellas cuya ejecucin exige los conocimientos o las tcnicas propios de tales profesiones. Las disposiciones de este artculo no se aplicarn en ningn caso a quienes prestaren auxilios cuando no fuere posible obtener oportuna atencin profesional. En las mismas penas incurrir el que prestare su nombre para amparar el ejercicio profesional de un tercero no autorizado para el mismo.
75

ETCHEVERRY cita a propsito al Cdigo Espaol de 1822, el cual e numeraba expresamente a mdicos, cirujanos, boticarios, comadrones o matronas, mientras que posteriormente admitira como tales a mdicos, matronas, practicantes y personas en posesin de ttulos sanitarios, distincin que se adecu finalmente para formar el artculo 313 citado del Cdigo Penal chileno. Ver id, pg 104. 54

a)

El facultativo debe actuar, necesariamente, en ejercicio de sus funciones como tal, por lo que el aborto provocado por facultativo sin esta calidad (como el mdico que golpea a su esposa, causndole la prdida posteriormente) no puede ser considerado.

b)

La exigencia de no abusar del oficio corresponder a una alusin a la teora de la antijuridicidad como elemento de existencia del delito que hace entender, claramente, que habran situaciones en las cuales el facultativo poda causar un aborto sin abusar de su oficio. Se debe sealar al respecto que, a la poca de redaccin de la norma, no existan disposiciones especiales al respecto, lo que habra encasillado las conductas abortivas justificadas dentro de la lex artis de los facultativos dentro de las eximentes generales del artculo 10 del Cdigo Penal, especialmente en la eximente del N10 , en cuanto al ejercicio legtimo de alguna profesin u empleo.

3.4.- Conducta:

Como bien podemos deducir del tipo penal usado en este delito, as como del devenir natural del embarazo, el aborto es un delito de accin, no pudiendo darse por omisin. Al respecto, alguna parte de la doctrina se ha propone la figura del aborto por omisin en caso de personas que ostenten la posicin de garantes del no nacido, situacin que no es aplicable en el caso de la madre, ya que existe ya una figura tpica en ella tanto cuando acta consintiendo en que un tercero le practique el aborto como cuando acta por s misma, agotando as sus conductas esperadas. Asimismo, la figura del padre que tolera que la mujer practique el aborto de su futuro hijo, si bien moralmente puede ser objeto de algn juicio de reproche, el principio de legalidad exige una interpretacin de derecho estricto de la norma, la cual no abarca esta situacin. En resumen, podemos decir que actualmente el derecho penal chileno no considera
55

la figura del aborto por omisin, sin perjuicio de que en algn momento se puedan determinar penalidades especiales en determinados casos.

3.5.- Tipicidad:

En primer lugar, nuestro Cdigo Penal no slo no define qu debe entenderse por aborto (ni menos an define en particular el aborto teraputico), sino que, adems, desde el principio se ha debatido acerca de su ubicacin en la geografa del Cdigo citado, al no considerarlo dentro de los delitos ubicados en el ttulo VIII (delitos contra las personas), sino que lo ubica como el primero de los delitos normados dentro del ttulo VII (delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pblica y contra la integridad sexual), discusin que, por cierto, se basa atendida la ubicacin que tiene el aborto en el Cdigo Penal Espaol de 1848, el cual lo reglamentaba en el prrafo referido primeramente. En cuanto a determinar qu interpretar por aborto, podemos dar por entendido el concepto segn lo establecido en el primer captulo de la presente memoria, sin perjuicio de lo cual es interesante aadir algunas consideraciones al respecto:

1.-

La comisin redactora del Cdigo Penal, en su sesin N 159, se

refiri al aborto, sealando que no habran de hacerse distinciones entre los fetos animados e inanimados () porque desde el momento en que el feto tiene un principio de existencia, hay en l un germen de un hombre, y el que lo destruye se hace reo de un delito gravsimo76

2.-

Como en muchas ocasiones, la ley no se ha adaptado lo suficiente a

las necesidades y adelantos tecnolgicos y cientficos de las pocas actuales, asunto que se vuelve particularmente claro en cuanto al delito de aborto, atendido

76

Actas de la Comisin de redaccin del Cdigo Penal, sesin N 159. Citado en FIGUEROA YES, Gonzalo. La Pldora del Da Despus. Revista del Abogado N 21, Colegio de Abogados de Chile, abril de 2001. 56

el avance de la investigacin cientfica. De esta forma, surgen dilemas como el momento en que el fruto de la concepcin pasar a ser protegido por la ley, la distincin entre las distintas etapas de desarrollo del que est por nacer, la situacin biotica de los vulos fecundados en la fecundacin in vitro y otros tantos se hace compleja no tanto por la acuciosidad cientfica con la que el debate se llena, sino ms bien con la obsolescencia de los trminos legales77.

3.6.- Antijuridicidad. Deber de proteccin del mdico y eximente de responsabilidad penal:

El elemento antijurdico del delito de aborto se encuentra presente en dos oportunidades en el tipo penal desarrollado. En primer lugar, lo encontramos en el artculo N342, al establecer El que maliciosamente causare un aborto (elemento subjetivo del delito). Se ha debatido respecto a si esta expresin corresponde propiamente a un elemento de antijuridicidad o ms bien esta ltima opcin78. a una

limitante del tipo de dolo necesario, inclinndose la mayor parte de los autores por

Respecto de la segunda oportunidad, a propsito de lo dispuesto en el artculo 345 respecto del facultativo que abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a l, podemos decir que el abuso sealado es el que entrega el elemento determinante para calificar esta conducta como delito. En efecto, entendemos que la eximente de responsabilidad contenida en el artculo 10 N10 del Cdigo Penal establece que est exento de responsabilidad penal: El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo. En el caso particular, vemos que la accin del facultativo
77

En un ejemplo claro al respecto, en materia de derecho comparado, en Espaa la Ley N35/1988 establece clarificaciones tales como de determinar que no se considerar completa la fertilizacin sino hasta que haya aparecido un cigoto de al menos dos clulas; o bien de que se haga la diferencia entre el preembrin y el embrin propiamente tal, del cual slo ste ltimo es sujeto de proteccin de la legislacin al respecto, ya que diferencia fundamental radica en que el primero an no se encuentra implantado, aproximadamente 14 das despus. 78 GARRIDO MONTT, Mario. Id., Pg. 109.

57

podra ser atpica si obra acogindose a esta exencin, a travs del ejercicio de la ciencia mdica y operando dentro de las reglas de la lex artis mdica.

3.7.- Culpabilidad:

El elemento de culpabilidad aparece en el delito analizado a propsito de lo sealado en el numerando anterior, respecto de lo dispuesto en el artculo N 342, al hablar de las figuras bsicas de aborto que deben ser hechas maliciosamente. Al respecto, sealamos asimismo que esta expresin no dice relacin con un elemento subjetivo del tipo en s mismo, ya que dara pie a una interpretacin pro-aborto, basado en que la incursin en las conductas sealadas en dicho artculo con propsitos de buena fe estaran exentos de responsabilidad penal. Lo que la expresin maliciosamente quiere limitar, dice ms bien relacin con limitar el tipo subjetivo al dolo directo, excluyendo para ello tanto al dolo eventual como a la culpa-

En el artculo 343, a propsito del aborto violento sin consentimiento de la mujer, vemos que el elemento de violencia requerir dolo directo, dolo eventual o culpa al cometer los malos tratos, lo que hace de sta la nica figura de aborto en la cual la culpa es punible, atendido que en este caso la gestacin es conocida por el hechor o, al menos, es evidentemente notoria.

En el artculo 344, relativo al autoaborto.y al aborto con consentimiento, debido a la conducta tpica requerida quedar excluido todo tipo de culpabilidad que no sea dolo directo.

4.- Anlisis Particular del aborto teraputico en la legislacin.

El aborto teraputico, una vez entrada en vigencia la Ley N 18.826 que derogara el artculo 119 del Cdigo Sanitario, pas a quedar hasta hoy
58

englobado dentro de la figura penal del artculo 345 del Cdigo Penal, como aborto provocado por un facultativo, con la penalidad del artculo 342 aumentada en un grado, dependiendo del caso.

Al respecto, podemos indicar que esta conducta se encuentra doblemente calificada, ya que no slo nos encontramos frente a una figura de coautora, atendida la escala de participacin establecida en el artculo 15 del Cdigo Penal sino adems porque eleva en un grado la penalidad competente con respecto a otras figuras tipificadas en esta materia, especialmente en lo sealado en el artculo 342. Asimismo, vemos que en cualquiera de las tres hiptesis planteadas en este artculo se plantea el abuso del mdico.

Sin perjuicio de lo anterior, existen una serie de argumentos que podemos esgrimir para determinar que, an a pesar de la prohibicin contenida en la Ley N 18.826, es posible en casos puntuales y determinados, recurrir al aborto con fines teraputicos, especficamente para el caso de inminente riesgo de muerte de la madre. Entre ellos, podemos citar los siguientes:

1.-

El ordenamiento jurdico realiza la distincin entre las distintas

penalidades para los delitos como una forma de manifestar la gravedad que stos revisten, de lo cual tenemos ejemplos ciertos como la distincin entre homicidio simple y calificado, figuras como los distintos tipos de lesiones, etc. En el caso del aborto, podemos ver a su vez penalidades distintas segn se desarrollen los distintos supuestos de los artculos 342 y siguientes, lo que nos lleva a razonar que el aborto en s tampoco abarca una sola penalizacin atendidas las circunstancias que concurren en su comisin. Desde ese punto de vista, vemos que las penas asociadas al delio de aborto son inferiores a las del infanticidio y, claramente, inferiores a la del homicidio simple, lo cual nos lleva a concluir que,

59

entre los bienes jurdicos protegidos, la vida del no nacido tiene una relevancia menor en su proteccin que la vida de la madre79

2.-

Tal como fue sealado a propsito del elemento de la antijuridicidad

en el delito de aborto en general, desde el establecimiento del Cdigo Penal en nuestra legislacin este delito se tuvo en cuenta como conducta punitiva slo en caso de que dicha conducta correspondiera a un abuso del ejercicio de la profesin del rea de la salud. Esto puede desprenderse de lo dispuesto en el artculo 345, donde existe un elemento subjetivo determinante, como el ejercicio de provocar el aborto abusando de su oficio, refirindose al mdico.

Por ende, y reiterando el amparo de la circunstancia eximente de responsabilidad del artculo 10 N 10 del Cdigo del ramo, podemos deducir que el facultativo que obra amparado en el ejercicio de su profesin, dentro de las normas de la lex artis mdica y con la intencin de salvar la vida de su paciente, queda fuera del tipo penal respecto del aborto del no nacido, ya que no se podra esperar otra conducta de su parte.

5.- Es la ley un instrumento jurdico adecuado para tratar el aborto teraputico?

Independientemente de las consideraciones mdicas, ticas o sociales, en Chile la legislacin relativo al aborto es tremendamente restrictiva, lo que se traduce como ya se ha establecidoen una criminalizacin de esta

prctica en todas sus variantes. Desde este punto de vista, la ley, si bien es clara y contundente en cuanto a la actitud que se debe tomar frente al aborto en general, no zanja en caso alguno el debate sobre la implementacin del aborto teraputico
79

Es importante sealar que no se pretende en ningn caso desvirtuar o menospreciar la vida del no nacido, sino tan slo hacer notar que es el ordenamiento jurdico chileno quien protege con menor severidad su transgresin con respecto a otros bienes jurdicos de la misma ndole, como la vida de la madre, por ejemplo. 60

en particular, caso que en la mayora de las legislaciones actuales del mundo se toma como nico elemento excepcional en este tipo de prcticas.

El aborto teraputico, por sus caractersticas particulares, es en la actualidad la nica de las variantes de esta accin que entra en conflicto tico con la legislacin vigente, como ya ha sido sealado anteriormente.

Al efecto, cuando pensamos en la ley como elemento de regulacin de actos de alto contenido biotico como es el caso del aborto y en particular del aborto teraputico-, no podemos esperar a que la normativa permanezca inmutable en el tiempo, al menos no si al mismo tiempo sostenemos que la sociedad que es regulada por dicho ordenamiento jurdico es, por esencia, dinmica y que tiene puntos de vista que varan a medida que factores como los conocimientos tcnicos, cientficos y sociales se amplan, generando nuevos puntos de vista y aportes al debate.

Podemos pensar que las personas que viven en una sociedad como la nuestra, con una total restriccin a la prctica del aborto en cualquier circunstancia, buscar soluciones a esta situacin a travs de la modificacin de dicha normativa, lo cual es factible, sin embargo, la sociedad tambin puede responder a esta restriccin a travs de otros mecanismos. Un ejemplo claro fue la interpretacin revisada anteriormente a propsito de lo sealado en el Cdigo Sanitario entre 1931 y 1989, lo cual como puede apreciarse- interpret una norma amplia para fomentar durante parte del siglo XX el aborto teraputico.

En cuanto al tema particular, sobre si la ley es o no un instrumento jurdico adecuado para tratar el aborto teraputico, podemos abordar el tema de la validez de la norma que prohbe toda prctica abortiva como vlida, pero por ahora debemos convenir en que la ley, si bien es una herramienta til para regular una serie de situaciones, no constituye en s una solucin para todas ellas, ni para

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todos los contextos en que se dan los presupuestos para hablar de aborto teraputico en Chile.

62

CONCLUSIONES

1.-

Entre las preocupaciones de tipo biotico de las sociedades

modernas, uno de las polmicas ms importantes se ha dado respecto al aborto y, en especfico, a la necesidad de debatir sobre la existencia de mecanismos de tipo normativo que regulen esta prctica con el fin de precaver situaciones traumticas y peligrosas para las mujeres embarazadas que deciden no continuar con su estado por distintos motivos.

A travs de la historia, la tendencia ha sido ms fuerte hacia no penalizar toda situacin de aborto, principalmente por motivos patrimoniales o eugensicos, situacin que se ve fuertemente cambiada por el nacimiento y expansin del pensamiento cristiano, el cual da a entender con claridad la calidad de persona del no nacido, equiparando su derecho a la vida a los dems seres humanos y calificando as su muerte como un homicidio, lo cual se sum en su momento a las primeras legislaciones restrictivas en la materia, fruto de nuevas concepciones derivadas fenmenos histricos como la Ilustracin y la Revolucin Industrial., legislaciones que recin pasaron a formas ms permisivas a partir de la segunda mitad del siglo XX, de la mano de nuevos cambios en la estructura social, as como el reconocimiento a un nuevo catlogo de derechos, entre los cuales se incluir por primera vez la perspectiva de gnero y la garanta de ejercicio de derechos sexuales y reproductivos por parte de las mujeres a nivel global, lo cual se ver reflejado en una cantidad importante de declaraciones y tratados internacionales al respecto por parte de la comunidad internacional.

Sin embargo, el drama del aborto sigue siendo hasta hoy una realidad palpable: las llamadas cifras negras correspondientes a clculos estimativos hablan de miles de mujeres que anualmente abortan en condiciones insalubres y sin proteccin alguna de los organismos estatales que dicen tener el deber de velar por su integridad fsica y psquica. Nuestro pas, lejos de
63

permanecer

ajeno

esta

situacin,

se

ubica

dentro

de

los

estados

latinoamericanos con cifras ms altas al respecto., lo que demuestra desde ya una situacin preocupante y que urge al debate sobre la excesiva criminalizacin que lleva a las abortantes a realizar actos en la clandestinidad, con los peligros que ello implica.

2.-

A lo largo del presente trabajo, hemos visto cmo en muchos casos,

an a pesar de las declaraciones y compromisos suscritos por la mayora de las naciones del globo, el aborto y, en particular, el aborto teraputico, han sido temas que carecen o, al menos, conservan poca visin de gnero en su discusin. De esta forma, vemos que en nuestro pas la falta de perspectiva de gnero viene dada tanto desde elementos histricos (leyes y normas dictadas por hombres), legislativos (tarda incorporacin de la mujer a cargos polticos de trascendencia en esta materia), sociolgicos (manifestaciones culturales, lingsticas y estereotipos de preeminencia de la visin dominante del hombre sobre la mujer, etc.) entre otras.

Esto nos impulsa a revisar la forma en que hemos manejado en nuestra sociedad el debate sobre la legalizacin del aborto en ciertos casos, particularmente en el de aborto teraputico. La falta de perspectiva de gnero es un elemento importante a considerar, ms an si se tiene en cuenta de que en este caso, es la salud e integridad fsica por no decir adems la vida- de la mujer embarazada la que se encuentra en juego, lo cual la hace ya no partcipe, sino directamente protagonista y referente a la hora de pensar en las polticas pblicas al respecto, as como de las polticas y debates sobre otros tpicos sobre salud y derechos sexuales y reproductivos.

3.-

Se ha visto y demostrado en el presente texto la gran cantidad de

avances en materia de investigacin cientfica respecto al tema a procesos como la fecundacin, anidacin, crecimiento embrionario, etc, elementos que no siempre estn presentes en nuestro ordenamiento jurdico. No debemos olvidar que el
64

derecho es una disciplina esencialmente flexible, que cambia constantemente atendido el desenvolvimiento de las sociedades que se rigen por l, as como por el avance del conocimiento humano en general y que, adems, es una disciplina que tiene por vocacin el anticiparse a las diversas problemticas surgidas en el seno de la sociedad para regularlas en la forma ms favorable posible para todos. Una legislacin que se ha mantenido esttica desde mediados del siglo XIX en esta materia, si bien da pautas que ayudan a individualizar el tipo penal y a otorgar sanciones por su ejecucin, se vuelve obsoleta y poco funcional en la sociedad de principios del siglo XXI, ms an cuando los avances de la ciencia han progresado exponencialmente desde entonces, dando pie a poder determinar con mayor rigor cientfico elementos, conceptos, plazos y fenmenos que fueron imposibles de determinar al momento de publicacin del Cdigo penal actualmente en vigencia.

En consecuencia con lo anterior, creemos que plantear una profunda reforma al Cdigo Penal en esta materia, aprovechando los conocimientos expresados anteriormente, contribuir favorablemente a determinar con precisin el delito de aborto, incluyendo elementos tan importantes como el tipo penal, el momento de consumacin del delito, bien jurdico protegido, aplicacin de circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, etc., todo lo cual independientemente de una nueva ubicacin del delito referido dentro de la geografa del Cdigo citado, atendido lo expuesto con anterioridad respecto del bien jurdico y circunstancias que rodean su comisin.

4.-

El

ordenamiento

jurdico

nacional

manifiesta

ya

desde

las

disposiciones de su norma fundamental un inters prioritario en proteger la vida del que est por nacer, lo que concuerda con una serie de disposiciones que se han mantenido desde hace dcadas en el sistema jurdico nacional. Sin embargo, y sin menosprecio de este derecho, creemos prudente que la Constitucin Poltica del Estado incluya en su catlogo de derechos el establecimiento de un derecho a hacer la vida, el cual permita a las personas el decidir libremente la forma en que desarrollarn su opcin de vida, no sindole aplicable la coercin del Estado para
65

ello. De esta forma, independientemente de la postura que se tenga frente al tema del aborto, sea a favor o en contra, el Estado debe garantizar que no impedir el libre ejercicio de la voluntad personal en materia de derechos reproductivos. El objetivo principal de la presente memoria consiste como ya fuera

5.-

establecido en su introduccin- en dar una visin de la situacin histrica y actual del debate del aborto en Chile y, en particular, del aborto teraputico, esperando de esta manera constituir este texto en un aporte al debate desde la perspectiva de la descripcin y anlisis en la forma ms objetiva y lejana de apasionamientos posible. Sabemos que en las discusiones originadas en debates de tipo bioticos, las posturas de las personas se ven marcadas por un sesgo emocional y valrico difcil de dejar de lado, el cual tal vez en ms de una ocasin- ha influido en el debate pblico al respecto, cuando no en la dictacin de disposiciones legales que han de ser obedecidas por toda la poblacin. Es de esperar en lo futuro que dicho debate en nuestro pas sea no solamente generalizado y enmarcado en un ambiente de respeto y tolerancia hacia las posturas divergentes, sino que, adems, sea acompaado de la adecuada seriedad que corresponde, donde los argumentos vertidos sean acompaados de la suficiente documentacin que los fundamenten, tanto en uno como en otro sentido. 6.

En base a los postulados y argumentos expuestos en la presente

memoria de grado, creemos que un aporte a la resolucin del conflicto social y cultural que refleja la prctica del aborto en Chile dice relacin con despenalizar el delito de aborto solamente con fines teraputicos, aunque slo dndose dos condiciones copulativas y necesarias:

1.- Riesgo inminente de muerte (excluyendo cualquier otro riesgo, como lesiones u otros) de la madre en caso de continuar con el proceso de embarazo, riesgo a su vez acreditado por facultativos con experiencia y de reconocida especializacin en el tema, y

66

2.- Que la ciencia mdica, a la fecha de realizacin del aborto, no haya sido capaz de acreditar la aplicacin de un tratamiento que pueda ofrecer una solucin a la madre, de forma tal que pudiere salvar la vida del no nacido.

En este caso, hacemos nuestros los planteamientos de parte de la doctrina, y fundamentamos esta postura en los siguientes razonamientos:

a) Que el aborto teraputico en los casos ya sealados no pasara a ser ms que una respuesta prctica a la valoracin que el ordenamiento jurdico otorga a la vida de la madre por sobre la del no nacido, asunto que ya fue demostrado anteriormente. De esta forma, el que en caso de riesgo de muerte de ambos, el derecho penal chileno haga una preferencia por una de aquellas dos vidas carecera de reprobabilidad.

b) Como se sealara a propsito de los elementos de antijuridicidad y culpabilidad a propsito del delito de aborto en el artculo 342 y siguientes del cdigo Penal, el elemento de intencin maliciosa no busca tanto entregar un elemento subjetivo del delito, sino ms bien de determinar el grado de culpa o dolo requerido para cometerlo. No as en el caso del artculo 345, cuando habla de abuso de oficio por parte del facultativo. Es evidente que, atendida la participacin de ste, este elemento no puede ser interpretado como una herramienta para determinar la culpabilidad en la participacin, por lo que es lgico deducir que, si no es esa la opcin, entonces el legislador, propuso este alcance con el fin de eximir a este tipo de profesionales de la responsabilidad penal que les cabran, con lo que finalmente- este elemento se transformara en una causal de justificacin especial, siempre y cuando la maniobra abortiva se encuadre dentro de las prcticas propias de la lex artis mdica, ,

c) Finalmente, podemos ver que, atendidas las circunstancias invocadas como hiptesis para la aplicacin del aborto teraputico, el mdico ha tomado una posicin de garante respecto de la madre, quien es su paciente. Ante esta
67

situacin, l no puede dejar que ella se arriesgue al punto de poner en peligro su vida, por lo que su actuar debe corresponderse con lo que su propio cdigo tico y con lo que el ordenamiento jurdico pueden imponerle. Actuar de otra forma no slo correspondera a un actuar antitico, sino que, adems, desde otro punto de vista, transgredira una serie de normas que re-encasillaran la conducta en un homicidio por omisin, razonamiento que puede ser ampliado y fundamentado en otro texto, atendida su complejidad.

68

ANEXOS.

Anexo N1: Cuadro resumen alcances de la legislacin sobre aborto en el mundo80: Las siguientes tablas presentan la situacin actual de la legislacin sobre el aborto en el mundo, por continentes. Leyenda: S - Legal. No - Ilegal. * - Legal slo durante 1er trimestre (fecha exacta puede variar). # - Legal slo durante 1er y 2do trimestre (fecha exacta puede variar). Restringido - Legal pero sujeto a importantes restricciones. Varias - Vara por regin. ? - Informacin no est disponible o la norma legal es muy ambigua.

*nota: En los casos que se conozca que la ley establece un plazo mximo para el supuesto definido, se indicar entre parntesis.

AFRICA:

Pas Angola Argelia Benn Botsuana

80

Proteccin de la vida de la madre * No S S

Salud fsica No # No S

Salud mental No # No S

Violaci n No No No S

Defectos del feto No No No S

Factores A sociosolicitud econmicos No No No No No No No No

Fuente: http://es.wikipedia.org/wiki/Legislaci%C3%B3n_sobre_el_aborto_en_el_mundo 69

Burkina Faso Burundi Cabo Verde Camern Chad Comoros Costa de Marfil Egipto Eritrea Etiopa Gabn Gambia Ghana Guinea Guinea Ecuatorial Guinea-Bissau Kenia Lesoto Liberia Libia Madagascar Malawi Mal Mauricio Marruecos Mauritania

S S S S S S S Restringido S S S S S S S S Restringido S S S S Restringido S S * S

S S S S No S No No S S No S S S S

S ? S ? No ? No No ? ? No S S S ?

* No * S No No No No No No No No S S No * No No S No No No No No No No

S No S No No No No No No No No No S S No * No No S No No No No No No No

No No * No No No No No No No No No No No No * No No No No No No No No No No

No No * No No No No No No No No No No No No * No No No No No No No No No No * (ilegal, pero permiti do selectiv amente) No No No No No No No 70

* * Restringid Restringid o o No No S No No No No No * No S No No No No No * No

Mozambique

No

No

No

Namibia Nger Nigeria Repblica Centroafricana Repblica del Congo Repblica Democrtica del Congo Ruanda

S S S S S S S

S No S No No No S

S No S No No No S

S No No No No No No

S No No No No No No

No No No No No No No

Santo Tom y Prncipe Senegal Seychelles Sierra Leona Somalia Suazilandia Sudfrica Sudn Tanzania Togo Tnez Uganda Yibuti Zambia Zimbabue

* S * S S S # S S * S S S S S

No No * S No No # No S ? * S ? S S

No No * S No No # No S ? * S ? S No

No No * No No No # S No ? * No No No S

No No * No No No # No No ? * No No S S

No No No No No No # No No No * No No S No

No No No No No No * No No No * No No No No

AMRICA DEL NORTE Y CARIBE:

Pas

Proteccin de la vida de la Salud fsica madre * S No S S S S S No No S S S S S S No No

Salud mental

Violacin

Defectos Factores socioA del feto econmicos solicitud

Antigua y Barbuda Bahamas Barbados Belice Canad Costa Rica Cuba Dominica El Salvador

No S S S S ? S No No

No ? S No S No S No No

No ? S S S No S No No

No No S S S No S No No

No No No No S No S No No

71

Estados Unidos Grenada Guatemala Hait Honduras Jamaica Mxico Nicaragua Panam Puerto Rico Repblica Dominicana San Cristbal y Nieves San Vicente y las Granadinas Santa Luca Trinidad y Tobago

S S S S Restringido Restringido S S S S

S S No ? No

S S No No No

S No No ? No No S No * S

S No No ? No No S No S S

S No No No No No Varia No No S

Vara No No No No No Varia No No S

Restringido Restringido Si ? S S Si No No S

No

No

No

No

No

No

No

No

No

No

No

S S

S S

S S

No No

No No

No No

No No

AMRICA DEL SUR:

Pas Argentina Bolivia Brasil Chile Colombia Ecuador Guyana Proteccin de la vida de la madre S S S No S S S Salud fsica Si S No No S S * Salud mental Si ? No No S S * Si S S No S Restringido * Violacin Defectos del feto Restringido No No No Si No * Factores socioeconmicos No No No No No No * A solicitud No No No No No No *

72

Paraguay Per Surinam Uruguay Venezuela

S S S S Si

No S No S No

No S No S No

No No No * No

No No No Restringido No

No No No Restringido No

No No No No No

EUROPA (OCCIDENTAL):
Pas Proteccin de la vida de la madre S Alemania Andorra S S Austria Blgica Dinamarca Espaa Finlandia Francia Islandia Irlanda Italia Liechtenstein Luxemburgo Malta Mnaco Noruega Pases Bajos Portugal Reino Unido Repblica Checa San Marino Suecia Suiza Vaticano S S S 22 sem. S S S S S S Restringido No S S S S 24 sem. S # S S S No S S S 14 sem. S S S No S S Restringido No No S S S 24 sem. # # No S S No S S S 14 sem. S S S No S S Restringido No No S S S 24 sem. # * No S S No S S * (14 semanas) # * S No * No Restringido No No S S * (16 semanas) No * No S S No S S # (22 semanas) # S S No S No Restringido No No S S # (24 semanas) S # No S S No S S Si 14 sem. # * S No * No Restringido No No S S Si 10 sem. # * No S * No No S No S No * No S No * # Salud fsica Salud mental Violacin Defectos del feto * Factores socioeconmicos * A solicitud * (ilegal, pero no punible) No * (ilegal, pero no punible) S S Si 14 sem. No * No No * No No No No S # Si 10 sem. No * No S * No

Cuadro resumen para Amrica y Europa:

73

Aborto legal hasta (al menos) 12 semanas

Aborto despenalizado en casos excepcionales - vida de la madre en peligro, malformacin grave del feto-violacin

Aborto totalmente prohibido

Puerto Rico Cuba Alemana Austria Blgica Bulgaria Dinamarca Eslovaquia Espaa Estonia Finlandia Francia Grecia Hungra Italia Letonia Lituania Luxemburgo Holanda Portugal Repblica Checa Reino Unido Rumania Suecia Suiza Federacin Rusa Canad

Antigua y Barbuda Argentina Bahamas Belice Bolivia Brasil Colombia Costa Rica Dominica Ecuador Grenada Guatemala Hait Jamaica Mxico Panam Paraguay Per Suriname Trinidad Uruguay Venezuela Chipre Irlanda Malta Polonia

Chile El Salvador Republica Dominicana Nicaragua El Vaticano

Anexo N 2

74

Estadsticas sobre aborto en Chile Perodo 2000-200681

Embarazo que termina en aborto

Nmero

Abortos causas Promedio de anual Del Salud total

Embarazo Ectpico Mola Hidatiforme Otros productos anormales de la Concepcin Aborto Espontneo Aborto Mdico Otro Aborto Aborto No especificado Intento fallido de aborto Complicaciones a consecuencias del aborto, Embarazo ectpico o Molar

21.042 1.606 71.967 31.595 0 33.296 74.091 305

8,9 0,7 30,6 13,4 0 14,2 31,6 0,1

21.042 1.606 71.967

3.507 268 11.995 5.266 0 5.549 12.349 51

1.251

0,5

1.251 95.866 (40,8%)

209

TOTAL

235.153

100

39.192

Anexo N 3: Jurispridencia de los Trbunales de Justicia en Chile sobre el delito de aborto82:

81

DIDES C., Claudia. BENAVENTE R, ; M. Cristina, SAEZ A., Isabel.. Programa Inclusin Social y Gnero, FLACSO, Chile. Santiago, enero 2011.Fuente: Presentacin Dr. Ramiro Molina, Profesor Facultad de Medicina, Universidad de Chile 82 Sentencias recogidas en GARRIDO MUOZ, Osvaldo. Aborto en Chile y sus nociones fundamentales, Disponible en http://www.monografias.com/trabajos85/aborto-chile-nociones-elementales/aborto-chilenociones-elementales.shtml (consultado por ltima vez el 04 de agosto de 2011) 75

ARTICULO 342 Nro. 3 del Cdigo Penal 1. En causa seguida ante el Juzgado del Crimen de Colina, en

los autos rol Nro. 19.803, en su parte resolutiva expone: "Se condena a los procesados Ramn F.P.V., y J. Del C. L. G., ambos ya individualizados, como autores de los delitos reiterados de aborto perpetrados en las localidades de San Sebastin y Colina entre los aos mil novecientos noventa y cuatro y dos mil uno, a sufrir, cada uno la pena de cinco aos y un da de presidio mayor en su grado mnimo, accesorias de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos y derechos polticos, inhabilitacin absoluta para profesiones titulares mientras duren sus respectivas condenas, y pago por mitades de las costas de la causa." El Recurso de Apelacin al fallo, fue confirmado con fecha 21 de Enero de 2008, por la Cuarta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra seora Amanda Valdovinos Jeldes, e integrada por la Ministra seora Adelita Ravanales Arriagada y por el Abogado Integrante seor Jorge Lagos Gatica, en los autos rol Nro. 13.602 - 2006.

El recurso de Casacin fue rechazado, segn resolucin de fecha 23 de Julio de 2008, Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros seores Nibaldo Segura P. Jaime Rodrguez E., Rubn Ballesteros C., Hugo Dolmestch U. y el Abogado Integrante seor Oscar Carrasco A, dictada en los autos rol Nro. 875-2008.

2.

Tribunal Oral en lo Penal de Temuco, dictada por los Jueces Seores

Gonzalo Garay Bums, Leopoldo Vera Muoz y Oscar Luis Viuelas Aller, en los antecedentes RUC 0600792859-7, 161-2007, en su parte resolutiva declara: "I. Que SE ABSUELVE a A.W.M.C., y P.R.O.G., ya individualizados, de la acusacin

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deducida en su contra por el ministerio pblico, en cuanto les estim responsables, en calidad de autora, a la primera, y de cmplice al ltimo, del delito de aborto provocado en la persona de P. I. A., en noviembre de 2006, en la ciudad de Temuco."

Fallo de la I. Corte de Apelaciones de Temuco, formada por su Presidente Ministro Sr. Leopoldo Llanos Sagrist, Ministro Sr. Fernando Carreo Ortega y Abogado Integrante Sr. Ren Saffirio Espinoza, en los autos rol Nro. 282008, rechaz el recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio Pblico. En este fallo es importante destacar su doctrina que seala: La figura del artculo 342 N 3 del Cdigo Penal, que castiga a quien maliciosamente causare un aborto, si la mujer consintiere, exige la manifestacin de voluntad explcita de una mujer capaz penalmente imputable, entregada en forma libre, al margen de toda coaccin externa, aun cuando cierta doctrina acepta una manifestacin implcita. Por otra parte, la voz "maliciosamente" sirve para excluir la comisin del ilcito con dolo eventual o culpa, limitando el tipo subjetivo de la figura al dolo directo. La conducta del sujeto activo de este delito debe ser la causa, razn y motivo de que suceda el aborto, de una manera inmediata, esto es, buscando un efecto que sucede enseguida, sin tardanza y directa, o sea, que su actividad debe encaminarse derechamente a la produccin de ese resultado (considerando 10, sentencia Tribunal Oral) II. Si el acusado se ha limitado a vender a la mujer embarazada un

medicamento que slo consecuencialmente produce efectos abortivos, y esta ltima lo emplea al da siguiente de haberlo adquirido, no se da la participacin criminal inmediata y directa que exige el artculo 15 N 1 del Cdigo Penal, ni se evidencia la presencia del dolo directo que exige la figura penal, pues con la venta del medicamento el acusado persegua nicamente un beneficio econmico.

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Tampoco se concreta la participacin criminal del artculo 15 N 3 del Cdigo Penal, a quienes concertados para su ejecucin facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en l, pues si existe un grado de concierte entre el acusado y la mujer embarazada, ste slo se refiere a la compraventa del medicamento, pero no al aborto de la criatura en gestacin, sin que exista intervencin inmediata, ya que slo a la mujer embarazada corresponda decidir su utilizaba o no dicho medicamento para producir ese resultado (considerando 11, sentencia Tribunal Oral).

ARTICULO 344 INCISO 1 del Cdigo Penal.

1.

Corte de Apelaciones de Valparaso, dictada por los Ministros

seores Manuel Silva Ibez, Luis Alvarado Thimeos y Abogado Integrante seor Carlos Muller Reyes, en causa rol Nro. 11.805-2003, en cuya parte resolutiva seala: "Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 456 bis, 514 y 527 del Cdigo de Procedimiento Penal, se revoca la sentencia consultada de treinta y uno de julio de dos mil tres, escrita de fs. 239 a 253 que condena a M.O.C., a la pena de tres aos y un da de presidio menor en su grado mximo y accesorias y al pago de las costas de la causa como autora del delito de aborto contemplado en el artculo 344 del Cdigo Penal perpetrado el 24 de agosto de 2001 en Quillota y que condena a A. Del. C.L.R., a la pena de quinientos cuarenta y un das de presidio menor en su grado medio y accesorias y al pago de las costas de la causa como autora del delito de aborto contemplado en el artculo 342 N 3 del Cdigo Penal perpetrado el 24 de agosto de 2001 en Quillota y en su lugar se declara: que se absuelve a ambas inculpadas del delito por las que fueron acusadas.

Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Alvarado, quien estuvo por aprobar el fallo en revisin, teniendo presente para tal decisin que la
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encartada Olivares reconoci haber ingerido un lquido contenido en una botella y tres tabletas, que inequvocamente tuvieron el efecto inmediato y directo en la interrupcin del embarazo, lo que es demostrativo de su eficacia causal para producir el resultado.

2.

En causa rol Nro. 64.606 del Primer Juzgado del Crimen de Rengo,

en resolucin dictada por los Ministros seor Carlos Arnguiz Ziga, seorita Jacqueline Rencoret Mndez y Abogado Integrante seor Miguel Gonzlez Pino, en causa rol Nro. 195.416, en cuya parte resolutiva en lo referente a esta figura penal sealan: "III. Que, se condena a N.A.G.C., ya individua lizada, a la pena de quinientos cuarenta y un das de presidio menor en su grado medio, accesoria de suspensin de cargo u oficio pblico durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas de la causa, por su responsabilidad como autora del delito de consentir que otra persona le cause aborto, perpetrado en Rengo el 12 de febrero de 1998 () "V. Que se condena a L. Del P.R.G., ya individualizada, a la pena de quinientos cuarenta y un das de presidio menor en su grado medio, accesoria de suspensin de cargo u oficio pblico durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas de la causa, por sus responsabilidad como autora del delito de consentir que otra persona le cause aborto, perpetrado en Rengo el 4 de octubre de 1998 ". Al interponerse recurso de casacin de la sentencia de segunda instancia, ste fue declarado inadmisible por la Excma. Corte Suprema.

ARTICULO 344 INCISO 2 del Cdigo Penal

1.

I. Corte de Apelaciones de Santiago, en causa rol Nro. 1732-90, en

su considerando tercero seala: "3) Que si bien E.O.C. no fue interrogada ms acuciosamente respecto de los mviles que la llevaron a su decisin de abortar, sobresaliendo en su indagatoria su preocupacin de no perder el trabajo que desarrollaba como vendedora en Almacenes Pars (fs. 26), cabe apreciar que hace
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alusin a que qued embarazada de su pololo que se fue a Canad y que el embarazo le ocasion un problema socio econmico, de lo que se infiere que al proceder consider que tal situacin atentaba contra su honra, al temer ser rechazada en el medio social en que actuaba, como asimismo en su trabajo, conclusin que se ve reforzada con las declaraciones de A.V.S., de fs. 121, S.A.J. de fs. 121 vta. y J.B.M.E., de fs. 121 vta., haciendo procedente aplicar en su favor lo previsto en el inciso segundo del artculo 344 del Cdigo Penal sobre aborto privilegiado"

2.

Juzgado de Garanta de Temuco, en audiencia de fecha 18 de Marzo

de 2002, El Ministerio Pblico solicit audiencia para los efectos de proponer la suspensin condicional del procedimiento, sealando que se cumplen los requisitos legales y teniendo fundamentalmente en consideracin lo sealado en el artculo 344 inciso 2 del C.P. (rebaja de la pena en caso de mvil de ocultacin de deshonra), atendida la circunstancia de que la imputada es soltera y su situacin le causaba problemas familiares y sociales. El tribunal accede a decretar la suspensin solicitada, por el plazo de un ao, estableciendo las siguientes condiciones: 1.- Someterse a tratamiento ante el facultativo que seala, el que deber rendir informe bimensual para ser presentado ante el Ministerio Pblico; 2.Ejercer trabajo o asistir a un programa de colocacin de la Municipalidad; 3.Presentarse ante el Ministerio Pblico cada dos meses y acreditar el cumplimiento de las condiciones; y, 4.- Fijar un domicilio e informar al Ministerio Pblico cualquier cambio del mismo

ARTICULO 345 del Cdigo Penal.

1.

El Tribunal Oral en lo Penal de Osorno, dictado por los Jueces

Seores Edmundo Moller Bianchi, Alberto Merino Lefenda y Marcelo Reuse Staub, en los antecedentes RIT 58-2008, RUC 0801078882-0, en lo relativo a esta hiptesis legal seala: "III. Que, se condena a N.E.A.P., Cdula Nacional de
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Identidad N .., ya individualizado, a la pena de TRES AOS Y UN DA de Presidio Menor en su Grado Mximo y a las accesorias de inhabilitacin absoluta perpetua para derechos polticos y la de inhabilitacin absoluta para cargos y oficios pblicos durante el tiempo de la condena, en calidad de autor del ilcito de ABORTO, en grado de consumado; en la hiptesis contemplada en el artculo 345 en relacin al artculo 342 N 3, ambos del Cdigo Penal ; ilcito perpetrado el da 22 de noviembre del ao 2008 en esta ciudad".

2.

El Juzgado de Garanta de Calama, en los antecedentes RIT 1167-

2004, RUC 0500133337-4, en lo referente a este articulado, en su parte resolutiva declara: "I.- Que, se condena al imputado O.D.P., ya individualizado, en su calidad de autor del delito de aborto consentido, en su calidad de facultativo, previsto y sancionado en el artculo 342 N 3, en relacin al artculo 345 del Cdigo Penal, en grado de consumado, hecho ocurrido durante el da 04 de abril de 2005, en esta jurisdiccin, a sufrir la pena de quinientos cuarenta y un das de presidio menor en su grado medio, ms las accesorias de suspensin de cargo u oficio pblico durante el tiempo de la condena"

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BIBLIOGRAFIA

CASAS BECERRA, Lidia, Mujeres Procesadas por Aborto. LOM Ediciones, Santiago de Chile, 1996. COOK, Rebeca. Salud reproductiva y derechos humanos: integracin de la medicina, la tica y el Derecho. Editorial Profamilia, 2003. COPELAND, L.J., JARRELL, J.F., MCGREGOR, J.A., "Ginecologa", Editorial Mdica Panamericana, 1 edicin en espaol (1 reimpresin) 1996 ETCHEVERRY, Alfredo. Derecho Penal. Parte Especial, Tomo III, Tercera Edicin, Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 2001 FAUNDES, A. y BARZELATTO, J. "El drama del aborto", Tercer Mundo Editores, Colombia, 2005. GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal, Parte especial. Tomo III. Cuarta edicin actualizada. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile, 2010. IBEZ Y GARCA-VELASCO, Jos Luis. La despenalizacin del aborto voluntario en el ocaso del siglo XX. Madrid, 1992. LAGOS LIRA, Claudia. Aborto en Chile: el deber de parir. LOM Ediciones, Santiago de Chile, 2001 LEJEUNE C. y LEJEUNE J. El amor a la vida. Editorial. Palabra, Madrid 1999. POLITOFF L. Sergio, MATUS A. Jean Pierre, RAMREZ G. Mara Cecilia. Lecciones de derecho penal chileno. Parte especial. Segunda edicin actualizada. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 2005. POLITOFF Sergio, GRISOLA Francisco y BUSTOS Juan. Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Jurdica Congreso, Santiago. 2006. ROMEO CASABONA, Carlos Mara. El Mdico ante el Derecho. Madrid, 1985.

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ROMO PIZARRO, Osvaldo, Medicina Legal, Elementos de Ciencias Forenses, Editorial Jurdica de Chile.

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