12-Guilherme Roman Borges DO

GUILHERME ROMAN BORGES
O DIREITO CONSTITUTIVO:
Um resgate greco-clssico do como e

TESE DE DOUTORADO

ORIENTADOR: PROF. TITULAR TERCIO SAMPAIO FERRAZ JNIOR

UNIVERSIDADE DE SO PAULO
FACULDADE DE DIREITO
SO PAULO
2011


Tese aprersentada como requisito parcial
obteno do ttulo de Doutor no Programa
de Ps-Graduao em Direito, rea de
Filosofia e Teoria Geral do Direito, da
Faculdade de Direito, do Setor de Cincias
Jurdicas, da Universidade de So Paulo,
sob orientao do Prof. Titular Dr. Tercio
Sampaio Ferraz Jnior

UNIVERSIDADE DE SO PAULO
FACULDADE DE DIREITO
SO PAULO
2011


Por


Tese aprovada como requisito parcial para a obteno do grau de Doutor em Filosofia e
Teoria Geral do Direito, no Programa de Ps-Graduao em Direito da Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo, pela comisso formada pelos Professores:

Orientador: Prof. Titular Tercio Sampaio Ferraz Jnior

Membro: Prof. Dr.

Membro: Prof. Dr.

Membro: Prof. Dr.

Membro: Prof. Dr.

So Paulo, ______ de ________________ de 2011.

minha pequena amada rica, por
tudo o que j vivemos, pelo amor que
j dissemos, pela alegria que j
sentimos; at que as risadas nos
avelhem, que as conversas nos
grisalhem, que os netos nos abracem.

.

.
.
.

.
.
( )

Conhea a si mesmo
Prefira uma perda a um ganho vergonhoso
Cuide de conter a ira
Obedece s leis
Nada em demasia: tudo belo se na justa medida.
(Klon, filho de Damaguito, Lacedemnio, +/- 600 a.C.)

,
, ,
, , ,
, ,

,
,
. (, , I, VI, 9, )

Como encontrar em si prprio a beleza de sua alma
excelente? Entre em si mesmo e se examine. Se no
encontrar ainda a beleza, faa como o escultor que
subtrai, tira, lustra, depura at que tenha ornado de
beleza a sua esttua. Subtraia da alma tudo que
superficial, endireite tudo o que no est certo, purifique
e ilumine o que obscuro, e jamais pare de aperfeioar
a sua esttua at que lhe brilhe a sua virtude. (Plotino,
Enadas, I, VI, 9, O Belo)

AGRADECIMENTOS

A minha amada rica por toda ajuda que me deu nestes anos e por ter aguentado este meu
jeito desinquieto, por toda nossa amizade, por tudo o que j vivemos e por tudo que a vida
nos guardar para sempre.

A alma de meu pai, pelo pouco que vivemos e brincamos. A minha me Erna, por todo
amor declarado, por todo o apoio que recebi em minha vida, pelo imenso carter e pelo
exemplo de esforo e dedicao que me ensinou.

A minha irm Clara, pelo exemplo de dedicao aos estudos e vida acadmica, por sua
cultura e por nossas tantas discusses, que tanto me estimularam nestes trinta e dois anos.

A famlia da rica, Dona Sonia, Jnior e Clarissa, e Melina, pelo convvio e pelas tantas
risadas.

Ao Professor Titular Dr. Tercio Sampaio Ferraz Jnior, pelas aulas, pela orientao, pelo
apoio e incentivo, e, sobretudo, o que h de mais vlido em toda a orientao, o exemplo
de austeridade, competncia e humildade, os quais levo como modelo no apenas de
academia, mas de vida.

Ao Professor Titular Dr. Joo Maurcio Adeodato, pela amizade e pelo apoio em todos os
momentos, pelas portas abertas, pelo exemplo intelectual, pelos conselhos e por ter
caminhado sempre comigo na vida acadmica.

Ao Professor Dr. Titular Mihail Paroussis, por ter me recepcionado e orientado pelo ano de
2008 na Shol Anthropstikon kai Koinonikon Epistmon Tmma Philosophas
Panepstmio Ptron Ellenik Demokrata (Faculdade de Filosofia da Universidade Patras,
Grcia).

Ao Professor Ordinrio Massimo Pavarini, pelo exemplo, pela total solicitude, que me
permitiu realizar pesquisas doutorais no ltimo trimestre de 2008 junto Biblioteca A.

Cicu e a Biblioteca delArchiginnasio de Bologna, Itlia, sem o qual no teria tido acesso
aos principais textos epigrficos e de papirologia.

Ao Professor Dr. Dr. h.c. Thomas Duve, Direktor do Max Planck Institut fr europasche
Rechtsgeschichte, de Frankfurt, Alemanha, pela possibilidade de ser aceito e realizar
pesquisas junto biblioteca como visitante em junho e julho de 2010, e como bolsista em
janeiro de 2011, onde encontrei todos os textos clssicos de direito grego e de filosofia do
direito grego necessrios.

Aos Professores Dr. Ari Marcelo Solon e Dr. Samuel Rodrigues Barbosa pelas
consideraes to relevantes e teis na banca de qualificao e pela verdadeira postura de
pesquisadores e professores, algo um tanto raro nos dias de hoje.

A Professora Associada Dra. Elza Antonio Pereira Cunha Boiteux, pelo exemplo de
simplicidade e conhecimento, pelo apoio e incentivo nestes anos de mestrado e doutorado.

A CAPES, pelo financiamento e a Universidade Positivo, na pessoa do amigo e
coordenador Marcos Alves da Silva, igualmente pela bolsa de estudos concedida para que
pudesse realizar meus estudos na Grcia.

A Rose, in memorian, pelo amor desde criana que permanecer por toda a vida.

Aos amigos e irmos que estiveram prximo e por toda ajuda, discusso e ateno, mesmo
nos finais de semana e feriados: Eros Belin de Moura Cordeiro e Rui Carlo Dissenha.
Lembrem que a amizade est longe do querer humano, est mais prximo dos espritos.
Mas ao mesmo tempo o mais humano dos sentimentos, o mais forte, o mais vivo. Ter um
amigo uma condio sublime de existncia; saber que l, o mais longe possvel, l onde
nada mais existe ou d certo, ao menos existe algum: o amigo. Se por um lado, o amigo
aquele com quem se quer viver sempre prximo, ao mesmo tempo a nica pessoa de
quem tambm se pode viver sempre longe, que ao contrrio de outras tantas pessoas, a
nica que manter a sua mesma condio na vida: de amigo.

Aos meus amigos de infncia e que seguem comigo, Bruno Hatschbach, Max Latz, Breno
Aurlio, Roberto Acosta, Felipe Paquete, Eddie Ribas, Marlo Martins que, embora nunca
tenham lido este texto, e talvez nunca o lero, deixo aqui minha lembrana da amizade.
Lembrem que a amizade requer maturidade, requer um caminhar junto na vida, um sonhar
sobre o futuro, um questionar-se comum sobre o presente, e, sem dvida, uma imensa
saudade do passado, da comunho de alguns atos, que contam a sua prpria histria de
vida, e a histria do amigo. E, talvez, por isso, acredito que os amigos sejam grandes
contadores de estrias, que escavam o passado em busca sempre daquela origem silenciosa
da amizade, que nunca sabemos ao certo quando comeou. A amizade parece ter essa
vocao arqueolgica, cujo propsito, de fato, seja entender como seria a vida se no
fssemos amigos.

A todos os outros amigos, por nossos momentos, sem os quais de nada adiantaria a vida:
Roberto Del Claro e Glaucy Del Claro, Larissa Fischer Sbrissia Dissenha, Noemia Paula
Fontanela de Moura Cordeiro, Clayton Maranho, Paulo Ricardo Opuzska, Joseph Abou
Chahla, Pedro Luciano Evangelista Ferreira, Cludia Regina Silveira Moreira, Priscila
Placha S e Jonathan Serpa S, Renata Ceschin Melfi de Macedo, Everson Talgatti,
Marcelo de Meira Santos Lima, Angela Reksidler Braga, Daniel Viegas e Luciana
Bandeira Mendez Ribeiro.

SUMRIO

INTRODUO .................................................................................................................... 1
A PRELIMINARES: Justificativas, Hipteses e Metodologias .................................... 5
CAPTULO I As encruzilhadas contemporneas ........................................................... 5
1. Justificativa: a jusfilosofia moderna e o desalinhamento atual .................................. 5
2. Hiptese de validade: o retorno aos clssicos e a experincia do fora ................. 20
3. Hiptese de legitimidade: a discusso acadmica sobre o direito grego ................. 27
CAPTULO II A experincia exterior e os vetores metodolgicos .......................... 40
1. Metodologia filosfica: o fundamento da experincia do fora ............................ 40
2. Metodologia gnosiolgica: o mtodo arqueogenealgico ....................................... 54
3. Metodologia histrica: as fontes de pesquisa, os direitos gregos e o campo histrico
especfico ..................................................................................................................... 75
B FUNDAMENTAO: A jusexperincia grega antiga ............................................ 91
CAPTULO I A juridicidade entre os gregos ............................................................... 91
1. Os contornos do jurdico ...................................................................................... 91
1.1. A semasiologia clssica do problema jurdico e a formao do pr-direito ..... 91
1.2. O aparecimento do e a questo versus ............................. 98
2. A formulao da norma clssica ............................................................................ 109
2.1. Traos conceituais ........................................................................................... 109
2.2. Questes normativas: , , e .............. 117
3. A jusracionalidade ................................................................................................. 132
3.1. As virtudes sistmicas: , , e ....... 132
3.2. A dialogia jurdica: ......................................................................... 152
CAPTULO II A estruturao do jurdico .................................................................. 162
1. As instituies e as personalidades jurdicas ......................................................... 162
1.1. Instituies constitucionais: , , , .......... 162
1.2. As personagens jurdicas centrais ................................................................... 167
2. A materialidade do direito ..................................................................................... 176
2.1. As normas do espao pblico e privado ......................................................... 176
2.2. As normas do espao criminal ........................................................................ 184
3. A processualidade do direito .................................................................................. 189

3.1. A natureza processualstica: o direito de ao ................................................ 189
3.2. Os procedimentos e os atos processuais ......................................................... 192
CAPTULO III O ............................................................................... 200
1. ................................................................................................... 200
1.1. O conceito de .................................................................................... 200
1.2. A educao para as normas e pelas normas .................................................... 207
2. O .............................................................................................................. 215
2.1. O e a cultura de si ..................................................................... 215
2.2. Juristas curadores de Si ................................................................................... 226
3. Essncia e finalidade do direito ............................................................................. 231
3.1. A constituio de si ......................................................................................... 231
3.2. Objetivos gerais: e ................................................ 242
C PROPOSIES: Por um direito constitutivo ................................................... 250
CAPTULO I Sntese para a construo de um direito constitutivo ....................... 250
1. A como e a singularidade da jusexperincia
greco-clssica ............................................................................................................. 250
2. O direito constitutivo e sua premissa: ................................. 254
CAPTULO II Gnoseologia de um direito constitutivo .......................................... 260
1. As bases cognitivas do direito constitutivo: e ............................ 260
2. O fim do direito constitutivo: a imbricao entre , e ................ 274
CONCLUSO .................................................................................................................. 282
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ........................................................................... 284
A BIBLIOGRAFIA SOBRE OS GREGOS............................................................ 284
I Clssica ................................................................................................................. 284
II Jusfilosfica ......................................................................................................... 286
III Jurdica ............................................................................................................... 290
IV Jusdocumental ................................................................................................... 302
B BIBLIOGRAFIA METODOLGICA ............................................................... 303
I Filosfica .............................................................................................................. 303
II Gnoseolgica ....................................................................................................... 304
III Histrica ............................................................................................................. 305
C BIBLIOGRAFIA DE APOIO REFERIDA ........................................................ 306

RESUMO

A pesquisa pretendeu encontrar na experincia jurdica grega dos sc. VI a IV a.C.
um novo modal normativo, para alm dos clssicos permitido, proibido, facultado, cujo
contedo se emoldurasse num carter constitutivo. A partir dos estudos do direito grego
desenvolvidos desde o final do sc. XIX, especialmente daqueles trabalhados pelos atuais
scholars europeus e norte-americanos, buscou-se resgatar nesta experincia uma forna de
pensar o contedo normativo de modo diverso do presente, tentando escavar na leitura da
norma e no relacionamento dos homens com o fenmeno jurdico uma maneira de ver o
direito enquanto direito constitutivo de virtudes e de subjetividades austeras. Para tanto,
foram fundadas algumas premilinares essenciais, capazes de justificar o porqu dos estudos
sobre o direito grego sobretudo no Brasil ; a necessidade de olhar a experincia clssica
como algo radicalmente diverso e novo experincia exterior e no recobro histrico;
bem como o mtodo arqueogenealgico condutor da aproximao com os antigos. Em
seguida, foram levantadas as principais contribuies da experincia jurdica grega, do
seguinte modo: a anlise da juridicidade (norma e jusracionalidade), da estrutura deste
jurdico (instituies, materialidade e processualidade), e do modo de agir/ser normativo
(educao jurdica, jurista e essncia do direito). Ao final, aspirou-se definir os traos desta
forma de ver a experincia jurdica grega enquanto direito constitutivo: uma maneira
peculiar de ler a filosofia do direito enquanto saber constitutivo, os contornos deste direito
bem como os seus vetores epistemolgicos e seu fim.

ABSTRACT

The research has intended to find in Greek juridical experience between the VI and
IV centuries b.C a new normative modal as an exclusive moral issue normative modal
beyond the classical allowed, forbiden and granted. Drawing heavily on the current North-
American and European scholars and also since by those started at the bottom of XIX
century, the research has tried to dig up in the norm and the relationship between citizents
and that one, a particular manner of think law as constitutive law of virtues and austere
subjectives. After has founded some essential questions: the reason of study greek law
namely in Brazil and the construction of the thesis greek approach like the
archeogenealogical method and the outside philosophical experience, the research has
defined the substance of ancient greek law: starting from the singular structure of law and
its applications, passing by the rationality, the basic material e procedure rules and arriving
at normative way of acting and being. Finally, the research has attempted to define the
features of this way of looking at ancient greek law experience as constitutive law, by
analyzing a particular way of read philosophy of law as constitutive thinking, the
outlinings of this law and the epistemological vector and its bounds as well.

1

INTRODUO

A realidade contempornea notoriamente conhecida por sua intrnseca natureza
atribulada, insustentvel e frgil diante da porosidade das relaes de ordem simblica e
material. Seja do ponto de vista poltico, cultural, jurdico, internacional, no faltam
argumentaes que procuram compreender esse momento, a que muitos intelectuais
costumam denominar de crise. Tambm no so novas as crticas que demonstram ser a
presente ps-modernidade uma grande falcia, carregada de um grande argumento retrico
e miditico, e cuja sustentao no encontra realmente um momento de ruptura, de corte
epistemolgico etc.
Na Lebenswelt (mundo da vida), valendo-se da expresso husserliana,
1
vive-se um
peculiar momento de insegurana nas relaes privadas, marcado por uma corrupo
incomensurvel do carter, uma predestinao para o embuste, para as falcatruas, para as
traies, para as deslealdades. Tem-se uma sociedade do elogio do vcio, do desregramento
individual, da valorizao da preguia e do acesso s coisas de modo rpido e fcil.
Desespera-se pela colheita, sem o tempo devido da semeadura. No campo pblico, tambm
no so poucos os exemplos em que a improbidade toma conta dos atos, contratos,
conchavos, conluios, quando no lugar deveria haver o cuidado supremo com a coisa
pblica, com o interesse coletivo, com o bem de todos.
Certamente na Rechtswelt (mundo jurdico), valendo-se Hassemer,
2
no faltam
consideraes sobre a fragilidade dos valores. H um corpo de pessoas, absorto numa
imagem de sucesso, vocacionado ao brilho e s titulaes, sem qualquer predileo pelo
exerccio austero e srio da experincia normativa em toda a sua amplitude e em todos os
seus campos. A busca por ttulos honorficos ou acadmicos, a fuga da disciplina, do
esforo, a preocupao com cargos, lugares etc. constituem grande parte do horizonte
jurdico. V-se pela consagrao da era dos palestradores, a gerao dos seminrios e dos
congressos; dos cursos telepresenciais, que mais exigem apresentadores e menos
professores; do louvor ao dolo e no aos mestres. H, portanto, nos mais diversos nveis

1
HUSSERL, Edmund. Die Lebenswelt: Auslegungen der vorgegebenen Welt und ihrer Konstitution.
Texte aus dem Nachlass (1916-1937) Gesammelte Werke, Band 39, Rochus Sowa ed. Springer, Dordrecht,
2008). Esta reflexo tambm aparece anos mais tarde em: HABERMAS, Jrgen. Theorie des
kommunikativen Handelns. v.1 Frankfurt am Main: Suhrkamp, p. 106.
2
HASSEMER, Winfried; REEMTSMA, Jan Philipp. Verbrechensopfer: Gesetz und Gerechtigkeit.
Mnchen: C. H. Bech, 2002, p. 169.
2

jurdicos, uma evidente falta de preocupao com o cuidado de si, com o cuidar da vida
como uma experincia de realizaes morais e no materiais.
Essas tumultuadas experincias atingem inevitavelmente o campo do normativo, da
cincia do direito, por tocarem, de um modo ou de outro em questionamentos e conflitos
de ordem moral. Isto implica que a jusfilosofia, a quem compete, por excelncia, a reflexo
sobre os fundamentos e os vetores epistemolgicos do direito, obriga-se a se debruar
sobre esta tormentosa situao, a fim de indicar possveis caminhos de fuga e de
reformulao.
Contudo, nesta pesquisa, no se pretende traar um panorama para a jusfilosofia de
hoje, mas, antes, investigar uma experincia jurdica distinta, como foi a dos clssicos, e
empurar o pensamento atual para um lugar inusitado, capaz de trazer luz linhas de
argumentao, vetores de questionamentos, valores de fundamentao hbeis a colocar
dvidas no saber contemporneo, e, quem sabe, servir de ferramental para ler tais
problemas de um modo diverso.
Procurando perseguir este propsito, e antes de ingressar no tema propriamente
dito, algumas pginas instrodutrias sero desenvolvidas, com vistas a mostrar de onde as
idias partiram, quais os caminhos escolhidos, e quais os vetores que guiaram a reflexo.
Com isto, o que se pretende assentar o rigor cientfico com o qual a pesquisa foi
elaborada, deixando claro, desde logo, um plano inicial de base, que analisar dois campos
de alicerce: a) um referente s justificativas e hiptese da pesquisa, e, b) outro da
metodologia usada.
Assim, nesta primeira parte, num primeiro captulo, o propsito demonstrar as
justificativas de se proceder a uma pesquisa sobre este tema. Aqui se tentaro demonstrar
as razes de se empreender uma reflexo na filosofia do direito como essa atualmente. Para
tanto, sero apresentadas os conturbados contornos da realidade que se vive (um pouco do
que acima foi dito no que diz com a frugalidade dos valores), das teorias jurdicas
tradicionais que existem, bem assim as teorias contemporneas e a maneira como elas tm
procurado discutir o fenmeno jurdico, para, em seguida, apresentar a necessidade de se
encontrar perfis tericos para as leituras jurdicas contemporneas com outra feio, e,
logo, justificar a importncia de se retornar aos gregos. Igualmente, nesta parte inicial se
procurar demonstrar o quanto discutir os gregos hojes vlido e o quanto j o foi feito
pela histria e pela filosofia do direito do ltimo sculo.
3

Num segundo captulo, pretende-se esclarecer a metodologia que fundamentou a
pesquisa. Numa perspectiva filosfica, optou-se pela viso da filosofia francesa da
experincia do fora, de sua capacidade de abrir caminhos tericos de maneira inusitada,
e, que aqui muito convm, visto que o direito grego (como ser trabalhado) no ser
apenas refletido como tcnica jurdica histrica, mas como uma outra realidade, que,
embora j vivida, to distante que se apresenta como algo estranho, algo exterior, algo
novo, a ser novamente enunciado. Num vis gnoseolgico, que marca o modo como essa
experincia jurdica grega foi recobrada da antigidade, conveio estabelecer tambm uma
matriz historiogrfica, que aqui se optou pelo mtodo arqueogenealgico elaborado por
Michel Foucault nos anos sessenta do sculo passado. Sua proximidade com a experincia
exterior e sua capacidade de articular discursos e relaes de saber e de prticas permite
acessar o direito grego de um modo interessante, e, talvez se arrisque dizer, o mais seguro
mtodo para um direito essencialmente discursivo e dialogado como era. Por fim, medida
que os dados histricos sero retomados, fez-se por bem estabelecer bases metodolgicas
histricas, especialmente a fim de delimitar qual o momento histrico estudado, quais as
fontes histricas e qual direito grego que se deixou enunciar nesta pesquisa.
Concludo este primeiro passo da tese, de suas preliminares, que antes
demonstrao de um ferramental do que qualquer outra forma de esforo filosfico, ser
oportuno passar para a anlise mais detalhada embora naturalmente apenas um pequeno
esboo se poder fazer, dada a sua complexidade da experincia jurdica grega. Aqui,
nesta segunda parte, de fundamentao de tese, sero apresentados os resultados
argumentativos efetivos da pesquisa realizada, que se dedicou a examinar os vestgios
histricos e filosficos da experincia jurdica grega, de todo o seu arcabouo normativo,
dogmtico, processual e epistemolgico, com vistas a nela encontrar uma forma peculiar
dos homens se relacionarem com o fenmeno jurdico. A exposio do direito grego foi
elaborada em trs captulos: a) num primeiro, foi investigada a juridicidade entre os
gregos, sendo abordados os contornos do jurdico, a formulao da norma clssica e a
sua jusracionalidade; b) num segundo, a estruturao do jurdico, a partir das instituies
polticas, da materialidade do direito em seus diversos campos e a processualidade do
direito; c) num terceiro captulo, o modo de agir normativo, exposto por uma educao
jurdica, pela singular figura do jurista e pela caracterizao de uma incomum essncia do
direito.
4

Assim, o que se tentou visualizar entre os gregos antigos, trazida tona pelas
legislaes, pelos discursos dos oradores, pelas interpretaes filosficas clssicas, pelas
colheitas historiogrficas (atravs de seus institutos e sua racionalidade), foi a imagem de
um matriz constitutiva e asctica do direito, jamais vivida em outros tempos,
naturalmente elaborada para que a norma tivesse um carter pedaggico de constituio
de virtudes, e, deste modo, uma imensa preocupao com o Outro. O olhar investigativo
foi direcionado para um emaranhado arquivo histrico, dado entre os scs. VI e IV a.C, em
que diversos discursos se deixam visualizar, capazes de mostrar que entre os gregos havia
uma ntida experincia austera do fenmeno jurdico.
Por fim, uma vez apresentada a experincia jurdica grega e vista aqui enquanto
disciplina asctica, ser construda uma terceira e derradeira parte, de proposio de
tese, que pretende mostrar como a experincia jurdica grega tinha um cunho
essencialmente constitutivo, radicalmente diverso do mundo contemporneo.
Para isto, dois captulos elaboraro o que se poderia chamar de um quadro, de
uma moldura para singularizar este perfil do direito grego: a) um primeiro, que faz uma
sntese do que seria este direito constitutivo, de matriz cognitiva e racional grega,
discutindo uma outra conformao da filosofia do direito, sua definio e as premissas que
sustentam esta matriz constitutiva; e, b) um segundo, que elabora a gnoseologia deste
direito a partir das variveis gregas da temperana, da justia como virtude, da eqidade,
da ascese e da felicidade como finalidade do direito, tentando encontrar este novo modal
normativo, esta forma de expresso do fenmeno jurdico que busca ser um direito
constitutivo de virtudes e de ocupao com o Outro.
5

A PRELIMINARES: Justificativas, Hipteses e Metodologias

CAPTULO I As encruzilhadas contemporneas
1. Justificativa: a jusfilosofia moderna e o desalinhamento atual

Inmeros problemas de ordem poltica, jurdica, econmica, social etc. fazem parte
da episteme contempornea, que certamente no so exatamente os mesmos de outros
contextos de saber e de poder que marcaram pocas distintas. No novidade que a
realidade atual gravada por certa fluidez de raciocnios, de prticas, de conhecimentos,
tpica de uma cultura de geis trocas, rpidas acomodaes, mltiplos contatos, variados
acordos, complexas interconexes. Uma profunda e vasta baldeao de signos entre
subjetividades tambm robustamente heterogneas que torna o encontro de objetivos, de
percepes, de mundividncias inevitavelmente desusado, extravagante, com o qual os
homens de hoje pouco sabem lidar.
No por outra razo, que a questo cultural talvez seja atualmente um dos
problemas mais refletidos e investigados pelos pensadores. A questo tica, os modos de
agir e de pensar, as escolhas de vida e de prticas sociais, a enumerao de prioridades, em
suma, o campo dos valores talvez seja o elemento central de uma reflexo sobre o ser
humano. Em outros tantos tempos tambm se debruaram os investigadores a questionar
problemas ticos, porm, certamente jamais estiveram marcados por esta realidade fugaz
que hoje se vive. Distintos problemas havia, mas cuja cinese tambm era outra.
As tcnicas criadas pelo homem moderno, seus saberes cientficos, pragmticos lhe
trouxeram indubitveis conquistas materiais, porm algumas atribulaes de ordem
espiritual, psicolgica e filosfica certamente convieram a este contexto e marcaram os
dias de hoje com certa peculiaridade. Isto empurra os intelectuais a tentarem refletir
campos prximos aos valores, e, nesse contexto, sem dvida, o jurdico aparece nos
horizontes de algumas indagaes. Sua proximidade com a moral e mesmo sua tentativa de
singularizao costura o modo de vida ao fenmeno normativo e impe uma conseqente
disposio ao estudo das relaes entre a norma e a conduta tica.
Eis porque no so poucos os filsofos do direito de hoje que se questionam sobre
os fundamentos do direito contemporneo, numa tentativa de encontrar a sua origem, o seu
6

caminho, o seu rito e nele tentar desvelar os erros e os caminhos tortuosos escolhidos pelo
homem na sua relao com a histria do fenmeno normativo. As teorias jurdicas
contemporneas, quando no se dedicam a apontar os problemas, dedicam-se de outro
modo a buscar solues nos mais variados campos da tcnica jurdica, e nas suas mais
variadas conexes com outros saberes cientficos.
Por isso, a reflexo sobre o direito, hoje, guarda foros de reflexo moral, e o seu
profundo conhecimento de um modo ou de outro uma forma de investigao sobre a
natureza humana. Refletir o direito hoje tem um cunho teraputico, medida que a sua
compreenso talvez possa corrigir possveis erros e objetivos eleitos pelos homens. Houve
um tempo, moderno, que o estudo do direito era uma tcnica de coexistncia social e de
progresso, porm, hoje, volta novamente a ser preciso pens-lo de outro modo, desde outro
ponto de vista, capaz de carreg-lo de novos sentidos e nesse percurso refleti-lo como
forma de exerccio asctico de vida, de disciplina normativa pessoal, de experincia tica.
As (insanidades) do homem contemporneo parecem ter sido sempre
coibidas e curadas pelo direito moderno, com sua arcaica e medieval noo de culpa,
porm j sabido, desde Foucault, que as Cincias Humanas e seu apropriar-se
cientificamente do homem para conhec-lo, antes, um instrumento de poder e de
dominao, uma forma de docilizao, de moldura do homem (no foi toa que ele props
uma forma de fragmentao do saber jurdico). Mas se as Cincias Humanas, e, neste
contexto, a Cincia Jurdica, exerceram formas de subjugao humana, conduzindo os
corpos maleveis objetivao da cincia e necessidade do capitalismo, hoje, parecem
ser questionadas em seu fundamento epistemolgico, e predispem os filsofos, e,
naturalmente, os filsofos do direito a tentar reconfigurar, formatar novamente o seu status
cognitivo.
Parcela significativa dos problemas existentes, criados na modernidade, foi
trabalhada pela teoria juspositivista que despontou de modo mais intenso no sc. XIX e
que perdurou at a Segunda-Guerra Mudial. A leitura tradicional contribuiu, de certo
modo, para edificar o sistema positivo e a cincia jurdica, porm, de outro, para
estabelecer uma rgida estrutura discursiva e jusfilosfica voltada conservao das
relaes sociais, dos valores, dos institutos etc. A manuteno da ordem e sua eficincia
econmica esteve na matriz no direito positivo, e, por certo, das reflexes jusfilosficas
deste sc. XIX e incio do sc. XX.
7

Quando se menciona discurso de conservao, por certo que no se est a falar
num sentido pejorativo, de conservador, mas, sim, naquele estatuto epistemolgico do
discurso jurdico criado, de modo mais vivo, na era napolenica, com todos os valores,
princpios, modos de agir e de pensar dos ideais burgueses do ento Estado de Direito. A
prpria jusfilosofia se voltou a este arsenal patrimonialista e individualista de matriz
juspositivista, procurando discutir meios e instrumentos da racionalidade do direito que
servisse ao esprito do capitalismo industrial, logo, de uma segurana jurdica e de uma
certeza frente de qualquer mecanismo de proteo e constituio de virtudes. No jogo
negativo das normas, tpicas daquela postura jurdica, de freios do arbtrio estatal,
construiu-se todo um arsenal para conservar as estruturas epistemolgicas do direito do
modo como se encontravam.
As idias de certeza, evidncia, previsibilidade, eficincia, segurana,
calculabilidade comportamental, totalidade terica, segundo Cham Perelman
3
, foram o
motor de discursos destinados a discutir o contedo fundamental do direito, travestido nas
discusses sobre a teoria da norma. Calcados no positivismo filosfico de August Comte
e Herbert Spencer, os criadores do positivismo jurdico, desde uma leitura das cincias
naturais, procurarm produzir discursos que compreendessem o homem em sua totalidade,
pois, uma vez conhecido, seria possvel dar-lhe a teraputica adequada, ou, quisera
Foucault, a dominao possvel e normalizadora.
4

Liderados por Wilhem Von Humboldt, comeam os positivistas ainda no sc. XIX
a traar um programa normativo sem qualquer interferncia ftica ou subjetiva para o
direito moderno. A busca pela pureza da normatividade e dos contornos do jurdico,
fizeram seus sectrios imprimirem uma matriz de conservao para o direito, sustentada,
segundo Norberto Bobbio, sob as seguintes perspectivas: i) o direito deve ser visto como
fato, e no como valor o que s se consegue com um formalismo jurdico; ii) o direito
deve ser definido em funo do elemento da coao, vez que se trata de um direito
emanado e institudo pelo Estado (direito que garanta as condies vitais da sociedade
concepo puramente estatal-legislata do direito); iii) o direito tem como fonte
preeminente a teoria da legislao, de tal como que a lei vista como a nica fonte de
qualificao do direito, complexa e hierarquicamente ordenado pelo Estado; iv) o direito se

3
PERELMAN, Cham. Lempire rhtorique: rhtorique et argumentation. 3
me
. d. Paris: Vrin, 1997, p.
15. ... um pensamento burgus que generalizou o papel da evidncia, seja da evidncia pessoal do
protestantismo, da evidncia racional do cartesianismo ou da evidncia sensvel do empirismo.
4
JAPIASSU, Hilton. Nascimento e morte das cincias humanas. 3 ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves,
1983.; FOUCAULT, Michel. Les mots et les choses. Paris: Gallimard, 1966.
8

estrutura a partir da teoria da norma, tornando-se essa um imperativo, de modo que o
direito comando, imperativo categrico, dirigido aos cidados pelo soberano; v) o direito
se estrutura num sistema, conseqentemente, h a construo de um ordenamento jurdico
terico e prtico, representado pelo trip bsico da unidade, coerncia e completude; vi) o
direito mecanicamente interpretado, logo, compete jurisprudncia to-somente
reproduzir o direito, explicitando o contedo de suas normas jurdicas, jamais as criando;
vii) por fim, o direito exige uma obedincia absoluta, o que significa que a lei, atravs da
imposio do Estado Moderno, torna-se requisito inafastvel, a que todos os homens se
submetem.
5

Entretanto, foi na primeira metada do sculo vinte e logo aps a Segunda Guerra
Mundial, que as obras de Hans Kelsen, Alf Ross e Herbert Hart, ao que se convencionou
chamar de positivismo contemporneo, que a norma se coloca no centro das reflexes
filosficas, e o fenmeno jurdico passa a ser destilado de outras concepes normativas,
como a social, a poltica, a moral, a religiosa etc. Cumpre ao direito o elogio do monismo,
da estatalidade e da racionalidade jurdica.
6

Diante desta perspectiva, Kelsen, Ross e Hart pretenderam, cada qual ao seu modo,
elaborar um conceito de direito longe do pluralismo axiolgico e da imprevisibilidade
estatal. A norma assume o lungar central do direito, de modo a permitir que este possa
erigido num sistema, gravado por um regime regulativo que gera possibilidades de afirmar
se um comando pertence ou no ao seu sistema. Essa, no fundo, a grande discusso
colocada j na Reine Rechtslehre (Teoria Pura do Direito): Por que uma determinada
norma pertence a um dado ordenamento?
7
A preocupao com o critrio regulativo uma
forma de atentar para o seu prprio critrio de juridicidade, de modo a eleger, ento, a
validade de algo perante o direito como jurdico, e no os critrios eventuais de
legitimidade, eficincia, justia etc. Ou seja, embora a questo da justia esteja sempre
presente em Kelsen, e numa grande matriz grega, a questo deixa de ser jurdica, para ser
apenas uma reflexo no campo filosfico.
A importncia de dizer se uma norma vlida ou no, significa perscrutar-se por
uma questo exclusivamente jurdica. Saber se uma norma integra ou no um sistema,
questionar se ela foi produzida e operada nos mesmos termos das outras normas j

5
BOBBIO, Norberto. Giusnaturalismo e positivismo giuridico. Milano: Edizioni di Comunit, 1965, p. 65
e segs.
6
COELHO, Luiz Fernando. Teoria crtica do direito. 2. ed. Porto Alegre: Fabris, 1991, p. 252.
7
KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre. 3. ed. Viena: sterrechische Staatsdrckerei, 1992, p. 196.
9

absorvidas pela juridicidade. , no fundo, uma questo de pertinncia a partir do
interior do sistema, o que significa afirmar que o prprio direito que se autodetermina.
Nas sociedades modernas, ento, em que o Estado tomou conta do exerccio legislativo e
material do direito, jurisdicizando a tudo, que o direito e no os fatos poderes ou
mesmo os valores justia - constituem, consoante Bobbio, o fundamento do prprio
direito.
8
Porm, mesmo Bobbio chega a discutir a possibilidade de se purificar plenamente
o elemento normativo, de separa, em suma, direito e poder, em razo do princpio lex et
potestas convertuntur.
9

Conquanto haja, naturalmente, variaes entre os positivistas clssicos, a questo
da validade est relacionada origem da norma. Em sendo um critrio to-somente
jurdico, a validade que distancia a norma jurdica da norma moral, das formulaes
religiosas ou dos juzos polticos. Apenas num ambiente secundrio estaria a eficcia,
vista como a conformidade de um comportamento com uma norma. Porm, seja a validade,
seja a eficcia, so estas critrios de juridicidade que auxiliam os positivistas a
compreenderem o conceito de direito. Tudo aquilo que no se adapta o rito formal de
recepo normativa ou de adequao normativa no jurdico, eis porque, na essncia, a
matriz juspositivista tem um carter de conservao discursiva, medida que uma
manuteno estrutural se opera dentro do prprio sistema positivo.
As vises kelsenianas, que se deslocam desde a conceituao epistemolgica do
discurso jurdico at a sua dogmtica, procuram, em sua integralidade, buscar o contedo e
o papel gnoseolgico dispendido pela cincia do direito para desenvolver certas categorias
gerais de seu discurso cientfico.
10
metodologia domtica, props-se-lhe a
impossibilidade constante e refutvel da interdisciplinariedade, vez que a busca de
categorias essenciais e mtodos puros e isentos de todo teor axiolgico possvel conduziria
o jurista a postar-se num lugar hipostasiado, no qual se esconderia por detrs da
neutralidade cientfica. Contudo, esse modelo sugerido por Kelsen, consoante as vivas
palavras de Luiz Fernando Coelho, alm cristalizar as estruturas sociais e as instituies
jurdicas, acabaria por levar o discurso jurdico a se colocar numa espcie de absoluto
niilismo epistmico e de total reduo do plano de conhecimento.
11

8
BOBBIO, Norberto. Teoria generale del diritto. Torino: Giappichelli Editore, 1993, p. 21.
9
BOBBIO, Norberto. Kelsen e il problema del potere. In: Revista Internazionale di Filosofia del Diritto, p.
562 e 569, 1981.
10
PPE, Albano Marcos Bastos; WARAT, Lus Alberto. Filosofia do direito: uma introduo crtica. So
Paulo: Moderna, 1996, p. 47.
11
COELHO, Lus Fernando. Uma teoria crtica do direito. Curitiba: Bonijuris, 1993, p. 03.
10

Deste modo, uma concepo atomstica distancia o campo interdisciplinar,
reduzindo o objeto jurdico, e, retirando, de sua essncia, alm de outros discursos, a figura
do sujeito diante da construo do universo do direito, dada a sua indispensvel
objetividade.
12
Naturalmente, neste processo de objetivao da metodologia pura do
direito, evidenciado pela negao do sujeito, opera um rigoroso processo de tentar retirar
da cincia jurdica quaisquer eventuais questionamentos que lhe so exteriores, de de
todos os elementos que lhe so estranhos,
13
de modo a reduzir o papel do intrprete a um
mero aplicador da norma conservadora.
14
Baseados ento nesta premissa, ainda que geral,
kelsiana do discurso jurdico, Hart e Ross vo posteriormente se debruar.
Numa simples leitura desta objetividade, possvel avanar em Kelsen, e
compreender que o que se busca nesta matriz positivista a valorizao do conhecimento
cientfico do direito e no de um conhecimento poltico, sociolgico ou mesmo tico do
fenmeno normativo. Certamente uma resposta de cunho evidentemente conservacionista
aos problemas da cincia jurdica tradicional, desenvolvida nos sculos XIX e XX.
Buscando diferenciar o direito das cincias naturais, Kelsen acredita que o grande
problema das cincias humanas essa impossibilidade de desgrudar o homem da natureza.
Um conflito entre a natureza e a sociedade no possvel, uma vez que a sociedade,
quando entendida como convivncia entre os homens, pode ser pensada como parte da
prpria natureza. Logo, pode-se falar que o direito tem uma parte de seu ser situada no
domnio da natureza, e a elaborao de uma categoria que lhe prpria fato jurdico
pode auxiliar na fuga a este problema. Para Kelsen, os atos e os fatos jurdicos so
compostos de dois elementos: um espacial e sensorialmente perceptvel (manifestao
externa), e outro que diz com a sua significao para o Direito.
Falar em significao para o Direito de certos atos afirmar que estes no podem ser
apreendidos sensorialmente. Este processo de significao se opera a partir da atuao
racional do indivduo que o liga, ao ato que est sendo por ele praticado, um determinado
sentido que se exprime de alguma forma a ser compreendida pelos outros. , esta, ento, o
sentido subjetivo do ato, que pode coincidir com o seu sentido objetivo, o qual atribudo
pelo direito. De outro lado, no que diz com os atos jurdicos, convm afrimar eles se auto-
explicam medida que o prprio ato, expressado por palavras escritas ou falados, diz algo

12
CHAU, Marilena de Souza. A cincia como discurso competente. In.: Crtica e ideologia: cultura e
democracia. So Paulo: Brasiliense, 1995, p. 15-38.
13
KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre..., p. 01.
14
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Crtica dogmtica e hermenutica jurdica. Porto Alegre: Srgio
Antonio Fabris, 1989, p. 25.
11

sobre sua significao jurdica (Kelsen cita o exemplo de uma pessoa designa como
testamento a sua disposio de ltima vontade).
Entretanto, a manifestao do sentido do ato depende compreender a norma como um
esquema de interpretao. Isto significa dizer que o que transforma um fato num ato
jurdico (lcito ou ilcito) no o seu ser natural, mas o sentido objetivo que se liga a esse
ato e a ele atribui significao. preciso perceber, na leitura kelseniana, que a base da
juridicidade est nesta atribuio de sentido objetivo ao ato operada pel norma, que
concede um esquema de interpretao, segundo o qual o ato interpretado. Deste modo,
uma norma pressupe ser produzida por um ato jurdico, cuja significao atribuda por
outra norma, de modo que o ato jurdico quando o seu contedo coincidir com aquele que
a prpria norma expressa.
Diante desta atribuo objetiva de sentido, o direito, enquanto fenmeno normativo
para a teoria positivista, restringe-se aos seus modais de probio, possibilidade e
permisso de condutas humanas, de modo que cada uma das normas que assim se dispuser,
e possuir um critrio jurdico de validade, passa a integrar uma ordem afim de conduzir os
homens em sociedade, j que seus postulados so normativo e no descritivos. A norma se
expressa por prescries (comandos), mas pode permitir ou conferir poderes
(competncias), tudo atravs da palavra dever, utilizada aqui em sentido amplo. Por essa
razo, a norma um sollen (dever-ser) e o ato de vontade ao qual ela constitui sentido o
Sein (ser). Evidentemente o ser pode coincidir com o dever-ser; pode ser da forma como
deve ser. Contudo, isto no de modo natural corriqueiro.
Deve-se compreender que um dever-ser por si s, ou melhor considerado apenas em
sentido subjetivo, a partir da perspectiva do ato individual que se dirige a conduta de
outrem, no caracteriza a norma como tal. Isto implica afirmar que s se poder falar em
norma vlida, ou seja, apta a vincular seus destinatrios, quando estiver presente o dever-
ser em seu sentido objetivo. A conduta, nesta perspectiva, uma vez condicionada pelo ato
normativo, passa a ser obrigatria no apenas do ponto de vista do indivduo, mas do
terceiro desinteressado.
A grande questo, ento, apenas para estreitar o que viria a ser o fenmeno normativo
do direito para os positivistas, ao menos naquilo que importa esboar nesta pesquisa, vir
a definir a validade objetiva da norma diante do sistema, para que esta passe a ser
reconhecida por todos em seu carter obrigatrio. A base, acredita Kelsen, esta num norma
interna, uma Grundnorm (norma fundamental). Kelsen sustenta: definindo a existncia
12

especfica de uma norma como a sua validade, exprime-se o modo particular no qual essa
vem dada, diferena do existir dos fatos naturais.
15
Por isso, possvel retornar quela
questo doutrora, e afirmar que, para o positivismo, a vigncia nada mais do que a
existncia especfica de uma norma; a forma pela qual a norma dada ou se apresenta. A
vigncia faz parte do campo material, porm, sua preleo depende da compatibilidade
com o sistema normativo.
A vigncia independente do ato de vontade ao qual atribui sentido objetivo, por
isso, h que se distinguir a vigncia da eficcia, da aplicao e observncia efetiva da
norma pelos rgos jurdicos e pelos indivduos subordinados ordem jurdica. A norma
entra em vigor antes mesmo de ser eficaz, de ser seguida e aplicada. Apesar disso, no se
pode deixar de considerar que para ser vlida, vigente, ela necessita de um mnimo de
eficcia, logo, a norma que permanece ineficaz por muito tempo acaba perdendo a sua
vigncia. Note-se que com a expresso eficcia de uma norma jurdica ... no se deve
entender somente o fato que esta norma venha aplicada pelos rgos jurdicos, em
particular pelos tribunais, isto , que em um caso concreto a sano venha ordenada e
cumprida, mas tambm pelo fato que esta norma vem observada pelos sujeitos
subordinados ao ordenamento jurdico, quer dizer, que se tenha um comportamento tal de
forma a evitar a sano.
16
Trata-se de uma leitura exclusivamente jurdica, essa
constituidora de uma preocupao de conservao dos valores e das regras sociais.
Muito embora a norma refira-se normalmente a condutas humanas, por certo que
pode se referir a fato ou situaes, a ponto de jurisdiciz-los, vez que estes so condies
ou efeitos de tal conduta, e, isso Kelsen de modo algum se ope. A norma prev as
condies de espao e tempo em que a conduta humana, nela contida, deve se processar.
Tanto que a validade s se realiza na consonncia do homem com o seu comportamento:
o fato que uma norma que se refere vinculante, que o homem deve comportar-se no modo
previsto na norma.
17
Essa determinao da vigncia no espao e no tempo pode ser
limitada pela prpria norma ou por norma superior, ou ainda ilimitada. As normas,
normalmente, dirigem-se a condutas futuras, mas nada impedem que se refiram a condutas
a ela anteriores e que tenham fora retroativa. Nesse percurso, a norma acaba por ter um
domnio de validade pessoal e um material. A validade pessoal da norma refere-se ao
elemento pessoal da conduta humana, qual seja, o homem que se deve conduzir da forma

15
KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre ..., p. 10.
16
17
13

prescrita. Pode ser ilimitada, quando as normas de um ordenamento dirigem-se a todos os
homens ou limitada, como nos casos dos ordenamentos estatais que se dirigem apenas aos
homens que vivem no territrio do Estado. O mbito da validade material, por sua feita,
diz com as matrias ou objetos de regulao da norma, que se traduz nos diferentes
aspectos da conduta fixada. Num estado federal, cada Estado-membro tem o mbito de
validade material de suas normas limitada em funo da Federao (competncia material
legislativa), porm dentro desses limites a validade material considerada ilimitada.
Nesta perspectiva, uma vez introduzida a norma dentro do sistema, atravs de seus
critrios de validade, eficcia e vigncia, purificando-a de todas as demais normas, e, esse
era o problema central do positivismo, caber a ela apenas, numa pespectiva positiva,
prescrever a realizao ou omisso de um determinado ato; conferir ao indivduo poder ou
competncia para produzir determinadas conseqncias, normas ou para intervir na
produo normativa; ou, enfim, permitir o indivduo de agir em desacordo com uma
proibio normativa .Isto implica afirmar que, mesmo quando a norma assume um carter
positivo-finalstico, para a matriz positivista, a questo principal compreender em que
medida a conduta corresponde norma quando como deve ser, ou contraria quando no
como deveria ser. Assim, tem-se que o juzo segundo o qual a conduta como deveria ser,
um juzo de valor e, neste caso, positivo. Por outro lado, o juzo segundo o qual uma
conduta no como deveria ser um juzo de valor negativo. Logo, no h nenhuma
pespectiva em saber se a norma, ao induzir ao comportamento est ou no preocupado
com eventuais significao subjetivias para os seus destinatrios, ou seja, com eventuais
constituies ou desconstituies de virtudes.
Por isso, a leitura kelseniana est preocupada em distinguir um juzo de valor
constitudo atravs da norma e a norma constituda. Aqueles decorrem da relao entre
a conduta real e a norma, podendo ser verdadeiros ou falsos. J as normas so vlidas ou
invlidas. Ou seja, o problema sempre da norma de validade, de pertinncia, sem abrir
espaos para outros fins. A conduta, sobre a qual recai o juzo de valor normativo, da
ordem do ser, existente no tempo e no espao, um elemento da realidade. Enquanto, o juzo
de valor que se coloca em face dessa realidade no pode ser jamais confundido com um
juzo de realidade, j que estabelece a relao entre uma conduta real e o dever-ser. Os
juzos de valor constitudos atravs da norma tambm no se identificam com aqueles
juzos que decorrem da relao entre uma conduta e o desejo ou vontade um ou vrios
14

indivduos. Alis, esses so os chamados juzos subjetivos de valor, contrrios, ento,
aos juzos objetivos de valor que se fundam em normas vlidas.
O grande problema para essa leitura positivista, que o que realmente importa o
fato dos juzos subjetivos de valor poderem ter diferentes graduaes, contrariamente aos
juzos objetivos em que a conduta est de acordo com a norma ou no est. Logo, o juzo
subjetivo no faz parte do elemento normativo, por sua instabilidade e insegurana, de
modo que o elemento tico tambm no pode ter espao. Ainda como valor designa-se a
relao entre a conduta humana e um fim. Assim, tem-se que a adequao da conduta ao
fim seria um valor positivo, porm a sua no adequao seria um valor negativo, sempre
dentro do campo da objetividade. Conquanto Kelsen avance nas investigaes sobre a
ordem social e as relaes entre direito e moral,
18
o seu discurso de conservao se
evidencia nessa exata medida, quando as normas que constituem o fundamento dos juzos
de valor so estabelecidas por atos humanos e, portanto, os valores atravs dela institudos
so arbitrrios. Para evitar essa natural instabilidade e incerteza dos juzos de valor no
normatizados, a teoria pura kelseniana aparece-lhe como a soluo adequada, expurgando
qualquer elemento tico de seus horizontes.
Foi extamente sobre estes pilares, sobre estas idias que a racionalidade jurdico e
legislativa se erigiu, de modo a produzir discursos de conservao, mais preocupados
com a norma e sua pertinncia sistmica do que com os problemas sociais e polticos, que
eventualmente poderiam lhe ser afeitos. Isto serviu num dado momento da histria, porm
j h algum tempo seu rdigo amlgama comeou a se esfacelar. A crise vivenciada pelo
positivismo em meados do sc. XX, quando a completude sistmica, a objetividade do
ordenamento e os valores burgueses que estiveram na base do Estado de Direito
comearam a ruir, empurrou os tericos do direito a experimentar outros campos de
anlise, com vistas a atualizar a tcnica jurdica, mas, especialmente, criar todo um
arcabouo jusfilosfico e dogmtico para trabalhar com os novos temas de daquela
sociedade massificada e dctil. Inmeras novas teorias comearam a principiar no ps-
Guerra, e se intensificaram nos ltimos anos, quando uma nova reviravolta operada pela
tecnologia, trouxe problemas de outra ordem para a cincia do direito.
Ainda nos anos sessenta e, chegando no Brasil, no final dos anos setenta, nasceram
teorias de base crtica, com vistas a discutir este postulado de conservao do direito, de

18
15

um discurso jurdico pleno de sentido,
19
despreocupado de fundamentaes polticas e
ticas. Nesta perspectiva, um movimento de formulao poltica apareceu por aqui, com o
objetivo de questionar este estatuto vazio do positivismo clssico, e, no seu lugar, discutir
o campo jurdico como um espao de lutar, de libertao e emancipao. A sada dada
pelos positivistas atravs da Grundnorm de Kelsen, da basic norm de Ross, e da rule of
recognition de Hart, ou seja, de uma norma suprema e fundamental,
20
como critrio de
validade ltima do ordenamento no se sustentava mais, de modo que outro patamar
deveria ser alcanado. Assim foram as diversas teorias crticas, aqui mais bem trabalhadas
por Roberto Lyra Filho, Tercio Sampaio Ferraz Jnior, Luiz Fernando Coelho e Luis
Alberto Warat, dentre outros. Contudo, apesar da importncia de tais teorias, porque
permitiram uma mudana de postura da prpria teoria geral do direito e do ensino jurdico,
nenhuma deles se destinou a discutir questes mais prximas de um contexto tico. A
explicao poderia estar no momento histrico que se vivia, de modo que discusses
polticas se sobrepunham s discusses ticas.
Nesse sentido, no faltaram esforos dos autores dogmticos para tentar adaptar o
instrumental moderno do final do sc. XVIII e incio do sc. XIX para esta nova realidade,
razo pela qual diversos ramos do direito passaram a conhecer novas figuras, novos
institutos, novas formas de proceder. Ficando apenas no campo particular, a ttulo de
elenco, no lugar do individualismo e do patrimoniralismo do direito privado e moderno,
apareceram contribuies em torno de um patrimnio mnimo existencial, de uma lgica
destinada funo social da propriedade e das trocas comerciais, de uma valorizao da
boa-f no trato negocial, de direitos de personalidade, de danos morais e estticos, de
novos microssistemas jurdicos, de clusulas revisionais dos contratos, de ampliao do
conceito de famlia e sua intrnseca mudana nas relaes de comando, de novas formas
societrias, de uma nova empresariedade etc. Certamente no campo processual com os
processos coletivos, no mbito criminal com a criminalidade econmica, no mbito
pblico com as mudanas da noo de servio pblico e de Administrao Gerencial etc.,

19
CASTANHEIRA NEVES, A. O sentido actual do direito: o problema da sua autonomia. Curso
proferido na Ps-Graduao da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran, nos dias 20,21,22 e
24 de junho de 2005.
20
Para encontrar a norma hipottica fundante, guardadas as suas peculiaridades, convm singularizar as
seguintes referncias dos autores: KELSEN, Hans. Reine rechtslehre. 3 ed. Viena: sterrechische
Staatsdrckerei, 1992, p. 196 e segs., _____. Allgemeine Staatslehre. Berlin und Zrich: Verlag und Max
Gehlen, 1966. p. 75, e _____. Gott und Staat. In.: Logos: Internationale Zeitschrift fr Philosophie der
Kultur, Tbingen, Verlag von F. C. B. Mohr, v. XI, n. 3, p. 261-284, 1923. ; ROSS, Alf. On law and justice.
2 ed. Berkeley: University of California Press, 1974., p. 81-82, HART, Herbert. The concept of law. 2 ed.
Oxford: Clarendon, 1991, p. 99 e segs.
16

em suma, a dogmtica lentamente passou por mudanas que procuram adaptar o
ferramental jurdico para trabalhar com essa nova episteme cultural, social e econmica
pela qual a sociedade contempornea passou a vivenciar.
De outro lado, no sob o ponto de vista poltico nem tcnico, tambm inmeras
teorias comearam a aparecer no mbito da teoria do direito, de alto cunho jusfilosfico,
com vistas a refletir os fundamentos desta mudana, seja no mbito material, seja mbito
jurdico. Autores do ps-guerra comearam a construir diversas linhas neoposivisitas e
ps-positivistas, para repensar os fundamentos que o direito passava a ter ou deveria ter.
Os pilares epistemolgicos, os institutos cunhados com alta dose de moralidade e os
princpios gerais do direito foram expostos e postos sob exame criterioso de diversas
teorias.
Recentemente, no foram poucas as teorias que apareceram com este fim de
reformulao. Algumas mais tcnicas, voltadas a melhor instrumentalizar a dogmtica,
outras, porm, mais abstratas, destinadas a sustentar reflexes sobre a prpria
fundamentao do direito contemporneo, em especial, em sua matriz tica. Dentre estas,
cumpriria aqui apenas destacar aquelas que, de um modo ou de outro, possuem alguma
proximidade com a busca pelo fundamento tico do direito, que importa nesta tese
referenciar por ter a mesma temtica, embora sob outros vizes. As ltimas teorias, as mais
modernas, segundo jusfilsofos contemporneos como Sonja Buckel, Ralph Christensen,
Andreas Fischer-Lescano
21
, Carla Farali, Winfried Brugger, Ulfrid Neumann e Stephan
Kirste
22
seriam: a) a teoria construtivista do expoente do Institut fr Sozialforschung,
Professor Reiner Forster; b) a teoria neo-materialista, dentre tantos, de Andrea Maihofers
e Andreas Harms; c) a teoria desconstrutivista da justia com base em Nietzsche e
Derrida; d) a teoria ps-positivista de Friedrich Mller e Ralph Christensen; e, por fim,
e) a teoria do neo-pragmatismo de Robert Brandom.
Naturalmente outras teorias, tambm recentes, mereciam ateno, contudo, foge
reflexo deste trabalho, como, por exemplo: a) a teoria do positivismo democrtico de
Habermas e Maus; b) a teoria sistmica de Luhmann e Teubner; c) os partidrios da
teoria crtica; d) a teoria do poder e do direito de matriz foucaultiana; e) as teorias
feministas; f) a teoria dos campos de susteno em Bourdieu; g) a teoria do estilo do

21
BUCKEL, Sonja; CHRISTENSEN, Ralph; FISCHER-LESCANO, Andreas. Neue Theorien des Rechts. 2
aufl. Frankfurt: Lucius und Lucius UTB, 2009.; FARALLI, Carla. La filosofia del diritto contemporanea:
temi e le sfide. 2 ed. Roma-Bari: Laterza, 2006
22
BRUGGER, Winfried; KIRSTE, Stephan; NEUMANN, Ulfrid. Rechtsphilosophie im 21. Jahrhundert.
Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2008.
17

direito de Agamben; h) a teoria da fragmentao radical de Karl-Heinz Ladeur; i) a
teoria da interpretao de Donald Davidson; j) a teoria psicanaltica do direito de Peter
Goodrich; k) a neuroteoria do direito de Christian Eurich, Stefan Wilke e Knstliches
Ged/chtnis; l) a teoria do processo jurdico transnacional de Klaus Gnther; m) a teoria
jurdica evolucionista de Marc Amstutz; n) a teoria deliberativa do direito de Bettina
Lsch; e, o) talvez no to recente, a teoria econmica do direito da matriz de Chicago.
Muito embora, nenhuma corrente especfica da jusfilosofia (ao contrrio da
jushitoriografia), propriamente, retorna aos gregos, possvel, no entanto, perceber que o
que preocupa os jusfilsofos de hoje exatamente essa tentativa de discutir o direito
contemporneo de outros pontos de vista. Neste sentido, procurando casar a ausncia de
teorias jusfilosficas de matriz greco-clssica com toda uma atual historiografia do direito
de feio grega, como adiante se ver, convm discutir uma perspectiva jusfilosfica
diversa desde os gregos, para fornecer aos jusfilsofos contemporneos, uma base de
questionamento desde outro ponto de vista: o clssico. Talvez a reflexo a partir dos
gregos, numa postura de jusfilosofia desalojadora da razo, possa indicar algum caminho
de outra ordem, que, embora, naturalmente, no seja capaz de modificar a estrutura
epistemolgica do direito, pode vir a contribuir para pensar algo diferente.
Diante deste contexto, parece evidente que os problemas dogmticos e prticos que
surgem vinculados tcnica jurdica, como morosidade processual, custos de transao,
dominao de mercados, insuficincia financeiro-oramentria, superpopulao carcerria,
lavagem de capitais, no-fundamentabilidade da pena, deslegitimao de prticas
administrativas etc. esto, de algum modo, relacionados aos problemas contemporneos de
uma cincia jurdica infrtil e muitas vezes ftua nos seus postulados tradicionais. Por essa
razo, filsofos do direito tm se debruado nessas novas teorias a investigar os
fundamentos do direito, como forma de pensar seu campo epistemolgico e conduzi-lo a
uma relao com questes de ordem moral.
No bastassem os problemas de ordem cientfica, h, e talvez esse seja um ponto
nodal do mundo contemporneo, uma grave insuficincia de valores nas pessoas. A
capacidade de ver a vida como uma simulao, e logo um simulacro,
23
a exposio
desvairada, o elogio da imagem, a nfase aos prazeres exclusivamente sensoriais, a
valorizao excessiva do dinheiro, a ostentao do poderio pessoal, a necessidade de subir
a todo custo etc., colocam nos horizontes das investigaes jusfilosficas o problema tico.

23
BAUDRILLARD, Jean. Simulacres et simulation. Paris: Galile, 1981, p. 16
18

Exatamente por essa razo, que um trabalho de filosofia do direito atual no pode
descurar da questo tica. Mesmo reflexes mais tcnicas, referentes aos fundamentos dos
sistemas processuais, da teoria contratual, do poder punitivo do Estado etc. devem guardar
uma carga de reflexo filosfico-moral. No por outra razo os temas da teoria geral do
direito tambm se voltam s questes morais, como processo justo, boa-f contratual,
probidade administrativa, transparncia financeiro-oramentria, simetria
informacional, dever de cooperao e lealdade comercial etc. A necessidade de tentar
encontrar algumas formas distintas de pensar epistemologicamente o direito de
fundamental importncia, ento, para a filosofia do direito.
Nessa perspectiva, o ensaio que adiante segue procura atrelar-se a essa atualidade
da filosofia do direito, e, nessa medida, tentar contribuir para elucidar questes intrincadas
da fundamentao do direito, e, na sua possibilidade, apresentar outras possibilidades de
pensar o fenmeno jurdico, de modo que a leitura dos gregos sirva a refletir tambm o
presente. A necessidade de se buscar um novo estatuto para o Direito , de certo modo, a
fagulha que empurra as linhas abaixo a investigar uma forma de pensar o jurdico. Se o
problema tico o essencial, as discusses para pens-lo melhor seriam se se retomassem
o pensamento clssico, no como histria jurdica ou jusfilosfica, como se ver, mas
como forma de algo diverso, de experincia exterior, que possa trazer questionamentos
atuais e diversos da lgica tradicional.
Por isso, a pesquisa empreendida e que aqui se apresentam hipteses parciais,
debrua-se a investigar o modo como os gregos no perodo republicano, em especial do
final do sc. VI a.C at meados do sc. IV a.C., construram uma forma peculiar de saber
sobre o direito, e, que, embora no possusse toda a sistematizao dos romanos, em muito
avanaram sobre categorias que at hoje existem. Contudo, mais do que refletir suas
categorias embora aqui sejam apresentadas as principais contribuies do direito material
e processual grego o que se pretende tentar encontrar um modo singular de
racionalizao do direito, uma forma de experincia jurdica nitidamente asctica e
voltada a construir subjetividades, e, com alta carga de liberdade, de alteridade e de
democracia o que no significa a exaltao suprema da perfeio, apenas um ntido trao
tico que hoje inexiste, ou, se existe, rarefeito. O retorno aos gregos uma forma de usar
a histria, como fundamentao crtica do presente, no como justificativa histrico-
19

positivista, mas a histria como meio de crtica.
24
A base histrica servir, assim, como
sustentao para as reflexes jusfilosficas, de modo que esta pesquisa no ser
exclusivamente histrica ou apenas filosfica, mas ser, valendo-se das palavras de
Foucault, fragmentos filosficos em canteiro histrico
25
.
H muito a ser refletido sobre o contedo e o programa do que seria esta base
constitutiva do direito, porm, apresentam-se aqui os contornos epistemolgicos, os pilares
e os vetores gnoseolgicos que permitem, neste primeiro passo, deixar aberta uma reflexo
nos gregos que sirva para o mundo contemporneo refletir suas prticas, e, quem sabe, um
dia, resgatar a clssica funo do direito como um instrumento de educao para a
virtude.
26

H algo que est atribulado, e, se no errado, ao menos confuso no que diz com o
propsito ao que direito se destina. A finalidade do direito , em parte, o que aqui se
questiona. O que alguns chamariam de ps-positivismo, ou de produto da ps-
modernidade, cuja marca seria tentar desconstruir as teorias tradicionais, aqui se optou por,
atravs do estudo arqueogenealgico do direito grego, que muito se tem feito em alguns
grupos de pesquisa (adiante mencionados), buscar nos antigos a fundamentao de um
outro direito ou de uma matriz constitutiva do direito. Se se vivem tempos em que o
homem esqueceu os limites de sua condio humana, ao contrrio dos gregos, como
salienta Eva Cantarella, convm pensar uma outra tecnologia jurdica para reorient-lo em
direo novamente s velhas mximas clssicas:
.
.
(nada em demasia: tudo belo se na justa medida) e o (conhea a si
mesmo).
27

Aristteles, no seu grande ensaio, embora pouco traduzido, intitulado
(Problemas) no captulo denominado (Sobre a justia e a
injustia), afirmava que havia algo de estranho, que no sabia bem ao certo o que era, mas
que diferenciava o descumprir de um contrato de emprstimo de um contrato de depsito.
Dizia que no tinha certeza sobre o porqu, mas sabia que havia algo que estava
relacionado amizade que haveria na confiana que o depsito exigiria e que no

24
KBLER, Gerhard. Rechtsgeschichte: ein systematischer Grundri. Mnchen: Vahlen, 1978, p. 02.
Geschichte als Mittel der Kritik. [trad. do autor.]
25
FOUCAULT, Michel. Table ronde du 20 mai 1978. In.: Dits et crits. Paris: Gallimard, 1994, p. 21.
Mes livres ne sont pas des traits de philosophie ni des tudes historiques; tout au plus, des fragments
philosophiques dans des chantiers historiques. [trad. do autor. Meus livros no so tratados filosficos nem
estudos histricos, no mximo, fragmentos filosficos em canteiros histricos.]
26
STOLFI, Emanuele. Introduzione allo studio dei diritti greci. Torino: G. Giappichelli, 2006, VII, p. 138.
27
CANTARELLA, Eva. Diritto greco: appunti delle lezioni. 2 ed. Milano: Cuem, 1994, p. 323.
20

ocorreria com o emprstimo.
; (Por que mais grave no restituir um depsito que um emprstimo?).
28

Assim, Aristteles mostrava que o elemento tico do direito valeria mais que a
tcnica jurdica, e talvez a sua capacidade de valorizao da amizade deveria estar frente
de qualquer instituto material ou processual. Por essa razo, e tentando reencontrar essa
base moral que o direito grego teve, porm agora em outros tempos, a pesquisa que se abre
procurou resgatar essa fundamentao moral da epistemologia do direito, objetivando criar
bases para compreend-lo como uma (disciplina normativa), uma
experincia asctica de constituio do Outro.

2. Hiptese de validade: o retorno aos clssicos e a experincia do fora

Estabelecidas as justificativas de um direito inserido na modernidade e sua
insuficincia em pensar os problemas modernos, e procurando lanar uma felpa na
jusfilosofia contempornea, convm buscar os gregos no como experincia histrica, mas
como uma racionalidade desalojadora da razo, capaz de visualiz-lo enquanto um
fenmeno absolutamente distinto dos dias de hoje, cujo contedo constitutivo possa
mostrar outra leitura possvel para o Direito (o que no o objeto deste ensaio
propriamente dito).
Nesse sentido, o que se pretende encontrar nestas linhas um fundamento vlido e
mais elaborado dentro do mundo grego que possa auxiliar na consecuo desta
racionalidade, deste direito constitutivo, que, conquanto no sendo original, novo
medida que sua influncia sobre o campo jurdico sempre foi relevada a segundo plano.
Trata-se do resgate de um momento em que a experincia do direito estava diretamente
vinculada prtica produzida pelo (jurista), e, por conseguinte ao, sua
virtuosa imagem e sua proba semelhana. um retorno ao momento civilizatrio em que
a virtude era correlata ao agir pblico, e, nessa medida, no tinha uma atividade
essencialmente finalstica, no podia ser vista como trabalho, mas como ao, e, logo,
como um direito debatido um direito dialgico, constitutivo dos homens. Enfim, desvelar
num direito clssico, eminentemente discutido, a marca de um jurista curador de si, cujos

28
ARISTTELES, Problemas, XXIX, 6. A mesma idia tambm est presente numa mxima moral que
Demetrius Falereos retoma dos sete sbios, em especial, Pitaks, filho de Ira di Lesbo: 6.
. (Devolve o depsito!)
21

desejos estavam em agir de maneira justa, correta, equilibrada, segura, prudente, sempre a
uma grande distncia da fria e da desmedida, da injustia e das vaidades.
Certamente o mundo grego, como a prpria cultura helenstica no a afirmao
cega e resignada de uma competncia suprema dos antigos para lidar com o seu mundo
exterior e toda a sorte de problemas e circunstncias que ele oferece ao homem clssico.
Leitura essa que acabou sendo disseminada pelo neoclassicismo alemo de Winckelmann,
Goethe etc., que viram na valorizao da arte helenstica a simbologia da perfeio e do
rigor estilstico. Certamente equvocos havia. E nesse sentido no faltam exemplos na
literatura dramtica sobre a penria humana que havia entre os gregos, naturalmente.
Significa antes o reconhecimento de uma determinada cultura particular, preocupada
claramente com a conduo da vida em casa e em sociedade, e, sobretudo, ocupada com
temas abstratos e ao mesmo tempo prticos, desde a complexa definio das virtudes e o
encontro da felicidade at a escolha de legisladores e magistrados para a direo da
realizao da justia nas discrdias sociais.
preciso reconhecer nessa medida que a Antigidade grega estava muito mais
direcionada para se preocupar com a norma a partir das prticas de si, da diligncia dos
atos pblicos e particulares, de um exerccio prtico que levava efetiva realizao da
virtude, e, assim, plenitude da vida moral, do que para a codificao das condutas ou a
prpria positivao das normas. A codificao surge apenas, como adiante mostrar
Aristteles, como reforo da constituio subjetiva do cidado diante (cidade). Raras
so as vezes, exceptuando-se algumas peas de Sfocles e Eurpedes nesse perodo ou
mesmo nas Leis e na Repblica, que os gregos se preocupam em refletir a escritura das
normas e a legalidade estrita e todo o conjunto de expedientes que a ela se condiciona,
como as penas, a execuo, a ao, o processo, etc. O que havia, de fato, um imenso
gosto pelos devaneios solitrios ou mesmo pelas grandes discusses pblicas sobre o curso
da justia e a sua efetivao entre os cidados da cidade-estado, especialmente entre os
sculos VI e IV a.C., num mundo grego marcado pelo gritos das estruturas democrticas,
aps os abusos dos derradeiros arcontes e antes das vitrias do grande Alexandre.
Havia entre os ticos um preparo constante para o trato com as normas da cidade.
Cuidar das normas significava a certa medida cuidar dos destinos de si mesmos, da
autoconstituio, dos limites, das fronteiras, do substrato e da constituio da cidade.
Preocupava-se, se no todos, uma imensa maioria de cidados, com o ensino dos cdigos,
desde as crianas at o preparo dos conselheiros tribuncios. O modo como os jovens
22

atenienses deveriam ser ensinados e o conjunto de matrias sobre as quais deveriam ser
instrudos os futuros conselheiros, faziam parte, como bem sustenta as leis platnicas, de
um debate pblico, refletido e discutido por todos os atenienses que assim quisessem. Era
comum, e nesses termos, coletiva e exposta, a educao voltada s normas. O respeito s
normas, embora naturalmente venha a ter destaque na cultura grega, como de resto o h ao
longo de toda a histria, certamente era visto muito mais na atitude dos homens, no que os
prprios homens faziam para respeit-las do que exatamente nas suas condies de
efetivao ou mesmo no seu contedo.
Por certo, tratava-se de um outro homem, um homem que aparecia na
(cidade) e na (casa) constitudo por uma srie de predicados, que o definiam para seu
prprio espelho, para sua famlia e para a comunidade. Era comum, na literatura clssica,
que algumas qualidades do homem antigo fossem ressaltadas amide e em conjunto, uma
vez que o homem era na medida de seus prprios atributos. Adjetivos comumente
atribudos ao homem clssico: (prudente), (sbio), bem como
(nobre), (piedoso) e (verdadeiro), eram tornados pblicos, revistos no
desenrolar de suas prticas. Por isso, um homem educado para se constituir segundo suas
virtudes intelectuais, ou mesmo consoante sua sabedoria prtica, deveria agir norteado para
a realizao das coisas boas para si prprio e para a comunidade.
29
Definir o homem
grego, pressupe, ento, que se averige com mais cautela um homem voltado aos seus
deveres e, conseqentemente, como diria Ccero, atento s suas virtudes, especialmente a
sabedoria, a modstia, a prudncia, a indagao e a inveno do verdadeiro.
30

Para constituir homens virtuosos na vida adulta, sabiam os gregos, que era preciso
desde muito cedo cuidar com a educao normativa e cultural dos jovens. Diferentemente
dos contemporneos, para os gregos a educao tinha um lugar privilegiado no ambiente
pblico e intelectual. A (educao) ia muito alm da mera definio como
educao, talvez encontrasse resqucios at mesmo na idia de cultura, de tradio, de
civilizao, consoante Werner Jaeger.
31
Os gregos davam distinta nfase para a educao,
pois sabiam que a sua prtica no era mera transferncia de conhecimentos instrumentais,
mas verdadeira formao; forma da comunidade conservar e transmitir a sua peculiaridade
fsica e espiritual, portanto, uma espcie de fora vital, que no seria propriedade de um
nico indivduo, mas pertenceria por essncia comunidade. A educao participava do

29
ARISTTELES, Livro X, a 24-b 30.
30
CCERO, Marco Tlio. Dos deveres, I, 15 e 16.
31
JAEGER, Werner. Paidia ..., p. 107.
23

crescimento da sociedade, seja no seu destino exterior, seja na sua estruturao interna.
Sabiam os antigos que o desenvolvimento social dependia da conscincia dos valores que
regiam a vida humana. A (cultura ou educao, neste sentido), conformava os
indivduos a cuidarem de si, a se preocuparem com o modo como deveriam conduzir a sua
vida, o seu (modo de agir, ser), a compreenderem a diferena entre coragem e medo,
entre vcio e bondade, entre justia e injustia, entre saber ou ignorar, ou melhor, entre ser
ou no virtuoso. A cultura tinha por finalidade cuidar da formao de um elevado tipo de
homem, um sentido de todo o esforo humano. Aos jovens, entre tantos afazeres da
Cidade-Estado, do publicus, era-lhes dado tanto o ensino do esporte e da arte da guerra,
quanto, em destaque, o do aprender a pensar, a filosofar, a refletir seus valores e as
relaes da sociedade. Para isso, cuidavam tanto gregos quanto romanos do prestigiado
ensino dos jovens pompeianos e atenienses, pois sabiam que era na juventude que a virtude
se construiria pela abstrao do pensamento, pelo exerccio e pela sua prpria natureza, tal
a dvida inicial posta por Scrates no (Mnon) platnico.
32
Cassodo, latino
pensador, ao mostrar que a educao impediria a acomodao dos homens s coisas fceis,
dizia quod in iuventute non discitur, in matura aetate nescitur (o que no se aprende na
juventude no se sabe na maturidade). Os antigos sabiam que era preciso cuidar da
formao dos jovens, pois seria justamente nesta fase que o carter, a moralidade, o
conhecimento, a subjetivao das normas e a compreenso do mundo se formariam.
Ao contrrio do que comumente se faz hoje, isto , resumir a educao ao mero
educar para a transferncia de conhecimentos tcnicos e instrumentais, sobretudo na
educao jurdica, consistente quase exclusivamente no ensino da dogmtica para o
mercado de trabalho, para o locupletamento, etc., competia (educao) sentido
maior, que procurava valorizar a caracterstica essencial do homem, que era sua capacidade
natural de aprender. Nesse sentido, possvel ver Aristteles abrindo sua
(Metafsica) com um dos mais belos enunciados de toda a histria da filosofia:
(todos os homens, por natureza, tendem ao saber)
33
.
E disso os gregos da democracia tica muito bem sabiam. Essa tendncia ao saber haveria
de ser aproveitada, e o cultivo da educao, sobretudo a educao jurdica, representava a

32
PLATO. Mnon, 70, a. , , ;
; , ;
[Podes dizer-me, Scrates: a virtude coisa que se ensina? Ou no coisa que se ensina mas que se adquire
pelo exerccio? Ou nem coisa que se adquire pelo exerccio nem coisa que se aprende, mas algo que advm
aos homens por natureza ou por alguma outra maneira?.]
33
ARISTTELES. Metafsica, 980, a.
24

continuao de sua cultura, de seus traos, de seus antepassados, o que efetivamente em
muito distingue o mundo contemporneo.
Entretanto, evidente que o resgate dos gregos no h de ser feito de maneira
desorientada ou mesmo idlica, na v crena que esse modo de educao, esse modo de
conduo pblica e privada seriam as formas mais perfeitas da existncia humana, todavia,
tem um sentido prprio, que, antes da reconstruo histrico-antropolgica de uma dada
figura subjetiva, um resgate filosfico de uma experincia cujo signo do direito se traduz,
diversamente do que o mundo contemporneo est acostumado a experimentar, num olhar
diferente, num olhar exterior, voltado para uma realidade que lhe estrangeira, num direito
dialgico, e, nesse sentido, discutido, debatido entre os membros da comunidade,
construdo pela via popular, por isso um direito porfiado,
34
reflexo essa que pode em
muito contribuir para o propsito de um jusapensar diferente, atrelado a uma outra
epistemologia e a outras variveis, as quais cincia moderna tanto lhe legou.
Certamente os juristas no eram para os gregos algo leve, alado e sagrado,
35

como quisera Plato para os poetas, mas tinham um lugar destacado na sociedade arcaica,
sobretudo pelo papel que desempenhavam na constituio das condutas polticas e
privadas, na formao do prprio conceito de homem grego, j que ele era um homem por
natureza voltado ao espao pblico e ao cuidado com as normas. Assim como eram os
governantes os mdicos da cidade, nas palavras de Celso Lafer, certamente daqueles o
eram os juristas. Cabia ao jurista, uma destas personagens subjetivas especficas do homem
clssico, cuidar dos polticos, e, por conseguinte, cuidar da prpria (cidade). Os
governantes eram responsveis por cuidar da cidade, mas uma pergunta que os prprios
antigos faziam, com base no cuidado das virgens, era a seguinte: quis custodiet ipsos
custodes? (quem vigiar os vigias?) ou (um vigia tem
necessidade de ser vigiado?).
36
Juvenal e Plato estavam atentos a esta problemtica, e os
antigos reconheciam na sabedoria e na prudncia dos juristas a sada para este impasse.
Caberia aos juristas eminentes papel na sociedade: conduzi-la entre as normas morais e
sociais, regrando o espao pblico e disciplinando as relaes familiares.

34
Porfiado o particpio regular do verbo porfiar, que tanto significa discutir (eis porque um direito
discutido), quanto mesmo coser (eis porque um direito costurado) que, por sua vez, vem do acrscimo da
primeira desinncia sufixal ar posposta ao substantivo feminino porfia porfia + ar, que, significando
discusso, etimologicamente vem da palavra latina perfidia, a qual, para os romanos, significava por via
popular (eis porque um direito assemblear).
35
PLATO, on, 534, b. .
36
PLATO. Repblica, III, 304, e.
25

Todavia, conquanto existissem figuras tpicas que exercessem a tecnologia estrita
do direito, como oradores, juzes, acusadores, etc., em razo da prpria natureza e
concepo desses cargos, nitidamente pblicos (porque postos ao povo e no a uma
burocracia especializada) e coletivos, no h como deixar de refletir sobre a ampla
concepo de jurista que havia entre os gregos, j que todos, algum dia, poderiam vir a
ocupar posies tcnicas especficas. Preocupar-se com as normas, a justia realizada na
(cidade) ou mesmo na (casa) era assunto e questo de todos. Todos a elas eram
afeitos. Era coisa comum, poltica, o que fazia com que os todos os gregos fossem, a certa
medida, um pouco juristas, j que as prticas jurdicas, por terem esse contedo
essencialmente pblico, exigia hora ou outra a participao do cidado na consecuo da
justia.
Por essa razo, perguntar-se sobre o direito grego ou mesmo sobre o jurista antigo,
especialmente no perodo de sua melhor expresso democrtica (entre os sculos VI e IV
a.C.) significa perquirir um pouco sobre todo homem grego, sobre todas as subjetividades
que estavam a certo modo habilitadas a se ocuparem com a justia, com as normas.
Significa ingressar no campo de problematizao da normatividade, especificamente na
constituio dos (normas) como campo de cuidado moral. Nessa medida, significa
ento investigar tambm o modo como a educao para as normas, as prticas normativas
de cada um influenciam na constituio dos homens gregos, na prpria constituio da
Cidade-Estado, j que a norma estava em tudo, assim como o debate e a poltica.
Indagar-se sobre o jurista e sobre o direito clssico pode significar a busca pela
compreenso do modo como os homens gregos, e de tal modo juristas, representavam uma
outra configurao de subjetividade, exercida como uma experincia asctica, uma
epistemologia jurdica, a partir de sua peculiar forma de se conduzir de maneira prudente,
equilibrada e moderada na empresa jurdica da (cidade) grega. Nesse sentido, o seu
retorno cumpre o que se pode chamar de uma experincia do fora, ou melhor dizendo,
torna-se um grande substrato metodolgico que pode servir jusfilofosia contempornea
para discutir o direito na atualidade, ou, ento, ser como forma de olhar os gregos sem
tentar se contaminar, na medida do possvel, pelo olhar presente.
Trata-se de uma pesquisa que reflete os gregos tendo o presente em mente, porm,
sem que se redunde numa pesquisa apenas historiogrfica. Isto , cuida-se de uma
investigao que buca no direito grego no uma forma de confiana ou convico, mas
26

como uma primeira descoberta,
37
como uma experincia do fora. Logo, empurra-se o
leitor no para o campo mstico ou dos caprichos da imaginao, mas num olhar histrico,
para um campo em que possa recobrir os diversos enunciados, e tentar indagar o mundo
antigo de maneira diferente.
preciso olhar os gregos por um outro plano de imanncia da norma, que frature os
sentidos modernos do direito, que se constitua enquanto dobra de si mesmo, e, faa
surgir um modal constitutivo para a norma. Eis porque, a metodologia que se usou nesta
pesquisa, sob o ponto de vista filosfico, a filosofia exterior, do pensamento exterior,
talvez a nica forma que permita olhar a norma grega com outra viso que no aquela
impregnada do sentido moderno de base conservacionista.
O perigo aqui cair no equvoco da recepo dos institutos e da jusracionalidade
grega desde hoje. Ler os gregos, sem optar por esse caminho do fora, impe um duplo
problema, que rev-los, tal os romanos o fizeram, e, rev-los, desde o lugar atual em que
o investigador se encontra. Talvez essa seja uma das preocupaes constantes dos grecistas
europeus atuais, embora no tenham caminhado pela filosofia do fora, pois tender a ser, na
sua imensa maioria, historiadores e no nomofilsofos.
A disseminao do direito romano atravs da fora dos cdigos napolenicos, se,
por um lado, contribuiu para o fortalecimento da cincia jurdica moderna, por outro,
construiu um rgido modelo sistmico de percepo do fenmeno jurdico. Durante muito
tempo ocorreu (e ainda hoje se corre o risco) uma submisso dos grecistas aos esquema
cognitivos criados pelo direito romano. Isto implicou que, inmeras vezes, os eventuais
institutos criados na Grcia clssica fossem vistos com olhares romanos. Isto possvel ver
na separao entre o pblico e o privado, que no admite ser vista com os mesmos olhares
justineaneus, nem o direito de propriedade e posse; nem tampouco a noo de contrato,
como se ver adiante; ou mesmo institutos como o testamento, que no cumpria a mesma
funo entre os gregos; ou a separao entre direito subjetivo e objetivo, que tampouco
existia etc.
O assdio produzido pelos romanistas e sua capacidade organizacional do
conhecimento produzido pelos iuris consultus, em sendo os primeiros a recepcionarem os
gregos, inevitavelmente aportado na modernidade no incio do baixo medievo, sem dvida,

37
ROMILLY, Jacqueline de. La loi dans la pense grecque: de origines Aristote. 2 ed. Paris: Les Belles
Lettres, 2002, p. 6. le retour une ide ancienne ne traduit pas une conviction moindre quune
dcouverte premire. [trad. do autor: o retorno a uma ideia antiga traduz menos uma convico, que uma
primeira descoberta.]
27

gravou a leitura dos institutos clssicos, a ponto de se confundirem com os prprios
institutos. Alguns institutos trabalhados adiante bem demonstram a recepo expressa que
o Digestum ou as Novaeles fizeram.
De outro lado, aproximar-se dos gregos tambm cria um segundo problema,
decorrente da inevitvel tendncia em ler os antigos com olhos presentes, ou seja, valer-se
das categorias modernas para reconhecer figuras jurdicas clssicas. Isto fica claro quando
muitos grecistas discutem institutos como negcio jurdico, direito subjetivo etc. entre
os gregos, quando tais so categorias exclusivamente modernas, seja porque baseadas no
voluntarismo moderno, seja mesmo no individualismo liberal.
38

Exatamente por isso que, ao se retornar aos antigos, necessrio (ao menos no que
for possvel), olh-lo estranhamente, como um antroplogo, de uma cultura radicalmente
diversa, efetivamente uma experincia nova, uma experincia do fora, que conduza o
jusfilsofo no a elocubrar, eis porque neste trabalho se far um resgate dos institutos
gregos, mas no buscar tambm verdades na experincia jurdica clssica, seno nela tentar
vislumbrar, com base histrica, uma caracterstica brutalmente distinta da jusexperincia
contempornea, que o exerccio normativo asctico, voltado construo de virtudes.

3. Hiptese de legitimidade: a discusso acadmica sobre o direito grego

Os gregos so notoriamente conhecidos no universo acadmico e mesmo alm de
seus muros pelas inmeras contribuies que deixaram como herana para a civilizao
ocidental contempornea. Se filosofia, medicina, literatura, ao teatro, religio foi
dado o devido lugar nas pesquisas, certamente ao direito pouco se dedicou de ateno
necessria. Seja por suas caractersticas peculiares em tratar do tema jurdico, seja pela
vulgaridade que se reduziu diante do arcabouo latino construdo logo em seguida, seja
mesmo pela sua prpria destruio ao fim da vivncia democrtica, a experincia
normativa grega, em especial a que mais se desenvolveu entre os scs. VI e IV a.C., pouco
instigou os autores modernos a sobre ela se debruarem. Enquanto a escola bolonhesa nas
mos glosadoras de Brtolo e Baldo resgatou o Direito Romano e todo o seu brilho da era
crist, mesma sorte no teve o Direito Grego, que se reduziu subtema acadmico nas
leituras jurdicas dos scholars europeus.

38
STOLFI, Emanuele. Introduzione allo sutdio dei diritti greci ..., p. 111-122.
28

O resgate do direito romano
39
em detrimento do grego certamente tem suas
justificativas exploradas tambm no mbito acadmico, e, repousa, dentre outros fatores,
na prpria formao do direito privado moderno. Inmeras escolas surgiram no final da
Alta Idade Mdia, que permitiram o ressurgimento do direito romano. Este fenmeno,
naturalmente conhecido como recepo, procurou fugir obscuridade do perodo ps-
justineaneu, ascenso e disseminao do imprio e do direito bizantino e brbaro, bem
assim a prpria dificuldade em se aplicar o Corpus Iuris Civilis. Isto, por certo, imprime
uma leitura j secular ao direito romano, o que no alcana o direito grego. Os
Glosadores, por entre os scs. XI e XIII, permitiram que o Direito Romano chegasse aos
juristas medievais, especialmente para tentar adapt-lo s normas costumeiras locais e ao
incipiente desenvolvimento econmico. Assim, Inrio, Acrsio etc fizeram do Direito
Romano desde logo a base do Direito Privado. Em seguida, tentando igualmente contribuir
para esse processo, e, escapando da falta de conhecimento histrico e, segundo Wieacker,
ausncia de bom senso, os Ps-Glosadores, nos scs. XIV e XV, transformaram-se em
comentadores, e se preocuparam em adaptar o Direito Romano s circunstncia da
poca, naturalmente com os direitos locais, e, sobretudo, o Direito Cannico. Apesar da
fora de seus autores, como Brtolo e Baldo, o avano do Direito Romano continuou com
a os cultos do sc. XV e XVII, quando j influenciados pelo Renascimento, voltaram a
manifestar o apreo pelo classicismo (diga-se, aqui, romanio), e, nas mos de Cujcio e
Donelus, fizeram deste Direito Romano, ento, um objeto histrico a ser estudado. Com
isso, no bastasse a sua recepo medieval, agora, o Direito Romano, ao menos em trs ou
quatro sculos, antecipava-se nas recm-criadas universidades enquanto objeto a ser
estudado. Essa valorizao continua, ainda, em menor intensidade, durante a fase dos
elegantes no sc. XVII e XVIII, com Woodt, e, de maneira crtica, com Puffendorf,
Grotius e Wolff na escola de direito natural dos scs. XVIi e XVIII igualmente. Este
processo acaba se fortalecendo com os pandectistas alemes, como Gustavo Hugo e
Savigny, que se aprofundaram no estudo das Institutiones e da Pandekten, avanando para
um Direito Romano de cunho terico, porm, sobretudo, prtico.
Contudo, a consolidao do Direito Romano, que ainda permanece muito viva nas
legislaes modernas, ganha um fato fundamental, que foi a formao dos Cdigos
Modernos e a leitura iluminista do mundo por volta do final do sc. XVIII. Alguns fatos

39
A leitura que se segue, foi feita com base em : WIEACKER, Franz. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit:
unter besonderer Bercksichtigung der deutschen Entwicklung. 2 ed. Gttingen: Vandenhoeck &
Ruprecht, 1967.
29

acontecem e que do grande fora para a importncia de se recuperar o Direito Romano.
Numa perspectiva filosfica, verfica-se o advento da razo, a formao de um mtodo
cientfico, a centralizao do homem, a humanizao das cincias, a pureza do objeto de
conhecimento, a racionalizao dos saberes, a valorizao do contedo da liberdade; j
numa perspectiva sociolgica, tem-se a delimitao do fato social, a formao de uma
classe Burguesa, as revoltas proletrias, a burocratizao do poder, a imposio da
Igualdade, ao menos formal etc. Numa perspectiva poltica, v-se a separao entre Igreja e
Estado, ao menos burocraticamente, a separao dos poderes, a constituio de um Estado
Administrativo, a formao de um capitalismo de contedo industrial, o que, acaba, por
atrelar-se a toda uma esfera jurdica marcada pela burocratizao dos Tribunais, a
decadncia dos Juristas e advogados, o aumento do acesso justia, a constituio de um
direito Universal, a Universalizao do fenmeno Jurdico, a constituio de uma episteme
jurdica, a caracterizao de um Direito Burgus, um processo de codificao, atravs dos
dspotas esclarecidos inicialmente e os regimes ditatoriais. Isto tudo, evidentemente,
construiu uma slida base para que o golpe definitivo do Direito Romano sobre o Direito
Grego viesse a ocorrer atravs dos Cdigos Modernos, como Code Civil des Franais
(1804), Code de Commerce (1806), Code de Procdure Civil (1810), Code Criminel
(1811) ou mesmo posteriormente, com o Burgerliches gesetzbuch (BGB) em 1899.
Assim, todo o direito antigo e suas possveis variedades acabaram por sucumbir a
um modelo burgus, conservador, positivista, que tentou de modo limitado a reduzir
desigualdades, de ntida clareza, unidade, sistematicidade, linguagem acessvel, no
excessivo detalhadamento, liberdade contratual, e, sobretudo, de robusta herana
romanista. Portalis, Tronchet, Bigot-Premeneu, e Malleville, todos em larga medida
romanistas, afundaram, assim, qualquer possibilidade de validade em se estudar o Direito
Grego, recepcionando, por vez e de modo definitivo, o Direito Justineaneu.
Apesar desse comparado esquecimento, o final do sc. XIX e o incio do sculo XX
viram florescer em algumas universidades de prestgio um grande apanhado de ensaios
sobre a experincia normativa tica, vindos em especial das faculdades de filosofia e letras,
e, evidentemente em menor proporo das faculdades de direito. O que, por um certo lado,
interessante vez que o desconhecimento tcnico das categorias da tradio romanista
permitiu, talvez, uma melhor acesso ao contedo jurdico grego, embora por outro se
perca, paradoxalmente, as filigramas de um ingresso privilegiado.
30

Especificamente, o estudo do direito se inicia apenas em torno de 1880 com certa
nitidez de autonomia cientfica. Apesar de autnomo, talvez o primeiro grande autor,
Ludwig Mitteis (1891),
40
ainda estava atrelado ao classicismo romano, haja vista que
comea seus estudos a partir dos papiros egpcios e o modo como eles deixam antever no
perodo imperial romano a influncia grega. Ao lado de Mitteis, alguns anos mais tarde,
aparecem tambm seu conterrneo Justus Hans Lipsius (1905/15)
41
e o francs Ludovic
Beauchet (1897)
42
. O grande impulso teria se dado com a descoberta dos textos
i (Constituio Ateniense), da escola aristotlica em 1891 e o Cdigo da cidade de
Grtina em 1882.
43
A matriz romana muito forte, a ver-se pela organizao do livro de
Beacuhet, que segue o estilo dos manuais de direito romano da poca.
Apesar dessa reflexo da virada do sculo, quando o imperialismo fazia florescer
novamente os protecionismos econmicos e culturais, numa indigesta movimentao
nacionalista, pouco tambm se avanou durante o sc. XX. Todavia, alguns trabalhos
isolados comearam a aparecer. Nas trs primeiras dcadas, Louis Gernet na Frana
44
e
Ugo Enrico Paoli
45
na Itlia avanam nas leituras, ento com o auxlio da papirologia
jurdica.
46
Coube assim, a Mitteis, Lipsius, Beauchet, Gernet e Paoli o incio dos estudos
sobre a possvel herana deixada pela experincia jurdica grega seriam os pais
fundadores de uma disciplina peculiar, que haveria de ultrapassar os mais de oito sculos
de concentrao da tradio romanista. Por certo que essa construo s foi possvel
porque a antropologia comeou a ganhar foros tambm acadmicos.
47

40
MITTEIS, Ludwig. Reichsrecht und Volksrecht in den stlichen Provinzen des rmischen
Kaiserreichs. Leipzig: 1891.
41
LIPSIUS, Justus Hans. Das Attische Recht und Rechtsverfahren. Leipzig, 1905. (2 nach. Leipzig, 1984.
(Hildesheim, Olms, 1905-1915.)
42
BEAUCHET, Ludovic. Histoire du droit priv de la rpublique Athnienne. Amsterdam: Rodopi, 1969,
4 v.
43
MAFFI, Alberto. Gli studi di diritto greco. In.: Etica e Poltica, Milano, IX, n. 1, p. 11, 2007.
44
Outros textos foram isoladamente por ele publicados, porm talvez o mais significativo seja: GERNET,
Louis. Recherches sur le dveloppement de la pense juridique et morale en Grce. Paris: Ernest Leroux,
1917. Sobre a necessidade de se construir uma reflexo sobre o direito grego de modo autnomo em relao
ao romano, ver o ensaio de Andrea Taddei sobre o texto Le Droit de Louis Gernet: TADDEI, Andrea.
Louis Gernet Le Droit. In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 3, p. 187-216, 2000.
45
Igualmente outros textos foram publicados, mas o principal seria: PAOLI, Ugo Enrico. Studi di diritto
attico. Firenze: Bemporad, 1930, 344p.
46
Dentre os autores que aparecem nesse momento, o maior foi Rafael Taubenschlag com os textos:
TAUBENSCHLAG, Rafael. Prozesse au Pacht-, Miets-, Dienst- und Werkvertrgen in den griechischen
Papyri. In.: Archiv fr Papyrusforschung und verwandte Gebiete, v. 12, p. 187-193, 1937. e _____. The law
of greco-roman egypt in the light of the papyri. Milano, 1972. (original de 1955)
47
Para uma leitura mais bem trabalhada sobre o papel e o aparecimento da etonoantropologia, cumpriria
discutir o ensaio de Andrea Taddei: TADDEI, Andrea. Louis Gernet Le Droit. In.: Rivista Dke,
Universit di Milano, n. 3, p. 187-216, 2000.
31

Certamente a atribulao histrica e a renovao acadmica operada nos temas do
ps-Segunda Guerra favoreceram o distanciamento dos antigos, visto doravante como
herana do classicismo burgus que se concretizou estranhamente no bacharelismo e no
liberalismo, j que a elite cultural mudou dos nobres para a burguesia. Contudo, na dcada
de setenta, num momento de certa euforia econmica e resgate da tradio cultural do
ponto de vista acadmico, e no poltico, volta a favorecer o estudo sobre o direito grego.
Nesse instante, um autor importante, Hans Julius Wolff, que j estava produzindo h certa
de duas dcadas pequenos estudos individuais sobre o direito tico,
48
decide reunir na
Cidade de Rheda, no noroeste alemo, um grupo de historiados e juristas para anualmente
discutir suas pesquisas sobre a realidade dos antigos, num corpo denominado de
Gesellschaft fr griechische und hellenistische Rechtsgeschichte. Segundo Eva Cantarella,
aps Wolff que se percebe a impossibilidade de se estudar a experincia jurdica grega
atravs dos modelos romanos.
49

O primeiro deles ocorre em 1971, e passa a ser denominado de Symposion (cujos
anais sero citados diversas vezes neste trabalho).
50
Este congresso aproxima importantes
pesquisadores, como Wolff, o papirologista francs Joseph Mlze Modrzejewski e
Arnaldo Biscardi, herdeiro de Paoli. Em seguida, de regra anualmente, o Symposion
permite a interligao das discusses, fazendo viver a experincia jurdica greco-clssica.
Segundo Alberto Maffi, um importante salto se deu no VIII encontro, ocorrido na
California em 1990, medida que pesquisadores anglo-saxes passaram a aderir ao
movimento jusgrecista
51
, j que, anteriormente, havia apenas figuras isoladas, como
George Calhoun
52
e Robert Bonner
53
. Colocava-se, assim, um componente de tenso nos
estudos grecistas, vez que os anglo-saxes, porque mais atrelados epigrafia, passaram a
se opor aos europeus continentais, mais prximos da papirologia.

48
WOLFF, Hans Julius. Beitrage zur Rechtsgeschichte Altgriechenlands und des hellenistisch-
romischen Agypten. Weimar: Bohlaus, 1961, VIII, 299 p.; _____. Die attische Paragraphe. Weimar:
Bhlau, 1966.; _____. Marriage laws and family organization in ancient Athens. Traditio, n. 2, 1944.;
_____. Neue Quellen zum Zessionsrecht der Papyri. In.: Studi in Onore di Ugo Enrico Paoli, Firenze:
Felice Le Monnier, p. 769780,1955.
49
CANTARELLA, Eva. Presentazione. In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 1, p. 06, 1998.
50
Sobre um dos mais importantes simposia, ver: GAGLIARDI, Lorenzo. Dodicesimo simposio di diritto
greco ed ellenistico. In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 2, p. 161-172, 1999.
51
MAFFI, Alberto. Gli studi di diritto greco, p. 13
52
CALHOUN, George Miller. The growth of criminal Law in ancient Greece. Berkeley, California Press,
1927.
53
BONNER, Robert Johnson. Evidence in Athenian courts and public arbitration in Athenian law. New
York: Arno Press, 1979, 42p.; _____. Lawyers and litigants in ancient Athens. Chicago: University of
Chicago Press, 1927.; _____; SMITH, Gertrud. The administration of justice from Homer to Aristotle.
2v. Chicago: Chicago Press, 1938.
32

No final do sculo passado e incio deste sculo, a tenso dentro da Gesellschaft
comea a ser contemporizada, especialmente nas figuras de Robert Wallace
54
, Edward
Harris
55
e Michale Gagarin
56
. Contudo, as divergncias ainda existem, pois os anglo-
saxes, na maioria no-juristas, vem o direito grego como expresso das relaes sociais,
enquanto os continentais como categoria autnoma. O grande problema se torna, ento, de
mtodo de investigao, de busca das fontes.
Segundo Maffi, as nicas tcnicas aplicveis ao direito grego so a tcnica
legislativa e a tcnica retrica.
57
Para a tcnica legislativa, buscam-se tantos os escritos
dos legisladores, como Slon, Zeleuco, Caronda etc., quanto os escritos epigrficos. A
maior fonte legislativa intacta seria o cdigo familiar de Grtina, embora haja outros
pequenos textos, porm sempre esparsos e no sistemticos.
58
J quanto tcnica retrica,
cumpre aos discursos dos (discursadores), como Demstenes, Lisias, e Iseu,
especialmente na sua aplicao s instituies processuais, sua maior riqueza.
59

Apesar dessas questes de mtodo e temticas, ainda so restritos os estudos sobre
o direito grego. Mesmo na Europa, poucas foram as faculdades que cuidaram em resgatar a
lei grega, cabendo destaque, como se ver adiante, s escolas de Sienna, Roma, Firenze,
Milo, Parma, Torino e Bologna na Itlia; de Oxford, Manchester, Cambridge e
Nottingham na Inglaterra; Berlin, Frankfurt e Mnchen na Alemanha e de Paris e Bruxelas

54
WALLACE, Robert W. Laws enemies in ancient Athens. In. Symposion 2005 Vortrge zur
griechischen und hellenistischen Rechtsgeschichte, Kln, Bhlau Verlag, p. 183-196, sept. 2005.
55
HARRIS, Edward. Who enforced the law in classical Athens? In. Symposion 2005 Vortrge zur
griechischen und hellenistischen Rechtsgeschichte, Kln, Bhlau Verlag, p. 159-176, sept. 2005.; _____.
RUBINSTEIN, Lene. The law and the courts in ancient Greece. London: Duckworth, 2004, XI, 240p.
56
GAGARIN, Michael. Bouleusis in athenian homicide law. In. Symposion 1988 Vortrge zur
griechischen und hellenistischen Rechtsgeschichte, Kln, Bhlau Verlag, p. 81-100, juni. 1988.; _____.
Drakon and eraly athenian homicide law. Yale: University Press, 1981.; _____. Early greek law. New
York: University of California Press, 1989.; _____. From oral Law to written laws: Dracos Law and its
homeric roots. In. Symposion 2005 Vortrge zur griechischen und hellenistischen Rechtsgeschichte, Kln,
Bhlau Verlag, p. 3-17, sept. 2005.
57
MAFFI, Alberto. Gli studi di diritto greco, p. 14. Para aprofundar esta anlise do desenvolvimento do
direito grego nas universidades, ver outro texto de Maffi: MAFFI, Alberto. Hans Julius Wolff e gli studi di
diritto Greco a trentanni dal I symposion. In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 4, p. 269-291, 2001.
58
Apontando a inexistncia de uma lgica organizacional, ver: HLKESKAMP, Karl-Joachim.
Schiedsrichter, Gesetzbeber und Gesetzgebung im archaischen Griechenland. Stuttgart, 1993, 343p.
59
Para uma melhor compreenso sobre o papel dos discursos dos oradores no processo, ver os autores de
formao anglo-sax, sobretudo pelo interesse que h no papel da oralidade do processo e dos precedentes
judiciais: GAGARIN, Michael. Antiphon the Athenian: oratory, law and justice in the age of the
sophists. Austin: University of Texas, 2002.; WORTHINGTON, Ian. Persuasion: greek rhetoric in action.
London: Routledge, 1994.; RUBINSTEIN, Lene. Litigation and cooperation: supporting speaker in the
courts of classical Athens. Stuttgart: Steiner, 2000.; USHER, Stephen. Greek oratory: tradition and
originality. Oxford, Oxford University Press, 1999.; JOHNSTONE, Steven. Disputes and democracy: the
consequences of litigation in ancient Athens. Austin: Texas University Press, 1999.
33

na Frana e Blgica.
60
Nos EUA ainda se encontram alguns importantes autores nas
universidades de Berkley e Philadelphia, porm mais atuais. Pouco se pode encontrar nas
bibliotecas espanholas (algum texto em Valncia), portuguesas (tambm algum em
Coimbra), e, curiosamente, gregas. Isso por si s reduz naturalmente o acesso
bibliografia sobre o Direito Grego, ao contrrio do que se passa com o Romano.
Salvo alguns autores, que so amide citados na literatura internacional, e se
repetem de maneira indiscriminada, raramente se investigaram as poderosas
contribuies que a jusfilosofia grega poderia antever para reconstruir, ou construir de
outro modo o universo contemporneo. Tal o descrdito que tambm no so muitas as
faculdades de direito europias, e mesmo hoje as de filosofia e cincias humanas, que
possuem em sua estrutura curricular uma disciplina dedicada exclusivamente ao Direito
Grego. Certamente os alemes, os italianos e os ingleses esto hoje, ao menos em conjunto
reflexivo e no isolado em autores, muito frente das investigaes, seja em
especificidade, seja em qualidade, seja em sistematicidade. preciso salientar que essa
restrio ocorre no ambiente estritamente jurdico, o que no significa dizer que alcana os
demais nveis dos estudos gregos. Existem, sim, alguns professores, dedicados ao tema,
que aparecem e acabam sustentando a existncia de uma ctedra especfica, mas que, no
momento de seu afastamento, automaticamente levam consigo a disciplina, extinguindo-a
do currculo. Exemplo notrio da Universidade de Bologna, tradicional no campo do
direito antigo, mas que, atualmente, no tem entre seus docentes qualquer professor com
formao grega mais aprofundada.
A carncia de novos autores, novos grecistas que retomem os gregos no maneira
classicista, mas como possibilidade de novas reflexes fique evidente nas faculdades de
direito europias, quando no faltam teses de lurea sobre a jusfilosofia contempornea, a
falar em Habermas, Dworking, Rorty, Foucault, Hart, porm, quase insignificante a
reflexo sobre os gregos, mesmo naquelas que so tradicionalmente conhecidas por sua
formao abstrata e compendiosa, na vulgaridade forada do termo, em que a formao
cultural se antepe formao mercante. Em grande parte, a justificativa se reduz, como se
vem em repetidas conferncias, salvo discrepncias mais evidentes, na idia de que o

60
Por desconhecimento do autor, no se tem como apreciar a existncia de pesquisas nos pases do leste
europeu, nos pases escandinavos e tampouco nos pases que no tem tradio na pesquisa jusfilosfica como
Sua e ustria. Sabe-se, embora muito vagamente, segundo a Prof. Sima Avramovic, que o estudo da
retrica grega processual tem sido feito em Graz e Belgrado de modo pioneiro. Nesse sentido, ver;
AVRAMOVIC, Sima. Simulation of athenian court: a new teaching method. In.: Rivista Dke, Universit
di Milano, n. 5, p. 187-194, 2002.
34

mundo clssico pouco tem a contribuir para repensar e resolver os problemas
contemporneos, muito mais complexos e vastos que outrora.
Nem mesmo os gregos de hoje resgatam nas faculdades de direito a experincia
antiga. Conquanto a leitura dos textos com formao jusfilosfica clssica seja auferida no
vestibular, exceo de alguns cursos, como em Tessalnica ou em Atenas, raras so as
apreciaes especficas sobre o mundo antigo.
61
A predisposio para as leituras alems e
francesas delimita o espectro de reflexo jusfilosfica. Seus prprios herdeiros acabam
renegando a fora produtiva e original do direito tico. Quando muito, cabe histria do
direito compensar por fatos e genealogias o que a jusfilosofia deixa para trs.
Diante deste restrito estudo, que alguns novos autores ainda procuram ver nos
estudos gregos uma importncia, no apenas do ponto de vista histrico, mas do ponto de
vista filosfico, medida as leituras das categorias jurdicas clssicas podem deixar linhas
de discusses para o mundo contemporneo. Por essa razo, o estudo do direito grego tem
se mantido vivo, de modo reflexo pelo direito bizantino, estudado atualmente no Max
Planck Institute fr europasche Rechstgeschichte, sob a coordenao geral do Professor
Thomas Duve, e, especialmente, ainda na Gesellschaft fr griechische und hellenistische
Rechtsgeschichte, o grande centro de reflexes. Com a morte de Wolff no incio dos anos
oitenta e de Biscardi no final dos anos noventa, a sua direo passou para Eva Cantarella
(Milano), Gerhard Thr (Graz) e Joseph Mlze Modrzejewski (Paris).
Ao lado da Gesellschaft, alguns de seus membros italianos fundaram a Rivista Dke
em Milo, para tambm divulgar as idias atuais do direito grego. As origens da revista
esto atreladas a Arnaldo Biscardi (orientando do consagrado Ugo Paoli em Firenze), que
assumira a ctedra de Direito Romano em Milo, embora j houvesse lecionado Direito
Grego em Siena, por fora de seu aluno Remo Martini. Houve, ento, um grande incentivo
aos estudos de direito grego. Porm, coube aos seus continuadores, Alberto Maffi, e
atualmente, sob a maestria de Eva Cantarella, ordinria da universidade a produo da
revista, cuja idia teria nascido no prprio seio da Gesellschat, no Symposion de 1995 em
Corf.

61
Os congressos nacionais de filosofia e filosofia do direito na Grcia, realizados todos os anos,
excepcionalmente apresentam algum jurista ou jusfilsofo que se dedica a fazer uma conferncia sobre a
experincia jurdica antiga, como Andreas Helmis, Julie Vlissaropoulos-Karakostas etc. O prprio
Congresso Nacional de Filosofia do ano de 2008, momento em que se iniciava a escrita desta pesquisa,
realizado na Universidade de Patras entre os dias 17 e 19 de outubro, no trouxe nenhuma reflexo especfica
sobre o tema.
35

Assim, so seus anais, da Gesellschatt quanto da Dke, de artigos e respostas sobre
diversos temas da tcnica jurdica grega, bem como questes de ordem da filosofia do
direito grego que mantm vivo o seu estudo. Certamente se deve a esse grupo,
constitudo por filsofos, fillogos, historiadores, epigrafistas e especialmente juristas, a
reconstruo das bases histricas e dogmticas dos direitos gregos. Tambm se deve a eles
o conjunto histrico necessrio para se reconstruir no apenas uma leitura da filosofia
grega, esta naturalmente tradicional, mas de uma possvel Filosofia do Direito grego, que
to renegada nas faculdades de direito.
62

De qualquer modo, aos tropeos e com certa insegurana, o estudo clssico tem
novamente se fortalecido na Europa, e, nesse sentido, o presente trabalho encontra, com
evidente singeleza, uma hiptese de legitimidade, vez que procura condensar as discusses
feitas pelos scholars atuais, bem como trazer para o Brasil as suas discusses. Nesse
particular cabe tambm avaliar o estado em que as pesquisas sobre o direito grego esto
atualmente no pas.
De outro lado, sem grandes constrangimentos, a jusfilosofia e histria do direito
brasileiras tambm acabam por negligenciar, com parciais razes, a reflexo sobre o
Direito Grego. Nenhuma faculdade de direito no pas tem expressamente prevista a
disciplina em seu currculo, e tampouco as ps-graduaes dedicam a ateno necessria.
Nenhuma escola jusfilosfica encontra ambiente favorvel retomada dos gregos no
mundo contemporneo, exceo, talvez, da Faculdade de Recife, sob a conduo do Prof.
Joo Maurcio Adeodato, e a Faculdade do Largo So Francisco, sob a conduo do Prof.
Tercio Sampaio Ferraz Jnior.
Assim, o Brasil no dedica em sua jusfilosofia qualquer forma de ateno detalhada
e sistemtica da anlise da experincia jurdica entre os gregos antigos, o que
visivelmente verificado pela ausncia de livros no pas sobre o tema. Salvo as rarssimas
contribuies isoladas e as no publicadas que podem ser desconhecidas, nenhuma obra no
pas h que se dedique mais do que poucas linhas em subitens de livros de histria do
direito ou histria da filosofia do direito. Mesmo os tradicionais livros atuais de Histria do
Direito publicados no pas, a ver-se por Jos Reinaldo Lima Lopes e Antonio Carlos

62
No so poucos os cursos de Filosofia do Direito, sejam nos livros, sejam nas salas de aula, que se iniciam
por reflexo feita pelos clssicos gregos. Contudo, o que de regra se faz, certamente interessante, um olhar
da filosofia para o direito e no de uma filosofia do direito, isto , discute-se o que Plato falava sobre as leis,
o que Scrates pensava sobre moral, mas no se tenta construir um filosofia do direito a partir do cruzamento
da filosofia clssica com os dados dogmticos de que hoje se tem acesso. justamente isso que se tem
procurado fazer na Europa atualmente, sobretudo na citada Gesellschaft, uma construo inusitada a partir
das categorias jurdicas de uma reflexo filosfica sobre o normativo na Grcia.
36

Wolkmer, dedicam poucas pginas ao estudo especfico do direito grego. Faculdades j
tradicionais como as citadas, ou mesmo outras tambm antigas como a de Minas Gerais, do
Rio Grande do Sul, de Santa Catarina e do Paran no contam em seus acervos com livros
que resgatem a experincia jurdica grega antiga.
Embora, curiosamente, quase todos os livros de dogmtica ou mesmo de
propedutica jurdica no Brasil tragam em seus captulos iniciais uma referncia
experincia grega. Da decorre um problema grave, em parte comum na academia jurdica
ptria. Fala-se sem leitura, ou, no pior das vezes, citam-se sempre os mesmo autores
tambm exguos, ou, ainda, retomam-se experincias longnquas sem qualquer relao com
o que se fest querendo fundamentar. Sem contar os afoitos acadmicos, que vo at os
vestgios de Hamurabi, muitos vo aos gregos sem realmente saberem o que foi em
verdade a juridicidade e sua peculiar racionalidade no mundo antigo. No faltam aos
processualistas penais encontrarem suas origens do Tribunal do Jri, aos penalistas a sua
culpabilidade pelo voluntarismo aristotlico, aos internacionalistas a pena do ostracismo,
aos constitucionalistas a democracia tica, o sistema eleitoral, a cidadania etc., porm se
castigam e se sobrecarregam sempre Frederico Marques, Orlando Gomes, Pontes de
Miranda, Joo Mendes de Almeida, Miguel Reale, Tobias Barreto etc. no escoro
histrico, quando no lhes era a inteno primordial.
Com isso, a reflexo que se faz acaba sendo muitas vezes infrtil e sem respeito aos
limites e aos princpios que informam o modo asctico de fazer o direito que os
atenienses tinham e tampouco atenta a toda uma discusso contempornea europia sobre
avanos e percalos na pesquisa sobre o mundo ateniense. Algumas razes, e no so
poucas, podem ajudam a compreender esse esquecimento da jusfilosofia e da histria do
direito brasileiras:
i) Aquelas poucas escolas, que de algum modo se dedicam ao mundo clssico,
acabam se restringindo ao direito romano, que desde o incio da academia brasileira esteve
entre as disciplinas curriculares. A herana trazida pelos primeiros catedrticos brasileiros,
ainda de nascimento europeu, fazia florescer o classicismo de Windscheidt, Cambacers,
Mther, Savigny, Jhering etc., grande parte sustentados pelo romantismo do sc. XIX.
Logo, o direito romano encontrou na cultura brasileira daquele momento um campo frtil
para se reproduzir, e, assim, ofuscar qualquer reflexo grega. Se nem ao menos os notrios
Windscheit e Mther reconhecem que o tema de seu debate a actio romana x Klag no
37

era essencialmente um problema romano e sim uma questo grega, por certo que aos
herdeiros brasileiros no restaria muito espao para questionamentos;
ii) Alguns jusfilsofos com imensa bagagem de filosofia clssica, como os outrora
citados de Recife e So Paulo, acabaram, dada tambm a pouca seriedade de pesquisa que
existem em outros campos, avanando sobre temas relevantes, deixando apenas caminhos
para se pensar os antigos. Autores como Tobias Barreto, Nelson Saldanha, Miguel Reale,
Tercio Sampaio, Celso Lafer, Luis Fernando Coelho, Joo Maurcio Adeodato, Ari
Marcelo Slon etc., optaram por temas tambm muito pouco refletidos, j que estavam e
esto construindo a formao jusfilosfica dos acadmicos brasileiros;
iii) Outros intelectuais acreditam que o estudo dos clssicos se traduz num
arcasmo desnecessrio, falando inclusive num classicismo herdado do baronato
cafeicultor do incio do sculo passado e chegando ao ponto de existir toda uma vanguarda
para acabar, mesmo, com a disciplina de direito romano.
63
Imbudos por uma lgica (em
parte equivocada), acreditam que temas em torno de autores contemporneos, como
Foucault, Agamben, Arendt so os nicos que devem ser estudados (embora esqueam
toda a formao clssica e recorrente que estes tm). Por certo que algumas ntidas razes
existem para esses questionamentos, porm, o problema no est no estudo, e, sim, no uso
que se faz do conhecimento. Certamente quanto mais, melhor, e isso no h como negar
(mas aqui cabe apenas destacar as razes, e no realmente julg-las se adequadas ou no);
iv) A multiplicidade de temas, que ainda no foram investigados no pas tambm
acabam chamando ateno daqueles que eventualmente se dedicariam, mas que se deixam
levar por outras leituras. Em sendo o Brasil um pas recente, h temas que precisam, dada a
sua relevncia, ser investigados, at mesmo antes de um percurso sobre os gregos. Trata-
se, sem dvida, de uma razo verdadeiramente robusta, e justificada que grandes autores
nacionais se desloquem a discutir temas, como democracia, pluralismo, legitimidade
poltica etc. num pas que h poucos anos cara diante do autoritarismo;
v) Certamente a lngua grega acaba por afastar os pesquisadores, dada a sua
dificuldade sistemtica. Se o latim impe uma dificuldade de acesso aos autores romanos,
sejam os antigos, sejam mesmos os medievais da recepo, por mais fora impe o

63
Essa mesma idia j teria sido lanada na Europa no incio do sculo passado, precisamente em 1938,
reforada em 1947, quando o grande romanista Paul Koschaker, sustentou a crise do direito romano e a
necessidade super-la para o prprio bem do direito europeu. Nesse sentido, ver: KOSCHAKER, Paul. Die
Krise des rmischen Rechts und die romanistische Rechtswissenschaft. Mnchen: Biederstein, 1938.;
_____. Europa und das rmische Recht. Mnchen: Biederstein, 1947. contudo, verificou-se que no era o
seu estudo e sim o uso do direito romano com carter conservador que deveria ser eliminado dos horizontes
acadmicos.
38

grego. Lngua complexa, com variantes histricos, com restrita utilizao contempornea,
fora que as pesquisas srias sejam conduzidas a outros ambientes, para se evitarem
dificuldades de interpretao, e, mesmo para os srios, evitarem as falcias cotidianas da
academia;
vii) Os problemas inerentes realidade brasileira e latino-americana tambm
fomentam alguns jusfilsofos, como o Prof. Celso Ludwig do Paran, a dirigir-se
construo de uma filosofia dos oprimidos, fugindo com maior rigor dos clssicos. Sem
embargo a ntida formao clssica, a perspectiva de construir uma jusacademia brasileira,
genuna, atenta a novas dimenses da norma, de sua validade, legitimidade e efetividade, a
novas dimenses dos sujeitos de direito, acabam excluindo do horizonte de reflexo o
universo grego;
viii) Por fim, no h como se esquecer, dentre outras justificativas, o modismo
acadmico que tambm acaba por ser um impeditivo, j que no Brasil, no se traduz num
contnuo de aprofundamentos temticos, mas de vanguarda e virtude ideolgica, e cujos
gregos esto longe de seus horizontes por sua fuga mass-media, ou ao apelo dos
congressos e dos seminrios.
So razes e, ao mesmo tempo, justificativas, medida que no so fruto apenas de
um descaso ou de uma irresponsabilidade, mas se sustentam, grande parte delas, do ponto
de vista histrico e das condies inerentes de um pas recente, com tradio bicentenria,
seno centenria de herana acadmica, que impe, inevitavelmente, a necessidade de se
investigarem temas de base, essenciais construo do Estado e regulao do incipiente
mercado. Certamente, pases como Inglaterra e Itlia, cujas universidades datam sem
grandes desavenas desde o incio da Baixa Idade Mdia, encontram uma tradio
acadmica secular, com longas linhas de pesquisas sobre diversos temas, com autores que
se dedicam a pesquisar peculiaridades cientficas, sculos especficos, e, que, logo, j
encontram um terreno muito bem alicerado, consolidado, que confere segurana e
liberdade para se estender a reflexes como a jusracionalidade grega. Contudo, num pas
cujo curso de Direito mais antigo, a saber da Faculdade do Largo So Francisco, ainda nem
sequer chegou aos seus dois sculos de existncia, quem dir de pesquisa, no h como se
avanar muito para excentricidades acadmicas, dada a urgncia de certos temas.
Por certo que os passos deveriam ser caminhados lentamente, porm, um Estado
como o Brasil, aparece repentinamente na ordem cultural, mas no desprovido de uma
cultura prpria e de uma cultura herdada. Claro que se poderia aqui ampliar a reflexo, o
39

que no convm, porm, se do ponto de vista internacional vale o clssico princpio da
tabula rasa, que s impem os costumes e o jus cogens aos novos estados se estes
expressamente, por sua opinio iuris cive statis, manifestarem assentimento, do ponto de
vista cultural o programa no to simples e nem to claro.
A academia brasileira foi se configurando aos tropeos, ora europia, ora brasileira,
ora antropofgica. Assim, temas essenciais, que esteiam um novo estado, devem ser antes
investigados e bem concretizados, para evitar vazios insolveis. Por conseguinte, refletir
dogmaticamente os ttulos de crditos, os institutos pblicos, as matrizes penais, ou
jusfilosoficamente as decises, as normas, o ordenamento jurdico brasileira, so, sem
dvida, imprescindveis e iminentes. Certamente haveria de se postergar reflexes
meramente abstratas ou sobre temas longnquos da realidade brasileira, ao menos por um
certo patriotismo necessrio.
Todavia, em no sendo a realidade cultural uma tabula rasa como apraz aos
internacionalistas, a jusacademia brasileira foi antecipando, como o fez com seus direitos,
os diversos momentos posteriores da maturidade acadmica, e, enquanto se investigam
temas ainda fundamentais, como direitos do consumidor, do meio ambiente, da
concorrncia e seus desdobramentos filosficos, como sociedade de massa, jusecologia,
teoria econmica do direito, tambm se discutem temas reflexos, aparentemente
irrelevantes.
Seria melhor, de fato, que essa espcie de mesquinharia acadmica dos pases
desenvolvidos viesse a seu tempo ao Brasil. Mas isso impossvel pela dinamicidade da
cultura, e tambm realmente indesejado. Possibilidades de pesquisas acabariam se
esvaindo, oportunidades de contribuies e de esclarecimento nacional tambm se
perderiam, em suma, ainda que extemporneas, algumas pesquisas so necessrias, e,
talvez num futuro ainda muito distante, as lacunas se fechem e os equvocos se ajeitem no
devido lugar.
Assim, a par das justificativas possveis que se busquem, por isso desde logo se
impe o porqu desta tese, medida que, inobstante se tente fazer um recorte particular na
colheita da experincia grega e trazer uma contribuio original academia como um
todo (a partir do conceito de direito constitutivo e de ascese jurdica), no Brasil ela se
justifica sobremaneira pela ausncia de reflexo. Talvez pela falta de investigao mais
detalhada sobre a norma grega e todas as situaes a ela concernentes no Brasil, que, se
no o valor, ao menos a necessidade deste ensaio parece surgir.
40

CAPTULO II A experincia exterior e os vetores metodolgicos

1. Metodologia filosfica: o fundamento da experincia do fora

A anlise do cosmos jurdico grego no de todo fcil, especialmente se for levada
em conta o distanciamento histrico que entrepe gregos e contemporneos, como dito.
Retomar uma cultura distante, especialmente nos instutos jurdicos, impe um grande
problema, dentre outros, que se concentra numa questo de mtodo. A cincia jurdica
moderna foi um tanto marcada pela racionalidade burguesa dos scs. XVIII e seu
positivismo, e, sem dvida, no campo do direito antigo, pela tradio romanista que esteve
na base nos cdigos iluministas da dcada de 1890 pelas nas mos de J. Portalis e
Cambacers. Por isso, para o clssico grecista italiano Arnaldo Biscardi,
64
, e, na mesma
linha tambm Arnold Krnzlein,
65
no possvel retomar os gregos seno atravs de uma
metodologia autnoma.
Assim, apresentadas as justificativas em se retomar os clssicos, preciso cumprir
as indicaes dos jusgrecistas, e, a partir de agora construir um mtodo de investigao dos
antigos, definir um caminho, um ferramental de anlise, uma forma de ver os antigos como
algo radicalmente diferente, que possa emprestar novos signos atual concepo do
direito. Nessa perspectiva, uma possvel forma de investigao tentar resgatar o novo
estatuto epistemolgico da literatura trabalhada por alguns autores franceses do sculo
passado, em torno do que se elaborou com a desconstruo da idia moderna de razo
operada por Nietzsche.
O norte estaria na tentativa de construir um papel para a filosofia e para a literatura
que estivesse prximo do que eles cunharam de experincia do fora. Muito embora uma
anlise mais detalhada desses autores devesse ser feita para compreender a fundo o que
seria essa experincia exterior, aqui apenas se trazem algumas construes, para que se
possa ver de que modo um estudo sobre os gregos poderia servir como um pensamento
limite, um pensamento do fora.

64
BISCARDI, Arnaldo. Diritto greco e scienza del diritto. In.: Scritti di diritto greco. (a cura di Eva
Cantarella e Alberto Maffi) Milano: A. Giuffr, p. 150, 1999.
65
KRNZLEIN, Arnold. Rechtsvorstellungen im altgriechischen und graeco-gyptischen Rechtskreis.
Graz: Kienreich, 1975.
41

Abre-se um dilogo infindvel, que leva o pensamento ao extremo. em torno da
possibilidade de constituir a literatura como discurso de resistncia, do discurso como
constituio do mundo, do fora como possibilidade de transgresso e contestao de
valores, e do desdobramento do sujeito despersonalizado capaz de fazer nascer um ser-
linguagem, que convm se debruar nas prximas linhas, na tentativa de mostrar a
angstia da filosofia foucaultiana e sua ensinana peculiar aos discursos jurdicos de
constituio. Se para pensar os gregos, numa perspectiva historiografia, conveio buscar o
mtodo arquogenealgico, por outro, para resgat-los desde um ponto de vista
jusfilosfico, como se pretende, cumprir ter em mente um motor especfico: a experincia
do fora.
A anlise dessa experincia metodolgica diversa manifestada pela categoria do
fora e do novo, impe-se ao discurso jusfilosfico num signo de mudana
epistemolgica de seu programa, que seja capaz de revelar um discurso jurdico de
constituio, e, nessa medida, possa ser trazida para o presente como uma forma de
superao dos atuais discursos jurdicos de conservao. A raiz dessa interpretao
pressupe, que uma forma de exame dos gregos, para que no recaia numa mera colheita
de fatos histricos j embudos do romanismo ou da cientificidade moderna, seja um
discurso que incite ao, ao movimento epistemolgico, cujos atos sejam capazes de se
anliquilar a cada renovao, de modo que os institutos histricos sejam uma espcie de
corrimo,
66
porm no se substituam ao que deles se pode extrair enquanto novidade. O
objeto de investigao aqui, a experincia jurdica grega deve ser uma meta, mas no o
seu fim ou o seu limite. O recurso histria, aqui, ser um critrio de base para que as
elocubraes no sejam vazias ou fruto apenas de imagticas ou fantasias.
O perigo desse retorno aos gregos cair exatamente nos tradicionais discursos de
conservao, que so normalmente predestinados a manter uma mesma postura
epistemolgica, naturalmente anacrnica e incapaz de lidar com as categorias antigas, e,
muito menos, ser apto a reviver no presente a ponto de poder incitar mudana. Isto
significa dizer que a postura jusfilosfica que se pretende, doravante, uma tentativa
inusitada de recepcionar os gregos com vistas a transp-los ao presente, no como forma
de justificao, mas como mecanismo ultrapassar limites cognitivos, como uma forma de
discurso transgressional. a possibilidade de transgresso das perspectivas atuais, de seu
ferramental, de seus objetos que se pretende forjar com a retomada greco-clssica, isto ,

66
ARENDT, Hannah. On Hannah Arendt. In: Hannah Arendt: the recovery of the public world. (Edited by
Melvyn A. Hill) New York: St. Martins Press, 1979, p. 336.
42

enquanto estratgia de pensamento, de experincia limite, que contribua para uma
espcie diferente de maduramento do discurso jurdico contemporneo.
Neste sentido, de uma busca por esboar hoje um direito ao extremo, que se
desdobre em busca do impensado, a partir de uma realidade radicalmente distinta e
distante, como a grega, convm resgatar uma forma de filosofia angustiada do ps-guerra,
que foi elaborada por intelectuais franceses desde meados da dcada de quarenta do sculo
passado, poderosamente original, que estava preocupada com temas como represso, sexo,
tabu, excessos etc., temas vistos at ento como cnones a serem expurgados dos
horizontes filosficos, seja por fora do hegelianismo-kantiano vigente desde o sc. XVIII,
seja, em suma, por fora do sartrismo-marxista que consubstanciava o pano de fundo
europeu daquele momento.
Muito embora a temtica deste exerccio filosfico seja interessante, certamente
no cumpre aqui ser mais bem trabalha, seno em seu mtodo de anlise, marcado por
rupturas de pensamento e premissas absolutamente inovadoras, que muito quebram a
lgica do pensamento tradicional e podem contribuir para pensar diferentemente os gregos.
Alguns autores como Blanchot, Bataille, Barthes, Deleuze, Foucault, todos de certo modo
costurados pelos aforismas nietzscheanos, numa espcie de estilo nietzschiano no-
dialtico e no-fenomenolgico,
67
procuraram repensar a leitura moderna do mundo, em
especial, no seu modo de analisar conflitos, e sua consequente saturao terica. A figura
da transgresso se tornou a sua linha de costura, e, todos, s suas particularidades,
preocuparam-se na literatura ou na epistemologia e definir os seus traos.
O que motivava todos era uma sensao de forjar um discurso evidentemente
autntico, uma forma de discurso de angstia, cujo mote era romper, descosturar,
quebrar, chocar o estatuto epistemolgico tradicional, e, nessa medida, desalojar a razo
de seus receptores.
68
Estes discursos pretendem levar o pensamento a vivenciar os seus
limites, as suas fronteiras, o seu fora, como forma de deslocar o cogito cartesiano e seu
absoluto elogio da razo.
69
Para melhor ilustrar esses discursos, opta-se aqui pela
investigao de Michel Foucault, seja porque mais fcil de ser trabalhada na filosofia do
direito dada a proximidade que o autor tinha com a questo jurdica seja porque
permite uma interconexo com o caminho historiogrfico que embasou esta pesquisa.

67
MACHADO, Roberto. Foucault: a filosofia e a literatura. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2000, p. 10.
68
RIBEIRO, Renato Janine. O discurso ..., p. 29. A frase que choca ou impressiona tem eficcia a de
ofuscar, a de permitir um novo conhecimento mediante o desalojar a razo, presa das rotinas ... ao leitor,
busca-se surpreender, fazendo que perca suas rotas usuais mediante lampejos, pontuais, de seduo...
69
HABERMAS, Jrgen. Der philosophische..., p. 248-343.
43

A problemtica foucaultiana, ou foucauldiana, como quisera na sua altivez e num
rompante intelectual peculiar Jos Guilherme Merquior,
70
permite uma grande interface
com o direito, atravs de inmeras imagens,
71
todavia, as relaes possveis esto, de um
modo ou de outro dentro do campo epistemolgico, marcadas pelas temticas do poder, do
saber e do sujeito, seja atravs da reflexo sobre a norma, sobre as prticas judicirias,
sobre o sujeito de direito, dos mecanismos de excluso e normalizao, seja pela disciplina,
pelo sistema carcerrio etc. Essa restrio que se faz da leitura foucaultiana, embora tenha
explicaes fundamentais diante dos temas para o direito, deixa de lado toda uma sorte de
investigaes mais prxima do campo gnoseolgico do que propedutico do direito.
A anlise de seu pensamento nesta perspectiva permite melhor compreender de que
uma outra estratgia de pensamento se constri na literatura, que pode ser emprestada ao
discurso jusfilosfico, enquanto experincia do fora, na esteira de Bataille e Blanchot.
Essa experincia literria trazida por Foucault j nos seus primeiros, embora dispersos,
escritos, numa tentativa de renovar a filosofia francesa, nitidamente marcada pelo
estruturalismo e pelo marxismo. Essa recepo da literatura, especialmente na sua

70
O fenmeno Merquior, como chamara Jos Mrio Pereira, apesar do brilhantismo intelectual do diplomata,
era um agudo polemista e crtico muitas vezes desbocado e irreverente. Na edio de seu livro MERQUIOR,
Jos Guilherme. Foucault. London: Fontana Press, 1985, publicada simultaneamente no Brasil MERQUIOR,
Jos Guilherme. Michel Foucault ou o niilismo de ctedra. Trad. Donaldson M. Garschagen. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 1985, Merquior acrescentou no incio do livro, antes do primeiro captulo intitulado
The historian of the present, uma apresentao denominada Aos incautos, no qual diz se tratar de um livro
para chocar a comunidade brasileira que vive de uma foucauldolatria.
71
Sobre a boa leitura feita entre as investidas foucaultianas e o direito, veja-se: EWALD, Franois. Le droit
du droit. Archives de Philosophie du Droit: le systme juridique. Paris, Sirey, v. 31, p.245-259, 1986.;
_____. Pour un positivisme critique, Michel Foucault et la philosophie du droit. In.: Droits Revue
Franaise de Thorie Juridique, Paris, n. 3, p. 137-145, 1986._____. Presentation: justice, discipline,
production. Les Temps Modernes, Paris, p. 970-987, 1987. ; _____. Une exprience foucaldienne: les
principes gnraux du droit. Critique: Revue gnrale des publications franaises et trangre, Paris, n.
471-472, p. 787-793, aot/septembre, 1986.; FITZPATRICK, Peter. La construccin del sujeto jurdico en
las genealogas de Michel Foucault. Revista Lationamericana de Poltica, Filosofia y Derecho Crtica
Jurdica, Mxico, a. 5, n. 9, p. 25-35, 1988.; GIACIA JNIOR, Oswaldo. O conceito do direito e a
ontologia do presente. In.: Michel Foucault: entre o murmrio e a palavra. Org. Tereza Cristina B.
Calomeni. Campos: Faculdade de Direito de Campos, 2004, p. 187-206.; MEYER, Philippe. La justice telle
quon la rend. Esprit, Paris, n. 10, p. 524-525, oct. 1972.; MLLER-TUCKFELD, Jens Christian. Wieder
die juridische konzeption der macht: Foucaults analyse der modernen gouvernementalitt. Archiv fr
Rechts und Sozialphilosophie, Stuttgart, Verlag, v. 84, p. 559-566, 1998.; PONCELA, Pierrette.
Larchologie du savoir juridique. In.: Archives de Philosophie du Droit: la philosophie du droit
aujourdhui, Paris, Sirey, t. 33, p. 169-175, 1988.; TERNES, Jos. Foucault e a lei. In.: Michel Foucault:
entre o murmrio e a palavra. Org. Tereza Cristina B. Calomeni. Campos: Faculdade de Direito de Campos,
2004, p. 207-224.; VAZ, Paulo. Risco e justia. In: Michel Foucault: entre o murmrio e a palavra. Org.
Tereza Cristina B. Calomeni. Campos: Faculdade de Direito de Campos, 2004, p. 104-132 e, sobretudo, de
maneira mais profunda e detalhada: FONSECA, Mrcio Alves da. As imagens do direito em Michel
Foucault. In: Michel Foucault: entre o murmrio e a palavra. Org. Tereza Cristina B. Calomeni. Campos:
Faculdade de Direito de Campos, 2004, p. 169-186.; _____. Normalizao e direito. In: Retratos de
Foucault. Org. Vera Portocarrero e Guilherme Castelo Branco. Rio de Janeiro: NAU, 2000.; _____. Michel
Foucault e a constituio do sujeito. So Paulo: Educ, 1995.; _____. Michel Foucault e o direito. So
Paulo: Max Limonad, 2002.
44

perpectiva de negar o sujeito para que em seu lugar aparea um sujeito da linguagem, foi
o suporte indispensvel para que os questionamentos metodolgicos da filosofia fosse
colocado em outros termos. A reflexo sobre os limites e a possibilidade de sua
extrapolao, o fora, o neutro e seus desdobramentos, a despersonalizao do eu falante,
o outro e suas relaes elpticas, bem assim os agenciamentos entre o saber e o poder, o ver
e o enunciar etc., todos temas at ento escorchados da filosofia, passaram por ela a ser
experimentados. Conquanto a originalidade de Blanchot e Bataille (neste trabalho, como
dito, retomados apenas pela metonmia foucaultiana, porque melhor convm), tais temas
surgem para Foucault em alguns textos que serviro aqui de base para entender o que viria
a ser esta filosofia do fora, em especial: Prface la transgression; Le langage linfini;
Leau et la folie; Distance, aspect, origine; Le langage de lespace; La folie, labsence
doeuvre; La pense du dehors ou mesmo Quest-ce quun auteur.
Apesar de muitos destes textos serem dos anos sessenta, tal a linha deixada em Les
mots et les choses, nos anos setenta, em sua aula inaugural Lordre du discours no
Collge de France, que a reunio de suas problemticas anteriores aparece. Foucault
avana na anlise do fora, como um lugar de neutralidade, capaz de desintegrar o autor
na obra literria. Sua leitura parte da ideia de que as sociedades possuem meios de controle
e interdio da produo discursiva, de modo que o discurso se depara com diferentes
modos de controle e redistribuio de excluso social. Uma seleo feita pelo objeto, pelo
de rito de circunstncias e pelo direito privilegiado do falante, proporciona uma luta pela
sexualidade e pela poltica, de modo que desejos e poder se interpenetram num mesmo
discurso. Porm, para avanar, conjugando objeto-circunstncia-sujeito, Foucault acredita
que pelo discurso so criados trs bsicos sistemas de excluso social: a loucura (o
discurso se relaciona a quem pode e a quem permitido utilizar-se da interdio do louco),
a palavra proibida (o discurso no se destina, como se quisera, para desvendar tabus), e a
distino entre o verdadeiro e o falso (o discurso no a opera de forma arbitrria,
modificvel, mas interroga qual a forma exterior dada verdade, quem pode diz-la e a
quem).
72

Diferentemente do sistema da palavra interditada e da segregao da loucura, no
qual o poder da vontade de verdade parece estar mais s claras, o mesmo no ocorre com o
binmio verdadeiro e falso, que por suas prprias caractersticas, reveste-se desta vontade
de verdade atravs de uma fantasia de impessoalidade e intangibilidade. Com isso, o que se

72
FOUCAULT, Michel. Lordre du discours. Paris: Gallimard, 1971, p. 21.
45

sustenta que houve uma modificao da verdade, que saiu do platonismo presente no
ato ritualizado e se deslocou para o lugar do dito, em toda a sua estruturao forma,
objeto, sentido e referenciao.
73

O enunciado verdadeiro se altera para o prprio enunciado, sempre de acordo com
o seu contedo histrico e uma base institucional, sustentada pelas sacristias, conselhos de
sbios, publicaes especializadas, bibliotecas etc.
74
O enunciado, portanto, esteve sempre
fundamentado nas instituies, de modo que o discurso do verdadeiro alcanou lugares que
no o faria sem este apoio. O discurso exprime, portanto, inevitavelmente, numa matriz
nietzscheana, todo um conjunto de desejos e exerccios de poder logo, vontade de
verdade que esconde a prpria verdade que busca. Na sua essncia, seu contedo acaba
por se esvaziar, naturalmente, e sua base so os fluxos institucionais. Por essa razo, esta
verdade, conquanto venha Foucault mais tarde em Historie de la sexualit reconhecer uma
positividade atravs de discursos que produzem o verdadeiro (e no apenas probe e
repreende), tem uma forte mscara de negatividade, marcada pela excluso.
75
As grandes
mudanas cientficas esto, de certo modo, ligadas a esse fenmeno de surgimento de
novas formas de vontade de verdade, antes mesmo que novas descobertas.
76
Esta
verdade, que perpassa os discursos do verdadeiro, exprime, antes mesmo de seu suposto
objetivo, um discurso, e pelo qual se exprime, pressiona e coage outros discursos, e
estabelece complexas regras e graves exigncias para que outras proposies quaisquer,
intentando alcanar o patamar do verdadeiro, devem cumprir, a fim de pertencerem a uma
disciplina e serem catalogadas como verdadeiras ou falsas.
Diante disso, Lordre du discours deixa esboar a perspectiva do fora, medida
que o papel primordial do cientista passa a ser destacar o valor de outros discursos,
recepcionando-os cientificamente, aceitando-os ou no como verdadeiros, e os
reorganizando e distribuindo dentro das disciplinas. Este fato comea a se tornar
significativo para pensar nos gregos algo radicalmente diverso. Ao jusfilfo cumpre
encontrar estes discursos que esto no fora e que permitem pensar os clssicos tambm

73
A questo da verdade significativa para Foucault, e ele parece ter vivido filosoficamente sempre sua
busca, nem que fosse para recha-la, neg-la, esgorj-la, demonstrar suas deficincias e suas vinculaes ao
sujeito falante. Maurice Blanchot, em livro pstumo a Foucault, salientou: ... um homem a caminho,
solitrio, secreto e que, por isso, desconfia dos prestgios da interioridade, recusa as armadilhas (pige) da
subjetividade, procurando onde e como possvel um discurso de superfcie, cintilante (miroitant), mas sem
miragens, no estranho, como se julgou, busca da verdade, mas deixando ver (depois de muitos outros) os
perigos dessa demanda, bem como as relaes ambguas desta com os diversos dispositivos do poder.
BLANCHOT, Maurice. Foucault tel que je limagine..., p. 17.
74
FOUCAULT, Michel. Lordre ..., p. 19.
75
76
46

diferentemente. Nessa linha, estar na verdade, aceitar as regras postas por uma polcia
discursiva, reafirmada a cada momento enunciativo. Para que se possa estar na verdade,
pressuposta a sua aceitao pelo discurso cientfico, ao menos na esteira da metodologia
construda pelo cartesianismo dos scs. XVI e XVII e que se espalhou para as cincias
humanas. Trata-se de uma polcia discursiva que redistribui sentidos, controla e maneja a
excluso social, promove o enaltecimento do rito, de modo a exigir dos interlocutores
todo um plexo de signos necessrios atravs de gestos, palavras, modos etc. Foucault,
entende que as sociedades discursivas pressupem um papel fundamental: conservar e
produzir mais discursos excludentes. Por isso a retomada dos gregos deve ser vista com a
devida cautela, para que no se caia no rastreamento operado por esta polcia discursiva e
se transforme num discurso que se exerce com violncia e agressividade sobre os dados
histricos, especialmente numa sociedade cujas fontes normativas so de evidente escassez
e insegurana.
Diante deste fato, a sada encontrada por Foucault, e, de igual modo por aqueles
outros autores, para fugir a este regime de verdade costurado pela polcia discursiva seria
criar outro programa de investigao disposto a delizar para fora destes regimes
institucionais, tal o seu mtodo genealgico propor alguns anos mais tarde em Surveiller
et punir. Assim, as descries crticas e as descries genealgicas devem alternar-se,
apoiar-se umas nas outras e se completarem. A parte crtica da anlise liga-se aos sistemas
de recobrimento do discurso; procura detectar, destacar esses princpios de ordenamento,
de excluso, de rarefao (raret) do discurso. Digamos, jogando com as palavras, que ela
pratica uma desenvoltura aplicada. A parte genealgica da anlise se detm, em
contrapartida, nas sries da formao efetiva do discurso: procura apreend-lo em seu
poder de afirmao, e por a entendo no um poder que se oporia ao poder de negar, mas o
poder de constituir domnios de objetos, a propsito dos quais se poderia firmar ou negar
proposies verdadeiras ou falsas.
77

A busca genealgica por outro lugar que se construa fora dos regimes de verdade
deixa-se tracejar atravs da experincia do fora, nico instrumento epistemolgico capaz
de romper discursos institucionais e produtores de verdade. Em sendo uma forma crtica,
que no admite escolhas
78
, seu papel auscultrar o controle dos enunciados nas formaes

77
78
BELLOUR, Raymond. Michel Foucault: les mots et les choses. Dits et crits. Org. Daniel Defert et
Franois Ewald. v. 1 Paris: Gallimard, 1994, p. 499. M.F ... no dever haver escolha privilegiada.
necessrio poder ler tudo, conhecer todas as instituies e todas as prticas. Nenhum dos valores
47

discursivas, rastreando seus poderes fundantes, seus princpios, como o princpio do
tratocamento, que se destina ao estudo das formas de excluso, o princo da
descontinuidade, que se prope analisar os discursos como prticas descontnuas
justapostas, contrapostas e que se excluem; o princpio da especificidade, ao entender o
discurso como violncia que se impe aos outros; e o princpio da exterioridade, ao buscar
as condies externas de possibilidade dos discursos e no o seu ncleo. A questo da
exterioridade est posta brevemente por Foucault enquanto prtica de contestao,
porm, cumpre demandar: Como se investiga esse discurso que no vai ao fundo, ao
ncleo, mas fica na beira, na superfcie, na extremidade? O que , em suma, a experincia
do fora da leitura do discurso efetivada pelo pensamento foucaultiano?
Concentrando-se no que aqui importa, como base de investigao filosfica para
pensar o direito grego, convm, para compreender o fora como prtica de fuga e de
resistncia; pressupe entend-lo dentro de sua concepo de literatura, pois para Foucault
a literatura o que constitui o fora de toda obra,
79
o que est para alm da
subjetividade do autor, constitutivo, mas ao mesmo tempo o que desintegra, o que
esfacela, o que isola, o que irrompe possibilidades. Nesse sentido, a literatura uma prtica
de violao social (sozialer bertretung).
80
No por outra razo, o fora uma medida
entre visibilidade e enunciao, como uma espcie de tertiu genu, outro mundo, um lugar
de ausncia da obra. Em sendo um ponto de ruptura, o fora afronta as verdades
cientficas, suspende a positividade da autoridade do sujeito, e despoja o dentico das
normas. Este despojar o dentico de extrema relevncia, se o que se prope neste
trabalhar encontrar um outro modal normativo, um modal constitutivo, que no se
restrinja trade proibio-permisso-faculdade.
Este fora, que para Foucault est mais alm do que em Blanchot (porm no
convm avanar nesta anlise), fica muito claro pelo discurso literrio, visto este enquanto
um exerccio ao infinito,
81
uma forma de desmembramento constante para fora um modo
de transgresso desvigiada um alm da morte capaz de desnudar essncias e traz-las

reconhecidos tradicionalmente na histria das idias e da filosofia devem ser aceitos como tais ... dever-se-ia
tudo ler, tudo estudar.
79
FOUCAULT, Michel. Sur les faons dcrire lhistoire. Dits et crits. Org. Daniel Defert et Franois
Ewald. v. 1 Paris: Gallimard, 1994, p. 593.
80
MEISTER, Martina. Die Sprache, die nichts sagt und die nie schweigt: Literatur als bertretung.
Ethos der Moderne: Foucaults Kritik der Aufklrung. Org. Eva Erdmann, Rainer Forst e Axel Honneth.
Frankfurt: Campus Verlag, 1990, p. 237.
81
FOUCAULT, Michel. Le langage linfini. Dits et crits. Org. Daniel Defert et Franois Ewald. v. 1
Paris: Gallimard, 1994, p. 251.
48

superfcie. Nesse sentido, o fora o lugar do silncio, do murmrio,
82
medida que se
pe como uma estatgia de forte crtica ao sujeito e seu lugar na modernidade, e, logo, uma
ntida forma de se pensar longe da tirania do eu. Para a experincia do fora, o eu est
morto, porque sua base a fratura, a disperso, a diferenciao aberta.
83
O murmrio
infinito (unendliche Murmeln) igual objeo silenciosa (stille Wiederrede), na qual a
literatura se contrasta com a morte.
84

Na modernidade a figura do sujeito-autor foi de grande valia, especialmente se
pensada no personalismo que imperava nas ideias individualistas de fins do sc. XVIII e
incio do XIX. Foi atravs desta que se superou o anonimato medieval. O anonimato,
salvo caso excepcional, desapareceu inteiramente da linguagem literria e de seu
funcionamento.
85
A partir de ento, o sujeito que escreve est morto, e o homem que fala
no mais ele, mas a prpria obra literria que lhe tomou de assalto, o ser da
linguagem que lhe toma lugar e que experimente a nua linguagem de si mesmo.
86
O
grande papel do princpio da exterioridade se exerce extamente deste modo, fazendo o
ser da linguagem vir superfcie, como se fosse uma dobra da linguagem e do espao
literrio. Contudo, esse ser da linguagem no significa a destruio total de uma
perspectiva humanista (e aqui caberia toda uma investigao extremamente relevante e
importante, porm fugiria excessivamente ao tema), mas uma forma de crtica ao
humanismo produtor de verdades e de identidades.
Por essa razo, o que se pretende a destruio de evidncias do sujeito, do autor,
para liberar o ser da linguagem, e, nessa medida, valorizar o desdobramento da obra
literario, conseqentemente gerando o aparecimento do fora.
87
O ser da linguagem
um ser singular, difcil, complexo, profundamente ambguo (j que ele designa e d o seu
ser a todos os outros seres, ele prprio compreendido),
88
ele nasce com a
despersonalizao daquele que fala, do sujeito no espao literrio, da linguagem pensada
como representao e obediente a regras universais. a sada do eu para fora, com o
conseqente surgimento do neutro. O sujeito decapitado na sua mera possibilidade de

82
FOUCAULT, Michel. Prface la folie et draison. Dits et crits. Org. Daniel Defert et Franois Ewald.
v. 1 Paris: Gallimard, 1994, p. 163.
83
FOUCAULT, Michel. Le langage de lespace. Dits et crits. Org. Daniel Defert et Franois Ewald. v. 1
84
MEISTER, Martina. Die Sprache, die nichts sagt ..., p. 239-240.
85
FOUCAULT, Michel. Sur les faons dcrire ..., p. 593.
86
FOUCAULT, Michel. Le Mallarm de J.-P. Richard. Dits et crits Org. Daniel Defert et Franois
87
FOUCAULT, Michel. Le langage linfini ..., p. 253
88
FOUCAULT, Michel. Le Mallarm de J.-P. Richard ..., p. 436.
49

apresentao na obra, dando lugar ao ser que se expe pela linguagem, uma prpria espcie
de ser da linguagem. O eu (je) foi destrudo e exposto, levando o discurso descoberta
do h (il y a) de um se (on).
89

Pretendento aprofundar essa questo, Foucault retoma Blanchot em La pense du
dehors, para mostrar a passagem do homem e da funo-autor operada no final do sc.
XIX para o ser da linguagem.
90
a destruio do eu penso cartesiano pelo eu falo da
literatura contempornea. Quando Foucault trabalha a literatura pelo falo, sustenta que a
linguagem literria no remete a um sujeito soberano, apto reflexo, profundo, consciente
de si mesmo, ao contrrio do penso, naturalmente reflexivo, unitrio e senhor de seu
absoluto.
91
Neste sentido, a obra, ao ter uma experincia prpria, aniquila o autor e a
linguagem se torna a realidade essencial da obra, logo, o seu prprio fora. Nesse instante,
portanto, h um desdobramento da linguagem para fora, de modo que o seu ser se expe
para alm do sujeito, ganhando autonomia e independncia.
Quando isso acontece, a palavra enunciada s admite a compreenso por si prpria,
de modo que a literatura se volta sobre si mesma, evidenciando o seu ser e se distanciando
do sujeito que fala. O autor, enquanto projeto literrio, apaga-se, e a obra guarda com ele
uma relao de negao, de destruio, de escoamento (ruissellement) do fora eterno.
92

A obra no para Foucault a expresso de uma determinada individualidade, mas ela
comporta a morte do prprio autor.
93
Nesse sentido, a aparece de modo mvel e atrelado
ao seu acontecimento o ser da linguagem, por excelncia complexo, no mais reducionista
como o era o sujeito-autor.
94
A neutralidade e a impessoalidade aparecem, de modo a
afastar sujeito e obra. Isso de extrema relevncia para se resgatar a experincia jurdica
grega, que, diversamente da romana, no produto de iuris consultus, mas de todos que se
expressam pelos discursos, pelos dilogos, pelas peas tragicmicas.
exatamente neste neutro que a palavra literria se exercita, num campo de
exterioridade, j no mais represada pelo eu-autor. O fora se torna, ento, este lugar da

89
CHAPSAL, Madeleine. Entretien avec Michel Foucault. Dits et crits Org. Daniel Defert et Franois
90
FOUCAULT, Michel. Quest-ce quun auteur? Dits et crits Org. Daniel Defert et Franois Ewald. v. 1
Paris: Gallimard, 1994, p. 818. Foucault sustenta que seu objetivo fazer uma anlise da funo-autor, isto ,
uma anlise das condies nas quais possvel que um indivduo assumisse a funo de autor na obra.
91
FOUCAULT, Michel. La pense du dehors. Critique: Revue Gnrale des Publications Franaises et
trangre (Hommage Maurice Blanchot), Paris, v. XXII, n. 229, p. 523, juin 1966.
92
FOUCAULT, Michel. Sur les faons dcrire ..., p. 593.
93
LINDUNG, I. Entretien avec Michel Foucault. Dits et crits Org. Daniel Defert et Franois Ewald. v. 1
94
ROVATTI, Pier Aldo. Dune lieu risqu du sujet. Critique: Revue Gnrale des Publications Franaises
et trangre, Paris, n. 471-472, p. 923, aot/septembre, 1986.
50

linguagem, que permite a transgresso da obra em direo ao seu limite, alm de si
mesmo.
95
Por isso, a literatura transgressional essa dobra de si mesma, que contm uma
linguagem secundria, que acaba querendo dizer outra coisa do que ela diz,
96
e expressa
uma dissoluo absoluta do sujeito.
97
, ento, somente nesta situao limite que a
literatura pode ser expressa, pode ser experimentada, como uma borda exterior de sua
declividade (escarpement).
98
O sujeito se apaga e o ser da linguagem vai para o fora,
perdendo a sua unidade, e admitindo a experincia de situaes inusitadas. Essa idia de
desaparecimento sujeito nova para Foucault, assim como a idia de homem e de
literatura,
99
e, seu surgimento est intimamente ligado aos processos institucionais de
controle e de coero, como investigado h pouco na polcia discursiva.
O autor e a literatura surgem no mesmo momento em que as cincias sociais tomam
para si a conduo da perquirio sobre a figura do homem, e, logo, no mesmo instante em
que a verdade se instaura nas tramas da literatura. O final do sc. XVIII, em pleno fulgor
do iluminismo e do elogio da razo, faz destacar o eu-autor, e impe literatura e ao
discurso jurdico, naturalmente, porque imerso na mesma lgica, da idia da vontade de
verdade, da identidade, da responsabilidade pelo escrito.
100
Assim, medida que o ser da
linguagem a aparece, a escritura permite que esses discursos de verdade se desfaam e os
regimes do autor desapaream. Nesse ponto, ento, a literatura e o discurso possvel das
cincias humanas, tanto quanto a jusfilosofia, podem se engajar numa perspectiva exterior,
e, logo, de destruio de verdade. J no importa quem fala
101
. a obra que fala por si
mesma, sem subjetividade, sem a funo-autor: Gostaria de perceber que no momento de
falar uma voz sem nome me precedia h muito tempo: bastaria, ento, que eu encadeasse,
prosseguisse a frase, alojasse-me, sem ser percebido em seus interstcios, como se ela
houvesse me dado um sinal, mantendo-se, por um instante, suspensa. No haveria,
portanto, comeo. E em vez de ser aquele de quem parte o discurso, eu seria, antes, ao
acaso do seu desenrolar, uma estreita lacuna, o ponto de seu desaparecimento possvel.
102

95
FOUCAULT, Michel. La pense du ..., p. 524.
96
BADIOU, Alain. Philosophie et psychologie: entretiens avec Michel Foucault. Dits et crits Org.
Daniel Defert et Franois Ewald. v. 1 Paris: Gallimard, 1994, p. 438-448.
97
CARUSO, P. Qui tes-vous professeur Foucault? Trad. C. Lazzeri. Dits et crits. Org. Daniel Defert et
Franois Ewald. v. 1 Paris: Gallimard, 1994, p. 614-615.
98
FOUCAULT, Michel. Lobligation dcrire. Dits et crits. Org. Daniel Defert et Franois Ewald. v. 1
99
FOUCAULT, Michel. Les mots et les choses: une archologie des sciences humaines. Paris: Gallimard,
1966, p. 398.
100
101
FOUCAULT, Michel. Quest-ce quun auteur? ..., p. 789.
102
FOUCAULT, Michel. Lordre ..., p. 7-8.
51

Essa exteriorizao da linguagem, aliada derrocada do sujeito, permite que o texto
possa ser desdobrado, questionado em seus valores, de modo a constituir uma espcie de
experincia nua (exprience nue du langage),
103
a possibilidade dessubjetivao para
transgredir finitudes, uma experincia impessoal que expe, reparte e abre o ser da
linguagem, que nivela os binmios objetivo-subjetivo, interior-exterior, realidade-
imaginrio etc..
104
Isso representa um grande caminho para o discurso jurdico visto numa
mesma lgica da literatura desdobrada para o exterior. S assim se pode caminhar para um
outro lugar na jusfilosofia, que no apegada ainda ao mesmo momento histrico da
formao do sujeito-autor, ou seja, do direito subjetivo do sc. XIX e toda a sorte de seus
discursos de conservao. Nessa linha, preciso dessubjetivar o discurso jurdico de
conservao, buscar o direito como experincia do fora, um direito erotizado, como lugar
onde o visvel e o enuncivel, o visvel e o dizvel sejam rachados, expostos, desdobrados e
possam ser reivindicados pela contestao do prprio discurso jurdico.
105

Esse um papel a ser exercido, sobretudo, pela filosofia do direito, a quem compete
estratificar as camadas da dogmtica, dissolver o dito, revolver os argumentos, desenlaar
o discurso jurdico de sua episteme, despedaar os regimes de verdade, e, nessa medida,
constituir-se enquanto experincia exterior, destinada a captar novos sentidos, novas
formas de conformao do saber jurdico. O reconhecimento do aniquilamento do autor
jurdico ou da funo-jusautor em sua obra faz o discurso jurdico deslizar para fora de si
mesmo, tornando-se uma experincia radical, uma forma de transgresso dos limites do
autor profundo em direo superficialidade. O eu preceituo ou o eu legislo devem
constituir o discurso jurdico noutros termos, na sua extremidade, como se o direito fosse
uma dobra da sociedade, como se a norma fosse uma dobra do homem, atravs do
desaparecimento daquele que preceitua ou normatiza, e que recorre inevitavelmente sua
subjetividade, ao seu sujeito soberano. O espao do eu jurdico um espao vazio,
desnudado, em que o sujeito est ausente, presente apenas a obra discursiva de seus
comandos. No h estreitamento pessoal, no h reflexo que indague. preciso que o eu
normatizo seja substitudo pelo eu constituo, na linha da superficialidade, em que importa

103
FOUCAULT, Michel. Le Mallarm de J.-P. Richard ..., p. 436.
104
FOUCAULT, Michel. Distance, aspect, origine. Critique: Revue Gnrale des Publications Franaises et
trangre, Paris, v. XIX, n. 198, p. 940, nov., 1963.
105
A questo entre o visvel e o enuncivel exaustivamente trabalhada por Foucault numa srie de livros e
artigos, mas, sem dvida, Les mots et les choses e seu ensaio sobre o quadro de R. Margritte. Foucault
sustenta que o enunciado jamais poder conter o visvel, e vice-versa, diferentemente da pintura clssica em
que havia perfeita identidade entre a narrativa e a exposio do visvel. FOUCAULT, Michel. Ceci nest pas
une pipe. Dits et crits. Org. Daniel Defert et Franois Ewald. v. 1 Paris: Gallimard, 1994, p. 635-650.
52

o constituindo e no a certeza indubitvel do eu kelseniano. O eu constituo dispersa,
apaga a sua prpria existncia para ser a experincia de seu fora, o seu neutro, o seu outro,
o outro da norma, de ser o desdobramento de si mesmo como uma prega no mundo e no
uma ordem vinculada aos domnios e aos estratos do poder.
Nesse sentido, o discurso jurdico se torna apto a calibrar os seus vetores
epistemolgicos, perceber o novo, remexer o seu plano de imanncia, e, logo, conduzir-se
em direo a experimentar o fora, o desconhecido (Fremden) e o problemtico
(Fragwrdigen), como quisera Nietzsche.
106
Apenas com esta opostura, possvel
transgredir, pensar em outros modais para o normativo, ler os institutos de outro modo,
empurrar a jusfilosofia para o impensado. A quebra de seu paradigma, ainda preso ao
tratado do sc. XIX, pressupe ir para um plano pr-filosfico, fora do sujeito, fora da
norma tradicional, no lugar onde o choque do inesperado possa romper com os regimes de
verdade e de potncia. Este discurso, com uma postura transgressional, faz da norma uma
experincia a-temporal, desubjetividade e dinmica, e a coloca num outro campo de
visibilidade.
medida que o discurso jurdico passa a experimentar este novo normativo, a
norma se erotiza, naquele sentido platnico de (amor), que se trabalhar ao final desta
tese, enquanto um projeto pedaggico que direciona o homem a buscar o absoluto, o ser, o
grau zero.
107
neste sentido que o direito e o amor se aproximam para os gregos. Nesse
sentido, o novo normativo o amorfo, o no-sujeito razo, o pr-concebido, que
admite, ento, ser discutido de outro modo. O novo jurdico, portanto, independe do jurista
e toma os receptores apenas distantemente. um se que no foi experimentado e nem
unido singularidade do jurista. Mas a norma experimentada desde seu outro num
estgio latente, no espao da imanncia, que vive no plano das virtualidades, e se dispe a
ceder sentidos e oferecer multiplicidades. a negao da norma, e, por isso, a norma-
negada, para em seguida constituir-se. Abre-se, ento, espao para pensar esse outro da
norma. Essa questo reverbera e instiga o pensar jurdico naturalmente a refletir sobre o
sentido do direito. E o sentido do direito se constri a partir da norma.
Desde o final do sc. XVIII, como se mencionou, a norma foi vista como definidora
de estruturas ou de condutas, desde proibies, permisses e possibilidades. Seu papel,
ainda que moderno, de um modo ou de outro est atrelado reduo de complexidades, de
estabilizao de papis sociais e expectativas, ao sabor das diversas interpretaes, desde o

106
NIETZSCHE, Friedrich. Ecce Homo , p. 1066. ( 3, Vorwort)
107
PLATO, Banquete, 209, a-e; PLATO, Fedro, 277, b-c.
53

materialismo marxista sistematicidade luhmaniana.
108
O seu carter conservador foi
produto daquela funo-autor, de uma sociedade burguesa, em que a segurana e a certeza
constituam elementos essenciais para o nascente capitalismo. Se a tica protestante estava
por trs do capitalismo, na leitura weberianq, a norma estava por trs do discurso de
manuteno das relaes sociais. Eis porque o seu estatuto se construir com o mote da
conservao.
No por outra razo, a norma se tornou limitadora, prescritiva, coordenadora de
comportamentos, mantenedora de diversidades. A norma, por si, excludente, ainda que
pretenda ser igualitria e democrtica. Por isso, preciso jogar a norma para um lugar do
fora, para o inexperimentado, como uma dobra de si mesmo. O que a experincia exterior
permite chocar os sentidos, erotiz-la, empurr-la para o outro da norma. a norma
desabrigada de sua condio imanente, desaaimada de seu postulado de conservao. A
norma uma prega, um fora constitutivo no mundo, um desdobro em direo ao exterior,
como se a norma fosse a dobra do ordenamento.
109
A norma a partir do fora a norma a
partir desse outro de todos os mundos jurdicos que Blanchot fende no prprio mundo da
literatura. Se o enredo e as personagens existem e se constituem como a realidade da
literatura desde um fora da obra, as normas e a sua constituio se conformam como a
realidade do discurso jurdico desde uma dobra do fora. nessa medida que se fala de um
outro da norma, uma norma dessubjetivada da intimidade do jurista a partir do fora do
direito, de sua impossibilidade. Trata-se de um deixar vir tona, um vir superfcie fora
do eu jurdico e no do eu jurista, fora de si mesmo, por um desdobrar ininterrupto das
invisibilidades que se travam no espao jurdico e no fora, na sua impossibilidade.
Por isso, a jusfilosofia, quando se deixa experimentar metodologicamente por este
perfil, busca o outro da norma, um lugar de no-relao, ou como quisera Deleuze,
110

uma relao disjuntiva, j que no aniquilao da norma, mas o seu outro, a sua
exterioridade, que a constitui e determina variados sentidos. Por algo novo, que no pode
ser descrito, mas pode ser experimentado, trata-se de um lugar nebuloso, de palavras

108
Sobre a sistematizao como positivao de direitos e a sua funo ver: LUHMANN, Niklas.
Ausdifferenzierung des Rechts. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1999, p. 113-153. Ver tambm: _____. Das
Recht der Gesellschaft. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1993, p.124-164. e _____. Legitimation durch
Verfahren. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1983, p. 141-150.
109
Deleuze, em seu clssico livro sobre Foucault, ao trabalhar as dobras ou o lado de dentro do pensamento,
ao que viria originalmente chamar de subjetivao, afirma: ... dans toute son oeuvre, Foucault semble
poursuivi par ce thme dun dedans qui serait seulement le pli du dehors, comme si le navire tait un
plissement de la mer. [trad. do autor. Em toda a sua obra, um tema parece perseguir Foucault - o tema de
um dentro que seria apenas a prega do for a, como se o navio fosse a dobra do mar.] In: DELEUZE, Gilles.
Foucault. Paris: Les ditions de Minuit, 1986, p. 104.
110
DELEUZE, Gilles. Foucault ..., p. 71.
54

indefinidas, de posies subjetivas confusas, que permite, ento, uma reorganizao.
nessa perspectiva que a busca pelos gregos por auxiliar a jusfilosofia e encontrar esse
outro do fenmeno normativo, e a olhar a experincia jurdica clssica no como um
vnement (acontecimento) histrico, mas como uma realidade exterior, sem identidade,
sem unidade.
Enfim, a pesquisa, cujos resultados se seguem, foi informada filosoficamente por
esta metodologia do fora, de pensar o outro da norma como uma tentativa de projeo de
outra perspectiva para o discurso jurdico tradicional, em busca de uma linha de fuga, que
empurre os modais normativos para outros lugares, inusitados, descontextualidos e
fragmentados. A recepo dessa experincia exterior pretende abrir caminhos para se
pensar num discurso jurdico constitutivo, e, nessa medida transgressional, que rache, que
fragmente seus aportes e, quem saber (o que demandaria uma outra pesquisa que no esta)
se torne apto a compreender o mundo atual, o homem atual, naturalmente esquizofrnico,
plural e suscetvel maquinaria dos desejos das formas e dos sentidos do mundo
contemporneo, tal como quisera Deleuze.
111
Um direito que atente ao Outro na sua
constituio de virtudes.

2. Metodologia gnosiolgica: o mtodo arqueogenealgico

Enquanto a experincia do fora o mtodo que fundamenta o modo como
epistemologicamente o direito grego procurou ser observado nesta pesquisa, logo, no
como experincia histrica, mas, antes, como experincia do diferente, do exterior, convm
tambm estabelecer as premissas gnoseolgicas do modo como se tentou resgatar a
experincia jurdica grega. Partindo-se de um argumento importante, que se deixar melhor
esclarecer no corpo do trabalho, que a percepo de uma experincia jurdica
essencialmente dialogal, o melhor instrumento de investigao que aqui se entende o
mtodo foucaultiano da recuperao dos arquivos, da recuperao genealgica das
prticas discursivas e dos enunciados construdos na episteme clssica. Se os papiros, as
inscries, os discursos dos (oradores), as poesias faladas e os enunciados
filosficos constituem a fonte normativa das investigaes sobre o direito grego, ento, um
dos mtodos historiogrficos mais seguros de se aproximar da efetiva compreenso da

111
DELEUZE, Gilles. Pourparlers ..., p. 33.
55

episteme greco-clssica aquele que seja capaz de recuperar o elemento discursos de suas
fontes: o mtodo arqueogenealgico. Convm, antes de ingressar propriamente no mtodo
arqueogenealgico, que embasa o modo como a experincia jurdica grega foi observada
nesta pesquisa, bem assim nas crticas que Foucault empreende em relao histria,
estabelecer algumas premissas das quais o autor parte para discutir uma teoria
historiogrfica.
Uma primeira chave-geral pressupe compreender os enunciados, ainda que
diferentes, organizam-se em torno de um nico objeto, de modo a formarem um conjunto,
uma unidade provisria, tal o termo loucura, sexualidade, e, aqui, experincia jurdica. A
partir desta base, os conceitos se orientam, porm no se sistematizam a partir dela, e, sim,
de transformaes, de rupturas, da corriqueira descontinuidade de outros tantos objetos. Os
outros objetos permitem com que os conceitos se dispersem e se repartam. Isto significa
dizer que o prprio termo experincia jurdica, ou quisera Foucault a loucura, o
poder, ou mesmo a escritura de sua histria apresenta-se diversamente em contextos
histricos distintos, de modo que a sua compreenso no se d pela evoluo, mas pela
percepo da unidade que existe em seu ncleo em correlao com outros objetos. Esta
unidade identificvel e descrita historicamente, com todas as suas cises e diferenciaes
de enunciados, no produto da existncia de uma unidade discursiva, e, sim, das regras
que informam o modo como a unidade se apresenta e ao mesmo tempo se transforma. Se
historiografia tradicional cumpre investigar o objeto na histria, a base foucaultiana busca,
nas metamorfoses conceituais a compreenso de suas mudanas no tempo e no espao, de
suas negaes, numa eterna descontinuidade e no linearidade.
De outro lado, necessrio estabelecer um grupo de relaes entre diferentes
enunciados, atravs do modo como se inter-relacionam para que a compreenso dos
conceitos e seus encadeamentos aparea. Isto significa partir da idia de que os conceitos
no se relacionam apenas pelas percepes ou pela conjugao das mesmas regras, mas a
partir de protocolos especficos de experimentao, estatsticas etc. Investigar um objeto
histrico, tal a experincia jurdica grega, pressupe tentar correlacionam os diferentes
enunciados que emanam das mais plurais fontes cognitivas que se tem acesso e das mais
variadas formulaes subjetivas.
Contudo, essa busca pela unidade conceitual no se constri apenas pela
identificao de similitudes e diferenas, mas pela valorizao da incompatibilidade
conceitual que possa existir entre a unidade investigada e outras esferas objetivas. Logo, a
56

unidade discursiva s pode aparecer pela anlise das aparies sucessivas do conceito, de
sua natural disperso. No haver unidade se no se recorrer a um jogo incessante de
aparies e destruies conceituais. Por isso, os enunciados no permitem uma
reorganizao sistemtica e previsvel, linear, seno o acaso do momento, quando as
disperses voltem a se reunir. Assim, a anlise conceitual de um objeto histrico depende
de uma estratgia, ou, de estratgias, que imprima a necessidade de investigaes de
diferentes nveis de formulaes, dos diferentes nveis de coerncia e de persistncia
temtica.
O mtodo historiogrfico foucaultiano parte deste privilgio que se deve dar aos
enunciados fragmentados e dispersos, de modo que uma eventual unidade s se estabelece
pela recoberta de um arquivo. No foi toa que Gilles Deleuze
112
chegou a cham-lo de
um novo arquivista. Um arquivista de enunciados, que se sobressaem s frases ou s
proposies, e que esto em diferentes nveis de visibilidade e inscritos em diferentes
prticas sociais e cientficas. Isto um dado importante para a anlise do direito grego, vez
que a valorizao exclusiva da filosofia, ou da literatura, ou das fontes epigrficas, dos
experts etc. no permitiria construir uma possvel unidade jurdica conceitual sobre o
fenmeno normativo grego.
Foucault parte da premissa que os enunciados so multiplicidades, marcados por
um espao de raridade, referindo-se ao que realmente dito. Enquanto as frases (natural
dos mtodos historiogrficos clssicos) permitem contradies e abstraes, os enunciados
jamais se ampliam, porque no possuem um contedo latente, que multiplica seu sentido e
que se oferece interpretao, formando um discurso oculto. Os conceitos possuem uma
regularidade, mas tambm apresentam curvas que precisam ser trabalhadas, e no uma
relao mediana entre elas.
113
Se o enunciado rarefeito e no se multiplica, embora

112
DELEUZE, Gilles. Foucault. Paris: Les ditions de Minuit, 1986, p. 11-12. Un nouvel archiviste est
nomm dans la ville. Le nouvel archiviste annonce quil ne tiendra plus compte que des noncs. Il ne
soccupera pas de ce qui faisait, de mille manires, le soin des archivistes prcdents: les propositions et les
phrases. Il ngligera la hirarchie verticale des propositions qui stagent les unes sur les autres, mais aussi la
latralit des phrases o chacune semble rpondre une autre. Mobile, il sinstallera dans une sorte de
diagonale, qui rendra lisible ce quon ne pouvait pas apprhender dailleurs, prcisment les noncs. ...
larchiviste fait exprs de ne pas donner dexemples. [trad. br. Foucault. (trad. Claudia SantAnna Martins)
So Paulo: Brasiliense, 1988, p. 13-14. Um novo arquivista surgiu na cidade. O novo arquivista anuncia que
s vai se ocupar dos enunciados. Ele no vai tratar daquilo que era, de mil maneiras, a preocupao dos
arquivistas anteriores: as proposies e as frases. Ele vai negligenciar a hierarquia vertical das proposies,
que se dispem umas sobre as outras, e tambm a lateralidade das frase, onde cada uma parece responder a
outra. Mvel, ele se instalar numa espcie de diagonal, que tornar legvel o que no podia ser apreendido
de nenhum outro lugar, precisamente os enunciados ... o arquivista, de propsito, no d exemplos.].
113
DELEUZE, Gilles. Foucault. Paris: Les ditions de Minuit, 1986, p. 14. Lnonc en effet ne se confond
pas avec lmission de singularits quil suppose, mais avec lallure de la courbe qui passe leur voisinage,
57

mltiplo, naturalmente tudo nele real. Tudo o que se formula est ali, no momento em
que foi constitudo e no no momento de sua retomada. Por isso, para a produo de
enunciados a originalidade no o essencial, j que a singularidade lhe inerente. Essa
vaguidade dos enunciados permitem movimentos, transportes e recortes inusitados, de
modo que no um lugar para um sujeito histrico, seno lugares do sujeito para cada
enunciado.
114

O campo da verdade no o lugar do enunciado para o do exerccio de sua
invocao. Por isso, o enunciado ele nasce e permanece em seu espao, enquanto este
durar ou for reconstrudo. Deleuze chega a mencionar a existncia de ao menos trs
espaos fundamentais em torno do enunciado que fazem parte de qualquer objeto
histrico: a) um espao colateral (lespace collatral), formado por outros enunciados, que
fazem parte do mesmo grupo, associado ou adjacente, razo pela qual se passa sempre de
sistema em sistemas de enunciados e nunca se estabiliza uma estrutura nica enunciativa;
b) um espao correlativo (lespace correlatif), ambientado pela relao do enunciado com
seus sujeitos, objetos e conceitos e no com outros enunciados, razo pela um enunciado se
apresenta sempre mltiplo, porque h vrias posies para assumir, seja autor, narrador,
autor, narrado etc.; c) um espao complementar (lespace complmentaire), gravado por
uma fatia externa, de formulaes no discursivas.
115

Pela amplitude dos espaos a qual se subordinam os enunciados, permite-se sua
repetio ao longo da histria, embora com contedos muitas vezes completamente
distintos. Deleuze, exemplificando isto, afirma que quando diz que as espcies evoluem,
no h como perceber que tal enunciado no possa ser repetido, embora com contedo
diverso fato distinto para Darwin e para Simpson, do mesmo modo o lugar dos loucos
no hospcio, fato distinto para o sc. XVIII e para o sc. XIX
116
. De outro lado, as frases,

et plus gnralement avec les rgles du champ o elles se distribuent et se reproduisent. [trad. br. Foucault.
(trad. Claudia SantAnna Martins) So Paulo: Brasiliense, 1988, p. 16] O enunciado, com efeito, no se
confunde com a emisso de singularidades que ele supe, mas com o comportamento da curva que passa na
vizinhana delas, e mais geralmente com as regras do campo em que elas se distribuem e se reproduzem.
114
DELEUZE, Gilles. Foucault. Paris: Les ditions de Minuit, 1986, p. 14. Il y a bien des places de sujet
pour chaque nonc, dailleurs trs variables. [trad. br. Foucault. (trad. Claudia SantAnna Martins) So
Paulo: Brasiliense, 1988, p. 16]
115
DELEUZE, Gilles. Foucault ..., p. 52 e segs.
116
DELEUZE, Gilles. Foucault. Paris: Les ditions de Minuit, 1986, p. 20. Et mme de Darwin Simpson
il nest pas sr que lnonc reste le mme, suivant que la description pourra mettre en valeur des units de
mesure, des distances et des distribuitions, et aussi des institutions tout fait diffrentes. Une mme phrase-
slogan, les fous lasile!, peut appartenir des formations discursives entirement distinctes, suivant
quelle proteste, comme au XVIII
e
, contre la confusion des prisonniers avec les fous; ou rclame, au
contraire, comme au XIX
e
, des asiles qui spareraient les fous des prisionniers; ou encore slve aujourdhui
contre une volution du milieu hospitalier. [trad. br. Foucault. (trad. Claudia SantAnna Martins) So
58

ao contrrio, no podem ser repetidas, mas recomeadas, reevocadas, tal como as
proposies, que s podem ser reatualizadas. Indo um pouco alm, no apenas a unidade
fruto de espaos distintos enunciativos, mas a prpria configurao de um enunciado
depende sempre de uma relao especfica com uma outra coisa de mesmo nvel que ele,
que pode ser um enunciado, mas que no limite necessariamente outra coisa que no um
enunciado: um lado de fora. Aqui, o exterior que se anuncia em Foucault no pode ser
de modo algum vinculado exterioridade do fora, como experincia epistemolgica,
porque teria outro sentido.
A grande questo que Foucault coloca, portanto, que este vasto campo
enunciativo gravado pela multiplicidade dos enunciados, e a retomada de sua singularidade
pressupe entender que um enunciado no apenas um produto do saber, mas de um saber
combinado com as estruturas de poder. O autor entende que as singularidades dos
enunciados constituem focos de poder; um conjunto de relaes de fora. Por isso, os
enunciados, em sendo anteriores s frases ou proposies, que as supem implicitamente,
so formadores de palavras e objetos. O enunciado tem essa capacidade criadora de objetos
e de palavras, de modo que qualquer regresso histrico dever atentar a essas correlaes
entre saber e poder. Por isso, Deleuze afirma que para Foucault as formaes discursivas
so verdadeiras prticas, de modo que h multiplicidades raras nos enunciados, com
pontos singulares, lugares vagos para aqueles que vm, por um instante, ocupar a funo
de sujeitos
117
. O papel do sujeito nos enunciados de grande valia (o que permitiu
Foucault fugir ao estruturalismo) e apenas a sua compreenso, a noo de suas dimenses
que leva ao entendimento do fenmeno histrico. Porm, a compreenso do papel do
sujeito um segundo passo, que pressupe a compreenso do prprio enunciado.
A inscrio do enunciado (a maneira de dizer) no imediatamente visvel; no se
d de forma to manifesta quanto uma estrutura gramatical ou lgica. A anlise de uma
lngua se efetua a partir de um corpus de falas e textos. Esse corpus formado por
palavras, frases e proposies escolhidas em torno dos focos difusos de poder (e de

Paulo: Brasiliense, 1988, p. 22] E mesmo de Darwin a Simpson no certo que o enunciado permanea o
mesmo, pois a descrio poder enfatizar unidades de medida, de distncia e distribuio, e at instituies,
completamente diferentes. Um mesmo slogan, o lugar dos loucos no hospcio!, pode pertencer a
formaes discursivas completamente distintas, conforme proteste, como no sculo XVIII, contra a confuso
dos presos; ou reclame, ao contrrio, como no sculo XIX, asilos que separem os loucos dos prisioneiros; ou,
ainda, se for levantada, hoje, contra uma evoluo do meio hospitalar.
117
DELEUZE, Gilles. Foucault. Paris: Les ditions de Minuit, 1986, p. 23. Il y a seulement des
multiplicits rares, avec des points singuliers, des places vides pour ceux qui viennent un moment y
fonctionner comme sujets, des rgularits cumulables, rptables et qui se conservent en soi. [trad. br.
Foucault. (trad. Claudia SantAnna Martins) So Paulo: Brasiliense, 1988, p. 25.]
59

resistncia) acionados por algum problema. Nesse sentido, a compreenso da experincia
jurdica grega deve ser carrega da multiplicidade enunciativa, e que, por trs,
inevitavelmente, est um jogo disperso de poder. Por isso, o uso da filosofia no de fato o
melhor arcabouo terico para a retomada do direito grego, j que o modo como a histria
tradicional a recuperou bem demonstra um exerccio seletivo de poder. O uso da filosofia,
nesta pesquisa, servir como forma de enunciao e no de compreenso propriamente dita
dos institutos jurdicos, ou seja, de investigao sobre o modo de agir normativo, porm
sempre confrontado com os textos legislativos, quando possvel.
Uma linguagem se relaciona a um corpus com o objetivo de ser uma forma de
disperso de enunciados, que permite o saber transformar-se em conhecimento. Por essa
razo, Deleuz entende que os enunciados propiciam o distanciamento do conhecimento,
haja vista que o seu objeto o conjunto de multiplicidades desde logo definidas, isto , o
saber no cincia, nem mesmo conhecimento: ele tem por objeto as multiplicidades
anteriormente definidas, ou melhor, a multiplicidade exata que ele mesmo descreve, com
seus pontos singulares, seus lugares e suas funes.
118
So justamente essas
multiplicidades, de natureza discursiva ou no, com evidente teor histrico, que constitui a
base do mtodo arqueogenealgico. Eis porque Foucault parte dos enunciados, para
reconstruir discursos, e por fim, para escrever histria.
O enunciado, ento, est na base dos discursos e se distancia nitidamente da noo
de frase gramatical ou proposio lgica vistas como unidade gramatical de elementos
ligados por regras lingsticas vez que estas permitem apenas uma nica interpretao, j
que a lgica no admite seno o verdadeiro ou o falso, o correto ou incorreto, enquanto o
enunciado, por ser um amlgama de signos, exteriorizados por frase ou proposio, no
depende de juzos de interpretao, pois existem por si mesmo. Por isso, em LArchologie
du Savoir, Foucault afirma que o enunciado no , pois, uma estrutura (isto , um
conjunto de relaes entre elementos variveis, autorizando assim um nmero talvez
infinito de modelos concretos); uma funo de existncia que pertence, exclusivamente,
aos signos, e a partir da qual se pode decidir, em seguida, pela anlise ou pela intuio, se
eles fazem sentido ou no, segundo que regra se sucedem ou se justapem, de que so
signos, e que espcie de ato se encontra realizado por sua formulao (oral ou escrita),
119
.

118
DELEUZE, Gilles. Foucault. Paris: Les ditions de Minuit, 1986, p. 28. Le savoir nest pas science ni
mme connaissance, il a pour objet les multiplicits prcdemment dfinies, ou plutt la multiplicit prcise
quil dcrit lui-mme, avec ses points singuliers, ses places et ses fonctions. [trad. br. Foucault. (trad.
Claudia SantAnna Martins) So Paulo: Brasiliense, 1988, p. 30.]
119
FOUCAULT, Michel. Larchologie du ..., p. 98-99.
60

Inclusive, a partir desta percepo, Foucault chega a distinguir os lgicos dos gramticos e
dos filsofos que se dedicam a um pensamento analtico, porque o enunciado no uma
proprosio lgica, uma frase ou mesmo um ato interlocutrio, e, o sujeito que o enuncia
no pode ser identificado como algum que intencionalmente o pronuncia por diferentes
elementos de significao.
Foucault, ento, compreende que, num determinado romance, necessrio sempre
distinguir narrador e autor, segundo as posies enunciativas, ao contrrio de um tratado de
matemtica ou fsica, em que a posio do sujeito da frase do prefcio no pode ser
ocupada seno pelo prprio autor, que se dirige ao leitor a to-somente explicitar as
circunstncias tericas, pedaggicas, de nota de roda p etc. do livro, vez que as
proposio admitem indistintamente qualquer sujeito. De outro modo, os enunciados, por
sua fluidez e maleabilidade, esto abertos a recepcionarem inmeros sujeitos de
enunciao, a ponto de ser impossvel definir a priori o sujeito de um enunciado, no ao
menos de modo imutvel, assim como ocorre com proposies lgico-matemticas. Essa
maleabilidade fundamental para se reconstruir ou enunciar institutos e modos de agir
normativo no mundo greco-classico. Descurar desta brandura dos enunciados significa
acreditar que verdades poderiam ser amplamente formuladas sobre os gregos,
desconsiderando, naturalmente, os sujeitos envolvidos na enunciao.
Quando Arnaldo Biscardi,
120
a partir de Demstenes (como em breve se ver), por
exemplo, procurou afirmar que nas linhas sucessrias de parentesco tudo indicava que os
ascendentes talvez fizessem parte, certamente indispensvel pensar nos sujeitos de
enunciao, medida que a base seria uma suposta lei solnica, e, o seu autor, gozava de
imenso prestgio poca. Porm, carregar de verdade o que Biscardi disse, e mesmo
tambm no que Paoli lhe teria precedido, seria sobrevalorizar o lugar do sujeito da
enunciao, quando, talvez nada realmente afirme que isso acontecia. O lugar do sujeito
determinado, porm vazio, aceitando, naturalmente, a ocupao subjetiva por diferentes
indivduos, o que no ocorreria com o sujeito das proposies. O que a historiografia
tradicional se esquece desta rigidez que as proposies tm, e, afirma categoricamente
que os textos gregos guardavam verdades, e, sobrevalorizao das proposies lgicas em
detrimento dos enunciados. Eis porque, Foucault, neste mesmo ensaio do final dos anos
sessenta, assume que os enunciados no possuem memria, e, sim, funes, isto , o

120
BISCARDI, Arnaldo. La successione legittima degli ascendenti nel diritto ereditario panellenico: uno
spunto epigrafico del VI o V secolo a.C. In.: Scritti di diritto greco. (a cura di Eva Cantarella e Alberto
Maffi) Milano: A. Giuffr, p. 249-256, 1999.
61

enunciador no pode ser descrito como o indivduo que teria efetuado concretamente as
operaes, sem rupturas e descontinuismos, mas sob suas diferentes manifestaes, de
acordo com o lugar que exerce.
Isto significa que a funo enunciativa se exerce sempre dentro de um domnio
associado, marcado por intrnsecas relaes de poder, da poca ou do presente, ao contrrio
das proposies, que podem ser vistas isoladamente, na ausncia de um contexto que lhes
embase. Os enunciados so, por excelncia, associativos, o que empurra, inevitavelmente,
o pesquisador do mundo greco-clssico a valorizar e contemporizar interpretaes
filosficas, juntamente com textos epigrficos e papiros, sem descuidar dos discursos
logogrficos e das obras literrias. Uma mesma frase no sempre o mesmo enunciado se
pronunciada num discursos no tribunal, numa obra tragicmica, ou na (praa). No
existem enunciados neutros e independentes. Por isso repensar os institutos gregos um
exerccio de interseco constante entre fontes, de modo que no h fonte efetivamente
precisa ou verdadeira. Tudo depender do modo como se recobrir o mundo clssico. Isso
deixa, como visto, tambm um lugar para ver os gregos como uma experincia do fora,
do novo, como se destacado da experincia histrica que existiu.
Contudo, no se pode confundir, na esteira da base foucaultiana, enunciao e
enunciado. A enunciao um acontecimento nico, ao contrrio do enunciado, que
se repete, ainda que existente em outra obra, livro, discurso etc. Uma Constituio, um
testamento, ou uma simples revelao religiosa sero sempre enunciados, enquanto que
suas reprodues so somente novas enunciaes dos mesmos enunciados. O enunciado,
porque no admite interpretaes, apenas substncias repetveis, j que o jogo no qual est
includo o campo da estabilizao, ainda se diferencia da enunciao, porque esta um
acontecimento espao-temporal. Logo, o historiador positivista, inevitavelmente, descarta
o enunciado e se deixa levar pela visibilidade da enunciao.
possvel afirmar, ento, que o enunciado um fato que h na linguagem, que
depende de uma posio subjetiva, de uma repetibilidade, de um campo associado, de uma
referncia e de uma materialidade, de modo que a formao discursiva se constri a
partir dele, enquanto grupo de enunciados, cujas interligaes no podem ser reduzidas a
um campo lgico-gramatical ou exclusivamente psicolgico. Logo, retomar formaes
discursivas o que aqui muito importa, pela pluralidade e incompletude de fontes da
experincia jurdica grega, pressupe atentar formao dos objetos, das posies
subjetivas, dos conceitos e das escolhas estratgicas.
62

Construdas estas premissas das quais parte Foucault, em especial do valor
conferido aos enunciados, possvel, ento, compreender o mtodo arqueogenealgico.
Primeiro, Foucault entende que o mtodo arqueolgico, e, logo, a arqueologia, de raiz
grega (incio), ainda que no seja o resgate do incio-original das fundaes, antes
aquele referente s instauraes e transformaes dos fundamentos. Isto significa que o
autor pretende encontrar o discurso na sua na sua existncia manifesta, como uma prtica
que est a obedecer a determinadas regras. Nesse sentido, o discurso adquire uma
conceituao extremamente peculiar no seu pensamento, e se define como o lugar em que
se depem e se superpem objetos a priori, enquanto prtica, no simples atividade
subjetiva, mas com existncia objetiva e material de determinadas regras s quais o sujeito
deve obedecer quando est na iminncia de participar de um discurso, ou seja, por objetos
devem ser entendidos os efeitos dessas regras que submetem o indivduos.
121

atravs do discurso e das prticas discursivas que se pode chegar a uma definio
peculiar de saber, compreendido como um domnio de diferentes objetos, que podem ou
no vir a ser investidos de um estatuto cientfico. Isto significa que o saber um campo de
coordenao e subordinao dos enunciados em que os conceitos aparecem, definem-se,
aplicam-se e se transformam. Logo, justamente a partir disso que os conceitos
fundamentais no mtodo foucaultiano aparecem de arquivo e de episteme. O
arquivo
122
um conjunto de discursos efetivamente pronunciados, isto , no um conjunto
de acontecimentos que teriam lugar uma nica vez para todos, e, que seriam suspensos no
purgatrio ou no limbo da histria, mas, sim, um conjunto que continua a funcionar, a se
transformar atravs da histria, e, permitindo se aparecer em outros discursos.
123
Isto
fundamental se o regresso aos gregos foi feito inmeras vezes ao longo da histria, em
especial pelos iuris consultus romanos, que com eles trabalharam. Logo, pensar, por
exemplo, o conceito de (norma) na Grcia desde uma perspectiva jurdica (como se
trabalhar adiante), atravs de Marciano ou Papiniano, como se usa fazer, ou mesmo a
noo de contrato desde Labeo, pressupe ter em mente que muito resultado, ento, de
discursos profunciados de arquivos e no necessariamente de efetivos acontecimentos.
Isto implica que pensar os gregos sempre um exerccio novo, e a retomada seria, antes,
uma nova partida discursiva.

121
FRANK, Manfred. Sobre el concepto de discurso en Foucault. Michel Foucault, filosfo. (trad. Alberto
Luis Bixio) Barcelona: Gedisa, 1999 p. 107-115.
122
Sobre o conceito de arquivo, convm ler: VALDINOCI, Serge. Les incertitudes de larchologie: arch
et archive. Revue de mtaphysique et de morale, Paris, Armand Colin, a. 83, n. 1, p. 73-101, jan./mar. 1978.
123
BROCHIER, J.-J. Michel Foucault explique ..., p. 772.
63

De outro lado, a chave-geral deixada por Foucault em torno do conceito de
episteme se torna fundamental para discutir os gregos, j que ela pode ser definida como
uma ordem especfica do saber, uma disposio que o saber assume numa determinada
poca que lhe confere certa positividade; serve, enfim, como ordenadora e produtora dos
saberes que fundamentam sua poca.
124
Pensar a experincia jurdica grega, nestes
termos, pressupe ento inseria-la num momento histrico peculiar, que diagramado por
saber que lhe so prprios e positivos. Eis porque, j na ltima parte deste trabalho, optar-
se- por uma (filosofia do normativo) para refletir os gregos e no uma
filosofia do direito propriamente dita.
Avanando, possvel perceber no mtodo historiogrfico proposto por Foucault,
que, na transio dos enunciados aos dispositivos, foge-se do campo exclusivo do saber e
se ingressa de maneira mais concreta na realidade. Se episteme cumprem as ordens
discursivas, aos dispositivos cabem os elementos que pertencem tanto ao dito como ao
no dito, isto , cabe um campo essencialmente estratgico, que permite a historiografia
compreender tanto os efeitos das prticas discursivas quanto das relaes de poder nelas
inseridas. Abre-se, assim, o mtodo arqueogenealgico enquanto um conjunto de
tcnicas e processos de investigao que se concentra nas formaes enunciativas e nas
suas correlaes de poder nelas inseridas a partir das posies subjetivas envolvidas e das
relaes estratgicas definidas em cada momento histrico.
Expostas noes fundamentais e definido o mtodo arqueogenealgico, possvel,
ento, perceber como Foucault procurou singularizar a sua forma de pensar a histria, os
exemplos por ele estudados, que aqui muito contribuiro para entender como a
experincia jurdica deve ser retomada entre os gregos. Foucault chegou a deixar claro
que o seu mtodo pode auxiliar a pensar a histria do discurso jurdico ao afirmar a uma de
suas assistentes na Universidade de Clermont-Ferrand, Francine Patriente, segundo Didier
Eribon, que gostaria de lecionar durante um ano a disciplina de Histria do Direito.
125

Nesse sentido que se pretende apenas esboar as argumentaes foucaultianas sobre a
histria, para repensar o modelo de historiografia jurdica tradicional e esclarecer a
importncia de se pensar numa outra forma de apreenso da jusracionalidade ou
nomoracionalidade grega.

124
Sobre o conceito de episteme em Foucault, convm serem lidos os ensaios: GOMES, Joo Carlos Lino.
Nota sobre o conceito de episteme em Michel Foucault. Revista Sntese Nova Fase, Belo Horizonte, v. 18,
n. 53, p. 225-231, abr./jun. 1991 e GALLO, Slvio. O conceito de episteme e sua arqueologia em Foucault.
Foucault e a destruio das evidncias (org. Mrcio Mariguela) Piracicaba: Unimep, 1995, p. 13-27.
125
ERIBON, Didier. Michel Foucault., p. 144. Este ano vou dar um curso sobre a histria do direito. E d.
64

Apesar de intensa base construda sobre Georges Canguilhem, Gaston Bachelard e
Frederich Nietzsche, que, apesar da importncia, no se convm aqui melhor debruar,
necessrio afirmar que em parte Foucault se distancia da epistemologia francesa, para
formular seu mtodo historiogrfico. Esse distanciamento muito bem percebido por
Roberto Machado, quando afirma: A existncia de dois nveis leva Foucault a criticar uma
histria contnua que descreva o itinerrio da psiquiatria como a passagem linear de uma
percepo social a um conhecimento cientfico da loucura. Discpula da epistemologia, a
arqueologia critica as histrias continustas, mas as descontinuidades que ela estabelece so
de outra ndole. Na histria da loucura, as rupturas so gerais, verticais e parciais
126
.
Por essa razo, aceitando que a viso do professor carioca seja precisa
127
, no
possvel afirmar que o termo arqueologia j teria sido usado por Foucault antes de antes
de Les Mots et Les Choses, haja vista que Surveiller et Punir no se refere com efeito ao
saber enquanto sistema de conhecimentos organizados, seno que trata das condies de
possibilidade do saber. Todavia, independentemente de seu exato nascimento, o termo
arqueologia surge como o elemento central da dmarche foucaultiana. Foucault, quando
entrevistado por Raymond Bellour, define claramente o que vem a ser o seu projeto
arqueolgico, ou seja, um domnio de pesquisa, que parte de uma sociedade em que os
conhecimentos existentes implicam um saber implcito, distintamente do saber
simplesmente cientfico, que permitem o aparecimento de teorias, a partir de um conceito e
seu no-conceito, o que possibilita, igualmente aos epistemlogos franceses, fugir da
inevitvel recorrncia entre conceitos. a busca de um saber ativo, um saber em
movimento, cogitado a partir de um grupo de conceitos, que formam discursos,
constituindo o arquivo de uma determinada poca. ... a arqueologia , num sentido estrito,
a cincia deste arquivo.
128
Esta concepo se torna, como j se mencionou, extremamente

126
MACHADO, Roberto. Arqueologa y epistemologia. in Michel Foucault, filsofo. (trad. Alberto Luis
Bixio) Barcelona: Gedisa, 1999 p. 19. La existencia de dos niveles lleva a Foucault a criticar una historia
continua que describa el itinerario de la psiquiatra como el paso lineal de una percepcin social a un
conocimiento cientfico de la locura. Discpula de la epistemologa, la arqueologa critica las historias
continuistas, pero las discontinuidades que ella establece son de outra ndole. En la Historia de la Loucura,
las rupturas son generales, verticales, y parciales [trad. do autor]
824
MACHADO, Roberto. Arqueologa ..., p. 29.
128
BELLOUR, Raymond. Michel Foucault: les mots et les choses. in Dits et crits (org. Daniel Defert et
Franois Ewald). v. 1 Paris: Gallimard, 1994, p. 498-499. R. B. On retrouve, dans le sous-titre que vous
avez donn au livre, ce mot darchlogie qui figurait dj en sous-titre Naissance de La Clinique, et qui
apparaissait dj dans la prface de lHistoire de La Folie.: M. F.: Par archologie, je voudrais dsigner non
pas exactement une discipline, mais un domaine de recherche, qui serait le suivant. Dans une socit, les
connaissances, les ides philosophiques, les opinions de tous les jours, mais aussi les institutions, les
pratiques commerciales et policire, les murs, tout renvoie un certain diffrent des connaissances que lon
peut trouver dans les livres scientifiques, les thories philosophiques, les justifications religieuses, mais cest
65

frtil para pensar os gregos. O que adiante se far em torno da experincia jurdica uma
reconstruo a partir deste arquivo clssico, visto como um emanharado tanto das
leituras filosficas, quanto das fontes epigrficas e papirolgicas.
Seguindo esta linha, o projeto arqueolgico pressupe que a histria no deve ser
uma histria geral, uma histria dos edifcios filosficos, mas uma histria de tudo que
contm pensamento numa cultura (no somente na Filosofia, mas num romance, numa
jurisprudncia, no direito, num sistema administrativo, numa priso)
129
. Eis o que Foucault
tanto se preocupou em reinscrever em seus livros, a histria dos discursos
130
, a histria

lui qui rend possible un moment donn lapparition dune thorie, dune opinion, dune pratique. Ainsi,
pour que souvrent la fin du XVII
e
sicle les grands centres dinternement dans toute lEurope, il a falllu un
certain savoir de la folie oppose la non-folie, de lordre et du dsordre, et cest ce savoir-l que ja ai voulu
interroger, comme condition de possibilit des connaissances, des institutions et des pratiques. Ce style de
recherche a pour moi lintrt suivant: il permet dviter tout problme dantriorit de la thorie par raport
la pratique, et inversement. Je traite en fait sur le mme plan, et selon leurs isomorphismes, les pratiques, les
institutions et les thories, et je cherche le savoir commun qui les a rendues possibles, la couche du savoir
constituant et historique. Plutt que de chercher expliquer ce savoir du point de vue du practico-inerte, je
cherche formuler une analyse de ce quon pourrait appeler le thorico-actif. - R.B.: Comment se
posent vous les problmes du chois ou du non-choix? M.F.: Je vous rpondrai quen fait il ne doit pas y
avoir de choix privilgi. Il faut pouvoir tout lire, connatre toutes les institutions et toutes les pratiques.
Aucune des valeurs reconnues traditionnellement dans lhistoire des ides et de la philosophie ne doit tre
accepte comme telle. ... On devrait tout lire, tout tudier. [trad. do autor Acha-se, no subttulo que voc
deu ao livro, esta palavra arqueologia que j figurava no subttulo do Nascimento da Clnica, e que j
aprecia no prefcio da Histria da Loucura: M. F. Por arqueologia, eu designaria no exatamente uma
disciplina, mas um domnio de mbito da pesquisa, que ser o seguinte: em uma sociedade, os
conhecimentos, as idias filosficas, as opinies de todos os dias, mas tambm as instituies, as prticas
comerciais e policiais, os costumes, tudo leva a uma certa diferena de conhecimentos que se pode achar nos
livros cientficos, nas teorias filosficas, nas justificativas religiosas, mas aquele que torna possvel a um
determinado momento a apario de uma teoria, de uma opinio, de uma prtica. Assim, para que se
abrissem ao final do sc. XVII os grandes centros de internamento em toda a Europa, foi necessrio um certo
saber da loucura em oposio no-loucura, da ordem e da desordem, e foi este saber que eu quis interrogar,
como condio de possibilidade de conhecimentos, de instituies e de prticas. Este estilo de pesquisa tem
para mim o seguinte interesse: ele permite evitar todo problema de anterioridade da teoria com relao
prtica, e vice-versa. Eu trato, de fato, sobre o mesmo plano, e segundo os seus isomorfismos, as prticas, as
instituies e as teorias, e eu procuro o saber comum que as transformou possveis, a classe do saber
constitutivo e histrico. Mais que procurar explicar esse saber do ponto de vista prtico-inerte, eu procuro
formular uma anlise daquilo que se poderia chamar o terico-ativo. R.B. Como se colocam para voc os
problemas da escolha e da no escolha? M. F. Eu lhe responderei que, de fato, no dever haver escolha
privilegiada. necessrio poder ler tudo, conhecer todas as instituies e todas as prticas. Nenhum dos
valores reconhecidos tradicionalmente na histria das idias e da filosofia no devem ser aceitos como tais ...
dever-se-ia tudo ler, tudo estudar.]
129
BELLOUR, Raymond. Michel Foucault ..., p. 503-504. ...lhistoire non pas de la pense en gnral que
de tout ce qui contient de la pense dans une culture, de tout ce en quois il y a de la pense. Car il y a de la
pense dans la philosophie, mais aussi dans un roman, dans une jurisprudence, dans le droit, mme dans un
systme administratif, dans une prison. [trad. do autor ... no a histria do poder em geral seno de tudo
que contm pensamento numa cultura, de tudo em que h pensamento. Pois h pensamento na Filosofia, mas
tambm num romance, numa jurisprudncia, no direito, at mesmo num sistema administrativo, numa
priso.]
130
DREYFUS, Hubert; RABINOU, Paul. Michel Foucault: un parcours philosophique, au-del de
lobjectivit et de la subjectivit. (trad. Fabienne Durand-Bogaert) Paris: Gallimard, 1984, p. 35-36. Au
lieu de chercher un code susceptible de couvrir tout lensemble des pratiques sociales, politiques,
institutionnelles et discursives, il aurait pu limiter son archologie une tentative plus plausible quoique
indfendable en dernire analyse visant mettre en vidence les rgles structurales qui rgissent
66

desses conhecimentos produzidos e existentes na sociedade, pelos quais a cincia nem
sequer se d conta, tal como se v em La Naissance de La Clinique
131
, na Histoire de La
Folie
132
, em Moi, Pierre Rivire, qui ayant egorg ma mre, ma sur et mon frre.
133
Isso
tambm explica, tendo a certeza que o mtodo arqueogenealgico o mais adequado, a
impossibilidade de se recuperar apenas uma ordem de fontes ou de direito tico, espartano,
grtino etc. O arquivo grego do scs. VI e V a.C. tende a mostrar que, conquanto
existissem institutos gregos um pouco distintos, o modo de aproximao com o fenmeno
normativo no diferia tanto a ponto de constituir outra episteme.
Avanando, o projeto arqueogenealgico, procurando demonstrar uma ntima
relao entre o poder e a narrativa histrica, emana diversas e fundamentais crticas
historiografia tradicional que usualmente repetida, mesmo atualmente, na recuperao
dos clssicos: Parece-me que se pode compreender o discurso do historiador como uma
espcie de cerimnia, falada ou escrita, que deve produzir na realidade uma justificao do
poder e, ao mesmo tempo, um fortalecimento desse poder. Parece-me tambm que a
funo tradicional da histria, desde os primeiros analistas romanos at tarde na Idade
Mdia, e talvez no sculo XVII e mais tardiamente ainda, foi a de expressar o direito do
poder e de intensificar seu brilho.
134
Nesse sentido se poderia dizer que a narrativa
histrica teria uma funo genealgica, um eixo genealgico, a genealogia vista aqui como

exclusivement le discours. .. [trad. do autor Ao invs de procurar um cdigo suscetvel de englobar todo o
conjunto das prticas sociais, polticas, institucionais e discursivas, ele poderia ter limitado a sua arqueologia
a uma tentativa mais plausvel apesar de indefensvel em ltima anlise visando pr em evidncia as
regras estruturais que regem exclusivamente o discurso ...]
131
FOUCAULT, Michel. O nascimento da clnica. (trad. Roberto Machado) 5 ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 1998, p. VII. Este livro trata do espao, da linguagem e da morte; trata do olhar.
132
FOUCAULT, Michel. Histria da loucura. (trad. Jos Teixeira Coelho Netto) 6 ed. So Paulo:
Perspectiva, 2000, 551p.
133
FOUCAULT, Michel. Eu, Pierre Rivire, que degolei minha me, minha irm e meu irmo. (trad.
Denize Lezan de Almeida) 4 ed. Rio de Janeiro: Graal, 1988, p. IX-XV. Queramos estudar a histria das
relaes entre psiquiatria e justia penal. ... Creio que, se decidimos publicar esses documentos, todos esses
documentos, fazer de algum modo o plano dessas lutas diversas, restituir esses confrontos e essas batalhas,
reencontrar o jogo desses discursos, como armas, como instrumentos de ataque e defesa em relaes de poder
e de saber. ... Reunimos um certo nmero de notas: algumas dizem respeito ao saber psiquitrico que opera
nas anlises dos mdicos; outras, ao aspecto jurdico do caso (as circunstncias atenuantes, a jurisprudncia
do parricdio); outras, s relaes entre os extratos documentrios (depoimentos, relatrios, pareceres);
outras, narrao dos crimes.
134
FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade. (trad. Maria Ermantina Galvo) So Paulo: Martins
Fontes, 1999, p. 76-77. Duplo papel: de uma parte, ao narrar a histria, a histria dos reis, dos poderosos,
dos soberanos e de suas vitrias (ou, eventualmente, de suas derrotas provisrias), trata-se de vincular
juridicamente os homens ao poder mediante a continuidade da lei, que se faz aparecer no interior desse poder
e em seu funcionamento; de vincular, pois, juridicamente a continuidade do poder. De outra parte, trata-se
tambm de fascin-los pela intensidade, apenas suportvel, da glria, de seus exemplos e de suas faanhas. O
jugo da lei e o brilho da glria, essas me parecem ser as duas faces pelas quais o discurso histrico visa a
certo efeito de fortalecimento do poder. A histria, como os rituais, como as sagraes, como os funerais,
como as cerimnias, como os relatos legendrios, um operador, um intensificador de poder.
67

um empreendimento para libertar da sujeio os saberes histricos, isto , torn-los
capazes de oposio e de luta contra a coero de um discurso terico, unitrio, formal e
cientfico. Enquanto a arqueologia o mtodo prprio anlise da discursividade local, a
genealogia a ttica que, a partir da discursividade local assim descrita, ativa os saberes
libertos da sujeio que emergem desta discursividade.
135

O mtodo genealgico,
136
inspirado nas idias nietzscheanas, um mtodo capaz
de verificar o carter histrico de certas idias, especialmente aquelas surgidas nos sc.
XVII e XIX, que estiveram na base dos primeiros grecistas, como Mitteis, Beauchet,
Lipsius etc., mas que se recobriram, com o passar dos anos, com o carter do que obvio e
natural. Conquanto autores contemporneos tenham abandonado a perspectiva romanista,
e, por certo, aquela de justificar uma historiografia nacionalista do sc. XIX que empurrou
a maioria dos historiadores a requisitar da perfeio grega a sua origem tnica e cultural,
137

ainda prevalece, de certo modo, uma historiografia tradicional, que deixam presos
determinados discursos sob as vestes do que foi acessado num certo momento histrico.
Por isso, o mtodo arqueogenealgico em muito frutfero, medida que uma
nova proposta de interveno poltica, vez que transcende o campo da inteligibilidade
histrica para ingressar no ambiente da interveno poltica. Ao passo que evita as
cumplicidades habituais da historiografia, o mtodo genealgico reconhece e destaca as
multiplicidades, de modo que, as figuras de delinqente, sexo, sexualidade,
normalidade, e, aqui, experincia jurdica, entre outras, sejam analisados de maneira
crtica, abandonando a existncia de conhecimentos e prticas eternas de uma
historiografia tradicional que descrevia evolues, para avanos e retrocessos. A
genealgica, assim, permite o abandono da imagem continuista e progressista da histria
ao passo que valoriza os cortes, as rupturas, as descontinuidades, os jogos de saber e poder
envolvidos nas prticas, e, por conseguinte, nos discursos e no saber de uma determinada
episteme.
O esquecimento do sujeito da histria que se pode operar pelo revolver dos
arquivos gregos, logo, do homem genrico, permite que seja desmascarada a existncia
de uma nica figura subjetiva ou de um nico instituto ao longo do mesmo tempo. Isto
inclusive para refletir o prprio conceito de (norma) durante os scs. VI ao IV a.C.,

135
FOUCAULT , Michel. Genealogia e poder. in Microfsica do poder. (trad. Roberto Machado) 13 ed. Rio
de Janeiro: Graal, 1998, p. 172..
136
Nesse sentido, ver melhor em: MUCHAIL, Salma Tannus. Sobre o conceito de genealogia em Michel
Foucault. Revista do Curso de Filosofia, Curitiba, Ed. da PUC-PR, a. XIII, n. 12, p. 07-33, jan./jul. 2001.
137
DETIENNE, Marcel. Les grecs et nous. Paris: Perrin, 2005, p. 9 e segs.
68

como se trabalhar adiante. A genealogia seria um mtodo capaz de reconhecer a
constituio dos saberes, dos discursos, dos objetos, das tramas do poder e de suas relaes
que se inserem, por exemplo, no corpo, na experincia jurdica, seus institutos, suas
personagens etc. sem a referncia explcita e direta a um sujeito, transcendendo ao campo
dos acontecimentos, e fazer dizer a verdade da histria, ou melhor, a histria das inmeras
verdades.
A histria tradicional, enquanto historiografia das idias, est ligada ao mtodo da
analogia, no qual se segue o esprito de uma poca, as vias de difuso no tempo (gneses,
filiaes, parentescos, influncias), ou, ento, ao mtodo psicolgico, no qual se negam
os contedos, uma espcie de psicanlise dos pensamentos.
138
exatamente a isto que se
ope o mtodo arqueogenealgico. Em Surveiller et Punir, esta idia fica clara, pois seu
objetivo no foi construir uma simples histria das prises,
139
mas o recolhimento de
ensaios de arquivos pouco conhecidos, um abandono das evidncias na construo da
histria das prises (eis porque este livro teria chocado inmeros cientistas sociais, bem
assim historiadores, visto que no l se buscou, de modo algum, encontrar um culpado ao
longo da histria para as condies e origens do enclausuramento, um responsvel ao
menos, pois se negou em grande parte a idia de um sujeito visvel). Nesse sentido, o
projeto arqueogenealgico no pretende apenas narrar a histria, mas demonstrar sua
prtica, seu saber informante; no quer simplesmente construir linhas evolutivas de um
dado objeto, mas estabelecer suas regras de produo e de funcionamento.
Nessa linha, a histrica no pode ser mera narrativa ftica, mas o reescrever
espao-temporal de um conceito em movimento, a sua fundao e suas transformaes, ,
pois, desse modo, que a Foucault no interessa, na historiografia da priso e do crime, a
simples descrio fria dos estabelecimentos prisionais, nem tampouco importa a sua
evoluo em termos estritamente tericos ao Direito Penal e Criminologia, interessa, sim,
estudar os crimes e o comportamento criminoso a partir das prticas punitivas e do modelo
disciplinar. A Foucault carece de importncia na histria do conceito da loucura os seus
aspectos exclusivamente cientficos, mas, sobretudo, seu aspecto cultural, sua
representao artstica, seu elemento divisor em relao no-loucura, a diferena entre a
razo e a desrazo, entre o normal e o patolgico. No lhe importa a construo de uma

138
FOUCAULT, Michel. La naissance de la clinique ..., p. XVI.
139
TRONCA, talo A. Foucault e a histria: um espao em branco. in Foucault Vivo (org. talo Tronca)
Campinas: Pontes, 1987, p. 8.
69

linha temporal da clnica,
140
mas o seu aparecimento na histria, seu contedo de
excluso e desenvolvimento cientfico, sua alterao no modo de olhar e perceber, a sua
alterao na experincia medida, seu novo recorte das coisas, seus princpios de articulao
com o doente e a doena, eis a sua historiografia. No lhe interessa a sexualidade como
simples forma de representao da prostituio nos cabars e os cafeicultores, e hoje nas
casas noturnas e a burguesia, como meio de estabelecer-lhe um contedo histrico, mas a
sexualidade enquanto experincia do saber, da moralidade, suas formas de subjetividade,
enfim, a constituio do objeto explicado por aquilo que foi a sua prtica.
Aqui est uma das idias fundamentais para se indagar a experincia jurdica
grega: o que importa neste trabalho no tentar compreender indistintamente o que seria
um ou outro instituto do direito grego, ou, mesmo, uma determinada idia ou no de justia
para Plato, Aristteles etc., mas, sim, compreender o modo como os gregos se
relacionavam com os institutos, de que modo se colocavam enquanto sujeito de uma certa
histria, enquanto juristas; de que modo se constituam enquanto sujeitos normativos;
como se exercitava a experincia jurdica como uma forma peculiar de saber e de viver;
em suma, de que maneira o modo como trabalhavam como a experincia do fenmeno
normativo era uma forma de ascese espiritual e um modo de ser pblico -
(disciplina normativa) e (modo de agir jurdico).
Procurando sintetizar, Foucault se refere a esse mtodo historiogrfico com uma
histria das problematizaes (histoires des problmatiques), uma historiografia contra
uma histria das idias, das mentalidades, dos comportamentos, como afirmara certa vez a
Paul Rabinow: Por muito tempo eu procurei saber se seria possvel caracterizar a histria
do pensamento em contraposio histria das idias isto , da anlise dos sistemas de
representao e da histria das mentalidades ou seja, da anlise das atitudes e dos
esquemas de comportamento. Parece-me que havia um elemento inerente caracterizao
da histria do pensamento: ou seja, era o que se poderia chamar os problemas, ou mais
exatamente, as problematizaes.
141

140
FOUCAULT, Michel. La naissance de la clinique ..., p. XVII.
141
RABINOW, Paul. Polmique ..., p. 597. P.R. Vous parlez, depuis peu, dune histoires des
problmatiques Quentendez-vous au juste par l? M.F. Jai longtemps cherch savoir sil serait
possible de caractriser lhistoire de la pense en la distinguant de lhistoire des ides cest--dire de
lanalyse des systme de reprsentations et de lhistoire des mentalits cest--dire de lanalyse des
atitudes et des schmas de comportement. Il ma sembl quil y avait un lment qui tait de nature
caractriser lhistoire de la pense: ctait ce quon pourrait appeler les problmes ou plus exactement les
problmatisations. [trad. do autor. P.R. H pouco, voc falou de uma histria das problematizaes. O
que isso significa para voc? . M.F. ...]
70

O campo da arqueologia s se abre atravs de uma rede de relaes entre
enunciados. O enunciado , como j refletido, a unidade suprema, espcie de estrutura
mnima do discurso, no mera proposio lgica, frase gramatical ou conversa; uma
funo de existncia que pertence de direito aos signos e a partir da qual se pode decidir
pela anlise ou pela intuio, por isso, o enunciado est sujeito apreciao de uma anlise
lingstica . Nesse sentido, o projeto arqueolgico busca uma descrio sistemtica e plural
de um dado objeto, criticando a histria tradicional (por muito temo usada como guia do
pensamento poltico ou como desenvolvimento lgico), com um ritmo mais amplo e uma
ondulao lenta da continuidade, tambm aqui diverso da histrica corpuscular das idias.
Trata-se de um mtodo que prescinde de uma linha que costure os acontecimentos
esparsos, admitindo brechas, e, descobrindo, especialmente na cultura, o descontnuo o
fato de na cultura, em alguns anos, s vezes, deixar de pensar como o tinha feito at ento e
comear a pensar outra coisa e de modo diferente.
Esta anlise implica definir no propriamente os pensamentos, as representaes ou
as imagens de um objeto num dado momento histrico, mas perquirir o modo como eles se
manifestam nos discursos, enquanto acontecimentos inscritos nos corpos,
142
ao quais
cumpre ao arquelogo desvelar. O arquelogo precisa renunciar a qualquer conjunto de
noes pelas quais o discurso que se quer analisar, em vez de ser manifestado em sua
singularidade, simbolizado numa continuidade que nada fundamenta, a no ser a
subjetividade do analista. Por isso, o projeto arqueolgico pressupe a todo instante
expulsar as ltimas sujeies antropolgicas. Essa anlise, convm afirmar, distancia-se
das teses epistemolgicas, mas as tem em considerao. Foucault nunca criticou, implcita
ou explicitamente, a epistemologia,
143
, mas, de outro lado, em contraposio a Bachelard
(fsica e qumica as cincias da natureza) a Canguilhem (biologia, anatomia, patologia,
fisiologia cincias da vida), busca a histria dos discursos (arqueologia constituio
histrica das cincias do homem).

142
FOUCAULT, Michel. FOUCAULT, Michel Nietzsche, la gnalogie, lhistoire. in Dits et crits (org.
Daniel Defert et Franois Ewald). Paris: Gallimard, v. 2, 1994, p. 143. ... sur le corps, on trouve le stigmate
des vnements passs, tout comme de lui naissent les dsirs, les dfaillances, et les erreurs. Le corps: surface
dinscription des vnements. Elle (la gnalogie) doit montrer le corps tout imprim dhistoire, et lhistoire
ruinant le corps. [trad. br. Nietzsche, a genealogia, a histria. in Microfsica do poder. (trad. Roberto
Machado) 13 ed. Rio de Janeiro: Graal, 1998, p. 22. Sobre o corpo se encontra o estigma dos
acontecimentos passados do mesmo modo que dele nascem os desejos, os desfalecimentos e os erros. O
corpo: superfcie de inscrio dos acontecimentos. A genealogia deve mostrar o corpo inteiramente marcado
de histria e a histria arruinando o corpo.]
143
MACHADO, Robeto. Cincia e saber ..., p. 11.
71

A arqueologia, buscando independncia de qualquer cincia, quer ser uma crtica
da prpria racionalidade. Abandonando a questo da cientificidade, que tanto preocupou os
epistemlogos franceses, faz uma histria dos saberes (em que no h progresso da razo)
e apenas reflete as cincias do homem enquanto saberes. Reflete as cincias, investiga os
saberes (reflexo das cincias) pelo que dizem, como dizem, e porque dizem (foge, assim,
da recorrncia). Eis aqui uma importncia ntida para a retomada dos gregos, haja vista que
o modo como se dispunham diante dos institutos jurdicos muito mais relevante,
especialmente para uma reflexo de ordem filosfica, do que propriamente o que seriam ou
no os institutos. No h um nico conceito para a arqueologia
144
; h vrios, tanto que se
pode falar numa trajetria da arqueologia. Distintamente de uma histria das idias, o
projeto arqueolgico consiste num deslocamento da regio do conhecimento para a regio
do saber, logo, um modo de aproximao
145
, um mtodo para o olhar, a percepo e o
saber. Foucault distancia-se
146
, embora se aproxime da epistemologia francesa, e sobretudo

144
MACHADO, Robeto. Cincia e saber ..., p. 14.
145
FOUCAULT, Michel. Rpondres des questions sur la gographie. in Dits et crits (org. Daniel Defert
et Franois Ewald). v. 3 Paris: Gallimard, 1994, p. 30. ...Vouz me demandiez si la gographie a une place
dans larchologie du savoir. Oui, condition de changer la formulation. Trouver une place pour la
gographie, cela voudrait dire que larchologie du savoir a un projet de recouvrement total et exhaustif de
tous les domaines du savoir, ce qui nest pas du tout ce que jai en tte. Larchologie du savoir nest jamais
quun mode dapproche. [trad. do autor: Voc me perguntava se a geografia tem um lugar na arqueologia
do saber. Sim, com a condio de modificar a formulao. Encontrar um lugar para a geografia significaria
dizer que a arqueologia do saber tem um projeto de redescobrimento total e exaustivo de todos os domnios
do saber, o que no definitivamente o que tenho em mente. A arqueologia do saber no mais que um
modo de aproximao.]
146
MACHADO, Robeto. Arqueologa ..., p. 26-27. Al analizar la historicidad de la ciencia en el nivel de
los conceptos, la epistemologa niega las continuidades de las historias retrospectivas que asignala
importancia a los temas y a las teoras. Historia conceptual, la arqueologa, lo mismo que la epistemologa, es
discontinua, pero el tipo de discontinuidad que descubre es de otra ndole. La epistemologa, recordmosla,
tiene por objeto las ciencias en su historicidad. Procede partiendo de la constitucin histrica de sus
conceptos, del tipo de progreso que los caracteriza, de la conquista de la objetividad que las ciencias
manifiestan, de su produccin de verdad y de los criterios de racionalidad que ellas instauran. La arqueologa,
que tiene el saber como objeto, reivindica su independencia respecto del proyecto epistemolgico al afirmar
la anterioridad del saber en relacin con las ciencias. Verdad es que Foucault nunca puso el acento sobre la
cuestin de la cientificidad, y la idea de arqueologa es inherente a la preocupacin de escapar a la tarea
epistemolgica. La historia arqueolgica no es ni evolutiva ni retrospectiva, ni siquiera recurrente: es
epistmica. No postula la existencia de un proceso continuo o discontinuo, sino que concibe la discontinuidad
al neutralizar la cuestin del progreso. [trad. do autor Ao analisar a historicidade no nvel dos conceitos, a
epistemologia nega as continuidades das histrias retrospectivas que assinala importncia aos temas e s
teorias. Histria conceitual, a arqueologia, da mesma forma que a epistemologia, descontnua, mas o tipo de
descontinuidade que descobre de outra ndole. A epistemologia, recordemos, tem por objeto as cincias em
sua historicidade. Procede partindo da constituio histrica de seus conceitos, do tipo de progresso que os
caracteriza, da conquista da objetivadade que as cincias manifestam, de sua produo de verdade e dos
critrios de racionalidade que elas instauram. A arqueologia, que tem o saber como objeto, reivindica sua
independncia em respeito do projeto epistemolgico ao afirmar a anterioridade do saber em relao com as
cincias. A verdade que Foucault nunca ps a devida ateno sobre a questo da cientificidade, e a idia de
arqueologia inerente preocupao de escapar tarefa epistemolgica. A histria arqueolgica no nem
evolutiva, nem retrospectiva, nem sequer recorrente: epistmica. No postula a existncia de um processo
contnuo ou descontnuo, seno que concebe a descontinuidade ao neutralizar a questo do progresso.]
72

de Canguilhem, na idia que este prope sobre conceito, visto que a histria das cincias
deve ser, igualmente, conceitual. A mobilidade do conceito de arqueologia representa, em
si mesma, uma crtica idia de um mtodo imutvel, sistemtico e universalmente
aplicvel.
No se pode negar que o mtodo arqueogenealgico se avizinha da cole des
Annales
147
. Seu porte maior a tarefa de desconstruir, fragmentar o mtodo tradicional,
medida que fala de histrias e no da Histria. Enquanto um mtodo de investigao dilata,
estende e amplia o territrio da histria, multiplicando seus objetos e recepcionando a
diviso antropolgica entre histria e diacronia. Nessa perspectiva, afirma Axel Honneth:
Quase nesse mesmo sentido, Foucault pode preferir um conceito revisto da histria do
pensamento s suas reflexes sobre a teoria cientfica; com a noo de monumento os
ttulos correspondentes da Arqueologia devem destacar sua particularidade. De todas as
estimulaes terminolgicas da epistemologia de Gaston Bachelard, bem como das idias
histricas da Escola dos Annales, Foucault escolhe as formulaes para caracterizar seu
novo modelo de historiografia; a loucura negativa de sua caracterizao representa
novamente o modelo filosfico de suas reflexes histricas, desta vez sob o aspecto
diacrnico da histria global.
148

147
A Escola dos Annales surgiu em 1929, em funo da revista Annales, composta inicialmente por March
Bloch e Lucien Fbvre. March Bloch, em seu livro Os reis taumaturgos, relata sobre um novo modo de ver
a sociedade da Idade Mdia, enquanto Lucien Fbvre, em seu livro O problema da descrena, em que
comenta Franois Rabelais, inicia a histria das mentalidades, afirmando que jamais se pode olhar o passado
com os olhos do presente. Um movimento exclusivamente historiogrfico, que tinha por objetivo maior,
combater a histria tradicional ou, a ento conhecida, histria positivista, atravs de uma viso histrica
completamente contrria. Tinha caractersticas centrais: 1) Contra a histria narrao, a favor da histria
problema; 2) Valorizao da histria presente para a compreenso do momento, e no uma histria morta
sobre um passado morto; 3) Uso de recursos quantitativos (serial), uma histria demogrfica, atravs de
grficos; 4) A geohistria, no como um determinismo geogrfico, porm como reconhecimento de
mudanas estruturais e lentas. 5) Uma histria comparativa, tal como a antropologia a faz. Divide-se
essencialmente em trs perodos: 1
) Vai de 1929 a 1945, quando M. Bloch, escreve Introduo histria;

e Lucien. F., Combates pela histria, no qual se iniciam os grandes combates antiga histria; 2
) Vai de
1945 a 1968, quando Fernand Braudel, escreve A civilizao material, um dos maiores nomes da histria
mundial, absorvendo e resumindo idias da nova histria, criando a clssica tripartio da temporalidade:
para Braudel, a temporalidade se dividia em trs nveis: um nvel inicial, chamado factual, no qual est
presente a idia dos fatos; um nvel secundrio denominado conjuntural, no qual se afirma a idia de
conjunturas como espaos que duram um certo tempo; e um ltimo nvel estrutural, o mais importante, no
qual se representa a idia de uma longa durao; 3
) enfim, um perodo que vai de 1968, do estouro do

movimento estudantil, e sobretudo, a evidente crise da histria mundial, at os dias de hoje. Com o
afastamento de Braudel, comea a escola, tomar rumos distintos, em busca da histria em migalhas, da
histria ecltica, dilatada no sentido das curiosidades, s quais no cumpre recusar,
147
e da histria das
mentalidades (enfatizando-se a histria da sexualidade, a morte, a famlia, o medo). Perde-se a sntese,
retorna-se ao fato, entretanto no se resgata um positivismo, pois havia algo alm dos fatos. Nomes
importante surgem, como: Jaques Le Goff, Emmanuel Le Roy Ladurie e Georges Duby. Nesse sentido, ver
148
HONNETH, Axel. Kritik der macht: reflexionsstufen einer kritischen gesellschafstheorie. Frankfurt:
Suhrkamp Verlag, 1986, p. 143. In diesem ungefhren Sinn kann Foucault ein revidiertes Konzept der
Geistesgeschichte seinen wissenschaftstheorietischen berlegungen voranstellen; der mit dem Begriff des
73

O projeto arqueogenalgico abre a histria a novos ramos das cincias modernas,
como a filosofia e a sociologia, e a perda dos limites da unidade da histria, constitui-se
um novo momento para a historiografia, um desafio importante, ou seja, o
desconstrucionismo. Essa noo de fragmentao da histria, que renuncia drasticamente
construo hegeliana, e, em decorrncia, o sujeito passa a ser relativizado no pensamento
historiogrfico, torna-se fundamental para recuperar a experincia jurdica grega. De
modo que o melhor no tentar pensar o direito grego a partir dos filsofos, apenas, como
se costuma fazer numa espcie de histria da filosofia, como bem salienta Tercio Sampaio
Ferraz Junior,
149
ou simplesmentes a partir das leis ou dos discursos, mas atravs de uma
lgica que no v uma unidade na histria, e sim uma multiplicidade de percepes. No
h certo ou errado, mas o entrecruzamento de diferentes enunciados, de verdades postas
aos seus termos.
Uma forma de elucidar o mtodo arqueogenealgico foi operada por um historiador
prximo a Foucault, Paul Veyne, de modo interessante. Para este intelectual francs, o
historiador no pode deixar de ser um positivista, porque a sua disciplina depende da
ideografia, e isto fica evidente em Comment on crit lhistoire, quando retoma uma
interpretao de um dado momento histrico a suspenso dos combates de gladiadores
150

a partir das prticas do poder poltico, e no da mera descrio ou narrao ftica, para
mostrar e buscar as fontes da explicao para o seu desaparecimento. Diz Veyne, que a
viso proposta pela histria tradicional que o fim dos combates de gladiadores teria
ocorrido em razo da primazia do pensamento cristo, e consequentemente, da
humanizao do pensamento e do poder, todavia, analisando as prticas de poder, pelo
mtodo foucaultiano, descobre o historiador da era clssica que por razes muitos distintas
se deu tal fim. Afirma Veyne, que os imperadores adotaram uma outra prtica do poder
que, ao virarem paternais, este modo de ser era incompatvel com a existncia dos
gladiadores. Embora se costumasse pensar que o fim se dera pelo fortalecimento do
cristianismo at o sculo IV, entende Veyne que a gladiatura passou a ser condenada, do

Monuments korrespondierende Titel der Archologie soll dessen Eigenart signalisieren. In die
Formulierungen, die Foucault whlt, um sein neues Modell der geschichtsschreibung zu kennzeichnen, sind
vor allem die terminologischen Anregungen der Epistemologie Gaston Bachelards und des
Geschichtsbegriffs der Annales Schule eingeflossen; die Negativfolie seiner Charakterisierung stellt
wiederum das reflexionsphilosophische Modell der Geschichtsbetrachtung dar, diesmal unter dem
diachronen Aspekt der globalen Geschichte. [trad. do autor.]
149
FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. Estudos de filosofia ..., p. 146.
150
VEYNE, Paul. Comment on crit lhistoire: essai dpistmologie. Paris: Le Seuil, 1970, p. 240.
74

mesmo modo que a prostituio
151
, pois ao mesmo tempo que trazia para muitos prazer e
atrao, a outros, mais atentos, trazia, sobretudo, medo e horror. Horror no por
sentimentalismo, mas evidentemente porque o prprio organizador desses espetculos era
o poder pblico, o soberano, o qual havia, na concepo contratualista, sido criado
justamente para proteger os homens do estado de natureza, onde reinava a fria e a
animalidade. Enfim, entende Veyne, que a cessao dos combates de gladiadores no sculo
dos imperadores cristos no se deu em razo de alterao na concepo de poder, na qual
este se teria humanizado ou cristianizado, contudo, porque houve uma nova forma de
perceber tal comportamento pblico, que passava a complicar at mesmo a vida dos
sditos. Com isso, o historiador procura demonstrar que outras questes que permitem
melhor compreender o momento histrico esto para alm da mera evidncia, encontram-
se na parte oculta (do iceberg), no ideolgica, e por isso, exigem um mtodo capaz de
escavar o que est por detrs, a prtica que se esconde por detrs do objeto que a reificou,
preciso desviar os olhos dos objetos naturais para perceber uma certa prtica, muito bem
datada, que os objetivou sob um aspecto datado como ela.
152
De conseqncia, h que se
atentar ao fato de que o historiador deve compreender as objetivaes realizadas ao longo
do tempo, perceber o que est alm da objetividade, as prticas que a envolvem, pois s
assim se poderia, ento, visualizar o que est para alm da visibilidade, o que invisvel.
Reconhece-se aqui, o que Deleuze resgata em suas interpretaes de Foucault, a existncia
de estratos ou formaes histricas, camadas sedimentares, feitas de coisas e de palavras,
de ver e de falar, de visvel e de dizvel, de regies de visibilidade e campos de
legibilidade, de contedos e de expresses.
153
.
destas invisibilidades de que fala o mtodo arqueogenealgico
154
. Sua
importncia est no fato dele afastar as banalidades tranqilizadoras, os objetos naturais

151
VEYNE, Paul. Comment..., p. 241. Os gladiadores tinham, na Antigidade, precisamente, a reputao
ambivalente das vedetes do cinema porn: quando no fascinavam como vedetes de arena, causavam horror,
porque esses voluntrios da morte ldica eram, ao mesmo tempo, assassinos, vtimas, candidatos ao suicdio
e futuros cadveres ambulantes.
152
VEYNE, Paul. Comment..., p. 243.
153
DELEUZE, Gilles. Foucault ..., p. 55. Les strates sont des formations historiques, positivits ou
empiricits. Couches sdimentaires, elles sont faites de choses et de mots, de voir et de parler, de visible et de
dicible, de plages de visibilit et de champs de lisibilit, de contenus et dexpressions. [trad. br. Foucault.
(trad. Claudia SantAnna Martins) So Paulo: Brasiliense, 1988, p. 57.]
154
VEYNE, Paul. Comment ..., p. 251.A prtica no uma instncia (como o id freudiano) nem um
primeiro motor (como a relao de produo), e, alis, no h em Foucault nem instncia nem primeiro motor
(h, em contrapartida, uma matria, como veremos). por isso que no h inconveniente grave em
denominar provisoriamente essa prtica de parte oculta do iceberg, para dizer que ela s se apresenta nossa
viso espontnea sob amplos drapeados e que grandemente preconceptual; pois a parte escondida de um
iceberg no um instncia diferente da parte emersa: de gelo, como esta, tambm no o motor que faz
75

em seu horizonte de prometedora originalidade, a fim de devolver realidade a nica, a
nossa, sua originalidade irracional, rara, inquietante, histrica. Desnudar, assim a realidade
para dissec-la e explic-la uma coisa, acreditar descobrir, por detrs dela, uma segunda
realidade que a telecomanda e a explica uma outra coisa, bem mais ingnua.
155
. Isso
fundamental, para evitar a moldura do olhar do intrprete atual sobre os gregos,
especialmente no campo jurdico, quando a lente manifestamente romana. Ler os
clssicos nesta linha buscar afastar banalidade e buscar as invisibilidades dos institutos.
Assim, preciso valer-se deste mtodo desconstrutivista, que admite a leitura
historiogrfica junto a jusfilosfica, que interpreta as orientaes discursivas operadas
pelos enunciados e suas estratgias de poder, e, neste sentido, melhor capta a experincia
dos institutos gregos e do modo como os homens com ele se relacionavam, numa histria
descontnua, que mais importa o modo de agir e de pensar revelada pelos arquivos do que a
definio precisa e verdadeira de um ou outro instituto. Por isso, toda anlise que se
seguir valorizar, sempre que possvel, cortes, rupturas e diagramas de poder envolvido,
posto que o objetivo ver nascer entre os gregos algo que, embora seja radicalmente
distante e diferente, possa ajudar a construir uma idia de direito constitutivo.

3. Metodologia histrica: as fontes de pesquisa, os direitos gregos e o campo histrico
especfico

Esboada a jusexperincia clssica que se pretende refletir, e o modo como ela h
de ser indagada, h que tambm se qualificar qual direito que se est pesquisando,
considerando-o como definidor de uma jusracionalidade grega. Problema aparentemente de
ordem territorial, mas cujas origens redundam, antes de tudo, no material de pesquisa e de
acesso ao mundo antigo. Fala-se num direito grego como um conjunto normativo e
epistemolgico pertencente comunidade grega antiga, seja aquela delimitada pennsula
e ao continente, seja aquela que extravasa a geografia regional e alcana as culturas
enraizadas na experincia grega; ou, de outro lado, fala-se num direito ateniense, tomado
em singularidade e no em sindoque, pelas peculiaridades que pode conter.

movimentar-se o iceberg; est abaixo da linha de visibilidade, isso tudo. Fala sobre o mesmo que ns, ou
seja, por exemplo, da conduta prtica de um governo, somente a mostra como verdadeiramente,
arrancando-lhe a veste drapeada.
155
VEYNE, Paul. Comment ..., p. 281.
76

Partindo-se de um mtodo arqueogenealgico e procurando conjugar documentos e
relaes sociais que deixem antever o modo como a experincia jurdica grega era
construda, de se destacar que esse debate, direito grego versus direito ateniense
tambm de fundamental importncia, pois, malgrado os sculos analisados sejam os
mesmos, o modo de investigao tambm distinto. A separao encontra sua origem nos
estudos de Ludwig Mitteis durante os ltimos anos do sculo XIX, quando props a anlise
do direito grego como uma disciplina distinta do direito ateniense.
156
Para Stephen Todd e
Paull Millett, talvez os autores de maior prestgio hoje no tema prprio deste ensaio, desde
ento, as reflexes se concentraram no direito ateniense, sobretudo pela literatura que
permitiu acesso ao mundo antigo.
157
Contudo, dois campos de dados deram incio ao
debate ainda no final do sculo XIX: de um lado as inscries, e, de outro, os
papiros,
158
que levam a formulaes distintas naturalmente.
Aqueles autores que seguiram os papiros, sobremaneira encontrados no Egito por
questes climticas de conservao, acabaram por conceder noo de direito grego
uma graduao maior, por reunirem todos os aspectos da cultura jurdica. Na linha de
Mitteis e seus seguidores, as campanhas napolenicas no Egito permitiram que os
historiadores europeus tivessem antes acesso cultura grega antiga documentada nos
papiros egpcios que o prprio continente, e mesmo antes da peculiaridade de Atenas. A
lngua disseminada era primeiro o grego e depois o latim, mesmo durante a dominao
romana, assim, os egpcios que emigraram para o continente europeu trouxeram consigo
um direito popular e no as mscaras do direito imperial, romano e deformador da
cultura antiga. Portanto, Mitteis acreditava que o real sentido da experincia jurdica antiga
deveria recobrir todo o momento que a desde o perodo de Homero s invases rabes e
romana, e toda a cultura grega, cabendo vivncia tica apenas uma local variao num
certo estgio de desenvolvimento.
159
Nesta linha, por conseguinte, e por cerca de cinqenta

156
MITTEIS, Ludwig. Reichsrecht und Volksrecht in den stlichen Provinzen des rmischen
Kaiserreichs. Leipzig: 1891. Ver, sobretudo, o segundo captulo, intitulado Hellenistisches Recht.
157
MILLETT, Paul; TODD, Stephen. Law, society and Athens. In.: Nomos: essays in Athenian law, politics
and society. Cambridge: Cambridge University Press, 1990, p. 7.
158
Hoje duas grandes obras compilam os diversos textos, as quais serviram de base de sustentao neste
trabalho: a) quanto s inscries, estas vm sistematicamente reunidas no livro de WOODHEAD, A. G. The
study of greek inscriptions. 2 ed. Cambridge: Cambridge Univesity Press, 1981; b) quantos aos papiros,
cronologicamente reunidos em HUNT, A. S.; EDGAR, C. G. Select papyri. London e Cambridge, 1932
(1v.) e 1934 (2v.). Essas so as principais, porm no so poucas as reunies consagradas entre os italianos e
os alemes. A Biblioteca integrada da regio da Emilia Romagna, a Biblioteca di Conservazioni di Beni
Culturali, a Biblioteca A. Cicu, a Biblioteca da Universidade de Colnia, a Biblioteca do Max Planck fr
europasche Rechtsgeschichte e a Biblioteca delArchiginnasio tm em seus acervos inmeras outras
variaes, mas que foram usadas apenas reflexivamente neste ensaio.
159
MILLETT, Paul; TODD, Stephen. Law, society , p. 8.
77

anos, um contingente de pesquisadores aceitaram a tese de Mitteis, sobretudo os prprios
alemes e os italianos, que continuam de regra a falar em direito grego.
Certamente a papirologia jurdica representa campo importante de trabalho para o
direito grego, e, antes mesmo da preferncia pelos documentos (movimento que tambm
alcanou os estudiosos de direito romano), sustentou a base de toda investigao
legislativa. Indo um pouco alm e esmiuando algumas de suas peculiaridades, a fim de
que se possa sustentar a legitimidade e o alcance dos papiros como fonte jurdica do
mundo clssico, preciso afirmar que, em sendo a cincia dos papiros, nascida no final
do sc. XVIII, porm, sustentada com maior robustez apenas no sc. XX, seu suporte
engloba tambm os pergaminhos, os (pedao de vaso), e as tbuas de cera. Um
pouco alm, vizinha, cabe epigrafia cuidar das etiquetas, dos tecidos (no mbito
religioso), dos ossos de animais, das pedras e do bronze etc.. De qualquer modo, os
pergaminhos vinham sempre todos do mesmo lugar (neste domnio do Egito), com a
mesma realidade social, econmica, poltica e cultural, para que a unidade no campo grego
se conserve inalterada, como bem salienta Lvia Zingale.
160

Entretanto, outros autores, aos quais se filiaram os americanos, e, especialmente os
britnicos, preferiram considerar as inscries o ponto de partida de reflexo. Moses
Finley,
161
nos anos cinqenta, ops uma considervel crtica s teses de Mitteis, e,
seguindo as inscries, encontradas nas esculturas e nas pedras atenienses. Atualmente,
as melhores crticas cumprem a Gerhard Thr
162
, para quem a escolha pela unidade
recurso cientfico e to somente acadmico, desligado da realidade clssica material.
Ademais, acrescenta que a influncia romana e a necessidade de se encontrar, ainda que
artificialmente, uma unidade, parece gravar os autores que relutam na busca por uma coesa
sistematizao.
Henry van Effeterre, parisiense, mas que tambm prefere o caminho epigrfico
(, escrito sobre algo), mostra a riqueza que ainda possvel extrair das
inscries, fossem elas comemorativas, fnebres, meramente indicativas, em linear B,
silbicas ou alfabticas, e como elas conseguem melhor demonstrar, porque as intactas
foram encontradas nos seus respectivos lugares Atenas, Nakona, Creta, Cartago, Axos

160
ZINGALE, Livia Migliardi. Introduzione allo studio della papirologia giuridica. Torino: G.
Giappichelli, 1984, p. 3.
161
FINLEY, Moses I. The problem of the unity of greek law. In.: The use and abuse of history, p. 134-152,
1975.
162
THR, Gerhard. Die Einheit des grieschischen Rechts: Gedanken zum Prozessrecht in den
grieschischen Poleis. In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 8, p. 22-62, 2005.
78

etc. o modo peculiar de cada um dos direitos gregos. As inscries apenas permitiram
acessar ao direito ateniense, porm no aos demais como integrantes de uma cultura
jurdica grega. Segundo o autor, h um grande preconceito pelas inscries, vez que, a
ausncia de estudo por parte dos historiadores do direito, acabaria por lhes trazer certo
signo de esoteria, de banalidade.
163

Para demonstrar a viabilidade de um estudo sistemtico das inscries e do quanto
ainda pouco explorado, Henry Effeterre mostra haver uma lgica nos escritos comerciais
de um bronze de Entella; o de uma pedra conservada no Museu de Rhthymo sobre direito
sacro; ou mesmo de uma pedra cretense sobre delimitao fronteiria entre cidades do
Museu de St-Nicolas, trs pequenas inscries, que ainda no foram em nada exploradas
pelos scholars at hoje.
164
De qualquer modo, do pouco que se consegue acessar, para essa
tradio, o direito ateniense se oporia a todos os demais direitos, ou, ao menos, aos dois
outros principais regimes jurdicos que havia na antiga Grcia: o direito espartano e o
direito de Gortina, os mais bem investigados at hoje. Esses modelos jurdicos sem
dvida guardavam uma singularidade em relao ao ateniense, eis porque a linha seguida
pelos anglo-saxes tenha evidente sentido. As diferenas so claras, porm, no convm
avanar, haja vista que elas se do no plano dos institutos e no da matriz epistemolgica.
Logo, seja a experincia jurdica espartana
165
, seja a gortiana
166
, ambas oferecem uma
mesma compreenso de direito como direito constitutivo, que aqui interessa.

163
EFFENTERE, Henri van. Prliminaires pigraphiques aux tudes dhistoire du droit grc. In.
Symposion 1982 Vortrge zur griechischen und hellenistischen Rechtsgeschichte, Kln, Bhlau Verlag, p.
04, sept. 1982.
164
EFFENTERE, Henri van. Prliminaires pigraphiques aux tudes dhistoire du droit grc, p. 05-08.
165
TAITA, Julia. Indovini stranieri al serivizio dello stato spartano: unepoikia elea a Sparta in una
nuova inscrizione da Olimpia. In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 4, p. 39-85, 2001; CARTLEDGE,
Paul. Spartan justice? or the state of the ephors? In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 3, p. 05-26,
2000.; RICHER, Nicolas. Eunomia e Eudaimonia Sparte. In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n.
4, p. 13-38, 2001.; MAFFI, Alberto. Studi ricenti sulla grande rhetra. In.: Rivista Dke, Universit di
Milano, n. 5, p. 195-236, 2002; MARTINI, Remo. Diritti greci. Bologna: Zanichelli, 2005, VI, p. 215.
166
Para uma bibliografia mais detalhada sobre a experincia jurdica de Grtina, ver: KRISTENSEN, Karen
Rrby. Inheritance, property, and management: gortynian family law revisited. In. Symposion 2005
Vortrge zur griechischen und hellenistischen Rechtsgeschichte, Kln, Bhlau Verlag, p. 89-100, sept. 2005.;
MAGNELLI, Adalberto. Disposizione legislative riguardanti il regime della terra in tre inediti
frammenti da Gortyna (Creta). In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 2, p. 143-160, 1999.;
MAGNELLI, Adalberto. Una nuova epigrafe gortinia in material di manomissione. In.: Rivista Dke,
Universit di Milano, n. 1, p. 95-113, 1998.; MARTINI, Remo. La terra a Gortina. In.: Rivista Dke,
Universit di Milano, n. 1, p. 87-94, 1998.; MAFFI, Alberto. Il diritto di famiglia nel codice di gortina.
Milano: CUEM, 1997.; _____. Proceso di status e rivendicazione in propriet nel codice di Gortina:
diadikasia o azione delittuale. In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 5, p. 111-134, 2002. _____.
Studi ricenti sul codice di Gortina. In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 6, p. 162-226, 2003.; LINK,
Stefan. Die ntigung des mndels in Gortyn (IC IV 72, col. 2, 16-20). In.: Rivista Dke, Universit di
Milano, n. 7, p. 169-178, 2004.; _____. Dolus und Woikeus in Recht von Gortyn. In.: Rivista Dke,
Universit di Milano, n. 4, p. 87-112, 2001.; THR, Gerhard. Eigentumsstreit und Statsprozess in der
79

Diante dessa dualidade, uma escolha metodolgica se torna inevitvel. Apesar das
evidentes diferenas que existem entre o direito tico e os demais, no h como separ-los,
do ponto de vista arqueogenealgico, de uma mesma episteme (na esteira foucaultiana),
porque configurados pelas mesmas matrizes de saber neste momento pelas mesmas
indagaes filosficas humanistas bem pelas mesmas conformaes de relao com o
poder, haja vista o modo como os gregos, de um modo geral, compreendiam as noes de
autoridade, violncia e coao. Conquanto diferentes fossem parte das classes sociais e dos
orculos, prximas eram as correlaes entre saber e poder que estava no substrato
histrico daqueles scs. VI e IV a.C.
Um dos tantos exemplos que sustentam essa idia o modo como os gregos se
relacionam ou construram uma idia de punio, criando, embora no um sistema penal
propriamente dito, mas todo um conjunto organizado de penas, apicveis para situaes
parecidas. Apesar dos prprios autores que parte de um direito ateniense mencionarem
que cada cidade tinha um modelo peculiar, Margaretha Hall afirma as escolhas de punio,
a severidade, o modo como pensavam eticamente os problemas de punio eram muito
prximos, senos, os memso de seus vizinhos.
167
, portanto, possvel sustentar aquela
viso foucaultiana h pouco esboada de uma mesma episteme.
Isso, por primeiro, leva esta pesquisa a consider-los como integrantes da mesma
episteme, do que se poderia chamar de experincia jurdica grega, de modo a no tentar
diferenci-lo, na lgica de um direito constitutivo, entre os direitos gregos ateniense,
espartano e gortiano, ao menos. Opta-se, portanto, por uma leitura integradora das
jusexperincias gregas, desconsiderando-se eventuais idiossincrasias existentes. Cumpre,
tambm, escolher fundamentadamente a leitura integradora pelo fato de que o acesso aos
documentos oriundos da papirologia seriam muito mais bem organizados e j bem
estabelecidos, trazendo melhor acesso cultura jurdica do que as rarefeitas inscries.
168

Por isso, especialmente, convm delimitar o material documental dos papiros, bem assim
as inscries, como a base, bem como esclarecer o modo como o estudo, neste particular
da histria do direito grego, deve se desenvolver.

grossen Gesetzesinschrift aus Gortyn. In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 5, p. 95-109, 2002.;
KRISTENSEN, Karen Rrby. Codification, tradition, and innovation in the law code of Gortyn. In.:
Rivista Dke, Universit di Milano, n. 7, p. 135-168, 2004.;
166
DAVIES, John K. Deconstructing Gortyn:
When is a Code a Code? In.: Greek law in its political setting: justifications not Justice. (org. L. Foxhall and
A. D. E. Lewis) Oxford: Clarendon Press, p. 33-56, 1996.
167
HALL, Margaretha Debrunner. Even dogs have erinyes: sanctions in athenian practice and thinking.
In.: Greek law in its political setting: justifications not Justice. (org. L. Foxhall and A. D. E. Lewis) Oxford:
Clarendon Press, p. 89, 1996.
168
EFFENTERE, Henri van. Prliminaires pigraphiques aux tudes dhistoire du droit grc, 01.
80

Gerhard Thr afirma que o direito grego desde logo se diferenciou do direito
romano neste aspecto da unidade. Os princpios romanos formados na era republicama,
desde logo avanaram para todo o imprio, quase indistintamente de regio para regio, ao
contrrio do universo grego. Ressalte-se que a unidade romana no decorreu de uma ordem
legislativa nica, mas sim, de uma reflexo cientfica operada desde o seu incio. Neste
ponto, ainda, Thr deixa claro que os romanos nem sequer passaram por essa reflexo
cientfica unificadora.
169

Partindo-se do que se poderia, doravante, denominar de direito grego, bem como
da hiptese de que a reflexo sobre os gregos pode em parte contribuir para pensar
diferentemente o mundo contemporneo, desde a metodologia de um fora
epistemolgico, no melhor ou mais desenvolvido, mas numa experimentao do novo,
capaz de romper com a lgica do cotidiano, preciso, sobretudo, delimitar algumas
premissas: o momento histrico que se investiga, dado o fato que a cultura grega cobriu
com certa exclusividade civilizatria ocidental (ao menos como se legou aos dias de hoje)
cerca de oito ou nove sculos; a especificidade da experincia jurdica investigada dentro
dos prprios gregos em termos geogrficos; as caractersticas da cultura jurdica grega que
se pretende retomar e seu complexo resgate atual. Nessa perspectiva, legitimada a
metodologia anterior, cabe levantar outra: qual o campo de anlise possvel e em que
medida ele se singulariza?
O ambiente histrico, que se retoma nesta pesquisa com o propsito de encontrar
uma experincia asctica do direito, desde logo delimitado num momento muito
especfico, restringindo-se a cerca trezentos anos, ou menos, entre os sculos VI e IV a.C..
O propsito coincidir, apesar de algumas desavenas de certos tericos, seja do ponto de
vista metodolgico, seja do ponto de vista etimolgico, com as grandes modificaes
poltico-sociais vivenciadas pelos gregos nesse exclusivo momento. Procura-se percorrer
um momento em que a lei ganha seu sentido poltico e o seu fim como sentido pblico.
Essa premissa de delimitar a investigao nesses sculos procura atentar aos
eventuais reducionismos tpicos da retomada dos antigos que a academia, com certa
irresponsabilidade, tende a fazer, a sagrar-se na dogmtica brasileira e seus incursos
histricos justificativos do presente. E esse reducionismo comum contribui para se

169
THR, Gerhard. Die Einheit des grieschischen Rechts: Gedanken zum Prozessrecht in den
grieschischen Poleis. In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 8, p. 24, 2005. Die gedankliche Einheit der
rmischen Rechtsordnung wurde nicht von einem Gesetzgeber, sondern von der rmischen
Rechtswissenschaft geschaffen. [trad. do autor]
81

divulgarem com naturalidade os enlaces de uma cultura padronizada, vista em bloco, como
se vem correntemente os momentos histricos mais distantes. Trata-se com trivialidade a
cultura grega, salvo naturalmente as reflexes mais acuradas e srias, como um nico
momento civilizatrio, a contrapor-se ou a ser engolido pelos romanos. Isso, por certo,
contribui para se construrem mitos, s vezes gravados de grande veracidade, mas outras
tantas de certo misticismo, sobre o modo como os gregos cuidavam de suas reflexes
morais, jurdicas e o tratamento com as normas.
No possvel, a no ser que se pretende didaticamente ensinar a cultura grega,
retomar os sculos VIII e VII a.C. com a mesma percepo terica que se retomam os
sculos aqui investigados. Tratam-se no apenas de outros tempos, mas, outra forma de
(valendo-se do mtodo foucaultiano que embasa a reflexo), outras maneiras de
configurao do saber e da realidade. Misturar-lhes, em especial na reflexo jurdica,
significa imbuir a jusracionalidade de outras variveis que no operam, nem de longe, o
mesmo arcabouo de raciocnio do momento democrtico ateniense.
Do mesmo modo, pensar o final do sc. IV. e o prprio sculo III a.C., s vsperas
da cultura helenstica, tambm amarrados experincia democrtica, podem produzir
graves erros, e, aqui, sem dvida, para o campo do direito. Se as imagens religiosas
poderiam deturpar naqueles sculos mais distantes a apreciao do fenmeno jurdico,
nestes a sua relevncia pode confundir as categorias jurdicas apenas gregas. E esse em
parte um problema, como visto acima, de apropriao de institutos romanos e de
formaes autoritrias no campo poltico para refletir o mundo tico.
Portanto, o grande conjunto de investigaes, de leituras, de bibliografias
referenciadas restringe-se aos sculos VI e IV a.C., por significativas razes: a) considerar
os gregos sob signo histrico nico inevitavelmente traz uma srie de erros de
interpretao, dadas a diversidade de experimentos histricos pelos quais passaram; b)
trata-se de um perodo peculiar da historiografia ateniense, fundamental para a
compreenso das prticas jurdicas; c) recobre um perodo em que a experincia jurdica
desdobra-se em prticas e saberes prticos, capazes de sustentar princpios para um direito
constitutivo; d) evita-se planificar a histria, considerando-a naquele eterno contnuo
positivista; e) retira a noo de progresso e de evoluo, marcando apenas esse perodo
como objetivamente destacado pelas prticas jurdicas, sem recair na comum valorizao
excessiva da democracia grega para a histria ocidental, ao mesmo tempo que a
singulariza; f) pela perspectiva das fontes, permite-se manter fiel aos papiros e s
82

inscries, sem recair em interpretaes do alto medievo. De todas as razes, a que guarda
maior relevncia a especialidade da (democracia) ateniense. O seu
aparecimento e o seu desenvolvimento esto intimamente relacionados ao progresso
cultural experimentado pela Grcia antiga.
Surge preliminarmente na (cidade) Inia,
170
ainda no sc. VII a.C., em virtude
dos questionamentos da classe de indivduos que eram excludos das decises polticas
pela robustez dos privilgios dos aristocratas. Seu movimento se funde conscincia e s
ambies polticas dos (povoados), sem deixar naturalmente em segundo plano o
aspecto do realce econmico desejado. Tal os (aristocratas gregos), que nos
sculos anteriores houveram se insurgido contra o poder dos (nobres
monrquicos), o processo revolucionrio que leva sustentao dos princpios
democrticos tem raiz semelhante, ao menos o esprito de questionamento pode ser
colocado no mesmo patamar de investigao. A necessidade de fazer da
(liberdade) o seu caminho de vida, do mesmo modo como os aristocratas sustentaram os
seus ordenamentos contra a demagogia tirnica e contra a oligarquia impressa por alguns
nobres, est na base do sculo que se segue.
Espraiando-se as diversas cidades pela conquista da pennsula, bem como se
fundindo populao mais antiga, num momento em que os poderes militares j estavam
se arrefecendo, muitos j regressavam definitivamente da sia, e o ambiente interno
lograva espao singular no esprito da populao, os gregos passavam a desenvolver um
recproco e freqente relacionamento espacial, essencial para que a conquista se voltasse
contra si mesmo, num objetivo especfico: o alargamento da liberdade reprimida pelos
aristocratas. Se os aristocratas permitiram noutros tempos a inseminao de comerciantes
orientais na nobilidade dos (nobre herdeiros), permitindo a quebra da
subservincia, sem a invaso efetiva de estrangeiros militares, o povo refletiva o seu lugar

170
Apesar das possveis crticas que se possam fazer, especialmente pelo mtodo arqueogenealgico
escolhido nesta pesquisa, as reflexes pontuais que seguem a partir de agora foram recolhidas, basicamente,
em duas obras historiogrficas, uma moderna de , . (7
.
.). ( , . ).
: , . 78, 2007, e, outra clssica, de MEYER, Eduard. Geschicht des Altertums:
die ltesten geschichtlichen Vlker und Kulturen. 2 Ausgabe. Essen: Mundus Verlag, 2000
(especialmente nos volumes 6 Das attische Reich und die attische Kultur, e, 7 Der Ausgang der
griechischen Geschichte). A matriz, de ambos os autores nitidamente continusta e linear. Lina Mendoni,
Professora de Arqueologia na Universidade de Atenas e do Ministrio da Cultura Grego, e Eduard Meyer,
historiador germnico herdeiro de Rank. De qualquer modo, o que se retoma aqui no propriamente a
histria do direito grego, mas apenas uma histria factual, para deliminar o campo de analise, ao que cumpre
o recurso ao positivismo historiogrfico.
83

como (livre), do mesmo modo intrnseco, numa revoluo centrpeta, muito
distinta da que o mundo moderno ocidental experimentaria muitos sculos mais tardes.
Nesse processo, em que da sia e da remota Ibria vinham pelas prticas
comerciais (herana fencia) a diversidade religiosa, a pluralidade de procedimentos
industriais e uma nova colocao da vida econmica e da poltica colonial, os estados
inicos, elicos e dricos, os mais fortes naquele momento, mostram-se como um palco
fervoroso para o surgimento dessa nova espcie de civilidade. Se o comrcio havia sido
a sada para a infertilidade do solo, dos constantes terremotos, e das invases setentrionais,
por outro lado, ele se tornava a grande porta de entrada de novas experincias. A tradio
da civilidade micnica, oriunda da herana minica, esfacelavam-se diante da pululante
variedade que vinha com as relaes comerciais e mesmo com as mudanas bruscas
operadas pelas invases. Se estas foram o epicentro sobre o qual se basearam os
aristocratas no sculo anterior, no sc. VII e VI a.C., acrescentou-se a prtica comercial,
pulverizando a rigidez cultural e os pilares sociais. Nesse sentido, as relaes classistas
tambm se esfacelaram, seja porque muitos ascenderam, seja porque a miscigenao com o
estrangeiro diversificou o cnone social.
Salvo Esparta e Creta, cujas armas se sobressaam s revoltas populares,
171
de um
modo geral o estrangeiro se misturou ao grego, numa luta biolgica entre vencedores e
vencidos. A geografia humana se diversificava, e naturalmente novos esquemas culturais
se processavam. A sada encontrada, neste momento, foi o amlgama produzido pela
autoridade dos sacerdotes, cuja funo acabava, dentre outras, sendo primorosa como
elemento de adeso a normas universalmente reconhecidas e validadas pelo elemento
religioso. Cumpria ao Orculo de Delfos,
172
na regncia sacra de Apolo Ptio, a
organizao suprema da vida poltica e social dos gregos, bem como dos efeitos
diplomticos perante outros povos. O poder sacerdotal de Apolo permitia a unificao dos
(povoados), e alargava um passo necessrio para o surgimento do movimento
democrtico.
Essa idia, que Plato mais tarde reconheceria, fazia dos cultos o mote de
orientaes polticas dos aristocratas, porm permitia lentamente que um certo
conservadorismo fosse sendo desvelado. O Orculo deixava de ser o guardio dos
augrios, o elo da miscelnea cultural, e se tornava um empecilho para que a
(democracia) alavancasse. Esparta continua presa aos sacerdotes, para garantir seus anseios

171
MEYER, Eduard. Geschicht des Altertums ..., b. 7, p. 110 e segs.
172
MEYER, Eduard. Geschicht des Altertums ..., b. 6, p. 48, 61 e 66.
84

hegemnicos sobre a pennsula, as cidades dricas seguem ainda atreladas ao rei sacerdote,
porm Atenas v o debate entre as diversas tendncias religiosas, suas ambies,
aspiraes e interesses polticos e econmicos, que nascido em Inia, arraigava-se no
mundo tico. Se as lutas dos aristocratas gregos, dentro de suas particularidades, buscaram
o conceito de liberdade, o movimento dos (povoados) substitua gradualmente os
elementos e as interpretaes cientficas do mundo dadas aos sacerdotes, removendo os
obstculos necessrios ao aparecimento das reformas democrticas. Esse processo de
evoluo poltica representado pela passagem da monarquia sacra em direo
aristocrtica sacerdotal e suas especulaes fisiolgicas, encontra no motor democrtico
seu ltimo aspecto na fundamentao da liberdade.
Uma ruptura, sobretudo inica, aparece dentro da prpria aristocracia, visto que
alguns nobres ainda sustentavam um governo absoluto, procurando reformas
constitucionais, e, outros, menos reacionrios, garantiam a pulverizao do poder nas mos
dos cidados, atravs da criao de instituies como a (assemblia).
173
A liberdade
representava, doravante, o objetivo, o sentido e a essncia da (cidade). So os
prprios aristocratas, que encaminham as reformas democrticas, garantindo um sistema
eletivo dentro das estruturas governamentais, isto porque muitos dentre eles, ora se
destacavam, e, ambiciosos, procuravam instituir governos pessoais absolutos, enquanto
outros se utilizavam de seu (povoado) de origem, tornando-se seus chefes e galgando
espaos de poder. Essa alternncia entre tiranos e oligarcas, se por um lado, mostrava
a inexperincia poltica grega daquele momento, por outro, representava a crise do regime
aristocrtico, e a sua conseqente superao por formas mais livres de constituies.
Na base desse questionamento popular,
174
mas, sobretudo, dessa insegurana da
prpria aristocracia contra alguns dos seus, vocacionados tirania, nascem as primeiras
leis, adiante analisadas, com vistas a evitar excessos, que contrariam a liberdade
constitucional, e que atentam contra o princpio democrtico. A elaborao jurdica, que
nesse momento vivenciar a passagem da busca pela segurana jurdica constituio
jurdica dos cidados, torna-se um poderoso instrumento para conter o poder ilegtimo dos
tiranos, j que a eles lhes faltava o que outrora temiam os (nobre herdeiros): a
sano de Zeus. Todavia, como no legou de modo diverso na histria ocidental, este ante
pasto por certo que foi turbulento, seja pelos mal quanto bem intencionados.

173
MEYER, Eduard. Geschicht des Altertums ..., b. 6, p. 16 e segs.
174
MEYER, Eduard. Geschicht des Altertums ..., b. 7, p. 130-39.
85

De um lado havia a tirania, temida por todos, e, de outro, havia os reformadores
democrticos vindos da aristocracia, cuja rigidez de comportamentos imposta no deixava
outro espao de liberdade seno to estreito. Preferia-se a pobreza em uma democracia
quele bem-estar do regime desptico ou a servido tirnica.
175
De qualquer modo, a
velha aristocracia, que se enriquecera com as campanhas militares e a invaso drica,
promove lentamente os princpios democrticos, mas ainda se segura no legalismo
dlfico para manter-se no poder. Os sacerdotes do santurio ptico, que guardavam a
tradio religiosa j h muito tempo, ao menos dois sculos, faziam de seu legalismo o
elemento necessrio do legalismo da prpria aristocracia, fonte de resistncia s infraes,
s oligarquias, s tiranias e mesmo ao acesso excessivamente aberto democracia.
Nesse processo, de avanos e retrocessos, os aristocratas comearam a produzir as
primeiras (leis escritas), vez que eram os depositrios e intrpretes dos
(princpios de direito divino), como forma de tornar quase imutvel o
ordenamento poltico e social e evitar o retorno ao regime baslico como forma de punio.
Assim, atrelando punies divinas e segurana jurdica, a norma comea a aparecer na
experincia jurdica grega, atrelada ao movimento democrtico, muito embora ainda
num espao muito restrito. Por isso, h uma inevitvel correlao no surgimento dos
primeiros cdigos jurdicos entre a substituio dos supremos juzos investidos pela
divindade, outrora representado pelos (nobre herdeiros) e a concomitante defesa
aristocrtica contra o deslocamento de seu espao no tecido social pelas revoltas populares.
O prprio Cdigo de Drcon
176
reflete essa primeira fase democrtica de resistncia
aristocrtica contra o conservadorismo ptico, e revolta nos (povoados) e sua
conseqente perda de privilgios, muito embora tenha sido aplicado, pela sua severidade,
com maior nfase nas cidades militarizadas.
Em Atenas, em parte diverso de Inia, esse movimento de formas polticas mais
liberais esteve enlaado ao desenvolvimento cultural, o que por certo trouxe perspectivas
mais arejadas. Todavia, em ambas, o movimento democrtico encontra terreno vvido,
diversamente de outras regies, tal Creta e Esparta, cuja estrutura fechada e dotada de
rigidez autoritria impediu o seu desenvolvimento, e, naturalmente, fraturou a pennsula
grega em estados completamente distintos. Se havia um projeto de unificao grega, por
outro h uma fora que os distancia, medida que cidades ticas, por exemplo, no
aceitam renunciar a sua superioridade cultural e a sua proeminncia poltica em prol de um

175
MEYER, Eduard. Geschicht des Altertums ..., b. 6, p. 63-64.
176
MEYER, Eduard. Geschichte des Altertums ..., b. 6, p. 378.
86

movimento apenas territorial. A prpria dimenso que a (cidade) ganhara,
absorvendo outras cidades menores, no condizia mais com um regime estreito e fechado
como o militarismo.
A ao armada espartana acaba sucumbindo lentamente propaganda de ideais
polticos atenienses, e a hegemonia militar cede espao a uma efetiva e duradoura
solidariedade entre os (povoados) gregos. Por isso, a poltica grega na virada do sc.
VII ao sc. a meados do V a.C., percorrendo especialmente o perodo de Temstocles a
Demstenes, , no fundo, a poltica de Atenas. A poltica ateniense representava o bero,
assim, da unificao grega, bem como da prpria democracia. A ligadura entre os
povoados estava no sentir-se culturalmente grego, ideal difundido pelo projeto ateniense.
Eis porque Atenas se trasforma no grande exemplo da (cidade) grega, a cidade
smbolo da democracia.
Nesse ambiente, que j no permitia mais retrocessos polticos, porque
representariam retrocessos culturais dos gregos perante seus vizinhos e seus invasores, as
reformas comeam a se multiplicar, a comear por Slon, quando todas as classes do
(povoado) puderam participar, por meio da (espcie de tribunal popular), da
administrao do estado. Em seguida, vieram Clstenes e Pricles, melhor analisados
adiante sob a perspectiva jurdica, que, tambm vindos da aristocracia, viam nas mudanas
a nica forma de solidificar Atenas como politicamente mais evoluda e capaz de opor-se
tirania de eventuais invasores. A democracia nasce, portanto, no apenas vinda da
aristocracia, mas como um instrumento operado pelos prprios aristocratas para que o
povo, participando do poder, pudesse oferecer resistncia s armas estrangeiras, em
especial Egina, Esparta, Mgara e a liga do peloponeso. As diferenas entre as diversas
aristocracias eram desde muito no apenas os seus diversos propsitos, mas suas prprias
caractersticas, as suas essncias.
177

Slon o elemento de contraposio ao rgido cdigo draconiano, por isso, procura
unir a poltica e o excito, obrigando os cidados atenienses a se militarizarem e se
vinculares a partidos polticos, fortalecendo-se contra tiranias estrangeiras ou suscitadas
por estrangeiros dentro da prpria vida ateniense (a ver-se pelo exemplo de Clon), ao
mesmo tempo que evitava vincular os partidos polticos s classes sociais, e, logo,
particularidade dos interesses econmicos de cada uma. Nesse sentido, a tirania de

177
, . (7
. .) , . 78.
[trad. do autor: As caractersticas das aristocracias eram as
diferenas de suas prprias snteses.]
87

Pisstrato, que num retrocesso antecedeu a disseminao democrtica do sc. VI a.C., no
encontrou o apoio necessrio (salvo naqueles que se chamavam de a montanha em
Atenas) para difundir-se, vez que o motor democrtico soloniano j se solidificava. Esse
episdio de Pisstrato serviu apenas para revigorar e mostrar a fora que os princpios
democrticos haviam alado.
Por isso, quando no final do sc. VI a.C., Clstenes prope a sua reforma poltica, a
grande reforma poltica, Atenas j era um estado intrnsecamente democrtico,
internamente coeso e politicamente solidrio (lentamente modifica Esparta, e contribui
com Inia para evitar a queda tirania). O esprito helnico est, portanto, soldado ao
esprito democrtico a elaborao da experincia jurdica. A noo de poltica exterior,
de interesses polticos internos e dessa relao com o espao internacional, cuja base nica
a democracia, torna-se essencial nas guerras contra os persas, e, mesmo na Guerra do
Peloponeso. ela que assegurar, na luta entre duas cidades hegemnicas, entre duas
religies distintas, a superioridade ateniense. O ideal espartano, de uma aristocracia
guerreira, de uma comunidade de leis inalterveis, com rgida definio dos papis de cada
um, sem iniciativa para os indivduos, subumbe ao ideal ateniense, de uma constituio
continuamente renovada pela obra dos cidados, de uma comunidade que se volta
conscincia da liberdade e da cultura.
Em seguida, Efiates no mbito interno, e nesse e no mbito externo Pricles,
contribuem para soldar por vez os pressupostos da vida democrtica. Pricles se torna, tal
Clstenes, o outro grande smbolo da democracia. Apesar de uma origem aristocrtica
vinculada poltica temistocleana, desde logo buscou aumentar a hegemonia ateniense,
numa concepo mais universal, fazendo da (liberdade) o axioma, o bem comum
que estruturava a (cidade) grega. A poltica pericleana, como lembraria mais tarde
Tucdides, representa, como nenhuma outra, a mxima percepo da formao poltica dos
cidados gregos, das formas da vida social e da coeso democrtica: livre se desenvolve a
vida poltica de nossa cidade ... o amor do belo nasce na cultura ... aos outros, pelo
contrrio, a ignorncia d vigor e a conscincia infude-se em trepidaes
178
. A
democracia, ento efetivamente enraizada, passava a desempenhar uma funo pedaggica
essencial, a qual vem atrelar-se (educao) jurdica do mundo grego, ao vincular
a todos (cidade), liberdade e cultura gregas. O perodo entre Clstenes e

178
TUCDIDES, II, 37, 40 e 41
88

Pricles, sem dvida, o momento de maior vigor da (democracia)
propriamente dita.
Contudo, os sucessores de Pricles no se preocuparam tanto com a constante
educao do povo, e, tampouco, fizeram do ideal democrtico o sentido de suas polticas.
Com isso, o controle sobre os estados federados vinculados a Atenas comeou a se
enfraquecer, abrindo espao para que o projeto autonomista e militar de Esparta voltasse a
ganhar adeptos. Os princpios solidrios se esvaeciam nas assemblias populares, e o ideal
ateniense comeava a se modificar perante as outras cidades gregas, visto, doravante, como
uma espcie de tirania. A falta de uma poltica bem definida, por exemplo, em
Alebadas, permite que Esparta volte a se aproximar dos persas, e o perigo da oligarquia
retornava ao imaginrio grego.
A essa crise poltica, vem associar-se a crise do prprio esprito grego, que h
algum tempo recrudescia os seus valores em torno do individualismo. no interior da
prpria democracia que se fez um campo frtil para que a liberdade individual se
transformasse num projeto exclusivo de cada um. No por outro motivo que os sofistas
aparecem, fazendo pesadas crticas e gravados por um robusto tecnicismo. Cabe ao
homem, apenas, a resoluo dos seus problemas, de acordo com a sua capacidade e a sua
fora. Aquela velha sano de Apolo Ptio, que j vinha perdendo sentido, esvaiu-se
completamente, e a autoridade oracular perdeu seu sentido com os anseios de
desenvolvimento econmico. Por isso, uma espcie de nova religio aparece em Atena,
sob o signo da exaltao do princpio da autonomia da (cidade). Se, por um lado, a
(cidade) foi o palco da democracia, por outro, desabusada, transformava-se no fim do
projeto pan-helnico. O individualismo se transforma em fora pessoal, e arcabouo da
violncia, na exacerbao das qualidades pessoais, passa a ser o motor do fim do sc. IV
a.C.
A poltica interna, assim como a externa, passa novamente a ser movida pela paixo
da violncia e da guerra. O individualismo suplanta a solidariedade, alimentando o desejo
de predomnio de um nico sujeito, ao mesmo tempo que o prprio limite da liberdade dos
concidados e da nao grega. A (cidade), vista como fundamento religioso,
representa nesse momento a expresso do esprito particular no campo internacional e no
mbito do prprio estado ateniense, fazendo da intolerncia o valor supremo.
Por isso, quando os ideais liberais pericleanos perderem terreno, Esparta reassume
o smbolo grego, e, naturalmente o ambiente econmico se sobrepe ao cultural, do mesmo
89

modo que o militar se sobrepe ao pacifismo civilizatrio. As reformas que se seguem,
movem as cidades gregas a um princpio utilitrio, o que transforma o ambiente
democrtico e pacfico novamente numa espcie de conflito generalizado. O egosmo
fundamentava as relaes de sociais, de modo que o convvio pblico passava a exigir
novamente o que h pouco havia sido refutado: uma restaurao da autoridade nica. No
faltam nesse momento, por certo, filsofos como Senofonte a glorific-la. A degradao
poltica representa, inevitavelmente, a degradao do prprio esprito grego, e, logo, do
homem arcaico.
A necessidade de uma reformulao tica fica clara quando Scrates condenado
morte por no apenas ensinar a crtica aos jovens, mas por opor-se deturpao da
democracia ateniense. A base democrtica precisava no somente conhecer o que era igual
e justo, mas, sobretudo, ser e exercitar-se como justo, o que j no mais existia no terreno
da (cidade).
179
A religio da (cidade), que nas mos dos Trinta condenou
Scrates, vista como princpio normativo da conduta dos indivduos, o ideal de sabedoria,
dispe-se a sacrificar tudo ao seu prprio interesse, inclusive a sua essncia.
Certamente o caminho do regresso foi tortuoso, e, em breves espaos, como na obra
de Timoleonte, contra a tirania na Siclia, assim como Demstenes, com suas origens na
poltica ateniense, buscaram ressuscitar o ideal pericleano, e fizeram Plato pensar num
mundo ideal, cuja (cidade) revivesse seu verdadeiro sentido, ainda que fosse preciso
um certo temperamento antidemocrtico. A democracia ateniense rua vertiginosamente,
e a doutrina socrtica da autonomia moral perdeu a sua virtude, e seu conhecimento
entre o bem e o mal sucumbira religio da (cidade). A democracia de Trasbulo
sacramenta o fim do liberalismo ateniense, e permite que o sculo III a.C. nasa destruindo
o sentido de (democracia).
A palavra (democracia), que por cerca de dois sculos ao menos no
havia na Grcia, e seu suporte terico ficava por conta do campo restrito da
(igualdade da lei), mais prxima do mbito divino. H usualmente uma traduo um pouco
equivocada do que se fez da palavra (democracia). No grego clssico,
(democracia) vem de (todo), (cls, povos) e , (aquilo
se se segura, poder, estado), logo, o estado dos cls, o poder dos cls, e no o governo igual
para todos. H muita confuso, seja por fora de traduo, seja por fora de se apropriar de

179
ARISTTELES, tica a Eutidemo, I, 5, b, 6.
90

conceitos contemporneos, que se diz ser a democracia o poder do povo.
180
Porm, h que
se ter em vista que o conceito era outro, mesmo na origem da palavra. O conceito poltico
desde logo acendeu pelo espao dados aos (agrupamentos). neste contexto
histrico democrtico, muito especfico, que convm debruar a pesquisa sobre a
experincia normativa grega.

180
Sobre essa diferena radical, afirma Bckenfrde: Diese demokratia war eine Herrschaft und
Selbstregierung mnnlicher Brger, die nur einen Teil der erwachsenen Einwohner umfaten. Die
Realisierung ihrer politischen Selbstregierung war Von dem Vorhandesein Von Sklaven nicht abhngig,
wurde dadurch aber nicht unerheblich gefrdert; zudem beruhte sie auf der rechtlichen und politischen
Unmndigkeit der Frauen beides brigens Gegebenheiten, die in vergleichbarer Weise auch die Demokratie
in dem USA jedenfalls bis 1865 bestimmten. [trad. do autor: Esta democratia era a autoridade e o
autogoverno de cidados masculinos, o que compreendia apenas uma parte dos habitantes adultos. A
concretizao desse autogoverno poltico no era dependente da existncia de escravos, mas foi por ela
fomentado de maneira significativa. Ademais, fundava-se na incapacidade legal e poltica das mulheres de
modo comprvel, a propsito, ambos os fatores moldaram tambm, pelo menos at 1865, a democracia nos
EUA.]. BCHENFRDE, Ernst-Wolfgang. Geschichte der Rechts-und Staatsphilosophie: Antike und
Mittelalter. 2 Aufl. Tbingen: Mohr Siebeck, 2006. p. 29.
91

B FUNDAMENTAO: A jusexperincia grega antiga

CAPTULO I A juridicidade entre os gregos

1. Os contornos do jurdico
1.1. A semasiologia clssica do problema jurdico e a formao do pr-direito

A partir das hipteses levantadas, sintetizadas na possibilidade de sustentao de
um direito constitutivo a partir da jusexperincia clssica, convm, doravante, investigar
essa peculiar forma de percepo do fenmeno jurdico que os gregos tinham, o modo
como trabalhavam os principais temas de mbito material e processual, a maneira como
racionalizavam o direito, como trabalhavam com as normas e como compreendiam
essencialmente o prprio direito.
Contudo, a indagao sobre o fenmeno jurdico, guardadas as suas singularidades
dentro do pensamento antigo, pressupe a reflexo a partir da noo de experincia
jurdica, antes mesmo da compreenso de um sistema ou de um ordenamento jurdico. Ler
os gregos como se l os romanos, alm de causar o desconforto terico anteriormente
levantado (tal fizeram Mitteis, Lipsius e Beauchet), tambm conduz a um erro inescusvel
sob a perspectiva ontolgica, medida que os gregos compreendiam o fenmeno jurdico
de modo diverso da racionalidade ocidental herdada. Assim, partindo da noo de um
direito vivenciado e dialogado, a chave de investigao no pode ser uma categoria
fechada e absoluta, ou o legado do tipo-ideal weberiano, mas uma forma mais porosa, que
pode ser resumida ao conceito de experincia jurdica.
O Idealtype (tipo ideal) trabalhado por Weber em 1904,
181
e que serve, em grande
parte at hoje, para os estudos no campo da objetividade das cincias sociais enquanto
mtodo, embora naturalmente importante, traz algumas dificuldades quando o propsito
refletir os gregos. Esta estrutura weberiana uma espcie de ferramenta intelectual capaz
de reduzir as complexidades do mundo real. Em sendo um artifcio intelectual, Weber

181
Anlise sinttica trabalhada a partir de: WEBER, Max. Die "Objektivitt" sozialwissenschaftlicher und
sozialpolitischer Erkenntnis. In.: Max Weber, Gesammelte Aufstze zur Wissenschaftslehre. (Hrsg. Winckelmann,
J.) Tbingen: J. C. Mohr-Paul Siebech, p. 146-214, 1982.
92

acredita que nenhum sistema cientfico est apto a reconhecer e reproduzir, em sua
integralidade, a diversidade dos fenmenos humanos.
Isto implica sustentar que o Idealtype (tipo ideal) uma forma peculiar de
abstrao da realidade concreta, que visa a fugir de um dilema fundamental e do qual
Weber tinha perfeita noo: generalizaes excessivas, se, por um lado, permitem o
reconhecimento global e o encadeamento dos conceitos, por outro, impede o
reconhecimento de particularidades que distinguem os objetos substanciais. Do mesmo
modo, leituras particulares, sobretudo feitas pelos historiadores, se bem explicam as
categorias, por outro impedem eventual comparao.
Por essa razo, e, procurando encontrar um mtodo, tal fizera Durkheim com o fait
social (fato social), Weber elabora este instrumento do Idealtype (tipo ideal) para que ele
configure uma forma de construo analtica a ser operada pelo investigador como uma
ferramenta para desvendar similitudes e diferenas nos casos concretos. , portanto, uma
forma de valorizao de um dado fenmeno desde um ponto de vista, tendo os demais
como uma forma de sntese da variabilidade material.
H, certamente, uma ntida matriz positivista, medida que a reduo da
complexidade numa categoria de anlise comporta destacar, inevitavelmente, uma
generalizao que em grande parte no confere com a realidade. Por isso o Idealtype (tipo
ideal) uma forma de acentuar uma ao, uma direo de condutas, que serve antes a um
mtodo analtico de comparao. uma forma reducionista de trabalhar com sntese de
condutas e fenmenos, tal fizera weber com o direito, para compar-lo s sociedades
primitivas em seu carter formal e material.
Conquanto Weber no procure construir propriamente uma noo de tipo ideal
voltado a compreender os papis e as aes sociais dos indivduos, tal faro Talcott
Parsons e Robert Merton no funcional-estruturalismo norte-americano de meados do sc.
XX, sua leitura se volta s relaes que as comunidades experimentam internamente,
tentando reconhecer tipos ideais a partir da probabilidade dos seus atores componentes se
engajarem, de regra, em aes sociais esperadas.
Naturalmente, ao ser uma estrutura formal e reducionista, de modo algum o
Idealtype (tipo ideal) corresponde realidade, porm consegue dela se destacar, enquanto
unidade analtica, formada por correlaes precisas e coerentes de argumentos e reflexes,
para compreender os fenmenos sociais. Nessa medida, o Idealtype (tipo ideal) um
instrumento que auxilia o investigador a construir hipteses e as correlacionar com as
93

condies trazidas pelos fenmenos ou com as conseqncias oriundas do seu
acontecimento. Por essa razo, Weber, quando procura compreender as relaes entre o
surgimento do capitalismo e a tica protestante que predestinava os homens ao trabalho,
antes de ingressar nos fatos, elabora um Idealtype (tipo ideal) tanto de capitalismo, a
partir das relaes comerciais operadas em evoluo produo agrcola, quanto de
Protestantismo, com suas caractersticas peculiares, nascido na Reforma.
Com isso, Weber pode aproximar ambos os tipos ideais a partir dos acontecimentos
materiais que ligaram religio e economia. Uma dupla causalidade que, justamente por ser
abstrata, consegue medir as eventuais conexes em direo ou no ao progresso da relao,
de modo a esclarecer melhor os elementos empricos que os correlacionam. Percebe-se, em
suma, que a categoria do Idealtype (tipo ideal) acaba por construir categorias histricas
unvocas e generalizantes que, certamente, no universo jurdico grego, impede um
conhecimento das suas peculiaridades. Emanuel Stolfi, indicando este caminho, acredita
que a noo de experincia cumpre um papel melhor, sobretudo porque privilegia a
pluralidade diacrnica e sincrnica das categorias jurdicas e do fenmeno normativo.
182

Isto porque, os gregos antigos no conheciam e tampouco interpretavam a palavra
(Direito ou Cincia do Direito) no mesmo sentido contemporaneamente
adotado. A limitao da origem, a imaturidade cientfica do conhecimento e mesmo o
esboo do vocabulrio escrito na recm gramtica criada, desde logo impem derrogaes
necessrias na compreenso da palavra clssica. Haveria uma grande dificuldade em
encontrar entre os antigos, sobretudo entre os gregos, uma noo prxima de jurista ou
mesmo de direito tal como o mundo contemporneo, e desde a formao que o estado
moderno e a sua correlata burocracia estatal reservam em seu plexo de definies. A
ausncia da jurisdio (ao menos como foi desvendada por Chiovenda),
183
do monoplio
exclusivo da violncia, das personalidades jurdicas estritas, do lugar especfico da
realizao da justia, da positivao dos princpios gerais do direito etc., tornam, de certo
modo, complicadas todas as aproximaes dos olhares presentes ao mundo de herana
micnica.
Os gregos dispem de um vasto lxico para designar prticas especficas: ora de
vocbulos vagos para o direito, confundidos com suas realizaes, como uma
(tcnica, arte do bem fazer), ora uma (prtica), uma (teoria), (uma
deciso debatida), ora a (justia), a (equidade), (a prtica do

182
STOLFI, Emanuele. Introduzione allo sutdio dei diritti greci..., p. 18.
183
CHIOVENDA, Giuseppe. Principii di diritto processuale civile. 3. ed. Napoli: Jovene, 1923, p. 293.
94

justo), a (isonomia), a (justia virtuosa), e de igual modo para o
jurista, ora por suas pessoas especficas, os (orador), (juz),
(retrico), (legislador), ora por todas as pessoas que estavam afeitas s normas:
(jurista).
Diante dessa semntica to vasta, no se pode dizer, propriamente, que o grego
antigo conhecesse uma palavra correspondente ao que hoje se chama direito, o que,
tambm, no significa que no houvesse, ainda que vagamente, um vocbulo capaz de
singularizar essa forma de experincia da vida humana. Palavras como , , e
, adiante investigadas, apenas demonstram, no curso lingstico, a presena
constante da reflexo sobre o direito. No convm acreditar, naturalmente, que apenas os
romanos a compreendiam pelo termo ius (direito), como se difundiu na histria do
pensamento burgus ocidental ps-baixo medievo. Quando (filsofos) e
(oradores) discursavam publicamente, sobretudo nos tribunais, e faziam
meno palavra (Lei), no estavam se referindo s diversas fontes de direito
precedentes jurisprudenciais, costumes, eqidade, decretos, interpretaes dos juristas etc.
, mas, sim, de um ponto de vista estritamente jurdico, Norma grega, como um conjunto
de (normas) que construam a (cidade).
O modo como os autores contemporneos procuram investigar o fenmeno jurdico
grego depende muito da sua prpria origem. Autores como Ugo Paoli, Arnaldo Biscardi,
Remo Martini
184
etc., de matrizes civilsticas e constitucionalistas privilegiam a apreenso
do direito grego a partir das normas, especialmente das leis que de algum modo
chegaram pela civilizao helenstica sobretudo pelos manuscritos alexandrinos e pelos
copistas a at hoje. As leis entabuladas nas oraes e nas telas epigrficas
185
. Outros, de
formao do common law, tal Stephen Todd e Douglas MacDowell, optam pela percepo

184
MARTINI, Remo. Diritti greci ..., p. 11 e segs.
185
Sobre o acesso direto s leis gregas atravs das inscries, convm consultar, dentre outros autores, as
seguintes compilaes que neste trabalho foram acessadas: DITTENBERGER, W. Silloge inscriptionum
graecarum, I-IV. Leipzig, 1915-24; ERXLEBEN, E.; HALLOF, K.; JEFFERY, L.; LEWIS, D.
Inscriptiones graecae, I, I-3. Novi Eboraci, 1981-98.; KERN, O. Inschriften von Magnesia am Mander.
Berlin, 1990.; KIRCHNER, A. Inscriptiones graecae II-III (I,2). Berolini, 1913.; _____. Inscriptiones
atticae euclidis anno posteriores, I, 2. Beronili, 1916.; KRNER, R. Inschriftliche Gesetzestexte der
frhen griechischen polis. Kln-Weimar: Bhlau Verlag, 1993; LEWIS, D.; MEIGGS, R. A selection of
greek historical inscriptions to the end of the fifth century b.C. 2 ed. Oxford: Oxford Press University,
1992.; RHODES, P. J. Greek historical inscriptions, 359-323 b.C. Oxford: Oxford University Press, 1972
(ver. 1986); _____. The decrees of the greek states. Oxford: Oxford University Press, 1997.; _____.;
OSBORNE, R. Greek historical inscriptions, 404-323 b.C. Oxford: Oxford University Press, 2003. Porm,
possvel tambm o acesso indireto atravs dos seguintes autores: ARNAOUTOGLOU, Ilias. Ancient greek
law: a sourcebook. New York: Routledge, 1998; GIRARD, Paul Frdric. Textes de droit romain. 3 ed.
Org. Paul Frdric Girard. Paris: Arthur Rousseau, 1903, p. 9-23.; HARRINSON, A. R. W. The law of
Athens. v. 1 2 ed. Oxford: Oxford University Press, 1998.
95

do jurdico greco-clssico como expresso judiciria, a partir dos precedentes judiciais.
Para esses autores, as decises dos tribunais so a base.
186

Essa diferena de apreenso do fenmeno jurdico certamente tem importantes
reflexes. Dentre tantos, um dos efeitos mais caractersticos seria a flexibilidade que o seu
contedo ganha nas mos judiciais, de modo a confundir-se muitas vezes o direito
justia, prtica do justo, equidade etc. Naturalmente essa umas das crticas feitas pelos
seus no-seguidores, os quais afirmam que o acesso tcnico e preciso ao direito grego fica
esfumaado, medida que as decises judiciais eram votadas em escrutnio secreto e,
normalemente, a sua motivao inexistente.
187

Uma possvel noo de direito, ou melhor, de experincia jurdica s comea a
aparecer propriamente dita com as reformas do sc. VI a.C., quando a democracia
lentamente comea a se impor e a noo de (norma) vai ganhando contornos mais
definidos. De qualquer modo, no h como deixar de reconher que na Grcia j havia,
desde tempos anteriores democracia, um emanharado de normas e formas de percepo
de comportamentos sociais que se singularizavam enquanto jurdico. Esta tese foi posta
pelo socilogo-fillogo e grecista Louis Gernet em 1937, num destacado ensaio intitulado
Sur la notion de jugement en droit grec,
188
quando, retornando aos tempos homricos,
afirmou a existncia de um pr-direito. Este momento, que vai basicamente do sc. VIII
a.C. at meados do sc. VI a.C., deixou algumas linhas de formao jurdica, fundamentais
para a compreenso da experincia democrtica, que convm aqui serem colhidas.
Gernet definia o pr-direito seria um conjunto de foras que obrigavam os gregos
(em especial do perodo homrico) a um dado comportamento, mesmo quando inexistia
um estado ou uma cidade capaz de valer-se da fora para a consecuo de tal fim. A partir
da anlise dos mitos, o jussocilogo procura singularizar alguns ambientes em que este
conjunto de foras de manifestava. No mais importante, estava o universo interfamiliar,
regido pelo princpio das doaes hospitaleiras
189
, isto , a (hospitalidade) era uma
mxima que coordenava os homens, em especial, na relao entre o estrangeiro e

186
Ver nesse sentido, especialmente, RUBINSTEIN, Lene. Litigation and cooperation: supporting
speaker in the courts of classical Athens. Stuttgart: Steiner, 2000.; TODD, S. C. The shape of athenian
law. New York: Oxford Clarendon Press, 1984.; WORTHINGTON, Ian. Persuasion: greek rhetoric in
action. London: Routledge, 1994.
187
COHEN, David. Late sources and the reconstruction of greek legal institutions. In.: Symposion 2005
Vortrge zur griechischen und hellenistischen Rechtsgeschichte, Kln, Bhlau Verlag, p. 283-296, juni.
1988.
188
GERNET, Louis. Sur la notion de jugement en droit grec. In.: Droit et Socit dans la Grce Ancienne.
Paris: Sirey, p. 61-81, 1955.
189
CANTARELLA, Eva. Diritto greco..., p. 20.
96

domstico. Cumpria ao dono da (casa) receber o estrangeiro e lhe oferecer as
doaes hospitaleiras, baseado numa reciprocidade, de modo que no futuro, as mesmas
doaes deveriam ser devolvidas. Esta troca sustentava as relaes comerciais ento
incipientes, de modo a garantir a circulao de riquezas. Este seria um princpio de
contedo normativo, que orientava a sociedade homrica. A fora deste contedo
normativo era to viva, que muitas vezes, o fato de haver sido dado anteriormente uma
(hospitalidade) poderia chegar a sobrepor-se aos interesses diplomticos ou a prpria
guerra, como destaca o personagem Deomede da Ilada contra o heri Glauco.
190

Ao lado desta primeira experincia normativa de mbito social, atrela-se no perodo
pr-clssico, como se ver em breve, outra forma de experincia, que aquela marcada
pela (norma), caracterizada por um jogo mtico e religioso, que se manifesta por
gestos, cores, palavras etc. A idia de Gernet
191
que os nmeros, a terra, o vinho, o
sangue, o modo de agir e de falar, a msica produzem e induzem comportamentos, de
modo a experimentar um contedo impositivo, e, por conseqncia, normativo. Cantarela
resgata a estria mtica de Charila, uma menina que, com outros habitantes, foi a Delfos
num perodo de intensa fome, pedir comida ao rei. O rei, ento, no apenas no escutou
como a agrediu com uma sandlia, matando-a. Deste ento, narra o mito que de oito em
oito anos na montanha se celebrava uma festa em seu nome como forma castigo, de
expiao.
192
Esta experincia mostra haver um contedo normativo em algo distinto que
modernamente se resumiu norma. As prticas e as oraes mostram que o recurso s
(maldies) como forma de sano trazem o bero da palavra-sano, da sano-mgica,
e, portanto, do normativo no pr-direito.
Acrescenta-se neste contedo de (norma), de (maldies) os jogos que
existiam neste perodo arcaico e que revelam um possvel pr-direito. O exerccio das
partidas e das corridas era uma forma de enaltecer o vencedor, e, neste contexto, usar o
prmio individual da vitria como um juzo que imprimia conduta nos outros homens. A
idia do exemplo a ser seguido, do respeito dado pela coletividade, imprime um elemento
jurdico. Vencer, ainda que ambiente atltico, buscar no apenas o resultado pessoal, ou

190
HOMERO, Ilada, 6, 226-231.
191
Embora a idia original de Gernet tenha aparecido em 1955 naquele texto referido, ela foi mais bem
trabalhada em seu ltimo ensaio (que aqui servir de base), intitulado Droit et Institutions en Grce Antique,
que surgiu pela primeira vez em 1968 sob o ttulo Anthropologie de la Grce Antique, porm republicado,
junto com outros ensaios no volume: GERNET, Louis. Droit et institutions en Grce antique. 2 ed. Paris:
Flammarion, 1982 (o qual foi aqui consultado).
192
CANTARELLA, Eva. I supplizi capitali in Grecia e a Roma: origini e fuzioni della pena di morte
nellantichit classica. Milano: Biblioteca Universitaria Rizzoli, 1991, p. 21 e segs.
97

de aceitao coletiva, mas uma forma de construir um exemplo, de realizar o que justo. a
derrota se atrela a uma noo de cultura de (vergonha), como se ver adiante.
Cantarella correlaciona esta idia ao aparecimento dos processos, visto como uma
persecuo do jogo, e, nessa medida, de um ideal a ser aceito por todos.
193
medida que
no perodo democrtico os tribunais passam a se valer do argumento como prova, fica
claro que o jogo e o seu resultado precisam ser aceitos socialmente.
194

Estas reflexes bem demonstram que, apesar de no ser possvel se aproximar deste
perodo homrico com olhos j ditos modernos na poca clssica, e, portanto, buscar
encontrar categorias jurdicas, como a democracia ateniense criar, h de uma maneira
diversa normas que expressam um contedo normativo, muito embora s vezes mais
paream tcnicas mgicas do que normas propriamente ditas.
A passagem do pr-direito ao direito, toca inevitavelmente no debate da virada do
sc. VI ao sc. V a.C. em torno da necessidade, sobretudo sofstica, de distinguir o novo
contedo normativo, o (norma) da fora intrnseca da (natureza), e,
conseqentemente, do seu dilogo com as normas morais e religiosas. Gernet chega a
sustentar numa possvel revoluo
195
que se opera naquele momento, em que a justia
humana sucedia, embora no completamente, a dos deuses. Para ver essa revoluo,
Gernet analisa a (Orstia) de squilo, estria em trilogia de
(Agamenon), (Cforas) e (Eumnides), que, em poucas linhas,
representa o trgico incidente de Oreste que mata a sua me, sendo julgado por um
tribunal,
196
e procura mostrar no julgamento das Erneas o fim do pr-direito e o encontro
com o direito no preso causalidade, nem ao universo teolgico-csmico.
A passagem do pr-direito ao direito representa o conflito da norma humana com a
natureza, de modo que a palavra mtica, de forte cunho moral e religioso, transforma-se

193
CANTARELLA, Eva. Diritto greco..., p. 24-25.
194
Embora a idia original de Gernet tenha aparecido em 1955 naquele texto referido, ela foi mais bem
trabalhada em seu ltimo ensaio (que aqui servir de base), intitulado Droit et Institutions en Grce Antique,
que apareceu pela primeira vez em 1968 sob o ttulo Anthropologie de la Grce Antique, porm republicado,
junto com outros ensaios no volume: GERNET, Louis. Droit et institutions en Grce antique. 2 ed. Paris:
Flammarion, 1982. Ver, ainda neste sentido: GAGARIN, Michael. Early greek law. New York: University
of California Press, 1989.; _____. Early greek law. In.: The Cambridge Companion to Ancient Greek Law.
(Org. Michael Gagarin and David Cohen). New York: Cambridge University Press, p. 82-94, 2005.; e
THR, Gerhard. Oath and dispute settlement in ancient greek law. In.: Greek law in its political setting:
justifications not Justice. (org. L. Foxhall and A. D. E. Lewis) Oxford: Clarendon Press, p. 57-72, 1996.
195
GERNET, Louis. Droit et institutions en Grce antique ..., p. 100. En un court dialogue, ce sont deux
penses qui saffrontent et une rvolution qui apparat. [trad. do autor: Num curto dilogo, so dois
pensamento que se contrapem e uma revoluo que aparece.]
196
Para uma compreenso mais detalhadada da Orstia de squilo e sua importncia para a inveno do
conceito de justia humana, ver: OST, Franois. Raconter la loi: aux sources de limaginaire jruidique.
Paris: Odile Jacob, 2004, p. 91-151.
98

na palavra dialogada, razo pela qual os argumentos se robustecem e a justificao da
deciso se torna um imperativo. No entanto, essa mudana brusca no faz os arcaicos
temas serem plenamente abandonados, de modo que, se no h mais orculos,
meledicncias, sermes, ordlias e nem augrios, o seu contedo integrado e civilizado
num novo complexo de justia que domestica o estrangeiro.
197

1.2. O aparecimento do e a questo versus

Discutida a complexidade da prpria abordagem clssica do problema jurdico, e
estabelecido como ponto de partida para a reflexo a noo de experincia jurdica,
convm, a partir de agora, sob uma perspectiva filosfica, o que significa dizer, sob uma
digresso em torno do conceito de Lei e no das leis gregas, como feito num momento
posterior, perscrutar o modo como os antigos perceberam o surgimento da norma, e
como estabeleceram, poca originalmente, a sua prpria fundamentao. Isto descola a
reflexo para o campo inevitvel do contrato social.
198

A cultura jurdica grega, conquanto longe da sistematicidade demonstrada pelos
romanos, presenciou o aparecimento da lei no sentido jurdico-poltico, criando um novo
espao institucional nas relaes interpessoais. com a experincia normativa
desenvolvida a partir do sc. VI a.C. que a lei nasce entre os gregos como produto de uma
conveno humana ou dos costumes, e no apenas, como o era no mundo judaico, de uma
revelao divina. A politizao social e estrutural da (cidade) trouxe consigo a
laicizao da norma jurdica, colocando-a no campo do consentimento originrio.
A norma se torna objeto de orgulho entre os gregos, medida que lentamente
comeam a definir suas condutas no espao pblico a partir da obedincia lei. Como
fundamento de oposio anarquia e desordem, expurgando a violncia do contato
pessoal, a selvageria da ausncia de uma (norma) o smbolo que os diverge,
naquele momento crucial, dos Persas. No por acaso que as expresses escritas e
artsticas rondam o campo normativo. Dizia com a sua prpria definio enquanto grego.
Como sustenta Romilly, os gregos eram demasiado filsofos (trop philosophes) para que a

197
OST, Franois. Raconter la loi ..., p. 84.
198
A reflexo, a partir de agora, segue, ao menos do ponto de vista filosfico, salvo algumas outras leituras, a
percepo da destacada grecista Jacqueline de Romilly, elaborada no livro ROMILLY, Jacqueline de. La loi
dans la pense grecque: de origines Aristote. 2 ed. Paris: Les Belles Lettres, 2002, 265p.
99

anlise das normas no fosse antes a reflexo de sua prpria natureza, de seus fundamentos
e de seu papel diante das questes metafsicas e ticas.
199

A lei se desvela na antiga vida ateniense medida que se distancia e se especializa
diante de outras tantas regras. Os fatos e o prprio vocabulrio ateniense transformam-
se, tornando-se cotidianos e intermediando grande parte das experincias vividas pelos
cidados. O que outrora esteve nas mos dos reis ou mesmo no interior das grandes
famlias, de forte cunho oracular, vulgariza-se lentamente e comea a ocupar um lugar
especfico e no difuso, um lugar fundamentado e no vago, cuja autoridade no permite
mais ser evocada a todo instante, ao contrrio do perodo homrico. A descoberta da lei,
num sentido crtico de Romilly,
200
est intimamente ligado expanso colonial e
proliferao da (cidade) no final do sc. VIII a.C. e incio do sc. VII a.C.
A (cidade) aparece, apesar de uma certa falta de referncia acadmica,
quando os usos comuns e o desenvolvimento das coisas prprias passaram a ser
refletidos coletivamente e a serem catalogados, ainda que informalmente, no imaginrio
ateniense. Semelhante processo, porm mais ritualizado, ser observado na traduo dos
costumes e seu processo homologatrio s vsperas das revolues do sc. XVIII na
Europa. Permite-se, assim, nas cidades a reteno dos costumes e a organizao espacial
dos cidados, bem como a prpria convivncia social.
201
nesse exato momento, como
visto outrora na delimitao da democracia, que a monarquia substituda pela
aristocracia, e um incipiente, porm robusto incio de pulverizao do poder normativo
comea a aparecer. Concomitantemente, vem agregar-se a necessidade de que as regras
sociais passassem a ser fixadas coletivamente, eis porque a origem da (Lei) no
outra seno fruto do acesso dos cidados vida poltica.
Se a (Lei) aparece atrelado ao fenmeno poltico, outra fora vem contribuir,
que a difuso da escrita, outrora restrita ao campo religioso e as mais das vezes pictrico.
Por isso, as (normas) se tornam a chave indispensvel para fixar a emancipao
poltica, e evitar a tradio da velha monarquia ateniense e seus resqucios autoritrios. A
prpria condio da (democracia), e sua forma primitiva da igualdade, que
subsumia ricos e pobres a um mesmo denominador, no poderia ter se fundado seno na
escritura poltica das leis.
202
Escritas, tornam-se tambm o prprio instrumento da poltica.

199
Lettres, 2002, p. 1.
200
ROMILLY, Jacqueline de. La loi dans la ..., p. 9-24.
201
PLATO, As leis, III, 681, b e c.
202
EURPEDES, Suplicantes, 432.
100

Por isso, inmeros (legisladores) aparecerem, e iniciam o seu processo de
construir a (cidade) pela lei. Exemplo maior Licurgo, que pela (lei geral),
espcie de constituio, regula Esparta ainda no incio do sc. VIII a.C, porm outros se
destacaram: Zaleucos, legislador de Locres, e Charondas, legislador de Charondas, por
volta do incio do sc. VII a.C., e, sobretudo em Atenas, Dracon e Slon nos scs. VII a.C.
e VI a.C., respectivamente.
203
, portanto, no desdobramento da democracia que a
(norma) deixa de ser mera expresso divina, de princpios universais, ou sanes
especficas de cunho eminentemente moral, para se transformar, devidamente
fundamentada no debate coletivo, na autoridade democrtica em regular os aspectos da
vida privada e pblica, sem o lao tirnico de um ou de poucos.
204

Carl Schmitt avana a leitura poltica de (norma) para um outro campo, mais
prximo de uma noo econmica.
205
Para o autor, a origem da palavra (norma) vem
de e est correlacionada a idia de ao, de processo, e, logo, de apropriao. Tal
(discursar, falar) est para (discurso, palavra, razo) e (virar) est para
(mudana de frase), (apropriar-se) est para (apropriao).
206
Da se
extrai, para Schmitt a primeira definio de (norma) como apropriao. O verbo
(apropriar-se) teria ecoado na germanstica para nehmen (pegar). A segunda origem
estaria noutro sentido do verbo , que, ao invs de ser o ato de se apropriar seria o
mesmo que teilen (distribuir, dividir), ou seja, a ao e o processo de distribuio. O bero
do substantivo Ur-teil (julgamento). Assim, (distribuio) representa o fenmeno de
distribuir a cada um, a divisio primaeva. Um ato essencialmente soberano, de modo que a
a distribuio definida como justa, dividindo a cada homem o que seu. Por fim, a
terceira origem estaria relacionada ao verbo weiden (pastar). Apenas o proprietrio que
pode valer-se do pasto. atributo de quem tem a terra e se relaciona, por fim, noo de
produo, de uso, de pasto. O (norma) ganha, portanto, uma abrangncia de
produo, pois aquele que se apropriou, obteve a terra e ento a faz produzir, age de
acordo com o (norma).

203
ROMILLY, Jacqueline de. La loi dans la ..., p. 12.
204
Avanando nesta leitura, tm-se: ROMILLY, Jacqueline de. La loi dans la ..., p. 12 e segs. ; e,
POHLENZ, Max. Nomos und Physis. In.: Hermes, v. 81, n. 4, p. 418-438, 1953.
205
SCHMITT, Carl. Der Nomos der Erde im Volkerecht des Jus Publicum Europaeum. 2 auf. Berlin:
Dunker und Humblot, 1974. E SCHMITT, Carl. Nehmen/Teilen/Weiden: Ein Versuch, die Grund-fragen
jeder Sozial-und Wirtschaftsordnung vom Nomos her richtig zu stellen. In.: Verfassungsrechtliche
Aufsatze aus den Jahren 1924-1954: Materialien zu einer Vassungslehre, 2 auf. Berlin: Dunker & Humblot,
1973, p. 489-501.
206
E SCHMITT, Carl. Nehmen/Teilen/Weiden: Ein Versuch, die Grund-fragen jeder Sozial-und
Wirtschaftsordnung vom Nomos her richtig zu stellen. In.: Verfassungsrechtliche Aufsatze aus den Jahren
1924-1954: Materialien zu einer Vassungslehre, 2 auf. Berlin: Dunker & Humblot, 1973, p. 490-491.
101

H, portanto, uma intrnseca relao para Schimitt (o que talvez possa ser criticado,
haja vista que no h traos evidentes de que essa correlao exista, seno numa leitura
politizada) entre apropriao, distribuio e produo. A ordem dos fatores, segundo
Schimitt, depende da interpretao feita pela cincia jurdica e poltica ao longo dos
sculos. Para ele, primeiro h apropriao, em seguida a diviso numa ordem econmica e
social, e, por fim, a distribuio da terra e sua produo. Tal ordem teria sido distinta para
a era antiga, se comparada ao liberalismo, ao imprio britnico, ao pensamento leninista,
ao socialismo etc. De qualquer modo, a par das crticas possveis, tem-se uma idia
complemente distinta da tradio nos estudos grecos.
Ultrapassada a argumentao sobre a existncia peculiar do (norma) em seu
sentido poltico, e a delimitao de seu plexo semntico, ao menos no perodo especificado
entre os scs. IV e IV a.C. e seu escoro histrico, moveram-se os jusfilsofos clssicos
num caminho singularizado pela reflexo entre esse estado de (norma) e a idia por
oposio ou por confirmao de (natureza). O sustentado problema da jusfilosofia
em suas mais diversas acepes se tornava naquele momento um problema essencialmente
filosfico, e acompanhava o desenvolvimento das discusses sobre a divergncia entre o
ser o a aparncia.
A anttese (natureza) - (norma) um problema essencialmente
sofstico e sua relao com o aparecimento do direito natural inevitvel. Trata-se,
segundo muitos autores, numa proto-doutrina jusnaturalista,
207
em que se ope uma viso
tica normativa de (natureza) contra outra positiva de leis e custumes.
O primeiro estrato do debate aparece no texto de Antifonte, intitulado por Diels e
Kranz, os compiladores de seus papiros, Acerca da Verdade ( ) ou Teoria do
Conhecimento e Doutrina dos Princpios ( ).
208
Trata-se de uma passagem j
um tanto trabalhada na doutrina, que convm, portanto, aprofundar-se um pouco. Antifonte
inicia afirmando que a , ,

207
Nesse sentido, especificamente, ver BURNET, J. Law and nature in greek ethics. In.: International
Journal of Ethics, n. 7, p. 328-333, 1897; SALOMON, M. Der Begriff des Naturrechts bei den Sophisten.
In.: Zeitschrift der Savigny-Stiftung fr Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung, n. 32, p. 129-167, 1911;
ZELLER, E.; NESTLE, W. Die Philosophie der Griechen in ihrer geschichtlichen Entwicklung, 6 ed., t.
I, n. 2, Leipzig, p. 1394-1404, 1952; EHRENBERG, V. Anfnge des griechischen Naturrechts, In.: Archiv
fr Geschichte der Philosophie, n. 35, p. 119-143, 1923. De modo mais amplo, ver: WOLF, E. Griechisches
Rechtsdenken: Rechtsphilosophie und Rechtsdichtung im Zeitalter der Sophistik, t. II, Frankfurt am
Main, 1952; KERFERD, G. B., The sophistic movement. Cambridge, 1981.
208
DIELS, H.; KRANZ, W. Die Fragmente der Vorsokratiker. Berlin, 1952. E BLASS. Antiphon.
Orationes. Leipzig, 1973.
102

209
(justia no transgredir as prescries das leis da cidade da qual se
cidado). Ressalta-se desde logo uma concepo j importante naquele momento, que o
reconhecimento de que o (norma) existe e que a sua transgresso est vinculada a
uma noo de justia. Ainda que a (justia) aqui no tenha a mesma
profundidade que se apresenta em Plato e tampouco represente um ideal ou uma leitura
teortica de virtude, um valor presente numa acepo j normativa.
Avanando, sustenta ,
, (um
homem utilizaria convenientemente a justia para si, se diante de testemunhas, exaltasse as
leis, mas sozinho e sem testemunhas, se exaltasse as prescries da natureza). Esta
passagem revela outro dado: a vinculao normativa. Enquanto a (natureza) se
respeita por si mesmo, mesmo quando assim no o queira o homem, o (norma) se
respeita quando presentes testemunhas. Tem-se aqui um reduto para um possvel valor
contratual normativo. Talvez se pudesse apressadamente afirmar que a leitura de
(norma) que o seu contedo predispe o homem para o respeito social ao mesmo tempo
que para o dever comunitrio, enquanto a (natureza) est no campo da conduta
solitria humana. Isto sem adentrar, eventualmente, numa leitura negativa de que a
(natureza) pressuporia o respeito inerente condio humana e (norma) simples
obrigao dissimulada em razo das testemunhas.
Prosseguindo, assevera que , (as
prescries das leis so impostas de fora, as da natureza, necessrias). Novamente
Antifonte ressalta a progenia normativa (norma) como um elemento externo a
prpria subjetividade humana, o que poderosamente original neste momento da filosofia
clssica, quando os desapegos divinos comeam a se consolidar. A busca pela procedncia
da fora coativa do (norma) num plano exterior representa tambm essa necessidade
dos sofistas de suturar a (alma) a um plano natural, separando-a do plano comunitrio
ao tempo que do cosmognico. O homem se sente vinculado apenas pela (natureza),
porque lhe intrnseco, enquanto pelo (norma) se sente obrigado socialmente.
Continuando, argi que as ,
(prescries das leis so pactuadas e no geradas
naturalmente, enquanto as da natureza so geradas naturalmente e no pactuadas).
Novamente esboa Antifonte uma natureza contratualista para (norma). A

209
ANTIFONTE, Oxyrhynchus Papyri XI, n. 1364, 44, a.
103

nomognse pressuporia inevitavelmente um pacto, um coobrigao, tpica de uma
sociedade que se tornava repentinamente complexa com o comrcio e as reformas do
sculo de Pricles (ao menos ao que tudo indica), enquanto caberia a (natureza) a
coao interna. Antifonte parece, embora esta afirmao no seja to segura, lanar os
traos de uma diferenciao da coao interna da externa, tambm como referncia, ainda
que no expressa a (alma) humana. A necessadade de se desligar a (natureza)
do plano divino talvez possa conduzir a reflexo para uma (natureza) humanista,
mas voltada ao plano da subjetividade do que a leitura do (universo).
Essa relao no plano da (alma) ganha maior sentido quando afirma
,
. (transgredindo as prescries das leis, com efeito, se encoberto diante dos que
compactuam, aparta-se de vergonha e castigo; se no se encobre, porm, no). Aqui se
reafirma aquilo que outrora se afirmou sobre a diferena entre sociedades de vergonha e de
culpa, e, portanto, entre antigos e modernos. Mesmo o descumprir (norma) uma
forma de vergonha, porque os olhares dos outros o censuram. Aparece desde logo nos
sofistas esse carter constitutivo do modal normativo que se pretende nesta tese desvendar.
O medo de ser descoberto pela refutao do carter prescritivo do (norma) empurra
o cidado ateniense para a preocupao dom os outros, seja para sentir vergonha, seja para
no descumprir a norma. H, portanto, ntida manifestao de um carter de direito
constitutivo.
Seguindo, sustenta que ,
, , , ,
, (se alguma das coisas que nascem com a
natureza violentada para alm do possvel, mesmo que isso ficasse encoberto a todos os
homens, em nada o mal seria menor e, se todos vissem, em nada maior, pois no
prejudicado pela opinio, mas pela verdade). Ao fazer tal reflexo, deixa claro o sofista a
primazia da (natureza) sobre o (norma). Enquanto (norma) est
vinculado ao campo da opinio, do aceito-no-aceito, a (natureza) est mais prximo
da verdade, de modo que esconder ou no dos homens o descumprimento de seus preceitos
pouco importa, pois o mal j est desde logo realizado, porque a opinio dos outros
irrelevante. Tem-se uma vinculao entre (natureza) e (verdade).
Por fim, embora a leitura de Antifonte continue para outros caminhos, um ltimo
aspecto do modal constitutivo da norma aparece. Afirma
104

, (as coisas
convenientes fixadas pelas leis, por seu turno, so grilhes da natureza, as fixadas pela
natureza, livres). Tem-se um vasto lugar para o campo da liberdade, quando a vinculao
se d pela (natureza), o que significa dizer que os homens podem livremente optar
pelos seus caminhos e reviv-los a qualquer momento, enquanto as coisas postas pelo
(norma) conuzem a uma concluso inversa: o engessamento das coisas e dos valores
humanos.
Desse debate bem apresentado no Oxyrhynchus Papyri XI n. 1364, possvel
extrair destas passagens, enfim, algums polos diferenciais entre (natureza) e
(norma): i) aquela se torna fundamental na ausncia de testemunhas, enquanto esta na sua
presena; ii) a punio pela violao daquela ocorre ainda quando no for vista por
algum, enquanto por esta apenas se presenciada por algum; iii) aquela inevitvel e
necessria, j esta subsidiria e secundria; iv) aquela decorre da natureza,
independentemente do acordo, enquanto esta nasce do contrato social; v) aquela est
relacionada verdade, eis porque punir o homem por seu desrespeito reestabelecer o
homem na condio de verdade, enquanto esta se relaciona s opinies, ao aceito, sem se
preocupar com a verdade das coisas; vi) aquele est no plano da liberdade, enquanto esta
no plano da proibio.
Mesmo essa leitura, no to pacfica entre os grecistas. Gerard Pendrick
210
afirma
que esta passagem do P. Oxy. 1364 no propriamente uma discusso sobre o justo por
natureza ou pela lei, seno do P. Oxy. 1797. Aqui haveria antes uma indagao sobre o que
Aristteles chamava de (opinies aceitas). De qualquer modo, no menos verdade
que o debate (natureza) - (norma) aparece no P. Oxy 1364 inmeras vezes.
Tanto Pendrick quanto George Keferd
211
acreditam que nesta passagem Antifonte
pretendeu mostrar que a desobedincia da lei diante de testemunhas, diferentemente de
quando se est sozinho, no passou de um raciocnio individual de clculo de qual a
melhor vantagem relativa. Ao desobedecer s leis e seguir a natureza, o homem incorre nas
penas do sistema judicial, porm, ao obedecer s leis, ele sofre um mal, que resulta
necessariamente na violao da natureza. Esse clculo custo-benefcio entre desobedecer
s leis ou natureza a marca de uma escolha racional pelo conceito de vantagem,

210
PENDRICK, Gerard. The sophistic antithesis - and natural law.; PIERRIS, Apstolos L.
The order of existence: , , , , . In.: and : power, justice and the
agonistical ideal of life in high classicism. (ed. Apstolos L. Pierris). Patras: Institute for Philosophical
Research, p. 261-268, 2007.
211
KEFERD, George B. The sophistic movement. Cambridge, 1981, p. 114.
105

muito mais do que propriamente (natureza) ou (norma). Pendrik, um pouco
desconfiado e de modo categrico, chega a afirmar que em nenhum momento se pode
encontrar, nestas passagens do P. Oxy 1364 uma concepo de norma ou regra ou padro
de conduta. Ao mencionar se melhor desobedecer lei ou natureza, em suma, o que os
homens esto questionando para Antifonte seria: o que mais proveitoso ou til em termos
de punio? Trata-se, sem dvida, de uma leitura que desloca a originalidade de Antifonte
em torno de uma proto-concepo de direito natural. No teriam, portanto,
(natureza) e (norma) uma concepo prescritiva.
Outra importante construo, que, para muitos, seria o primeiro esboo
jusnaturalista, aquela lanada por Clicles no Grgias de Plato.
212
Seguindo os passos de
Antifonte, Calicles igualmente defende que as questes da natureza esto ligadas ao
homem por uma relao de interesse prprio, isto , os homens buscam obter sua prpria
vantagem. A leitura feita visualiza no (norma) uma forma de restrio imposta
(natureza). Contudo, a diferena entre ambos desde logo se justifica, porque em
Calicles h expressamente um carter prescritivo para a moralidade natural.
213
Mostra o
grego um verdadeiro sofista medida que se deixa transparecer por uma perspectiva
biolgica e naturalstica, de modo que v o homem como um ser submetido natureza e a
qual no pode modificar. H um princpio de conduta externo ao homem que lhe d um
tom instintivo. Certamente no se est aqui, ao contrrio da era moderna, a se falar numa
lei natural que se pode acessar pela razo, mas sim, numa natureza inserida num universo
fsico. A natureza contraposta ao (norma), de modo que h um justo pela natureza
superior a um justo pela lei, este oriundo do estado ou do controle estatal. Por isso, Grgias
deixa transparecer a vinculao que Clicles faz do direito com a fora, vez que a natureza
mostra que o melhor prevalece sobre o pior, tal qual o mais capaz sobre o menos, de modo
que o critrio de justia nada mais representa que o domnio da supremacia do mais dotado
sobre o mais fraco.
Clicles evidencia que o estado e o (norma) um meio usado pelos fracos e
medocres para neutralizar os mais fortes por natureza, e, sobre eles, sobreporem-se. Por
isso o (norma) injusto, porque contraria a (natureza) e representa apenas o
elogio da vaidade e da insegurana. H, enfim, uma relao inevitvel entre os homens e os
outros animais, posto que a (natureza) se faz presente pelo instinto. Mesmo
Trasmaco afirma que o poder reduzido a simples fora que procura sobre o mais fraco ao

212
PLATO, Grgias, 482, e 484, c.
213
PLATO, Grgias, 483, c-d.
106

mais forte. Ao ser um produto artifical do homem, o (norma) uma forma de
impedimento natureza humana de perseguir o seu prprio interesse. Eis porque o melhor
viver est em seguir a natureza, ainda que se persigam interesses incontrolveis e
antosociais.
No crem Clicles ou Antifonte que a transgresso do (norma) sejam
imorais, vez que so apenas convenes, muito ao contrrio da transgresso da natureza,
que importa em sanes naturais. Os homens se movem por seus corpos, por seus prazeres,
por suas dores, logo, esto sempre na busca do ltil, porm o (norma) conduz os
homens para caminhos contrrios, longe dos prazres e da vida. Trata-se de um
jusnaturalismo racionalista em parte, porque considera o direito natural como um conjunto
de princpio de razo, a (natureza) essencial do homem.
Avanando, j conhecida a passagem na tica a Nicmaco em que Aristteles
afirma que as coisas boas e justas esto sujeitas a variaes e flutuaes, que se acredita
existirem apenas pela lei e no pela natureza.
214
Essa, talvez, seja a mais expressiva
representao de um movimento que se distancia dos sofistas na interpretao da relao
(natureza) - (norma).
John Burnet
215
afirma que a traduo de como natureza era, mesmo para os
gregos, um tanto limitadora. Os autores da escola milesiana, de feio cosmolgica, viam
em no a reduo natureza, mas uma forma de denominar a substncia primeira,
essencial, a que se destinam os homens a buscar a vida inteira. A fonte de (elemento
primevo) era a compreenso da prpria constituio do mundo. Isto aparece tanto em
Thales, quanto Anaxgoras, quanto, enfim, em Leukipos. A (elemento primevo)
representava a estrutura menor da qual as coisas se compunham: o elemento primeiro. O
sentido, para os pr-socrticos, era material, e no um elemento terico e abstrato
representado pela (elemento primevo). Neste momento, tudo era real e material,
inclusive o prprio espao j era visto deste modo. A gua de Thales, e seus processos de
solidificao e vaporizao expressam o quanto (elemento primevo) eram viva.

214
ARISTTELES, tica a Nicmaco, A, 1094, b, I4. ...
, , . [trad. do autor.]
215
BURNET, John. Law and nature in greek ethics. In.: International Journal of Ethics, v. 7, n. 3, p. 328,
apr. 1897. Segue na mesma argumentao A. Long em LONG, A. A. Law and nature in greek thought. In.:
The Cambridge Companion to Ancient Greek Law. (Org. Michael Gagarin and David Cohen). New York:
Cambridge University Press, p. 412-430, 2005.
107

Todavia, como alerta Burnet
216
, Parmnides insere nessa relao a dualidade
mudana-estabilidade, variao-eternizao. A questo do ser e aparncia aparece
inelutavelemente vinculado ao binmio (natureza) - (norma). O que e o que
se sabe aparece pela primeira vez. Eis porque (natureza) se apresenta intimamente
ligada a uma questo tica. A busca pela (natureza) , em suma, a busca pelo que h
de realmente essencial num mundo gravado por mudanas, seja dos usos e costumes, seja
dos modos de pensar e agir entre os povos e os cidados de diferentes cidades. Trata-se da
perquirio pelo essencial, pela menor partcula que se pode encontrar na vida humana e de
seus comportamentos. Reaparece aqui aquela discusso feita outrora sobre uma Afrodite
urana, outra pandemona, e, por fim, outra apostrofa.
Ao se visualizar a realidade tica num cdigo de normas vinculantes, afirma
Burnet
217
, no se deve buscar de onde deriva a fora vinculante de um cdigo moral, mas
sim, o que h de vlido e invlido neste cdigo moral, ou o que h de arbitrrio ou no.
Essa busca pelo ncleo essencial, que se encontra abstraindo dos fatos, , em sntese, uma
questo moral.
Esse cdigo moral, traduzido numa sociedade atravs de seus usos, faz aparecer o
conceito de (norma). O (norma) ganha estabilidade, regularidade e constncia
e se torna apto a capturar o curso da (natureza). Burnet
218
correlaciona esta
estabilidade a prpria noo de (justia). Na mesma direo tambm aponta Zinon
Papakonstantinou.
219
O (norma) evita que se avane alm das medidas, no campo da
arbitrariedade, o que a (natureza) por si mesmo no consegue, porque carregada de
julgamentos morais. Max Pohlenz
220
insinua uma idia parecida para o binmio
(natureza) - (norma) a partir do tratado de Hipcrates (Sobre o Ar, a gua e os
Lugares)
221
e destaca que, na instituio da realeza no mundo asitico, (norma) o
instrumento hbil a implantar coragem na alma dos colonizadores dos vales, o que a
(natureza) incapaz de faz-lo. uma ntida insuficincia da (natureza) diante do
(norma), vista como ordem da vida humana em geral.

216
BURNET, John. Law and nature in greek ethics ..., p. 329.
217
218
219
PAPAKONSTANTINOU, Zinon. Justice of the kakoi: law and social crises in theognis. In.: Rivista
Dke, Universit di Milano, n. 7, p. 05-17, 2004.
220
221
HIPCRATES, Sobre o ar, a gua e os lugares, I6, 23 e 24.
108

Essa relao, ora antagnica, ora muito prxima, est longe de ser facilmente
resolvida.
222
Ao lado dela vm ainda se atrelar outras polaridades relevantes, como a
relao entre (norma) e (justia), tal como tanto trabalhdo por Zinon
Papakonstantinou
223
, ou mesmo entre (norma) e religio. Como visto, a questo
religiosa est na base no elemento normativo, e, mesmo quando os romanos retornaro aos
textos gregos e tentaro definir juridicamente a norma, ainda assim guardaro o misticismo
e o carter mtico para o fenmeno normativo. A noo de (norma), como se ver
abaixo, muito embora opere uma relativa humanizao do contedo normativo, no
consegue se desligar de elementos religiosos. Franois Ost afirma que os juzes, mesmo
quando j reunidos no primeiro momento no Arepago, continuam fazendo a sntese dos
deuses e das leis humanas.
224
H, portanto, um infinito campo possvel de investigao

222
A base da reflexo, que se segue, orienta-se pelo Seminrio de Filosofia realizado na Universidade de
Patras, tendo sido publicado no final de 2007 as seguintes palestras: BUCHHEIM, Thomas. Nomos on
physis. In.: and : power, justice and the agonistical ideal of life in high classicism. (ed.
Apstolos L. Pierris). Patras: Institute for Philosophical Research, p. 283-304, 2007.; CLASSEN, Carl
Joachim. On and in Thucydides histories. In.: and : power, justice and the
Research, p. 89-110, 2007.; COHEN, Edwar E. Wealthy slaves and elite prostitutes: a study of judirical,
sexual, and economic power at Athens. In.: and : power, justice and the agonistical ideal of
life in high classicism. (ed. Apstolos L. Pierris). Patras: Institute for Philosophical Research, p. 45-88, 2007;
GAGARIN, Michael. Nomos and physis in Antiphon. In.: and : power, justice and the
Research, p. 355-380, 2007.; HARDY, Jrg. Die Bebeutung von nomos und physis in Platons
Kratylos. In.: and : power, justice and the agonistical ideal of life in high classicism. (ed.
Apstolos L. Pierris). Patras: Institute for Philosophical Research, p. 305-330, 2007.; KOSMAN, Aryeh.
Natures law and second nature: philosophers at work on the nomos physis dichotomy. In.: and
: power, justice and the agonistical ideal of life in high classicism. (ed. Apstolos L. Pierris). Patras:
Institute for Philosophical Research, p. 269-282, 2007.; MUELLER, Ian. . In.:
and : power, justice and the agonistical ideal of life in high classicism. (ed. Apstolos L. Pierris).
Patras: Institute for Philosophical Research, p. 209-260, 2007.; MUNN, Mark. From science to sophistry:
the path of the sun, the schape of the world, and the place of Athens in the cosmos. In.: and
Institute for Philosophical Research, p. 111-134, 2007.; NARCY, Michel. Three versions of the nomos-
physis antithesis: Protagoras, Antiphon, Socrates. In.: and : power, justice and the agonistical
ideal of life in high classicism. (ed. Apstolos L. Pierris). Patras: Institute for Philosophical Research, p. 381-
400, 2007.; PENDRICK, Gerard. The sophistic antithesis - and natural law.; PIERRIS,
Apstolos L. The order of existence: , , , , . In.: and : power,
justice and the agonistical ideal of life in high classicism. (ed. Apstolos L. Pierris). Patras: Institute for
Philosophical Research, p. 261-268, 2007.; TARRANT, Harold. Agonistic contexts for appeals to nomos
and physis: are rites of passage significant?. In.: and : power, justice and the agonistical
ideal of life in high classicism. (ed. Apstolos L. Pierris). Patras: Institute for Philosophical Research, p. 135-
154, 2007.; WALLACE, Robert W. Nomos/phusis: the anti-democratic context. In.: and :
power, justice and the agonistical ideal of life in high classicism. (ed. Apstolos L. Pierris). Patras: Institute
for Philosophical Research, p. 23-44, 2007.; WEISS, Roslyn. Why isnt Antiphon in the Gorgias?. In.:
and : power, justice and the agonistical ideal of life in high classicism. (ed. Apstolos L.
Pierris). Patras: Institute for Philosophical Research, p. 331-354, 2007.
223
224
OST, Franois. Raconter la loi..., p. 119.
109

entre a relao da norma com a religio,
225
mas que, infelizmente, no poderia aqui ser
mais bem trabalhado, seja pela complexidade do tema, seja certa fuga ao campo
estritamente filosfico de busca por um perfil constitutivo.

2. A formulao da norma clssica

2.1. Traos conceituais

A lei para os gregos, ento, ao contrrio da construo feita paralelamente pela lex
romana, no era um acordo ou um contrato entre os homens, como a luta entre patrcios e
plebeus se apaziguar em parte pelos decenviri legibus scribundis, ou como a modernidade
consagrar, mas um fator de construo da (cidade), capaz de determinar a
fisionomia dos habitantes, e sua violao representa a (desmedida), a transgresso
que retira a prpria identidade do homem grego. Romilly mostra que a lei a maneira que
os gregos encontraram para fazerem frente ao arbtrio, no apenas das autoridades, mas do
homem e suas paixes.
226
Por essa razo a lei no mundo grego diz com a construo do
espao pblico, e, nessa medida, com a constituio do equilbrio e da harmonia dos
membros da (cidade). Auxiliada pelas virtudes, pela justia e pela amizade, a lei
representa ao lado dos costumes o grande elo, o lao impositivo que mantm a coeso do
grupo. A lei, como trabalhada acima, ganha um sentido muito maior em sua profundidade
e em seu alcance, se comparada ao mundo contemporneo, embora to menos relevante
dada a pluralidade de fontes e a ntida valorizao que tinham pelo carter dialogal e
processual do direito.
Por essa razo, depois de ser educado pela famlia para os valores, e pela escola
para a poesia, a msica, a ginstica, o cidado , como se ver adiante, educado para a lei.
Ser educado para a lei significa compreend-la desde a sua influncia na continuao da
formao e do (modo de agir jurdico) do cidado. Significa mostrar que a
lei, quando fruto do bom cuidado com as normas, deve ser seguida por todos, no apenas

225
Nesse sentido, ler os seguintes autores : ROMILLY, Jacqueline de. La loi dans la ..., p. 51 e segs.
FARAONE, Christopher A. Curses and social control in the law courts of classical Athens. In.: Rivista
Dke, Universit di Milano, n. 2, p. 99-121, 1999.; e PARKER, Robert. Law and religion. In.: The
Cambridge Companion to Ancient Greek Law. (Org. Michael Gagarin and David Cohen). New York:
Cambridge University Press, 2005, p. 61-81.
226
ROMILLY, Jacqueline. La loi dans la penss grecque. Paris: Les Belles Lettes, 2001, p. 13.
110

porque temem a punio pelo seu texto previamente escrito,
227
mas porque ela representa a
edificao da comunidade como (cidade), do indivduo como (cidado), do
homem como ateniense e no como brbaro.
228

Em sntese, numa perspectiva filosfica, o (lei) , para os gregos, a traduo
escrita dos costumes dos cidados, e, sem embargo tenha nascido com os mesmos
propsitos que ainda hoje em parte permanecem, quais sejam, a segurana, a estabilidade,
a garantia de igualdade e de liberdade etc., ganhava certamente um prero menor na cultura
clssica. Preferiam falar os gregos em norma, que poderia ser jurdica, moral, escrita,
no-escrita etc., pois o que efetivamente importava era o modo como os indivduos, em
suas experincias cotidianas, seriam ou no condicionados por um critrio superior sua
existncia individual. Naturalmente havia, nesse momento, certa proximidade com o
aspecto mgico e fantstico da religio. Nesse sentido, a lei escrita entre os gregos foi
fundamental, no entanto, o grande apelo ao contedo normativo, que levava de imediato
reflexo dos jusfilsofos, era as lei no-escritas, ou denominadas de (leis
no-escritas), como se trabalhar melhor adiante.
A par das diferenas, tal Romilly, no possvel equiparar o prprio conceito de
norma que os gregos tinham com o conceito moderno. Tratava-se de outro padro, e a
prpria idia de (norma) tem uma historicidade, e deve ser interpretada em seu
contexto cultural, com todas as vicissitudes possveis.
229
Por isso, falar em (norma)
no mundo clssico, e, logo, num cuidado com as normas, pressupe compreender que a
norma, ao menos etimologicamente, significa qualquer coisa que repartida ou distribuda
entre os homens, consoante suas honras e seus privilgios dentro da comunidade
poltica.
230
fruto da justa repartio do cosmos, e, nessa medida, aproxima-se da regra,
do costume, do uso, da maneira de fazer que imposto imperativamente a todos os homens
gregos, seja inicialmente pelos deuses, seja posteriormente pelos homens que vivem na
comunidade.
231
Ser a (cidade), ento, o grande elemento responsvel por permitir o
trnsito da norma como costume para a norma positivada, razo de existir das leis escritas.
Avanando na investigao, e se direcionando mais precisamente para uma
reflexo jurdica sobre o (norma), preciso demonstrar as possveis origens

227
PLATO, Protgoras, 326, d.
228
EURPEDES, Suplicantes, 426-441.
229
ROMILLY, Jacqueline. La loi dans ..., p. 36.
230
GERNET, Louis. Droit et institutions , p. 290.
231
HESODO, Teogonia, 276; PNDARO, Pticas, 169; EURPEDES, Hcuba, 847; EURPEDES,
Suplicantes, 429.
111

etimlogicas da palavra, que contribuem para encontrar suas primeiras formulaes, bem
assim reconhecer o modo como os romanos a recepcionaram, e, na medida em que se
traduziu em lex, conduziu-a para um campo semntico demasiadamente diverso do que se
experimentou na na vida ateniense.
Os scholars j h muito tempo aproximam, ao menos nos dois sculos pr-
periclianos, o signo (norma) com outro que lhe era muito prximo (norma) -
naturalmente a traduo acaba por simplificar contedos. A origem desta muito prxima
de um procedimento de institucionalizao, marcado pela estabilidade e pela segurana, do
que a do (norma), por mais que o inverso tenha se construdo no imaginrio dos
historiadores durante algumas dcadas. A palavra (norma) deriva de seu verbo
, (fixar, estabilizar, colocar), e era j utilizada por Homero
232
em grande parte
de sua obra. Pierre Chantraine
233
afirma que tambm grafada no perodo arcaico
como , foi apresentada com vasta polissemia, a ponto de representar uma espcie de
direito de repousar, lugar da cama, porm, mais prximo do sentido que aqui se busca,
tambm foi usada como regra, ordem, num primeiro entendimento de lei humana
fundamental. Sua utilizao sempre esteve vinculado a - (conforme lei), -
(sem lei), - (termo, data limite, no mbito administrativo grego), como
sufixo, porm tambm a - como primeiro termo em - (arcontes
tesmottas), ou mesmo de forma derivada: -, -, -; (aquele
que traz as leis, que civiliza). Tambm se apresenta com outro sufixo -.
(Tesmoforia) (como verbo de celebrar as Tesmoforias). H tambm registros
de (magistrados em Elis).
possvel resgatar alguns radicais vinculados ao no apenas no perodo
arcaico, mas tambm no perodo republicado, objeto aqui de investigao, na Constituio
Ateniense, em que Aristteles apresenta algumas formas derivadas: ou
(como fixado segundo princpios, leis e ritos).
234
H tambm ou (leis,
regras, ritos, tradies ancestrais).
235
Outras aparies, menores, grafam (contrato),
(tratado, acordado), porm, uma ltima derivao importante aqui, e que coloca o
termo mais prximo da raiz que importa para esta pesquisa, aquela que

232
HOMERO, Odissia, 23, 296.
233
CHANTRAINE, Pierre. Dictionnaire tymologique de la langue grecque: histoire des mots. Paris:
Klincksieck, 1999, 446.
234
ARISTTELES, Constituio de Atenas, 16, 10.
235
112

Aristteles menciona expressamente na palavra (justia).
236
Isto implica, como
afirmado outrora, que no apenas inexistia um vocbulo preciso para falar em direito na
Grcia, razo pela qual se optou na linha de Capograssi, em experincia jurdica, mas
que mesmo nos registros mais remotos da palavra norma, havia uma vinculao tica ao
conceito de justia. A aproximao do elemento moral muito forte, como j dito por
muitos autores, porm aqui fica uma prova desta impossibilidade de separao entre direito
e moral, medida que o registro original antes uma virtude que uma regra.
A construo etimolgica da palavra (norma, adotando aqui um sentido
redutor para fins de traduo, porm a ser visto amplamente, levando em conta todas essas
acepes mostradas), apresentada j no pr-direito grego, a par das possveis variaes de
traduo tcnica, est muito prxima de um elemento religioso, conquanto tambm
humano. Porm, o que se destaca, que essa noo de norma est na base de
(justia), como ser adiante melhor conduzido, e, logo, de uma justia com forte cunho
divino. No pode ser reduzida a uma estrutura meramente escrita, como espcie de noo
tcnica de lei. (norma) est presente no sc. VII a.C. nos textos draconianos que
foram resgatados, bem assim no incio do sc. VI a.C., na elaborao legislativa de Slon,
embora nesta, por fora da presena das magistraturas, j se comea a falar em
(norma).
237
Douglas MacDowell afirma que a passagem de (norma) para
(norma) foi produto das reformas de Clstenes em 507 a.C.
238

Seguindo esse caminho, Martin Ostwald
239
afirma que (norma) algo
imposto por uma ordem externa, hipostasiada (), situada num plano mais alto que
o ordinrio, do qual derivam obrigaes. J o senso de obrigao deriva de (norma),
e esta retira sua ltima legitimidade no da autoridade do sujeito ou da ordem de onde
emana, mas de sua validade perante os homens. Contudo, tanto (norma) quanto
(norma), se vistas no plano do estatuto, apontam para direes diversas. Aquela
vista como uma imposio de um legislador, enquanto esta vista como uma expresso do
que as pessoas entendem como vinculante e vlido num dado momento histrico.
Essa diferenciao se aprofunda com o tempo. Ostwald acredita que a passagem e
neste ponto concorda com MacDowell de (norma) para se d quando, aps
um desencantamento, os atenienses decidem considerar lei apenas aquelas por ele

236
237
STOLFI, Emanuele. Introduzione allo studio dei diritti greci..., p. 125.
238
MACDOWELL, Dougals. The law in classical Athens..., p. 45.
239
OSTWALD, Martin. Nomos and the beginnings of the Athenian democracy. Oxford: Clarendon Press,
1969, p. 12-20.
113

ratificadas e tidas como vlidas e vinculantes. Contudo, salienta ainda Ostwald que no h
registros histricos capazes de demonstrar que essa mudana de estatuto se deu por um ato
formal e consciente, o que, muito provavelmente indica.
Com essa mudana, Ostwald
240
salienta que o (norma) se apresenta desde
logo como um certo tipo de ordem, que se difere de outras palavras com o mesmo
sentido, como (ordem). Sua leitura essencialmente jurdica, ao contrrio de Max
Pohlenz
241
e sua leitura filosfica em Hipcrates. Ao resgatar Hesodo, d um primeiro
conceito de (norma), sem se perguntar da origem como atributo dos deuses, do
legislador ou de um ato social, como uma ordem de vida, um modo de vida, do qual
Zeus faz parte.
Num segundo uso, Ostwald retoma o Agamenon de squilo e o Alceste de squilo
e afirma que a palavra (norma) usada no como costume ou estatuto, mas como
uma assuno dos homens mais velhos em torno de uma norma universal. Um terceiro
sentido, ainda em Hesodo est o esboo, a noo de (norma) como procedimento
ou como o modo normal de se fazer as coisas ou como as coisas devem ser feitas. Sua
origem estaria num tempo imemorial. Num quarto sentido,
242
ela aparece algo vinculado a
esfera da conduta humana do julgamento dos deuses pelos padres humanos. Trata-se de
um modo de agir julgado pelos deuses. Um ltimo sentido aquele que vincula a
(norma) fonte de onde emana, a autoridade que garante e susteta as normas.
Em sntese, num primeiro sentido solnico, (norma) est vinculado idia de
organizao do espao, de ordenao do territrio, visto que est num de seus decretos com
o fim de operar o incio da redistribuio de terras (o que para alguns autores estaria na
base do pensamento democrtico, e, sem a qual no teria sido possvel o aparecimento da
cidade, no sentido poltico que recebeu. A partir de ento, a palavra (norma)
assume o fim de buscar uma vida institucionalizada, abafando historicamente a raiz em
(norma).
Apesar da proximidade de ambas, a palavra (norma) remete a sua histria
para um caminho muito diferente de (norma). O verbo que est na sua raiz mais
prximo de operao, localizao, ou seja, , (dividir, distribuir). No tempo de
Homero, segundo Chantraine
243
, a grafia tambm era e tinha sentido prximo da

240
OSTWALD, Martin. Nomos and the beginnings of the Athenian democracy ..., p. 20.
241
242
OSTWALD, Martin. Nomos and the beginnings of the Athenian democracy ..., p. 24.
243
CHANTRAINE, Pierre. Dictionnaire tymologique ..., p. 742-743.
114

idia de repartir a comida ou a riqueza conforme a convenincia, o uso, o costume. Era
usado de dois modos: como fazer pastar, no sentido de se alimentar, de devorar
(metaforicamente tambm atribudo ao fogo, a uma lcera que devora o corpo), mas,
tambm outro de crer, reconhercer como verdadeiro, prximo da idia de reconhecer
conforme a verdade, sabida por todos. Apesar de algumas variaes, a idia de
distribuio do pasto, da comida foi levada para a noo de (repartio
legal). De maneira muito prxima, apresentaram-se as formas derivadas de
(distribuio), (pasto), (direito de pasto, desenvolvimento do fogo). De
outro lado, aparece tambm como residncia, como estadia, e que leva
compreenso de como habitar. O que se percebe, nesta primeira apario homrica,
uma conotao pastoral, especialmente com a idia de distribuir a comida, os animais
no pasto etc.
Deste primeiro uso, ainda em tempos pr-socrticos, j comea a se aproximar a
idia de como repartir no a comida, mas o que devido segundo a compreenso de
todos os habitantes; repartir a cada um segundo o coletivo. Por isso, a paroxtona
j se apresenta no sc. V a.C. como segundo a regra, o uso, as leis escritas, o que foi
distribudo coletivamente. Ainda aqui h uma convergncia com o sentido divino, de
distribuio dada. Aparece, ento, para um agir conforme o uso, a lei, a tradio.
Essa representao de como costume, vai se derivando em diversas formas,
como (que concerne s leis, jurdico). Uma dessas derivaes deixa clara a
presenta religiosa, quando se usava (crer no deus da cidade) ou em
(crena). Lentamente novas expresses aparecerem no perodo democrtico, como:
(contrrio s normas), (legal, que respeita as leis), (contrrio s leis),
(que participa de), (que bem arrumado, organizado); ,
(boa ordem) usada em oposio (desordem), (independncia),
, (igualdade de acordo com a lei).
A palavra tambm se apresenta em alguns radicais diferentes, como
(aquele que diz o direito, o juiz), (atribuio pela autoridade legal, o julgamento,
esprito de vingana, opinio desfavorvel da sociedade), sendo usado em Homero
associado quela noo de (vergonha),
244
de que se falou no incio do trabalho em
torno de um sentimento social e interno de inadequao. Tambm , que
novamente remete idia divina, ao ser usado como no poder se indignar, ou seja, no

244
HOMERO, Ilada, 13,122.
115

poder contestar as leis dividas sob pena da vingana. Vincula-se, portanto, tanto a
orientao religiosa quanto o papel de julgamento, o que vem expresso na forma de
(reconhecer como verdadeiro, crer).
Estas construes etimolgicas (norma) mostram aos pesquisadores do
direito grego que de um modo ou de outro, esta presente a idia da boa repartio, do bom
costume, de boa distribuio do espao e de comportamentos consolidados no tempo.
Herdoto, quando mostra um episdio da deformidade entre os costumes de um povo e de
outro, deixa muito clara a idia de quando a (norma) comea a aparecer enquanto
rei de todas as coisas
245
. Essa idia vem se aprimorar no perodo pericliano, e uma
mudana, ainda que no brutal, mas significativa se opera no interior de (norma),
vista j mais prxima de uma expresso humana, como lei da (cidade). O contedo
divino parcialmente se perde quando a norma passa a ser identificada pelo lugar de onde
emana e de dos legisladores que a fazem na democracia ateniense: (legislador).
Essa idia de (norma) como rei de todas as coisas humanas e divinas, j uma
expresso pindrica,
246
transforma-se numa prescrio emanda para o homem poltico
aristotlico.
Demstenes intensifica essa leitura, quando (norma) trabalhada como
salvaguarda das insties democrticas, garantia de igualdade entre os cidados e bom
funcionamento da (cidade).
247
Buscando a condenao de Aristogton pelo desprezo
da democracia, que j vinha de seus pais tambm condenados de algum modo por
desrespeitarem a validade dos costumes locais do interesse pblico e das leis,
Demstenes deixa antever o valor ideolgico que o (norma) teria para a harmonia da
(cidade). Nesse sentido, a norma vista como um (acordo comum), de
inspirao divina, passava a exercer uma funo corretiva e pedaggica.
248
A
necessidade de condenar a sincofantia de Aristogton era uma forma de mostrar que a
norma tinha aquilo que outrora se mencionou: um carter corretivo dos erros humanos,
como um instrumento de educao para virtude
249
. Essa apreenso do fenmeno
normativo, permite assegurar, ao menos num amplo nvel, a idia que se est construindo
nesta tese, de uma experincia jurdica voltada construo de virtudes e ateno ao
Outro.

245
HERDOTO, Histrias, III, 38,4.
246
PNDARO, 169a, 1.
247
DEMSTENES, Contra Aristogton, 65 e 77.
248
STOLFI, Emanuele. Introduzione allo studio ..., p. 138.
249
STOLFI, Emanuele. Introduzione allo studio ..., p. 138-139.
116

Essa amplitude semntica de (norma) acabar por ser reduzida na traduo
que os romanos faro por lex, especialmente pelas mos de Papiniano no final do sec. II e
incio do sc. III d.C. Indo um pouco alm, possvel agora tentar encontrar um contedo
jurdico para o fenmeno normativo a partir de outros campos de investigao. Alguns
autores procuram reconhecer uma definio precisa entre os gregos, porm, segundo
mostra a tradio dos scholars, no Digesto, especificamente em dois momentos do ttulo
III do Livro I De legibus senatusque consultis et longa consuetudine, no Libri
definitionum (Definies) de Papiniano e no Libri instittutionum (Instituies) de
Marciano, que o conceito grego de (norma) vem tona. H tambm, apenas a ttulo
de registro, porm com outro sentido, mais prximo do reducionismo latino, o uso nas
Memorveis de Xenofonte
250
e das Definies pseudoplatnicas.
251

Marciano procura ser mais exato, retomando as prprias palavras da orao
demostiniana contra Aristogton, com poucas variaes, enquanto Papiniano, ao seu turno,
sem se quer indicar a fonte, retoma-a em latim. A expresso veio posta em ambos naquele
processo, h pouco mencionado, em que o filomacednio Aristogton, o qual movia aes
apenas para incomodar os outros, foi acusado de sincofantia e declarado (excludo
da vida poltica), por ser devedor do estado e ter violado as leis, pois, mesmo condenado,
continuou a participar da vida pblica, freqentando lugares pblicos e sagrados.
exatamente neste contexto que, segundo os historiadores, aparece pela primeira vez um
conceito formal de (norma).
Marciano afrima: esta a lei ( ), aquela a qual todos reconhecem
( ) de ter de obedecer ( ) por diversos motivos (
), mas, sobretudo ( ), porque cada norma um dom dos deuses (
), preciso decreto dos homens sbios (
) e punio/pecado dos ilcitos voluntrios e involuntrios
( ), pacto comum da cidade
( ), segundo o qual devem viver aqueles que so parte dele
cidados ( ).
252

J Papiniano, prefere pela traduo, afirmando em suas Definies: A lei
comando vlido para todos (lex est commune praeceptum), parecer dos sbios homens
(virorum prudentium consultum), represso dos delitos praticados voluntariamente ou por

250
XENOFONTES, Memorveis, I.2.42-43.
251
PSEUDO-PLATO, Definies, 415b.
252
MARCIANO, Libri instittutionum, Digesto, 1.3.2. [trad. do autor]
117

ignorncia (delictorum quae sponte vel ignorantia contrahuntur coercitio), contrato
comum da cidade (communis rei publicae sponsio).
253

Em ambas as formas, sobretudo no uso traduzido latino e que acabou por
configurar toda uma tradio romanista da lex (lei) como sinnimo equivocado e laico de
(norma)
254
, medida que o interesse de Demstene era, tal fizera tambm
Aristteles
255
, aproximar a noo de lei de contrato. A idia demostiniana era mais ampla,
envolvendo tando a idia de regra como relao intersubjetiva quanto regra constitucional.
A idia de dogma como opinio, juzo ou atitude intelectual mais forte e no pode ser
reduzido noo de simples conveno. Tambm no se pode configurar a iuris responsa
(resposta jurdica) dada pelos jurisconsultos romanos com o seu paralelo trabalhado na
expresso de Marciano: preciso decreto dos homens sbios (
). Se conviesse ir a fundo, haveria de se fazer toda uma diferenciao, que ao
menos parece ser menos romanista do que foi trazido pelos corpus iustinianeos.
De qualquer modo, o que de tudo ressalta, que, seja numa percepo filosfica,
seja jurdica, o conceito de (norma) experimentou vicitudes ao longo dos sculos
gregos, e no pode ser reduzido noo estritamente legal, tal os romanos fizeram, nem
tampouco pode perder o seu contedo religioso, e deve ser vista muito mais prxima de
um acordo entre os homens com vistas a enaltecerem virtudes pblicas no perodo
democrtico, segundo os costumes e as opinies mais sbias e vlidas para todos.

2.2. Questes normativas: , , e

A democracia ateniense teve um papel decisivo, quando as raras formulaes
escritas dos tempos de Drcon e Slon vieram a se atrelar lentamente a uma de espcie de
homologao escrita dos costumes, feita por leis ou mesmo pelas decises judiciais. No
cerne deste processo, est uma discusso importante, que convm ser investigada, que diz
com o debate leis escritas versus leis no-escritas na Grcia antiga, quando oralidade
cede escritura.
256

253
PAPINIANO, Libri definitionum, Digesto, 1.3.1. [trad. do autor]
254
GAIO, Institutionum, Digesto, 1.3. lex est quod populus iubet atque constituit [trad. do autor: lei
aquilo que o povo comanda e estabelece.]
255
ARISTTELES, Retrica, I, XV, IV, 21.
256
FARAGUNA, Michele. Tra oralit e scrittura: diritto e forme della comunicazione dai poemi
omerici a Teofrasto. In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 9, p. 62-91, 2006.
118

Sem embargo a proximidade que elas tragam com as leis absolutas, emanadas
diretamente dos deuses, no necessariamente estavam vinculadas a esse critrio, como bem
demonstram os autores dos scs. V e IV a.C.. Inmeros so os aportes e as referncias que
os prprios clssicos faziam em suas obras aos (leis no-escritas), contudo,
algumas parecem ser as principais demonstraes: Antgona, Arcanianos, o Funeral de
Pricles, cuba, e, derradeiramente, Seus Mistrios.
O seu primeiro destaque aparece quando Antgona vai de encontro s
determinaes de Creonte, o chefe de Tebas, que a impede de prestar homenagens fnebres
ao seu irmo Polinices, morto em combate com Etocles na luta pelo domnio da cidade.
Para justificar sua rebeldia, sustenta a princesa que a norma relativa, humana de Creonte,
ofende as normas divinas, superiores e imutveis aos desgnios dos homens, e aos quais ele
no poderia ter se oposto.
257
Muito embora coubesse uma leitura mais detalhada, mas o que
aqui importa afirmar que o decreto de Creonte, medida que proibia a sepultura, opunha-
se s orientaes divinas, e, logo, colocava o problema de validade de uma em relao a
outra. A valorizao da conscincia individual pelos (leis no-escritas) em
possvel oposio s leis da cidade se apresenta originalmente para os gregos neste
momento idia muito prxima a que Scrates experimentou em seu processo sempre
que houver um exerccio arbitrrio e ilegtimo da lei por algum.
258

Ao menos mesmo tempo em que se reconhece o valor das normas no-escritas,
reconhece-se tambm o prprio enaltecimento das normas da cidade, quando estas postas
de modo justo e democrtico. Essa percepo ser mais forte ainda, como visto frente,
pelo fato dos gregos ter criado toda uma estrutura peculiar de cunho democrtico: a
(espcie de ao para levar a julgamento ao Tribunal aqueles que atentassem
contra uma lei justa e regularmente criada).
O segundo foi Aritfanes, que em seu Arcanianos, quando, procurando desmerecer
aqueles que eram partidrios da guerra contra Esparta, tambm menciona as leis no
escritas.
259
A estria narra a guerra contra Esparta, no fundo, para retratar uma Atenas que
naquele 431 a.C., quatro anos aps a morte de Pricles, j comeava a ruir em seu carter
democrtico e normativo. No bastasse a destruio material, a desmorabilizao poltica
se avizinhava com a disputa partidria entre os cavaleiros-aristocratas, que queriam a

257
SFOCLES, Antgona, 456-457.
258
Esta mesma noo de contrariedade s normas escritas, possvel ver em: XENOFONTE, Helnicas, I, 7,
15; e, PLATO, Apologia, 32, c-d.
259
ARISTFANES, Arcanianos, 532.
119

realizao da paz, e aqueles que, seguidores de Cleon (sucessor de Pricles), preferiam
mant-la. nesse contexto que tambm se discute o valor das normas postas anteriormente
pela Assemblia.
Tucdides, quando em sua histria antiga retoma um discurso no funeral de
Pricles, igualmente menciona a existncia de leis no-escritas.
260
O historiador narra o
simblico enterro dos atenienses que haviam morrido na guerra contra Esparta no sc. V,
bem assim o discurso e construtor da democracia ateniense. O texto deixa ver que os
atenienses seguiram as leis da cidade, de modo a valorizar a prpria cidade e a sua
liberdade sob o imprio normativo durante a guerra, porm, com o passar do tempo, a
destruio moral se apresenta e a anomia se torna o elemento central.
De outro lado, Eurpedes, em cuba,
261
quando esta, sua personagem principal,
pede a Agamenon, que vingue a morte de seu filho Polidoro, matando Polimestor, aquele
se ope temendo que houvesse uma reao dos Aques. cuba, ento, reage lhe dizendo que
no existe efetivamente nenhum homem que seja livre, posto que ou escravo do dinheiro
ou da sorte. Ao que se inflama e fala Agamenon que todos deveriam se comportar segundo
os (leis-escritas) e no consoante a sua (conscincias). Deixa-
se prever que as leis escritas passavam a ser o exerccio da conscincia pblica e da
(justia),
262
oponveis aos (leis no-escritas).
Por fim, ao menos estabelecendo um quadro de percepes deste fenmeno, h que
se fazer referncia a uma lei trazida pelo orador Andocides,
263
que teria como contedo
principal a proibio de algum se valer de (leis no-escritas) contra uma lei
escrita, especialmente j organizadas pelos atenienses no sc. V a.C. Numa tentativa de
definir espaos de oralidade e escrita na prtica judiciria e conduzir a participao dos
costumes a um lugar cada vez menor ou ao menos residual, quando muito, num mbito
interpretativo.
264

A partir dessas experincias normativas ressaltadas pelos clssicos, inmeros
autores, como Rudolf Hirzel, M. Ostwald e Jacqueline de Romilly procuraram refletir
sobre o conceito que esses (leis no escritas) teriam no mundo clssico.
265

260
TUCDIDES, Histria da guerra do Peloponeso, 2.37.
261
EURPEDES, cuba, 864 e segs.
262
EURPEDES, cuba, 852-853
263
ANDOCIDES, Sobre os mistrios, I, 85.
264
BEARZOT, Cinzia. La giustizia nella grecia antica ..., p. 54
265
HIRZEL, Rudolf. Themis, Dike und Verwandtes: ein Beitrag zur Geschichte der Rechtsidee bei den
Griechen. Leipzig: Verlag, 1907; OSTWALD, M. Was there a concept agraphos nomos in classical
120

Para alguns seria o costume ou o direito consuetudinrio (Gewohnheitsrecht), para outros,
seria uma forma de direito natural (die bei Allen Menschen geltenden Naturgesetze).
266

A origem, para estes autores, estaria na comdia, no intuito de satirizar e trazer
tona o conflito entre um poder constitudo, representado pelos (leis
escritas) e a conscincia individual, manifestada pelos (leis no-escritas).
Numa leitura j mais elaborada e filosfica, retomam o prprio Aristteles que, na
Retrica, interpreta o sentido de (leis no-escritas) e amplia o seu sentido
para a idia de conscincia individual, direito natural, direito divino, direito
consuetudinrio, tradies locais baseadas num consenso social, justia no-escrita
( ) etc. Aristteles, sem muita preciso, ope o (norma comum)
ao (norma particular), ao afirmar que aquela poderia ser at mesmo no-
escrita.
267
Desta leitura constroi uma idia de que (norma comum) seria um
direito natural expresso no sentimento comum relativo natureza das aes ( ),
enquanto o (norma particular), relativo ao povo que a cria e no universial, mas
tambm poderia ser (no-escrita) quanto (escrita) A viso de
Aristteles neste sentido de (norma particular), que tambm aceitaria a figura
no-escrita, est mais prxima de uma idia de costume.
268

Contudo, houve um tempo, na prpria poca de Pricles, como dito acima, que a
necessidade de se edificarem leis se tornou um dos elementos necessrios sua
manuteno. Eurpides, nas Suplicantes, bem demonstra que as leis, uma vez postas por
escrito, faziam com que tanto rico quanto pobre tivessem a mesma justia.
269
Idia que
Plato tambm desenvolvera em Grgias, ao sustentar que as leis escritas seriam guardis
da justia.
270
A necessidade de se criar um rito de transformao das leis no-escritas em
escritas est atrelado ao sc. V e a construo da democracia, bem assim ao enaltecimento
da justia, da igualdade e da eqidade.
271
No se poderia construir uma justia social

greece? In.: Exegesis and argument: studies in greeek philosophy. Assen: G. Vlastos, 1973.; ROMILLY,
Jacqueline. La loi dans la penss grecque. Paris: Les Belles Lettes, 2001.
266
Aprofundar essa reflexo atualmente se tem: THOMAS, Rosalind. Written in stone? liberty, equality,
orality, and the codification of law. In.: Greek law in its political setting: justifications not Justice. (org. L.
Foxhall and A. D. E. Lewis) Oxford: Clarendon Press, p. 09-33, 1996.; GAGARIN, Michael. Writing greek
law. New York: Cambridge University Press, 2008 p. 39-67.
267
ARISTTELES, Retrica, I, I, 375, a-b.
268
ARISTTELES, Retrica, I, I, 373, b.
269
EURPEDES, Suplicantes, 430-434.
270
PLATO, Grgias, 82, II, a, 30.
271
THOMAS, Rosalind. Writing, law, and written law. In.: The Cambridge Companion to Ancient Greek
Law. (Org. Michael Gagarin and David Cohen). New York: Cambridge University Press, p. 42-43, 2005.
121

apenas com seis divinas. A idia de uma (boa ordem) se torna o discurso da
felicidade dos homens e da boa cidadania.
272

A manuteno da cidade e a estabilidade de suas relaes sociais se tornam uma
necessidade no sc. V, inclusive pelo fato da economia grega experimentar,
273
por fora de
sua nova postura diplomtica, um grande avano. A tradio e o costume provavelmente se
tornaram intolerveis neste ambiente pblico. Gagarin, inclusive, chega a afirmar que o
modo como o homicdio foi positivado est vinculado ao fato da democracia no aceitar
mais a justia privada feita dentro das famlias, em especial, por fora da insegurana
coletiva que causava.
274

A criao, ou, revalorizao das instituies constitucionais da (Conselho) e
da (Assemblia), representaram exatamente o momento em que se
materializavam os instrumentos para que um processo normativo aparecesse em Atenas, a
ponto de se deixarem criar os (leis escritas). Apesar do destaque ateniense,
outras inscries de pedras ou placas de bronze mostram legislaes do mesmo perodo,
como em Grtina (talvez o maior cdigo organizado),
275
Creta, Olympia, Elis, Argolide,
Argos, Tebas, Catana, Esparta, Atenas, Locri. Inobstante a importncia de Drcon e Slon
para as primeiras normas escritas, tanto que os atenienses gostavam de se referirem s leis
de Slon,
276
mesmo quando j havia democracia, somente com tais instituies que
experincia jurdica grega avana numa perspectiva de formalizao.
A (Conselho) possua, entre seus poderes, o de emitir um
(parecer preventivo), muito prximo, segundo Remo Martini, de uma auctoritas senatorial
romana,
277
que se manifestava sobre as decises da Assemblia Popular, tanto em matria
legislativa quanto judiciria, nos casos em que se lavavam alguns atenienses a serem
julgados perante a (Assemblia) pela (acusao pblica). Tambm

272
ARISTTELES, Constituio de Atenas, 12, 4, 36, w.
273
Ver, nesse sentido, a leitura feita em: FARAGUNA, Michelle. Commercio, scrittura, pratiche
giuridiche: recenti studi sull empora greca. In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 5, p. 237-254,
2002.
274
GAGARIN, Michael. Early greek law. New York: University of California Press, 1989, p. 23. Essa
mesma idia, Gagarin volta a retomar posteriormente, no encontro daquela mencionada Gesellschaft, no
encontro de outubro de 2005: GAGARIN, Michael. From oral law to written laws: Dracos law and its
homeric roots. In. Symposion 2005 Vortrge zur griechischen und hellenistischen Rechtsgeschichte, Kln,
275
DAVIES, John K. Deconstructing Gortyn: When is a Code a Code? In.: Greek law in its political
setting: justifications not Justice. (org. L. Foxhall and A. D. E. Lewis) Oxford: Clarendon Press, p. 33-56,
1996.
276
THOMAS, Rosalind. Writing, law, and written law ..., p. 59
277
MARTINI, Remo. Diritti greci..., p. 29.
122

exerccia, ao lado desta, uma espcie de correio sobre a atividade dos magistrados,
porm restrita ao aspecto financeiro.
Contudo, a principal instituio a (Assemblia), porque resumida,
dentre outras funes, a de produzir as normas escritas legitimamente. Apesar da
importncia, de se regristrar que Aristteles trata muito pouco de sua funo, o que
trouxe inmeros questionamentos por parte dos scholars. Restringe-se a mencionar que os
seus membros se reunam
278
quatro vezes durante aquela pritania, de que se falou, o que
dava em torno de quarenta reunies anuais, e votavam levantando a mo numa nica vez,
ou, duas, quando a pena era mais grave, como o ostracismo. De qualquer modo, os autores
contemporneos no negam, por outros diversos textos, a importncia desta assemblia
para fins do sc. V a.C..
Entre as funes menores, estavam: a competncia em matria de poltica externa,
como guerra, tratado, diplomacia, paz etc.; controle sobe a administrao, especialmente
sobre os atos dos magistrados que estavam na (Conselho), na (Tribunal) e
na prpria (Assemblia); e um restrito poder judicirio excepcional, para os
casos de traies contra a (cidade), que, segundo Martini, acabou se deteriorando
concomitantemente derrocada da democracia ateniense, quando desocupados passaram a
querer fazer parte das discusses assembleares apenas em prol daquele (jeton).
279

Esse Poder Judicirio era exercido de dois modos: um, quando ela dava um (juzo
de admissibilidade), que, se positivo, remetia a questo a ser discutida e votada no
(Tribunal); outro, em que a prpria instituio popular julgagava a acusao
apresentada pela aquela (denncia pblica), inclusive, aplicando a pena
mesmo de morte.
Neste captulo judicirio, possvel perceber talvez uma das causas da ruptura da
democracia ateniense. No apenas o uso da instituo pelos desocupados com o passar do
tempo, mas, principalmente, pelo fato de terem poder de exceo de julgar graves traies,
imputando igualmente graves penas, sem que houvesse aquele conjunto de garantias que se
exigiam dos magistrados ou do (Tribunal), como julgar segundo as leis ou de
acordo com a opinio mais justa. A (denncia pblica) acabou se transformando
num demasiado e mal usado instrumento poltico.
Contudo, o principal papel, ao menos a funo prpria na diviso constitucional da
(cidade) era normativa, de criar as (leis escritas). Aqui volta a

278
ARISTTELES, Constituio de Atenas, XLIII.
279
123

discusso posta anteriormente do fato de, mesmo as leis escritas, no serem isentas de um
contedo religioso, ainda que os romanos tenha tentado traduzir rasamente o
(norma) em lex (lei). De qualquer modo, neste particular surge uma diferenciao
importante entre a norma, legtima, emanda da (Assemblia), que, por um rigoso
processo de criao e modificao (em breve analisado), torna as leis divinas mais
prximas dos homens, dita (norma) e o (decreto), este ainda mais concreto,
embora de distino um pouco confusa.
Quando no sc. IV a.C. criada a (Colgio Judicante ou tambm
traduzida como legislao, de modo reduzido), do qual Aristteles nem sequer menciona
em sua Constituio de Atenas, com seus 500 membros, que seria uma derivao da
(Assemblia), cumpriria basicamente duas funes: uma, que passou a existir a
partir deste momento que era de dirimir conflitos entre leis, e, outra, de elaborar o
(decreto). Seus membros (membros do Colgio Judicante) eram indicados
pela prpria Assemblia. H autores que mencionam que este teria um carter particular e
de durao limitada, seguindo aquela orientao Pseudoplatnica acima elaborada, ou,
seriam destinados a conceder ttulos honorficos, porm, no h razes suficientes para
encontrar uma verdadeira diferenciao. A razo desta distino estaria no fato de
Aristfanes, por vezes, mencionar (decreto), ou, mesmo pelo fato do golpe
oligrquico que colocou os trinta tranos no poder entre 411 e 403 a.C. ter sido feito por
(decreto), mas, especialmente, pelo juramento dos juzes ser de acordo com as
leis e os decretos de atenas, como se ver adiante na questo da rule of law.
Mogens Hansen
280
sustenta de um modo mais detalhado, e, sem dvida, o nico a
faz-lo desta maneira, que o (decreto) serviria: como norma individual e
permanente, destinada a apenas um indivduo; norma individual e temporria, como
aquelas que concediam cidadania a lembrar da concesso a Dionsio de Siracusa; ou, por
fim, norma geral e temporria, tal aquela que chamava a todos para a guerra. Deste modo,
quando o objetivo fosse criar uma norma geral e permanente, cumpriria a
(Assemblia) faz-lo, para garantir um carter constitucional. Ressalta-se que Douglas
MacDowell tem uma posio contrria, afirmando que tecnicamente o no seria
decreto e sim voto, de algo referenciado pelo voto do povo, inclusive para as decises da

280
HANSEN, Mogens Herman. Nomos and psephisma in fourth-century Athens. In.: The athenian
ecclesia: a collection of articles 1976-83. Copenhagen: Museum Tusculanum Press, p. 161-176, 1983.
124

(Assemblia). Sustenta-se no fato de que a origem da palavra,
significava voto do povo pelas mos levantadas.
281

A par da diferena ou no de existncia entre (decreto) e (norma),
reconhecido por todos que neste contexto surgir uma importante forma de
(ao pblica de improbidade), proposta por qualquer pessoa contra aquele
que eventualmente props um decreto contrrio as normas da (cidade).
Concluindo, as leis eram criadas pela (Assemblia) por meio de votao,
escritas em pedra ou madeira e colocadas em local pblico para que todos vissem,
282
e cuja
competncia no se esgotava na sua publicao. Esta instituo, responsvel pelo processo
normativo ateniense, que garantia ntido aspecto popular e de democracia direta,
obviamente, tinha tambm alguns papis diante do conjunto normativo que passou a
existir, ainda no codificado.
Dentre estes, estavam: um papel de (inspeo das leis), para
adapt-las ao momento histrico, que pode ser retirado de uma passagem de squino
283
;
outro de (reviso) representado por uma votao no ltimo dia da
primeira (legislatura de 30 ou 35 dias) para verificar se conviria conservar ou
mudar as leis existentes, que pode ser extrado de Demstenes
284
; e, por fim, outro de
abrogao, possvel de ser extrado tambm de Demstenes
285
, e, que, jusgrecista
contemporneo Remo Martini chega a afirmar, na linha de Biscardi e Paoli, que, de fato,
(qualquer pessoa que quisesse) poderia pedir a abrogao de uma norma.
286

Em todos os processos, um papel muito prximo do que exercido no Brasil pelo
Advogado Geral da Unio no controle de constitucionalidade, tambm ocorria, que era a
defesa da lei existente, feita por cinco (advogados) escohidos pela prpria
(Assemblia). Assim, um verdadeiro processo, rigoroso e organizado havia na
Grcia, o que impede naturalmente argumentos em torno de uma prtica legislativa
irracional ou desconhecida.
287

281
282
283
ESQUINO, Contra Ctesifonte, 38 e segs.
284
DEMSTENES, Contra Timcrates, 20.
285
DEMSTENES, Contra Timcrates, 33.
286
287
Tal era a formalidade, que, inclusive, todo um processo de republicao das leis se deu em Atenas no sc.
IV a.C., numa tentativa de sistematizao e atualizao normativa. Nesse sentido, aprofundando, ver:
VOLONAKI, Eleni. The re-publication of the athenian laws in the last decade of the fourth century
b.C. In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 4, p. 137-167, 2001. MACDOWELL, Dougals. The law in
classical Athens..., p. 46-48.
125

Avanando, no que diz com o fenmeno normativo, naturamente surgem inmeras
questes a serem analisadas, ainda que no houvesse um ordenamento jurdico
propriamente dito entre os gregos. Muito embora se deixe para frente a anlise das normas
positivas que existiam na Atenas democrtica, nos seus diversos campos, como pblico,
privado, criminal, processual etc., possvel sucitar algumas questes relevantes e que
trazem questionamentos para os scholars contemporneos. Dentre estas problemticas,
conviria, sem alguma escolha racional-sistemtica, mas apenas para discutir importantes
figuras, refletir trs questes intimamente ligadas, que colocam questionamentos em torno
da validade e da eficcia da norma: a anomia junto regra da lei e interpretao da
norma.
Aquela crise da democracia, h pouco menciononada desde Romilly, que faz ruir o
papel relevante que o fenmeno legistativo, tinha na Grcia at o incio do sc. IV a.C.,
traz uma srie de desconfortos para os gregos, sendo justamente sobre esse processo que os
filsofos ps-socrticos vo se debruar, seja para entender, seja mesmo para pensar num
modelo ideal, tal fizera Plato.
288

Ao lado desta situao complicada e confusa para a democracia ateniense, que era a
(ausncia de norma),
289
surge um recurso para tentar orientar os julgamentos
quando este fenmeno ocorresse: o denominado rule of law (regra da lei). Edward M
Harris
290
, num importante recorte feito em 2006, salientou a importncia que a rule of law
desempenhava em Atenas. Segundo ele, esse papel fundamental exatamente pelo fato da
democracia ateniense ter colocado a lei como o guia supremo da construo da
(cidade), e, sobretudo, para o que aqui importa, como fundamento constitutivo de virtudes
nos homens. Em alguns trechos, possvel vivenciar esse valor da norma, como o retrato
de um funeral por Hiperides, que ressalta o fato dos homens s poderem ser felizes se
forem orientados pela voz da lei; ou, em outro, em Lsias, tambm num funeral
menciona que os homens seriam diversos dos animais selvagens por so justos pela lei;
ou igualmente no funeral de Pricles, j citado outrora, em que Tucdides mostra que os
homens deveriam seguir na vida pblica sem violar as leis; ou, enfim, no julgamento de

288
BERTRAND, Jean-Marie. Quelques rflexions sur la faon dont Platon fait parler lois. In.: Rivista
289
Alm da (ausncia de norma), haveria ainda, embora aqui neste trabalho no caberia avanar, dada
a complexidade do tema, a questo daqueles que atentavam e questionavam as normas, chamados de
(detratores das normas). Para tanto, ver: WALLACE, Robert W. Laws enemies in ancient Athens. In.
183-196, sept. 2005.
290
HARRIS, Edward M. The rule of law in athenian democracy: reflections on the judicial Oath. In.:
Rivista Dke, Universit di Milano, n. 9, p. 156-181, 2006.
126

Efbico, em que cada jovem cidado, ao se graduar, deveria julgar anualmente que
obedeveria s leis estabelecidas.
291

A obedincia lei era um requisito para o exerccio da democracia, e a sua no
observncia, se aceita pelo Tribunal, era uma forma de destru-la institucional e
lentamente, e, nessa medida, destruir o interesse comum.
292
Isto to vivo, que os
atenienses procuravam elogi-la em qualquer momento da vida, seja na (praa) seja
na vida judiciria quando juzes do povoado, rbitros ou membros do (Tribunal).
Uma forma de reconher este cuidado normativo atravs do juramento, que cada cidado
escolhido anualmente para ser um dos (magistrados) deveria faz-lo de julgar de
acordo com as leis e os decretos de Atenas. Diante do rio Ilissus no (povoado) de
Ardettus, posteriormente chamado de heri tico, os juzes faziam esse juramento,
ressaltando o valor fundamental que a lei tinha entre os atenienses. Esse juramento um
dos recursos que permite construir a idia de um direito constitutivo entre os gregos.
medida que o juiz se obriga com a lei, obriga-se com todos em cumprir aquele contedo
amplo e virtuoso que a norma grega estabelecia (essa idia ser mais bem explorada
adiante).
H naturalmente controvrsias sobre a importncia deste juramento. Josiah Ober,
293

Adriaan Lanni,
294
e David Cohen
295
procuram negar esse excessivo valor dado rule of
law, acreditando que o exerccio do poder est um pouco alm do valor supremo da norma.
Elementos extra-legais influenciariam muito mais que a prpria norma. Para eles, o
(Tribunal), era antes um lugar de realizao pessoal poltica do que a valorizao
e curadoria das leis.
296
De qualquer modo, a grande maioria dos autores, a comear com o
clssico Biscardi,
297
avanam em outro sentido.

291
OSBORNE, R. Greek historical inscriptions, 404-323 b.C. Oxford: Oxford University Press, 2003, p. 88
(linhas 12-14). [Hiprides, Epitafio, 25; Lsias, 2, 19; Tucdides, Histria da guerra do Peloponeso, 2, 37,
430 ]
292
DEMSTENES, Contra Timcrates, 24.215-16.
293
OBER, Josiah. Mass and elite in democratic Athens: rhetoric, ideology, and the power of the people.
Princeton: Princeton University Press, 1989.
294
LANNI, Adriaan. Law and justice in the courts of classical Athens. Cambridge: Cambridge University
Press, 2006.
295
COHEN, David. Law, violence and community in classical Athens. Cambridge: Cambridge University
Press, 1995.
296
HARRIS, Eward M. Feuding or the rule of law? The nature of litigation in classical Athens: an essay
in legal sociology. In. Symposion 2001 Vortrge zur griechischen und hellenistischen Rechtsgeschichte,
Kln, Bhlau Verlag, p. 125-142, sept. 2001.
297
BISCARDI, Arnaldo. La gnome dikaiotate et linterprtation des lois dans la Grce ancienne. In.:
Scritti di diritto greco. (a cura di Eva Cantarella e Alberto Maffi) Milano: A. Giuffr, p. 89-102, 1999.
127

O juramento foi recortado por Demtenes,
298
e apresenta, segundo interpretaes
contemporneas, algumas idias centrais que obrigariam os juzes a: a) votar de acordo
com as leis e os decretos do povo ateniense
299
; b) votar sobre as matrias pertinentes do
caso
300
; c) ouvir igualmente acusador e defensor
301
; d) (julgar) de acordo com a
(opinio mais justa).
Os trs primeiros dos juramentos, fazem ressaltar a preocupao que os gregos
tinham com a conduta do juiz, especialmente com as limitaes em torno da rule of law e
com o equilbrio da relao processual. Nas entrelinhas, aparecem j categorias que os
romanos se preocuparam posteriormente em desenvolver, com os limites materiais da
deciso judicial res judicata, e com a paridade processual pela ampla defesa. Categorias
fundamentais no processo contemporneo. A limitao do poder do juiz em termos
materiais representa uma idia extremamente avanada para poca, sobretudo se for
possvel discutir no Brasil, que ainda no tem um excepcional livro que trate, por exemplo,
dos limites da coisa julgada no mbito processual penal. A dificuldade que hoje se
apresenta, j fora trabalhada, ainda que superficialmente, pelos gregos.
Ademais, os atenienses no permitiam qualquer mobilidade processual, com vistas
a que a matria posta em juzo pudesse ser modificada ao longo do curso. Se, por um lado,
isto representaria aos olhos contemporneos um desrespeito economia processual, por
outro, evitava que processos fossem propostos descuradamente, seja por parte do
autor/acusador, seja por parte dos juzes na conduo do processo. Essa pouca mobilidade,
fica evidente em algumas passagens, como nos discursos de Antifonte
302
ou de
Demstenes
303
, que proibiam que questes relevantes, embora no restritas ao caso,
pudessem ser discutidas. Fica ntido que o objeto procesual (seja a lide ou caso penal
modernos) eram claramente restritos e bem contornados, de modo que no sobrava
qualquer espao para figuras como a instrumentalidade das formas no processo civil
contemporneo, ou a mutatio e emendatio libelli no processo penal, de origens romanescas.

298
DEMSTENES, 24.149-151. Este fragmento de Demstenes encontra-se em: BONNER, Robert Johson;
SMITH, Gertrud. The administration of justice from Homer to Aristotle. 2v. Chicago: Chicago Press,
1938.; DRERUP, E. ber die bei den attischen Rednern eingelegten Urkunden. In.: Jahrbcher fr
Classische Philologie, n. 24, p. 221-366, 1898.; e, FRAENKEL, M. Der attische heliasteneid. In.: Hermes,
n. 13, p. 452-466, 1878.;
299
SQUINO, 3.6; ANTIFONTE, 5.7; e, DEMSTENES, 20.118.
300
SQUINO, 1.154; 1.170; e, DEMSTENES, 45.50.
301
SQUINO, 2.1; DEMSTENES, 18.2; ISCRATES, 15.21, LUCIANO DE SAMSTA, Calnia, 8.
302
ANTIFONTE, 6.33-46.
303
DEMSTENES, 56.11-17.
128

Certamente, o que gera uma imensa discusso o alcance daquela quarta clusula,
de julgar segundo a (opinio mais justa). Porque aqui abre espao para a
idia de hermenutica jurdica entre os gregos (a seguir mais bem analisado), que,
segundo Edward Haris,
304
pode ser vista sob dois aspectos: de um lado, quando no
houvesse lei - (ausncia de lei), cumpriria ao juiz julgar segundo a opinio mais
justa
305
; e, de outro, julgar segundo a opinio mais justa significaria no decidir de
acordo com os inimigos ou contra os inimigos, logo, a sua opinio mais justa.
306

Essas idias que comportam a (opinio mais justa), seja de julgar
assim quando inexistem a lei, seja de julgar nunca em favor ou contra, mas de modo justo,
estava, portanto, na vanguarda do pensamento que os atenienses tinham do papel que a
norma poderia ter. Embora se possa refletir, num primeiro momento, e se chegar a uma
concluso de que a norma estaria num segundo plano, exatamente por esta clusula, por
outro lado, possvel, muito pelo contrrio, encontrar nela um conceito amplo de norma,
que no se restringiria ao texto legislativo. O julgamento mais justo importaria aquela
noo de equilbrio, de (prudncia) que o direito grego possua e que
estava na base da prpria noo de (norma) outrora evidenciado. Tambm possvel
verificar isto na noo que os gregos construiram em torno do (relao), que
em muito se difere da noo romanista de Labeo de contrato, medida que a base no
o acordo e sim o equilbrio.
Aristtles tambm aprofunda esta leitura da opinio mais justa, afirmando que,
muitas vezes, em especial naquelas situaes em que a lei contrria ao interesse da
pessoa que dela precisa, a (eqidade) passa a tomar cena, o que significa que nem
sempre o juiz dever julgar de acordo com a lei em (todos os casos).
307
O grande
problema desta interpretao, acredita, por exemplo, Edward Haris
308
, que no existe
nenhuma orao que se conhea dos oradores, como os grandes squino, Demstenes,
Lsias, Iseus ou Iscrates, nem tampouco dos menores Antifonte, Andocide, Licurgo,
Dinarco, Demade ou Hipride que sustente o questione a possibilidade de se opor ao texto
legal.

304
HARRIS, Edward M. The rule of law in athenian democracy , p. 160.
305
DEMSTENES, Contra Leptines, 20.118; DEMSTENES, Contra Boeotus, 39.39-40.
306
DEMSTENES, Contra Aristcrates, 23.96-97; DEMSTENES, Contra Eubulides, 57.63; POLLUX,
8.122.
307
ARISTTELES, Retrica, I, 15.1375a5-b12.
308
129

Alm do mais, apesar dos (leis no-escritas) terem exercido
fundamental papel na experincia jurdica grega, como dito, no h uma passagem entre os
oradores, seja nas nicas que se referem a leis no-escritas de Demstenes
309
, que
conseguem sustentar a idia aristotlica de que elas poderiam ser sobrepostas ao
(lei escrita). Nenhum litigante em Atenas, ao menos nos registros que existem,
chegou a discutir claramente que as leis poderiam ser ambguas e procurou que os juzes
julgassem segundo suas opinies mais justas. Segundo Haris, se o termo era
polissemntico, o litigante buscava encontrar, seja na inteno do legislador, seja em
outros precedentes, o fundamento para o modo como estava interpretando aquela palavra,
como se aquele fosse o seu natural contedo, sem apelar para consideraes de outra
ordem.
310

Igualmente no h qualquer meno nos discursos dos oradores que mostre que os
juzes deveriam abandonar o (lei escrita) porque ele era obsoleto, ao que
Aristteles teria deixado pressupor, preferindo um julgamento com base na opinio mais
justa. Isto implica dizer que, na ausncia de provas propriamente jurdicas de que a opinio
mais justa era realmente o fundamento por excelncia da deciso judicial, os juzes s se
utilizariam de (leis no-escritas) ou de outros fundamentos, como a prpria
(opinio mais justa) quando se tratasse de uma situao de
(ausncia de norma) e no de conflito ou ambigidade.
H alguns autores como Matthew Christ, que chegam a afirmar que a quantidade de
lacunas e falta de normas era to grande em Atenas, que o recurso
(opinio mais justa), ainda que restrita a esta hiptese, era extremamente corriqueira e
inevitvel.
311
Apesar de eventual discusso acadmica, neste ponto os autores concordam
com o fato dos gregos se valerem da (opinio mais justa). Isto colocava o
julgamento dos juzes num plano mais amplo, que poderia envolver consideraes gerais
de justia, de modo que no haveria propriamente uma grande diferenciano feita pelos
oradores entre julgar com justia e julgar segundo a lei.
312
H algumas passagens nos
discursos de Demstenes, squino, Antifonte, Iseus e Lsias que deixam expressar essa

309
DEMSTENES, Sobre a coroa, 18.274-275; e, DEMSTENES, Contra Aristcrates, 23.70.
310
311
CHRIST, Matthew R. The litigious athenian. Baltimore and London: The John Hopkins University
Press, 1998.
312
Mesmo neste particular, alguns autores como o prprio Matthew Christ no acreditam que seria possvel
identificar um julgamento segundo a lei e segundo a justia, por ser esta mais ampla. CHRIST, Matthew R.
The litigious athenian ..., p. 195.
130

ampla considerao normativa.
313
Estas passagens citadas relevam sobremaneira o fato do
contedo normativo ter um grande apego justia, no se limitando tcnica moderna ou
mesmo romana de lei.
314
Este um fato que contribui especialmente para analisar um
possvel direito constitutivo entre os gregos.
Isto implica dizer que, para os gregos, um juiz, quando vota de modo mais justo,
acaba por votar segundo a lei (porm, neste sentido mais amplo do que a lex romana
experimentou). O que se negava, naturalmente, era que o juiz julgasse segundo a sua
conscincia o que lhe parece apenas mais certo.
315
O que se pretendia afastar eram
julgamentos polticos, no no sentido grego, aquele levado ao tribunal por uma (ao
pblica) como se ver adiante mas num sentido moderno, deteriorado, de estar a
servio da conscincia individual ou de interesses de determinadas classes ou da polcia.
Tambm fica clara esta idia pelo fato dos discursos dos oradores no mencionarem que os
juzes julgavam preocupados com questes polticas, eis porque no se mencionavam, ou,
se mencionados, no eram levados em considerao, o servio pblico ou o status social do
acusado.
316

Essa questo leva a outra, que lhe est igualmente atrelada como visto, que a idia
interpretao que havia entre os gregos. Admitir que os magistrados atenienses poderiam
atribuir novos sentidos s normas, no parece ser algo plenamente claro e aceito entre os
intrpretes contemporneos. Alguns poucos scholars j se dedicaram a investigar o tema,
como H. J. Wolff, H. Meyer-Laurin, Louis Gernet, Ugo Paoli, Vinogradoff, J. Meinechke,
e, atualmente, Edward M. Harris da Durham University, mas ainda continuam abertas as
linhas de pesquisa neste campo.
De um lado, autores como Harris
317
avanam sobre esta questo da interpretao
normativa, a partir do que Hart denominara de open texture,
318
para sustentar uma posio
mais conservadora, mais segura, naquele sentido de que acima se falou, ou seja, de uma

313
DEMSTENES, Contra Leptines, 20.118-119; DEMSTENES, Contra Boeotus I, 39.39-40;
SQUINO, 3.199-200; ANTIFONTE, 5.7; 5.87; ISEUS, 2.47; 4.31; 6.65; 8.46; 9.35; 11.18; LSIAS, 9.19;
14.22; 14.42; 14.46;
314
LSIAS, Contra Teomnesto, I (X), 6 e segs.
315
316
HARRIS, Edward M. The rule of law in athenian democracy , p. 179. There is no reason to deny
that some trials in Athens were political, but the Athenians did not believe that these trials were decided on
political grounds. Because they believed in the rule of law, they assumed that their fellow citizens did too.
[trad. do autor: No h razo para negar que alguns julgamento em Atenas foram politicos, mas os
atenienses no acreditavam que esses julgamentos eram decididos em termos polticos. Porque eles
acreditavam na rule of law, eles assumiam que seus cidados a seguiam.]
317
HARRIS, Edward M. Open texture in athenian law. In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 3, p. 27-
79, 2000.
318
HART, H. L. A. The concept of law. Oxford: University of Oxford, 1961, p. 121.
131

possibilidade de valer-se da (opinio mais justa) a ttulo de interpretao
apenas quando houvesse ausncia de normas. De outro, esto autores mais clssicos, que
acreditam que a (opinio mais justa) prevista, como dito, no juramento
anual dos juzes, abriria amplamente, tal Biscardi, um triplo papel para os magistrados: a)
de servir de guia para fins de interpretao legal; b) de auxliar na colmatao das lacunas
legais eventualmente existentes; c) de ajudar na resoluo de conflitos entre a lei e a
eqidade, que, de regra, pendia para esta.
319

Avanando na linha deixada pelo autor italiano,
320
tem-se que por fora do
juramento feito pelos juzes de atentar s leis, de (votar) ou (votar) de
acordo com o que foi previamente estabelecido pela comunidade, ou melhor, de se
manifestar (segundo as normas),
321
transformava-se num dever moral do
prprio juiz, de bem pronunciar a sua (opinio mais justa). Fica clara
essa idia quando Aristocrate, no discurso de Demcrito, afirma que votaria segundo
segundo a sua alma e conscincia, se obedever ao (favor) ou (raiva). Havia,
portato, um necessria vinculao entre o (julgar conforme as
leis), inclusive quando ausentes (
), e o bem julgar. A prpria idia de ausncia de norma implica um exerccio
necessrio da (opinio mais justa). Havia um ativismo por parte dos
gregos, ao mesmo tempo que o (norma) era uma forma de condensao da
(opinio mais justa).
Enfim, a preocupao em interpretar, independentemente das hipteses, muito
embora tivesse um cunho pragmtico, evidentemente, no descurava, para os gregos
tambm neste captulo de um contedo tico. Havia sempre no ato de interpretar um juzo
do bem interpretar, do interpretar corretamente segundo as regras morais e segundo a
boa conduo do (raciocnio/argumentao). Intepretar no apenas um dever com o
(norma), com sua origem, o seu sentido, mas, antes, um dever com o julgamento
tico, com o (bom senso)
322
. Aristteles, inclusive, chega a

319
Scritti di diritto greco. (a cura di Eva Cantarella e Alberto Maffi) Milano: A. Giuffr, p. 89-90, 1999.
320
Scritti di diritto greco. (a cura di Eva Cantarella e Alberto Maffi) Milano: A. Giuffr, p. 91, 1999.
321
ISCRATES, Discurso contra Calmaco, XVIII, 34.
322
ISEU, Clenimo, I, 41.
132

vincul-lo diversas vezes na tica a Nicmaco com um a virtude do homem e sua regra de
conduta.
323

3. A jusracionalidade
3.1. As virtudes sistmicas: , , e

A importncia em se retomar os intitutos jurdicos gregos, como feito acima,
naturalmente fundamental, sobretudo numa perspectiva historiogrfica. Contudo, para uma
anlise de ordem filosfica, sua importncia tambm se sobressai num dado aspecto: so os
termos, os seus usos dogmticos, e suas prticas nos tribunais que permitem guiar a
reflexo jusfilosfica numa perspectiva cientfica. Todavia, como bem ressalta Arnaldo
Biscardi, a mensagem para o futuro (il messaggio ai posteri)
324
deixada pelo direito
grego no est propriamente na sua dogmtica ou na sua sistemtica processual, e, sim, em
alguns princpios fundamentais (principi cardini) que podem ter feies completamente
distintas da contempornea, quanto serem muito bem visveis nas entrelinhas atuais.
Nesse sentido, mais que estudar os institutos materiais e processuais, interessante
deles tentar extrair uma forma de percepo e de reflexo sobre a racionalidade grega,
procurando mostrar, ao final, como, de fato, havia certa peculiaridade deixada antever por
suas caractersticas, que conduz a sustentao desta tese em torno de uma experincia
jurdica asctica, vista enquanto realizao virtuosa exerccio em busca da plenitude
moral.
Dentre tantas singularidades, h algumas variveis indispensveis (que convm
serem aprofundadas), que esto presentes nas falas dos oradores, nas defesas processuais,
nas poucas legislaes, nas reflexes filosficas, e que, num certo sentido, balizam o modo
peculiar deste exerccio normativo grego, quais sejam: (prtica do justo),
(eqidade), (temperna), (saber prtico), (prtica
discursiva). So estas as variveis, que ganham certo destaque, e, marcam a
jusracionalidade greco-clssica.
Levando a reflexo sobre a homologia e as virtudes para o Estado ideal e dessa
maneira procurando refletir o seu modelo imagem do homem, Plato procura responder a

323
ARISTTELES, tica a Nicmaco, 1129, a; 1129, b; 1133, b; 1136, b; 1137, b; 1138, a.
324
BISCARDI, Arnaldo. Diritto greco e scienza del diritto ..., p. 151.
133

indagao que se fizera de modo abstrato no primeiro livro: o que a justia? Seu
objetivo demonstrar que h uma imensa correlao entre o Estado justo e o homem justo,
e que no h como pensar na harmonia das estruturas da cidade sem atentar harmonia das
virtudes que o homem deve aprender com a (educao). Por essa razo, o modelo
de cidade ideal platnico deve pressupor quatro grandes virtudes, para que os cidados
possam viver de modo disciplinado e racional e para que os governantes possam controlar
as suas paixes e ter na conduta e na alma a justia como fundamento: sabedoria, coragem,
temperana e justia. A sabedoria deve se manifestar nas decises dos governantes, aos
quais compete a escolha do que bom ou ruim para a comunidade. A coragem se revela na
figura dos guardies, que, tal como faziam em relao s virgens, deveriam muito bem
zelar pela ordem da (cidade). A temperana refere-se ao domnio dos prazeres que os
artesos devem ter, para garantir a convivncia entre as classes, e, por fim, a justia, base
de todas, que revela no estado o equilbrio e o fundamento da democracia.
325
Mas em que
lugar da austeridade da experincia jurdica ou do (modo de ser e agir
jurdicos) se coloca o problema das virtudes?
Aristteles sustenta que haveria duas espcies de virtudes, aquelas que dizem com
o intelecto e aquelas que se relacionam com a moral.
326
As intelectuais so o produto da
(educao), razo pela qual exigem tempo e naturalmente experincia, enquanto as
morais, tal a arte, so resultado do (modo de ser e agir), e, portanto no imanente ao
homem, mas se adquire pelo hbito, pelo exerccio, quanto por eles tambm se pode
aniquilar at mesmo as virtudes: de tocar o instrumento surgem os bons e os maus
msicos.
327
Ambas as virtudes, quando praticadas, levam o homem a se tornar bom,
porque representa a excelncia da condio humana. Por essa razo, deve o homem fugir
dos excessos ou da falta de virtude, porque somente atravs da justa medida que pode
alcan-la.
Todavia, as virtudes compreendem um aspecto material, o que significa dizer que
s ganham efetividade quando se realizam por prticas, por gestos, por atos. H uma
necessria positividade nas virtudes, pois pela prtica da continncia que o homem se
torna continente, pelo exerccio do justo que o jurista se torna virtuoso, e no apenas por
pens-lo abstratamente. Mas a maioria dos homens no procede assim. Refugiam-se na
teoria e pensam que esto sendo filsofos se tornaro bons dessa maneira. Nisso se portam

325
PLATO, Repblica, IV, 419, a 445, e.
326
ARISTTELES, tica a Nicmaco, II, 15, 1103, b.
327
ARISTTELES, tica a Nicmaco, I, 8, 1099, b.
134

como enfermos que escutam atentamente seus mdicos, mas no fazem nada do que estes
lhe prescrevem.
328
Portanto, as virtudes pressupem a abstrao do raciocnio, mas
tambm a prtica, a experincia virtuosa. Somente pelo hbito que se torna efetivamente
virtuoso.
Dentre as virtudes intelectuais ou dianoticas, baseadas na sensao, na razo e no
desejo,
329
e direcionadas para a prtica, esto: o conhecimento cientfico, voltado ao que
pode ser ensinado e aprendido; a arte, direcionada a uma capacidade de produzir atravs do
reto raciocnio; a sabedoria prtica, voltada capacidade do homem para deliberar; a razo
intuitiva, predisposta para as ltimas premissas de onde parte a cincia; e, por fim, a
sabedoria teortica, envolta com a razo intuitiva e o conhecimento cientfico. J dentre as
virtudes morais esto: a coragem, meio termo entre o medo e a confiana; a temperana,
meio termo entre os prazeres e as dores; a liberalidade, meio termo nas questes
financeiras; a magnificncia, no meio termo quanto ao dinheiro dado em grandes quantias;
o justo orgulho, meio termo em relao honra e desonra; o anonimato, meio termo em
relao ambio; a calma, meio termo em relao clera; a veracidade, meio termo em
relao estima; a amabilidade, meio termo na disposio de agradar a todos de maneira
devida e amvel; a modstia, meio termo nas paixes; justa indignao, meio termo entre a
inveja e o despeito; e, por fim, a (justia).
Dentre as vrias concepes de justia que os gregos criaram, sobretudo
Aristteles, como justia total, justia particular (distributiva, corretiva: comutativa e nas
relaes no voluntrias), justia poltica (legal e natural), e justia domstica (desptico,
conjugal e paternal),
330
o que este ensaio ressalta o modo como a justia se constitui
como uma virtude, e, pode, nesses termos, contribuir para tornar a experincia jurdica
asctica. No basta apenas que o homem tenha um (reta razo), capaz de lhe
dar sabedoria, mas preciso que exercite a justia e faa dela um hbito, e, portanto, uma
virtude.
331

Segundo Aristteles, a (justia) a disposio de carter que permite as
pessoas fazerem o que justo ou mesmo desejarem o que justo, por isso, pode-se
sustentar que a justia uma forma particular de virtude completa ou a mais significativa e
mais viva de todas as virtudes. Ela representa o exerccio pleno das demais virtudes, e,

328
329
ARISTTELES, tica a Nicmaco, VI, 2, 1139, a.
330
BITTAR, Eduardo C. B.. A justia em Aristteles ..., p. 88-105.
331
ARISTTELES, tica a Nicmaco, VI, 13, 1144, b.
135

quem a tem, pode exercer sua virtude sobre si mesmo e sobre os outros cidados.
Naturalmente, a (justia) tem um cunho poltico,
332
e por isso o estagirita chega
a sustentar que, dentre todas as virtudes, somente a justia pode representar o bem do
outro, a partir do instante que a sua prtica, o seu hbito, garante tambm vantagens para o
outro. O grande homem, o homem por excelncia virtuoso, aquele que pode praticar atos
virtuosos com os outros, o que, naturalmente, no acessvel a todos.
H, nesse aspecto, dois tipos de (justia) se desvelam: uma que diz com
a distribuio de honras, dinheiro entre aqueles homens que tm uma parte na constituio,
e, outra que possui algum instrumento de correo nos atos negociais, voluntrio ou
involuntrio. J a justia poltica, comporta tanto o aspecto natural, e representa aquela que
tem a mesma fora em toda a parte, quando o aspecto legal, posto pelos homens, e, logo,
mutvel e convencional. Por essa razo, dentro do domnio do julgamento do justo e do
injusto, de acordo com a oportunidade, o modo de execuo, a adequao e a necessidade
da escolha, a justia se coloca numa perspectiva relacional como virtude, medida que
pressupe o outro. Eis aqui uma base importante para a tese que adiante se mostrar em
torno do conceito de um direito constitutivo.
Numa leitura subjetiva, individual, (justia) posta em discusso no
Mnon platnico na tentativa de definir um carter geral para as virtudes, permite Scrates
a aproxim-la (temperana), sobretudo ao demonstrar que tanto homens
quanto mulheres, seja na gesto da casa, seja na boa administrao da cidade, quanto
adultos e crianas, somente sero bons e virtuosos quando contemplarem a justia e a
prudncia.
333
Essa aproximao extraordinria abre, como adiante se investigar, espao na
jusfilosofia tica para uma reflexo que em muito contribui para a persecuo da
experincia jurdica como austeridade e humanidade. Num aspecto poltico, a justia como
virtude est atrelada ao campo de uma tica social, porque compreende as escolhas e as
aes do indivduo com implicaes para a comunidade.
O justo meio, que Aristteles coloca como resultado desejado na escolha
individual, deve tambm, sobretudo, por uma educao voltada para as normas, alcanar
uma dimenso pblica, capaz de tornar o homem apto a julgar as condutas dos outros
cidados. A (justia), nestes termos, coloca-se ao lado da eqidade para
aproximar o justo legal do justo natural, potencializando a justia consensual. Justo meio,
sustenta Bittar, a equilibrada situao dos agentes numa posio mediana de igualdade,

332
ARISTTELES, tica a Nicmaco, V, 6, 1134, a.
333
PLATO, Mnon, 73, a-c.
136

seja proporcional, seja absoluta, em que ambos compartilham de um status de
coordenao, sem que um tenha sua esfera individual invadida ou lesada pela ao do
outro.
334

Contudo, na realizao deste justo meio, como um hbito, que a justia aparece
como virtude para o cidado que a exercita, e se torna um significativo instrumento de
consecuo do bem comum, do supremo bem comum: a felicidade. Nesse aspecto,
sobretudo, o jurista tambm tem seu espao prprio, pois a ele compete exatamente a
realizao cotidiana da busca pelo justo termo, de maneira oficial e pblica. Por isso,
dentre todas as personagens fantasiadas pelos cidados na praa, a figura do jurista
aquela que tende, se exercida com austeridade, a estar mais prxima da justia como
virtude. atravs da virtuosidade justa do (modo de ser e agir jurdico) do
cidado que se permite aflorar na consecuo de uma cidade ideal. Por isso, o que mais
importa na (justia) o modo como o jurista a exercita em sua atividade de
cuidado normativo, e o modo pelo qual para ela educado pela famlia, pela escola e pela
comunidade.
Essa experincia jurdica, que se destaca em relao ao direito positivado, faz
conjugar com a busca pela justia outro conceito fundamental e to difundido pelos gregos:
a (eqidade). Conceito esse oportuno neste ensaio, medida que ele agrega
argumentos em favor de uma experincia jurdica moralmente plena, austera, reta,
formulada antes como ascese do que como aplicao da lei ao caso concreto, como
contemporaneamente ousar o direito a experimentar e a se resumir. Da
(justia) (eqidade), o jurista elabora o seu programa constitutivo do direito.
Procurar ir alm da mera subsuno entre antecedente e conseqente, faz o jurista
perscrutar-se interiormente sobre o prprio sentido do dizer o direito, ou, como prefeririam
sculos mais tardes os romanos: a iuris dictio (dico do direito). A (eqidade)
parte da compreenso de que os olhares dos gregos se voltam para o direito como
movimento, como ao, como vicissitude, e, por essa razo, para o espao das
transformaes, tpico da contingncia humana. Reconheciam os gregos que a lei, ao
menos como instrumento de igualdade formal entre os cidados da (cidade),
(genrica em sentido vago), abstrata, e rgida, representando apenas a idia de um
(justo legal), mas incapaz muitas vezes de efetivar a justia num caso
concreto. A lei trabalha com um direito fixo, imutvel ou ao menos com tendncia

334
BITTAR, Eduardo C. B.. A justia em Aristteles ..., p. 86-87.
137

imutabilidade, enquanto a justia exige a compreenso das mudanas que a vida e a
natureza impem ao homem. Refletir e aplicar o justo numa dada disputa levada razo
dos sbios pressupe antes refletir e aplic-la conforme as suas singularidades a delineiam.
A justia legal ou convencional se fundar entre os romanos na pacta sunt servanda
(o que foi pactuado deve ser cumprido), enquanto a (eqidade) pressupor a
rebus sic standibus (sengudo o estado em que encontram) ou que as decises sejam
secundum eventus litis (de acordo com o estado da lide). preciso vincular ius (direito) e
lex (lei), direito e ao justa, no apenas pelo cidado, mas numa dada questo levada
(tribunal popular) . Por isso Aristteles sustenta que compete ao (juiz),
diante de uma circunstncia especfica, na busca pelo apaziguamento da sociedade,
abrandar os rigores da lei, suavizar a sua generalidade, corrigindo as eventuais injustias
que pode gerar.
335
Contudo, o magistrado, na tentativa de abrandar a lei escrita, poder se
utilizar dos (normas no-escritas) para extrapolar o mbito juspositivo, e
alcanar regras de costumes e os princpios presentes na tica social e poltica, ou mesmo
na eqidade.
336
por meio da interpretao e de uma sabedoria prtica que o magistrado
pode, como diria Romilly, ao lanar mo da (eqidade), buscar pela doura e
tolerncia a realizao da justia e o estreitamentos dos laos de amizade entre os cidados
da (cidade).
337
Novamente aqui est outro pilar da racionalidade normativa grega
essencial para a consecuo de um direito constitutivo, medida que este demanda um
ativismo judicial (embora dentro da continncia necessria, como se discutir outrora).
Por isso para os gregos novamente o direito se constri de uma maneira totalmente
distinta da reflexo que o mundo de hoje insiste em fazer. Para eles, compete ao
magistrado, com toda a virtuosidade de sua austeridade na experincia jurdica e de seu
prudente e moderado (modo de ser e agir jurdico), compreender que o
direito, tal a vida e a natureza, processo, deslocamento contnuo entre o texto escrito e o
justo; a afluncia dos contrrios, mas a marcha agitada e impetuosa dos anseios e das
paixes humanas; a evoluo dos argumentos e dos raciocnios; a variao do fato
presente e a reconstruo do passado, e, portanto, um jogo contnuo entre a memria e o
esclarecimento, entre a escurido e a luminosidade na busca da justa medida; o
andamento dos instintos de sobrevivncia e de posteridade, (amor) e (morte),
mas alm de tudo a consecuo do prprio sentido de (humanidade); a

335
ARISTTELES, tica a Nicmaco, V, 14, 1137, b.
336
ARISTTELES, Retrica, I, 1374, a.
337
ROMILLY, Jacqueline. La douceur dans la pense grecque. Paris: Les Belles Lettres, 1979, p. 37.
138

mudana contnua de seus valores, a transferncia incessante de significantes, e a
metamorfose de acordos e desacordos; , portanto, a colineao retrica, a alterao
excitada de relaes de poder e do domnio, mas, sobretudo, o lugar por excelncia da
realizao da justia como virtude: a (justia).
Por essa razo, forjam os jusfilsofos gregos o conceito da (eqidade),
como instrumento de raciocnio e de (saber material), tanto para a vida cotidiana,
quanto para ser aplicada nas tramas jurdicas que se desenrolam nos tribunais. Sabiam que
a lei, quando utilizada de maneira estrita e rigorosa poderia levar perpetrao de
injustias ainda maiores, mesmo que o seu propsito fosse o justo e o razovel. A lei uma
norma de carter genrico, e, logicamente, o (legislador) no pode querer e nem
conseguir abarcar num nico texto todos os possveis casos que a realidade poderia
suscitar. Caso o tentasse, naturalmente incorreria em graves prejuzos a outras tantas
situaes que ficariam de fora da abrangncia da norma, bem como para aquelas em que se
tentasse, a todo custo, fazer subsumir. nesse espao que surge a (eqidade),
como um grande mecanismo corretivo da justia legal.
Aristteles compara a eqidade com a rgua de prumo que utilizavam os gregos nas
construes de suas casas na Ilha de Lesbos. Era uma ferramenta flexvel que se adaptava
ao relevo da pedra e permitia, ento, ao realizar a medio, perceber e passar pelas
sinuosidades das superfcies. Ao fazer essa reflexo, o estagirita pretende mostrar
justamente o que viria a ser a atividade do jurista (quo), ao saber diferenciar a
justia exclusivamente legal e aquela suavizada pela eqidade diante das irregularidades de
um caso concreto. Ccero levar essa compreenso at aos romanos, e por meio da
aproximao com a aequitas (eqidade) e com a orao summum ius, summa iniuria
plerumque est iniuria (a justia extrema geralmente extrema injustia), sustentar os
equvocos que a lei muitas vezes poder gerar.
338
Ambas no vo naturalmente contra o
justo estabelecido pela lei, mas apenas pretendem amenizar os efeitos de seu rigor, a partir
do (justo natural). Aristteles diz se tratar de uma forma especial de
justia, em que o eqitativo tende inclusive a ser superior ao justo, ao justo legal, pois
atenta realidade dos homens.
339

Apesar da proximidade entre a aequitas (eqidade) e a (eqidade), h
certa diferena entre elas, que, no fundo, representa tambm uma peculiar diferena entre a
experincia jurdica asctica grega e a experincia da prudncia romana. Para alguns

338
CCERO, Do fim, I, 10, 33.
339
ARISTTELES, tica a Nicmaco, V, 1138, a.
139

autores, a diferena residiria no carter abstrato da (eqidade), vez que pensada
pelos filsofos, enquanto a aequitas (eqidade) seria produto da iuris dictio (dico do
direito) dos iuris consultus (jurisconsultos) republicanos.
340
Para outros, a aequitas
(eqidade) se restringiria boa aplicao da lei, enquanto a eqidade grega alcana o
verdadeiro sentido corretivo ou de abrandamento da justia legal. Francisco Tejado vai um
pouco alm, e procura traar algumas caractersticas essenciais entre a realizao do quo
pelos jusfilsofos gregos e os praetores latinos: para ele, a eqidade no algo que diz
com a aplicao do direito em Roma, como o na Grcia, mas o prprio direito
vinculado realidade, em sua caracterstica de ao; tambm no pressupe entre os
romanos a idia absoluta do justo, mas apenas as consideraes entre o lcito e o ilcito;
ademais, se os gregos lhe impregnavam certo sentido religioso, os romanos, por sua feita,
procuravam deriv-la apenas da razo e dos valores; por fim, a eqidade entre os gregos
contempla vida de convivncia a partir de uma relao exterior, enquanto entre os latinos
uma relao interna, do prprio direito erigido pelos iuris consultus (jurisconsultos).
341

Contudo, sem embargo as possveis diferenas, o que efetivamente ressalta que a
aequitas (eqidade) tem sua base na tradio levada a Roma pela (eqidade)
grega. a construo grega que fundar o magistrado clssico na aplicao do direito
como experincia equilibrada e adequada ao mundo dos homens. Cabe a ela permitir ao
juiz realizar a correo ou complemento da lei, buscando humaniz-la ou torn-la ainda
mais benigna. Para os gregos, a (eqidade) permite, em razo de sua capacidade
de abrandar os rigores e a generalidade da lei, a realizao mais perfeita da justia legal.
Ela permite aambarcar em si mesmo, em virtude de sua maleabilidade, todas as formas de
justia. A eqidade foge dos estritos limites legais ou contratuais e procura tangenciar o
justo natural; representa uma forma de poder conferido aos homens, e, sobretudo aos
juristas, para distanciar-se do formalismo e se elevar a um plano superior de justia.
Segundo Toms Casares, ela representa um dar por amor o que devido.
342
Essa
compreenso acrescenta, portanto, um carter fundamental da (eqidade),
sobretudo por desloc-la para um lugar que exige sensibilidade e harmonia do magistrado e
do homem em suas consecues: a noo de benignidade. A benignidade, e, nessa medida,
a caridade, representam o efeito que o justo legal, quando aplicado com eqidade, tende a

340
TEJADA, Francisco Elas de. Tratado de filosofia del derecho. Sevilla: Universidad de Sevilla, 1977, p.
319.
341
IGLESIAS, Juan. Instituiciones de derecho romano. Barcelona: Ariel, 1959, p. 92.
342
CSARES, Toms. De la justicia y del derecho. 3. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1974, p. 50.
140

ter. , de fato, o produto de uma justia plena, integral, e representa o esforo de toda uma
experincia jurdica asctica com vista a uma total perfeio moral, e, logo, moderao,
benignidade e humanidade.
343
Eis aqui outro dado relevante para um direito
constitutivo, cuja marca a benignidade intrnseca.
Assim, a (eqidade) representa a perfeio e a retificao da justia
estrita, uma forma de (corretivo do justo legal), e tende
concreo da justia em toda a sua plenitude, a partir da correo que faz dos danos
eventualmente produzidos pela generalidade e abstrao do texto legal. Joo Maurcio
Adeodato preciso ao resgatar Aristteles: a justia potncia que se quer converter em
ato sem jamais consegui-lo plenamente; da a necessidade da eqidade como justia
individualizada, efetivada no mundo real.
344
Confluindo, ento, o justo normativo,
abstratamente previsto na lei, com o justo natural, a experincia jurdica segue em direo
sua plenitude moral e faz da eqidade seu grande instrumento de austeridade e de ascese.
Por certo que um grande espao discricionariedade do juiz havia na Grcia, a
ponto de Cinzia Bearzot ver nesta figura subjetiva no apenas um intrprete da lei, mas um
garante escrupuloso.
345
Isto representa que o juiz de certo modo deve compreender a
fraqueza da generalidade da norma, e, neste sentido, ter uma indulgncia pela debilidade
humana, pelos legisladores, como quisera Aristteles, corrindo suas imperfeies e
aproximando-a da humanidade.
346
H aqui uma inevitvel proximidade com o que se falar
em breve em torno da (opinio mais justa). a opinio mais justa e a
equidade os instrumentos do juiz para corrigir as leis, mostrando nelas uma espcie de
divindade, que depende da interveno humana para se concretizar, e dos valores
corretivos morais para se amoldar ao consenso da comunidade.
347

Avanando nas virtudes sistmicas, cumpre agora refletir duas outras variveis
fundamentais do raciocnio normativo grego: a (prudncia) e (saber
prtico prudente). No horizonte da experincia jurdica como uma experincia moral, no a
partir da simples relao entre direito e moral, j que a questo colocada noutros termos

343
TOBEAS, Jos Gastn. La equidad y sus histricos. In.: Revista General de Legislacin y
Jurisprudencia, Madrid, a. XCVIII, n. 6 , p. 607-751, jun. 1950.
344
ADEODATO, Joo Maurcio. Positividade e conceito de direito. In.: tica e retrica: para uma teoria da
dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 19.
345
BEARZOT, Cinzia. La giustizia nella grecia antica ..., p. 55.
346
ARISTTELES, Retrica, I, I374, a-b.
347
DEMSTENES, Contra Aristogton, I25, I6. Interpretando esta construo, seguem: THR,
Gerhard. Das Prinzip der Fairness im attischen Prozess: gedanken zu Echinos und Enklema. In.
131-150, sept. 2005.; e, BISCARDI, Arnaldo. On aequitas and epieikeia. In.: Scritti di diritto greco. (a
cura di Eva Cantarella e Alberto Maffi) Milano: A. Giuffr, p. 287-298, 1999.
141

para o esprito grego (sobretudo a partir do critrio da exterioridade acentuado por
Aristteles, em que o direito figuraria no mbito eterno, e a moral e a religio no foro
interno),
348
mas a partir do modo como o cidado se reconhece como sujeito moral tendo
em vista o exerccio das prticas judicirias e da educao jurdica, aparece um
questionamento indispensvel: como pode o jurista se constituir moralmente como um
sujeito virtuoso? O que exatamente distingue um (modo de agir/ser jurdico)
virtuoso de seu oposto? Ou melhor, como reconhecer o jurista virtuoso alm do resultado
justo que encontra como resposta para os confrontos jurdicos?
O caminho que se abre, doravante, pressupe compreender que a constituio de
(modo de agir/ser jurdico) virtuoso exige no apenas uma
(educao/cultura) direcionada a esse fim, o que certamente indispensvel, nem
tampouco apenas a compreenso das decises justas exaradas pelos (juzes) nos
tribunais, mas perceber que a sua configurao o produto direto das escolhas cotidianas
que o cidado faz, ao longo da vida, nas mais variadas experincias pessoais; e, como
(jurista), nas mais diversas experincias jurdicas que vivencia por suas
personagens. A maneira pela qual o indivduo dirige sua experincia normativa, ou a sua
maneira de se conduzir nessa ordem de experincias que conjugam saber, julgamento e
prticas, tende a colocar o cidado na irrefutvel escolha dos caminhos que a vida humana
e a (cidade) lhe colocam. A questo do bom uso das normas naturalmente faz
aparecer, sob aspectos gerais dos autores gregos, a constituio do uso e do fazer das
normas como um campo de cuidado moral, tendente a definir ou no o cidado como um
homem cuidadoso de si, e, logo, de um jurista curador de si. O que faz, ento, seu
jurdico no ser apenas um (modo de agir/ser jurdico) de escolhas justas,
mas de escolhas virtuosas num campo pragmtico?
A reflexo sobre as escolhas operadas pelo cidado nas experincias dirias
pressupe ento compreender que a lei grega, como visto, no capaz de estabelecer um
cdigo rgido de escolhas necessrias ou legtimas para a constituio de seus hbitos e de
seus costumes, mas que existe diante da ateno que se deve dispor ao outro, seja pela sua
necessidade de animal poltico, seja mesmo pela compulso que tem em estabelecer laos
de amizade com vistas sua realizao e felicidade coletiva, uma srie de limites que
configuram o espao dentro do qual pode se debater o sujeito. Perscrutar esses limites
significa, assim, colocar o sujeito entre o que o define como um jurista curador de si, e,

348
ADEODATO, Joo Maurcio. Positividade e conceito ..., p. 23.
142

nessa medida, de um jurista que, no bom uso das normas, constri seu (modo
de agir/ser jurdico) tambm de maneira virtuosa. Escolhas e limites fazem antever,
necessariamente, uma relao entre liberum arbitrium e costumes aceitos, ou, colocando
em outros termos, uma relao entre excessos e interdies, excessos e transgresses.
Essa relao limites-excessos que pode ser experimentada pelo jurista na sua
autoconstituio leva a uma relao essencial entre dominao de si e dominao sobre os
outros, fundamental do ponto de vista da constituio do (modo de agir/ser
jurdico) virtuoso, j que o jurista, ao contrrio do artista, do matemtico, do filsofo, do
gemetra etc. pensa o mundo clssico de acordo com a normatizao de suas condutas
tendo o outro como pressuposto. Nicocles coloca a questo do domnio de si como
condio moral para dirigir os outros do seguinte modo: exerce tua autoridade sobre ti
mesmo ( ) tanto como sobre os outros, e considera que a conduta mais digna de
um rei a de no ser escrava de nenhum prazer, e de comandar seus desejos ainda mais do
que comandar seus concidados.
349
Dominar os outros ou mesmo prescrever-lhe condutas
exige antes a prescrio de condutas para si mesmo, logo, o tirano traz a reflexo da
constituio do (modo de agir/ser jurdico) para um campo inusitado, que
aquele que se coloca, para posteriormente submeter os outros, entre submeter-se aos seus
desejos prprios ou comand-los. Isso significa, de outro modo, dizer que o hbito do
(jurista) grego se constri na escolha que o indivduo faz dentro dessa ordem de
sujeies: aceitar ou renunciar aos prazeres, deixar-se levar pela (excesso,
desmedida) ou pela (temperana, moderao).
Para os gregos, a (excesso) a transgresso, a desmedida, a impetuosidade,
mas tambm pode, de acordo como o modo como o sujeito dela faz uso, transformar-se em
orgulho, prepotncia, arrogncia (base que se encontrar em sua construo mtica). Tudo
depende sempre das escolhas, de um livre querer, do liberum arbitrium (embora essa
noo de livre movimento da razo s aparea sculos mais tarde com o cristianismo
agostiniano e a recepo aristotlica de Boetius, e as idias de libertas adsitarbitrii),
350
que
tem o indivduo em medir os excessos pelos quais se deixar levar. A (excesso,
desmedida) fruto para os gregos da incompreenso do que a prpria condio humana
diante das aventuras dos deuses e seus poderes sobre o mundo, aos quais os homens jamais
podem almejar, vez que no passam, segundo Pndaro, de uma espcie de sonho de uma

349
ISCRATES, Nicocles, 29.
350
BOETIO, Tratado da filosofia da consolao, V, 2.
143

sombra.
351
(justia), numa ampla compreenso, evoca desde o incio a estabilidade,
para que Zeus d aos homens a justia e os permita viver em sociedade. (justia), num
sentido mais jurdico, substitui a (justia) para se tornar a norma jurdica e se opor a
(excesso) que provoca, por necessidade, a vingana dos deuses. a (excesso)
que vai manifestar a (cidade) criar as leis e garantir os homens contra a ira dos
deuses, pois ela o (mal fundamental), raiz de todas as injustias. Por isso,
diz squilo, a medida melhor, traz o bom senso.
352

A justa medida, a moderao, aquilo que numa ampla cadeia de significantes os
gregos chamam de (temperana) o pr-requisito para que o homem se torne
temperante, moderado, prudente, sabendo controlar seus apetites e seus desejos. um
estado de excelncia moral, de integridade do corpo e da mente conseguido por meio das
escolhas, do domnio de si e do autocontrole. Para Aristteles, a (temperana)
s pode ser alcanada pelo homem nos caminhos traados para sua vida, e aqui certamente
h uma relao mtica com a (destino), com a parte do destino que lhe compete.
353
O
seu destino fazer de suas escolhas, numa justa medida, a grande escolha pelo caminho
virtuoso da temperana, quer na alimentao, nos atos cvicos, nas relaes familiares,
etc.
354
Plato, mais intimista, colocava a prudncia noutros termos, como um estado de
alma voltado pelo gosto primordial para o bem em oposio (excesso),
355
e pela
parte mais nobre da alma, racional, capaz de evitar com que o homem fosse escravo de
seus desejos, sendo senhor de si mesmo. Levada essa compreenso ao extremo, o
acadmico chega inclusive a sustentar que somente pode ser (livre), aquele que
evita a provocao das paixes.
356

As leituras feitas pelos jusfilsofos do sc. V e IV a.C. sobre o espao que se
constri entre a (temperana) e a (excesso) encontra no mito grego a
prpria noo da existncia de limites para as paixes dos homens, aos quais se deveria
submeter para garantir o equilbrio do cosmos. Esses limites foram impostos pelos deuses,
e, quando ultrapassados pelos homens, levam-no desmedida, ao excesso,
(excesso). Ela , no modelo projetado nos tempos da Ilada e da Odissia, uma forma de

351
PNDARO, Pticas, 8, 95 e segs.
352
SQUILO, Agammnon, 373 e segs.
353
HESODO, Teogonia, 217. Sobre essa interpretao e a relao com a justia, ver mais bem aprofundado:
LEWIS, John. Dke, Moira e Bios and the limits to understanding Solon,13 (west). In.: Rivista Dke,
354
ARISTTELES, tica a Nicmaco, II, 1104, b; 1107, b; 1117, b; 1118, a; 1147, b; e 1140, b.
355
PLATO, Fedro, 237, e; 241, a.
356
PLATO, Repblica, IX, 348, d; e 430, e.
144

ofensa aos deuses, que se perpetra por palavras, por pensamentos, por desejos desabusados,
por atos. H, portanto, uma positividade na (excesso), que precisa ser refutada. No
pode o homem esquecer sua condio natural e querer competir com os deuses ou mesmo
desejar o seu poder ou as suas qualidades. Ao seu excesso, lanam os deuses suas sanes.
Isso fica claro na tragdia euripidiana quando Hera, revoltada, lana sua raiva em Heracles,
e o faz matar pensando ser inimigos os filhos e a Mgara, sua mulher, por ter desejado
equiparar-se aos deuses depois de realizar onze de seus trabalhos. a sua condio de
heri que desafia os limites dos mortais que, ao mesmo tempo em que o leva glria,
porque salva sua famlia de Lico, ladro tebano, leva-o desgraa, runa. ris assim
traduz a necessidade de punio ao orgulho de Heracles por querer ser como os deuses:
ou os deuses de nada valero e grandes sero os mortais, se ele no for punido.
357
Tal
como Scrates tambm foi acusado, dentre outras coisas, de subverter a ordem divina,
358

Heracles, no mero mortal tal o sbio, mas heri, tambm o foi, e ao invs de receber a
punio dos homens como Scrates o recebeu, sofreu a vingana dos deuses por sua
(excesso) naturalmente aqui a (excesso) est muito mais prxima da noo de
impetuosidade, embora, no fundo, represente o produto da intemperana. Ao perceber que
matou a sua famlia, Heracles obrigado a reconhecer que a vida dos homens tem limites,
e, por isso, deveria o homem fugir da (excesso) e procurar a justa medida, a
(temperana).
Nesse sentido, possvel refletir que, para alm da justia virtuosa e da eqidade, o
direito grego se demonstra enquanto (modo de agir/ser jurdico) medida que
a experincia no bom uso das normas se revela atravs da moderao, da capacidade de
exercer um controle sobre suas aspiraes, sobre seus prprios desejos aos prazeres e s
angstias individuais. Plato sustenta a (temperana) como a virtude que mais
bem representada pelo povo, especialmente em se tratando de sua cidade ideal. Os homens
que se dedicam excessivamente ginstica acabam grosseiros, e os que apenas msica o
fazem muito moles, por isso, o homem deve ser temperante, deve colocar-se entre o frio
intenso e o trrido calor. Nada deve ser em demasia ( ),
359
nem mesmo a
liberdade.
360
De outro lado, a prudncia grega em Aristteles parece ter um destaque ainda
mais categrico, vez que toda virtude para ele concebida como um meio entre dois

357
EURPEDES, Heracles, 841-842.
358
XENOFONTE, Memorveis, I, 1, 1.; PLATO, Apologia a Scrates, 24, b c.
359
PLATO, Hiparco, 228, e.; PLATO, Protgoras, 343, b.
360
PLATO, Repblica, VII, 564, a b.
145

extremos viciosos: , (no meio est a virtude)
361
. De
qualquer modo, a experincia jurdica s pode ser bem compreendida como uma
experincia austera, asctica medida que os excessos e a temperana se colocam na
constituio do (modo de agir/ser jurdico) do cidado grego. Por essa razo,
os gregos costumam refutar os excessos, os desabusos, a insensatez. O homem que age
sem perspectivas, sem preocupao com o equilbrio, sem a prudncia necessria, age em
vo, pois suas aes no so capazes de gerar efeitos produtivos na conformao das
virtudes dos cidados. Diziam que o indivduo que vivia na busca de uma ao infrutfera
tendia a ser impotente diante de seu feito. Seu propsito se distancia e sua realizao no
se consuma. Metaforicamente aduziam a incapacidade deste cidado pela expresso:
(um menino persegue um pssaro alado).
362

Para os gregos, a moderao constitua um espao de liberdade, que jamais algum
poderia retirar do cidado. Saber bem ser moderado, cuidar de normatizar a si mesmo antes
dos outros era condicionante de sua situao de liberdade na (cidade). Somente o
homem moderado era cidado, no bom uso do termo para alm das margens da cidadania
estrita. No pode o jurista querer interditar a (excesso), como no pode, segundo
Xenofonte, impedir que o homem beba alm de sua sede. Cada um deve moderar-se.
363

A moderao constitui para Plato uma espcie de padro cvico de temperana a ser
seguido num modelo ideal de cidade, ao menos naquele sustentado diretamente no fim do
penltimo livro da Repblica, um momento capaz de garantir a fina e a precisa relao
entre o indivduo e a cidade. atravs desta temperana que o homem grego, ao se expor
na (praa), pode dirigir, tal o filsofo, o seu (governo
particular).
364

O indivduo que cede vigilncia, ao juiz que existe em cada um dos homens, faz
das paixes e do desregramento o seu cotidiano e a intemperana ( ) se torna
regra, levando-o a fugir daquilo que Scrates ambicionava denominar num outro contexto
de (domnio de si).
365
Ser destemperado, imoderado, para Plato o maior de
todos os fracassos, o mais vergonhoso, o mais desprezvel, principalmente porque se
torna inimigo de si mesmo, deixado ao lu de seu controle e de suas virtudes. A maior

361
ARISTTELES, tica a Nicmaco, II, 1106, b.
362
ESQUILO, Agammnon, 394; PLATO, Eutfron, 4, a.; PLATO, Eutidemo, 291, b.;
ARISTTELES, Metafsica, 1009, b.
363
XENOFONTE, Repblica de Esparta, VI, 1.
364
PLATO, Repblica, IX, 592, b.
365
PLATO, Grgias, 491,d 492, c.
146

vitria que pode experimentar na vida no apenas deixar de ser um inimigo para outros
na vida pblica, mas controlar-se, evitar ser vencido por si mesmo.
366
Eis a vitria por
excelncia, mais viva e mais robusta, dizem as Leis, que aquela da boa oratria ou dos
concursos.
367

Dominar a si mesmo, cuidar de si o signo-chave de compreenso das escolhas
feitas pelo indivduo ao longo da vida. Para isso, diz Herclito, apenas o homem
homologado, que se reconhece entre os extremos, sabendo falar e agir conforme a sua
natureza, capaz de (buscar) a si mesmo, (conhecer a si mesmo)
para bem pensar o mundo e julg-lo corretamente.
368
Por isso, est em questo no domnio
de si as reflexes sobre o autoconhecimento e a sua constituio virtuosa. Jamais fugir
dos prazeres o homem que desconhece como det-los dentro de si mesmo; jamais fugir
dos desejos o homem que se furta aos vcios e deixa de ser virtuoso. Suas fugas ho de lhe
definir os seus hbitos, os seus costumes. Assim, o homem a medida exata dos vcios e
das virtudes que escolhe, das aceitaes e das transgresses que suporta. Nesse sentido,
Xenofonte claro, pois afirma que o homem para ser o mais casto possvel, tal Scrates,
deve, alm de suportar constantemente o frio, o calor, as mais duras fatigas, sobretudo,
fazer do amor virtude e da moderao o seu hbito.
369
Diz-se, ento, que o
(modo de agir/ser jurdico) capaz de constituir um jurista curador de si aquele que se
constri no equilbrio entre os limites, na sensatez, na temperana, nas escolhas, alm de
justas, moderadas e homologadas.
No pode o jurista renunciar desde cedo s paixes, sem sequer indag-las, como o
faz com os fatos nebulosos dos casos com que se depara em sua experincia jurdica, pois
acaba por desconhecer a si mesmo; mas tambm no pode delas usufruir demasiadamente,
levando-se pelo brilho e pelo prestgio da atividade ou pelos benefcios que ela lhe traz em
relao aos demais cidados, porque ento nem a busca por si mesmo capaz de lev-lo
eqidistncia de si mesmo. A sada, aponta Herclito ao jurista, fazer o bom trato da alma
e do (modo de agir/ser jurdico): As foras das paixes humanas em ns,
quando de todo reprimidas, tornam-se mais intensas; se se deixa, entretanto, atuarem
brevemente e certa medida, alegram-se comedidamente e satisfazem-se, e, ento,
purificadas, acalmam-se pela persuaso, e no pela violncia. Por isso, contemplando

366
PLATO, Leis, I, 626, d e .
367
PLATO, Leis, VIII, 840, c.
368
HERCLITO, Fragmentos, CI; CXVI.
369
XENOFONTE, Memorveis, II, 1.
147

paixes alheias na comdia e na tragdia contemos as nossas prprias paixes, fazemo-las
mais comedidas, purificamo-las; e nos ritos sagrados, vendo e ouvindo obscenidades,
livram-nos do dano condizente s suas prticas. , portanto, pelo bom trato de nossa alma e
comedimento dos males provindos da gerao, e pelo desprendimento e libertao das suas
amarras, que se realizam essas coisas.
370

A renncia aos prazeres, expulsando os desejos, habilita o homem, segundo os
atenienses, a se constituir como sujeitos morais, temperantes, capazes de exercer sobre si
mesmos o domnio necessrio de seu comportamento, e de exercer sobre os outros na
cidade ideal a experincia mxima da virtude moral.
371
Isso naturalmente exige dos juristas
que no cuidado com as normas evitem constru-las ou exerc-las conforme suas paixes ou
delas se utilizem para o benefcio prprio. preciso que saibam fugir ao esprito
aristofnico de Filoclon, e deixem de buscar a realizao da justia apenas para satisfazer
os desejos pessoais, pois temem constantemente os gregos que seus atos, quando frutos do
excesso, sejam no apenas a sua prpria vergonha, mas a
(vergonha de toda uma cidade).
372
Quando temperante, capaz o homem de tornar a cidade
temperante, de maneira que as paixes da multido, os seus vcios, os seus excessos
possam ser dominados pela retido de uma minoria virtuosa.
373

Os juristas assumem, nessa medida, um papel importante como jusfilsofos e como
artesos na construo da cidade ideal, mas no apenas da cidade, e sim de um Estado
temperante.
374
O domnio dos prazeres e os desejos compreendem uma virtude do Estado
por eles edificada, da qual faz parte o bom relacionamento entre as classes sociais. Trata-se
de uma forma de harmonia natural e coletiva, de fazer as virtudes dos homens se
coordenarem entre si. por isso que Plato correlaciona tambm a justia virtude,
afirmando que ningum pode ser sbio, corajoso e moderado sem ser justo. na busca da
moderao e do equilbrio de cada indivduo que a cidade temperante, marcada pela prtica
da justia, constri-se como um verdadeiro argumento. Na linha socrtica, o governo de si

370
HERCLITO, Fragmentos, LXVIIII.
.
, .

.
.
,
.
371
ARISTTELES, tica a Nicmaco, II, 9, 1 109, b.; PLATO, Repblica, IX, 571, b.
372
HESODO, Os trabalhos e os dias, 240, s..
373
PLATO, Repblica, IV, 431, c-d.
374
PLATO, Repblica, IV, 419, a 445, e.
148

no equilbrio das partes da alma (racional e emocional) leva o homem educado e justo a
demonstrar as origens tambm de um Estado justo. Por essa razo, a lei se coloca como
grande instrumento a servio do homem para construir seu (modo de agir/ser
jurdico) virtuoso, medida que refreia as maiores ambies do cidado grego. Herclito
neste ponto incisivo: ,
. (mais do que o incndio necessrio apagar a excesso,
necessrio o povo lutar pela lei como pelas muralhas).
375

Na tentativa de conter a (excesso) e permitir com que os homens
construssem uma cidade ideal longe de suas provocaes, os atenienses criaram por volta
do sc. VI a.C. uma lei que procurava reprimir quaisquer atos que representassem a
(excesso), a fuga do indivduo aos limites das paixes e dos costumes. Havia, inclusive,
uma espcie de ao prpria, a (ao pblica), para levar aos
(juzes) da (Tribunal), qualquer forma de insolncia, de desonra ou de vergonha
que causassem aos outros cidados.
376
Era uma forma, como visto anteriormente, de ao
pblica e no de ao privada, o que representa que o excesso a regulado era a
transgresso dos costumes da (cidade), o que naturalmente pressupe que os danos
ocorridos das desmedidas estavam muito alm da mera virtude individual, mas tinha em
vista a justa medida da comunidade, base necessria tambm dos laos de amizade.
377

Noutro campo, o excesso se experimenta tambm entre os juristas a partir da
necessidade do indivduo cuidar de sua falta de continncia, de sua ausncia de cuidado ou
a (falta de vontade), situao em que o indivduo incapaz de assegurar as aes
as quais entende justas. Apesar das inmeras sustentaes de Scrates, Aristteles
descrente em relao a esse julgamento do justo, e condena o comportamento humano por
ser cotidianamente acrtico. O que parece tecer ento o grande juzo prudente dos gregos
a preocupao constante com a justeza, com o equilbrio, com a sensatez, em todos os
momentos da vida cotidiana. Agir de maneira insensata torna os homens tolos, assim o faz
o jurista vaidoso, no apenas porque sucumbem aos prazeres, mas porque so capazes de
deixar muitas vezes de viv-los em razo da escolha inoportuna e inconseqente de suas
experincias materiais. Tecmessa, mulher de jax, ao perceber que a morte de seu marido
deixaria angstia e saudade em todos os comandantes aqueus que o ofenderam enquanto
vivo, diz na tragdia sofocliana: , ,

375
HERCLITO, Fragmentos, XL a XLIV.
376
ARNAOUTOGLOU, Ilias. Ancient greek law ..., p. 77-78.
377
ARISTTELES, Retrica, 1374, b 1375, a.
149

(quem raciocina mal e tem um bem nas mos, s sabe disso depois que o
perdeu).
378
Aqui, inevitavelmente, tal como se colocar adiante para os gregos a questo
da transitoriedade da (felicidade), o tempo se torna indispensvel para a
prudncia. Se o homem, o jurista perde o tempo de suas decises, de suas escolhas, no
apenas toma a deciso equivocada pela (falta de vontade), mas porque no poder
mais refaz-la nas mesmas propores. Saber usufruir do (tempo) certo, tambm diz
com a possibilidade da realizao da justia, e isso os juristas muito bem sabem com os
processos e os seus tempos, mas, sobretudo, diz com (intemperana).
De outro lado, a prudncia leva os homens a reconhecerem aquela construo da
homologia heracltica que h pouco se investigava, em que o homem foge de seu destino
pela escolha apaixonada e equivocada pela (excesso). squilo e Pndaro muitas vezes
condenaram por suas personagens aqueles homens que so capazes de terem aes
insensatas e muitas vezes autolesivas ao seu status de homem e cidado grego.
Costumavam usar a locuo (dar pontap em agulho) para indicar as
pessoas imprudentes que se lanam desvairadamente na vida, desafiando, ao menos
naquele momento, at mesmo a (divindade).
379
Deve o homem aceitar
prudentemente o seu destino, o que no significa de modo algum para os gregos a apatia, j
que essa era tanto por eles condenada. Aceitar o destino significa aceitar sua condio de
humano, aquilo que constitui sua (vida), sua existncia,
380
de uma vida destinada a ser
prudente por natureza em oposio aos animais, que cedem ao desequilbrio de suas
paixes.
Por essa razo, j que a prudncia deve ser o seu prprio destino, deve o homem
passar a vida inteira a procur-la, para construir seus valores, para formar seu carter, e,
nessa medida, buscar sua prpria identidade. Certamente s vezes escapa aos excessos dos
prazeres, s transgresses, mas no pode neste caminho se deixar perder, devendo,
imediatamente, corrigir a sua desmedida. Ao reparar a desarmonia, diz Tirsias a Creonte
na Antgona, o homem deixa de ser insensato e pode novamente se tornar virtuoso.
381
Os
gregos no conheciam naturalmente o sentido de culpa e de pecado que o cristianismo
descobrir, por isso os efeitos da intemperana, se corrigidos a tempo, so capazes de
novamente conduzir o homem em direo sua prtica asctica. Mas mesmo que consiga

378
SFOCLES, jax, 964, s.
379
SQUILO, Agammnon, 1624.; PNDARO, Pticas, 2, 94, s.
380
ARISTTELES, tica a Eutidemo, I, 1, 1214, a.; e IV, 1215, a.
381
SFOCLES, Antgona, 1023-1027.
150

atingir felicidade provocada pela moderao, sustentam os filsofos, deve contentar-se
com o que j conquistou, almejando apenas novos sonhos, mas no querendo o mesmo at
esgot-lo em suas possibilidades. Slon diz a Creso que no se pode afirmar seguramente
que o homem feliz, enquanto viver, pois o homem vive de incertezas, e a felicidade
alcanada pela prudncia pressupe a estabilidade: devemos olhar para o termo de cada
coisa e ver como ela acabar, pois a muitas pessoas a divindade d um lampejo de ventura
para depois aniquil-la totalmente.
382
A felicidade, ento, depende de sua constante
moderao. Aquele que no sabe ser moderado, e deseja incondicionalmente tudo o que
pretende, tende a perder at mesmo o que j conquistou, por isso Hesodo dizia
(a metade maior que o todo).
383
Isso significa, ento, que a busca asctica
pela prudncia, a fim de tornar o homem virtuoso um processo constante, jamais algo
acabado. Porque o homem, como sustentava Herclito, vicissitude, mudana,
transformao. Como no possvel entrar duas vezes no mesmo rio (
),
384
porque as substncias do homem e da vida j se alteraram,
tambm no ser sempre ou definitivamente austero e prudente o homem, devendo a todo
instante buscar s-lo.
Contudo, a prudncia grega tem seu espectro ampliado com a incurso de outro
vocbulo, to resistente e vasto na literatura, que (saber prtico). Conceito esse
que, ao lado da prudncia romana, permite reconhecer uma ratio juris especfica com que
trabalhavam a realidade jurdica, embora no houvesse particularmente um conceito de
direito.
385
Os antigos costumavam coloc-la num lugar de destaque entre os atributos do
homem grego, aplicando ao comportamento humano do julgamento correto, diversamente
da abstrao da sabedoria mais terica, como (sabedoria) em geral. Aquele pensar
prtico, de que outrora se falava, constitui entre os juristas no um dom quase divino como
quiseram alguns jusfilsofos, mas uma exigncia de um modelo que no se limita
(divindade), e sim se destina ao mundo prtico, (cidade), talvez a tcnica por
excelncia capaz de produzir efeitos materiais sobre a conduta dos homens. Essa sabedoria
prtica, que levar os romanos a transformarem a iuris prudentia como uma ars, uma

382
HERDOTO, Histrias, I, 32.
383
HESODO, Os trabalhos e os dias, 40.; PLATO, Leis, III, 690, e.; PLATO, Repblica, V, 466, c.;
LARCIO, Digenes, Vida dos ..., Soscrates, I, 75.
384
HERACLITO, Fragmentos, XCI.
385
ADEODATO, Joo Maurcio. Positividade e conceito ..., p. 19.
151

cincia dos homens, segundo Ccero,
386
chama os juristas a comporem uma forma
particular de moderao das suas decises e nas suas construes prescritivas.
Acreditavam os gregos que toda ao humana deveria ter um fim, ser dirigida
constituio das virtudes nos outros cidados, caso contrrio, seria uma ao insensata,
intil, que fugiria a toda compreenso da (saber prtico). Sustentavam
metaforicamente que o indivduo no poderia (levar uma
coruja a Atenas), j que a cidade era repleta dessas aves e sua atitude seria desperdcio.
387

Toda ao material deve ter um sentido no apenas para os seus concidados, mas antes de
tudo para si mesmo. Somente a ao finalstica e pautada na prudncia capaz de lev-lo
aquele conhecer a si mesmo, a um cuidado de si, e, nessa medida, poder tambm conhecer
e julgar os outros cidados, logo, cuidar dos outros. Enquanto a (prudncia),
como virtude moral aristotlica, representa o meio termo em relao aos prazeres e s
dores, a fuga ao gozo do objeto em si, aos vcios do mundo animal,
388
a (saber
prtico), virtude intelectual, caracteriza o homem a bem deliberar sobre o que bom ou
conveniente para ele, mas, especialmente, para deliberar sobre as coisas que contribuem
para a vida boa em geral. As duas juntas complementam o homem harmnico e
equilibrado, prudente nos raciocnios, nas aes e no julgamento individual e coletivo.
Dessa forma, a moderao, a prudncia no so apenas o tempero das meras
escolhas abstratas, mas so fruto do modo como o indivduo conduz suas experincias na
vida. O jurista deve saber bem exercit-la para transformar sua prtica diria numa
experincia asctica, austera, com vistas sua plenitude moral como cidado e como
jurista. A cada ato que procura repensar a normatividade das condutas e que sobre elas
exerce um cuidado particular, a cada vez que deposita a pedra ou o disco para condenar ou
absolver algum deve o magistrado fugir apetite de seus desejos, de seu orgulho, de sua
impetuosidade, enfim, de sua (excesso), no para evitar a fria divina como queria a
narrativa mtica dos tempos de Homero e Hesodo, mas para evitar ser desmedido,
intemperante. O magistrado que julga em benefcio prprio, que o faz por mero prestgio
ou para receber as glrias do cargo, corre longe das virtudes e de sua prpria constituio
tico-subjetiva. O jurista que se deixa levar por suas paixes e por seus desejos mais
reclusos e egosticos, passa ao largo do sentido poltico que desempenha e esquece sua
condio de animal da (cidade). Torna o produto de seu hbito desregrado,

386
CCERO, Brutus, 41, 151.
387
ARISTFANES, Os pssaros, 301.; LARCIO, Digenes, Vida dos ..., Plato, 3, 47.
388
ARISTTELES, tica a Nicmaco, III, 1117, b 1119, b.
152

desequilibrado e desarmnico, e faz de seu (modo de agir normativo) um
modelo solitrio e desvairado. preciso saber correr os extremos na realizao da justia
como virtude, sem perder de vista os limites e a justa medida. preciso ser justo, ter
eqidade, mas, sobretudo, preciso fazer de sua experincia jurdica uma experincia
asctica. Sem (saber prtico) e distante da (prudncia), no h
cidado virtuoso para os gregos, tampouco h juristas curadores de si.

3.2. A dialogia jurdica:

Os gregos no sculo V, ao menos em Atenas, dedicam-se incessantemente
constituio e ao desenvolvimento de um (modo de agir normativo) peculiar,
seja atravs das personagens jurdicas e seus enredos, voltados jurdica
(educao normativa) da sociedade, seja em todos os espaos pblicos. O julgamento de
Orestes, que se coloca na ltima pea da trilogia esquiliana,
389
mostra atravs de suas
argumentaes, o quanto para os ticos era importante o debate sobre a culpa, a instigao
e a responsabilidade pessoal feito pelos cidados na (cidade). Glotz sustenta que se
debatiam no teatro, nas escolas dos sofistas, grandes problemas do direito.
390
Isso
significa que para os cidados gregos, naturalmente educados para esse tipo de cuidado
normativo, o direito se colocava como um grande problema a ser pensado e a ser
exercitado, ou seja, todos os problemas que decorriam daquilo que Alexy no mundo
contemporneo chamar de tica aplicada ou tica prtica, e, portanto, direitos humanos,
conflitos entre deciso, fundamentao e justia, desigualdades etc.,
391
deveriam ser
repensados pelos cidados, seja abstratamente, seja na tentativa de construo material das
virtudes consagradas na prpria (cidade).
O cidado grego se debatia, desde muito cedo, a pensar sua prpria condio
humana, de um lado, e a construir os limites e os contornos da cidade. Os gregos eram
demasiado filosficos, como diz Romilly, para no se preocuparem com as leis, seno
vinculados sua natureza, seus problemas ticos e a sua metafsica.
392
Convinha-lhe,
ento, procurar compreender a sua condio de homem enquanto homem (

389
GASTALDI, Viviana. El juicio de Orestes: y . Buenos Aires: Faventia, a. 1, n. 21, p.
29-35,1999.
390
GLOTZ, Gustave. La cit grecque ..., p. 209.
391
ALEXY, Robert. Probleme der Diskurstheorie. In: Zeitschrift fr philosophische Forschung, B. 43,
Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1989, p. 81-93.
392
ROMILLY, Jacqueline de. La loi dans la ..., p. 2.
153

),
393
como necessidade e, naturalmente com as questes jurdicas que lhe
eram prximas. Seu (vida terica) voltava-se reflexo de temas
fundamentais da (cidade), sobretudo, como adiante se investigar, em torno dos
inmeros conceitos e formas de realizao da justia, bem como da eqidade, da educao
jurdica, da construo das virtudes, e do papel que o (modo de agir
normativo) poderia desempenhar na construo do espao pblico, livre, feliz e fundado
nas relaes de amizade. Caber, ento, figura subjetiva do legislador tornar essas
reflexes meramente abstratas numa forma de (vida prtica). Pensar a coisa
humana , portanto, tarefa tambm do legislador, sobretudo, do magistrado, quando assim
atua no caso concreto nas leis no-escritas ou no uso da eqidade, abrandando os ditames
da lei, porque ele capaz de sair de uma exclusiva (cincia teortica) e
capaz de ingressar no campo da (cincia prtica),
394
cincia do sujeito
imerso na ao, na cincia que preside a ao.
395
H, ento, nas mos do jurista clssico,
ora artesos, construtores do espao pblico, ora jusfilsofos, perdidos em suas
elucubraes, essa arte de transformar o pensar sobre a coisa humana num humano real,
, (na vida humana).
396
uma forma de (saber prtico), concebida,
desde Aristteles, como a excelncia de uma inteligncia discursiva afeta determinao
dos fins de agir.
Esse modo de se preocupar com a condio da existncia humana, com as
(coisas humanas),
397
para as quais o papel da especulao
jusfilosfica ganha especial relevo, abre espao para que Aristteles, e anteriormente
Plato em seus ltimos escritos, como Timeu, Crtias ou mesmo as Leis, coloquem a
(vida meramente especulativa) numa situao limtrofe, exigindo um pensar
dirigido prtica, construo da nova Hlade, ento recentemente sufocada com o
autoritarismo do poder, com o desgaste da cidadania, com o locupletamento dos vigilantes
das cidades, com a devassido das instituies polticas, etc. Abre-se, ento, entre os
gregos um potencial problema, sobre o qual a leitura kantiana do final do sculo XVIII
tanto tambm se debruar, referente existncia de um pensar prtico a ser exercitado
pelos homens na construo do sentido da (cidade). Nessa perspectiva, o cuidado

393
ARISTTELES, tica a Nicmaco, X, 1178, b.
394
ARISTTELES, Metafsica, I, 1025, b; ARISTTELES, Tpica, VI, 6, 145, a.; VIII, 1, 157, a.;
ARISTTELES, tica a Nicmaco, VI, 2, 1139, a.
395
ARISTTELES, Metafsica, I, 1025, b.; ARISTTELES, tica a Nicmaco, VI, 4, 1040, a.
396
PLATO, Timeu, 77, b.
397
XENOFONTES, Memorveis, I, 1, 11.; PLATO, Apologia, 26, b.
154

com as normas, revelando aquela esttica jurdica da existncia que h pouco se falava,
tenciona os homens gregos afeitos s questes jurdicas a serem ora meros especuladores
de uma vida contemplativa, e nesses termos jusfilsofos, ora verdadeiros artesos, no
sentido atribudo por Plato j na Repblica, tais os mdicos, os agricultores, os pedreiros
que na busca do bem estar coletivo constituam seu prprio mundo.
398
Tornam-se os
juristas os grandes artesos da (cidade), porque a constroem normativamente, seja
atravs da figura do (legislador), seja nos debates pblicos na (praa),
seja nas prticas dialogais nos tribunais.
H, portanto, uma virada epistemolgica em direo transformao da abstrao,
do raciocnio na materialidade da palavra, no dilogo construdo, na palavra
(teraputica), palavra-ao.
399
Ganha pela palavra como ao um espao no apenas de
civilidade, cuja dimenso terica tanto os enobrecia e os distanciava dos
(brbaros), mas um lugar de construo de liberdade, de poltica. por meio do dilogo,
reformulando suas experincias prticas de liberdade, que a poltica aparece como
experincia de cidadania, e o discurso jurdico, com sua dplice natureza teortica e
prtica, aparece como um grande argumento, segundo Arendt.
Para Hannah Arendt, justamente a pluralidade criada pela diversidade na ao e
na palavra, que se permite a sustentao da vida poltica,
400
isto , a pluralidade e a
alteridade so condies bsicas da ao e do discurso.
401
Nesse sentido, a ao no to-
somente um meio pelo qual os homens podem atingir a liberdade, mas , sim, um caminho
indispensvel para que os indivduos exeram seus destinos e reconheam, na prtica, suas
identidades e suas singularidades, , pois, a capacidade de revelarem a sua identidade,
pressuposto inexpurgvel da liberdade, constituindo-se, ento, o seu (ser
poltico). Nessa perspectiva, afirma precisamente Celso Lafer: O campo da poltica o do
dilogo no plural que surge no espao da palavra e da ao o mundo pblico cuja
existncia permite o aparecimento da liberdade.
402
Por essa razo, pensar a liberdade
exercida pelo indivduo no espao pblico, como adiante se far no sentido constitutivo da
(cidade), pensar sobre a ao, sobre o exerccio pelo encontro da identidade, mas
tambm, pensar as questes da palavra e da poltica, como condies de existncia. Em

398
PLATO, Repblica, III, 386a.-417b.
399
ENTRALGO, Pedro Lain. La curacion por la palabra en la antigedad classica. Madrid: Revista de
Occidente, 1958, p. 137.
400
ARENDT, Hannah. The humain condition. Chicago: University of Chicago Press, 1958, p. 7.
401
ARENDT, Hannah. The humain ..., p. 175.
402
LAFER, Celso. Hannah Arendt: pensamento, persuaso, poder. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1979, p.
72.
155

1958, Arendt defende que a liberdade estaria intensamente ligada respublica e
(cidade),
403
A liberdade e a poltica s existem no espao pblico da palavra e da ao,
sobretudo nas assemblias e nos tribunais, j que a liberdade da vida privada no interessa
diretamente para a formao da comunidade. A liberdade exige: primeiro, a palavra,
condio de seu exerccio, que, como tal, empreende um agir comum e a resistncia ao
poder, posto que o totalitarismo justamente operar no sculo XX a grande destruio do
espao pblico de sua manifestao; segundo, o espao pblico, que atravs de sua
construo pela ao humana, garante o exerccio da democracia, e, portanto, da poltica.
O campo da liberdade sempre fora conhecido como um fato da vida cotidiana, e, de
conseqncia, da poltica propriamente dita,
404
mas no permite confundir, apesar da
proximidade, alerta Joo Maurcio Adeodato, o espao poltico grego com o espao
pblico, j que aquele apenas um de seus aspectos.
405
Dito de outro modo, o aporte entre
liberdade, poltica e ao constitui fator indispensvel para o seu aparecimento, enquanto
elementos separados e em comunho. Nesse sentido, afirma Arendt que ao e poltica
so as nicas coisas que no poderamos sequer conceber sem ao menos admitir a
existncia da liberdade,
406
tal a relao de condio de possibilidade que se estabelecem
mutuamente. Diante da indispensabilidade entre poltica e liberdade, como identidade
construda entre os gregos, Arendt chega, inclusive, a argumentar que a prpria raison
dtre da poltica a liberdade, e seu domnio de experincia a ao.
407
Por isso, ento,
Arendt levar o mundo contemporneo a repensar um novo sentido da poltica, aos moldes
como os gregos a inscreveram na (cidade).
Todavia, defende a autora que a poltica a possibilidade de fazer a liberdade
encontrar seu fundamento na esfera pblica, como necessidade de fazer agir, que no
exclusivamente no interior de si. Segundo Arendt, desde o fim da Antigidade, a liberdade
passou a ser idntica escolha primeira, e no como processo, direcionando-se, portanto,
ao prprio homem, ao seu isolamento, sua retirada da esfera pblica. Eis a grande chave
de compreenso da palavra-ao no mundo clssico. Essa idia de que a liberdade
idntica ao iniciar, ou, como diz Kant, espontaneidade, nos muito estranha, porque na

403
ARENDT, Hannah. The humain ..., p. 9.
404
LAFER, Celso. Hannah Arendt: pensamento ..., p. 73. Poltica e liberdade, portanto, so coincidentes,
porm s se articulam quando existe mundo pblico.
405
ADEODATO, Joo Maurcio Leito. O problema da legitimidade: no rastro do pensamento de
Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 126.
406
ARENDT, Hannah. Entre o presente e o passado. (trad. Mauro W. Barbosa de Almeida) So Paulo:
Perspectiva, 1972, p. 191-192.
407
ARENDT, Hannah. Entre o presente ..., p. 192.
156

linha de nossa tradio do pensamento conceitual e de suas categorias encontram-se a
identificao da liberdade com o livre arbtrio e a compreenso do livre arbtrio como a
liberdade de escolher entre coisas dadas de antemo (entre o bem e o mal, falando grosso
modo), mas no a liberdade de querer simplesmente que isso ou aquilo seja assim ou
assado. Essa tradio tem suas boas razes, que no podemos aqui abordar, defendida
desde o fim da Antigidade, de que a liberdade no apenas no se encontra no agir e na
esfera poltica, mas, ao contrrio, s possvel se o homem abre mo do agir, retira-se do
mundo em direo a si mesmo e evita a esfera poltica.
408

A liberdade, portanto, exige o espao poltico da ao e da palavra, bem como
exige, ainda mais, o campo da poltica, tanto para que atinja seu grau aberto de
manifestao, bem como para que permita os indivduos atingirem, dentro da comunidade
poltica, sua identidade. A palavra-ao requisito de identidade, por isso os juristas,
quando dela lanam mo, fugindo apenas de sua dimenso terica, podem formar
identidade, subjetividades, e, logo, cuidar dos outros. Sem um mbito pblico
politicamente assegurado, falta liberdade o espao concreto onde aparecer.
409
A
liberdade, nesse sentido, segundo Arendt, tambm requisito de identidade do indivduo,
que s pode estabelecer a sua singularidade no espao pblico, j que em si mesmo, e aqui
h certa distncia com pensamentos em certa medida socrticos, como pretender realizar
Foucault, isso jamais possvel. O prprio conhecimento do indivduo na consecuo da
liberdade s se faz pela existncia do outro, da pluralidade humana. Nesse sentido, afirma
Arendt numa conferncia proferida em 18 de abril de 1975 na cidade de Copenhague,
poucos meses antes de sua morte, intitulada The Great Play of the World:: ... sempre
acreditei que ningum pode conhecer-se a si mesmo, porque ningum aparece para si do
modo como aparece para os outros; somente o pobre Narciso deixa-se iludir por sua
imagem refletida.
410
O outro, o interlocutor, a quem se dirige toda a argumentao e o
esforo da palavra-ao quem pode garantir a identidade do prprio sujeito, do que se
utiliza do discurso, sobretudo, de seu (modo de agir).
nesse espao da palavra-ao que o discurso jurdico se estabelece. Por isso, o
saber jurdico, como anteriormente dito, nos scs. VI e IV uma prtica jurdica, porque
ausente toda uma abstrao, uma sistematizao e uma positivao disciplinada de normas,

408
ARENDT, Hannah. Ser que a poltica ..., p. 121.
409
ARENDT, Hannah. Entre o presente ..., p. 195.
410
ARENDT, Hannah. O grande jogo do mundo. A dignidade da poltica: ensaios e conferncias. (trad.
Helena Martins et alii) Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1993, p. 172.
157

mas, sobretudo, uma prtica discursiva construda pelo ensino da oratria e pelo exerccio
da retrica nas praas pblicas, nas assemblias populares e nos tribunais. Trata-se um
discurso no destinado escrita, razo tambm pela qual muito pouco se conservou e se
transferiu para a cultura ocidental ps-invases brbaras, mas uma prtica discursiva que
fazia ressaltar todas as virtudes gregas e toda a forma de conduo pessoal dos indivduos
envolvidos a uma dada querela no mbito privado e no espao pblico.
411
A retrica, aliada
dialtica, o grande instrumento capaz de convocar o interlocutor para a prtica, para
essa ao essencialmente poltica, tal como faziam as Musas em relao aos poetas e aos
reis nos escritos de Hesodo.
412

A retrica representa para os gregos, enquanto arte de persuadir, a possibilidade de
provocar comportamentos nos homens, e no apenas levar-lhes ao mundo da abstrao. A
palavra tem desde os tempos homricos uma fora material, porque abre, no seu carter
constitutivo, um espao de realidade dentro da realidade do mundo. Ela corta, como uma
fenda, experimentando o mundo, e o fazendo, tal quisera Deleuze ao seu tempo,
413
novas
formas de potencialidades, novas imanncias. Por isso, ntida a associao que se pode
fazer entre um pensar sobre-humano (seja ele divino ou natural), um falar e um agir. A
retrica, por excelncia, sobretudo nos tribunais gregos (em razo de sua natureza leiga),
aproxima o falar do agir, j que seu propsito conduzir os julgadores a serem racional e
emotivamente convencidos de que certa penalidade a melhor para o caso concreto. No
bom uso de sua eqidade, e na esteira de um uso retrico da palavra, os retores gregos
enlaavam desde cedo a linguagem e a propulso da ao que poderia por aquela ser
gerada. Deve o heri ser brilhante nos conselhos e na arte da guerra. Nesse sentido, o
educador, nas palavras de Fnix a Aquiles no Canto IX da Ilada, privilegia a linguagem
com perspectivas materiais, dizendo que ele deve ser: um contador de mitos e um autor de
feitos.
414
Isso, certamente levado ao extremo, no poder de Zeus, prope-se o ideal
humano, porque ele age e fala eficientemente, ele a excelncia na palavra e na ao.
415

O campo jurdico , desde os gregos e no mundo contemporneo tambm reserva
seu espao, o lugar das multiplicidades da palavra, da institucionalizao da palavra pela
persuaso. Se a escola na (educao) das palavras bonitas das obras dos poetas ou

411
LIMA, Paulo Francisco Butti de. Histria e retrica ..., p. 178-179.
412
HESODO, Teogonia, v. 80-103.
413
DELEUZE, Gilles. Logique du sens. Paris: ditions de Minuit, 1969, p. 34.
414
HOMERO. Ilada, IX, 443.
415
HOMERO. Ilada, VIII, 4, 7, 8 e 17.
158

dos dramaturgos, ou mesmo no ensino da gramtica,
416
institucionaliza a reflexo sobre o
(saber), na (Tribunal), sobretudo, que a palavra se materializa, que o
discurso constri o mundo, e nesses termos constri a (cidade), e transforma a
(justia em virtude). Por isso, a palavra oral ter sua expresso mxima nos
tribunais populares, e Plato, inclusive, definir o conceito de retrica no Grgias
(conceito esse que posteriormente h de ser desenvolvido por Aristteles) como a arte de
(persuadir por meio
de discursos os juzes nos tribunais) (os conselheiros no
conselho) (os membros da assembleia na assemblia)
(ou em qualquer outra reunio
pblica).
417
H na retrica uma proximidade inevitvel com o discurso jurdico. , por
excelncia nas palavras das personagens jurdicas que encenam suas tramas no
(Odeon) ou na (praa), que a palavra se torna ao, e impulsiona pelo apelo retrico
os homens a criarem imagens, a formularem acordos, a realizarem justia diante de um
caso concreto.
Scrates, no seu julgamento, quando expe aos ouvintes os equvocos de raciocnio
de seus acusadores e o mal uso de seus argumentos, diz que a grande funo do orador, se
esse deseja persuadir o auditrio de maneira virtuosa, (dizer a
verdade).
418
Sem embargo para muitos houvesse um grande pessimismo na retrica dos
tribunais, porque l se realizaria a arte do engodo, l tambm se construa uma particular
experincia jurdica, uma experincia verdadeira, uma forma de prticas e discursos que
fazia de pequenos acontecimentos, no sentido filosfico do vnement, grandes
oportunidades de conhecimento e digresso jurdica. Como bem salienta Eurpedes,
(a experincia o incio do conhecimento),
419
e tambm mestre de
tudo, e seu exerccio produz uma forma peculiar de conhecimento, que no espao jurdico
o conhecimento por excelncia entre os gregos. Segundo Johnstone, como no havia
advogados, juzes, promotores pblicos, mas apenas dois litigantes e seus eventuais amigos

416
NEVES, Maria Helena de Moura. A vertente grega da gramtica tradicional: uma viso do
pensamento grego sobre a linguagem. 2. ed. So Paulo: Editora da Unesp, 2005, p. 111 e segs.
417
PLATO. Grgias, 452, e.
418
PLATO, Apologia de Scrates, 18, a.
419
EURPEDES, Andrmaca, 683.
159

em juzo, procurando persuadir a todos, a o direito e a lei atenienses acabavam sendo
essencialmente retricos.
420

A retrica, que se lana no mundo grego dentro dos tribunais, sobretudo pelo uso
dos (silogismos retricos)
421
e dos (refutaes dialticas)
422
procura
persuadir, com vistas ao acordo e ao convencimento de seu auditrio, da certeza dos
argumentos do orador. uma forma de produzir um convencimento racional ou at mesmo
um conhecimento que atua sobre a alma e sobre o corpo.
423
. Mas Plato vai um pouco
alm, e sustenta que a retrica teria um forte carter pedaggico, capaz de educar os
homens, tornando-os virtuosos, e permitindo que realizem o autoconhecimento socrtico.
A arte de guiar a alma por meio de raciocnios, no somente nos tribunais e nas
assemblias populares, mas tambm nas conversaes particulares.
424
Aristteles estende
a retrica para a dialtica, como se fosse a sua contrapartida, o que muito interessa ao
carter discursivo do direito grego.
425
Ela capaz de ir alm de seus objetos internos,
diferentemente de outras tantas artes, e, assim, angariar maiores adeptos, seja pela
absolvio, seja pela condenao.
426
Por isso, a retrica o grande argumento do espao
pblico e da experincia jurdica, que tem no dilogo processual, atravs dos
(discursador), a possibilidade de constituio de hbitos e normas sociais, com vistas ao
bem supremo da comunidade. Ela opera, enfim, atravs de seu espao argumentativo, no
a reflexo abstrata sobre o justo, sobre o verdadeiro, mas a sabedoria prtica, e,
naturalmente poltica, no sentido grego do termo, sobre o plausvel, o provvel, o
verossmil.
427
.

420
JOHNSTONE, Steven. Dispute and democracy: the consequences of litigation in ancient Athens.
Austin: University of Texas Press, 1999, p. 1-2.
421
O vocbulo vem de , que significa considerar, ponderar, refletir. O entimema o que
se chama de silogismo retrico. Joo Maurcio Adeodato o define como silogismo retrico por ser formal ou
logicamente imperfeito, isto , suas concluses no decorrem necessariamente de suas premissas (ao
contrrio do silogismo apodtico), mas pragmaticamente til se o objetivo persuadir sem as exigncias de
rgida coerncia lgica, quando esta no possvel ou desejvel. ADEODATO, Joo Maurcio. O silogismo
retrico (entimema) na argumentao judicial. Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito, Recife,
n. 9, 1998, p. 139.
422
MACDOWELL, Douglas M. The law in classical..., p. 250; GERNET, Louis. Droit et institutions en
Grce antique. Paris: Flammarion, 1982, p. 6-7. Entendem os autores por a prtica dialtica,
precisamente usada nos tribunais gregos, por Lsias, Antfone, Iscrates, e Demstenes, como forma de
refutao de argumentos contrrios, como meio de prova, seja pelo acusador, seja pelo defensor. um
recurso que agrega fora persuaso retrica.
423
PLATO. Grgias, 456, c.
424
PLATO, Fedro, I, 26, a.
425
ARISTTELES, Retrica, I, 1, 1354, a.
426
ARISTTELES, Retrica, I, 2, 1355, b.
427
PERELMAN, Cham; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Trait de largumentation: la nouvelle
rhtorique. Paris: Presses Universitaires de France, 1958, v1, p. 02.
160

A experincia do direito antigo, portanto, a experincia de um direito
essencialmente poltico. Se o campo da poltica o campo da liberdade, a esfera do
dilogo, igualmente o lugar da ao, e, logo, do ius, consoante a viso arendtiana. A
presena jurdica est dispersa na (praa), sendo justamente um dos eixos sobre o
qual esta pesquisa se debrua. A (praa) onde as informais assemblias do
(povo) se realizavam, desde meados do sculo VIII, nas primeiras cidades coloniais.
Homero j as citava, e demonstrava tratar-se de lugar essencial da disposio da cidade.
Com a democracia ateniense, a (praa) passou a ser o lugar por excelncias das
reunies do povo, e, por conseguinte, o local pblico do dilogo (perto da colina da Pnix).
Reunies, discusses, trocas, tudo que fugia ao mbito privado encontrava na
(praa) o seu espao de sociabilidade, e o direito representam, ento, a grande experincia
discursiva que nela se realizava, capaz de construir o seu orador, o jurista. Por isso, um
jurista virtuoso produz tambm um discurso virtuoso e um (modo de agir) virtuoso,
aos seus olhos e aos olhos de todos, pois como diria Digenes Larcio:
(pelo fruto reconheo a rvore).
428

Toda essa experincia jurdica terica e pragmtica exercer enorme influncia no
mundo clssico e ser transportada para a prudncia jurdica romana dos iuris consultus. E
os romanos estendero o direito para alm do discurso e o faro misturar-se em todas as
estruturas da Cidade-Estado. Por essa razo, o direito dos antigos, por ter esse contedo
linguajado,
429
tinha a capacidade de se infiltrar mais facilmente na conduo e nas tramas
da cidade, e no apenas organizar as relaes entre os homens no mbito pblico e privado,
mas, sobretudo, de filtrar toda a teia social e todo o saber a partir de suas construes
idealizadas sobre o mundo. Ulpiano, ao trabalhar a temtica jurdica, estabelecera alguns
princpios fundamentais para o direito, mas que, por seu contedo, sobrepujaram os finos

428
LARCIO, Digenes. Vida dos filsofos ..., p. V, 15.
429
Aprofundando o tema, tm-se: TODD, Stephen. C. Lysias against Nikomachos: the fate of the expert in
athenian law. In.: Greek law in its political setting: justifications not Justice. (org. L. Foxhall and A. D. E.
Lewis) Oxford: Clarendon Press, p. 101-132, 1996.; GAGARIN, Michael. Antiphon the Athenian: oratory,
law and justice in the age of the sophists. Austin: University of Texas, 2002.; WORTHINGTON, Ian.
Persuasion: greek rhetoric in action. London: Routledge, 1994.; RUBINSTEIN, Lene. Litigation and
cooperation: supporting speaker in the courts of classical Athens. Stuttgart: Steiner, 2000.; USHER,
Stephen. Greek oratory: tradition and originality. Oxford, Oxford University Press, 1999.; JOHNSTONE,
Steven. Disputes and democracy: the consequences of litigation in ancient Athens. Austin: Texas
University Press, 1999.? ; BEARZOT, Cinzia. Diritto e retrica nella polis democrtica ateniese. In.:
Rivista Dke, Universit di Milano, n. 9, p. 128-155, 2006.; BERTRAND, Jean-Marie. props de la
Rhtorique dAristote (I, 1373b1-1374b23), analyse du processus judiciaire. In. Symposion 2005
Vortrge zur griechischen und hellenistischen Rechtsgeschichte, Kln, Bhlau Verlag, p. 237-252, sept.
2005.
161

muros jurdicos para alcanar o estrato da sociedade. Ulpiano
430
moralizava a comunidade
ao enunciar as seguintes regras: honeste vivere (viver honestamente), alterum non laedere
(no lesar os outros) e suum cuique tribuere (dar a cada um o que seu).
431
Nesse sentido,
apesar da dvida que repousa sobre tratar-se de um texto realmente clssico ou fruto das
glosas medievais, como trazem alguns escritores, o que realmente importa que esta mera
manifestao do iuris consultus, repetida posteriormente na compilao justiniana, e feita
como base evidente no direito filosfico grego, tratava-se de uma forma de delimitar a
conduo da vida em sociedade atravs do direito, e no apenas atravs da norma moral.,
expondo, ento, uma peculiar forma de conduo de vida: o (modo de agir
normativo) grego.

430
UlPIANO. Rgles dUlpien. in Textes de droit romain. 3 ed. Org. Paul Frdric Girard. Paris: Arthur
Rousseau, 1903, p. 54 e segs.
431
Destaque-se que esse princpio pode ser encontrado anteriormente a Ulpiano, especialmente na obra de
Marco Tlio Ccero De Officiis a qual, retomando o pensamento grego para formular os valores polticos e
ticos da sociedade romana, afirma em 44 a.C, durante o principado de Octavio Augustus, Mas tudo que
honesto nasce de uma de quatro partes. Com efeito, consiste ou no discernimento e na apreenso do
verdadeiro, ou na manuteno da sociedade dos homens, e, atribuindo-se a cada um o que seu, na f dos
contratos ou na grandeza e resistncia do nimo elevado e invencvel, ou na ordem e medida de todas as
coisas feitas e ditas, nas quais se encontram a modstia e a temperana. CCERO, Marco Tlio. Dos
deveres, I, 5 e 15.
162

CAPTULO II A estruturao do jurdico
1. As instituies e as personalidades jurdicas
1.1. Instituies constitucionais: , , ,

O modelo de raciocnio peculiar dos gregos em relao s questes jurdicas, a ver-
se pelas linhas argumentativas e pelos parmetros de percepo e de julgamento da
realidade desde um ponto de vista absolutamente terico, possvel demonstrar por meio
da estruturao das instituies, da legislao, do processo e das personagens o modo
como na prtica essa singularidade se apresentava. O conhecimento da organizao
judiciria, conquanto um pouco enfadonho, parece de incontestvel necessidade para
embasar a premissa de um direito constitutivo que se constri por prticas judicirias e
pela interpelao dos homens na sua essncia.
Por certo que a investigao dessas estruturas
432
deve se concentrar num dado
momento histrico, haja vista as significativas mudanas pelas quais passaram. Assim,
salvo breve exposio sobre a Grcia antiga, a anlise enfoca os sculos, sempre em
destaque, VI ao IV a.C, ou seja, desde a racionalizao da justia, quando se abandonaram
as disputas primitivas, at a sua decadncia com a reforma que desmantelou a democracia.
Muito embora em torno do sc. VII a.C., a figura do rei ainda concentrava a
hereditariedade poltica e a herana judiciria que outrora estiveram dispersas nas mos
dos mais velhos e do povo rei, chamado de basileus, substancialmente diverso
daquele que aparece no fim do Alto Medievo lentamente comeava a deixar de ser
herdeiro natural de seus antepassados, e a religio, fundamento de seu poder, substitua-se
por um ciclo esvaziado de cerimnias e formalidades.
433
Apesar do debate de alguns
pesquisadores sobre os motivos dessa mudana, j que a base controversa seria o terceiro
captulo da Constituio de Atenas de Aristteles e que pouco referencia ao perodo
anterior, no recai dvida sobre o fato de que os reis foram gradualmente deixando suas
funes, transferindo-as a outros homens, e suas ltimas concentraes teriam deixado de

432
BISCARDI, Arnaldo. Polis politeia politeuma. In.: Scritti di diritto greco. (a cura di Eva Cantarella e
Alberto Maffi) Milano: A. Giuffr, p. 221-238, 1999.; ALESSANDR, Salvatore. I dieci probuli ad Atene:
aspetti giuridico-costituzionali. In.: Symposion Papers on Greek and Hellenistic Legal History (org.
Michael Gagarin), California, Pacific Grove, p. 129-148, 1988.
433
MACDOWELL, Douglas M. The law in classical ..., p. 24.
163

existir num momento em que, alguns dos reis falecidos, no tendo deixado herdeiros, no
tinham outra coisa a fazer se no a transferncia total dos poderes.
A primeira grande substituio de poderes se d com a criao do Arkhon, apesar
das evidncias demonstrarem que lentamente outros poderes j vinham sendo transferidos,
a ver-se pela criao do arconte polemarca, que assumira as funes da guerra, o
arconte eponimo, que tinha competncia jurisdicional em matria de famlia, e, mais
tarde, os (juzes-administrativos), na criao das leis atravs das decises,
etc.
434
A ele foi atribuda a administrao da justia, embora o termo arkhons, ou os
nove arkhons representava a agremiao da justia, sem a concentrao monrquica,
medida que colecionavamo arkhon, propriamente dito, o basileus (quando ainda existia),
o polemarca e os seis tesmostetas. Tal a experincia romana das magistraturas, tambm ao
lado dos nove arkhons foram aparecendo os controladores de mercado, os generais, os
oficiais de alfndega, os chefes das tribos, etc. A pulverizao do poder judicirio se
desenrola concomitantemente ao aparecimento da democracia do ponto de vista poltico.
Esse paralelismo incita os pesquisadores a sustentar que a mudana est na base da
fundamentao do poder, outrora no apenas uno e divino, mas inflexvel, deslegitimado,
seletivo e irracional. Modificao de substrato, e, sobretudo, de condicionamentos e
correlaes.
Os arkhons (arcontes, na traduo derivativa portuguesa forada do termo)
permaneciam no poder por cerca de dez anos, inicialmente, ao menos at 682 a.C, segundo
Macdowell,
435
em seguida por um ano. A limitao temporal vem acompanhada da
mudana de escolha dos arkhons, medida que, a partir de 487 a.C., deixam de ser
eleitos e passam a ser escolhidos entre um certo nmero de candidatos previamente
selecionados. Todavia, esse sistema ainda experimenta uma ulterior mudana, por volta de
trinta anos mais tarde, quando eles passam a ser integralmente indicados. Naturalmente
essa indicao mostra desde logo os percalos da democracia, vez que os arkhons eram
homens da terra, geralmente de posses, sem qualificaes, sem habilidade especfica, e por
bvio sem o conhecimento necessrio para cuidar dos assuntos que lhe eram postos a
julgamento.
No sendo um especialista, estava sujeito ao confronto ainda hoje em questo:
tecnicismo versus representatividade. Se por um lado, a democracia representava
exatamente essa possibilidade de indicao, destitundo a hereditariedade de sentido, por

434
MARTINI, Remo. Diritti greci ..., p. 19.
435
MACDOWELL, Douglas M. The law in classical ..., p. 25.
164

outro, abria grande margem discricionria, cujos limites no eram legais, apenas
econmicos. Eventuais discusses que ainda se presenciam, a ver-se pelas escolhas dos
ministros do STF, no esto muito longe do que a primitiva Grcia apresentava. Porm,
sem entrar neste assunto milenarmente distante, convm afirmar, apenas por ora, que os
gregos deixariam esse modelo para trs.
Essa publicizao da organizao e da justia se deu, inicialmente, pela construo
do Arepago ( ), destinado ao primeiro de todos os casos, o
julgamento de Orestes,
436
filho de Agammnon e de Clitemnestra, que, aps o assassinato
de sua me, fica louco pelas Frias vingativas, que incorporavam o esprito de
Clitemnestra. Segundo a Orestia, trilogia esquiliana, e tambm drama de Eurpides,
Orestes acaba sendo absolvido pela deusa Palas Atenas, que desempatara os votos dos
magistrados. O Arepago era um tribunal de ex-arcontes, estrutura poltica aristocrtica
(cujos membros eram sorteados entre quinhentos candidatos oriundos das duas primeiras
classes: os pentacosiomedimnos e os cavaleiros),
437
que paulatinamente foi perdendo suas
competncias, j que inicialmente julgava, executava e legislava sobre tudo, restringindo-
se apenas aos casos de homicdio, leses corporais dolosas, envenenamento e incndio
doloso. Durante muito tempo, o Arepago exerceu uma forte hegemonia, e grande parte de
suas manifestaes constituam dogmas para os gregos.
438
Os membros dessa estrutura
(), ainda marcadamente poltica, tinham total prestgio e glria, e eram
irresponsveis, vitalcios e inamovveis em decorrncia de certa crena de que seus ofcios
eram frutos de ddivas divinas. Todavia, em decorrncia das citadas reformas de Efialtes,
em 461 a.C.,
439
os foram perdendo suas funes, e no lugar apareceram
tribunais populares: A (Conselho), a (Assemblia), que condiziam muito
mais com as atividades polticas (como controle do executivo, nomeao e fiscalizao dos
magistrados, diplomacia, etc.), e, as propriamente jurdicas, a (Helaia ou
Tribunal dos Heliastas), os (Tribunal dos Efetas) e os
(juzes dos demos).
As estruturas menores certamente eram os juzes do povo e os efetas, que
absorveram parte da menor da competncia anteriormente atribuda ao Arepago. Os
, em nmero de trinta a quarenta, eram juzes escolhidos por sorteios, e

436
ESQUILO, Eumnides, 660 e segs.
437
MACDOWELL, Douglas M. The law in classical Athens. New York: Cornell University, 1995, p. 29.
438
BERTI, Monica. Il dogma e legemonia dellareopago ad Atene ([Aristot.] Ath. Pol. XXIII 1-2). In.:
439
ARISTTELES, Constituio de Atenas, XXV.
165

compunham uma espcie de justia itinerante, que percorria os campos para tentar levar,
sobretudo com a expanso das colnias, a realizao da justia longe dos centros
urbanizados. Contudo, a competncia se restringia matria cvel. O , cuja
competncia se restringira aos casos de homicdio, era um tribunal popular composto por
cinqenta e um juzes, os quais se encontravam subdivididos em quatro cmaras especiais:
o Pritaneu (cuidava dos seres irresponsveis, como animais e coisas), o Palcio
(responsvel pelos homicdios involuntrios), o Delfnio (competente para os casos com
legtima defesa) e o Fretis (competente para os casos de banimento no golfo do Pireu).
440

De outro lado, o foi o grande tribunal grego representativo dos efeitos da
democracia tica na atividade judiciria. Atravs da (recurso)
441
, chega-se at ele
contra as decises dos juzes. Quando se quer compreender os procedimentos adotados, o
modelo de instruo judiciria ou mesmo, como aqui interessa, o exerccio pragmtico de
um (modo de agir normativo), a esse conjunto de magistrados que se deve
recorrer, j que ele demonstra com maior clareza o modo como as prticas judicirias se
realizavam. Os arcontes, que integravam as magistraturas poltico-administrativas,
sorteavam anualmente seis mil jurados entre cidados com mais de trinta anos (o que
significaria, nos dias de hoje, ao menos no Brasil, fazendo-se um paralelo, lista anual dos
jurados), os quais passavam a ter o nome de (eliastas). Em seguida, mil ficavam
como suplentes e cinco mil eram escolhidos e divididos em sees de A a K,
representativas de cada tribo, aps passarem por um exame pessoal e prestarem juramento.
Cada seo, composta por quinhentos membros cada uma (o que hoje poderia ser
comparado aos vinte e um jurados que compem a seo de julgamento), e chamadas ento
de , fornecia tambm por sorteio no mnimo duzentos e um cidados que
comporiam os tribunais ou jris, para enfim realizar o julgamento (o que, por fim hoje,
seriam os sete jurados ou o conselho de sentena).
442
No mesmo momento se sorteava o
lugar do julgamento, que poderia ser no (odeon) ou na (praa).
443
Tais
cidados que ocupavam ento esses tribunais recebem o nome especfico de
(juz), e representam a personagem jurdica por excelncia democrtica da figura do juiz
grego (os juzes sero melhor adiante trabalhados, quando se falar das personagens
jurdicas propriamente ditas).

440
JARD, A. La Grce antique ..., p. 191.
441
Ugo Paoli afirma que no seria propriamente um recurso, mas um direito de veto como recusa de
continuidade da deciso do juiz. PAOLI, Ugo. Studi di diritto attico. Firenze: Bemporad, 1930, p.
442
ARISTTELES, Constituio de Atenas, LXIII-IX.
443
MACDOWELL, Douglas M. The law in ..., p. 35.
166

Com Clstenes, aps o fim da monarquia (que havia sido reestbelecida durante a
tirania de trinta anos com Psstrato e, em seguida, seus filhos Ippia e Ipparco, mortos por
Armodio e Aristogton) e a queda dos etruscos em Roma entre 508 e 501 a.C.por fim,
iniciada a estruturao da democracia, atravs de uma nova redistribuio territorial e
administrativa, bem assim so reformuladas uma (Conselho) e uma
(Assemblia Popular).
A (Conselho), tambm chamado de Conselho dos 500, era formada pelos 50
membros eleitos anualmente pelas 10 tribos que havia. Esta instituio j havia nos tempos
solnicos, porm, agora, com o reestabelecimento da democracia, passava a existir um
nivelamento dos estratos populares.
444
Juntamente a esta mudana, o ano, at ento de 12
meses, que coincidia com o calendrio lunar, passava a ser dividido em 10 partes
(), no iguais, porque duravam entre 35 e 36 dias. A cada uma destas partes
(), o poder organizacional era exercido por uma tribo escolhida por sorteio. Cada
dia, no interior desta tribo, um presidente era sorteado entre os 50 membros para exercer o
poder nas prximas 24 horas. tambm neste contexto que criado o
(ostracismo), com vistas a fortalecer o poder da democracia e expurgado o temor de um
retorno da tirania, punindo sempre aquele que atentasse contra os valores democrticos ou
contra a (cidade).
A (Assemblia Popular) est igualmente atrelada consolidao da
democracia, especialmente em meados do sc. V a.C., com o aparecimento de Pricles. Foi
Pricles que teria criado um (compensao de trs obolos) para construir uma idia
democracia substancial, incentivando mesmo as pessoas mais pobres a participares das
instituies governamentais, como o (Heliasta), (Conselho), e, algum
tempo depois, a (Assemblia). Contudo, apesar do carter democrtico, convm
remarcar o que a arqueloga Lina Mendoni destaca, ao entender que a
(Assemblia), apesar de tudo, era uma assemblia formada por homens com condies
econmicas, com posses.
445

A (Assemblia) era a tpica estrutura de poder do perodo antigo.
446

Contudo, aps a Guerra do Peloponeso, houve certa involuo no sistema democrtico, em

444
MARINI, Remo. Diritti greci, p. 25.
445
, . ..., . 78
[trad. do autor: Na Eclesa do povoado participavam apenas os proprietrios de terra.]
446
, . ..., . 78
[trad. do autor: Em Atenas e Esparta, a Eclesa era a
tpica fonte de poder da poca Clssica.]
167

torno do sc. IV a.C., como afirmado outrora, de modo que mesmo o instituto do
recebimento, da compensao, acabou sendo fruto de abuso por demagogos, tal ressalta
Arisfane em suas comdias diversas vezes, ao lado de uma deterioo da prpria
assemblia, que passou a ver lentamente a diviso de classes.
Em suma, apesar dos avanos e retrocessos, a estrutura constitucional e poltica de
uma Grcia democrtica, diga-se Atenas, foi deste modo construda em torno dos arcontes
(rei, polemarca, epnimo), dos tesmottas, do Arepago, do Heliasta, do Conselho dos 500
e da Assemblia Popular. Este o quadro institucional, dentro do qual se construr uma
(cidade) originalmente isonmica, participativa, dialgica que faz ressaltar uma
imensa preocupao do fenmeno normativo, e que, por fim, contribui para a passagem da
idia exclusivamente religiosa de (norma) para a humanizada forma de
(norma).
447

1.2. As personagens jurdicas centrais

Compreendida as principais institucionais da era democrtica, oportuno analisar
as diversas personagens da histria da experincia jurdica grega que, de algum modo,
exerceram formalmente papis judicirios. Dentre eles, oportuno fazer uma anlise mais
detalhada da figura do legislador, do rbitro, do autor, da defesa, do magistrado, do orador,
do loggrafo, das testemunhas e, tambm, dos sincofantas. A compreenso do papel e do
modo como cada uma dessas pessoas agia e pensava publicamente, auxilia na compreenso
do quanto o direito grego, efetivamente, constitua-se com ntido perfil constitutivo.
Essas personagens no palco jurdico clssico, dada a rgida ausncia da
profissionalizao do direito,
448
apresentavam-se na consecuo do cuidado normativo da
(cidade) e na encenao pblica dos processos da seguinte maneira: havia a figura
tradicional do (magistrado), smbolo em grande parte da civilizao democrtica
grega; tambm, o (legislador), o legislador, responsvel, ao menos a partir do
incio do sculo V a.C., por traar e escrever os costumes dos cidados como regras
objetivas, coercitivas e pblicas, aptas a se secularizarem; ainda, o
(discursador), ora conhecido como (orador), que aparecia nos tribunais para auxiliar

447
Para aprofundar a formao e a constituio dos tribunais, ler: BOEGEHOLD, Alan. The lawcourts at
Athens. Princeton: The American School of Classical Studes at Athens, 1955.
448
BONNER, Robert J. Lawyers and litigants in ancient Athens. Chicago: University os Chicado Press,
1927, p. 209.
168

o demandante ou o demandado no sucesso de sua autodefesa (o que para alguns representa
o esboo longnquo dos iuris consultus romanos); por fim, as partes processuais, os
cidados envolvidos no litgio judicial, que saam de sua passividade e disputavam nos
tribunais a realizao dos diversos conceitos de justia talhados pelos gregos. Todas essas
personagens, repise-se, eram exercidas sem continuidade, especialidade, permanncia ou
estabilidade, trao caracterstico da justia clssica, e mesmo entre os latinos e sua
anualidade nas magistraturas republicanas, razo pela qual o exerccio da justia, alm de
fazer parte dos debates pblicos da (praa), e, portanto, de todos, tambm fazia parte
em algum momento da vida dos cidados, ora ocupantes de algumas das funes afeitas
justia. Para Aristteles, o direito de administrao da justia e de encenar as personagens
jurdicas era o reflexo do prprio conceito de cidadania, o que talvez explique o prprio
processo de jurisdicizao da realidade.
449

A primeira personagem jurdica que aparece, na lendria tradio de Zaleuco,
450

por volta de 662 a.C., o (legislador), o legislador, cujos atributos e habilidades
em muito importavam na formao do (modo de agir normativo) atravs da
prpria conformao da estrutura da (educao) jurdica. Embora, evidentemente, a
sua dimenso dentro de um estudo da cincia poltica possa ser maior. Sempre que uma
nova colnia era criada, logo pensavam os gregos na necessidade de um novo legislador,
capaz de reproduzir o sentimento, a harmonia e os ideais da justia grega.
451
Talvez por
essa razo sensivelmente Hannah Arendt chamava o legislador grego de um compositor de
leis.
452
Competia ao (legislador) a criao das leis, e, realizando, como outros
tantos, uma forma de experincia jurdica pessoal. Sua atividade, quando sustentada numa
forma de cuidado de si como norma de competncia tinha por maior objetivo, segundo
Marcel Dettienne, transformar a vida pblica, impondo novas prticas,
453
logo, auxiliar
atravs de seus prprios hbitos e costumes a vida dos demais cidados. O legislador tinha
um papel fundamental atravs de seu ofcio normativo: prescrever a virtude recriminando
os vcios.
454
Era, portanto, o (legislador) o primeiro (jurista) grego que
se destaca no palco da (cidade), e busca atravs de seu (modo de agir

449
ARISTTELES, Constituio de Atenas, LXIII, 2.
450
LARCIO, Digenes, Vida dos filsofos..., p. IX, 50.
451
ARISTTELES, Poltica, II, 10, 1271, a; II, 11, 1273, a b; II, 12, 1274, a b.
452
ARENDT, Hannah. O que poltica ..., p. 116.
453
DETTIENNE, Marcel. Lcriture et ses nouveaux objets intellectuels en Grce. In.: Les savoirs de
lcriture en Grce ancienn. Lille: Presses Universitaires de Lille, 1992p. 14.
454
BITTAR, Eduardo C. B. A justia em Aristteles ..., p. 78-79.
169

normativo) refundar outros cidados. Se a virtude pode ser ensinada, como quisera
Scrates, a austera e correta razo do legislador tem esse importante papel.
Feitas as leis da cidade, havia entre os gregos, mesmo com certa racionalizao, em
decorrncia de sua constituio mtica, uma ntida influncia do carter mgico e mstico
da realizao da justia com base na legislao criada, trao distintivo da civilizao
helnica. Tal era a relao, que por volta de 475 a.C., em Tos, na Jnia, criou-se a Lei das
Imprecaes Pblicas, que permitia estrategicamente (para fugir dos problemas iminentes
de atentados cidade ) a invocao de poderes divinos para a execuo de um
juramento ou de uma lei.
455
As variaes entre (Themis) e a (Dke), profundas
na dramaturgia e na poesia pica,
456
vo muitas vezes influenciar o modo como as
personagens jurdicas encenavam suas peas processuais perante os cidados ticos. Por
essa razo, e por se acreditar no aspecto pblico das divindades, que tambm a estrutura
judiciria grega se destinar muito realizao pblica da justia, a justia feita aos olhos
de todos. De fato, no apenas a prtica jurdica realizada nos tribunais, mas tambm a
prtica legislativa, todas como prticas ascticas de uma experincia jurdica de
austeridade, representam, dentro de suas especificidades essa publicizao e generalizao
da justia operada pelos gregos do scs. VI e IV a.C.
457

Os (juzes) tinham plena liberdade para decidir, e seu compromisso era
apenas com a sua conscincia, j que no havia um sistema de controle das motivaes
judiciais, nem tampouco se falava em persuaso racional.
458
Por essa razo, j que a
preocupao com o produto das sentenas e o com o efeito educativo que poderiam ter
para os demais cidados, sobretudo na constituio de seu (modo de agir
normativo), os gregos se preocupavam demasiadamente com a escolha dos magistrados.
Fazia-se uma srie de exames e procedimentos, que, diferentemente do que ocorre hoje,
no se restringia a perscrutar o conhecimento tcnico ou a normalidade dos indivduos,
como se costuma fazer nos testes psicotcnicos, mas cumpria analisar os seus hbitos, o
cumprimentos de suas responsabilidades cvicas e privadas, os costumes particulares, e o

455
ARNAOUTOGLOU, Ilias. Ancient greek law ..., p. 96-97.
456
BRANDO, Junito de Souza. Teatro grego: tragdia e comdia. 9 ed. Petrpolis: Vozes, 2002, p. 22-
35.
457
Para aprofundar a investidura do legislador, ver: MARTINI, Remo. Il decreto dinvestitura dei
nomoteti. In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 3, p. 113-123, 2000.; e do papel social do legislador,
ver: FAUX, Vronique. Le legislateur et la loi Caen. In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 5, p. 255-
262, 2002.
458
GERNET, Louis. Droit et institutions en Grce antique. Paris: Flammarion, 1982, p. 67.
170

alcance de suas virtudes, enfim, o mais amplo exame da personalidade e das habilidades
dos interessados.
Alm do mais, a escolha do magistrado tinha uma peculiaridade fundamental, que o
sculo XX procurar em parte retomar com a idia de concursos e pblicos e o fim das
indicaes de cabrestos: a publicidade. Aristteles insiste na idia de (boa
visibilidade do conjunto). A visibilidade de cada indivduo por todos ao mesmo tempo
permite a escolha do magistrado no apenas pela reputao ou pela aparncia, mas
especialmente por um conhecimento real de suas qualidades, o que naturalmente refora o
cuidado normativo, a confiana na virtuosidade das normas e dos cidados, consolidando,
ento, a amizade poltica.
459
A todo instante esto os gregos preocupados, na sua imensa
maioria, com a prtica jurdica como experincia asctica. Apenas homens virtuosos,
juristas supremos, que poderiam educar a comunidade, e transformarem as prticas
normativas queridas pelo (legislador) em prticas austeras, na construo do
Estado ideal. Homens que pratiquem a virtude do bom cidado, como quisera
Aristteles.
460

Assim, os gregos criam um sistema peculiar para tentar investigar a vida dos
possveis magistrados: a (docimasia/prova/exame). A (prova) era um
exame de capacitao realizado diante da (Parlamento) ou da (Tribunal)
no qual os interessados faziam antes de ingressarem no cargo de (juiz).
461

Segundo Aristteles, fazia-se uma srie de perguntas sobre a vida do jurado, seus
familiares, seu modo de se conduzir, de se conhecer, se faz parte de algum culto de Apolo
ou de Zeus, se possua algum jazigo de famlia e onde este se situava, se tinha um bom
relacionamento com os parentes, se pagava todas as contribuies para a (cidade), se
tinha participado de campanhas militares, etc.: Que teu pai, e de qual demo? Quem o
pai de teu pai? Quem tua me? Quem o pai de tua me, de qual demo? Em seguida,
depois ter respondido as incisivas perguntas, os arcontes ento pediam para que o
(eliasta) trouxesse suas testemunhas (espcie de testemunha abonatria), para que tambm
fossem indagadas sobre a pessoa do jurado. H algum aqui que queira acusar este
homem?
462
Caso algum soubesse de algum ato de indignidade que pudesse ferir o
(modo de ser) do cidado, poderia diz-los, e os membros do tribunal votariam sobre a

459
ARISTTELES, Poltica, V,11, 1313, b.
460
ARISTTELES, Poltica, III, 3, 1276, b, e, 12277, a.
461
MACDOWELL, Dougals. The law in classical Athens..., p. 167-68.
462
ARISTTELES, Constituio de Atenas, LV, 3 4.
171

aceitao ou denegao do seu nome. Caso nada houvesse que ofendesse as virtudes do
indivduo ou os anseios do povo na busca da consecuo da justia, o jurado era aprovado
e poderia, doravante, participar os julgamentos.
O propsito da (prova) era assegurar ao mximo que o juiz escolhido
entre o povo era um cidado que poderia, no exerccio da atividade de julgar os outros, vir
a continuar a se educar como prprio cidado, vir a desenvolver o seu (modo
de agir normativo), e ter capacidade de realizar a experincia jurdica com austeridade, no
benefcio de todos. Segundo Harrinson, era uma forma de tentar corrigir os esquivos
morais que um sorteio poderia proporcionar.
463
Pretendia-se que o cidado escolhido
tivesse vontade de realizar justia, mas tambm tivesse tido, at aquele momento, uma vida
digna e continuamente virtuosa. Os gregos viam a necessidade de ser juiz como uma
obrigao de vida, segundo MacDowell.
464
Era, no fundo, uma forma de exame de
moralidade que se fazia no cidado. Tanto, que, segundo Glotz, o sujeito que tivesse
alguma mcula em sua vida ou cujas intenes no fossem boas para o exerccio da
atividade jurisdicional, temia a (prova) e nem se apresentava para o
interrogatrio.
465

Uma vez escolhidos e devidamente aprovados na (prova), os juzes
faziam a (prestao de contas), referente a bens, e faziam o
(juramento), uma forma de juramento perante o povo na pedra de sacrifcio na colina de
Ardettos, que se resumia, entre outras palavras, a buscar a justia escolhida pelos deuses e
pelos cidados. Tratava-se de mais de um procedimento, de mais uma prtica realizada nos
altares da justia com vistas a chamar o cidado, o jurista grego, a constituir-se como
sujeito moral de sua conduta. No bastava que fosse virtuoso e reconhecidamente honrado,
o que se queria era o comprometimento com a realizao da justia e no de suas
vaidades.
466
Queriam virtude, responsabilidade, mas tambm sensibilidade. Interessante
que o (Odeon), lugar onde geralmente ocorriam os julgamentos logo aps os
juramentos, tinha uma estrutura feita inicialmente para peas musicais, o que muito
demonstra o cuidado que tinham os gregos com a realizao da justia. Acreditava-se que a
sua consecuo deveria ter imensa proximidade com a sensibilidade proporcionada pela
sonoridade da msica. Desejavam que os jurados fossem sensveis e harmnicos em suas

463
HARRINSON, A. R. W. The law of Athens. Indianapolis: Hackett Publishing Company, 1998, p. 200-
207.
464
465
GLOTZ, Gustave. La cit grc..., p. 151.
466
BITTAR, Eduardo C. B. A justia em Aristteles ..., p. 79.
172

decises, tal como as partituras tocadas nas ctaras, para que a justia fosse o reflexo de
seus modos de conduo de vida. Essa relao to profunda, como adiante se investigar,
que a prpria (educao) dos gregos, a educao, era inicialmente voltada
ginstica e msica, e, logo em seguida, ao cuidado normativo.
Ademais, diferentemente dos romanos, que construiriam sculos mais tarde uma
magistratura fundada na anualidade e na gratuidade, sob o argumento de que o salrio e o
tempo de magistratura faziam os homens se acostumarem com o poder, os gregos criaram
um sistema que pudesse satisfazer a necessidade de todos de algum dia virem a exercer a
atividade jurisdicional, atravs do pagamento de uma pequena remunerao. Acreditavam
que a remunerao no excessiva da atividade teria apenas o intuito de estimular a
participao poltica dos atenienses. Por isso, a (prtica de remunerar os cargos
judicirios), criada por Pricles, procurava estimular o aperfeioamento
(modo de agir normativo) dos cidados atravs da participao nos tribunais. Os trs
bulos dirios recebidos a ttulo de pagamento pelos julgamentos, desde Creon, o ento
(remunerao pelo julgamento),
467
equivalia remunerao de meia
jornada de trabalho de um cidado comum mdio ou o preo de sua alimentao diria.
Os juzes, que no passavam de simples cidados ento sorteados e aceitos na
(prova), tinham, portanto, em Atenas, a responsabilidade de julgar todos os
casos de sua competncia, e que lhes fossem levados pelas prprias partes atravs de um
sistema dual de provocao pblica as (aes), que tm ntima relao com o
direito que traziam em seu bojo: a (ao privada) e a (ao pblica).
Naturalmente, embora sejam os romanos os criadores de um sistema processual com base
em frmulas tracejadas nos editos dos magistrados,
468
sobretudo, os praetores urbanos, so
os gregos que esboam desde cedo os primrdios de um direito no autnomo de ao,
modernamente questionado pela polmica Windscheid e Mther, ou de um direito concreto
de ao, na crtica de Chiovenda, Wach, Degenkolb, Plsz etc. Isso possvel de se
evidenciar, tambm, como em seguida se analisar, pelo fato dos gregos estabelecerem
nomes especficos para as suas aes, conforme o direito material a que se pleiteava ver
realizada a justia. Tradio essa que at hoje, mesmo quando j se concluiu por uma
abstrao apenas condicionada, como quisera Liebman, ainda deixa os seus resqucios nas
atividades forenses. Todavia, embora fossem os tribunais os verdadeiros centros de

467
468
Veja-se, nesse sentido, a Lei Aebutia (126 a.C. ou 149 a.C), que cria o processo formulrio, e a frmula de
Celso: nihil aliud est actio, quam ius, quod sibi debeatur, iudicio persequendi.
173

exerccio da justia, muitas vezes as partes, caso no desejassem ir diante dos magistrados
para demandar contra algum, sobretudo nas questes que hoje em parte seriam
considerados direitos individuais disponveis, poderiam recorrer aos
(rbitros pblicos) e aos (rbitros privados) que l existiam.
Contudo, dentro da (Tribunal) que a justia era buscada pelos gregos.
Antes de simplesmente solucionar o fato, a lide ou caso penal, o que desejavam os ticos
era a busca por um escopo muito maior dos feitos: o apaziguamento da comunidade. Os
gregos se preocupavam efetivamente com a realizao da justia, no apenas no mbito
dos desejos privados, nem tampouco apenas para reafirmar a crena no sistema, como o
mundo contemporneo desejar com as teorias da preveno geral positiva, mas para
acalmar a sociedade, livr-las dos excessos e das transgresses, que tanto perturbavam a
harmonia dos laos pessoais, da amizade, e, nessa medida, impedia a consecuo do fim
maior do homem: a (felicidade). Certamente o escopo da jurisdio grega est
muito longe daquela que iria se construir com o Estado Moderno. Por isso o tamanho prero
que davam (eqidade) e necessria (prudncia) dos magistrados.
Ouvir dos (juzes) qual a deciso sensata e equilibrada para sua eventual querela
com outros indivduos era ouvir, no fundo, qual a deciso que os mais sbios, os mais
justos e os mais virtuosos cidados da (cidade) poderiam lhe oferecer, e, assim,
efetivamente apaziguar o seu conflito. Uma justa e correta deciso permitia que a
comunidade mantivesse sua liberdade e suas relaes de amizade. Por isso, por excelncia
competia ao (legislador) e ao (juiz), principais personagens, a tentativa
de fazer da prtica jurdica, ao menos dentro dos espaos pblicos reservados realizao
da justia, uma forma de ascese, de busca de plenitude moral, fazendo do
(modo de agir normativo) o hbito supremo das virtudes, seja pela normatizao, seja pela
execuo da justia. Bittar, inclusive, atravs de uma reviso da relao entre
(Themis) e (Dke) percebe um elo necessrio entre as questes divinas e as
vicissitudes dos homens na figura dessas duas personagens: O nomoteta, o legislador, o
que forja o preceito normativo, atividade de elevada estimao e que pressupe
conhecimento das virtudes e sabedoria prtica. O dikasts, o juiz, coteja o individual com o
geral, realizando a justia em sua materialidade, imergindo na realidade e aplicando a
atividade formal do legislador objetivando a prpria justia poltica.
469

469
BITTAR, Eduardo C. B. A justia em Aristteles ..., p. 79.
174

Ao lado das figuras tradicionais, surge em Atenas pessoas que aproveitaram para
abusar do processo, para us-lo com vistas a atingir determinadas pessoas, e, nessa medida,
desrespeitar a natureza processualstica dos gregos enquanto exerccio de retrica e
dilogo. Tais pessoas passaram a ser vistas como (impostores processuais),
como forma de discrimin-los em relao aos cidados que, na sua grande maioria,
preocupavam-se em construir virtudes pblicas, sobretudo atravs do processo. Matthew
Christ fala que a categoria dos sincofantas passou a existir pela dualidade que os romanos
tinham entre includos-excludos
470
. A necessidade de separar as boas pessoas daquelas que
no se preocupavam com o cuidado de si, era, antes, uma necessidade social. Matthew
Christ ainda fala que a sincofantia era uma forma de condenar em decorrncia da
reprovao social o comportamento inescrupuloso pelos atores legais, e o sincofante, nessa
medida, opunha-se diametralmente oposto ao cidado ideal
471
Contudo, ele, seguindo
Osborn,
472
ope-se idia defendida por muitos outros scholars
473
de que o sincofanta
seria efetivamente uma profisso, pois para ele ningum vivia propriamente disto, de modo
que no era uma classe sociolgica.
Sem embargos as diferenas, tanto no uso da (ao pblica), quanto da
(ao privada), e apesar de existir toda uma busca pela realizao asctica da justia,
naturalmente houve os abusos. Surgiram, assim, em Atenas os (malandro,
impostor), cidados que tentaram se profissionalizar e viver para acusar outros, geralmente
delatar os ricos, para deles obter o valor das indenizaes. Havia uma lei em Atenas que
proibia e punia a exportao de figos, produto caro e base da alimentao do povo grego.
Entretanto, no diferente dos dias de hoje, alguns cidados procuravam faz-la ilegalmente,
podendo ter como sano a perda da carga. Nessa medida, alguns oportunistas comearam
a se especializar em saber onde havia essas cargas clandestinas, para ento delatar
administrao pblica, j que o delator poderia obter a metade de todo o produto que seria

470
CHRIST, Matthew R. The litigious athenian. Baltimore and London: The John Hopkins University
Press, 1998, p. 48. Sycophancy is a negative social category, founded on the notion that Athenian society
consisted of insiders and outsiders [trad. do autor: A sincofantia uma categoria social negativa, fundada na
noo de que a sociedade ateniense consistia em includos e excludos.]
471
CHRIST, Matthew R. The litigious athenian ..., p. 50.
472
OSBORNE, Robin. Demos: the discovery of classical attika. Cambridge: Cambridge University Press,
1985.
473
BONNER, Robert Johnson; SMITH, Gertrud. The administration of justice from Homer to Aristotle.
2v. Chicago: Chicago Press, 1938.; LOFBERG, John Oscar. Syncophancy in Athens. Chicago: Chicago
University Press, 1917.; EHRENBERG, v. The people of Aristophanes: a sociology of old Attic comedy. 2
ed. Oxford: Blackwell, 1951.
175

exportado.
474
Surgem, ento, os sicofantas, os descobridores de (nomear, de onde vem
(figo), que delatavam as cargas ilegais. Certamente acabaram se proliferando, at a
sua extino.
475
No entanto, esse termo acabou sendo dcadas mais tarde empregado para
aqueles que demandavam em juzo contra outros em proveito prprio. Conduto, em razo
da existncia de multas pela m acusao, houve um refreamento dessa figura, embora
existissem no entender aristotlico, eram bajuladores, danosos e vis. O substantivo acaba
ganhando entre os gregos a conotao de adjetivo, sobretudo para designar a pessoa
maledicente, a ver-se, por exemplo, no primeiro livro da repblica platnica, quando
Trasmaco, Scrates, Polemarco e eventualmente Clitofonte, esto discutindo sobre os
conceitos de (justo) ou de (justia como virtude), bem como se o
governar uma (arte) ou um (ofcio), em razo do julgamento de Scrates
e das leis erradas e inconvenientes, de repente Trasmaco, tantas vezes replicado e
derrotado em suas falas, diz: , , , (s um
sicofanta nas palavras, Scrates!)
476
.
O que naturalmente ressalta, que havia no exerccio e nas prticas judicirias
exercidas pelas personagens jurdicas todo um saber que no era restrito burocracia
profissional da (cidade) nem tampouco sucumbia aos sistemas e s classificaes de
uma teoria jurdica. Era, enfim, um saber da cidade, marginal, nitidamente pblico,
dialgico e retrico, fruto de uma abstrao sobre o justo meio, mas tambm produto de
uma (saber prtico) voltada realizao do justo. Por essa razo, a realizao da
justia era amadora, com bem destaca Todd: Em Atenas, contudo, a administrao da
justia foi mantida, tanto quanto possvel, nas mos de amadores, com o efeito (e talvez
tambm o objetivo) de permanecer barata e rpida. Todos os julgamentos eram
aparentemente completados em um dia, e os casos privados muito mais rpidos do que isto.
No era permitido advogado profissional; e, embora a arte dos logfrafos tendesse, na
prtica, a burlar essa regra, nenhum litigante corria o risco de admitir que seu discurso era
na realidade um discurso fantasma feito por um orador profissional. O presidente da corte
no era um profissional altamente remunerado, mas um oficial designado por sorteio.
477

474
ARNAOUTOGLOU, Ilias. Ancient greek law ..., p. 95. Essa mesma proposio seria nos anos de 465-
452 a.C. repetida numa Lei em Defesa da Democracia, na ritras, sia Menor. O texto estabelecia que o
acusador do sujeito que tivesse desrespeitado qualquer lei, caso tivesse sucesso, obteria metade da multa que
quele caberia, e a outra metade ficaria para a cidade. Contudo, se retirasse a acusao ou perdesse, estaria
sujeito ao pagamento de toda a multa que seria estabelecida para o primeiro.
475
MACDOWELL, Douglas M. The law in ..., p. 62 e segs.
476
PLATO, Repblica, I, 340, d.
477
TODD, S. C. The shape of , p 77.
176

Percebe-se, ento, que a grande possibilidade de um cidado vir a ocupar o papel de
uma personagem jurdica naturalmente abria tambm um vasto e amplo conceito de jurista
entre os gregos. Como sustenta Croiset, Atenas , por excelncia, a cidade de juzes e de
processos, e os cidados esto a todo instante procurando mostrar a importncia dos
tribunais.
478
Por isso, arrisca-se falar neste ensaio de que todos os gregos eram
cotidianamente juristas, porque se ocupavam do conhecimento, da execuo, da
elaborao, da realizao, da teorizao do direito, no como sistema, mas como prticas
discursivas, normativas, prticas de si, que o levavam a se reconhecer como juristas
permanentes, na austeridade da casa, da praa e dos tribunais, bem como o levavam a se
reconhecerem como cidados virtuosos, e, logo, como sujeitos morais de suas condutas.
479

2. A materialidade do direito
2.1. As normas do espao pblico e privado

De um modo geral, embora houvesse toda uma predisposio dos gregos para a
dimenso processual do direito, sobretudo em razo das tantas demandas e em razo do
carter dialgico de sua prtica, como trabalhado outrora pela retrica e pela dialtica, a
grande preocupao das leis escritas, com os mesmos propsitos de evitar os abusos de
poder e de segurana jurdica,
480
era promover a positivao de condutas que atentavam
contra a (casa) e contra a (cidade), smbolos da democracia e da civilizao
grega. Exguas eram as condutas realmente postas num texto rgido, j que ao juiz muitas
vezes lhe era dado o poder de legislar no caso concreto, como se ver adiante.
481

478
CROISET, Maurice. Les dmocraties antiques. Paris: Flammarion, 1911, p. 33.
479
Para aprofundar os seguintes temas ler: a) sobre os juzes Pierre Frhlich: FRHLICH, Pierre.
Remarques sur la reddition de comptes des stratges athniens. In.: Rivista Dke, Universit di Milano,
n. 3, p. 81-111, 2000.; b) sobre os acusadores pblicos, Lene Rubisteine e Adele Scafuro: RUBISTEIN,
Lene. Volunteer prosecutors in the greek world. In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 6, p. 87-113,
2003.; SCAFURO, Adele. The role of the prosecutor and athenian legal procedure (Dem. 21.10). In.:
Rivista Dke, Universit di Milano, n. 7, p. 113-133, 2004.;; c) sobre os advogados, Roberto Bonner:
BONNER, Robert Johnson. Lawyers and litigants in ancient Athens. Chicago: University of Chicago
Press, 1927.; d) sobre a pena do juz por abuso, Athanasios Efstathiou e Douglas MacDowell:
EFSTATHIOU, Athanasios. Euthyna procedure in 4
th
C. Athens and the case on the false embassyn. In.:
Rivista Dke, Universit di Milano, n. 10, p. 113-154, 2007.; MACDOWELL, Dougals. The law in classical
Athens..., p. 170-172.; e sobre a pena dos sincofantas, Edward Harris: HARRIS, Edward M. The penalty for
frivolous prosecutions in athenian law. In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 2, p. 123-142, 1999.;
480
CAREY, Christopher. Trials from classical Athens. Londres: Routledge, 1997, p. 2-4.
481
BITTAR, Eduardo C. B.. A justia em Aristteles ..., p. 141.
177

Apesar do texto positivo dos gregos ter sido a base da lei estrita, que nos romanos
encontrar fora nas tbulas, o que de fato ressaltava era a importncia que davam ao
direito como ao, no sentido arendtiano. O texto legal se tornava secundrio em relao
ao carter dialogal do direito, e, nessa medida, da experincia jurdica, das prticas
judicirias realizadas nos tribunais, mas tambm, discutida e debatida na (praa).
Valorizavam antes o aspecto pblico e retrico do direito, como pressuposto para a sua
realizao virtuosa, justa e asctica, do que o aspecto escrito, positivado, seguro de um
sistema jurdico. certo que o papel do (legislador) fundamental, mas sua
atividade no basta. H uma ntida diferena de correlao entre lei escrita e direito como
sentido do justo no mundo clssico e no mundo moderno. Com bem sustenta Tercio
Sampaio: ... na Antigidade pode-se dizer: a legislao enquanto trabalho do legislador
no se confundia com o Direito enquanto resultado da ao. Em outras palavras, havia uma
diferena entre lex e ius na proporo da diferena entre trabalho e ao. Deste modo, o
que condicionava o jus era a lex, mas o que conferia estabilidade ao jus era algo imanente
ao: a virtude do justo, a justia.
482

Conquanto fosse secundria a positivao das condutas em normas, algumas
chegaram at os autores contemporneos, seja atravs da epigrafia, das inscries, seja,
mesmo, por alguns textos filosficos ou de autores tardo-latinos, que propiciaram o acesso
ao seu contedo. Ainda que de menor importncia diante da no-positivao, no foram
poucas as expresses normativas do direito, que convm a partir de agora melhor
investigar. exatamente o seu contedo que hoje, autores europeus e norte-americanos
tm procurado melhor compreender, a fim de repensar o mundo clssico desde outro ponto
de vista que no apenas pelos filsofos ou pela literatura.
Inmeros autores propuseram formas de sistematizao do direito positivo grego. O
primeiro grande autor a faz-lo foi o clssico Justus Hermann Lipsius, no incio do sculo
passado, que props uma classificao das normas a partir das aes, em especial no
segundo volume. Idia corriqueira do final do sc. XIX, quando as idias de Windscheid e
Mtter sobre a Klage e a actio romana como vinculaes materiais do direito de agir
processualmente estavam em voga.
483
O segundo foi Ludovic Beauchet, que j algumas
dcadas mais tarde props uma classificao mais restrita, porque exclusiva do campo

482
FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo ..., p. 28.
483
178

privado, porm bem mais detalhada do que a que fora empreendida por Lipsius.
484
Ambos
estiveram muito marcados por uma tradio romanista.
Recentemente, uma das melhores abordagens do direito positivo, ao menos das
mais claras existentes, foi elaborada no final da dcada de sessenta por Harrison, que, em
dois volumes, o ltimo concludo no ano anterior de seu falecimento, separa a anlise do
direito processual e do direito material. Sua anlise servir de base para a sistematizao
utilizada nesta pesquisa, embora no propriamente a sua subdiviso.
485
Optou-se, ento,
aqui, fazer uma generalizao do direito positivo grego de acordo com a seguinte
estruturao: a) normas que organizaram um espao pblico; b) normas que estruturam o
campo privado; e, c) normas de carter criminal.
Outros autores, to fundamentais quanto, vieram a propor outras formas de
trabalhar, embora sem a profundidade de Harrison. Nesse sentido, apenas de forma
pedaggica, Gagarin, props que a normas ticas deveriam ser resumidas da seguinte
maneira, a partir das condutas trabalhadas: i) crimes e tort, para os casos mais correntes de
furtos, estupros, roubos, e atentatrios honra; ii) pblicas, para as questes de religio,
economia, finanas, aluguis, processo legislativo, vendas, construes, dvidas, etc; iii)
familiares, no que diz com a adoo, escravido, cidadania, herana, filiao, casamento,
etc.; e, iv) processo, regulando a conduta dos litigantes nos procedimentos.
486

Aceitando aquela classificao acima exposta, possvel desde logo seguir em
busca da compreenso das normas do espao pblico, da (cidade), para compreender,
ainda que sem uma possvel profundidade histrica (j que aqui a histria o ferramental
ou o terreno para as reflexes de ordem filosfica), como os invidduos se constituam e
como as suas relaes se travavam neste ambiente sob o ponto de vista normativo. A
anlise, ainda que sucinta, pretender destacar a racionalidade que sustentava esses
ambientes normativos, para que se possa dela destacar a matriz constitutiva do direito.
preciso ter em conta um razovel debate sobre o fato de existir ou no mais de
um regime jurdico na Grcia, sobretudo entre italianos e ingleses, porm, opta-se pela tese
que parece preponderar de no haver propriamente ordenamentos distintos, seno, matrias
tratadas sob o aspecto pblico e sob o aspecto privado
487
. Haja vista serem cidades-estados

484
BEAUCHET, Ludovic. Histoire du droit priv de la rpublique Athnienne. Amsterdam: Rodopi,
1969, 4 v.
485
HARRINSON, A. R. W. The law of Athens. v. 1 2 ed. Oxford: Oxford University Press, 1998.
486
GAGARIN, Michael. Early greek law. New York: University of California Press, 1989, p. 63 e segs.
487
BUIS, Emiliano J. Del lecho al juzgado, del sexo al derecho: um juego de palabras significativo em
Asemblestas de Aristfanes. In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 10, p. 85-112, 2007.
179

e no estados, no h argumento suficiente para acreditar, seja nas leis, seja nos discursos
dos oradores, que convena sobre a dualidade de ordenamentos, muito embora respeitveis
opinies, como de Arnaldo Biscardi
488

A primeira preocupao normativa grega neste espao dizia respeito construo
do indivduo enquanto (cidado), isto , a chave e o orgulho para os gregos, depois
de investarem a democracia, era a construo, ainda que incipiente, de um conceito de
cidadania, especialmente depois de Pricles nos anos de 450 e 451 a.C., como visto. Em
princpio, s era considerado (cidado) o homem acima de 18 anos, apto nas armas,
de modo que estavam excludos: a mulher, dita , para diferenci-la da estrangeira; as
crianas, igualmente, aqueles conhecidos como (desertores, traidores) e os
(escravos).
A lgica que se pode extrair das inmeras disposies normativas que
sobreviveram referente ao espao pblico,
489
a condio de cidado se tratava da mais
forma de valorizao humana e representava o verdadeiro orgulho dos gregos em relao
aos brbaros. No so poucos os dispositivos que procuram, inclusive, permitir o acesso
por instrumentos normativos como a (ao pblica) para denunciar aqueles
que se encontravam inscritos indevidamente num (cl), quando no o era. Alm da
anulao do registro, v-se que seria possvel punir o indivduo pela, abaixo mais bem
trabalhada, pena de (desonra). O prprio estrangeiro, embora pudesse ter uma
proteo jurdica interna, enquanto (igualdade de cidadania), no participaria
jamais do contedo poltico e religioso da (cidade) grega. A mesma noo se percebe
em relao aos (escravos) que, mesmo tendo passado pelo processo de ou
(processo de manumisso), guardavam ainda relaes com seu anterior
(senhor), sendo ento chamados de (metecos, ex-escravos). Inclusive havia,
segundo os scholars a possiblidade do ex-senhor se valer da (ao

488
BISCARDI, Arnaldo. Diritto greco antico. Milano: Giuffr, 1982, IX, 409p.; _____. Polis politeia
politeuma. In.: Scritti di diritto greco. (a cura di Eva Cantarella e Alberto Maffi) Milano: A. Giuffr, p.
221-238, 1999.
489
Para aprofundar os seguintes temas no mbito pblico, ler: a) cidadania e escravido: WALLACE, Robert
W. Unconvincted or potential atimoi in acient Athens. In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 1, p.
63-78, 1998.; MACDOWELL, Dougals. The law in classical Athens..., p. 73-75.; PATTERSON, Cynthia.
Athenian citizenship law. In.: The Cambridge Companion to Ancient Greek Law. (Org. Michael Gagarin
and David Cohen). New York: Cambridge University Press, p. 267-289, 2005.; b) sobre relao entre
cidades: TRONCOSO, Vctor Alonso. Para un corpus de los tratados de alianza de grecia clsica. In.:
Rivista Dke, Universit di Milano, n. 4, p. 219-232, 2001.; FERRUCCI, Stefano. Loikos nel diritto
attico: pubblico, privato e individuale nella democrazia ateniese classica. In.: Rivista Dke, Universit di
Milano, n. 9, p. 182-210, 2006.; c) sobre tributao: FARAGUNA, Michelle. Intorno alla nuova legge
ateniense sulla tassazione del grano. In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 2, p. 63-97, 1999.
180

privada) tambm se aceintado a (ao pblica) para que o ex-escravo
no se distanciasse dele, ou, tendo-o feito, que voltasse a se aproximar.
Em suma, as normas que restaram do ambiente privado no so poucas e podem
traduzir uma necessidade imensa de mostrar a todos o quanto o cidado grego era
efetivamente evoludo e disposto a ver na cidadania o seu lugar, para o qual foi ensinado
desde cedo na (educao) e para o qual a formao nas normas, de que se falar
frente, est intimamente ligada com a constituio de um (modo de agir
normativo) virtuoso e positivo.
No que tange o campo da (casa), tambm restaram inmeros substratos
normativos sobre diversos temas: a) sobre a personalidade: b) sobre gneros: c) sobre
famlia e casamento: d) sobre filhos e adoo: e) morte e sepultura: f) sobre a casa: g)
sobre posse e propriedade: h) sobre sucesses:
490
No caberia aqui fazer uma releitura de

490
Para aprofundar os seguintes temas no mbito privado, ler: a) sobre a personalidade: ISMARD, Paulin. La
construction du fait associative en droit athnien et les limites de la notion de personnalit juridique.
In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 10, p. 57-83, 2007.; b) sobre gneros: CANATARELLA, Eva.
Gender, sexuality, and law. In.: The Cambridge Companion to Ancient Greek Law. (Org. Michael Gagarin
and David Cohen). New York: Cambridge University Press, p. 236-253, 2005.; c) sobre famlia e casamento:
MOSSE, Claude. Quelques remarques sur la famille Athnes la fin du IV
e
sicle: le tmoignage du
theater de Mnandre. In. Symposion 1982 Vortrge zur griechischen und hellenistischen
Rechtsgeschichte, Kln, Bhlau Verlag, p. 129-134, sept. 1982. ; BECKER, Wolf. G. Platons Gesetze und
das griechische Familienrecht: eine Rechtsvergleichende untersuchung. Mnchen: Verlag, 1932.;
BISCARDI, Arnaldo. I rapporti tra ed nel diritto matrimoniale attico. In.: Scritti di diritto
greco. (a cura di Eva Cantarella e Alberto Maffi) Milano: A. Giuffr, p. 01-22, 1999.; BISCARDI, Arnaldo.
PSI XV, 1515. Restituzione di dote e transazione. In.: Scritti di diritto greco. (a cura di Eva Cantarella e
Alberto Maffi) Milano: A. Giuffr, p. 157-162, 1999.; BISCARDI, Arnaldo. PSI XV, 1515. Restituzione di
dote e transazione. In.: Scritti di diritto greco. (a cura di Eva Cantarella e Alberto Maffi) Milano: A. Giuffr,
p. 157-162, 1999; MLZE-MODRZEJEWSKI, Joseph. Greek law in the hellenistic period: Family and
marriage. In.: The Cambridge Companion to Ancient Greek Law. (Org. Michael Gagarin and David Cohen).
New York: Cambridge University Press, p. 343-356, 2005; LACEY, W. K. The family in classical Greece.
London, 1968.; WOLFF, H. J. Marriage laws and family organization in ancient Athens. Traditio, n. 2,
1944.; HARRINSON, A. R. W. The law of Athens. v. 1 2 ed. Oxford: Oxford University Press, 1998.
BECKER, Wolf.G. Platons Gesetze und das griechische Familienrecht: eine Rechtsvergleichende
untersuchung. Mnchen: Verlag, 1932; WOLF, Erik. Griechisches Rechtsdenken. IV. 2. Frankfurt am
Main: Vittorio Klustermann, 1952.; LIPSIUS, H. Das Attische Recht und Rechtsverfahren. Leipzig, 1905.;
ERDMANN, W. Die Ehe im alten Griechenland. Beitrge zur Papyrusforschung und antiken
Rechtsgeschichte. n. 20. Mnchen, 1934.; d) sobre filhos e adoo: MAFFI, Alberto. Adozione e strategie
successorie a Gortina e ad Atene. In.: Symposion 1990 Vortrge zur griechischen und hellenistischen
Rechtsgeschichte, Kln, Bhlau Verlag, p. 205-232, sept. 1991.; LEO, Delfim F. Slon e a legislao em
matria de direito familiar. In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 8, p. 05-32, 2005.; COBETTO
GHIGGIA, Pietro. L'adozione ad Atene in epoca classica. Alessandria: Edizioni dell'Orso, 1999, VI, 371p.;
e) morte e sepultura: HELMIS, Andreas. La privation de spulture dans lantiquit grecque. In.
259-268, sept. 2005.; f) sobre a casa: FERRUCCI, Stefano. Loikos nel diritto attico: pubblico, privato e
individuale nella democrazia ateniese classica. In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 9, p. 182-210,
2006.; g) sobre posse e propriedade: COHEN, David. Women, property and status in Demosthenes 41 and
57. In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 1, p. 53-61, 1998.; BISCARDI, Arnaldo. Sul regime della
compropriet in diritto attico. In.: Scritti di diritto greco. (a cura di Eva Cantarella e Alberto Maffi)
Milano: A. Giuffr, p. 23-74, 1999.; MAFFI, Alberto. Family and property law. In.: The Cambridge
Companion to Ancient Greek Law. (Org. Michael Gagarin and David Cohen). New York: Cambridge
181

cada um desses institutos, embora tenham sido resgatados para fins de pesquisa, medida
que no propriamente um trabalho historiogrfico, mas filosfico. Nessa medida,
possvel extrair tambm destes vrios institutos certa lgica tambm comum de ver os
problemas internos. Trata-se de uma (casa) em que as relaes so travadas de modo
muito seguro e ao mesmo tempo muito recluso. A exposio estava sempre na ltima
opo, no toa que uma das piores penas seria no apenas o banimento da famlia, mas,
especialmente, a (desonra), que retirava publicamente as virtudes pblicas e
privadas dos cidados.
As relaes travadas no mbito familiar eram certamente rgidas e fundadas na
figura do (senhor), de modo que a (esposa) no possua qualquer autonomia,
j que no possua a cidadania, como visto acima. A prpria filha, quando fosse constituir
com outro um (matrimnio), obrigatoriamente deveria se desligar da famlia anterior
razo pela qual levava quase sempre um (dote), e passava a (cohabitar)
com seu novo (senhor). A (filha solteira) tanto no tinha direito, que
deveria se submeter promessa feita pelo seu pai a outro (promessa de
casamento). Tudo girava em torno do matrimnio e da casa. Tanto que no havia, embora
haja aqui divergncia (MacDowell, Stephen Todd e Arnaldo Biscardi no aceitam, ao
contrrio de Arnold Krnzlein e Harrison) a noo propriamente de posse e propriedade,
tudo era (coisa com dono), apenas havendo distino entre (coisa prpria) de
(coisa para o uso) tratava-se do binmio (domnio) (uso).
Os filhos tambm estavam todos submetidos ao (senhor), embora Remo
Martini faa referncia sobre ter existido, num dado momento, a figura do concubinato
com filhos legtimos, vez que neste tempo poderia o homem ter, alm da esposa, uma
(concubina), uma (prostituta), e, tambm, uma (outra para fins
sexuais sem remunerao). Porm, essa no era a regra. Um trao constitutivo do direito j
se percebe aqui em relao aos filhos, medida que o direito grego conhecia uma ao
denominada (ao pblica), para punir o pai que desrespeitasse os filhos,
podendo, inclusive, sofrer a (desonra). Por fim, com relao sucesso, no h
outros registros de que os gregos possussem outra forma que no a (legtima),
com direito ao testamento e a adoo pstuma. Com base no discurso Contra Macartato de

University Press, p. 254-266, 2005.; COHEN, David. Women, property and status in Demosthenes 41 and
57. In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 1, p. 53-61, 1998.; h) sobre sucesses: COHEN, David.
Women, property and status in Demosthenes 41 and 57. In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 1, p.
53-61, 1998.; BISCARDI, Arnaldo. Sul regime della compropriet in diritto attico. In.: Scritti di diritto
greco. (a cura di Eva Cantarella e Alberto Maffi) Milano: A. Giuffr, p. 23-74, 1999.
182

Demstenes, os scholars chegam afirmar at mesmo, hoje, uma possvel linha sucessiva:
491

a) irmos germanos e consangneos e seus descendentes ao infinito; b) irms germanas,
consangneas e seus descendentes ao infinito; c) tio parterno e seus descendentes at a
(valor legal); d) tia paterna e seus descendentes at a (valor legal); e)
irmos uterinos e seus descendentes ao infinito; f) irms uterinas e os seus descendentes ao
infinito; g) tio materno e seus descendentes at a (valor legal); e, h) tia materna e
seus descendentes at a (valor legal). Os ascendentes, embora alguns autores
como Biscardi e Paoli o aceitem, no h registros de que estivessem na linha sucessria.
Por fim, no mbito do comrcio e seus atos
492
tambm no so poucos os registros
existentes, sobretudo porque os gregos tinham uma natureza, alm de voltada ao mar,
essencialmente comerciante. Com isso, a necessidade de se regulamentar na poca clssica
os atos jurdicos, os contratos e suas ofensas, e as formas de se restabelecer situaes
anteriores ao dano parece ter sido suprema.
A noo de contrato para os gregos radicalmente diversa da compreenso romana.
A noo de (contrato) aparece na tica a Nicmano, quando Aristteles est
refletindo os conceitos de justia e amizade. Ao falar sobre as possveis formas de
justia, geral e particular, e, nesta, distributina e corretiva, Aristteles sustenta que uma
forma aquela que visa repartio dos nus e da riqueza, buscando um conceito de
cidadania, porm, cumpre a outra, uma funo compensativa, e aqui a base na noo de
(amizade jurdica) e de equilbrio contratual. A (justia corretiva)
uma forma de equilbrio, que procurar contrastar as diferenas e permitir a troca
patrimonial. Nesse sentido, o vnculo que o (contrato) cria, seja ele advindo da
vontade, dito (contrato voluntrio), seja aquele vinto do ilcito, dito
(contrato voluntrio), baseado na idia de ser uma forma de
equilbrio de posies subjetivas, de modo que, se no houver nem reciprocidade e nem

491
MARTINI, Remo. Diritti greci ..., p. 63-64.
492
Para aprofundar os seguintes temas referentes ao mercado: a) sobre atos lcitos e ilcitos: MLZE-
MODRJEZEWSKI, Joseph. Paroles nfastes et vers obscnes: propos de linjure verbale en droit
grec th hellnistique. In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 1, p. 151-169, 1998.; b) sobre obrigaes e
contratos: GERNET, Louis. Eranos. In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 2, p. 05-61, 1999.;
BISCARDI, Arnaldo. Prassi e teoria della misthosis nel diritto contrattuale attico. In.: Scritti di diritto
greco. (a cura di Eva Cantarella e Alberto Maffi) Milano: A. Giuffr, p. 89-118, 1999.; COHEN, Edward E.
Commercial law. In.: The Cambridge Companion to Ancient Greek Law. (Org. Michael Gagarin and David
Cohen). New York: Cambridge University Press, p. 290-304, 2005.; c) sobre indenizao: FERNNDEZ
NIETO, F. J.. El clculo de los gastos y la indemnizacin de Samos (IG I
3
363). In.: Rivista Dke,
Universit di Milano, n. 1, p. 27-37, 1998.; d)
183

igualdade proporcional entre as parte no momento da celebrao ou posteriormente, no
(contrato).
493

Parece algo simples, porm, complemente distinta esta apreenso do fenmeno
contratual se comparada com a tradio romana vinda de Labeo e Ulpiano,
494
que v no
contrato uma relao econmica formalizada entre credor e devedor que faz lei entre as
partes. A noo grega de (contrato) atrai a idia aristotlica de amizade
jurdica, pois, em sendo a sociedade grega uma (comunidade baseada
no escambo) e voltada para a (cidade), s h contrato se este tiver na essncia a idia
equilbrio de vontade e, at se poderia ensaiar, de constituio de virtudes. Tal no
distante, que era dado ao juiz o poder de ingressar e intervir no contrato para reequilibrado,
aquilo que milnios mais tarde se falar em reequilbrio econmico-financeiro dos
contratos. A (acordo previsto) deve ter um contedo amigvel, baseado na
(confiana recproca) e no na simples validao formal da vontade, como ocorreria com
os romanos. A utilidade do contrato no pode suplantar a virtude entre os homens.
Aristteles afirma que deve a amizade estar baseada na utilidade, e no o inverso (
).
495

O que restar aos romanos pelo Labeo, revisitado no Digesto de Ulpiano, a
noo de reciprocidade do (contrato), tanto que o contrato visto como
uma obrigao de uma parte a outra (contractum autem ultro citroque obligationem)
496

a expresso ultro citroque obligationem que mostra a matriz grega do consenso como a
nica fora que obriga. Contudo, a raiz se acaba e logo os romanos j demonstram que a
utilidade deve suplantar a amizade, e o contractus (vezes conventio, vezes pactum) se torna
um instrumento devolver o que foi anteriormente recebido, ou de pagar o que foi acordado,
porque necessrio para o comrcio. Aristone, tambm por Ulpiano, afirma: dedi tibi rem
ut mihi aliam dares, dedi ut aliquid facias (ti dei uma coisa porque tu me deste outra, te
dei porque tu fizeste qualquer coisa). Isso mostra a degradao da noo de obrigao entre
os romanos, mero acordo produtivo de deveres/direitos, porque baseda na troca, de modo
que o importante devolver o que foi feito, e no simplesmente fazer, baseado na
construo virtuosa do outro, na justia compensativa, no balano de vantagens e perdas.

493
STOLFI, Emanuele. Introduzione allo studio dei diritti greci ..., p. 156-157.
494
ULPIANO, Digesto, 50.16.19 e 2.14.7.2.
495
ARISTTELES, tica a Nicmaco, V, 1, 1129, a.
496
ULPIANO, Digesto, 50.16.19.
184

Os gregos chegaram a avanar na noo de contrato, inclusive prevendo aes
especficas para os casos de inadiplemento: a) (para obter os frutos de um
fundo); b) (para obter o dinheiro); c) (para obter o pagamento
do cnon de uma casa); d) (para violao dos contratos);
(para buscar a indenizao pelo dano contratual). Chegaram, ainda, a tipicar
algumas formas contratuais, como a locao, a compra e venda, o mtuo, o depsito e o
uso. J os atos lcitos e ilcitos, pouco discutidos, acabaram sendo reservados ao campo
penal, j que o campo do comrcio se voltou essencialmente aos contratos, desde a sua
elaborao ao seu trmino e seu descumprimento, com a conseqente indenizao.
Enfim, o que se pode extrair que a criao de (normas) para o campo das
trocas privadas e dos escambos comerciais servem a demonstrar, de um lado, o exerccio
constante na poca clssica de fazer destas prticas um exerccio da democracia, todavia,
por outro, que a reciprocidade necessria para evitar a desonra e a impossibilidade de
continuar os seus negcios na (praa), bem demonstram que os gregos, era
indispensvel e dizia com a prpria construo da (cidade). Bckenfrde afirma,
inclusive, que as normas aqui ganham um espao importante na conduo da virtude para
os gregos.
497

2.2. As normas do espao criminal

497
BCHENFRDE, Ernst-Wolfgang. Geschichte der Rechts-und Staatsphilosophie: Antike und
Mittelalter. 2 Aufl. Tbingen: Mohr Siebeck, 2006, p. 96. Worauf haben die nomoi sich zu richten? Sie
sollen den Menschen, wie es heit, alle Gtter verschaffen, die menschlichen, wie Gesundheit, Schnheit,
Kraft und Beweglichkeit des Krpers und einen nicht blinden Reichtum, und die gttlichen, wie die
Tugenden der Weisheit, Besonnenheit, Gerechtigkeit und Tapferkeit. Sie sind mithin umfassende, auf nahezu
alle Bereiche sich erguten Ordnung. Eine Besonderheit ist auch der Stil der nomoi. Sie erhalten ber Sinn
und Ziel der Vorschriften belehren und so unabhngig von Zwang und Sanktion durch ihr, weicheres
Garn ein lernbereites Zuhren vorbereiten, das den Willen wohlwollend fr die Tugend stimmt ein
Fortleben des Erziehungsideals in der zweitbesten Polis. Im Hintergrund dieser ordnungsidee steht die These
des Sokrates, da Wissen zu Tugend fhrt und niemand freiwillig, ohne falsches Wissen, Schlechtes tut.
[trad. do autor.; O que deve servir de norte para os nomoi? eles devem prover as pessoas de todos os bens:
dos humanos, como sade, beleza, fora, agilidade corporal e uma riqueza que no seja desmedida, e dos
divinos, como as virtudes da sabedoria, da prudncia, da justia e da valentia. eles so, portanto, vastos, so
regras de vida e de comprotamento que englobam quase todas as esferas e que se orientam pelo objetivo de
um bom ordenamento. Os nomoi tambm tm uma particularidade. eles recebem extensos prefcios e
prlogos que informam sobre o sentido e o objetivo das prescries e independentemente de coero e
sano buscam dar ensejo ao seu cumprimento volutnrio resqucio do ideal pedaggico na segunda
melhor polis. Por trs dessa ideia de ordenamento est a tese de Scrates segundo a qual o saber conduz
virtude e de que ningum faz voluntariamente, sem conhecimento equivocado, algo ruim.]
185

A experincia normativa de contedo criminal na Grcia se iniciou cedo j com as
leis dacronianas e solnicas.
498
Desde cedo foi uma produo efusiva que via na
incriminao de condutas uma forma de conduzir os homens a respeitarem uns aos outros,
mas, especialmente, de constituir virtudes naqueles que viviam na (defeito
normativo). A noo de crime para os gregos
499
envolvia a identificao de bens jurdicos
muito mais ligados boa ordem da (cidade) e a proteo da retido da (casa) do
que a outros aspectos. Questes internacionais, econmicas etc. estavam presentes, mas
no eram centrpetas para as reflexes gregas.
Como os gregos no separavam o direito de ao e o direito material, como se ver
adiante, a definio das espcies delituosas
500
sempre est vinculada a ao que se pode
impetrar para se proteger as situaes incriminadoras. Havia, portanto, as seguintes figuras
tpicas: i) o (furto), que poderia ser perseguido por uma (ao privada) ou
mesmo uma (ao pblica), quando a coisa furtada fosse privada ou de outro lado
pblica ou (sacra)
501
se houvesse violncia, a ao passava a ser a ,
tambm de natureza privada; ii) a (adultrio), tinha um contedo mais amplo que
os romanos, alcanando a relao com a me, a irm, a filha ou qualquer outra pessoa (a
idia de adultrio muito mais forte, inclusive o fiho estava autorizado a matar o amante
da me);
502
iii) o lenocnio, que se punia o que procurava a prostituio, por uma
; iv) a (ofensa verbal)
503
; v) a (ofensa fsica); vi) o
(trauma intencional); vii) o (homicdio) figura mais grave, que se dividia
em (homicdio premeditado), (homicdio no-

498
Para uma leitura mais bem detalhada, ver: EFFENTERRE, Henri van. Criminal law in archaic Crete.
In.: Symposion 1990 Vortrge zur griechischen und hellenistischen Rechtsgeschichte, Kln, Bhlau
Verlag, p. 83-86, sept. 1991. ; CALHOUN, George Miller. The growth of criminal Law in ancient Greece.
Berkeley, California Press, 1927.; CANTARELLA, Eva. Antologia di oratori attici sullomicidio nel
diritto greco. Milano: Mursia, 1990, 130p.
499
GAGARIN, Michael. Bouleusis in athenian homicide law. In. Symposion 1988 Vortrge zur
griechischen und hellenistischen Rechtsgeschichte, Kln, Bhlau Verlag, p. 81-100, juni. 1988.; HUNTER,
Virginia. Did the athenians have a word for crime? In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 10, p. 05-18,
2007.; SAUNDERS, Trevor J. Penal law and family in Platos Magnesia. In.: Symposion 1990 Vortrge
zur griechischen und hellenistischen Rechtsgeschichte, Kln, Bhlau Verlag, p. 115-132, sept. 1991. ;
HARRIS, Edward M. Did rape exist in classical Athens? Further reflections on the laws about sexual
violence. In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 7, p. 19-40, 2004.; MACDOWELL, Dougals. The law in
classical Athens..., p. 130-131.; VOLONAKIS, Eleni. Apagoge in homicide cases. In.: Rivista Dke,
500
Ilias Arnaoutoglou fez uma clara uma compilao dos fragmentos normativos criminais: a) adultrio,
rapto e seduo (p. 22-25); b) prostituio masculina (p. 76-77); c) (p. 77-79); d) suborno e roubo (p.
79-82); e) homicdio (p. 82-85). In.: ARNAOUTOGLOU, Ilias. Ancient greek law: a sourcebook. New
York: Routledge, 1998.
501
DEMSTENES, Contra Timteo, 105.
502
503
DEMSTEMES, Contra Cnon, 54, 17.
186

premeditado), e (homicdio culposo)
504
; viii) a (ofensa divindade, mas
que poderia se dar tambm naquelas situaes cujo a ao visava desonrar algum de modo
injurioso).
505

Apresentadas as figuras delituosas prevista entre os gregos, cumpre avanar sobre
trs aspectos relevantes em torno da questo criminal: i) as penas possveis neste plano; ii)
a voluntariedade e involuntariedade dos atos; iii) a finalidade da punio. Trata-se de
discusses que encontram at hoje eco na doutrina jurdica, no apenas a historiogrfica,
mas a prpria teoria moderna. No so poucas as buscas feitas por autores como Zaffaroni,
Pavarini, Baratta etc. sobre o sentido e o alcance da funo punitiva do estado, bem como
sua relao com a questo da responsabilidade e da moralidade.
506

Num primeiro campo, h que se ressaltar que os gregos reconheciam como penas
possveis as seguintes: a) (desonra) forma de degradao social, de excluso da
condio de cidado (abaixo mais bem trabalhada), que iria ps-morte;
507
b)
(maldio) punio de natureza essencialmente religiosa, que representava uma forma de
excomunho do autor do ato ilcito, impedindo-a de adorar os santurios e os deuses; c)
(lapidao) consistente no lanamento de pedras (tambm aqui a cegueira
para mulheres incestuosas);
508
d) (inscrio) em placas de bronze ou em pedras
cujo propsito era o banimento sem exlio, para que todos conhececem aquele que praticou
o lcito;
509
e) (privao de sepultura) consistente na impossibilidade de enterrar o
criminoso mediante a precipitao do corpo no (abismo natural) ou no
(fosso);
510
f) (beber cicuta) como foi o caso de Scrates; g) (multa)

504
505
ARISTTELES, Retrica, I, 13, 12.
506
Aprofundando estas questes, ver: MLZE-MODRZEJEWSKI, Joseph. La sanction de lhomicie en
droit grec et hellnistique. In.: Symposion 1990 Vortrge zur griechischen und hellenistischen
Rechtsgeschichte, Kln, Bhlau Verlag, p. 03-16, sept. 1991. ; THR, Gerhard. IPArk 8: Gottesurteil
oder Amniestiedekret: (Nochmals zu IG V 2,262). In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 1, p. 13-26,
1998.; COHEN, David. Crime, punishment, and the rule of law in classical Athens. In.: The Cambridge
University Press, p. 211-235, 2005.; _____. Law, violence and community in classical Athens. Cambridge:
Cambridge University Press, 1995.; _____. Theories of punishment. In.: The Cambridge Companion to
Ancient Greek Law. (Org. Michael Gagarin and David Cohen). New York: Cambridge University Press, p.
170-190, 2005.; e, COHEN, David. Demosthenes against Meidias and Athenian Litigation. In.:
155-164, sept. 1991.
507
Ver as Eumnides de squilo e a Ifignia em Turide de Eurpedes.
508
Ver: SEAFORD, Richard. The imprisonment of women in Greek tragedy. In.: Journal of Hellenic
Studies, v. CX, p. 76-90, 1990.
509
LICURGO, I, 117-118.
510
XENOFONTE, Helnicas, I, 7, 20.; ARISTFANES, Assemblestas, 1089 e segs., ARISTFANES,
Cavaleiros, 1362; PLATO, Grgias, 516, d.; PAUSNIAS, 4, 18, 4.; LSIAS, Contra Aristcrates, 169;
ISCRATES, I, 12, 122.
187

muito comum, e poderiam ocorrem pelo abuso ou negligncia nos deveres, pelo uso de
linguagem abusiva, pelo dano intencional ou pela violao de uma mulher livre; h) o
(exlio) vlido para as situaes de homicdio, para buscar o esquecimento da pessoa; e,
i) (priso) pouco usual, valendo exclusivamente para situaes de dvidas
no quitadas.
511

A aplicao destas penas dependeria no apenas da espcie de ilcito, mas,
sobretudo, da maneira como este foi perpetrado, se de modo voluntrio ou involuntrio.
Trata-se de uma questo intimamente ligada a noo de responsabilidade, e, por
conseguinte, a prpria compreenso moral do homem na (cidade). Gernet
512
parte
para fazer essa distino entre os gregos a partir das expreses (inteno) e
(premeditao). Enquanto esta reside no campo do conhecimento, da prvia antecipao do
desejado, aquela simple vontade. Ambas esto no campo da intecionalidade ou
voluntariedade do ato, enquanto, de modo diverso, (involuntariedade), de modo
singular, representa situaes em que a pessoa pratica o ato sem objetiv-los, por diversos
fins possveis para os gregos.
A (involuntariedade)
513
pode se dar, principalmente, pelo erro, ignorncia,
pela negligncia, pela impurdncia. Em algumas situaes, como na vingana de sangue,
para os casos de homicdios contra parentes, ou como nos homicdios involuntrios
ocorridos durante batalhas ou jogos olmpicos, havia a total excluso da responsabilidade.
O Grgias Leontino
514
traz outras causas de excluso da responsabilidade: deciso divina,
persuaso pelo discurso, conquistado pelo amor, violncia, necessidade ou deciso divina.
A tragdia tambm traz outras justificaes: ignorncia religiosa, compulso e
enfermidade.
515

De outro lado, para aquelas situaes de voluntariedade, previram os gregos, seja
para a (dano/leso), seja para a (injustia), um princpio geral de

511
HALL, Debrunner M.. Even dogs have Erinyes: sanctions in Athenian practice and thinking. In.:
Greek Law in its political setting justifications not justice. (Lin Foxhall e Andrew Lewis ed.) Oxford:
Clarendon Press, 1996.
512
Essa discusso densamente trabalhada por Louis Gernet em sua clssica tese de 1917: GERNET, Louis.
Recherches sur le dveloppement de la pense juridique et morale en Grce. 2 ed. Paris: Albin Michel,
2001, p. 349-387.
513
RICKERT, Gailann. Ekn and akn in early greek thought. Oxford: Oxford University Press, 1989, p.
2-4.
514
GRGIAS, Elogio de Helena, 1-21. In.: DIELS, H. KRANZ. W. Die Fragmente der Vorsokratiker. 2
B. Berlin: Weidmann, 1989, p. 288-294.
515
As Troianas e Andrmaca de Eurpides apontam nessa direo. H tambm manifestaes, sobretudo
pelas excludentes da violncia e do amor em Plato nas Leis (IX, 863, c) e em Aristteles na Magna Moralia
(I, 34, 25), bem como na tica a Nicmaco (III, 1111, a, 19 e segs).
188

incriminao. O propsito dessa diferenciao, sem dvida est relacionado ao modo como
os gregos visualizavam a (educao) e a insero do homem na (cidade). Ao
ensinar-lhe desde cedo as virtudes para que pudesse no apenas viver, mas viver bem,
viver com justia e virtude, viver com retido, na clssica reflexo socrtica,
516
o que
pretendiam os gregos era transformar o jovem num cidado para que bem tivesse o
(modo de agir normativo) e pudesse revigorar a sua essncia poltica. Ao distinguirem
entre atos voluntrios e involuntrios, sem dvidas estavam preocupados em punir aqueles
que desviavam da condio de cidado grego, quando poderiam faz-lo de modo contrrio,
ao tempo que, admitindo excusas, abriam espao para relativizar conduta, destitudas no
apenas de vontade, mas de inteno destrutiva de virtudes. As inmeras causas postas
pelapara fins de desculpar a conduta bem demonstram que o pior no era o agir e produzir
um mal, mas o fazer sabendo que desconstituiria o outro enquanto virtuoso.
Por fim, uma ltima questo penal fundamental a que diz respeito ao propsito de
se infligir uma pena aos cidados condenados. A indagao posta j nos gregos, e que
guarda ainda muita utilidade, : para que serve a pena no mundo clssico? H, igualmente
com base nessa reflexo sobre o papel do homem grego na (cidade) e de seu
cumprimento de deveres morais e sociais, basicamente, duas linhas de reflexo: uma de
ordem utilitarista e outra de cunho retribucionista.
As leis gregas eram, essencialmente, retribucionistas, e assim o foram desde a
origem. De fato, os sistemas mais arcaicos sempre o foram e se sustentaram na idia de que
o mal cometido deveria ser reestabelecido. Contudo, com o desenvolvimento das idias
sofistas, como visto outrora, e a diferenciao do primado da (natureza) sobre o
(norma) se permitiu uma reflexo posterior sobre a separao que se deveria fazer
entre causalidade e retribuio. Com isso, afastando-se as situaes de acaso, finalidade e
causalidade mecnica das situaes de racionalidade objetiva, criou-se uma noo de
utilidade e preveno, de modo que a pena no serviria mais vingana, mas a uma forma
de controle social, para evitar o contgio.
517
No se fala numa preveno negativa, mas,
antes, numa preveno especial positiva, cujo propsito era preparar bons cidados e
converter aquele que se desviara da (boa ordem) num homem virtuoso. , em
parte, um sentido muito mais forte e vivo do que a eventual e atual concepo de

516
PLATO, Crton, 48, b c.
517
PLATO, Protgoras, XIII, 324 e 934, a b. Refletindo esse tema, tambm: MARTINI, Remo. Diritti
greci ..., p. 92.
189

ressocializao (muito marcada pelos traos do capitalismo, na leitura dos corpos dceis
foucaultianos pela normalizao penal).

3. A processualidade do direito
3.1. A natureza processualstica: o direito de ao

J se afirmou diversas vezes neste texto, que os gregos viam a necessidade de
participar de uma vida judiciria, seja como juzes, seja como partes, constantemente. A
natureza processualstica, muito embora pudesse representar, algumas vezes, certo carter
belicoso de seus cidados, como aparecem nas comdias aristofnicas, est longe de ter
como essncia esta noo. H uma relao profunda entre o processo e a democracia, e
entre esta e a cidadania grega. Exercer direitos, faz-los serem discutidos num processo
judicial, era uma das tantas formas de se construir a (cidade). Ao invs de ficarem os
debates restritos (praa), apresentavam-se estes nos tribunais, e ganhavam assim
uma robustez e uma dimenso muito maior. Ainda que a formalidade no lhe fosse
intrnseca, tal o era para os romanos, a sua sacralizao pela ao pblica ou privada
representava um esforo ainda maior de construir-se enquanto cidado grego. No toa a
imensa oralidade
518
que dava o tom do processo judicial, e o valor da retrica, como
outrora sustentado. Viviam, assim, grande parte da vida os gregos nos tribunais,
discutindo, debatendo, constituindo-se como cidados.
Para realizar a justia na (Tribunal), outrora competncia do Arepago no
sc. VI,
519
como visto, dispunham os gregos de dois mecanismos: a (ao privada) e a
(ao pblica). atravs desses dois instrumentos que eventuais problemas
particulares ou mesmo os atos que atentassem contra a (cidade) poderiam provocar a

518
Quanto a este aspecto, ver mais detalhadamente DURAN, Mart. Un echinos procedente de una
diaita (comentario de SEG XXXVI 296). In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 5, p. 61-82, 2002.;
RUBINSTEIN, Lene. Differentiated rhetorical strategies in the athenian courts. In.: The Cambridge
University Press, p. 129-145, 2005.; e, YUNIS, Harvey. The rhetoric of law in fourth-century Athens. In.:
The Cambridge Companion to Ancient Greek Law. (Org. Michael Gagarin and David Cohen). New York:
519
FERNNDEZ NIETO, F. J.. La competncia penal de los estrategos. In. Symposion 1988 Vortrge
zur griechischen und hellenistischen Rechtsgeschichte, Kln, Bhlau Verlag, p. 111-122, juni. 1988.; e;
THR, Gerhard. The jurisdiction of the areopagos in homicides cases. In.: Symposion 1990 Vortrge
zur griechischen und hellenistischen Rechtsgeschichte, Kln, Bhlau Verlag, p. 53-72, sept. 1991.
190

manifestao dos (juzes).
520
A nica forma de atuao de ofcio se dava para a
imposio de multa.
521
Certamente as questes consideradas pblicas ou privadas na
Grcia antiga ou mesmo na Roma republicana no podem ser correlacionadas ao mundo
contemporneo. O sentido do pblico colocado em outros termos, a partir das noes de
liberdade, amizade e poltica, como se costurar ao longo do ensaio, e o sentido privado
ainda se prende muito moralidade, razo pela qual homicdios e violncias sexuais a ele
se prendem, distintamente do que nos dias de hoje subsistem.
De um lado, a (ao privada), por sua natureza privatstica, era utilizada para
se buscar uma deciso justa numa querela existente entre dois ou mais cidados gregos, e,
somente por estes que se poderia ser inciada. De acordo com a matria veiculada, poderia
receber uma nomenclatura especfica: a , para os casos de homicdio, a
para o assalto, a para o roubo, a para a defesa da
propriedade, para o furto como dano particular, a para o
perjrio, a para os atos de violncia sexual, a para os casos de
atos ilegais perpetrados por particulares etc.
J (ao pblica), por natureza pblica, era buscada por qualquer cidado
que desejasse resgatar a moralidade da (cidade). De igual modo, a (ao
pblica) poderia receber uma nomenclatura especfica, consoante a matria veiculada: a
, para os casos de impiedade, contra estrangeiro que se passa
por cidado, para os casos de corrupo, a contra
funcionrio que se recusa prestao de contas, a para o furto como violao
da lei, a para as deseres, a contra quem registrar
falsamente outrem como devedor do estado, e, especialmente, a contra
quem props um decreto ilegal ou inconstitucional, etc. Utilizada para reparar eventual
prejuzo ao bom andamento da (cidade), a (ao pblica), ao espelho de uma
ao popular, que no Brasil ter em meados da dcada de sessenta seu espao de
moralizao, abria espao para um ampla legitimidade ativa, de tal modo que qualquer
cidado, e esse era o nico requisito, aquele que exercesse a sua cidadania, ou mesmo o
magistrado, poderia dela se utilizar para conduzir novamente a comunidade ao seu bem
supremo, se assim desejasse ( ). Como demonstra a literatura,
no havia na poca a instituio similar do Ministrio Pblico, podendo qualquer cidado

520
521
191

acusar o outro perante o tribunal, conforme o tipo de crime ou de dano ocorrido.
522
Desde
as reformas geradas por Slon, qualquer cidado poderia reclamar reparao pelos
injustiados, o que acabava dando ampla legitimidade processual ativa aos cidados
gregos, bem como todos teriam direito de apelar aos tribunais.
523

Foi, por exemplo, atravs de que Meleto, filho de Meleto, o
principal niton, filho de Antmion do demo de Euonmon, e Lcon, do demo de Torico,
acusaram Scrates sob o fundamento de no ter o sbio reconhecido os deuses da cidade e
ao mesmo tempo ter introduzido novas divindades, ou mesmo por ter corrompido a
juventude.
524
O processo de Scrates demonstra o cuidado normativo que tinham os gregos
com toda a comunidade. Acreditavam que os atos do grande sbio teria ofendido a unidade
da comunidade, sobretudo porque teria desestruturado o passado e o presente de seus
cidados, atravs da ofensa religio, e porque teria maculado o futuro de seus membros,
por meio da corrupo dos jovens. De qualquer modo, todas as formas de (ao
pblica) representavam a busca incessante por esse equilbrio da (cidade).
O cidado, ento, chegava perante a (Bul), a (Eclsia) ou mesmo
perante os Onze, zeladores dos presdios, uma espcie de jurisdio inferior que
encaminhava as delaes ao tribunal prprio e acusava o funcionrio responsvel pela
ilegalidade ou pelo ato que atentasse contra a (cidade) atravs de uma petio
escrita e com a assinatura de duas testemunhas. Essa acusao, que se tornou clebre na
Grcia antiga, especialmente no final do sc. V, recebeu a nomenclatura de
(acusao).
525
Sempre que houvesse a tentativa de arruinar o governo, dela os cidados se
utilizavam, o que representa, em muito o nvel de democracia existente em Atenas naquele
momento. A par dos naturais abusos cometidos por alguns indivduos, o que de fato
ressalta que a (ao pblica) constitua um poderoso instrumento para educar
politicamente o povo, e representa o modo como a experincia jurdica se constitua como
ascese, a partir do instante em que as virtudes dos cidados que acusavam ou mesmo dos
acusados estava em cena, bem como demonstra a preocupao que os cidados deveriam
ter com seu (modo de agir normativo), j que subitamente dela poderiam
lanar mo em benefcio de todos.

522
CROISET, Maurice. La civilisation de la Grce Antique. Paris: Payot e Rivages, 1994, p. 129.
523
ARISTTELES, Constituio de Atenas, IX, 1.
524
XENOFONTES, Memorveis, I, 1.; PLATO, Apologia a Scrates, 24, b c; PLATO, Eutifron, 2, c
3, b.
525
Para aprofundar a noo de acusao pblica, ver: BIANCHI, Erika. Ancora su Eschine, III 252. In.:
192

Certamente esse tipo de legitimidade ativa dos cidados gregos guarda profundas
diferenas do modelo de sociedade que se tem hoje, sobretudo no Brasil, em que as aes
populares s pululam nos tribunais em vsperas de eleies, pois, caso contrrio, as
estatsticas demonstram que esse extraordinrio smbolo de soberania popular fica
sobrestado para eventual incapacidade ou ausncia de efetividade dos processos coletivos a
cargo do Parquet. A (acusao), mesmo usada de modo desabusado, representa
no apenas o nvel de politizao dos cidados gregos, mas representa o modo como
realmente faziam um bom uso das normas, e as transformavam, sobretudo atravs de uma
identificao entre direito e ao, conforme a leitura feita por Tercio Sampaio, em prticas
de si, prtica de cuidado pessoal, posto que voltadas formao individual, mas voltadas
antes aos outros, ao espao pblico.
Conquanto a ampla legitimidade ativa para a propositura da (ao pblica), o
cidado nem sempre dela se utilizava. Os gregos, percebendo naturalmente o perigo da
prpria estrutura democrtica logo cuidaram de criar alguns empecilhos ao manejo. O
cidado que interpusesse a (acusao) deveria assumir um risco considervel:
caso desistisse ou no obtivesse ao menos a quinta parte dos votos, pois estaria sujeito a
pagar uma multa e perderia, tambm, sua eventual legitimidade para a propositura de nova
(ao pblica). Esse mau uso do processo era, para os gregos, uma forma de
demonstrar a incapacidade do cidado de reconhecer o seu lugar e o seu (modo de
agir) na (cidade). No conhecer os (normas) nem tampouco saber fazer um
bom uso do processo representava a negao de seu contedo moral, e, logo, existencial
para os gregos.
526

3.2. Os procedimentos e os atos processuais

Alm do exercio destas duas formas de ao, havia ainda, entre os gregos, a
possibilidade de se levar a questo, antes ou durante o processo, para um (rbitro) e
no diretamente ao juiz. Este, que poderia ser pblico ou privado, era escolhido pelas
partes e sua deciso vincula os seus interesses, de modo que, tal o mundo contemporneo,
a existncia da deciso de um rbitro impedia que a matria fosse revista por um

526
HARRIS, Edward M. The penalty for frivolous prosecutions in athenian law. In.: Rivista Dke,
193

tribunal.
527
O objetivo do rbitro era buscar a conciliao e pacificar o conflito entre os
cidados. Contudo, caso algum se sentisse disconfortvel com a deciso do rbitro, nada
impedia que fosse questionar em juzo. Isso poderia ser feito pela (recurso de
apelao), de modo que as provas eram colocadas num vaso e levadas ao tribunal de
modo que nunca um tribunal poderia analisar provas novas; pela (oposio);
ou, enfim, pela (acusao pblica), em razo da m conduta do rbitro.
528

No resolvida a questo em sede arbitral, e, ultrapassada a propositura da ao,
iniciava-se o rito processual.
529
O juiz (designados entre os () para conduzir a
instruo e presidir o tribunal) recebia a petio e determinava uma (audincia)
para contraditrio, o pagamento da (custas processuais), e abria espao para que,
tambm por escrito, o acusado pudesse se defender atravs da (apenas nos
processos privados havia o trplica).
Antes mesmo da citao, poderia haver a (objeo), oposta com base
numa afirmao formal feita por uma testemunha, com o objetivo de barrar o processo, se
assim entendesse o ru por ser um processo ilegal, ou um meio equivocado de ser
processado. Essa (objeo) se transformou, com o tempo, na
(objeo), tambm com o mesmo intuito de evitar um processo deslocado, ou um processo
no qual o ru j havia sido inocentado ou absolvido pelo prprio acusador. Aquela acabou
se transformando num expediente de buscar uma testemunha para se mostrar o equvoco de
ter de se submeter a um processo injusto.
530
Ambas so instrumentos valiosos, segundo
MacDowell, num importante passo para o desenvolvimento de uma justia democrtica em
Atenas.
531

A citao e o interrogatrio ficavam a cargo sempre do acusador. O que bem
demonstra a origem do sistema acusatrio, em que o juiz no era, de modo algum, o gestor
das provas. Antes do incio da audincia, resqucio at hoje presente, as partes prestavam
um juramento denominado de (juramento), raiz muito prxima do teste feito
com os (juzes). Essa proximidade, que certamente no fruto do acaso,
demonstra a preocupao tambm excessiva que tinham os gregos com a boa conduo do
cidado quando ele assumia uma personagem dentro do processo. Interessante que o

527
528
529
Sobre os tipos de processo, ver: EFSTATHIOU, Athanasios. Euthyna procedure in 4
th
C. Athens and
the case on the false embassyn. In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 10, p. 113-154, 2007.
530
531
MACDOWELL, Dougals. The law in classical Athens..., p. 219
194

juramento no condizia tanto com a responsabilidade da (verdade), mas com a boa
conduo, a conduo tica no processo, enfim, como o (modo de agir
normativo) diante do tribunal.
532

Colhidos os depoimentos das partes e das testemunhas, as quais no poderiam se
recusar a comparecer em juzo sob pena de sofrerem uma ao prpria, a
(ao),
533
ou mesmo se responsabilizarem a pagar uma multa de mil dracmas, eram
colocados no (uma ata verbal), lembrando-se que apenas os cidados tinham
efetivamente valor em suas falas, j que os escravos, para terem a mesma credibilidade,
deveriam faz-lo sob (tortura).
534
Enquanto corria o tempo na
(clepsidra),
535
uma espcie de relgio da gua, as partes debatiam pessoalmente o processo
(lugar extraordinrio da demonstrao dos argumentos retricos e da construo dialtica
dos raciocnios). Apenas as partes poderiam ingressar em nome prprio em juzo (salvo a
ao por ofensa a moralidade, como se ver): do mesmo modo como no havia a figura do
Ministrio Pblico, tambm no havia e nem se admitia a figura do advogado para
representar interesses de outrem.
Tal a acusao, a defesa realizada no mundo tico deveria sempre ser pessoal, o que
ganha sentido no fato de que o desempenho do indivduo perante os jurados era
intimamente ligado ao seu (modo de agir noramtivo), no decorrendo apenas
de uma boa defesa. Os gregos levavam muito em considerao, na hora de proferir seus
votos de absolvio ou condenao, o carter e o hbito de cada um dos querelantes, razo
pela qual a prpria figura do advogado, que Roma ver nascer na funo do agere, no
tinha espao, posto que a dico do direito era de todos e pressupunha a ascese individual.
Havia, portanto, uma vinculao muitas vezes inevitvel entre a pessoa que demandava ou
era demandada em juzo e o direito propriamente dito, por isso a valorizao da defesa
pessoal. Eventuais amigos, que tambm receberam nomenclatura prpria, o
(advogado de defesa), tambm chamados de (sndico), poderiam auxiliar o
litigante na redao e na defesa de seus interesses. Na verdade, a liberdade de participao
no processo, diferentemente do modelo da interveno de terceiros que atualmente existe,
era to grande, que as partes poderiam pedir ao tribunal que os ajudassem na escolha de

532
MACDOWELL, Douglas M. The law in ..., p. 51 e segs.; JARD, A. La Grce antique , p. 206-207.
533
THR, Gerhard. The role of the witness in athenian law. In.: The Cambridge Companion to Ancient
Greek Law. (Org. Michael Gagarin and David Cohen). New York: Cambridge University Press, p. 146-169,
2005.
534
HUNTER, Virgnia J. Policing Athens. Ne Jersey: Princeton University Press, 1994, p. 70.
535
ARISTFANES, As vespas, 93, 857.; XENOFONTE, Helnicas, I, 7, 23.
195

amigos que tivessem distinta capacidade de oratria. Contudo, quando o apoio fosse dado
por um (advogado de defesa), no poderia de modo algum existir remunerao.
Assim, no havia qualquer possibilidade de representao legal nos processos
gregos, pois regia o que Gernet chamava, dentre outros aspectos, de estatuto da
individualidade,
536
vez que apenas a pessoa poderia dar causa instaurao de um
processo, e sempre sozinha, jamais em substituio processual, jamais em nome de outrem,
entretanto, muitas vezes poderia aparecer a figura do (redator de discursos),
eventualmente chamada de (fabricante de discursos). Era, inicialmente um
amigo, mas com o tempo os ticos aceitaram eventualmente estranhos (talvez uma fuga
parcial profissionalizao da atividade jurisdicional). O (discursador) era um
excepcional escritor de discursos judicirios e orador de renome, conhecido por todos nos
tribunais em razo de sua cultura jurdica e habilidades retricas. Atravs de tcnicas
dialticas e do uso dos (refutao jurdica dialtica), os oradores faziam a defesa
ou a acusao para a qual eram convidados, muitas vezes at designados pelos
magistrados, perante os jurados. Cabia a eles se valerem de (prova tcnica)
e (prova atnica), atravs do uso da retrica.
537

squines, Demstenes, Iscrates, Antfones, Isaeus, Licurgo, Hiprides, Dinarco ou
mesmo Lsias, citado amigo de Scrates, tornaram-se os grandes oradores da clssica
Atenas, e os seus discursos inflamados naquilo que poderia ser uma espcie de jri popular
(ao menos a base que sustentar, em 1166, Henrique II a cri-lo atravs do Domesday
Book e do Trial by Jury na Inglaterra) transformaram-se, ao lado das comdias e das leis
escritas, grandes fontes jurdicas.
538
Embora tambm se empreste muitas vezes o termo
para os cronistas anteriores a Herdoto ou Tucdides, no mbito jurdico que esses
redatores ganharam notoriedade imediata.
Alm da habilidade com as questes tcnicas e com o uso j disseminado da
gramtica, o (discursador) tinha inigualvel oratria e era capaz de convencer
o pblico e os jurados atravs dos argumentos, mas, sobretudo, atravs dos apelos
retricos. Eles tinham uma (imensa

536
GERNET, Louis. Recherches sur le dveloppement de la pense juridique et morale en Grce. Paris:
Ernest Leroux, 1917, p. 253-277.; GERNET, Louis. Constituition et religion. In: Les grecs sans miracle.
Org. Riccardo di Donato. Paris: La Dcouverte-Maspero, 1983, P. 58-61. Ver tambm: VERNANT, Jean-
Pierre. Lindividu dans la cit. In: Lindividu, la mort, lamour: soi-mme et lautre en Grce ancienne.
Paris: Gallimard, 1989, p. 211-232.
537
BONNER, Robert Johnson. Evidence in Athenian courts and public arbitration in Athenian law. New
York: Arno Press, 1979, 42p.
538
TODD, S. C. The shape of athenian law. New York: Oxford Clarendon Press, 1984, p. 36-42.
196

vocao para manipular o auditrio com vista ao consenso), o que lhes proporcionava
naturalmente um grande prestgio entre os cidados. Por essa razo, sem embargo
existissem aqueles que se dedicavam aos recursos dialticos apenas para o bem prprio, os
(discursadores) procuravam investigar a vida das pessoas envolvidas no
processo, o (modo de agir/ser) individual e seus hbitos pblicos, a fim de sensibilizar
os jurados dos direitos de seu amigo. Por isso a argumentao e a retrica se colocaram
por excelncia nos espaos jurdicos, sobretudo atravs desses oradores, que formatavam
os discursos e transferiam a mera vida contemplativa numa vida ativa, parafraseando-se
Arendt. Cabia-lhe dentro do ritualismo do processo demonstrar aos jurados, alm dos
argumentos de seu amigo e das vidas envolvidas, o seu prprio (modo de agir
normativo), com vistas a persuadir o auditrio. Eis porque a preocupao, que tinham os
(discursadores) com seu (modo de agir normativo), era imensa, j
que a forma como se conduziam juridicamente na (cidade) servia como reforo ao
argumento retrico. Segundo, David Cohen, muitas vezes os gregos colocavam a prpria
reputao e o prestgio dos oradores frente da lei e dos fatos do caso concreto.
539
Era,
enfim, os seus hbitos e os seus costumes que muitas vezes auxiliavam nos processos,
razo pela qual apenas alguns grandes oradores que se destacaram, e, de regra, eram
sempre os mesmos indicados pelo tribunal ou solicitados pelas partes.
Terminados os debates, lidas em voz alta as peas escritas, os (juzes),
como dito, atravs do (disco de bronze), que substituram a (concha) ou o
(pedra) depositada na urna no incio da democracia de Pricles, julgavam se o
acusado era culpado ou inocente.
540
Se a maior quantidade de (disco) ocos no centro
fossem erguidas, o indivduo era condenado, de outro lado, se a maioria fose de
(disco) cheios no centro, absolvido estava o cidado. A sentena, irrecorrvel segundo
Gernet,
541
e executada
542
pelos Onze, poderia colocar uma srie de penalidades, inclusive
indicadas pelo prprio acusado, todas, de regra, com vistas a retomar a moralidade da
(cidade). Alm de multas, e penas capitais, como beber o (veneno), sem dvida
a mais terrvel alm da morte, que geralmente era comutada para o (exlio), era para
os gregos era a (desonra). A (desonra), como visto acima, representava,

539
COHEN, David. Law, sexuality , p. 61.
540
ARISTFANES, Cavaleiros, I, 332.; ARISTFANES, Vespas, 109 e segs; XENOFONTE, Helnicas, I,
7, 9.
541
GERNET, Louis. Droit et institutions , p. 67.
542
Sobre a execuo das penas, aprofundar em: HARRIS, Edward. Who enforced the law in classical
Athens? In. Symposion 2005 Vortrge zur griechischen und hellenistischen Rechtsgeschichte, Kln,
197

segundo Harrison, a privao de direitos, e compreendia dois aspectos principais: a) por
um lado, a morte cvica do cidado, eventualmente estendida sua famlia, que
conseqentemente perdia o direito de participar da vida poltica, podia ser morto
impunemente, ter bens confiscados, enfim, uma forma de banimento social; b) por outro
lado, decorrendo da lei, a pena determinava que o cidado no poderia freqentar
determinados lugares pblicos, como santurios e praas, nem discursar livremente, etc.
543

A (desonra), embora fosse uma pena estabelecida pelos (juzes) em
decorrncia de um processo, muitas vezes poderia resultar simplesmente da reputao que
acabava sendo atribuda a alguns cidados, por viverem longe dos negcios jurdicos da
(cidade). Privados da , os indivduos deixavam de ser cidados, e passavam a
no compreender mais o prprio sentido de ser um homem grego naquele momento da
histria. Mesmo nestes casos, ainda havia a possibilidade de se pedir aos (juzes),
uma espcie de argumento de misericrdia, para se evitar a pena capital ou a atimia, dada a
gravidade.
544

A idia de pena
545
na antiga Atenas pode ser trabalhada de diversas maneiras,
contudo, como visto na materializao do direito criminal, grande parte dela conserva uma
contedo ainda muito religioso. Isso fica por diversas vezes claro nos discursos de
Antifonte, quando fala na imposio de uma pena como purificao do condenado, da
vtima e dos outros concidados. Nesse sentido, fala E, se ele for injustamente
absolvido por vs, no ser para ns que a sombra suplicante do morto se voltar, mas em
vs nascer o remorso. Sabendo disso, ajudai o morto, puni o assassino, purificai a cidade.
Pois trs bens fareis nesse caso: diminuireis o nmero de assassinos, aumentareis o
daqueles que observaram a piedade e vos purificareis a vs mesmos da sujeira causada por
ele.
546

Ressalte-se, ainda, que o processo da (ao privada) segue os mesmo passos
da (ao pblica), com exceo apenas em relao legitimidade, que se restringia s
partes envolvidas; em relao s penas, que, de regra, eram capitais para o homicdio e de

543
HARRINSON, A. R. W. The law of , p. 169-176.
544
KONSTAN, David. Pity and the law theory and practice. In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 3,
p. 125-145, 2000.
545
Para uma anlise mais profunda sobre as penas, ver: HALL, Margaretha Debrunner. Even dogs have
erinyes: sanctions in athenian practice and thinking. In.: Greek law in its political setting: justifications
not Justice. (org. L. Foxhall and A. D. E. Lewis) Oxford: Clarendon Press, p. 73-89, 1996.; LONGO, Chiara
Pecorella. Il condono della pena in Atene in et clssica. In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 7, p.
85-111, 2004.; e, HARRIS, Edward M. Who enforced the law in classical Athens? In. Symposion 2005
Vortrge zur griechischen und hellenistischen Rechtsgeschichte, Kln, Bhlau Verlag, p. 159-176, sept.
2005.
546
ANTIFONTE. Tetralogia I, , 9, 11. ....
198

(multa) ou (reparatrias) para os demais; em relao execuo da
sentena, que deveria ser feita pelas prprias partes; tambm, alm de alguns termos
menores, como a figura do acusador, que recebe nome prprio de
(discursadores), da pea inicial que no mais a (denncia) e sim a
(queixa), entre outros.
Conquanto existissem naturalmente as leis na Grcia, escritas ou no, como j
outrara mais bem trabalhado, o que importa que o direito grego no se restringe ao
fenmeno apenas legislativo. A produo judiciria de total importncia para a
compreenso da experincia jurdica tica. Inmeros autores j trabalharam a liberdade que
os magistrados tinham para resolver os casos concretos. Arnaldo Biscardi, seguido
posteriormente por Stephen Todd, entre outros, demonstra claramente que a lei tinha uma
relevncia marginal, e seriam as decises judiciais as grandes construtoras do fenmeno
jurdico.
A prova disso, que pode ser feita de vrias maneiras pelas oraes, retomada por
Biscardi, e neste ponto no contestada pelos principais autores, atravs do prprio
juramento elistico acima mais bem discutido feito pelo cidado que passava a integral
o tribunal como magistrado. Obrigado a fazer no incio do ano, seu objeto principal era
jurar que agiria segundo a lei, e, quando esta faltasse ou mesmo se estivesse presente,
deveria tambm julgar de acordo com a opinio mais justa. Essa previso legislativa
deixa claro que as decises judiciais, porque no restritas apenas ao contedo legal,
poderiam criar o direito, poderiam ir em busca do ampliado conceito de (norma)
elaborado pelos gregos. O juiz ateniense, portanto, ao exercer sua magistratura e decidir o
conflito, tinha que buscar sempre decidir segundo uma opinio mais justa, o que lhe dava
uma grande margem de criao jurisprudencial. No havia entre os gregos o princpio
romano do iura novit cria (o juiz conhece o direito), seja porque no havia especialidade,
sendo todos a um certo modo juristas, como visto, seja porque caberia s partes buscar
construir uma deciso para o caso concreto. O juiz, ao julgar, portanto, tinha uma ampla
discricionariedade, especialmente porque o risco de seu desvio porderia ser corrigido
facilmente como se ver abaixo.
547

Fica aqui claro, e, talvez mais um dos elementos que contribuam para a elaborao
da idia central desta tese, que o direito grego tinha um forte contedo constitutivo,
especialmente pela possibilidade dado ao magistrado de adaptar as situaes ao fenmeno

547
CARAWAN, Edwin. The trial of the arginousai generals and the dawn of judicial review. In.:
Rivista Dke, Universit di Milano, n. 10, p. 19-56, 2007.; MARTINI, Remo. Diritti greci..., p. 13.
199

legislativo, e, mais do que isso, pela exigncia que a lei fazia ao magistrado de buscar
inevitavelmente a opinio mais justa. Patente a necessidade de firmarem-se as decises
judiciais no elemento do justo. Como visto, o no respeito desta obrigao pelo juiz
poderia submet-lo a uma ao especfica haja vista que
desrespeitava o juramento feito no incio da judicatura.
548

Essa busca pela opinio mais justa deixa perceber que a experincia jurdica
grega atrela-se a um contedo moral, e o agir judicial s teria sentido entre os atenienses
se tivesse um criador sentido constitutivo. Uma norma como essa bem mostra que mais do
que decidir um conflito, mas do que exerccio legalmente correto da judicatura, importante
seria buscar uma justa e contida soluo. Norma impositiva de virtude, que se apega mais
ao efeito do que ao seu prprio comando.
Desrespeitar ao juramento feito no era apenas praticar um ilcito, mas descumprir
um valor pblico, de ordem constitucional, como preferem alguns intrpretes, a ponto de
sofrer sanes, como visto acima. Seria possvel supor, ainda e aqui o campo de
afirmao inseguro historicamente que essa valorizao do juramento antes uma
preocupao pblica de que o magistrado, ao exarar sua deciso esteja atento aos demais
cidados, logo, ao Outro. No decidir justamente era uma forma de desconstituio da
prpria noo de cidadania grega, logo, de perda do contedo constitutivo do direito.

548
200

CAPTULO III O
1.
1.1. O conceito de

A realizao do homem grego como indivduo, mas, sobretudo como cidado,
exige para alm de outros tantos afazeres, como os deleites da reflexo abstrata, a prtica
de esportes, o gozo com a msica, o culto da dana, o exerccio blico, o tempo dedicado
s coisas da (cidade), um cuidado perene com as normas.
549
Ocupar-se do
conhecimento, da elaborao, da existncia, do contedo, dos limites, da realizao das
normas significa muito mais do que o mero bom desempenho na (casa) e na
(praa), uma espcie de exerccio prtico que leva efetiva realizao da virtude,
plenitude de sua vida moral, o que os gregos chamam usualmente de (ascese).
uma forma do indivduo se constituir como sujeito moral. Exercitar-se na mxima extenso
de suas virtudes morais exigia, portanto, um bom cuidado com o (modo de
agir normativo).
550
Xenofonte insiste inmeras vezes que o indivduo deve ser fsico e
moralmente preparado para, fazendo um bom uso das normas, exercer os seus deveres
cvicos, fixando sua autoridade pblica e, quando instigado a faz-lo, bem assumir tarefas
de mando. A educao poltico-jurdica do homem, enquanto cidado, uma forma de
conduzi-lo a exercitar a virtude, a dominar a si mesmo, por isso o homem livre encontra
nela um papel importante para lev-lo maximizao de sua (ascese) moral, sendo
til a si prprio e para o Estado,
551
desempenhando-se na cidade e na fraterna relao
com os outros em termos de excelncia possvel.
A educao dos gregos, de cujo programa de ensino fazem parte as normas da
cidade, representa um vasto problema a ser refletido, desde a sua conceituao, quanto
expedientes prticos, como um modelo a ser desenvolvido pelos atenienses, ou como uma
pedagogia que deve abrir espao para ser seguida pelos cidados. Esse problema que se
colocam os prprios filsofos antigos representa a preocupao que tinham os gregos com
a educao dos jovens. Queriam eles que a gerao futura soubesse melhor compreender o

549
XENOFONTE, Repblica de Esparta, IV, 1.
550
Esta expresso aparece numa orao de Demstenes: DEMOSTENES. Oraes. In.: DILTS, M. R.
Demosthenis Orationes: recognovit appartv testemoniorum ornavit adnotatione critica instrvxit.
Tomvs II. Oxford Classical Text, Oxford University Press, 2005, p. 75. .
551
PLATO, Repblica, III, 413, e.
201

mundo que seus homens presentes faziam, mas tambm, quiseram que seus antepassados
fossem constantemente lembrados, j que, segundo Jaeger, os gregos arriscavam ampliar o
sentido de (educao), levando-a s noes de cultura, tradio, civilizao etc..
552

Essa funo da educao fica clara na fala de Protgoras, quando ele a explica a Scrates,
mostrando nitidamente a preocupao temporal e formativa que tinham os atenienses em
transformar o seu menino num menino grego: assim que uma criana compreenda o que
dito, tanto a ama, quanto a me, o pedagogo e at o prprio pai discutem a respeito dela, de
modo a que o menino seja o melhor possvel; a cada gesto, a cada palavra eles do lies
demonstrando que isto justo, aquilo injusto, isto bonito, isto feito e que isto
permitido aquilo proibido (...) Depois disso, ao envi-lo escola, eles tm em vista mais
cuidar do bom comportamento das crianas do que das letras e da ctara. Os mestres se
encarregam dessas coisas, e, quando, por sua vez, as crianas entendem as letras e passam
a entender os escritos, como antes a fala, eles, os mestres, dispem sobre as carteiras, para
ler, os poemas dos bons poetas e os obrigam a aprender decor aqueles nos quais se
encontram muitos preceitos, muitas digresses (narrativas), muitos conselhos e muitos
elogios dos homens antigos bons, a fim de que o menino, por emulao, os imite e procure
tornar-se igual a eles.
553

A Atenas do sculo V a.C., que substitui a educao homrica pela nova educao
filosfica, revela originalmente Scrates na construo de um sentido autntico de
educao, ao ser o primeiro pensador a abandonar as indagaes naturalistas por perguntas
de cunho antropolgico, sobretudo tico,
554
tais como: O que educar? O que ensinar e
aprender? Como faz-los?
555
Nesse momento, a educao para a conduo tica da vida
centraliza as preocupaes filosficas do sculo de Pricles, quando a (cidade)
sobressai no horizonte grego, e vasta literatura procura compreender a formao dos
jovens. As Nuvens e As Rs de Aristfanes, Orestes e Medeia de Eurpedes, a Oresteia de
squilo ou mesmo a clssica Antgona de Sfocles destacam a educao como objeto de
intensas investigaes, sobretudo a principiante sofstica. A tradicional educao das
tragdias e da poesia lrica, que formou apenas os combatentes das batalhas como
Maratona, posta em xeque, a ver-se, sobretudo em Scrates, quando os jovens

552
553
PLATO, Protgoras, 325 c-326e.
554
COELHO, Luis Fernando. Introduo histrica filosofia do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p.
14.
555
PLATO, Protgoras, 325d.
202

experimentam uma realidade to distinta que nem mesmo os atenienses estavam
preparados para vivenciar.
556

Contudo, as novas perspectivas que se abrem na educao ateniense em meio s
invases persas certamente no so de todo originais, vez que suas razes podem ser
encontradas desde o surgimento das primeiras cidades, quando os gregos substituem o
modelo de sociedade camponesa e guerreira por uma vida coletiva em torno das discusses
polticas, poca dirigida pela expanso colonial e pela formao de um regime
aristocrtico comandado pelo Arepago.
557
Conquanto as origens remotas, o sculo da
Liga de Delos representa a consecuo desses novos ideais educativos, e o prprio termo
(educao), utilizado primordialmente por squilo em sua obra Os Sete contra
Tebas como criao dos meninos, s ganha sentido na cultura filosfica clssica neste
momento: no se pode utilizar a histria da palavra (educao) como fio condutor
para estudar a origem da educao grega, porque esta palavra s aparece no sculo V.
558

A nica costura, que admite ser feita, capaz de direcionar uma investigao dos
limites e dos espectros do conceito de (educao) aquela que traz a
(virtude) como ponto de referncia. Jaeger insiste nesse fato, pois para ele, o termo
(educao), que certamente no corresponde a mesma traduo contempornea que
normalmente se tenta aproximar, possui a (virtude) como lugar de partida: o tema
essencial da histria da educao grega o conceito de aret, que remonta aos tempos mais
antigos.
559
Os prprios sofistas se apresentavam, na consecuo dos novos ideais
educativos de Atenas, como os detentores do domnio de uma (virtude) poltica ao
ensinarem a cincia da (cidade) aos jovens que os recompensavam
economicamente.
560
Essa mesma percepo da educao originalmente relacionada
(virtude) tambm h de estar no centro da maiutica de Scrates e nos dilogo platnicos.
Plato, como visto, reproduzindo a tica socrtica num dilogo com o nobre Mnon, cuja
noo de virtude se relaciona diretamente com a de poder, procura por meio de aporias
reconhecer que a sabedoria, (a grandeza da alma), o belo, a justia, o amor,
a coragem nada mais so do que valores que, tal a cincia, podem ser ensinados aos
homens pela educao; so virtudes, mas no a virtude em si..
561

556
557
558
559
560
PLATO, Menon, 90, d.
561
PLATO, Menon, 73, a-d.
203

Esta generalidade que as virtudes apresentam permite que um conhecimento sobre
o homem seja transmitido, e traceja os limites daquilo pode ento ser aprendido. A
(virtude), como outrora investigada, representa o ensejo de toda a questo educativa, vez
que educar a busca, numa ltima instncia, da tentativa (j que o sucesso h de depender
em muito do divindade de cada um) de fazer do homem um homem melhor,
mais corajoso, mais gil, mais justo, em suma, mais virtuoso. Educar, nesse liame que a
(virtude) costura, significa constituir o homem como excelncia virtuosa.
Aristteles, ao ensinar ao seu filho Nicmaco que a tica tem como valor fundamental o
Bem e que o maior de todos os bens, o supremo bem a felicidade, quando o homem pode
ser aquilo que na sua virtuosa racional naturalidade, representa no sculo IV a.C. o pice
da (educao) grega, cujos esboos j se desenhavam na literatura homrica. So
nos heris homricos que o homem educado, aquele que representa o homem aperfeioado,
alm de si mesmo, o que Nietzsche arriscaria chamar na modernidade de bermensch,
aparece como produto dessa concepo de (educao) como resultado da
(virtude).
Todavia, certo que, numa anlise detalhada, os heris homricos no podem na
essncia ser generalizados numa nica categoria, seja numa ausncia de regularidade entre
si, seja mesmo entre as diferenas que comportam a Ilada e a Odissia (a par de toda
problemtica que existe sobre a autoria homrica dos dois poemas). A excelncia humana,
e nesse momento nitidamente divinizada, que os aqueus Agamenon, jax, Ptrocles,
Menelau, Nestor, Diomedes e Ulisses, ou mesmo que os troianos Pris, Heitor,
Andrmaco, Pramo, Helena ou Hcuba representam na Ilada, faz da figura de Aquiles o
seu modelo de nobreza, valentia e coragem, o seu modelo de (excelente, melhor
raiz de obra prima). O lendrio heri da Ilada traz consigo as tantas
virtudes que a generalidade socrtica do Mnon platnico distinguia. nele que a
(virtude) se consubstancia. No apenas o valente e honrado guerreiro Aquiles, mas o
modelo ideal do cavaleiro do sc. VIII a.C., tal sero os cavalleros andantes que
influenciaro Don Quijote e Sancho Panza em 1603, polido, de boas e refinadas maneiras
sociais, cuidadosamente educado para a realizao das virtudes humanas. O heri ,
portanto, o exemplo supremo de uma boa (educao), mas nesse momento, o
elogio da (virtude). O heri homem quase humano, que conjuga todas as virtudes
e consegue, ao contrrio dos prprios deuses, segundo Tercio Sampaio, lutar conta a sua
204

prpria (destino), eis porque o mais livre de todos.
562
O canto IX representa este
cuidado que tem o poema homrico em ressaltar a educao do heri, sobretudo nas falas
de Fnix sobre seu jovem aprendiz Aquiles: Fui eu que o fiz como ! diz Fnix
orgulhoso de seu feito. Outrora ainda ir sustentar: Para isso que Peleu (seu pai) me
enviou, para que lhe ensinasse tudo isso, fazer discursos e praticar nobres feitos.
563

A (virtude) que Aquiles representa na Ilada, como produto de uma educao
e no como mera oferenda divina, ainda no pode ser compreendida como virtude
propriamente dita, mas antes como excelncia, como superioridade a que apenas a
(aristocracia) pode possuir como atributo. A eloqncia, a bravura e a
destreza do guerreiro alcanam um sentido moral, ao qual Homero h de aproximar o
adjetivo (bom). Ser habilidoso, corajoso e nobre ter a (bondade) em
sua essncia. E aqui, apesar da distncia que se est da (educao) do sculo V
a.C., j possvel esboar o sentido da (humanidade) que se abrir no sculo
de Pricles. Ser bom ser o melhor entre todos os homens, ser virtuoso, e, portanto, ser
heri do prprio sentido da humanidade.
Enquanto Aquiles, o homem da ao, e Ulisses, o homem da sabedoria,
representam o produto da educao grega nos versos da Ilada, o heri Ulisses na Odissia
estende o sentido da (virtude) homrica. Em sua volta da grande Tria, ele
representa alm da fora e da eloqncia a astcia e a inteligncia do homem que soube
ultrapassar os maiores obstculos para chegar sua casa, por isso os versos constantemente
entoam: Ulisses dos mil artifcios. Mas Ulisses no est sozinho na consecuo de suas
batalhas e no aperfeioamento do homem grego. A histria o prende ao seu filho
Telmaco, que cuidadosamente ensinado por Mentes, o disfarce amigo de Atena, deixa de
ser no canto Telemaquia
564
o adolescente calmo e franzino para se tornar o audacioso,
valente e responsvel homem que auxiliar seu pai como guardio de sua me Penlope. A
educao grega consagra nos poemas homricos um sentido especial de pedagogia que se
define pelo ensinamento atravs do exemplo vivo. Lembre-se o que h pouco se dizia dos
jovens atenienses lerem em voz alta os feitos desses como forma de aprendizado. O
espelho na vanguarda dos heris permitia aos jovens se tornarem grandes homens,
exemplo mximo da (virtude). por isso que Homero contado e recontado

562
FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. Estudos de filosofia ..., p. 78.
563
HOMERO. Ilada, IX.
564
HOMERO. Odissia, I.
205

consubstancia em si o ideal pan-helnico da educao grega.
565
A educao, ao lado da
lngua comum e dos jogos olmpicos, representa o grande elemento aglutinador do esprito
grego, capaz de unir as principiantes cidades-estados em torno de um mesmo ideal
civilizatrio e de uma mesma cultura.
566

A esse sentido de educao, Hesodo vem corroborar o carter mtico do heri
bem educado, mas procura mostrar que apenas o homem justo e que arduamente trabalha
e no somente se destaca na arte da guerra que alcana o ideal da virtude.
567
O trabalho
e a justia levam o homem grego sua excelncia. E aqui a educao jurdica, ainda muito
atrelada concepo de (virtude), comea a aparecer na cultura helnica. Apesar de
Hesodo inserir a questo jurdica, Homero o grande educador de todos os gregos. Os
filsofos posteriores inmeras vezes vo demonstrar que ser bem educado, ser culto era ter
ntida a obra homrica na memria, pronto sempre para recit-la a todos os ventos.
568

Inclusive Xenofonte dizia que o indivduo que quisesse ser um bom administrador de sua
casa, um grande orador pblico ou mesmo um grande guerreiro, tal Aquiles ou jax
deveria ler o mais (sbio) de todos, o mais virtuoso: Homero.
569

Entretanto, esses mesmos filsofos rechaavam a educao restrita s mos dos
grandes poetas.
570
Alm de Xenofanes, Herclito claramente os critica, ao dizerem
desconhecer o mnimo sobre o mundo, como a simples unidade subsistente na diferena
entre o dia e a noite.
571
Nasce, ento, j no sculo V, uma remodelao do sentido da
(educao). No basta que homem educado seja nobre e honrado, mas a excelncia
fsica e moral tambm precisa agregar-se. A (perfeio) se apresenta aos
gregos como a ponte de sustentao entre uma (virtude) herica e uma educao
para a (cidade). Trata-se de uma (educao) que expressa na beleza um ideal
de harmonia com a natureza (aquilo que anteriormente se falou sobre a homologia
heracltica) e na bondade o resultado do equilbrio e do domnio de si, por isso se abre ao

565
566
PEREIRA, Maria Helena Rocha. Hlade: antologia da cultura clssica. 3. ed. Coimbra: Faculdade de
Letras, 1971, p. 303.
567
HESODO, Os trabalhos e os dias, v. 311.
568
PLATO, Repblica, 606, e 607, a.; XENOFONTE, Banquete, III, 5-6.
569
XENOFONTE, Banquete, IV, 6.
570
PLATO, Repblica, 607, a 608, b.
571
HERCLITO, Fragmentos, XLV.
, . [Mestre de quase todos, Hesodo; esto
convencidos dele saber a maioria das coisas, um que no reconhecia dia e noite, pois um.]. HERCLITO,
Fragmentos, XLIV.
. [Esse Homero, afirmava, merece ser expulso dos concursos e bastonado, e Arquloco
igualmente.]
206

homem um sentido autrquico, ao submeter suas paixes e seus desejos ao cuidado
normativo de sua razo. Plato assim supe no Grgias: O que voc entende por
governar-se a si prprio? Ser temperante, ter autodomnio, comandar em si prprio os
prazeres e as paixes.
572
Ser temperante , portanto, condio que o exerccio da
(educao) deve ser capaz de transferir.
Cria-se todo um programa educativo que, uma vez seguido, capaz de conduzir o
homem comum a tornar-se virtuoso e alguns escolhidos para se tornarem governantes.
573
O
programa de estudos dos governantes com formao filosfica assume certa
particularidade em relao ao programa geral, sobretudo porque o governante no
simples cidado ou intelectual, mas h de ser um homem na excelncia das virtudes para si
e para a comunidade, j que a ele cabe, como bem prope a alegoria da caverna, no
apenas conhecer as diferenas entre a (opinio) e a (conhecimento/cincia)
mas poder retornar ao centro da caverna e libertar os prisioneiros das correntes de suas
ignorncias. Por isso Eurpedes d tanto destaque (educao normativa
dos jovens).
574
Numa primeira fase, as crianas e os jovens at 18 anos estudam msica,
poesia, drama, operaes matemticas bsicas e rudimentos de guerra. Na segunda, os mais
preparados recebem treinamento militar. Na terceira, os jovens de 20 anos, escolhidos na
segunda fase aprofundam seus conhecimentos de matemtica, enquanto os demais apenas
se dedicam atividade militar para serem guardies. Na quarta, por volta dos 30 anos,
estudam dialtica, para aprenderem a debater publicamente e justificar seus atos como
governantes de uma democracia rgia. Na quinta, j com cerca de 35 anos, os mais
preparados novamente se tornam filsofos. E, finalmente, numa sexta e ltima fase, ao
completarem 50 anos, os governantes-filsofos podem ento se dedicar contemplao
filosfica e ocupar os mais altos cargos pblicos.
Para o jovem comum, o programa segue outros caminhos, igualmente importantes.
De um modo geral, a criana, acompanhada pelo (pedagogo escravo que o
auxiliava e lhe ajudava nos estudos) deveria logo no incio se dedicar ginstica ( cura do
pedotriba), para que a virtude da bravura pudesse na mocidade encontrar-se no corpo forte
e treinado. Em seguida, a msica para desenvolver a sensibilidade do esprito em sintonia
com a ctara, conjugada com a leitura e o canto dos poetas arcaicos, alm da gramtica, do
estudo das normas, e dos clculos (aritmtica, geometria, estereometria, astronomia e

572
PLATO, Grgias, 491, e.
573
Ver: PLATO, Repblica, VII, 518, c 541, b.
574
EURPEDES, As Fenecianas, 822.
207

harmonia).
575
O propsito da ampla dimenso dos estudos desenvolver no jovem as
virtudes do corpo e da alma, a (temperana), para que tivesse um completo
domnio de si, alm de um austero (modo de agir normativo) e da
(sabedoria), para que bem pudesse enfrentar as adversidades da vida. O programa
educativo, feito nas escolas superviso do Estado, traduz assim a possibilidade de
constituir um homem (porque s mulheres competia a educao domstica
coisas de mulher dada pelas mes no gineceu para que no se tornem
mulheres de m reputao, ao menos antes das proposies platnicas) ideal, equilibrado,
harmnico, com justa medida, dominador de suas maiores apetites e curador de si mesmo.
Toda a educao de um modo geral se volta para que o jovem aprenda desde cedo a
moderao, o equilbrio, a justia, o cuidado de si, por isso o citarista, o mestre responsvel
pela educao da msica, e, logo, de desenvolver a sensibilidade no esprito da criana, o
mesmo que lhe far sempre o reforo da (temperana). Sensveis ao ritmo e
harmonia das canes das musas, e afinados nas metforas e nas rimas da poesia e do
drama, aptos estavam os jovens para na vida futura saberem bem julgar e agir conforme a
homologia com a natureza. Por isso todo grande juiz tinha dentro si para os gregos a
harmonia e a sensibilidade que o julgamento exigia. A educao tica, e nesse aspecto no
muito diferente das demais colnias, era feita a duras penas para que a (criana),
atravs do contato com a (civilizao grega), pudesse ter na maturidade o preparo e
a retido da vida na (cidade). A duras penas significa at mesmo castigar se preciso
fosse para que o jovem controlasse suas paixes (e os gregos se utilizando da mesma raiz
da criana, criaram o castigo para bem educ-la). Longe da covardia do
esprito, da lassido do corpo, da desarmonia da alma, da insensibilidade da palavra, da
desmedida da ao e da ignorncia do raciocnio o jovem est preparado para se tornar um
homem virtuoso, curador de si, de seu (modo de agir) e desempenhar as principais
funes da vida pblica, inclusive julgar os outros nos grandes tribunais populares.

1.2. A educao para as normas e pelas normas

Contudo, para que bem pudessem chegar plenitude de sua vida moral, alm de
saberem se conduzir por seus papis em casa, nos debates e nas coisas de todos, como

575
PLATO, Repblica, VII, 514, a 520, b.
208

visto, deveriam necessariamente saber cuidar das normas. Essa educao realizada em
escolas pblicas deveria fornecer juventude, alm dos costumes da guerra e do esporte,
em grande parte os elementos da linguagem, da justia, da msica e do exerccio das
palestras.
576
o domnio de todos os expedientes humanos e de todas as experincias da
alma que conformam os jovens a serem virtuosos. Sabiam os gregos, por essa razo, que o
contedo do ensino haveria de ser variado, conforme os propsitos que se queriam
imprimir nas geraes futuras. Era indispensvel o exerccio do corpo, a glria da ginstica
na educao dos jovens, no entanto, assume Xenofonte, que esse preparo servia apenas
guerra, ou aos jogos, pois para ocupar as magistraturas, os tribunais, haveria de existir um
cuidado com as qualidades da alma.
577

Nessa medida, os gregos, na construo dos limites de sua (civilizao),
que no mera educao, mas talvez integre o prprio conceito de civilizao, assumiam a
educao jurdica como um lugar de destaque, ao menos no final do sculo V,
especialmente como a educao para as normas, para o justo. No se deve esquecer que a
literatura jurdica era fonte de instruo e prazer.
578
Conquanto no houvesse escolas de
direito propriamente ditas na Grcia, ao menos como os proculeianos e os sabianianos se
constituram no Lcio sculos mais tarde, existiam sim escolas de retrica, dialtica e
filosofia, as quais, s suas peculiaridades, procuravam conduzir o jovem grego para um
saber abstrato, mas nitidamente direcionado experincia material. nelas,
especificamente, que a argumentao dialtica assume na educao formal dos atenienses o
desenvolvimento da retrica, que certamente o acompanhar no uso forense na vida adulta,
como visto outrora. A arte de persuadir, sobretudo nos tribunais pblicos, aprende-se desde
cedo, j que ela garantia de sucesso numa eventual querela para a qual o indivduo
demande ou venha a ser chamado pelo seu opositor, ou mesmo dela participe como
testemunha ou como aquilo que anteriormente se arriscou a chamar de amicus curie, por
seu parentesco, amizade, etc.. E aqui no se deve esquecer o fato de que em algum
momento todos os atenienses poderiam ser magistrados, dado o carter pblico e coletivo
das instituies democrticas, alm do carter nitidamente conflituoso da sociedade que
experimentava na humanidade a emergncia de direitos.

576
XENOFONTE, Repblica de Esparta, II, 1.
577
XENOFONTE, Repblica de Esparta, X, 2.
578
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito a histria: lies introdutrias. So Paulo: Max Limonad,
2000, p. 34.
209

Assim, o direito tambm se constitui numa disciplina fundamental, para a qual os
rapazes ho de ser conduzidos a fim de que se tornem virtuosos na maturidade e alcancem
a excelncia moral na velhice. Como sustenta bem Bittar: O sculo IV foi efetivamente
um perodo em que marcantemente a oratria forense e a logografia se alaram a cumes
antes no alcanados, encontrando eco na prpria formao e na prpria estrutura da
paidia dos jovens crculos intelectuais que se formavam. As escolas se desenvolveram
mesclando ao exerccio da cidadania visto que o encargo de defesa ou acusao diante do
Tribunal era atribuio pessoa do cidado as lies de retrica e oratria Este foi um
perodo em que da boa educao do jovem no se apartava o dever de conhecimento, ainda
que superficial, dos problemas forenses.
579
Tal como se ensinavam os poemas homricos,
pela rcita em alto e bom tom, j que a tradio da oralidade prevalecia sobre a escrita,
igualmente se ensinavam as leis de Slon aos jovens, de modo que todo ateniense
educado terminava por conhecer sua tradio poltico-jurdica comum.
580
, portanto,
indispensvel formao dos adolescentes a instruo sobre o cuidado que devem ter com
as normas da (cidade). Plato v, nas Leis, que a educao jurdica dos indivduos,
sobretudo para aqueles que pretendem um dia exercer alguma personagem pblica, deve
conduzi-los a serem, antes guardies de si mesmo, de suas prprias normas, para poderem
nestes termos serem guardies da (civilizao grega), do outros como si prprio. A
noo de (civilizao grega), que arrisca o ateniense, pressupe naturalmente a sua
formao dedicada s normas: ela forma desde a infncia para a virtude e inspira o
jovem o desejo apaixonado de tornar-se um cidado realizado, sabendo comandar e
obedecer segundo a justia.
581

Trata-se, alm de um saber terico, de uma educao voltada para a prtica,
caracterstica essa tpica dos atenienses. O direito, para os gregos, devia ser aprendido
vivenciando-o.
582
Por isso, aos jovens atenienses lhes era dado o ensino das normas para
que aprendessem conceitos como direitos cvicos, cidadania, liberdade, e, nessa medida,
pudessem se constituir como sujeitos morais, sobretudo ao fazer da justia uma forma de
virtude e pudessem na vida cotidiana bem aplic-la. A prpria educao para o Estado
significa a educao para a justia, segundo Jaeger.
583
No se pratica a justia, como no
se praticam as demais virtudes, se no se dirige constantemente a elas. Plato reconhecia

579
580
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito a histria ..., p. 34.
581
PLATO, Leis, I, 643, e.
582
583
210

na (civilizao grega) a necessidade da tributao s normas, pois sabia que as
leis deveriam fazer parte da educao do cidado.
584
O cidado s o seria na plenitude do
termo quando bem soubesse o contedo das normas e dos princpios jurdicos, pois ento,
na sua ascese jurdica, alcanaria a sua excelncia moral, cuidando dos prazeres e dos
excessos em casa, e da intemperana e dos desabusos na (praa). Sendo temperante,
sustenta Plato, saber o homem constituir a sua cidade-estado sua imagem e
semelhana.
Uma vez egressos das escolas, a (cidade) continuava a sua educao,
exigindo que os jovens aprendessem as leis e de acordo com elas vivessem, para que se
integrassem na vida pblica e no vivessem como (brbaros) ou como
(escravos). preciso, argi Plato, que os jovens cuidem da (virtude) privada, mas
tambm (virtude) pblica.
585
Por essa razo, a educao oferecida pela (cidade)
procura fazer aparecer na criana o futuro homem pblico, o homem da cidade. O cidado
sai do adolescente, sustenta Xenofonte, no apenas pela educao voltada para a boa caa
(e nessa medida para suportar as fatigas da guerra), mas para o bom cuidado com as
normas, preparando-se para gerir as mais importantes magistraturas.
586

O programa educativo cumpria ento para os ticos, longe da simples bravura e
fora fsica, dois objetivos principais: sensibilizar os homens para o cuidado de si e para a
moderao das paixes, bem como sensibiliz-los para as normas da cidade, tornando-o
cidado e autrquico. Tanto nas escolas quanto na cidade a (civilizao grega) no
cessava nunca de constituir o homem no seu (modo de agir normativo). Onde
quer que se encontrasse, a onipresena da educao poltica se apresentava: a cidade
continuava educando nas reunies polticas, administrativas e jurdicas, nos jogos, com o
esplendor das artes figurativas e arquitetnicas, e, sobretudo, com a magnificncia das
representaes dramticas. Nem em Atenas e nem na Grcia o teatro era s para os
privilegiados: era a escola de todos os cidados.
587
O que se releva para os prprios
gregos que a educao para o autodomnio, ento representado na
(perfeio) e restrita num primeiro momento ao mbito individual, ganha na (cidade)
um novo sentido, agora coletivo, pblico, e, nessa medida poltico. Alm da mera
formao do homem grego, a (educao) se estendia para formar o governante, tal

584
585
PLATO, Protgoras, 325, c 326,e.
586
XENOFONTE, Repblica de Esparta, IV, 6.
587
MORANDO, Dante. Pedagogia: histria crtica do problema educativo. 2 ed. Barcelona: Editorial Lus
Miracle, 1961, p. 45
211

o ideal platnico, mas, sobretudo, para formar o cidado. Educar no apenas constituir-
lhe como homem virtuoso, e, portanto, corajoso, gil, sbio, bondoso, mas constituir-lhe
como cidado virtuoso, e, logo, profundo conhecedor e prudente curador das normas.
Anunciam, assim, os gregos um conceito que a humanidade haver de desdobrar-
lhe tantas vezes o sentido: o de cidadania. A cidadania parece, ao menos como sustenta
Aristteles, o grande sentido do homem, quando ele, ao conhecer e cuidar das normas,
consagra o seu (ser poltico),
588
e assume a sua praticidade no mundo, a sua
(vida poltica). Certamente o sentido que os gregos atribuam cidadania
est longe da restrio que o mundo moderno, ao menos desde os escritos hobbesianos,
acabou lhe conformando. A vinculao ao dispositivo legal, o direito de voto e o de ser
eleitor assume pequena parcela de um conceito fundamental, que para os antigos era
condio existencial do homem na (cidade). Tal a (liberdade), a cidadania
no era meio, mas fim, constitutivo do homem grego, no instrumento, mas constituio. O
jovem no apenas deixava de s-lo, assim como o escravo, pelo exerccio da cidadania,
mas o jovem se tornava cidado porque assumia o verdadeiro sentido do tornar-se
(cidado), e, portanto, dispor-se s assemblias populares, aos debates na (praa),
aos julgamentos pblicos, enfim, construo do contedo, da moralidade e dos contornos
da (cidade). O cuidado com as normas operava essa brusca e profcua alterao na
condio humana, que Aristteles tanto falava, e que Plato reconhecia na linha de
desdobramentos do conceito de civilizao. A (educao) se flexiona ento na
passagem do sculo V ao sculo IV a.C., e avolumada em sua origem de (virtude),
torna-se sinnimo de (civilizao). O (civilizao/educao)
compreende agora no apenas o homem educado para as virtudes, j que essas podem ser
ensinadas como deixa a duras dvidas concluir Scrates no mnon platnico,
589
nem
tampouco o homem educado para o passado e para o futuro nas leituras homricas e na
manuteno de si mesmos pela arte da guerra, mas para o homem que constitui o seu
presente, o seu sentido poltico, porque conhece e cuida das normas.
Essa compreenso da cidadania, que tenciona o conceito de (educao),
estende o programa educativo da ginstica e da msica e procura constituir o homem para
ocupar-se da (cidade), ento democrtica. Conhecer e cuidar das normas, numa
espcie socrtica do conhece-te a ti mesmo (porque o indivduo que conhece as normas,

588
ARISTTELES, Poltica, I, 2.
589
PLATO, Mnon, 100, b-c.
212

nelas se identifica e se torna melhor preparado para julgar os outros),
590
reconhecendo
nelas um carter de norma constitutiva, e no apenas moduladora ou, tal apreciar
Foucault, normalizadora, torna-se indispensvel para que o cidado seja um
(homem livre) e participe ativamente da vida pblica. Percebe-se, assim, que o conceito de
homem pressupe o do (cidado). A educao modifica juridicamente o seu
programa, e passa a assumir a eloqncia, a arte da persuaso e a dialtica como requisitos
fundamentais para constituir o novo homem grego, predisposto aos debates, s querelas na
(praa), ao (argumento), e s decises da Helilia. Para tanto, ressurgem os
sofistas, docentes profissionais, capazes de ensinar a (virtude) poltica, atravs de um
novo conceito de conhecimento, menos intimista, menos subjetivo, mais pblico: a
(tcnica poltica).
591
atravs do ensino desta tcnica ou arte poltica que os
sofistas, a contragosto de seus contemporneos, vo transformar a (educao) na
formao do homem para a (cidade), habilitando-os a serem cidados comuns,
conhecedores das (normas) e da (virtude poltica0), mas tambm
preparados para dirigirem o espao pblico.
592
Comea a se fechar, aqui, o ciclo educativo
do que neste trabalho pretende se concluir: a constituio dos gregos como juristas
curadores de si.
A virada antropocntrica proposta pela sofstica coloca ento o homem como eixo
da vida poltica, retirando-o de sua singularidade na homologia com a natureza, e lhe
dando um papel de destaque na constituio da (cidade). Trata-se, contudo, de um
humanismo reiterado, de um nico homem, de um nico indivduo e no de toda a
humanidade (e o conceito de humanismo sofstico certamente deve ser para os gregos
interpretado de maneira restritiva), que sofre duras crticas, mas cujo papel singular em
demonstrar o lugar que o homem bem educado, porque fruto dessa nova
(educao) poltico-normativa, sempre cuidadoso de si mesmo, de seu
(modo de agir normativo), e, nesse aspecto, a medida de si mesmo. Isso se torna claro na

590
O conhece-te a ti mesmo na valorizao do bom julgamento pelo autoconhecimento aparece de maneira
incontroversa no famoso dilogo entre Scrates e Eutidemo, recuperado por Xenofonte. Ver: Xenofonte,
Memorveis, IV, II, 26.
591
PLATO, Protgoras, 319, a 322, b. O meu ensino tem por objeto a prudncia no que respeita aos
assuntos prprios, de modo que a administrao da casa seja o melhor possvel, e, no que respeita aos da
cidade, de maneira a dirigi-los na perfeio em atos e palavras. Ento (disse eu) estarei a seguir bem as tuas
palavras? Segundo me parece, referes-te (arte de governar) e prometes formar bons
cidados? isso mesmo, Scrates (disse Protgoras), isso o que eu me proponho fazer
592
Plato faz aparecer este especfico papel dos sofistas inmeras vezes. Veja-se as principais nesse sentido:
PLATO, Protgoras, 349, a. os sofistas pretendem ensinar a virtude ( )
ou sustentam . (educar os homens); PLATO, Apologia de Scrates, 19, e 20, b. Os
sofistas dizem possuir conhecimentos de (virtude) humana e poltica
213

grande tese do homem-medida de Protgoras, exposta por Plato em Teeteto e tambm
confirmada por Sexto Emprico em Contra os Matemticos: o homem a medida de todas
as coisas, das que so como so e das que no so como no so.
593
E a crtica que recai
aos sofistas se deve ao seu paradoxo, por ser uma educao de natureza poltica, dirigida
(cidade), mas para um homem individual, egostico, e no de uma coletividade.
A crtica que os sofistas sofrem, conquanto o apuro que conserve, no pode deixar
de ser afastada, ao menos num importante aspecto, e que diz ao carter normativo que aqui
se enleva. Quando se fala na educao sofstica e na sua preocupao com o homem
individual se est longe da desconsiderao do carter coletivo e poltico do homem, tal
como se preocupa paradigmaticamente Aristteles, mas o que se pretende, como bem
sustenta Untersteiner, afastar a compreenso de um humanismo dirigido idia de raa
humana, conceito certamente esse muito contemporneo para as preocupaes da filosofia
grega socrtica. Trata-se, apesar da insistente discusso, e que melhor habilita o dilogo
entre Plato e Protgoras, da idia de que o homem a medida de todas as coisas e no a
raa humana, logo, o que importa no a sua condio de existncia, mas a maneira como,
dispondo-se na (cidade), so ou deixam de ser. H, ento, inevitavelmente, certa dose
de preocupao com a conduta realizada pelo indivduo, seu (modo de agir), seu
cuidado consigo, to mais que a existncia humana. Falar num nico homem pressuposto
para perceber a conduta individual, e, assim, poder perceber que a sua educao pode lev-
lo coexistncia no apenas em grupo, ou mesmo no mundo, mas, sobretudo, na
(cidade).
594

Apesar da sofstica padecer de significativos vcios, como o ensino da dialtica e da
retrica para muitas vezes ludibriar o adversrio e ter sucesso na vida pblica,
595
ou por se
tratar de mero exerccio de adulao para Plato,
596
o que evidentemente no pode ser
deslembrado que a educao grega para os sofistas assume conotao nitidamente
poltica, vez que se volta ao ensino da (tcnica poltica). Trata-se de uma
nova disposio que os sofistas atribuem (educao), sobretudo no aspecto que
transcende a simples formao das virtudes individuais, bem como na clara liberdade de
aprendizado, j que procura muitas vezes ensinar o jovem naquilo que efetivamente tem

593
PLATO, Teeteto, 152, a.; SEXTO EMPRICO, Contra os matemticos, VII, 60.
594
UNTERSTEINER, Mario. Sofisti. Milo: Bruno Mondadori, 1996, 115-125.
595
PLATO, Grgias, 456, e.
596
PLATO, Grgias, 463, b.
214

interesse ou habilidade.
597
Para alguns, tal Hpias, o propsito da educao a simples
conformao da (virtude poltica) atravs da transferncia de um saber
acumulativo, que pretende com as matemticas e a msica tambm preparar os jovens para
o meticuloso exerccio da demagogia retrica. Para outros, j lanando o esboo platnico,
tal Protgoras, o ensino desta virtude poltica formar o indivduo, formar o seu esprito e
seu (modo de agir) de cidado, dando-lhe alm das matemticas e da msica, a boa
formao gramtica, a elegncia da oratria, o uso ostensivo das normas, e a segurana da
dialtica.
598

Completa-se, ento, com as elucubraes sofsticas, mesmo contrariamente as
tantas crticas que se fizeram, o que Plato designa como o grande papel da
(educao): a formao do indivduo. Atravs do ensino de uma cultura geral, a formao
do indivduo se completa quando disposto publicamente na (praa). Doravante, o
indivduo formado em suas virtudes privadas e pblicas torna-se apto a transferir o legado
grego aos novos cidados, orgulhando-se por no ser brbaro, e assumindo o grande
sentido da (educao), que no mera transferncia de um saber utilitrio, mas de
um conhecimento sobre o mundo e sobre si mesmo, desvelado na sua prpria constituio.
A original reflexo platnica, que estende os anos de formao para alm da escola, num
processo de construo crescente,
599
propicia transformar o jovem no grande homem
grego e lhe d um sentido fundante, qual seja, o de estar sempre em constante processo
educativo.
600
a busca de uma excelncia humana, virtuosa, porque curadora das artes, da
casa, da cidade e de si mesma que se apresenta formao do indivduo.
A (educao) corresponde, assim, a essa formao global que constitui o
cidado grego, iniciada com a bravura da guerra e a sensibilidade sugerida pela harmonia
dos sons e das belas letras, e concluda com a insero do indivduo na (cidade) pelo
ensino cuidadoso da austeridade da experincia jurdica. a recepo do conceito de
liberdade e de cidadania fora das academias que fazem florescer o lugar privilegiado que a
especificidade da (educao) jurdica ocupa na tradio grega. A educao para o

597
Plato deixa perceber, sobretudo atravs de Protgoras, que a educao sofstica abre uma nova frmula
na (educao) grega, em razo da valorizao no apenas dos conhecimentos que se devem de modo
coletivo passar aos atenienses, mas pela admisso de conhecimentos que podem ser transferidos
individualmente, conforme a capacidade e o desejo de cada um. Ver PLATO, Protgoras, 318, e. Os
outros sobrecarregam os jovens. Quando estes procuram fugir de um tecnicismo excessivo, os sofistas
foram-nos a atirar-se sobre ele, ensinando-lhes o clculo, a astronomia, a geometria e a msica e, ao
mesmo tempo que dizia isto, lanava um olhar a Hpias ao passo que quem vier ter comigo no estudar
mais nada seno o assunto que o trouxe c.
598
PLATO, Hpias Menor, 368, b-e.; PLATO, Protgoras, 318, e.
599
600
PLATO, Repblica, 540, a.
215

bom uso das normas atravs do controle de si mesmo e da ateno construo poltica,
conjugada abstrao filosfica, permite o homem grego se reconhecer na sua forma
humana (num original sentido de humanismo), e ter a si como uma idia, como uma
imagem genrica universalmente validada de homem. Conhecer a si mesmo, como quisera
a percepo socrtica dos escritos de Delfos, pressupe no um conhecimento individual
apenas, egocntrico, mas o conhecimento de si para conhecer o mundo, para conhecer o
que faz de todo homem um homem grego. Um conhecimento obtido pela
(educao) e que leva o indivduo a zelar por seu (modo de agir normativo),
essencialmente humanista e justo, mas inspirado e voltado para o cidado solitrio. essa
forma de antropologia filosfica que desloca a singularidade do jovem para a compreenso
da educao da humanidade, que busca sempre assumir uma plenitude moral, uma forma
de experincia asctica.

2. O

2.1. O e a cultura de si

Os cidados gregos, ao viverem essa forma de jurisdicizao da realidade,
preocupavam-se cotidianamente com o contedo normativo das leis da cidade, de tal modo
que uma das mais devastadoras crticas de seu carter, que um ateniense poderia ouvir, era
que desconhecia a lei. O desconhecimento, a ignorncia normativa suplantava at mesmo a
desobedincia normativa. Stone mostra, com referncia ao julgamento de Scrates, o que
mais tarde acabaria por influenciar a formalista prudncia romana e o princpio da
ignorantia legem neminem excusat: A lei impe ao cidado o dever elementar de
conhecer a lei. Ele no pode esquivar-se argumentando ignor-la (...) Na poca de
Scrates, a maioria dos cidados era alfabetizada, e as leis eram divulgadas em quadros de
avisos. Em Atenas, no era necessrio recorrer a um advogado para saber a lei. Nesse
sentido, nenhum ateniense podia alegar ignorar o que era legalmente certo ou errado.
Na verdade, um cidado que fosse acusado de tal ignorncia certamente se sentiria
ofendido.
601
Essa concepo de que a norma est em todos os lugares, de que o cidado
deve conhec-las j que elas o constituem como cidado e ser humano levou Pndaro a

601
STONE, I. F. O julgamento de Scrates. Trad. Paulo Genriques Britto. So Paulo: Companhia das
Letras, 1988, p. 100-101.
216

refletir: (A norma reina sobre todas as coisas), como
mencionado outrora. Isso significa tambm sustentar, para alm da idia de uma
moralidade envolvida na questo jurdica, que a norma como elemento prescritivo no se
reduzia para os gregos na mera frmula: dado um fato A, h um dever-ser B, mas ia um
pouco alm, noutras extremidades, reservadas conformao subjetiva dos cidados.
Essa mesma construo, que os romanos tambm experimentariam por influncia
grega atravs do princpio da pacta sunt servanda, conforme a clssica pergunta lanada
por Ulpiano: Quid enim tam congruum fidei humanae quam ea, quae intere os placuerunt,
servare? (O que haver de mais compatvel com a lealdade humana do que respeitar aquilo
que foi pactuado?),
602
exigindo de todos o conhecimento da obrigatoriedade do contrato
feito entre si, ou mesmo conforme o princpio da ignorantia neminem excusat, que exigiria
a presuno iure et de iure de que todos os cidados deveriam reconhecer o contedo das
normas, vez que a ignorncia no seria aceita como desculpa, demonstra claramente essa
jurisdicizao da (episteme) clssica e o papel que o olhar dos juristas tem na
formao do espao pblico. Os antigos, em decorrncia da (cidade) ter um sentido
prprio para o homem, impem a publicidade a tudo aquilo que para eles tm algum
sentido constitutivo. Publiciza-se o inesperado e o improvvel. Deslacra-se o privado e o
expe ao pblico, para que este acompanhe o acontecimento e atravs de sua palavra
discutida, tambm publicamente, exera politicamente na cidade a sua manifestao
geral e irrestrita, tornando-se observvel. Sua palavra, suas aes, seus dilogos ocorrem
no campo da visibilidade. Tudo deve ser cuidadosamente observado quando o homem se
descortina. De igual modo o (jurista) torna-se visvel e seu olhar constitutivo
publicamente reconhecido. Ocorre, portanto, uma (teatralizao) da
personagem jurdica do homem, do stilus do jurista e seu olhar constitutivo: a inspicere ad
adspicere, seja no papel de magistrado, de acusador, de orador, seja, enfim, como qualquer
cidado grego que participa dos desgnios normativos.
Por essa razo, o que se percebe no mundo clssico que o olhar do jurista sai de
sua interioridade, carregando seus valores e suas compreenses de mundo, de homem
grego, no sentido civilizatrio do termo e se projeta na realidade, a fim de constitu-la sua
imagem e semelhana, como outrora dito. Da simples (contemplao), quando ainda
restrito s perquiries sobre a justia, tem-se o (espetculo), o lugar da realizao

602
Ulpiani lber singularis regularum. in Textes de droit romain. 3 ed. Org. Paul Frdric Girard. Paris:
Arthur Rousseau, 1903, p. 437. O que haver de mais compatvel com a lealdade humana do que respeitar
aquilo que foi pactuado?
217

da justia, cujo regente, o observador, o (espectador), em suma, o cidado grego,
faz do obscuro o visvel, o (observvel), a justia realizada e o cuidado coletivo das
normas ( ). O olhar do
(jurista) sai de sua passividade de mera contemplao em direo sua experincia
constitutiva de seu cenrio, do que regularmente observvel. As personagens, que o
amplo jurista grego ento pode assumir na especificidade das funes afeitas questo da
justia, carregam portanto esse carter muitas vezes teatral, numa leitura positiva que o
conceito invoca, destinado por suas aes e por seus processos a tornar visvel a todos e
utilizar a experincia jurdica como uma grande pea tragicmica,
603
destinada antes do
que aos atores aos outros, (cidade), no para diverso ou para a fantasia, mas para
prender a ateno de todos os espectadores, de todos os cidados na realizao da justia,
no uso coletivo das normas, e no modo como as personagens jurdicas, que nada mais so
do que tambm os prprios cidados, demonstram a constituio do (modo de
agir normativo) grego como um hbito virtuoso deste modelo homem, bem como a
consecuo da experincia jurdica como austeridade e plenitude moral.
Os gregos foram responsveis, nesse aspecto, por transformar a consecuo da
justia, inicialmente reservada (casa), ao mbito privado, das relaes familiares
em algo vasto, coletivo, numa espcie de cuidado pblico, do qual todos deveriam se
ocupar. A justia exercida poca da civilizao cretense, levada s mos do rei na poca
palaciana aps as desavenas jnicas entre aqueus e elios, deixa sua condio de privado
do espao pblico e passa a constituir um grande elemento de educao dos ento cidados
gregos. Como a fuga de Odisseu do canto das sereias, a justia passou a ser coisa pblica,
coisa de todos, que pertence antes (cidade) do que clausura das casas. Tornando-
a pblica, as personagens jurdicas comearam a encen-la tambm publicamente, no
apenas nas Grandes Dionisacas (festivais destinados apresentao de comdias e
tragdias no sc. V a.C.), mas doravante nos tribunais do povo.
604

A anlise das personagens jurdicas que tramam seus dilogos nos espaos
pblicos, sobretudo as figuras especficas que se encarregam de conduzir os debates sobre

603
Agostino Masaracchia sustenta que a cidadania da Atenas clssica uma cidadania do debate e a reao
do ateniense mdio aos litgios nas causas civis e nos contrates polticos nos processos pblicos ou nas
assemblias eram influenciadas diretamente pela sua experincia como membro do pblico teatral e vice-
versa. MASARACCHIA, Agostino. La prosa greca del V e Del IV secolo a.C. In.: Storia della letteratura
greca. Org. Giovanni DAnna. Roma: Tascabili Economici Newton, 1995, p. 52.
604
Nesse sentido, ver: GLOTZ, Gustave. La cit grecque. Paris: Albin Michel, 1988, p. 241 e segs.; JARD,
A. La Grce antique et la vie grecque. Paris: Librairie Delagrave, 1914, p. 199 e segs; e, GERNET, Louis.
Droit et institutions en Grce antique. Paris: Flammarion, 1982, p. 157 e segs.;
218

a justia para dentro de uma estrutura jurdica acabam revelando, com todas as suas
especificidades, certa estilizao da conduta jurdica, da conduta preocupada com os ideais
de justia de uma dada episteme, quando as decises e as execues judiciais so feitas de
certo modo por todos.
605
A investigao do modo como o processo grego, quer nas
demandas civis, quer nas criminais, desenrola-se permite trazer aportes para adiante
trabalhar o direito como problematizao moral, como experincia de ascese, em suma,
como uma prtica de si.
Certamente os gregos de um modo geral, ao menos em Atenas, Esparta e na
Lacedemnia, no podem ser generalizados como curadores de si, como sujeitos que
sabem fazer o bom uso das normas, de modo amplo e extraordinrio. Uma leitura ingnua
como essa, alm de causar espanto, pode trazer inmeros desentendimentos e
inconvenientes. Claro que a realidade democrtica dos gregos no era perfeita, nem mesmo
no tocante estrutura costurada pela legislao, quanto no que diz com a bondade e a
honradez coletiva. Muitas vezes o palco em que atuavam as personagens jurdicas
representava mais um jogo incessante de vaidades oratria, e, negativamente vinculada
reputao do orador, do que ao bem- estar da comunidade.
606
Os gregos constituram uma
sociedade conflituosa, voltada aos processos, uma tendncia que se deve s suas origens
belicosas,
607
por vezes de maneira srdida e desnecessria, e, da mesma maneira,
especialmente no que se refere s personagens tcnicas jurdicas, uma sociedade muitas
vezes formada por homens vis e juristas desgovernados. Inmeras foram as comdias
aristofnicas e os escritos jusfilosficos que bem demonstraram a lastimvel situao em
que as instituies democrticas jurdicas muitas vezes se encontravam em Atenas. Nesse
sentido, Digenes Larcio retoma uma sentena que os gregos diziam e que muito
demonstra esse costume de mover processos demasiadamente:
(mover um processo at se um asno morder um co).
608

Essa realidade desprezvel, embora no fosse constante, muitas vezes era
achincalhada pela literatura clssica. Veja-se, por exemplo, Aristfanes, que em sua
Vespas, muito bem critica o velado interesse de um juiz por sua magistratura e o modo
como as questes da justia s vezes passavam ao largo desta preocupao com as normas.

605
GERNET, Louis. Slon. In: Les grecs sans miracle. Org. Riccardo di Donato. Paris: La Dcouverte-
Maspero, 1983, p. 62-65.
606
COHEN, David. Law, violence and comunity in classical Athens. New York: Cambridge University,
1995, p. 61.
607
EURPEDES, Orestes, 507 e segs.
608
LARCIO, Digenes, Vida dos filsofos..., IV, 17.
219

Essa pea que estreou em 422 a.C. mostra como Filoclon, um senhor fantico e habituado
funo de magistrado acaba sendo, num certo dia, aprisionado por seu filho Bdeliclon e
impedido de ir sesso de julgamento. Segundo o enredo, o filho procura cur-lo de sua
mania judicatria e destacar o fato de serem os jurados meros instrumentos dos
governantes, enquanto Filoclon a todo instante tentar mostrar-lhe quantas vantagens
pessoais lhe trouxeram os anos passados dentro do Tribunal. Os prprios escravos de
Filoclon, Xantias e Ssias, que comeam o dilogo, mostram o desejo insano de seu dono:
Se vocs esto curiosos por saber, faam silncio: vou dizer qual mesmo a doena de
meu senhor: a paixo pelos tribunais. A paixo dele julgar; ele fica desesperado se no
consegue ocupar o primeiro banco dos juzes. Prosseguindo a discusso, Aristfanes
coloca um coro de velhos jurados como Filoclon, fantasiados de vespas (tendo embaixo
da barriga um agudo ferro que a todo mundo pica), para ir at casa de Bdeliclon antes
do amanhecer e tentar arrast-lo para os julgamentos daquele dia. Com astcia, o filho
convence o coro, que persuade Filoclon a se contentar com o julgamento dos casos
ocorridos em sua prpria casa, como o furto de um queijo da despensa feito por Labes, seu
co de guarda. Sem perceber, Filoclen que se orgulhava de jamais ter absolvido um
acusado e sentia certo prazer (Sou mesmo um infeliz! Se eu pudesse matar voc! ... mas,
com qu? Depressa! Uma espada ou uma sentena condenatria; mais adiante: Como
vou suportar a idia de ter absolvido um acusado? Que ser de mim? Deuses venerveis!
Me perdoem! Fiz isso tudo sem querer; este no o meu hbito), acaba absolvendo seu
co. Com a atitude inusitada de Filoclon, Bdeliclon comea a ensinar o pai para
novamente viver na (cidade), de maneira educada e politizada, sem viver do
(trs bulos recebidos por dia para o exerccio da atividade, criado por
Pricles).
609
Entretanto, o pai, que viveu para a magistratura, enlouquece, insulta a todo
instante os demais cidados, mostrando os vcios e os males que a instituio do jri causa
e metaforicamente vai danar na frente do coro.
Essa mesma experincia do julgamento por poder e por dinheiro, levantada nas
Vespas, encontra eco em Xenofonte ao refletir sobre a constituio da repblica ateniense:
se ele aspira qualidade de juiz, menos pelo desejo de realizar a justia do que pelos
prprios interesses
610
O autor vai ainda mais longe na sua apologia socrtica, criticando os
juzes que condenaram o primeiro professor, ao expor o terrvel e funesto ofcio da
magistratura como forma de realizaes pessoais por orientao divina: os juzes, ou

609
610
XENOFONTE, Repblica de Atenas, I, 15.
220

revoltados de seu discurso, ou vaidosos de preferncia que o cu lhes concedeu, julgaram
...,
611
ou, por suas embaraosas decises imotivadas.
612
Certamente Xenofonte, tal
Aristfanes, procurou criticar esse modelo de papel desempenhado por alguns cidados
que viam na experincia jurdica uma forma de subsistncia, substituindo toda a
(educao) e todo o modelo de consecuo de justia criado pelo esprito grego. Contudo, a
par das distores que havia no modo como muitos cidados gregos repensavam a questo
da realizao da experincia jurdica, no se pode certamente abstrair toda uma forma
particular de experincia civilizatria em razo dessas situaes traumticas. A
especificidade de uns no pode, sinedocamente, retirar-lhes a generalidade de uma dada
formao social, ao menos como dado antropolgico. Nesse sentido, a austeridade da
experincia clssica construda por todos os cidados, j que todos eram juristas, naquela
concepo ampla que se falava, construa-se no mundo clssico de maneira pblica,
exemplar e poltica nas mos daqueles cidados que, num dado momento, ocupavam as
personagens jurdicas que experimentavam a realizao da justia. Eis porque se lhes
impunha, desde cedo, um (modo de agir normativo).
A palavra (modo de ser/agir), que sustentar em Aristteles a derivao para o
vocbulo tica, como estudo do comportamento humano, assume entre os gregos, apesar
de algumas variaes, a designao de costume, hbito, a conduta caracterstica da vida
humana vista desde um lugar individual. Trata-se de um carter natural da espcie,
613
uma
qualidade da alma,
614
que cada indivduo carrega consigo, e que tende, se bem cuidado, a
um (bom temperamento). Por isso, a preocupao com a formao do (modo
de ser) do homem grego desde a tenra idade expressiva e constitui, como adiante se ver,
o grande propsito da (educao) operada pela civilizao clssica. H que se bem
formar o futuro cidado nas devidas virtudes e no devido cuidado com as normas. Era
notrio que os gregos preferiam ter uma bela morte a uma vida desonrada,
615
por essa
razo, Aristfanes lana a sua importncia, quando insistia ironicamente em suas peas
que, uma vez mal constitudo, mal formado, dificilmente a (cidade) conseguiria
mud-lo: (nunca conseguirs fazer um
caranguejo andar direito).
616

611
XENOFONTE, Apologia de Scrates, 6.
612
613
ARISTTELES, Histria dos animais, IX, 34, 619, b.
614
ARISTTELES, As partes dos animais, IV, 11, 692, a.
615
XENOFONTE, Repblica de Esparta, IX, 1.
616
ARISTFANES, A paz, 1083.
221

A educao permite aos homens se constiturem paulatinamente segundo um
(modo de ser) virtuoso, mas de fato, o (modo de ser) se constitui, sobretudo, a partir
de duas premissas fundamentais: um conhecimento de si mesmo e a sua prtica.
necessrio que o indivduo exera no apenas uma potncia sobre si mesmo, como queriam
os gregos, mas exercite sobre si um autoconhecimento, a fim de compreender a sua prpria
condio humana. Jamais ser conhecido por costume se antes no o conhec-lo. Apenas o
homem que se conhece sabe exatamente o caminho que escolhe para os seus atos. Scrates
claro em seu dilogo com Alcibades, ao mostrar-lhe a intrnseca relao que existe entre
a necessidade de conhecer a si mesmo e tambm de si prprio se ocupar.
617
Contudo,
jamais ser por todos reconhecido se no tiver um modo de conduo de vida que o
particularize. O (modo de ser) se forma pelo hbito, e o hbito o meio de formar
precocemente o carter. No tem apenas dimenso individual, como a constituio
subjetiva, mas ala espectros maiores, mais amplos. O (modo de ser) existe na medida
em que os outros cidados tambm so capazes de, por ele, reconhecer a identidade, a
singularidade de cada um. Quando Plato sustenta que qualquer pessoa sempre sabe
tudo, sem embargo muitas vezes esteja se referindo para os intrpretes idia de que a
essncia de todas as coisas pertence estrutura do mundo, outros levam a orao platnica
ao sentido, ainda arredio, do mbito pblico, da (sentido erstico).
618

Nessa mesma esteira, o (modo de ser) ganha em Aristteles um lugar
privilegiado, j que no se pode falar em poltica e na estruturao da (cidade) sem
que se cuide de uma reflexo tica. Se a finalidade moral da cidade o bem-viver junto dos
cidados, a constituio, as leis e os decretos que os imprimem devem necessariamente ser
legtimos (embora esse termo no fosse assim reconhecido pelos gregos) e dotados de uma
virtude excelncia do homem grego. Para que a constituio seja reta e se salvaguarde
numa armadura legislativa justa e bem feita, diz Solange Vergnires, imprescindvel
que esteja sustentada e fundamentada pela retido do (modo de ser) coletivo. O hbito
e a maneira de ser e agir de cada indivduo se tornam o cimento da cidade e o requisito
para que o supremo Bem, a (felicidade) se realize. O peso do (modo de
ser) parece ser entre os gregos realmente de suma importncia, sobretudo para a dimenso
coletiva que o carter pessoal de cada um poderia instigar. Hesodo salienta que
(o erro de um nico cidado a vergonha da cidade).
619

617
PLATO, Alcibades, 128, d 129.
618
PLATO, Eutidemo, 296, d.
619
HESODO, Os trabalhos e os dias, 240 e segs.; e 1056.
222

Por essa razo, a preocupao com o (modo de ser) e com a constante
formao do indivduo parece ser algo singular na cultura clssica.
(envelheo aprendendo sempre muitas coisas).
620
Esse verso de Slon, que
Plato menciona algumas vezes, demonstra claramente o sentido da constituio perene
dos indivduos. A mesma idia tambm encontra eco nos dilogos de Esquilo, ao pressupor
que os cidados mais velhos tambm no podem se acomodar com o conhecimento e o
(modo de ser) que j possuem, devendo estar sempre dispostos a aprender:
(at aos velhos fica bem aprender coisas requintadas).
621
Sem
embargo tenham o sangue frio, e por suas experincias de vida, tendam ao pessimismo,
acrimnia, e, portanto, a ter um (mau carter), o que no significa de modo
algum vcio ou falta de virtude, Aristteles tambm acredita na possibilidade de constante
formao, para fugir natural fraqueza da velhice e sua (malignidade).
622

Apesar do pessimismo aristotlico em razo do sujeito que sucumbe conscientemente aos
vcios, por se tornar incurvel,
623
o (modo de ser) se conforma com o hbito, e,
portanto, com os atos, as escolhas e os raciocnios que se fazem durante toda a vida.
Aquele que domina o seu (modo de ser), porque exerce com austeridade e
rigor os seus hbitos, tende a se ocupar de si mesmo com vagar e pacincia e, se o praticar
ao longo da vida, ter uma velhice virtuosa. A conduo do indivduo para uma velhice
honesta era indispensvel para o grego, sobretudo para atingir uma plenitude moral.
Xenofonte dizia que prefervel era uma velhice o mais honrada possvel simples fora da
juventude.
624
De outro lado, Plato rememora a idia de que o homem, para ser
(superior a si mesmo), deve, mesmo antes de comandar os outros, saber cuidar de
seu (modo de ser), comandar a si mesmo, ter domnio de si mesmo, idia que
influenciar sculos mais tarde o mundo latino.
625
Entretanto, tudo depende,
necessariamente, das escolhas que o indivduo faz em sua vida. o resultado do que
livremente decide que configura o seu (modo de ser) e o torna ou no virtuoso. Por
isso a boa formao indispensvel, para que ele faa sempre boas escolhas. a escolha
que se reconhece pela (uso) das opes que se abrem ao cidado diante das tantas
bifurcaes que a vida lhe oferece. Aristteles chama isso de (escolha

620
PLATO, Laques, 188, b.; 189, a.; PLATO, Amatores, 133, c.
621
SQUILO, Agammnon, 583, s.
622
ARISTTELES, Retrica, II, 12, 1389, a; I, 13, 1389, b 1390, a.
623
ARISTTELES, tica a Nicmaco, VII, 8, 1150, b.
624
XENOFONTE, Repblica de Esparta, X, 1.
625
PLATO, Grgias, 491, d.; XENOFONTE, Memorveis, I, 6.; PLATO, Repblica, IV, 430, e 431,
a.; PSEUDO-SNECA, De moribus, 82; CCERO, Paradoxa stoicorum, V, 1, 33.
223

intencional) que visa a um fim, fruto de uma inteligncia prtica, e permite distinguir o
indivduo com (temperana) do indivduo com (incontinncia), como
adiante se investigar.
626
Somente o homem que escolhe os caminhos certos na vida, seja
na dinmica da (casa), seja na (cidade), fugindo das paixes e dos vcios e
buscando a temperana, a moderao, que configura seu (modo de ser)
virtuosamente e se torna, nessa medida, um homem virtuoso. Para Aristteles, a grande
diferena entre um homem virtuoso e outro que no o , reside no fato de que aquele faz o
que deve fazer intencionalmente, em razo das coisas s quais visa, aquele que faz
obras de virtude, primeiro, com conhecimento de causa e depois, intencionalmente, em
razo das mesmas.
627

Por essa razo, a escolha pressupe, novamente, que o indivduo tenha um cuidado
de si, um conhecimento de si, e, logo, um autodomnio, para saber agir conforme a sua
razo e contrariamente ao seu apetite.
628
Contudo, para os gregos, no bastava que o
indivduo conhecesse a si mesmo ou conhecesse o que viriam a ser as virtudes, sobretudo,
a justia, na maior grandiosidade do termo, se no praticassem esse conhecimento atravs
do hbito. O (modo de ser), como diz Bittar, resultante da inculcao da virtude na
reiterao de aes do homem, pelo prprio homem.
629
Por isso, tambm, no bastava que
os homens dissessem coisas justas, seno agissem da mesma maneira. O justo vincula-se,
sobretudo atravs da (justia como virtude), com o (modo de ser) de cada
um. Segundo Xenofonte, muitas vezes o homem pronuncia a justia, mas pela
desvinculao com suas virtudes acaba produzindo ainda mais injustia:
(dizendo coisas justas, muitos fazem coisas injustas).
630
H,
portanto, uma inevitvel correlao entre o agir e o conhecer as coisas. De nada adianta
apenas conhecer, se no se souber bem utiliz-lo no mundo dos homens. A sabedoria no
se constri apenas pelo conhecimento, tal fazia Scrates com sua maiutica, mas tambm
pelo uso, pela dinmica material, pelas prticas empreendidas pelo indivduo. Todo saber
para os gregos pressupunha um carter material, como visto, pois a mera contemplao
apenas acessa o campo divino, mas no singulariza as virtudes dos homens na realidade.
Do mesmo modo que h uma correlao entre agir e conhecer na constituio de
um bom (modo de ser), porque o homem senhor de si mesmo, como dizia

626
ARISTTELES, tica a Nicmaco, III, 2, 1111, b.; VI, 12, 1144, a.
627
ARISTTELES, tica a Nicmaco, II, 4, 1105, a.; VI, 12, 1144, a.
628
ARISTTELES, tica a Eutidemo, II, 7, 1223, b.
629
630
XENOFONTE, Memorveis, IV, 4.
224

Aristteles,
631
tambm existe uma estreita ligao entre esse conhecer e o ouvir para bem
conform-lo. Abre-se, ento com Herclito, um campo vastssimo atravs da homologia,
uma forma de sabedoria que se apresenta ao homem a partir do instante em que ele, com
uma imensa sensibilidade, coloca-se em harmonia com o cosmos, e concorda, ouvindo o
(saber). Sustenta o efeta, que o homem que compreende o mundo, e se torna apto a
agir conscientemente segundo o seu destino, j que o seu (modo de ser
humano) o (destino).
632
H uma tica do ouvir, porque o homem deve saber
ouvir para poder ser tudo-um, para poder homologar com o mundo. Apenas o homem que
sabe escutar e ouvir o (saber) pode inserir-se no mundo, e compreender que seus atos
no apenas lhe pertencem, mas pertencem sua condio humana e comunidade. Quem
escuta encontra sua identidade e pode bem-pensar, pensar com efetividade, pensar
verdadeiro, e o bem-pensar, diz Alexandre Costa, a maior virtude.
633
J aos que dormem,
ignorantes, no h homologia, portanto, no h possibilidade do indivduo se identificar
sensivelmente com a sua voz interior.
Por essa razo, diz Herclito: ,
(Bem-pensar a maior virtude, e sabedoria dizer coisas
verdadeiras e agir de acordo com a natureza, escutando-a).
634
Agir de acordo com a voz
interior significa, ento, ligar a prticas dos homens s suas compreenses, aos seus juzos,
ao seu conhecimento sobre o mundo. A homologia constri o (modo de ser), porque
funcionaliza o homem, porque correlaciona no apenas agir e conhecer, mas pensar e agir,
ou melhor, agir conforme um pensar. Trata-se de uma concordncia que legitima os
hbitos escolhidos pelos indivduos nos caminhos da vida. De igual modo deve ser o
(modo de agir normativo), capaz de se homologar aos critrios de justia,
saber ouvir (eis aqui, talvez, o grande princpio da eqidade, quando o magistrado ouve o
caso, a realidade, e a procura fazer concordar, ajustar com suas particularidades, s normas
dos homens). O jurista deve, desde logo, ser um homologante, nos termos heraclticos.
Em contrapartida, o (modo de agir normativo), recorte neste ensaio
singularizado, representa a parcela constitutiva do (modo de ser) do cidado grego,
caracterizada pela dimenso pblica, quando situada nas discusses, nas assemblias, nos
tribunais da (cidade), e pela esfera privada, quando referente ao modo como o

631
ARISTTELES, tica a Nicmaco, III, 5, 1114, b.
632
HERCLITO, Fragmentos, CXIX.
633
COSTA, Alexandre, Comentrios. In: HERCLITO. Fragmentos. Org. e Com. de Alexandre Costa. Rio
de Janeiro: Difel, 2002 p. 229.
634
HERCLITO, Fragmentos, CXII.
225

indivduo, nas relaes estabelecidas em suas atividades de subsistncia ou mesmo nas
relaes familiares, desde as obrigaes do parentesco, do gnero, s obrigaes
vinculadas atividade sexual, ao (amor), reflete e age conforme as normas (num
amplo sentido) de sua cultura. O (modo de agir normativo) , portanto, o
modo como o cidado grego conduz a sua vida, conduz a si mesmo, e, nessa medida, serve
conduo espiritual e material dos seus concidados, de acordo com a ocupao com as
normas estabelecidas numa dada (episteme) clssica. Trata-se do hbito e da
maneira de vida indispensvel formao do indivduo para que ele se torne cidado,
vinculado construo de suas virtudes, sobretudo (justia como virtude), e
vinculado constituio da prpria (cidade). Por essa razo, o (modo
de agir normativo) se torna a pea-chave para a compreenso das transformaes ocorridas
no indivduo ao longo de sua vida, pela assuno de suas caractersticas de liberdade e de
justa medida, bem como para o entendimento do modo completo como o homem deve
realizar suas experincias, especialmente jurdicas, como formas de autoconstituio, de
subjetividades, como esttica existencial, j que por ele passa a ser chamado a se
conformar como um sujeito moral.
O (modo de agir normativo) grego, que Hegel melhor define como
Gewohnheit (hbito), no se exerce num espao de invisibilidade tramada por discursos, e
aqui a distncia de Foucault ou de Derrida imensa, nem tampouco na conscincia
individual, mas, pelo contrrio, realiza-se num Sitz (sede) comum a muitos indivduos.
635

H, inevitavelmente, uma dimenso pblica deste modo de conduo de vida voltada
ocupao que o indivduo tem com as normas da cidade, e todos os elementos e efeitos
dela decorrentes, desde a simples discusso de seu contedo em plena (praa),
quanto pela participao ativa na elaborao da lei, da consecuo da justia nos tribunais,
na declarao e execuo dos julgamentos pblicos, etc. Estabelecer um
(modo de agir normativo), que se constitui desde a tenra idade pela especializao
programtica da (educao) jurdica, significa singularizar no homem grego aquilo
que lhe imanente prpria condio de cidado grego; significa abrir-lhe uma fenda na
sua formao de homem grego no apenas destinado s artes, guerra, matemtica,
astronomia, medicina; mas sua formao poltica, sua preparao como orador, e,
nessa medida, ao seu aprendizado jurdico. Contudo, o (modo de agir
normativo), se ele pode efetivamente ser ensinado, como quisera o Mnon platnico,

635
HEGEL, Georg. Wilhem Friedrich. Grundlagen der Philosophie des Rechts. Berlin: FU, 1998, p. 258.
226

representa no somente o saber marginal, difundido das questes jurdicas, como outrora
se falava, a ser aprendido por qualquer cidado ante a ausncia da profissionalizao do
direito e a ponto de transformar a todos como (jurista), nem tampouco apenas o
conhecimento da expertise jurdica operacionalizada pelas personagens jurdicas gregas
nos processos pblicos. Ele antes uma experincia, uma arte jurdica do (bem
fazer), que vincula uma (prtica), uma (teoria) e que se realiza nas escolhas
virtuosas que o indivduo faz juridicamente ao longo da vida, constituindo-se como
cidado austero, seja fora dos tribunais, com a (prtica do justo), seja pela
(escolha intencional), pela deciso debatida na oratria helistica, seja pela
contemplao da (isonomia) ou da (equidade) quando travestido de uma
personagem jurdica.
Ademais, o (modo de agir normativo) representa o retalho em bisel,
que se pode retirar do amplo espectro do (modo de ser) do homem grego, voltado s
preocupaes com sua conduta na casa e na praa, e, nesses termos, com o
(justo poltico) e o (justo domstico). Atravs dessa
ateno despendida, o homem constri os seus hbitos, evitando a corrupo da alma pela
homologia com a sua voz interior, mas buscando em si mesmo encontrar uma experincia
jurdica com austeridade e com vistas a uma plenitude moral. Ouvindo, torna-se, ento o
jurista, asctico, contribuindo para fazer dos outros indivduos bons cidados, como
produtos e causas de aes virtuosas na (cidade).

2.2. Juristas curadores de Si

Como visto, aos gregos no interessa instituir um cdigo sistemtico sobre a sua
vida, sobre os gestos, nem tampouco na questo da sexualidade. A reflexo empreendida
por Foucault
636
demonstra que os gregos estavam efetivamente preocupados em estipular

636
Sobre a questo do cuidado de si, de modo mais especfico, convm ler: FOUCAULT, Michel. Sexualit
et solitude. Dits et crits (org. Daniel Defert et Franois Ewald). Paris: Gallimard, v. 4, 1994, p. 168-177.;
_____. Les techniques de soi. (trad. F. Durant-Bogaert) Dits et crits (org. Daniel Defert et Franois
Ewald). Paris: Gallimard, v. 4, 1994, p. 783-812.; _____. Le combat de la chastet. Dits et crits (org.
Daniel Defert et Franois Ewald). Paris: Gallimard, v. 4, 1994, p. 295-308.; _____. Lhermneutique du
sujet. Dits et crits (org. Daniel Defert et Franois Ewald). Paris: Gallimard, v. 4, 1994, p. 353-366.; _____.
Lcriture de soi. Dits et crits (org. Daniel Defert et Franois Ewald). Paris: Gallimard, v. 4, 1994, p. 415-
430.; _____. Usage des plaisirs et techniques de soi. Dits et crits (org. Daniel Defert et Franois Ewald).
Paris: Gallimard, v. 4, 1994, p. 539-562.; e ERDMANN, Eva. Die literatur und das schreiben lcriture
de soi bei Michel Foucault. Ethos der Moderne: Foucaults Kritik der Aufklrung. (org. Eva Erdmann,
Rainer Forst e Axel Honneth) Frankfurt: Campus Verlag, 1990, p. 260-279.
227

as condies e as moralidades de um uso, ou seja, com a maneira pela qual os indivduos
dirigiam a sua vida sexual de modo normativo, e no propriamente em codificar os atos
sexuais e sobre os prazeres, como os cristos mais tarde se dedicaram a fazer, na distino
entre o proibido e o permitido, entre o moral e o imoral.
Havia para os gregos, ento, todo um conjunto de preocupaes que levava os
indivduos a estabelecerem qual o regime de sexualidade eles deveriam se impor; quais as
condies com que ele realizava seus atos sexuais e qual a importncia que a eles dava em
sua vida. Todavia, preciso verificar, que a preocupao sexual voltada prtica dos
prazeres e no interdio propriamente dita das condutas representava um problema
muito maior, que extrapolava a questo dos desejos e dos prazeres, podendo alar o uso
cotidiano das normas de maneira geral, como visto. Essa preocupao normativa de todo
ampla e relacionada integralmente com os homens conduz a uma idia fundamental: de
que todos os homens, nessa medida, precupavam-se com as normas.
Cumpre, ento, aqui, sustentar que a figura subjetiva jurista assumia entre os
gregos conotao certamente diversa da que a tradio ocidental experimentar anos mais
tarde, ao menos no sentido refletido, outrora sustentado por Radbruch, como a personagem
afeita ao direito desde uma tecnologia, como uma (tcnica)
637
. A concepo de
jurista no sentido que at hoje se lhe atribuiu, que para alguns nasce apenas com a recepo
dos glosadores ou dos commentateurs (comentadores) franceses na baixa Idade Mdia,
638

enquanto para outros j se visualizava na figura dos iurisconsultus republicanos da antiga

637
Gustav Radbruch talvez tenha sido o jusfilsofo que mais se debruou nessa tentativa de compreenso da
figura subjetiva do homo juridicus, deixando pistas sobremaneira importantes para a tentativa de
compreend-lo. O filsofo, que a partir do terceiro pargrafo de sua clssica obra Rechtsphilosophie,

procurou tentar indagar ontologicamente a figura subjetiva do jurista. Sua leitura faz uma investigao
analgica da figura do homo juridicus a partir das concepes psicolgicas do alemo Eduard Spranger, que,
no incio do sculo passado houvera estabelecido em sua obra Lebensform as diferentes estruturas anmicas,
ou formas de vida, indispensveis para as diversas realizaes espirituais da alma humana. Segundo
Radbruch, Spranger, ao classificar as figuras subjetivas do homo theoreticus, homo conomicus, homo
aestheticus, homo socialis, homo politicus, e o homo religiosus, acabara por negligenciar um espao
autnomo para a figura subjetiva do homo juridicus, em virtude de sua constituio como um tipo
psicolgico complexo. Para Spranger, o Rechtsmensch no teria uma estrutura simples, mas sim mista, ora
entre a figura do homo socialis, ora entre o homo theoreticus. Todavia, Radbruch defende a necessidade de se
definir o homo juridicus como uma figura subjetiva parte; como uma forma subjetiva autnoma,
independentemente de sua proximidade com as demais formas, e, independentemente da complexidade de
sua constituio.
637
A defesa de um status autnomo para o homo juridicus, segundo Radbruch, justifica-se
pela relao direta que o jurista experimenta pelos valores da justia e da paz social. Para o autor, apesar de
serem trs os fundamentos a que a idia de direito se encontre ligada: justia, segurana, e fim, este ltimo,
ao contrrio dos demais, no se mostra como valor jurdico especfico, mas redutvel ao outros valores. Logo,
justia e segurana so as grandes variveis de constituio do homo juridicus. Para aprofundar essa idia,
ver: RADBRUCH, Gustav. Rechtsphilosophie. 2 Aufl. Heidelberg: C.F. Mller, 2003, p. 96-102 [ 13 Die
Psychologie des Rechtsmenschen]
638
WIEACKER, Franz. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit: unter besonderer Bercksichtigung der
deutschen Entwicklung. 2 ed. Gttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1967, p. 227 segs.
228

Roma,
639
no permite uma aproximao idntica que a civilizao balcnica reservava
em sua especificidade. Ao contrrio do que a reflexo contempornea propicia, sobretudo
em razo de um pensamento sistemtico e funcionalmente dividido pela cincia, bem como
pela profissionalizao da burocracia estatal, o jurista grego, enquanto uma modalidade
subjetiva do homem, tal quisera o professor da escola de Heidelberg, estava muito longe
dos padres atuais, e, a sua anlise pressupe se despir dessa noo moderna para
investigar os contornos daquilo que poderia ser definido como (jurista) no mundo
clssico.
A figura subjetiva do jurista grego, embora muitas vezes se concretize nas
personagens de alguns cargos exercidos pelos cidados na (cidade), como juzes,
oradores, legisladores, denunciadores etc., no pode nem de longe ser equiparada
especificidade contempornea ou mesmo particularidade deixada pelo legado romano.
Sem embargo existissem cargos que se ocupassem das questes que envolviam aquilo que
hoje poderia se definir como campo jurdico,
640
cuja anlise outrora feita pode muito
ressaltar o modo como a noo de experincia jurdica se constri enquanto experincia
asctica, no h como neles restringir a figura do jurista tico. Ser jurista no mundo grego,
partindo da compreenso de que o prprio conceito de direito grego era muito diferente do
que modernamente se estreitou com a cincia, significa ser antes e por conseqncia
cidado grego.
Pensar sobre o jurista grego pensar sobre uma de suas arestas que, desde o
processo de uma (educao) jurdica, conforma o jovem a assumir sua
singularidade no mundo a partir de seu (modo de agir normativo),
nitidamente humanista e justo, e o transforma em homem grego. Portanto, quando se
reflete o jurista grego se est, a todo instante, refletindo no apenas as personagens que o
indivduo poderia assumir diante do exerccio e da busca da justa medida, mas
especialmente a prpria noo de homem grego, que se torna cidado pela ocupao
virtuosa de si e pelo cuidado com as normas. O jovem s se torna cidado grego,
formado no sentido platnico e no custoso termo que os sculos VI a IV a.C. iro construir,
quando aprende a refletir os valores de seus antepassados, a compreender e exercitar a
(virtude), e a inserir-se na vida pblica pelo domnio e pelo cuidado normativo. Ser
cidado grego , de modo pressuposto, ento, ser jurista. E ser um cidado corajoso,

639
USSANI, Vincenzo Scarano. Lars dei giuristi: considerazioni sullo statuto epistemolgico della
giurisprudenza romana. Torino: G. Giappichelli, 1997, p. 41 e segs.
640
BOURDIEU, Pierre. Raisons pratiques: sur la thorie de laction. Paris, Seuil, 1994, p. 55.
229

bondoso, feliz, livre, amigo, que age sempre em direo ao bem,
641
e com vistas
(humanidade), fim da condio existencial do homem grego,
642
ser um
homem que exercita e assume um virtuoso (modo de agir normativo).
Deve-se ter em vista, para evitar tortas reflexes, que o saber jurdico grego, em
razo da ausncia enciclopdica dos saberes, ou a falta de unidade entre as positivaes das
cidades gregas, sobretudo com o grande avano das colnias, um saber material,
voltado s prticas jurdicas, ao exerccio do que mais tarde se definir como prudncia, e
menos um saber tcnico, especializado, guardado na clausura de cargos burocrticos ou na
complexa e abstrata rede da teoria jurdica. , no fundo, como bem sustenta Bittar, um
pensar prtico que acompanha toda civilizao grega.
643
So prticas caracterizadas por
elementos discursivos, tal como apreciar Foucault em Les Mots et les Choses, e que no
podem ser fechadas numa espcie de racionalidade prpria. um saber vinculado queles
que o produzem, no tirania de sua autoridade intelectual, mas de seu
(modo de agir normativo), por isso se pode evidenciar o elo entre essa forma de
Lebensfhrung (conduo de vida) e o saber produzido. A vinculao entre as
prerrogativas para a formao dos juzes com as da cidadania, como visto, transforma as
prticas jurdicas atenienses numa forma de saber da cidade.
644

A prpria racionalidade grega um saber da cidade, uma forma de agir sobre os
homens e no sobre as coisas, segundo Jean-Pierre Vernant.
645
Sabiam os gregos que todo
cidado um dia poderia vir a empreender a funo de juiz num dos tribunais populares ou
arbitrais, ou de algum modo se veria, dada a caracterstica conflituosa entre os ticos, como
parte de um processo, seja no papel de acusador na (ao pblica), seja como

641
ARISTTELES, tica a Nicmaco, I, 8, 1099,

a
642
ARISTTELES, tica a Nicmaco, II, 2, 1103, b
643
BITTAR, Eduardo C. B.. A justia em Aristteles. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 36. No
entanto, o pensar prtico no deixou de acompanhar toda criao grega, dado que todo saber brota em um
determinado contexto social, inclusive voltado para este.
644
LIMA, Paulo Francisco Butti de. Histria e retrica na Grcia clssica. In: Discurso Revista do
Departamento de Filosofia da USP, So Paulo, n. 21, 1993, p. 181.
645
VERNANT, Jean-Pierre. Les origines de la pens grecque. 9
me
ed. Paris: PUF, 2002, p. 133. La raison
grecque ne sest pas tant forme dans le commerce humain avec les choses que dans les relations des
hommes entre eux. Elle sest moins dveloppe travers les techniques qui oprent sur le monde que par
celles qui donnent prise sur autrui et dont le langage est linstrument commun : lart du politique, du rhteur,
du professeur. La raison grecque, cest celle q ui de faon positive, rflchie, mthodique, permet dagir sur
les hommes, non de transformer la nature. Dans ses limites comme dans ses innovations, elle est fille de la
cit. [trad. do autor: A razo grega menos formada no comrcio humano com a as coisas do que nas
relaes dos homens entre si. Ela foi menos desenvolvida pelas tcnicas que operam sobre o mundo do que
por aquelas que se ocupam com os outros, em que a linguagem o instrumento comum: a arte do poltico, do
orador, do professor. A razo grega aquela que, de modo positivo, refletido e metdico permite agir sobre
os homens, no de transformar a natureza. Nos seus limites como nas suas inovaes, ela filha da cidade]
230

querelante na (ao privada), seja mesmo como orador, se destacadas fossem as suas
habilidades.
Ento, a prtica jurdica exercitada nos tribunais torna-se, apesar de seu especfico
exerccio, um saber de todos; um saber ao qual qualquer cidado pode ter acesso, logo,
uma forma de saber difundido, como prefere Paulo Butti, que se desenvolve a partir de
cada um e para todos.
646
Ainda que fora do cargo de juiz, mas porque algum dia viria a s-
lo, o homem grego se constitua como cidado justamente porque conhecia, atravs do
ensino de uma (educao) jurdica, esta forma de saber, esta experincia realizada
nos tribunais, mas que, de fato, representava uma experincia cotidiana, que cada cidado
realizava e atravs dela formava seus valores e suas virtudes que o auxiliariam nos
julgamentos pblicos. um saber que se pratica dentro das esferas destinadas
organizao da justia, mas, sobretudo fora delas, porque a clausura da justia no fazia
parte da sua prpria concepo para os jusfilsofos gregos, a ver-se pelos tribunais
coletivos e populares.
Essa no especializao transforma, assim, o saber jurdico grego num saber de
amadores, num saber marginal feito com naturalidade e imensamente correlato ao
(modo de agir normativo) empreendido pelo cidado. No h, portanto, uma
expertise jurdica,
647
nem tampouco um programa prprio que circunde a temtica da
justia, mas a sua caracterstica persuasiva que se exercita por meio do debate e da
construo dialtica de argumentos constri um saber longe dos limites das prticas
institucionalizadas, e nitidamente vinculado s experincias jurdicas vivenciadas por cada
cidado. Este saber pragmtico, que de algum modo a todos alcana e a todos interpela
exigindo um alto grau de compromisso e responsabilidade,
648
esclarece em parte a estreita
vinculao que nesta tese, em parte, procura-se esboar: a relao entre homens virtuosos
como juristas curadores de si e a constituio de uma experincia jurdica austera e
asctica.

Aristteles insistentemente dizia que se os arquitetos assim se fazem construindo,
e os tocadores de lira tangendo seus instrumentos, igualmente os homens se tornam justos
cuidando de suas prticas normativas, ocupando-se de si mesmo, e praticando atos
justos.
649

646
LIMA, Paulo Francisco Butti de. Histria e retrica ..., p. 181.
647
LIMA, Paulo Francisco Butti de. Histria e retrica ..., p. 181.
648
ARISTTELES, tica a Nicmaco, III, 5, 1113, b.
649
231

Havia, portanto, uma espcie de jurisdicizao da realidade, a partir do momento
que todos os cidados, atrelados ou no a algum ofcio jurisdicional, estavam a todo
instante se ocupando das prticas jurdicas, e, nessa medida, preocupando-se em realiz-las
conforme o modo como julgavam correto conduzirem a si mesmo. Saliente-se tambm o
fato de que, em algum momento da vida, os gregos, pensando agora nos homens, seriam
rbitros, e, logo, inevitavelmente se ocupariam da questo jurdica.
650
Cuidavam de si,
para, nesses termos, cuidarem dos outros, fosse na simples condio de homem que vive
politicamente, fosse na condio de uma personagem jurdica especfica. A preocupao
em serem virtuosos, em conhecerem o mundo, em buscarem o supremo Bem, o bem
individual e o bem da comunidade, em serem temperantes porque capazes de fugir das
paixes, da covardia e do excesso, em serem sensveis homologia da natureza e
harmonia da msica, em serem sujeitos morais e responsveis, em cuidarem do bom uso
das normas para levar os homens justos realizao de sua felicidade, tornam-se
pressupostos de uma excelncia na constituio de seu (modo de agir
normativo). nesses termos que se pode falar, ento, que todo homem grego era jurista,
mas, sobretudo, nestes termos que se pode sustentar que todo cidado grego, medida
que se preocupava com o seu (modo de agir normativo), procurava alcanar
uma experincia jurdica asctica, j que disposto a realiz-la sua imagem e semelhana.

3. Essncia e finalidade do direito

3.1. A constituio de si

Os gregos se preocupavam, por toda a formao e a educao que recebiam, com o
modo como deveriam se portar, agir, falar, compreender o mundo etc. Havia uma esttica
de si, uma esttica pessoal, que se destinava a buscar a mxima compreenso de si mesmo
e um cuidado consigo para poder ser aquela excelncia moral de si mesmo. No por outra
razo, a experincia jurdica exerceu um papel decisivo na vida dos gregos, medida que
a norma, naquele sentido amplo, e do jurista, tambm naquela vasta concepo,
impunha ao direito um papel singular de constituir virtudes.

650
232

Douglas MacDowell afirma que esse cuidado projetado pelo agir normativo fica
evidente em diversas passagens da experincia jurdica clssica. O preocupar-se consigo,
para, nessa medida, preocupar-se com os outros estava no centro de toda a rbita positiva.
Uma das formas de evidenciar isso era com a lei que proibia a preguia,
651
vez que o
sujeito preguioso no trazia mal apenas para consigo, mas para toda a sociedade. Uma
norma como essa, num contexto no capitalista nem protestante, tem um valor fundamental
de direito constitutivo, pois empurra o homem, o cidado a cuidar constantemente de si.
A questo do cuidado de si um dos temas mais instigantes da experincia grega,
certamente por sua peculiaridade jamais vivida em outros tempos, e traduz uma discusso
que, no fundo, da ordem do normativo. Dentre as leituras possveis, sem dvida, a feita
por Michel Foucault, no seu derradeiro projeto de vida em torno da sexualidade, das mais
bem orientadas. As concluses a que chega consegue traar um panorama muito preciso do
modo como, atravs de temas como sexo, desejo, prazer, o homem grego se relacionava
com o (norma).
Foucault procura entre os gregos, em sendo um arquelogo como se apresentou na
dcada de sessenta e setenta, algumas sadas para os problemas de uma sociedade
disciplinar e de prticas normalizantes e poder ostensivo, que o mundo experimentava
naquele ps-Guerra. Em busca da sexualidade, dos prazeres, e da constituio da
subjetividade, o projeto foucaultiano elege o sujeito como foco, e passa a sobre ele se
debruar em La Volont de Savoir, LUsage de Plasir e Le Souci de Soi, bem como de seus
derradeiros cursos no Collge de France, dos binios de 1980/81, 1981/82, 1982/83 e
1983/84. O que pretende repensar a sexualidade classica como forma de exerccio
pessoal de vida plenamente livre, porm, ao mesmo tempo, virtuoso e no moral.
Se em La volont de savoir, sustenta que a sexualidade, muito ao contrrio de ter
sido reprimida na histria, foi posta em discurso, fosse no confessionrio, fosse no div
etc., em Lusage de plaisir, mostra como os gregos, fizeram da sexualidade uma
experincia moral, tal o direito. Com isso, mostrra que os gregos viam na austeridade
sexual desde outro ponto de vista, ou seja, como um conjunto de prticas a quele chama
de tcnicas de si ou prticas de si, muito ao contrrio da histria traada pela pastoral
crist da carne, que imprimiu as noes de virgindade, da condenao do amor pederstico,
da defesa da fidelidade conjugal, ou seja, toda uma nova tica, toda uma nova moral da
conduta sexual. nesse sentido que Le souci de soi tambm mostra que, a partir do sc. II,

651
233

esse sentido se apaga, e no lugar da condenao dos excessos do sexo, aparecem os
cdigos do casamento, da moral da renncia, da valorizao da mulher, da fidelidade e
reciprocidade etc.
A reflexo foucaultiana aos gregos se direciona para as construes filosficas em
torno da ascese, da (amizade), das tecnologias de si, da esttica da existncia, enfim,
em torno dos cuidados e das prticas subjetivantes. Essa idia j aparece no curso
intitulado Subjectivit et Vrit, proferido no binio de 1980-1981 no Collge de France,
quando afirma categoricamente que, para se buscar um profundo conhecimento do cuidado
consigo, para autodeterminar-se e ter o pleno conhecimento de si prprio, como forma de
melhor entender como o homem foi posto na posio de objeto de saber e de poder,
indispensvel buscar uma enquete sobre os modos institudos de conhecimento de si e
sobre a sua histria
652
Os gregos auxiliam neste aspecto, examente porque se preocuparam
com aquela (boa ordem) social e pessoal de que se falou h pouco, da ateno
dada ao bom uso dos prazeres, do domnio sobre o prprio corpo.
Para Foucault, apesar das diferenas usualmente colocadas entre pagos e cristos,
e a despeito do modo drstico como o ato sexual fora constitudo pelo cristianismo, a
filosofia moral da Antigidade tambm permitia que existisse uma certa associao entre a

652
FOUCAULT, Michel. Subjectivit et vrit. Dits et crits (org. Daniel Defert et Franois Ewald). Paris:
Gallimard, v. 4, 1994, p. 213. ... comment le sujet a-t-il t tabli, diffrents moments et dans diffrents
contextes institutionnels, comme un objet de connaissance possible, souhaitable ou mme indipensable?
Comment lexprience quon peut faire de soi-mme et le savoir quon sen forme ont-ils t dfinis,
valoriss, recommands, imposs? Il est clair que ni le recours une exprience originaire ni ltude des
thories philosophiques de lme, des passions ou du corps ne peuvent servir daxe principal dans une
pareille recherche. Le fil directeur qui semble le plus utile pour cette enqute est constitu par ce quon
pourrait appeler les techniques de soi, cest--dire les procdures, comme il en existe sans doute dans toute
civilisation, qui sont proposes ou prescrites aux individus pour fixer leur identit, la maintenir ou la
transformer en fonction dun certain nombre de fins, et cela grce des rapports de matrise de soi sur soi ou
de connaissance de soi par soi. En somme, il sagit de replacer limpratif du se connatre soi-mme, qui
nous parat si caractristique de notre civilisation, dans linterrogation plus vaste et qui lui sert de contexte
plus ou moins explicite: que faire de soi-mme? quel travail oprer sur soi? comment se gouverneren
exerant des actions o on est soi-mme lobjectif de ces actions, le domaine o elles sappliquent,
linstrument auquel elles ont recours et le sujet qui agit? [trad. do autor: Como o sujeito foi posto, em
diferentes momentos e distintos contextos institucionais, como um objeto de conhecimento possvel,
desejvel ou mesmo indispensvel? Como a experincia e o saber que se podem fazer de si mesmo foram
organizados atravs de certos esquemas? Como esses esquemas foram definidos, valorizados, recomendados,
impostos? claro que nem o recurso a uma experincia originria, nem o estudo das teorias filosficas da
alma, das paixes ou do corpo podem servir de eixo central numa pesquisa como essa. O fio condutor que
parece ser o mais til, nesse caso, constitudo por aquilo que poderia se chamar de tcnicas de si; espcie
de procedimentos, que, sem dvida, existem em toda civilizao, pressupostos ou prescritos aos indivduos
para fixar sua identidade, mant-la ou transform-la em funo de determinados fins, e isso graas a relaes
de domnio de si sobre si ou de conhecimento de si por si. Em suma, trata-se de recolocar o imperativo do
conhecer-se a si mesmo, que nos parece to caracterstico de nossa civilizao, na interrogao mais ampla
e que lhe serve de contexto mais ou menos explcito: que fazer de si mesmo? Que trabalho operar sobre si?
Como se governar, exercendo aes onde se o objetivo dessas aes, o domnio em que elas se aplicam, o
instrumento ao qual podem recorrer e o sujeito que age?]
234

atividade sexual e o mal, bem como a presena de regras de monogamia procriadora, a
condenao de relaes do mesmo sexo e a exaltao da continncia. Nesse sentido,
destaca que j estavam presentes poca greco inmeros dos temas que se fizeram
responsveis para constituir uma tica crist, tpica das sociedades europias. Todavia, a
grande distino residia que no pensamento clssico o comportamento sexual, bem como
suas prticas, estariam constitudos num outro domnio, diferente do desejo dos cristos,
mas no prazer, no domnio de uma prtica moral, no bom uso dos prazeres.
Lusage de plaisir mostra que os gregos criaram toda uma teconologia de si, que
resultar num cuidado de si enquanto virtuosos. A inveno dos (afrodisacos)
foi a tentativa de relacionar os atos de prazer com um campo agonstico de foras difceis
de serem dominadas, demodo que nele estaria inserido o comportamento sexual, como uma
efetivo domnio de si, em que o sujeito seria mais forte do que ele mesmo no uso do
poder que exerceria sobre os outros, operacionalizado atravs de condutas e estratgias de
medida, de tempo, de quantidade, de oportunidade, etc. Os (afrodisacos)
gregos, segundo Foucault, estavam na histria clssica ligados com os prazeres da mesa,
isto , com os prazeres da apetite e da comida, e, depois, reportaram-se ao sexo.
Para os gregos, era fundamental, em busca da justa medida, saber controlar atos,
gestos, contatos, os quais proporcionavam prazer, no como a cristandade deixou do
controle do esprito pelo termos da carne, mas para evitar o poder surdo, gil e temvel das
manifestaes da sexualidade que controlam os homens. exatamente neste contexto que
surge o cuidado de si, como uma forma de exerccio de autonomia. Por isso, para os
gregos, pouco importava qual seria o desejo, o ato ou os prazeres moralmente aceitos pela
sociedade. O que realmente era importante era a dinmica que relacionava ato-desejo-
prazer de modo circular, em que o desejo levava ao ato, que era ligado ao prazer, e, por
conseguinte, o prazer que suscitava o desejo. Isto implica afirmar que para os gregos, o
importante era o modo como o indivduo trabalharia com a fora que o levava para os
desejos e para o prazer, fazendo-o levar aos limites e aos excessos. Por isso, era
fundamental pensar no ato sexual a partir da quantidade, nmero, freqncia, os papis
exercidos, pois s assim, era possvel buscar o controle da (excesso). Isso mostra que
a questo do sexo tinha um grande contedo normativo, posto que ambas trabalham com a
noo excesso-temperana, afirmando a continncia como um princpio normativo e
comum, antes mesmo de apenas uma norma moral.
235

A tcnica dos (afrodisacos) colocava o gregos a pensarem sobre a
(uso dos prazeres). No havia, tal o direito cannico se preocupar em
fazer, construir um cdigo sistemtico sobre atos e prazeres, mas estabelecer condies e
moralidade de um bom uso, de um uso equilibrado, de modo a constituir o modo como os
gregos dirigiriam a sua vida sexual. Havia para os gregos todo um conjunto de
preocupaes que levavam os indivduos a estabelecerem qual o regime de sexualidade
eles deveriam se impor; quais as condies com que ele realizavam seus atos sexuais e
qual a importncia que a eles davam em sua vida. Ao contrrio da era crist, em que
normativo j se aproximaria do legislativo, numa reduo, como visto, do (norma)
lex (lei), no havia a preocupao com a criao de um cdigo, mas o uso do
(norma) como estratgia de constituio, vista pela idia de necessidade o ato e o
prazer deveriam estar fundamentados por uma necessidade provocada pelo desejo; pelo
momento saber quando era oportuna a prtica do ato sexual, logo, conveniente
653
; e
pelo status a arte de usar o prazer deveria se modular levando em considerao aquele
que a usa, conforme seu estado.
Por essa razo, a conduta sexual, assim como a conduta dos gregos na
(cidade), estava pautada na idade, no sexo, na condio dos indivduos, nas suas
obrigaes e nas suas interdies. Isto significa que o bom uso dos prazeres era um
princpio de vida, baseado na necessidade, no seu estado e no momento adequado, uma
forma de bem-saber, de saber-fazer, longe de uma sujeio unicidade cristo do sexo.
Foram os romanos os reponsveis pela aniquilao da sexualidade a um cdigo, e, por
conseguinte, atrelando religio e direito, de condenador ou permitir, sem se preocupar com
o contedo a ser exercico individualmente, e, sem se preocupar com o modo como o sexo
se experimentava individualmente, enquanto princpio que levaria em conta princpios
gerais, capazes de guiar o sexo no seu prprio momento, de acordo com o seu contexto, e
em funo de seus prprios fins.
Nessa medida, o sujeito se exercitava enquanto virtuoso, medida que o uso de sua
(temperana), e, de conseqncia, o domnio de si e dos atos, moldavam a vida
sexual extamente em razo da necessidade, do momento e do estado, jamais pela idia de
uma imposio. Por isso o papela do cuidado com o agir, o cuidado com as prticas era
fundamental. No caminho do uso dos prazeres, que diferenciou gregos e cristos, uma
historiografia to nica no pode ser assim formulada, pois, segundo Foucault, a evoluo

653
FOUCAULT, Michel. Histoire de la sexualit II: lusage des plaisirs. Paris: Gallimard, 1984, p. 55.
236

usual e comum de uma exterioridade pag a uma interioridade crist, de uma interiorizao
progressiva da regra, do ato e da falta, no se pode reduzir a tal fato, posto que foi antes
uma reestruturao das formas de relao consigo e uma transformao das prticas e das
tcnicas de apoio dessa relao.
Seguindo em busca da estratgia grega em torno do normativo da sexualidade,
Foucault destaca que a preocupao com a atitute est fortemente gravada nos horizontes
das prticas sexuais gregas.
654
A (atitude) era pensada a todo momento, pois se
configurava como a condio necessria para se atingir a (temperana), logo,
para se alcanar a virtude atravs do bom uso dos prazeres. Foucault sustenta que para os
sbios, o bom uso dos prazeres estava intimamente relacionado a uma dinmica de
dominao de si por si, e ao esforo que ela exigiria. Havia, assim, toda uma
(ascese), sob diferentes formas na modulao do comportamento sexual, em que os
exerccios, as meditaes, as provas de pensamento, os exames de conscincia, o controle
de representaes, constituam discipinas de ensino como forma de conduzir os homens em
direo de sua alma.
655

Quando no controle de sua (atitude), da (temperana) como
estado a ser buscado pelo domnio de si, os homens alcanam a liberdade, porque se
tornam soberanos de si.
656
neste contexto, tambm, que se pode ver a noo de
(liberdade) entre os gregos, como se refletir adiante, isto , a liberdade depende
do bom uso de si, de suas prticas, , antes, uma condio interna do que um
acontecimento exterior. Isto implica afirmar que a liberdade no o contrrio da
escravido, mas o exerccio de um cuidado consigo, de um bom uso de sua
subjetividade.
Por isso Foucault afirma que a intemperana implicaria na idia de passividade, de
no-resistncia, de indolncia, pela submisso fora dos prazeres. Ser
(temperado), encontrar-se com a sua verdade, e, logo, ao contrrio de uma hermenutica
do desejo, tal os moldes cristos, observa-se toda uma esttica de existncia do mundo

654
Isso fica claro quando se percebe, como dito acima, que a prostituio em si no era mal vista e nem
proibida pelas leis, e, sim, o sujeito que a usava, visto que desconstitua a mulher nas sua subjetividade, e,
logo, na sua virtude. Conquanto houvesse tolerncia com as casas de prostituio, o pior era o sujeito que
dela se utiliza, e no a pessoa que se prostitui, porque para aquele, um exerccio evitvel, que destoa da
temperana e desconstitui o Outro.
655
FOUCAULT, Michel. Histoire de la sexualit II..., p. 69. embora seja to importante governar desejos e
prazeres, e apesar do uso que se faz deles constituir um alvo moral de tal preo, no para conservar ou
reencontrar uma inocncia de origem; no , em geral salvo, evidentemente, na tradio pitagrica para
conservar uma pureza; para ser livre e poder permanec-lo.
656
FOUCAULT, Michel. Histoire de la sexualit II..., p. 73.
237

grego. Deve-se entender, com isso uma maneira de viver cujo valor moral no est em sua
conformidade a um cdigo de comportamento nem a um trabalho de purificao, mas
depende de certas formas, ou melhor, certos princpios formais gerais no uso dos prazeres,
na distribuio que deles se faz, nos limites que se observa, na hierarquia que se
respeita.
657
H toda uma preocupao com a estilizao da atitude numa espcie de
esttica da existncia.
Esta reflexo fundamental para entender como os gregos viam o fenmeno
normativo. O (norma) antes um exerccio temperado de si mesmo, na velha noo
do pr-direito grego de vergonha dos excessos, de medo da desonra. Se (norma)
divina era j vista como a impossibilidade de ser egosta e se revoltar com a boa norma dos
deuses, o (norma) era uma forma de empurrar o homem, o (cidado), para
um bom uso das normas. A preocupao com aquelas situaes de excessos, como os
sincofantas, era mostrar como a (atitude) diante do agir normativo est em
consonncia com os ideais gregos da (temperana).
Em torno do comportamento sexual dos gregos, Foucault afirma que no sc. IV
teriam existido as denominadas tcnicas de si, que singularizavam a conduta sexual,
desenvolvidas no pensamento grego e estudadas pela medicina e a filosofia, capazes de
lhes modular singularmente a conduta sexual, sem que se tornasse um sistema inexorvel
de preceitos e sanes ao corpo e alma desviante. Dentre estas formas de saber e de
tcnica sobre o sexo e sobre si mesmo, estariam a Diettica, a Econmica e a
Ertica, vistas como artes de se conduzir, de mostrar o domnio de si mesmo.
De modo sinttico, a Diettica representava a a prtica de si preocupada como a
atividade de dar forma sua conduta, especificamente a partir do regime. Ela se
apresentava aos clssicos como uma tecnologia de si e se evidenciava como uma arte da
relao cotidiana do indivduo com o prprio corpo. Era, pois, uma forma de temperana
em que o indivduo deveria fazer um uso comedido e oportuno dos
(afrodisacos). Atravs de uma ateno centrada na questo do momento oportuno ao sexo
e na correlao entre os estados variveis do corpo e das propriedades das estaes,
manifestavam-se o medo da violncia, o temor do esgotamento e o duplo cuidado com a
sobrevivncia do indivduo e a manuteno da espcie. Com isso, vem tona a
preocupao com a dieta dos prazeres, os risco e perigos, o ato sexual, o dispndio de
energia vital e a ascenso da morte.

657
238

Atravs de exerccios, do cuidado com os alimentos, com as bebidas, com os sonos,
impunha-se um dever de cuidado, de (temperana), de medidas para o bom uso
do corpo em busca dos prazeres. Por isso, uma srie de traos deveriam ser observados
com vistas ao regime dos prazeres, tais como o problema das relaes sexuais e dos
exerccios, o contexto de suas prticas, a freqncia, a sua existncia, etc., e no
propriamente, tal os cristos, a posio natural, as prticas indevidas, o coito interrompido,
a contracepo, etc.
658
Assim, o ato sexual no era visto nos limites do lcito ou ilcito, mas
como uma atividade que, no ponto de interseo entre o indivduo e o mundo, o
temperamento e o clima, as qualidades do corpo e as da estao, pode provocar
conseqncias mais ou menos nefastas, um exerccio que demanda reflexo.
659

J a Econmica representava uma arte do governo domstico, da relao do
indivduo na estilizao de sua conduta; como a arte da conduta do homem enquanto chefe
de famlia. Analisando Ismaco, Foucault afirma que havia toda uma sabedoria para o
casamento, que embora a figura do adultrio, como visto acima, s atingisse a mulher, o
homem tinha para com ela inmeras obrigaes, sobretudo sexuais, como forma de
exercer, do modo mais belo, o seu poder sobre a mulher. uma fidelidade de outra ordem
que se estabelecia, vista como domnio de si, enquanto arte de bem conduzir-se e conduzir
seus prazeres.
Por fim, quanto Ertica, cumpria a arte de se conduzir com vistas ao bom uso
dos prazeres, com o amor, com a conduta recproca entre dois. Por isso, salienta Foucault,
que numa relao comum poca entre um homem e um rapaz, estava em jogo a honra e o
objeto do prazer, num duelo psicolgico. A oposio entre um homem temperante e senhor
de si e aquele que se entregava aos prazeres era muito mais importante, do ponto de vista
moral, do que as divergncias entre as categorias sexuais, isto ter costumes frouxos
consistia em no saber resistir nem s mulheres nem aos rapazes, sem que este ltimo caso
fosse mais grave do que o outro. Isso significa dizer que o comportamento homossexual e
bissexual era comum, j que amar os rapazes era uma prtica livre, no somente pelas leis,
mas tambm pela opinio pblica. Atravs do resgate da Ertica, Foucault demonstra que
o respeito devido virilidade do adolescente e ao seu status futuro de homem livre, numa
percepo do tempo diversa, no se trataria simplesmente para o homem ser senhor de seu
prazer; mas, sim, de saber de que maneira se poderia dar liberdade do outro no domnio

658
FOUCAULT, Michel. Histoire de la sexualit II..., p. 104-105.
659
239

que se exerce sobre si mesmo e no amor verdadeiro que se tem por ele.
660
Nesse sentido,
para os gregos, no que tange ao regime dos prazeres, havia uma esttica da existncia,
em que a histria da tica deve ser compreendida como a elaborao de uma forma de
relao consigo, capaz de permitir ao indivduo de se constituir como sujeito de uma
conduta moral.
Hvia toda uma estilstica da existncia
661
, que se afirmava por uma grande
quantidade de prticas sexuais predestinadas a garantir uma arte da existncia do cuidado
de si. Por isso, o casamento no perodo clssico era um ato exclusivamente privado, um
negcio entre o pai da moa e o futuro marido, independente dos poderes pblicos,
destinado somente a assegurar a permanncia do (casa). Todavia, esse casamento foi
sendo paulatinamente tornado pblico, deixando de ter seu lugar restrito nas instituies
familiares, para se tornar uma instituio cvica, com o aparecimento da figura do
funcionrio ou do padre, para sancionar o ato. Esse , certamente, o perodo em que as leis
passam a figurar, dar conta do casamento, especialmente a lex adulteriis, que marcou o
domnio da autoridade pblica sobre a instituio matrimonial. Foi com os romanos,
portanto, que o casamento perdeu a sua preocupao com o exerccio de uma prtica moral
em casa, para se tornar um ato pblico. Como visto acima, o casamento era visto
juridicamente para os gregos como uma menos simblico do que foi para a tradio
romanista. A questo de si mesmo, a tica do domnio privado, sobre si, sobre a casa e
sobre os outros estava dentre os propsitos de uma ascese espiritual para os gregos. O que
sempre importava era: como agir de modo a se constituir temperado, sem excessos, e,
nessa medida, consituir moralmente o outro.
662

Foucault destaca o papel que a medicina exerca para os gregos nessa tentativa de
auxiliar o homem a alcanar a excelncia de si mesmo (tal como se tem procurado
demonstrar nessa tese sobre o fenmeno excercido pelas prticas normativas). Para ele, os
prazeres sexuais deveriam ter tanto valoraes positivas, como a questo do smen e do
esperma (substncias preciosas para a formao da natureza, da vida, da transmisso da
vida, etc.), quanto negativas, j que representa a perda da substncia vital, pelas doenas,
muitas vezes pela responsabilidade de crises epilticas etc. Os prazeres aparecem, portanto,
sob dois grandes cuidados: a violncia involuntria da tenso, e o dispndio indefinido que
esgota, o que leva concluso de que os atos sexuais deveriam ser submetidos a um

660
661
FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade III: o cuidado ..., p. 77.
662
FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade III: o cuidado ..., p. 101.
240

regime extremamente cauteloso. Para tanto, quatro variveis devem ser observadas no
regime dos prazeres: a) o regime dos (afrodisacos) na atividade procriadora
(visto que h momentos mais favorveis procriao que outros); b) a idade dos
indivduos (posto que no se deveriam praticar atos sexuais nem muito cedo e nem quando
muito idoso); c) o momento favorvel (devendo-se observar que o ato sexual deveria ser
melhor realizado no inverno e na primavera, embora houvesse discusses); d) e os
temperamentos individuais (j que h naturezas aptas ao coito mais do que outras, por
serem mais ou menos quentes e midas). Havia, portanto, toda uma ateno dada ao
trabalho da alma, que sustentava a temperana e procurava conduzir o homem ao bom
uso dos prazeres, devendo controlar ostensivamente o movimento do desejo, a presena
das imagens erticas e o apego demasiado ao prazer.
Isto fica evidente quando o adultrio era visto de outro modo entre os gregos. Ao
contrrio da era crist, era visto como uma fraqueza que o homem deveria limitar, tanto
mais porque a mulher o tolera por uma concesso e por sua honra, tornando-se uma prtica
indispensvel de ser evitada para o bom regime dos prazeres. Assim, o adultrio
condenado, mas no por ferir o outro, nem tampouco, como no perodo cristo, por ser
crime e pecado, mas por no representar o cuidado de si como liberdade, e,
conseqentemente, com o mau uso dos prazeres e da intemperana.
Este cuidado de si que Foucault destaca no campo da sexualidade, certamente
transborda para todos os campos em que a norma assumia um papel de constituir
temperana. O exerccio de experincias, ligado aos prazeres do sexo, da comida, do vcio
etc. era, antes, como dito, uma questo normativa, j que coube ao (norma) conduzir
o homem a fugir (desmedida) em busca do justo meio.
Embora se possa correr o inevitvel risco da generalizao, o que se pretende em
parte nesta pesquisa (numa das linhas de investigao) demonstrar como para os gregos o
direito e o jurista no podiam ser to facilmente separados; como a justia e o ser justo, a
ao justa, o homem justo no podiam ser analiticamente desenhados como categorias
prprias, mas imbricados uns nos outros. A costura que se verifica, e que faz o direito para
os gregos ser visto antes como teoria, como prtica, ou mesmo como justia, a sua
realizao como um problema moral. Nessa medida, aos gregos muito mais importava o
modo como ocupavam de si mesmos na conduo de suas vidas, seja no espao dos
debates pblicos, seja mesmo na privao da casa, de seu hbito, do uso dirio de seus atos
e suas elucubraes, sobretudo no que tange normatizao de suas condutas na atividade
241

legislativa e no exerccio da punio, do que efetivamente pensar o direito atravs de
institutos, modelos, sistemas, cdigos. As reflexes morais na Grcia antiga, e no
diferentes entre os povos do Lcio (ao menos na formao da prudncia no final da
Repblica e incio do Principado), estavam muito mais orientadas para as prticas de si
como experincia em direo realizao de suas virtudes, do que propriamente para a
positivao das condutas em termos modais.
No se trata de uma simples possibilidade de correlao entre direito e moral, seja
atravs de uma profunda distino entre o direito dos homens e o direito divino, seja
mesmo na aproximao de uma perspectiva jusnaturalista. O problema da experincia do
direito entre os antigos coloca a clssica perplexidade moderna, posteriormente
desvendada pela viso hobbesiana, noutros termos, o que certamente tambm impede uma
leitura do normativo a partir das variveis hoje to difundidas. Esse cuidado com as
normas praticado pelos gregos, ao menos depois da (crise social do sc. VI
a.C.),
663
significa o exerccio de uma particular experincia com as condutas positivadas,
ainda que em termos de (leis no-escritas), diferentemente do que o modelo
de Portalis e Cambacers ho de lanar nos anos que sucedem revoluo jacobina. Trata-
se no apenas de uma obedincia lei, ou de uma correlao de mando, como suposio de
uma forma de submisso violncia legtima do estado esteira weberiana, mas uma
ocupao com a experincia jurdica em termos de construo de subjetividades, ou
melhor, de uma experincia normativa constitutiva do homem.
A preocupao com o bom uso das normas, a ver-se pela ateno dada pelos
cidados aos julgamentos pblicos, vez que se tratava de assunto geral e fazia parte daquilo
que se chamava de (vida poltica), participao poltica, abria uma vasta
quantidade de prticas normativas que faziam aparecer entre os gregos uma arte da
existncia do cuidado de si. Nesses passos que a considerao com as normas
representava uma espcie de esttica jurdica da existncia, no s de si mesmos, mas de
todos os cidados e at mesmo da construo da (cidade). O direito assumia entre os
antigos uma conotao eminentemente materialista, embora muitas vezes marcada pelo
ritualismo mitolgico e divino. Havia toda uma (ascese) sob diferentes formas na
modulao do comportamento normativo, quer dizer, havia exerccios, meditaes, provas
de pensamentos, exames de conscincia, controles de representaes, aes individuais,
debates pblicos, execues pblicas, que passaram a constituir as disciplinas de uma

663
VERNANT, Jean-Pierre. Les origines de la pens grecque , p. 58-86.
242

espcie de ensino normativo, indispensveis para a direo das almas. Nessa medida, o
prero s normas significava justamente o cuidado coletivo, e no mesmo compasso
individual, com os desgnios da cidade e de si mesmo, com a sua condio de no
estrangeiro, de homem grego, transformando-se numa espcie de exerccio moral, do qual
cada cidado grego deveria de algum modo se ocupar. O homem grego era instigado a se
reconhecer como sujeito moral de sua conduta normativa, de sua conduta jurdica na
(cidade). Cuidar das normas a partir de um conhecimento sobre si prprio e de um
controle de suas condutas representava condio da existncia do homem grego como
cidado, como experincia de uma vida poltica, j que esta a sua condio natural,
consagrada pela leitura do (homem poltico) aristotlica, e no mera
existncia em sociedade.
664
Ser jurista era em parte ser homem grego, ou melhor, condio
de s-lo.
Isto implica concluir, brevemente, que os homens gregos, apesar das excees,
optavam por um mtodo de fazer a vida, de agir e de viver, de modo ponderado, de acordo
com as normas, e, logo, de acordo com as virtudes, j que a (norma), como visto, o
elogio supremo das virtudes. O homem grego buscava sempre um cuidado de si, e, nessa
medida, um cuidado com as normas, um cuidado normativo, que o conduzisse a ser
honesto,
665
bom, temperado, virtuoso. Assim, o (modo de agir e de pensar
jurdico), quando curador de si, conduzia a experincia jurdica aos seus objetivos
essenciais: (isonomia), (felicidade), (ascese) e
(humanidade).
3.2. Objetivos gerais: e

A plenitude moral, que buscam alcanar os gregos a partir de uma experincia
tematizada em prticas normativas, traz s vistas outro conceito muito trabalhado pela
literatura e pela jusfilosofia clssica, e que se traduz na idia de uma suprema

664
ARISTTELES, Poltica, I, 2, ; ARISTTELES, tica a Nicmaco, I, 5, 1097, b; I, 1169, b. Destaque-
se que o (ser poltico) em Aristteles representa a realizao do homem como
(cidado) medida que este vive na (cidade), e no apenas a mera convivncia coletiva. Neste aspecto,
a tradio dos intrpretes aristotlicos j rechaou a traduo romana do animal socialis, demonstrando ser
erro semntico que expandiu o conceito grego, identificando-o ao aspecto social. O social era apenas o viver
em bando para o estagirita, maneira dos animais, o que no importa na construo do cuidado de si, mas
antes, uma forma de politicidade, de um viver para alm da (casa), e, nesse sentido, um viver voltado
para a noo de governo e de autogoverno, de dominao e moralidade das condutas, da igualdade e da
justia como fins comuns, etc.
665
243

(felicidade). A justa medida, o julgamento moderado, a prudncia, a justia, a eqidade nas
decises cotidianas, atrelados a uma (educao) voltada para as normas, levam o
cidado grego, na dura busca da construo de seu (modo de agir normativo)
a um peculiar propsito: realizar-se e se conhecer integralmente. A boa conduo de sua
vida, o bom uso das normas, o cuidado normativo de si como experincia asctica, que faz
o homem grego se identificar na (cidade), volta-se para a felicidade, fim ltimo da
vida humana (ao menos em grande parte da cultura clssica).
Perscrutar pela (felicidade) do homem grego, como propsito da prpria
condio humana, exige inevitavelmente uma reflexo direcionada para o mbito
normativo, para o lugar da justia, vez que o cuidado com as normas condio da prpria
existncia do homem no espao pblico e no privado, de seu (ser poltico);
assim como necessariamente condio do grego para o alcance de sua realizao, de sua
felicidade. Eis porque, para os gregos, a igualitria participao de todos no espao pblico
alava a um lugar de destaque, pois a (igualdade poltica que teria sua origem
na eqidistncia em relao ao fogo nas rodas dos militares e na permisso para falar a
todos), e todas as suas variaes (igualdade na liberdade de fala),
(igualdade de nascimento), (igualdade de poder), (igualdade aos cargos
pblicos) (igualdade e comunho natural, fundada sobre a identidade de estirpe
ou de sangue), representam o devido respeito com as normas. Saber fazer uma boa ordem
normativa, e saber ser regido por um (boa ordem civil), e, nessa medida, saber
fugir a quaisquer formas de (ausncia de norma) ou de (norma
defeituosa),
666
era, antes de tudo, saber buscar uma condio de retido e correio em
busca da felicidade.
Jamais ser feliz o cidado que no exercita suas virtudes. Porque a felicidade,
embora tenha para Aristteles uma parcela de ddiva divina, ela antes o produto de um
adestramento, de um aprendizado que se produz pela virtuosa atividade da alma.
667
Jamais
ser feliz o cidado que no se ocupa dos desgnios polticos e normativos da
(cidade). nessa medida que se pode reconhecer a felicidade em parte como resultado de
uma ascese jurdica.
Todavia, antes de encontrar a como atividade, como resultado da vida
virtuosa, de uma vida dirigida aos desgnios pblicos e realizao normativa, a partir do

666
OSTWALD, Martin. Nomos and the befinnings of the athenian democracy. Oxford: Oxford University
Press, 1969, p. 57-136.
667
244

instante em que o (bem puro) se identifica com o bem prprio do sujeito, e, assim,
constri-se como o fim da vida moral e no apenas um simples meio, a ver-se pelo fecho
encontrado por Aristteles,
668
necessrio investigar as primeiras formaes sobre a
felicidade entre os gregos, a fim de que se perceba a ntida construo poltica que ela vai
assumindo ao longo da democracia, especialmente aps as legislaes de Slon (594-593
a.C.) e as reformas de Clstenes (509-508 a.C).
A primeira vez que os gregos colocaram a reflexo sobre a felicidade como fim da
vida honrada, da vida virtuosa no foi com a filosofia, mas com a literatura da Ilada e da
Odissia, atravs do termo (afortunado). Certamente o signo que o termo grego
fechava na epopia homrica no assumia, de modo algum, qualquer vinculao com a sua
dimenso pblica ou mesmo poltica. De fato, por (felicidade), (afortunado)
se tem a compreenso de uma srie de elementos vinculados a uma idia de felicidade
material, de prosperidade alcanada pelos homens em razo de ddivas divinas. Restringe-
se, desse modo, propriedade de bens, de uma esposa comportada e econmica, de filhos
que lhe garantissem a velhice e a plenitude da vida entre os mortais.
669
Nesse momento,
quando (afortunado) est tambm muito prximo de (riqueza), de posses, a
felicidade recai na excelncia humana, na figura do heri homrico. Baticles, o heri
magnnimo,
670
longe dos mortais, por sua riqueza, por ter uma deusa como esposa e por
comandar o batalho dos Mirmides, o mais (afortunado) de todos os homens. Os
heris so na terra, ao menos na construo do mito grego, imortais quase-divinos. Por isso
na Odissia, o termo (afortunado) representa um presente dado a esses heris por
Zeus.
671

De outro modo, o desdobramento proporcionado pela reflexo literria vai trazer na
poesia pica tambm um novo plexo de significados para o significante da felicidade. Ora
compreende a noo de ausncia de tristeza, ora os prazeres do amor, ora a glria da
excelncia, ora os dons da beleza. Tales chegou at mesmo dizer que o homem feliz seria
aquele que tem corpo so e forte, boa sorte e alma bem formada.
672
Em todos os casos, a
felicidade pressupe a compreenso da transitoriedade, j que aos mortais a felicidade
temporria, enquanto para os heris estvel. H, ento, inevitavelmente uma relao

668
ARISTTELES, tica a Nicmaco, 1095, a.
669
HOMERO, Ilada, XVI, 596; HOMERO, Odissia, III, 208; IV, 208; VI, 188; XVIII, 19; XVIIII, 273;
XIV, 206.
670
HOMERO, Ilada, XVI, 595-596.; XXIV, 534-537.
671
HOMERO, Odissia, VII, 148-150.
672
LARCIO, Digenes, Vidas dos filsofos ..., I, 1, 37.
245

constante entre (afortunado) e (tempo). Isso se torna claro para Pndaro, para
quem a busca do (afortunado) depende no apenas da riqueza, mas tambm da
vitria nos jogos olmpicos, capazes de dar ao homem, quase-heri, tambm a
transitoriedade do prestgio, mas a estabilidade da honra.
673
Contudo, com as mudanas
provocadas por Slon, e medidas nas palavras de Hesodo, que o termo (afortunado)
comea a assumir a sua profunda relao com (justia). Para o escritor, Cronida teria
dado aos homens a justia, a melhor de todas as coisas, e com esta, Zeus lhes teria dado a
felicidade.
674

Contudo, na obra de Herdoto, que o termo (afortunado) alcana seu
derradeiro sentido subjetivo, naquilo que convencionalmente a doutrina chamou de o logos
de Creso.
675
Trata-se de um dilogo entre o ateniense Slon e Creso, rei da Ldia, sobre
qual seria o homem mais virtuoso da Grcia. Para alguns, representa um dilogo
imaginrio que trabalha os valores que distinguem gregos e brbaros. A par das diferenas,
Herdoto traz no captulo do livro primeiro a viagem de Slon Corte da Ldia,
especificamente quando aquele por este recebido em Sardes, com a exibio dos tesouros
do rei. Logo que recebido, a primeira pergunta de Creso sobre qual seria o homem mais
(afortunado) de todos. Apesar de esperar a resposta de Slon como se ele fosse, o
sbio grego lhe diz que seria Telo de Atenas. Entretanto, insistindo na pergunta, Slon lhe
diz que seriam os irmos Clobis e Bton. Nesse momento Herdoto j comea a empregar
nas palavras do sbio o termo (felicidade), embora naturalmente diverso do
conceito filosfico. Para Slon, esses homens seriam exemplos de homens que viveram na
justa medida. Certamente esse modo de pensar do ideal democrtico ateniense de Slon
irrita ao modo aristocrtico do tirano ldico. Para Creso, ser (afortunado) ter
riqueza, pois essa capaz de lhe dar permanncia e estabilidade na vida. Todavia, para
Slon, (afortunado) o homem que reconhece a justa medida e conhece a medida
humana, negando seus atos de excesso. Em ambos est muito presente tambm a
(sorte), que retira do homem o total domnio de sua riqueza material, e lhe demonstra que
apenas a prudncia e a continncia podem lhe garantir ser bem afortunado.
676
Comea
aparecer em Herdoto um conceito de felicidade muito prximo do que os gregos do sc.
V vo conhecer.

673
PNDARO, Pticas, V, 17-18.
674
HESODO, Os trabalhos e os dias, 279-280.
675
HERDOTO, Histrias, I, 30-33.
676
HERDOTO, Histrias, I, 32, 32.
246

O homem bem afortunado, marcado pelo (privao), pressupe poca de
Herdoto, que fuja dos excessos, dos apetites, para bem conseguir
(terminar a vida).
677
Apenas aquele que conseguir se livrar dos seus desejos e dos seus
piores vcios, pretende o sbio, e atingir a imparcialidade de seu esprito, que no se torna
mais submisso s vicissitudes inerentes condio humana. Quanto mais distante de uma
excessiva autoconfiana e cupidez, tal Creso e Polcrates, mais (afortunado) ser o
indivduo. Contudo, ainda no sc. VII, a felicidade tem natureza material e exclusivamente
subjetiva, incapaz de alcanar uma dimenso poltica, alm de fortemente marcada por um
carter religioso, j que os homens (afortunado), de um modo ou de outro,
tenderiam a uma situao de quase-divindade.
apenas com as reviravoltas experimentadas pelo modelo de vida dos gregos, que
a felicidade comea a ganhar outra dimenso, alm de outro termo. Para Scrates, e mesmo
para Plato, o termo (felicidade) suscita um novo redimensionamento, e j
pressupe que o homem no apenas vive, mas vive em comunidade, estabelecendo laos
de amizade e de necessidade com outros homens. De fato deixa de ser homem e passa a ser
cidado, com toda a plenitude que o termo pode sugerir, como visto anteriormente. Os
prprios hbitos do indivduo se alteram, e o seu sentido no mundo tambm se modifica. A
felicidade, em parte, ainda permanecer marcada pela continncia na busca por riquezas ou
na possibilidade de evitar que outros desejos surjam. H uma proximidade com a idia de
saciedade, tanto vinculada aos apetites, quanto aos desejos. Na verdade, essa idia no se
perder to cedo, pois mesmo em Bocio, ela a fonte de todos os bens.
678
Todavia, de
outro lado, como reflete Plato, a felicidade assume uma dupla dimenso: ela o bem do
indivduo, enquanto condio humana; e ela o supremo bem, enquanto condio poltica
dos cidados.
A imprudncia e a intemperana so para o mundo grego a grande razo da
infelicidade. Para Plato, ao contrrio do que se falava, a felicidade jamais pode ser fruto
dos prazeres, mas o , sobretudo, produto da virtude. Os felizes so felizes por possurem
a justia e a temperana; os infelizes so infelizes por possurem a maldade
679
. No
Banquete, acrescenta: Os felizes so aqueles que possuem bondade e beleza
(Lembrando-se que beleza e bondade so tambm virtudes no quadro platnico).
680
O

677
HERDOTO, Histrias, I, 32, 35-36.
678
BOECIO, Tratado da filosofia da consolao, III, 2 e III, 10..
679
PLATO, Grgias, 508, b.
680
PLATO, Banquete, 202, c.
247

acadmico usa a figura do tirano para demonstr-la. Respondendo Trasmaco, Glauco e
Adimanto, diz que o tirano dominado pelo excesso de paixes, pelos apetites selvagens,
pelos vcios e pelos instintos erticos, incapaz de buscar o bem de todos, seno apenas de
si mesmo.
681
O homem infeliz no capaz de bem dirigir a si mesmo, tampouco o ser em
relao aos outros.
682
Aristteles leva a questo da felicidade para o mbito das relaes
interpessoais, para o lugar do homem no mundo, e sustenta que o indivduo incontinente
no capaz de experimentar nenhuma relao de amizade, porque vive cheio de
remorsos, e, logo, tende a ser infeliz,
683
e tambm no pode viver no espao pblico como
um verdadeiro ateniense.
Segundo Aristteles, as pessoas felizes so aquelas que possuem as trs espcies de
bens, isto , os bens exteriores, os do corpo e os da alma.
684
Todos eles, quando bem
exercitados, cuidados e transformados numa tcnica temperante de si, so capazes de
conduzir o homem felicidade, os exteriores nunca em excesso, os espirituais no importa
a abundncia. De qualquer modo, sustentam os gregos que a felicidade dada a cada um
de acordo com a sua virtude e sua capacidade de bem agir que possui na vida privada e no
espao pblico, e, tal a divindade, diz Aristteles, bem-aventurada no em razo dos bens
exteriores, mas por si mesma, por aquilo que ela , por natureza.
685
Somente a atividade
perfeita do homem, que curou de seu (modo de agir) a vida inteira, pode lev-lo
felicidade, ao bem supremo, razo de sua existncia. Agir virtuosamente, temperar os
apetites, realizar bons julgamentos dos outros constitui o homem num cidado feliz. E no
final da vida, apenas atingiro o supremo bem, aqueles que assim agirem. O bom
julgamento conduz tambm felicidade. O soldado Er, que havia morrido em combate e
experimentou brevemente as coisas do alm, no mito platnico, viu as almas narrarem
suas experincias, e percebeu que apenas aquelas que seguiram a abertura para o cu,
porque caminharam virtuosamente na vida, no estavam sujas e nem cansadas, mas limpas
e radiantes, porque experimentaram a justia e a felicidade.
686

O jurista, nessa medida, s alcanar a (felicidade),
687
quando se ocupar
ao longo de toda a sua vida com o bom desempenho de seu cuidado normativo, quando for

681
PLATO, Repblica, IX, 517, a 592, b.
682
PLATO, Repblica, I, 353, d e segs.
683
ARISTTELES, tica a Nicmaco, IX, 4, 1166, b.
684
ARISTTELES, tica a Nicmaco, I, 1153, b; ARISTTELES, Poltica, VII, 1, 1323, a.
685
ARISTTELES, Poltica, VII, 1, 1323, b.
686
PLATO, Repblica, X, 595, a 621, d.
687
Avanando nesta indagao, cumpre ler Nicola Richer no texto: RICHER, Nicolas. Eunomia e
Eudaimonia Sparte. In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 4, p. 13-38, 2001.
248

prudente e moderado na imperatividade de suas condutas em relao aos demais cidados,
quando for imparcial em suas decises (e a imparcialidade aqui vista no como
neutralidade, mas como moderao de seus apetites, de seus desejos, de seus excessos),
quando buscar, atravs da virtuosidade de seu (modo de agir normativo),
realizar uma experincia jurdica moralmente rgida, numa ascese em busca de sua
excelncia enquanto homem e enquanto cidado. A retido e a austeridade de seus atos,
como legislador, magistrado ou mesmo como jurista, naquele amplo conceito de que se
falava, pressupe um cuidado dirio, na casa e na praa, com a prtica de suas virtudes,
para bem julgar os outros e para bem buscar a prtica do justo, lanando mo dos costumes
e da (equidade) e querendo transformar o seu bem no supremo bem da
coletividade. Transformando suas prticas jurdicas numa esttica existencial, o jurista
grego no apenas se torna virtuoso e atinge a felicidade, mas permite levar a comunidade
sua excelncia tambm. Fugindo de suas cleras, de seus vcios, tal Filoclon, e
procurando ser justo, quo, amigo, e naturalmente feliz, o jurista abre espao para se
identificar no apenas sua racional condio humana, mas com a prpria noo de
(humanidade). no seio da comunidade, quando o direito se realiza como
plenitude moral, mediante uma experincia jurdica asctica realizada por um
(jurista) virtuoso, que o homem encontra o verdadeiro sentido de humanidade.
688

Se no incio da constituio do jurista grego, sobretudo por fora de uma educao
voltada para a (virtude), o que se pretende que o indivduo, por suas prprias
habilidades, pelo seu prprio desenvolvimento, atravs de um (conhece-te a
ti mesmo) socrtico,
689
desenvolva-se sozinho, cuide de si, seja, enfim, aquele que
progrediu (solitariamente), no curso de seu tempo, o que pretende a
(educao) jurdica atravs de sua permanente formao fazer com os olhares do
jurista saiam de si mesmo, fujam da caverna e se ofusquem com a luminosidade do
(modo de ser) da coletividade. Seu propsito, para que siga os passos de sua condio
humana, como quisera Aristteles, a imerso nos anseios, nas paixes e nos objetivos da
vida pblica da (cidade), com a devida (saber material), com o devido
exerccio da (prudncia), e com o profundo cuidado com as normas, mas,

688
689
A escritura dos Sete Sbios no frontispcio do Orculo de Delfos, e que representa a introspeco da alma
ou mesmo o convite ao conhecimento das caractersticas e do (modo de ser) individual, pode ser
encontrada em diversas citaes gregas. Ver nesse sentido: PLATO, Protgoras, 343, b.; PLATO,
Alcibades, I, 124, a b.; PLATAO, Hiparco, 228, c.; PLATO, Leis, 11, 923, a.; PLATO, Filebo, 48, c
d.; Essa mesma construo tambm influenciar os latinos: CCERO, Tusculanae disputationes, I, 22, 52;
CCERO, Leis, I, 22, 58; e PLOTINO, Enades, IV, 3, 1, 1; e SNECA, Consolao Mrcia, 11, 3, etc.
249

sobretudo, a assuno e a recepo do grande viver para os outros, daquilo que os
gregos, dentro de um humanismo intrnseco, repousaram seus olhos: a
(humanidadee), e aqui certamente o sentido tico fala mais alto, como generosidade,
filantropia, benevolncia, caridade, em suma, um cuidado e um amor aos homens.
690

Glotz fala que o grande orgulho dos gregos em relao aos brbaros era o
sentimento de humanidade, uma espcie de (doura), que fazia seus espritos
cultos amarem os homens.
691
Essa benignidade levava os cidados, tanto quanto os juristas,
a serem justos e compassivos, diferentemente do mundo que os rodeava.
692
, seja a
misericrdia com os condenados, tanto que muitas vezes substituam as penas capitais,
como vista na (ao pblica) anteriormente, por outras formas de punio, por
exemplo, o suicdio, seja pela indulgncia na aplicao das leis, seja pela sensibilidade no
como conduziam suas prticas normativas. De qualquer modo, lanando mo, sobretudo,
da (equidade), suavizam os juristas gregos a rispidez das normas da
(cidade), e, nesses termos, almejam a liberdade e a felicidade de todos os cidados a partir
da recepo prtica e espiritual da fraternidade. Ser, ento, um jurista curador de si e
constitudo por um (modo de agir normativo) virtuoso, abre oportunidade
para que, por suas mos, no mundo clssico, no apenas se realize uma experincia jurdica
asctica, mas se consagre toda uma harmonia e uma sensibilidade, toda uma forma de
(piedade) e de (perdo) que o fazia conduzir os homens em direo da
humanidade.

690
DARBO-PESCHANSKI, Catherine. Humanidade e justia na historiografia grega, V-I a.C.. in tica.
Org. Adauto Novaes, So Paulo: Cia das Letra, 1992, p. 47.
691
692
EURPEDES, Electra, 294 e segs.
250

C PROPOSIES: Por um direito constitutivo

CAPTULO I Sntese para a construo de um direito constitutivo

1. A como e a singularidade da jusexperincia greco-
clssica

As hipteses inicialmente levantadas, que circundam o tema desta pesquisa em
torno de sua validade, legitimidade, e limitao, procuraram veicular outra, de natureza
prospectiva, revelada sob o signo possvel de um direito constitutivo. Se h um campo de
investigao j um tanto desenvolvido sobre o direito grego (conquanto incipiente no
Brasil), e percebidas as formas de pensar e de viver em relao s (normas) no
mundo clssico, convm retornar, de modo mais elaborado, quela hiptese esboada:
possvel pensar um direito constitutivo a partir da (filosofia do direito, ou
melhor, filosofia normativa, filosofia do normativo) grega? De onde se deve partir? Quais
os vetores de raciocnio a serem desenvolvidos na trade do saber jurdico moderno entre
analtica, hermenutica e deciso? Quais os efeitos de um nomopensar constitutivo?
Quais as suas diferenas ou aproximaes em relao a outras formas da jusfilosofia
contempornea? Enfim, o que se pode tentar construir a partir dessa noo, enraizada no
mundo clssico, de um direito constitutivo?
As possveis respostas, sobre as quais se debrua este ltimo captulo, pressupem,
antes de tudo, definir o que se entende pela (filosofia do normativo)
prefervel, por coerncia, jusfilosofia , qual o seu papel e o seu sentido diante do saber
jurdico e da realidade, e de que modo pode ela contribuir para a consecuo deste direito
constitutivo. A redefinio ou a reconfigurao da filosofia do direito base
indispensvel para se entender como o direito constitutivo e toda espcie de saberes e
prticas dele oriundos conduzem a uma experincia normativa essencialmente constitutiva.
Partindo-se da linha metodolgica outrora argumentada de um pensamento do exterior,
de uma experincia limite, de prticas e vontade de poder, e, inevitavelmente, de
transgresso, h que se delimitar o que se entende por (filosofia do
normativo) a partir dos gregos, a sua particularidade, e de que maneira talvez seja possvel
pensar diferentemente o direito e sua pragmtica a partir dela.
251

Para tanto, procurando distanci-la da filosofia do direito ou da jusfilosofia legada
da recepo romana medieval, h que se refletir a (filosofia do normativo)
a partir de trs vetores fundamentais: i) um eixo autocognitivo voltado ao engajamento
tico do jurista; ii) um eixo pedaggico voltado ao exerccio tico da filosofia normativa;
iii) um eixo restritivo voltado conteno do jurista na sua atividade interpretativa e
cognitiva.
Num primeiro eixo, a questo socrtica e pindrica do conhecer a si mesmo e do
tornar-se o que se , traduz exatamente o que se poderia recortar nos gregos para uma
definio da filosofia do direito como (filosofia do normativo). Sem
embargo o esquecimento corriqueiro, a (filosofia do normativo) pressupe
um engajamento na existncia concreta, pois justamente a sua imbricao que produz a
sua robustez original e produtiva. condio de sua legitimidade como saber humano, que
seja capaz de reconstituir a relao dos homens com o mundo, e, por conseguinte, entre
eles mesmos. Desse modo, com substrato em Hadot (que assim reflete para a filosofia), a
(filosofia do normativo) no um saber abstrato, desvinculado da
experincia material, na redundncia do termo, mas um exerccio efetivo, vivido, concreto,
um modo de exercer o pensamento de maneira real no dia-a-dia.
693
No simples
(saber) sobre o fenmeno normativo e sobre o ordenamento jurdico, ou sobre as suas
variveis de legitimidade, eficcia e validade, mas uma forma mesma de experincia
pessoal diante do normativo. Tem antes um cunho subjetivo que propriamente racional.
Por isso, a (filosofia do normativo) um modo de pensar sobre o
homem diante do normativo e sobre o modo como ele mesmo se constitui a partir do
fenmeno jurdico, tendo em vista o conceito ampliado de jurista elaborado pelos gregos.
Ela uma forma de (disciplina normativa), em que o indivduo, que dela se
serve, passa a desenrolar um triplo sentido, de ser um discpulo orientado pelos filsofos
do direito antepassados, de ser um condutor de sua prpria existncia como filsofo do
direito, e de ser, sobremaneira, o constituinte de si mesmo como destinatrio existencial
do fenmeno normativo. Essa trindade, da qual se apropria o pensamento
nomofilosfico, , portanto, uma forma de disciplina normativa de si mesmo, de

693
HADOT, Pierre. La philosophie comme manire de vivre. Paris: Albin Michel, 2001, p. 153. La
philosophie, ctait lexercice effectif, concret, vcu, la pratique de la logique, de lthique et de la physique.
La vraie logique, ce nest ps la thorie pre de la logique, mais la logique vcue, lacte de penser dune
manire correcte, dexercer sa pense dune manire correcte dans la vie de tous le jours [trad. do autor: A
filosofia era o exerccio efetivo, concreto, vivido, a prtica da lgica, da tica e da fsica. A verdadeira lgica
no a teoria pura da lgica, mas a lgica vivida, o ato de pensar de uma maneira concreta, de exercer o seu
pensamento de uma maneira correta na vida de todo dia.]
252

transformao pessoal e de aperfeioamento do seu sujeito. Nesse sentido, a
(filosofia do normativo) necessariamente concreta, medida que empurra
o ser e o seu pensar sobre o mundo, e cuja transgresso, pressupe o exerccio dessa
disciplina de si. Eis porque o pensar nomofilosoficamente um devir de si mesmo, j
que no se existe, como visto entre os gregos, se no no ambiente normativo. Porm, o que
se pode compreender por si mesmo, que exposto e constitudo pela
(disciplina normativa)?
Inmeros filsofos se preocuparam com o tema, Michel Foucault, Bataille,
Blanchot, os prprios esticos, Hadot etc., e o fizeram sob alguns signos: experincia
interior, prticas de si, hermenutica do sujeito, entre outros, sempre com vistas a
compreender a filosofia como modo de vida e no simples teoria sobre a realidade.
Logo, deles se valendo, e logrando pensar normativamente o mundo como o fizeram os
gregos, possvel reconfigurar filosofia do direito como uma (filosofia do
normativo) como uma reflexo sobre o normativo, naquele sentido amplo grego de
(norma) um modo normativo de vida, uma prtica existencial a partir da experincia
normativa que o indivduo vivencia no seu cotidiano.
No se pode confundir, naturalmente, esse modo de se definir a filosofia do direito
com a prpria teoria do direito ou a cincia jurdica, j que seu papel, embora no seja
apenas especulativo, por fora de sua imbricao material, tampouco se reduz, tal a
dogmtica, ao campo da prescrio normativa. uma forma de reflexo, que produz um
exerccio do saber em direo ao mundo, e no simples explicao ou abstrao sobre os
fenmenos jurdicos, nem tampouco um saber exegtico voltado normatizao de
condutas. Aproximando-se da busca de um si mesmo, a (filosofia do
normativo) representa uma exteriorizao constitutiva do ser humano no mundo, e, nessa
medida, a busca por soi mme (si mesmo), to caro a Foucault
694
, medida que seria uma
maneira de se retormar o orculo delfiano do (conhece-te a ti mesmo).
695

Num eixo pedaggico, preciso visualizar na (filosofia do
normativo) esse carter de autoconhecimento, mas antes, de imbricao tica no mundo,
pois s assim possvel fugir leitura contempornea que se tem da filosofia do direito ou

694
Inobstante a crtica feita por Hadot a Foucault e sua utilizao do termo pratique de soi (prtica de si),
por acreditar que no o soi (si) que se pratica ou se escreve, mas a prtica de exerccios para transformar
e influenciar o moi (eu), na sua qualidade ativa, certamente interessante, porm, no retira a noo
importante de constituio subjetiva que importa para a reflexo jusfilosfica.
HADOT, Pierre. La philosophie comme ..., p. 151-153.
695
FOUCAULT, Michel. Lhermneutique du sujet. Paris: Gallimard, 2001, p. 51-60.
253

da jusfilosofia legada da recepo romana medieval. Cumpre ver a
(filosofia do normativo) a partir de seu postulado de experincia exterior de que se falou
no incio deste trabalho, ou seja, de exerccio cognitivo original e arrebatador, e, neste
trao, descobrir em seu contedo uma forma de direito erotizado, de redescoberta ou
ruptura de saberes que leva ao impensado e ao mesmo tempo exige um saber responsvel.
O Banquete deixa uma pista interessante, que permite unir uma leitura entre direito e
amor (longe de uma pieguice ou de um), tal como se ver no ltimo captulo.
Num eixo de restritivo, h que se ver a na (filosofia do normativo)
uma forma de exerccio cognitivo do filsofo do direito a partir de sua prpria capacidade
de moderao, de sensatez, de limitao responsvel de sua interpretao. uma
necessidade de pensar-la com vista a um direito constitutivo, e, nessa medida, de uma
forma de austera do saber, de uma (disciplina normativa), um exerccio
intelectual e esttico do saber jurdico e do homem. Se Foucault mostra que havia toda uma
disciplina dos prazeres e do sexo
696
, certamente havia entre os gregos, porque educados
para norma, tambm uma discipina do normativo, do conter excessos e buscar o equilbrio.
Nessa perspectiva, enfim, a experincia filosfica do direito para os gregos, ao
contrrio do mundo contemporneo, ganha foros de (filosofia do
normativo) medida que impulsiona o seu intrprete ao exerccio tico de si mesmo, e,
conseqentemente, prepara-o para um agir constitutivo de virtudes no plano material.
No mero saber abstrato, mas (saber prtico) que se volta a constituir virtudes
no Outro. No seria possvel pensar numa experincia normativa vista como direito
constitutivo se a sua prpria reflexo, operada por essncia pela filosofia do direito, ao
menos no que lhe cabe na diviso dos saberes, tambm no fosse vista de outro modo. O
pensar sobre o direito constitutivo no prescinde de uma carga reflexiva ainda com outro
sentido.
Deixam os gregos aqui uma reflexo importante: necessrio redefinir o pensar
jusfilosfico a partir deste modo de pensar como experincia interior, de arrebatamento.
S assim, qualquer reflexo que se empreenda sobre os institutos jurdicos e os
movimentos normativos em busca de seu carter constitutivo que poderia alar outro
plano epistemolgico. A percepo e a interiorizao do Outro na filosofia do direito, tal
faz a alteridade de Levinas e Dussel em outro contexto, pressupe mudar a estrutura
cognitiva desta em direo a uma filosofia que reflita o fenmeno normativo imagem dos

696
FOUCAULT, Michel. Les techniques de soi. (trad. F. Durant-Bogaert) Dits et crits (org. Daniel Defert
et Franois Ewald). Paris: Gallimard, v. 4, 1994, p. 783-812.
254

gregos, logo, em direo ao que aqui se supe uma (filosofia do
normativo).

2. O direito constitutivo e sua premissa:

Estabelecidas as hipteses fundamentais que sustentam este ensaio, as quais podem
ser reunidas sob o signo da jusexperincia grega em torno dos sculos VI e IV a.C., bem
como explicitados o modo, a forma e os raciocnios que demonstram um modo peculiar de
experincia jurdica, pode-ser partir, doravante, em busca da construo de um espao
jurdico essencialmente constitutivo no mundo contemporneo, capaz de, possivelmente,
sustentar um modo diverso de pensar o papel do direito e das figuras jurdicas subjetivas.
Os gregos se preocupavam, como visto, de maneira cotidiana e geral (o que no
significa, naturalmente, que todos o perseguissem, a ver-se pelos excessos de personagens
e processos nos tribunais)
697
com o modo de conduzir-se e refletir o seu espao de vida
pblico e de relaes privadas. Com isso, uma linha de raciocnio possvel de ser neles
evidenciada, como se tentou demonstrar, foi o modo como a constitutividade das prticas
e dos saberes era essencialmente necessria, e no por simples decorrncia utilitarista. No
haveria sentido em educar-se, em cuidar de si, e por certo, cuidar da (cidade) se no o
fosse para constituir-se como cidado grego. Qualquer forma de manifestao cultural,
fosse a pintura, o teatro, a filosofia, fosse mesmo a experincia jurdica no tinham outra
fundamentao ontolgica seno o papel constitutivo do homem grego.
Partindo desse ponto, conseqncia para os gregos, que a experincia jurdica,
como tanto destacada, tinha por excelncia tambm um papel constitutivo, da porque o
seu modelo talvez levante para os dias de hoje um modo de pensar singular sobre a
racionalidade do direito, diverso do que se sustenta usualmente na jusfilosofia, igualmente
constitutivo. O grego clssico, tanto quanto o moderno, tm, dentre outros vocbulos
( constituir que vem de , constituio, no sentido estrutural;
constituir fisicamente o organismo; . etc.) o verbo , que significa
constituir no sentido de constituio pblica, poltica (no estatal), e ao mesmo tempo

697
MACDOWELL, Douglas. The law in classical Athens..., p. 132. Athenians thought honour and
reputation important, but that does not mean that they ignored oportunities for material profits. [trad. do
autor: Os atenienses acreditavam que a honra e a reputao eram importantes, mas isto no significa que
eles ignoravam oportunidades para obter vantagens materiais.]
255

subjetiva, como quisera o programa da (educao, aqui, para a civilizao). Nesse
sentido, (ascese jurdica), como a excelncia da experincia jurdica
grega, tem por fundamento o constituir, que no representa (construir).
Isto porque o construir tem cunho fsico, material, e no virtuoso. A ver-se pela sinonmia
em (construir casas). Para os antigos, construir significa edificar a
cidade, arquitetar, erguer de maneira lgica, substancial, voltada ao bem prtico, ao bem
pblico, mas sem fundamento moral, aquele labor que se falou outrora. Por isso no se h
de falar em direito construtivo no mundo clssico, tampouco numa recuperao
contempornea.
De igual modo, no se pode compreender a experincia jurdica como outra
sinonmia: (estabelecer, instalar) ou reflexivamente (estabelecer-
se), porque, do mesmo modo, h forte evidncia filolgica que a base estaria em (um
fazer de fundao, de base predial). Com isso, falar num direito fundamentao, em
parte o que se sustenta no atual pensamento de vanguarda germnica de Reiner Forst
698
,
como visto, herdeiro do Institut fr Sozialforschung, conquanto guarde indiscutvel
validade e aproximaes constitutividade, foge leitura de um direito constitutivo,
porque estaria a tambm atrelado a um contedo pragmtico material, como princpio
universal de mediao.
A leitura de Forst, hoje to festejada no pensamento jusfilosfico alemo, a ver-se
por sua leitura no campo internacional, acaba restringindo, por exemplo, a expresso
tolerncia como um conflito equilibrado entre as normas morais universalmente aceitas e
as vises ticas particulares do mundo, o que revela um inevitvel sentido utilitrio, e,
embora coloque o problema do constitutivo individual, desloca a sua fundamentao
simplesmente para o campo do respeito. Embora extraordinariamente vivo, foge em
parte do que aqui se prope, haja vista que o respeito, no era o motor essencial das
reflexes clssicas, porque ele, por si s, era visto como eficiente sob o ponto de vista
social, mas sem fundamentao moral prpria. Da, talvez, porque a idia de tolerncia,
hoje discutida por inmeros autores, inclusive por Forst, seja uma sada para os problemas
de ordem internacional, mas no parece ser o ideal, se a reflexo caminhar para a idia de
um direito constitutivo, como aqui se pretende. Tolerar suportar, consentir, agentar,
e, isto, em nada cumpre o propsito de um agir virtuoso. Tolerar poder guardar um
contedo cristo, mas certamente grego no o guarda. O grego antigo no conhecia uma

698
FORST, Rainer. Das Recht auf Rechtfertigung: Elemente einer konstrucktivistischen Theorie der
Gerechtigkeit. Main: Suhrkamp Verlag, 2007.
256

palavra com este sentido, no toa naturalmente. Tampouco Aristteles, ao mencionar
tantas virtudes ticas quanto dianoticas, procurou elencar, dentre elas, a tolerncia.
Conquanto alguns autores procurem sustentar que ela estaria inserida no conceito de justo
meio, parece ser um ser, de algum modo, uma leitura que elastece o sentido para alm do
que a episteme grega parece deixar concluir. Tolerar est mais prximo da era romana,
eis porque um radical latino.
699

H que se compreender o verbo (constituir), como de sua herana
micnica, derivada de (preposicional, dentre outros, desde, com, de) e
(executar, cumprir, celebrar, acabar), sem forma reflexiva. (constituir) representa,
assim, um executar desde, cumprir com, de modo que s se constitui efetivamente
aquilo com o qual desde a origem se exerce, aquilo que desde a sua prpria essncia se
cumpre, enfim, aquilo com o qual se celebra. Falar em constitutividade, na
convenincia do termo clssico, e no em constituio, importa referenciar um sentido de
pacto subjetivo, em que s se constitui se houver o sentido de afirmao de virtudes, de
celebrao consigo mesmo e com os outros. Razo decorre, que este (executar,
cumprir, celebrar, acabar) no (fim), porque outro sentido teria, marginalmente
utilitarista, mas verbo transitivo, cujo complemento, dada a defectividade e a ausncia do
reflexivo, est em si mesmo. Trata-se de um (constituir), como cumprir com, e
a o contedo moral se avizinha, porque, no sendo funo exclusiva o seu carter material,
a celebrao pressupe a exposio de si mesmo, com vistas aos outros. No constituio
fsica, orgnica, nem tampouco fundamentao, porque original apenas, mas no sentido
que guarda dentro da (no pensamento foucaultiano, outrora relido, como a
conformao do saber e das prticas de uma dada poca) grega antiga, ou seja, como
prtica moral que se exerce, que se executa a todo instante, pois no h virtude que seja
eterna na linha aristotlica.
O que h um exerccio constitutivo em busca da excelncia moral, eis porque,
uma das premissas do direito constitutivo a (ascese). Quando se prope a
reflexo a partir dos gregos de um direito constitutivo, o que se tem em tese uma
experincia jurdica, gravada pela (naquele supra sentido) contempornea, de
saberes e prticas de constituio de virtudes, e, logo, de personalidades austeras, a
partir de uma dada racionalidade jurdica asctica.

699
CUNHA, Antnio Geraldo da. Dicionrio etimolgico da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Lexikon,
2007, p. 774.
257

Nesse sentido, pode-se conceber o direito constitutivo como um
(constituir), um cumprir com, um executar desde, em suma, um conjunto de exerccios
normativos e pragmticos encetados pelas personalidades jurdicas, mas experimentados
por todos, numa acepo ampla de jurista (na tradio da semntica grega), cujo
propsito seja sempre, e jamais de modo contrrio, um modo de racionalizar as vivncias
cotidianas, e de, ostensivamente, constituir a si mesmo para constituir aos outros
eticamente.
Esse trao constitutivo do direito grego, sintetizando o que foi exposto acima em
termos dogmtico, fica evidente se forem relembrados alguns dos institutos que l havia, e
demonstram uma preocupao especial com a idia de (norma) com uma funo
corretiva e pedaggica, um instrumento de educao para a virtude.
700
. Em sendo uma
racionalidade voltada a virtudes, a pensar pela opinio mais justa, a questionar e intepelar o
outro de modo tico nos tribunais e na (praa), no faltaram exemplos dessa
construo asctica.
No campo material da experincia jurdica, so fartos os exemplos colhidos das leis
e dos discursos gregos, que permitem uma costura em prol desta possvel caracterstica
constitutiva (o que no significa, naturalmente, que o bem seja de todo modo alcanado,
porm o carter constitutivo se revela): a) a existncia do ilcito da (destemperana),
vista como um comportamento injurioso (que na poca homrica, reduzia-se em contrariar
as divindades), mostra a necessidade de se evitar os excessos no plano social; b) a prpria
idia de crime visto como algo que ofende toda a sociedade e no apenas o indivduo
lesado;
701
c) a existncia de uma norma que proibia a preguia, visto que o preguioso no
traz um problema apenas para si prprio, mas desrespeita os demais porque causa
incmodo pela sua indolncia;
702
d) a existncia de uma diviso entre voluntariedade e
involuntariedade dos atos, medida que esta permitia excludentes baseada na idia de que
o que h de mais grave o ilcito desejado e planejado (vez que demonstra o total desprezo
pelos outros na cidade; e) a possibilidade de qualquer pessoa, por meio de uma
(exceo), poder entrar o curso da ao nos crimes sexuais, e, desta maneira,
buscar a reestruturao da sociedade; f) a existncia de punio no para a prostituta, mas
para aquele que buscava a prostituio; g) a noo de (contrato), ser diversa
dos romanos, porque baseada na reciprocidade, no equilbrio e na amizade jurdica; g) a

700
STOLFI, Emanuele. Introduzione allo studio ..., p. 138.
701
702
258

previso da pena de (desonra) para diversos casos, mostrando que o que haveria de
pior, alm talvez da morte, era ser desonrado publicamente etc.
No campo processual da experincia jurdica, tambm abundam exemplos nas
pginas anteriores que recolhem este trao constitutivo do direito: a) a obrigatoriedade dos
juzes fazerem no incio de suas atividades um juramento de julgar segundo a lei a opinio
mais justa, o que demonstra a preocupao social com a responsabilidade diria do juiz
assim como as partes na (juramento); b) a (exame) feita com os
magistrados, sobre sua origem, seus bens, seus objetivos, sua profisso, a fim de averiguar
a capacidade do indivduo vir a julgar o outro; c) a existncia de ampla legitimidade para a
(ao pblica), que permitia com que qualquer cidado pudesse processar algum no
tribunal, sempre que entendesse que a sua conduta fosse contrria a cidade; d) a existncia
de meios processuais para poder se opor ao juiz juiz quando ele abusava da autoridade
como a (deposio do cargo) (ao pblica de responsabilizao)
e a (investigao do magistrado)
703
; e) a necessidade do julgamento de uma causa
se dar publicamente, na frente das pessoas, para que no fosse nulo, o que demonstra a
preocupao com a legitimidade e o alcance normativo e tico das decises;
704
f) a
previso de uma pena para aquele que fazia mal uso do processo, inclusive para o juiz, se
no o conduzisse adequadamente etc.
Em suma, de tudo o que foi observado, ponderado e julgado nas fontes do direito
tico, sobretudo, mas de um modo geral do direito grego diante de uma mesma episteme,
possvel ao menos aqui se prope enquanto suposio de tese que havia na experincia
jurdica greco-clssica uma forma de sentir e de pensar o fenmeno normativo com vistas a
educar os homens e a construir virtudes (um modal constitutivo e de alteridade da norma).
Tratava-se de uma forma absolutamente diversa de discutir o fenmeno jurdico, e, nesse
sentido, experincia do fora, do que se ousou construir no mundo contemporneo. Uma
vivncia essencialmente moral.
Os gregos, como visto, no cumpriam as normas (no ao menos de um modo geral,
porque naturalmente a diversidade humana impede de colocar este paradigma como uma
verdade absoluta), porque eram obrigados ou por medo da represso, mas sim, em sendo
uma cultura de (vergonha), h pouco trabalhada, pelo receio da desonra, e pelo
receio de no cumprirem o seu papel no caminho da realizao pessoal das virtudes e do
Outro. Muito embora a (perda da civilidade) fosse uma pena, sua base era antes a

703
704
259

vergonha herdeira da desonra do pr-direito grego, como visto com Cantarella. O medo
da destruio da (cidade). Essa percepo implica dizer que, a base do
comportamento do cidado grego no era o preceito secundrio da norma, tal como o
mundo contemporneo experimenta, medida que as pessoas, quando no optam pelo
comportamento errado porque acreditam que a punio no existir, dadas as falhas
sistmicas e as corrupes em diversos nveis, fazem-no porque temem a sano. A
base, sim, era o preceito primrio, a conduta hipottica e culturalmente vlida.
Em suma, essa reflexo implica reconhecer que, para pensar um direito que
constitua virtudes, e, nessa medida valorize a percepo do outro como elemento moral,
convm que este paradigma constutivista seja sustentado em quatro pilares: um adequado
senso de agir publicamente de acordo com as normas - (modo de agir
normativo); uma forma de refletir e de agir destinado valorizao do homem em sua
condio existencial digna (humanidade); uma forma de experimentar o
fenmeno normativo com vistas perfeio moral (ascese); e, por fim, um saber
jurdico que se empreenda enquanto sabedoria material (saber material).

260

CAPTULO II Gnoseologia de um direito constitutivo

1. As bases cognitivas do direito constitutivo: e

A historiadora do direito e Professora Ordinria de Milo, Eva Cantarella, que
encabea hoje as reflexes sobre o direito grego, seja naquela Gesellschaft de que se
mencionou, seja na prpria ctedra da disciplina na Universidade, seja ainda, naquela
revista tambm comentada Dke, procurando demonstrar o modo como os gregos
construram o conceito de vergonha, ope-na radicalmente ao conceito de culpa, e
assim deixa esboar que haveria no direito grego um contedo impositivo-positivo, e no
impositivo-negativo.
Embora no tenha dito com esses termos, direito constitutivo, Eva Cantarella
afirma que o direito grego envolvia a proposio de um modelo positivo de
comportamento,
705
e o faz remetendo ao que alguns socilogos e antroplogos norte-
americanos, como Ruth Benedict, Erich Dodds e mais recentemente H. Lloyd Jones (aqui
retomados pela viso de Cantarella)
706
, chamam de cultura de vergonha.
Para eles, algumas culturas colocariam o respeito s regras a partir de uma
imposio de proibies, de modo a constituir uma cultura de culpa (guilt culture), em
que o sujeito que opta por um comportamento proibido se sente oprimido por um senso
que envolve uma pluralidade de sentimentos: remorso, culpa, angstia, sofrimento,
inquietao. Este sentimento se opera em sentido radicalmente oposto queles que, na
cultura da culpa, sentem-se apenas equivocados pelo erro.
Esta idia fica clara no fato dos heris homricos, normalmente, atriburem as suas
aes eventualmente reprovadas a foras externas, como a divindade ou a prpria
(destino). medida que transferem a responsabilidade de seus fracassos e de seus sucessos
foras que lhe so superiores, conseguem demonstrar que seus comportamentos
inadequados no lhe so seus, evitando, ento, a (vergonha). O homem homrico, tal
Aquiles, Menelau, Agamenon, Ulisses etc. deveria ser virtuoso, e, neste ponto, corojoso,

705
CANTARELLA, Eva. Diritto greco..., p. 25 a 28.
706
Eva Cantarella remete aos seguintes textos (os quais no foram nesta pesquisa analisados): BENEDICT,
Ruth. The crysantemun and the sword. Boston: 1946; DODDS, Erich. The greeks and the irrational.
Berkeley: Berkeley University Press, 1951; JONES, H. Lloyd. The justice of Zeus. Berkeley: Berkeley
University Press, 1971.
261

belo e robusto, enquanto a mulher, uma esposa submissa e fiel, tal Penlope. No sendo de
algum modo, em suas prticas, exercitadores dessas virtudes, (vergonha) lhe
assumiam o esprito.
Isto implica afirmar que na cultura de vergonha a proibio no , por excelncia,
o fundamento da norma negativa. A sano era um segundo plano, e, decorria muito mais
da vergonha do que da ofensa ao padro normativo (o que para Cantarella teria muito mais
um carter no-jurdico que jurdico). A sano aqui vista num duplo aspecto: psicolgio
(interno) e social (externo). Uma vez que se envergonhavam, e o verbo usado por Homero
era (envergonhar-se), sentiam a inadequao de sua conduta ao mesmo tempo que
o medo da reprovao social de sua honra.
707
Nesse espectro, a (voz popular)
assume papel central, seja para enaltecer a sabedoria, a coragem, a astcia das pessoas,
sejam enfim, para sancionar os erros e os (maus comportamentos).
esta voz popular que constri a (vergonha externa) sobre os covardes, os
que fogem guerra, os fracos, e, que, ao lado da (vergonha interna), assume uma
evidente funo prescritiva e positiva. Muito embora esta leitura se d nos tempos
homricos, sem dvida, segundo Cantarella, apresenta-se na raiz da sano jurdica no
perodo democrtico da (perda da honra). Esta noo de vergonha introjetada na
sano do (norma), medida que se funda numa imposio da privao de uma
virtude para o j cidado grego, em especial, de sua (honra). Uma vez apenado pela
(perda da honra), o homem grego passava a ser exposto e vivia na infmia, como se
ver adiante, de modo que o seu objetivo era antes a vergonha do que eventual funo
preventiva, neutralizadora, retributiva etc.
Deste modo, havendo uma relao e uma robusta raiz da vergonha no direito
grego, mesmo no perodo clssico objeto de investigao, fica mais claro perceber que
seria possvel, e aqui o campo naturalmente de suposio de tese, a existncia de um
direito constitutivo, ou, ao menos, uma experincia jurdica asctica de conformao
de virtudes, que se pode extrair de grande parte dos institutos gregos, quanto das leituras
filosficas clssicas.
Em sendo uma sociedade de vergonha, de preocupao com o impacto de suas
condutas na percepo do Outro, fica talvez claro o porqu da educao normativa se

707
Essa idia fica clara quando Etore, percebendo que no conduziria os troianos vitria, a sua primeira
preocupao era a vergonha da ptria, antes mesmo que da famlia ou de sua prpria vida. O contedo
pblico desta percepo muito forte para se reconhecer o quando o exerccio das virtudes era fundamental
para os gregos. HOMERO, Ilada, 22, 104-107.
262

delongar tanto com a idia de virtude e ascese. A (educao) jurdica, procurando
constituir no cidado a excelncia de um (modo de agir normativo) atravs do
cuidado com as normas e da realizao de uma experincia jurdica asctica, abre uma
reflexo necessria sobre a particularidade como os gregos trabalhavam a idia de
comunidade e de humanidade. Estabelecida a educao para a formao individual, e se
atentando s evolues propostas por Plato, mas j iniciadas pelos sofistas, de uma
educao para a (cidade), a noo de amizade nas relaes privadas, bem como na
(praa), traz tona a idia de que o homem um animal poltico e de que ela o
grande elo entre os indivduos na sociedade. Aristteles empreende, nessa perspectiva, a
construo de que os indivduos s podem viver de maneira justa e prudente na sociedade
se assumirem sua natural condio, de que nascem predispostos ao cultivo da
(amizade).
708
E do mesmo modo, se desejam cuidar permanente de si em busca de suas
virtudes, devem igualmente se dedicar conquista da amizade, pois, como diria Foucault,
todo homem que tem realmente cuidado de si deve fazer amigos.
709

Na clssica distino proposta no incio da Histria dos Animais, Aristteles
procura classificar os animais conforme sua maneira de agir e de viver. Sustenta que
alguns vivem isolados, (solitrios), enquanto outros em (grupo).
710

Assim, os homens se enquadram nesse segundo grupo, porque vivem e atuam
conjuntamente em torno de um fim nico, seja de maneira dispersa, anrquica, seja sob a
direo de um dirigente. Contudo, os homens vo, para a Poltica aristotlica, muito alm
das abelhas,
711
por exemplo, porque possuem um (saber), uma linguagem e so
capazes de exprimir seus sentimentos e suas imagens por esse discurso e no apenas pela
(voz). Os homens exprimem conscientemente o que lhes til ou intil e percebem
da mesma maneira a profunda distino que existe entre o bem e o mal, entre o justo e o
injusto, base da vida em comunidade, da poltica, e essncia da tica. no entrelaamento
entre o cuidado com os costumes e com a constituio da sociedade, que o homem se
constri cidado e faz sua natureza poltica falar alto.
712
Todavia, Aristteles reconhece
que nem todos os indivduos vivem para (cidade), pois alguns so por natureza
apolticos.
713
H os que vivem da guerra e so por excelncia a-sociais, outros vivem

708
ARISTTELES, tica a Nicmaco, VIII, 1155, a.
709
FOUCAULT, Michel. Lhermneutique du sujet ..., p. 187.
710
ARISTTELES, Histria dos animais, I, 1; 487, b 488, a.
711
ARISTTELES, Poltica, I, 2, 1353, a.
712
713
ARISTTELES, tica a Nicmaco, IX, 9.
263

isolados pelo exerccio mximo de suas virtudes, a ponto de no precisarem viver
coletivamente. So homens com caractersticas divinas, autrquicos, mas que no
constroem o espao pblico, e, por essa razo, no so hbeis a perceber as relaes de
amizade. Apesar do carter egostico da amizade em Aristteles, ela sempre pressupe a
dimenso poltica, e, logo, a dimenso normativa, no seu carter constitutivo.
Para o estagirita, cada cidado grego vive na cidade numa rede de relaes de
amizades, seja porque pertence s coletividades estatutrias (livres), seja porque na
(casa) desempenha certos laos necessrios, seja, enfim, porque naturalmente se dedica
(cidade), vista como uma comunidade poltica assentada numa constituio nica.
Contudo, o homem no apenas um animal poltico, como bem plasmara Aristteles em
sua construo tico-poltica, mas um animal econmico, porque dedicado tambm em
grande parte consecuo virtuosa de seus papis domsticos.
714
Entre os membros da
famlia uma teia infinita de relaes de poder, de direitos, e de amizade se estabelece, a
ponto de terem os indivduos suas prprias obrigaes familiares. Essas relaes de poder
que se formam, supremas, na relao do chefe de famlia com os filhos, despticas em
relao aos escravos e aristocrticas com a esposa, acusam a existncia equivalente em
Aristteles de relaes especficas e naturais de amizade, com exceo da relao dono-
escravo (este mera ferramenta animada porque viviam sem direito algum na
casa e no os (escravos) comuns que podiam inclusive se casar, ter animais e
amigos): amizade de superioridade e benfazejo com os filhos, amizade de camaradagem
com os irmos e de virtude com a esposa.
715
Mesmo Xenofonte j sustentara anteriormente
a necessidade da amizade como condio de verdade de um cidado virtuoso.
716

Esse carter privado que a amizade assume, no sentido de privado do espao
pblico porque inicialmente restrito s relaes que se processam no interior da
(casa), encontra mesmo assim uma clara interdio coletiva, seja no aspecto moral, seja
mesmo pela existncia esparsa de normas positivadas. Ilias Arnaoutoglou colhe uma lei do
final do sc. IV a.C., da cidade de Delfos, antiga Grcia central, que estabelecia pena para
os filhos que realizassem de algum modo maus-tratos em relao aos pais, inclusive se os
deixasse passar necessidade.
717
Essa mesma lei, inclusive, oportunizava uma forma de ao

714
ARISTTELES, tica a Eutidemo, VII, 10, 1242, a.
715
ARISTTELES, tica a Nicmaco, VIII, 12-13.; ARISTTELES, Poltica, I, 13.
716
XENOFONTE, Repblica de Esparta, II, 11.
717
ARNAOUTOGLOU, Ilias. Ancient greek law ...,, p. 29.
264

pblica prpria, ento denominada de (ao pblica).
718
Em Atenas, os
maus-tratos realizados impediam e desqualificavam at mesmo o cidado na assuno de
cargos pblicos, especialmente o de magistrado. Tratava-se de uma proteo cuidadosa
com o exerccio da (amizade) nas relaes particulares. Por essa razo, qualquer
ofensa a essa forma de (amizade) representava, na leitura aristotlica, uma grave
violncia s relaes e s alianas familiares, base das frtrias, e, por conseguinte, da
(cidade).
719
A tragdia grega tambm incisiva ao demonstrar a fora destrutiva das
famlias na substituio das relaes de amizade, a ver-se por dipo, quando fustiga o elo
entre me e filho e entre marido e esposa, ou mesmo, Antgona, quando demonstra o mal
que faz aos deuses quando o vnculo entre irmos se sucedem por ofensa lei humana.
Contudo, as relaes de amizade que se travam no mundo grego, e que muito
refletem a dimenso poltica de seu conceito, e, nessa medida exigem um cuidado com as
normas numa esttica jurdica de existncia, assumem no espao pblico, sobretudo no
esboo da comunidade, o seu eixo central, sem embargo o egosmo natural de seu
contedo. Como sustenta Bittar, a idia de amizade elementar e integrada prpria
estrutura cvica e logo imbricada na questo normativa, sobretudo na idia de justia.
720

Para Aristteles, enquanto os jovens estabelecem relaes de camaradagem, os cidados se
unem pelos mesmos gostos nas reunies e nos crculos literrios. Todavia, para que os
cidados sejam amigos, pressuposto que sejam cidados livres. A (liberdade),
aqui fundamento da amizade, deve ser vista num sentido poltico, no como
(necessidade) ou como (destino), nem tampouco como (ato voluntrio) ou
(autonomia), mas como escolha tica, ainda que no subjetiva, que o indivduo
realiza e decide no espao pblico na consecuo do bem comum, como bem explicita
Tercio Sampaio.
721

A liberdade leva os gregos, ento, a sustentar que, uma vez livres em grupo, toda a
idia de comunidade se funda numa equivalncia comunidade poltica, pois a
(cidade) representa a unio das partes do todo. No se trata, entretanto, de um fato natural,
adverte Aristteles. Os homens so por natureza polticos, mas no estabelecem

718
XENOFONTE, Memorveis, II, 1.; PLATO, Lsis, XIII, 9; XXXI, 20-23. Ver tambm nesse sentido o
texto do catedrtico de Cambridge FINLEY, Moses I. The elderly in classical antiquity. In.: Journal Ageing
and Society, Sheffield, University of Sheffield, n. 4, p. 391-408, 1984.
719
ARISTTELES, Potica, XIV, 1453, b.
720
721
FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. Estudos de filosofia ..., p. 76-86.; Ver tambm: FINLEY, Moses I.
La libert du citoyen dans le monde grec. In. Mythe, mmoire, histoire. In. Mythe, mmoire, histoire: les
usages du pass. Paris: Flammarion, p. 62-88, 1981.
265

naturalmente suas relaes de amizade na (praa), porque essas pressupem uma
escolha livre, livre de viver em conjunto, expresso superior da amizade.
722
Por essa razo,
a (cidade) no mera vida em conjunto, mas uma vida feita de boas aes, de aes
virtuosas. Embora fosse no incio um meio para a defesa dos brbaros, a (cidade) est
longe desse mero conjunto, de um simples meio, ela , no regozijo normativo, uma livre
escolha em busca da felicidade.
723
E aqui reside, ao menos para a academia, a grande
diferena que suspende a amizade da (casa) ou das associaes voluntrias em
relao (amizade) poltica. A comunidade poltica, para Aristteles, no vive para o
presente, mas para o sentido da permanncia, da manuteno, cuja utilidade se estende,
consubstancia-se.
724

Essa idia de utilidade dos sculos V e IV a.C. que pressupe a amizade no sentido
aristotlico, sculos mais tarde influenciaria, por exemplo, claramente o epicurismo e todas
as suas derivaes. No curso de 3 de fevereiro de 1982, reunido na coletnia
LHermneutique du Sujet, ao falar dos assuntos em torno da subjetividade e da verdade,
bem como do cuidado de si e dos outros, Foucault faz uma reflexo para seus ouvintes
sobre a questo da amizade, especialmente, em torno das problemticas interpretativas da
concepo epicurista. Para Foucault, o conceito de amizade era um tema indispensvel nos
ensinamentos de Epicuro e seus discpulos, sobretudo, nas suas famosas Sentenas
Vaticanas. Segundo o intelectual francs, inicialmente se pode ser tentado a pensar a
amizade epicurista num lugar longnquo do que deveria ser, qual seja, o lugar em que a
amizade deriva exclusivamente da utilidade. Nesse sentido, na Sentena Vaticana n 23,
por certo Epicuro resgata o carter inevitvel da utilidade que faria da prpria amizade algo
desejvel, todavia, essa utilidade que o pensamento epicurista presencia na amizade no
de toda simples e imediata de ser extrada, e no se reduz, tampouco, ao carter da
necessidade que um amigo desempenha ao outro no mbito concreto. Por essa
interpretao a amizade til antes um cuidado de si: De fato, seria necessrio mostrar
que, ao mesmo tempo, a amizade epicurista no nada alm que uma forma de cuidado de
si, mas que este cuidado de si no tanto a preocupao da utilidade.
725
preciso,
segundo as interpretaes foucaultianas, perceber que evidentemente a amizade serve a um
regime de trocas sociais e de servios, mas que, consoante a Sentena Vaticana n 39, um

722
ARISTTELES, Poltica, III, 9, 1280, b 1281, a.
723
PLATO, Repblica, II, 369, b c.
724
ARISTTELES, tica a Nicmaco, VIII, 11, 1160, a.
725
FOUCAULT, Michel. Lhermneutique du sujet..., p. 186.
266

amigo no busca somente a utilidade, nem tampouco procura aquele que somente a busca,
posto que seria indispensvel ter um certo equilbrio entre a utilidade e qualquer coisa
distinta da utilidade. Nessa perspectiva, o amigo, no pensamento de Epicuro, no pode
simplesmente buscar no outro a utilidade, mas no pode, igualmente, bani-la por completo
de suas relaes, pois, aquele que a exclui, aquele que a expurga, neste momento, fere toda
boa esperana de futuro.
A utilidade, desde que no se mostre constrictora e onipresente, tem um papel
fundamental na amizade, consoante as consideraes epicuristas, pois um pndulo que,
ao aparecer ocasionalmente, permite que a felicidade se estabelea nas relaes
interindividuais, uma vez que, no interior dessa alegria, a confiana se demonstra
indispensvel para vigorar a reciprocidade, um dos elementos de sabedoria e de felicidade.
Nessa linha, a utilidade serve, atravs da confiana recproca buscada no contato, a
produzir ou a desvendar a felicidade nas relaes, razo pela qual no pode ser esquecida,
ou, ento, apagada. A utilidade, portanto, pertence ordem do cuidado; aperfeioa a
relao de amizade e a constitui como um cuidado de si, ou melhor, um cuidado de si
como um cuidado dos outros, dos amigos, pois todo homem que tem realmente cuidado
de si deve fazer amigos.
726
A utilidade, nesse horizonte, que pode ser retirada das
amizades contradas pelos indivduos, uns dos outros, na linha da reciprocidade, constitui
antes o prprio interior da busca da amizade por si prpria. Logo, a influncia aristotlica
no epicurismo se dar na linha da virtude, do cuidado de si, j que pressupe o cuidado dos
outros, e coloca a utilidade como garantia necessria da felicidade presente nas relaes de
amizade.
Portanto, esse conceito de utilidade mesmo no momento grego permanece como
forma de homologia, no simples (conformidade de opinio), mas um agir
conjunto, quando os cidados escolhem livremente uma linha de conduta e tomam
decises tambm em conjunto: eis o sentido da amizade poltica.
727
Essa amizade poltica,
que pode ocorrer na monarquia, na oligarquia ou na aristocacria, encontra, no entanto, na
democracia, sua excelncia.
728
Por isso, na tirania no existe amizade, j que o tirano
cotidianamente destri as relaes de amizade ao subverter as redes de poder que
estruturam a (cidade). Ao suprimir as relaes privadas, e, nessa medida, extirpar o

726
FOUCAULT, Michel. Lhermneutique du sujet ..., p. 187.
727
ARISTTELES, tica a Nicmaco, IX, 6, 1167, a.
728
ARISTTELES, tica a Nicmaco, VIII, 13.
267

conhecimento e a confiana uns dos outros atravs de espies, a rivalidade aumenta e
amizade se dilui nos olhares do dspota.
729

Nessa medida, a amizade tem uma estreita relao com a tica e com a poltica,
lugares por excelncia do mbito normativo no mundo grego. Fala-se, ento, que amizade
reside na escolha livre e recproca de cidados iguais na virtude e que decidem viver
conjuntamente. Ela amizade pressupe uma atividade imanente, que se sustenta pelo seu
prprio exerccio, e no por uma fora exterior a ela. uma escolha recproca, no
simplesmente racional, embora voluntria, que se dirige ao prazer de quem ama.
730
Assim,
a opo aristotlica encontra desde o incio uma objeo na tradio filosfica clssica.
Enquanto na leitura feita em Lsis, Plato compreende num dilogo aportico que a
amizade pressupe o desejo daquilo que falta, construo essa tambm empreendida por
Scrates na concepo de (amor); o que falta a algum ou a alguma coisa um
amigo. Logo, aquele que autrquico, que se sustenta a si mesmo no precisa de um
amigo.
731
A relao, por conseqncia, que se estabelece entre amor e amizade compe a
idia de que todas as coisas, (amor), (amizade) etc., so equivalentes, posto que
todas so objetos de amor,
732
embora o prprio Aristteles reconhea que o amor um ser
em ao, um ser em potencial, e a amizade antes um ser em relao.
Contudo, a amizade virtuosa se funda na utilidade e no prazer, segundo Scrates, e
no nela mesma.
733
Por isso o ser amado no o por si mesmo, pelo que , mas pelo prazer
que procura, e, nessa medida, pelas relaes de amizade que estabelece. Todo prazer
redunda, e nisso Foucault muito insistiu, no tanto nos mecanismo de interdio, mas no
modo como as relaes sexuais e de amizade se poderiam constituir numa tica da
liberdade, e, logo, numa esttica da existncia. Sua utilidade, por conseqncia, exige o
prazer recproco, a troca de vantagens, o cuidado normativo e menos as proibies, ento, a
amizade, ao menos para Aristteles, no despretensiosa, tal como poderia ser para
Hpias.
734
Assim, os gregos ento se preocupam em pensar se seria possvel a existncia da
amizade entre homens desiguais, j que a vantagem deveria ser para ambos, vez que a
amizade se funda na livre escolha e na (reciprocidade), mas no na mera
benevolncia. Todavia, a necessidade e a utilidade regem a amizade, por isso Plato admite

729
ARISTTELES, Poltica, V, 11.
730
731
PLATO, Lsis, 221, d e.
732
ARISTTELES, Metafsica, XII, 7, 1072, b.
733
PLATO, Lsis, 217, a.
734
ARISTTELES, tica a Nicmaco, VIII, 15 e IX, 1.
268

que o pobre amigo do rico por necessidade e o fraco do forte por insegurana.
735
Embora
no seja recproca na justa medida, no significa que a amizade no possa existir, pois,
para os gregos, h uma distncia, apesar da imensa proximidade, entre justia e amizade.
Para a justia, a igualdade num primeiro sentido proporcional ao mrito e a igualdade
aritmtica secundria, inversamente do que ocorre com a amizade. Numa amizade que
seja proporcional ao mrito, o inferior recebe pouco, enquanto o superior, muito. Por isso,
a sada para que a amizade entre desiguais se sustente para os gregos recai no cuidado
normativo como esttica existencial. A igualdade aritmtica s pode ser restabelecida se
houver a troca de boas aes e de honras, pois os homens virtuosos no desejam amar, mas
ser amados por suas virtudes. Uma vez amado, mas no divinizado, a amizade pode ser
encontrada.
Nessa perspectiva, quando a amizade se estabelece pelo modo como o outro pode
se lhe apresentar eticamente aos demais e menos pela exata medida da troca, surge uma
espcie de amizade de superioridade, capaz de girar em torno de seu maior elemento, a
gratuidade. Para Aristteles amar um ato, enquanto ser amado um acidente,
736
j que
a amizade vive mais para amar do que para ser amada. Por isso, mesmo a idia de
reciprocidade, nesse grau de amizade de superioridade, pode estar ausente ou ser falha, e
isso ocorrer sempre que a idia de amar for crer no prprio objeto do amor. Assim, o
amor que a me sente pelos filhos, diz Aristteles, pode por ela ser ignorado se for para o
bem de sua prole, para satisfazer a necessidade que sentem, como consentir na adoo se
melhor for para eles.
737
Os pais amam seus filhos como qualquer coisa (deles
mesmos), como (criao), enquanto os filhos os amam apenas porque
(deles procedem),
738
origem, ento de um alter ego. Do mesmo modo ocorre com os
artistas e os benfeitores, pois amam preferencialmente suas obrigaes mais do que por
elas so amados. A obra e a obrigao apenas um produto, uma passividade, que
representa um outro deles mesmo, enquanto o amor ativo, um ato, um viver e um agir,
por isso cada um ama a sua (existncia). H um esforo, um dispndio, uma
(energia) nisso tudo.
Contudo, na amizade entre desiguais, o amado no ama na mesma intensidade, seja
porque ama de uma maneira diferente, seja porque ama pouco. Aquele que ama antes o

735
PLATO, Lsis, 215, d e.
736
737
ARISTTELES, tica a Nicmaco, VIII, 9.; ARISTTELES, tica a Eutidemo, VII, 4.
738
ARISTTELES, Magna Moralia, II, 12, 1211, b.; ARISTTELES, tica a Nicmaco, VIII, 14.
269

prazer de amar do que ser amado, naturalmente, diz Aristteles, tende a ser carinhoso
( termo que no grego moderno curiosamente significar nao, nacionalidade).
E esse afeto redunda numa relao de amizade, diferente da superioridade estabelecida
entre obra e criador, entre pais e filhos, naturalmente alegre e consciente, mas tambm
igualmente diferente do (amor), que prefere a passividade do ser amado.
739

De outro modo, o que ganha certa particularidade a possibilidade de amizade
entre homens virtuosos e entre cidados, j que ento o cuidado de si e com as normas,
atravs de um (modo de agir normativo), sobressai na consecuo de seu
prprio conceito. Sustentam os gregos que a amizade primeira aquela que se estabelece
entre homens prximos em suas virtudes, porque seus atos, sua positividade no mundo, ora
se tornam (idnticos), ora (parecidos). Naturalmente ela recproca, porque
cada indivduo ama seu prprio bem e devolve na exata medida do que recebe, numa
igualdade aritmtica.
740
E ela torna possvel a construo de uma comunidade durvel pelo
, (viver junto), pois no h amizade sem durabilidade. Logo, o tempo, ao lado
do hbito e do agir virtuoso, sobretudo justo, diz Aristteles, representam a verdadeira base
da amizade.
741

Os (sentimentos amigveis) se encontram por excelncia na amizade dos
homens virtuosos (medida de si mesmos), e, a partir desta relao consigo,
esses sentimentos se reconhecem na (relao com os amigos).
742

Entretanto, Aristteles se pergunta sobre quais seriam esses sentimentos, capazes de
mostrar o verdadeiro sentido da amizade virtuosa.
743
A concluso a que chega que, para
ter o sentimento de amigo, indispensvel que o indivduo deseje e faa o bem a qualquer
um por este mesmo; que reconhea, no mbito da justia, implicitamente os direitos do
outro; que deseje existir e viver por amor a este outro, como as mes o fazem; que passe
com a vida compartilhando gostos e preferncias, e sofra tambm com o outro, pois s
assim reconhecer a verdadeira amizade.
744
A amizade , nessa medida, um ato de amor
constante, que ama e na reciprocidade tambm amado, embora, na superioridade, viva
pela atividade e no pela passividade. O problema de um indivduo amar e ser amado na
amizade, posto anteriormente, encontra em Aristteles um significado fundamental, que se

739
740
ARISTTELES, tica a Nicmaco, VIII, 4, 1156, b.; VIII, 7, 1157, b.
741
742
ARISTTELES, tica a Nicmaco, IX, 4 e 8.
743
ARISTTELES, Retrica, II, 4, 1232, a.
744
ARISTTELES, tica a Nicmaco, VIII, 1, 1166, a
270

dirige a resolver a aparente contradio entre essa atividade e a passividade da relao de
amizade. Para ele, s possvel a duplicidade quando o homem virtuoso, antes de amar o
outro, ama a si mesmo. Diferentemente da resposta dada por Plato, que s admitia soluo
a essa aporia se o homem fosse dplice em si mesmo, composto de uma parte irracional e
de outra racional, o que significava dizer que dentro do homem haveria dois sujeitos
distintos, um destinado a amar e outros a ser amado.
745

Contudo, a resposta aristotlica de que o dever do homem virtuoso de amar-se
(vez que o amigo um outro de si mesmo
746
, um eu separado
747
), sem
embargo sustente a superioridade ativa e passiva da amizade, leva a outro problema, j que
amar a si mesmo seria a contradio da prpria idia de amizade na sua reciprocidade. O
outro problema que se coloca, ento, a possibilidade de um homem no apenas virtuoso,
mas auto-suficiente, que se (basta por si mesmo), enfim,
(autrquico), que pode atingir sua (felicidade) independentemente de um
amigo. Scrates rejeita a possibilidade do homem que se sustenta e suficiente a si mesmo
ser feliz. No h satisfao possvel para aquele que no encontra satisfao alm de si
mesmo, e, o homem bom, na medida de sua bondade, no pode se auto-sustentar.
748
Nesse
mesmo caminho segue Aristteles, para o qual o homem autrquico incapaz de viver no
estado em busca de sua (felicidade) seguindo solitrio, pois viveria deste modo
perdido numa idia de divindade ou mesmo sem perceber os anseios da comunidade.
749

A atividade humana, embora muitas vezes atrelada a uma tpica confuso entre
autarquia humana e divina,
750
compreendendo vrios aspectos: viver, sentir, agir, conhecer,
exige sempre, se a noo de (prudncia) e de (modo de ser) esto presentes,
a conscincia, logo, no se pode conhecer qualquer coisa, nem a si mesmo, se no se leva
em considerao outro objeto. Contemplaes como essa levam inevitavelmente
formulao de grandes iluses, pois o homem no auto-suficiente.
751
, portanto, o objeto
exterior ao homem, o outro, que traz os parmetros para o conhecimento de si mesmo, e,
nessa medida, o amigo, visto como anteriormente dito, um outro de si mesmo, que
permite o homem conhecer a si prprio.
752
Assim, no pode o homem autrquico viver sem

745
PLATO, Repblica, IV, 436, b e segs.
746
ARISTTELES, tica a Nicmaco, IX, 4, 1166, a., IX, 9, 1170, b.
747
748
PLATO, Lsis, 215, a b.
749
ARISTTELES, Poltica, I, 2, 1253, a.
750
ARISTTELES, Magna Moralia, II, 15.; ARISTTELES, tica a Eutidemo, VII, 12.
751
ARISTTELES, tica a Eutidemo, VII, 1244, b.
752
ARISTTELES, Magna Moralia, II, 1213, a.
271

amigo, j que o alcance da (felicidade) depende necessariamente de um outro,
de um amigo. ele que lhe dar o contedo de si mesmo. Contudo, no basta que seja
qualquer pessoa, preciso que seja um homem virtuoso, como alerta Aristteles, digno de
ser escolhido, e capaz de levar o outro ao reconhecimento de suas virtudes. Para conhecer a
si mesmo e para cuidar de si, indispensvel que o amigo assim tambm o faa, j que o
lao normativo que se estabelece entre os dois pressupe a durao e a fora do vnculo de
admirao.
As distintas formas de amizade percebidas pelos gregos, ao menos como anunciado
ento por Aristteles, conforme sua natureza social, ou seja, amizade til num mbito
inferior, amizade por prazer num mbito mais elevado, ou mesmo a amizade de
superioridade, amizade por bondade num plano maior ainda, quando um amigo
pretende ajudar o outro a viver a melhor vida,
753
completam-se quando a amizade foge do
plano egosmo-altrusmo, e passa para o plano da construo de uma vida ideal para todos.
J que no possvel viver a prosperidade sem que seja possvel compartilh-la, preciso
ento admitir que para os gregos o (modo de ser) individual s ganha sentido na
dimenso coletiva. No h como ser feliz, e nessa medida ser amigo, se o indivduo no
age virtuosamente para que o outro assim aja como ele (e aqui certamente h um esboo do
problema da faculdade de julgar que Kant colocar muito tempo depois). O homem pode
estender os seus desejos desde que o bem-estar do outro se torne para si um objeto de
interesse tambm, to vasto e to importante quanto o seu. Mas no poder assumir o bem-
estar do outro se no o percebe como uma atividade de acordo com a virtude.
754

Atravs dessa preocupao com o outro, pensando inicialmente em si mesmo, que
os gregos, apesar de algumas diferenas acadmicas, vo traar um sentido de
(amizade) voltado ao espao pblico, j que ela representa, com bem sustenta Bittar, o
fundamento existencial da (cidade), um sentimento que faz com que os homens
identifiquem-se como integrados numa mesma natureza e, juntos, perfaam aquilo que, s
partes individualmente consideradas, seria de impossvel realizao, conduzindo-se sob a
diretriz de princpios comuns, almejando a plena satisfao das necessidades e dos
objetivos comuns.
755
A amizade ganha ento uma dimenso muito maior, poltico-
jurdica, e sai da possibilidade de auto-conhecimento, dentro da construo virtudes
intelectuais, e passa ao campo das virtudes ticas. Na Repblica, Plato pressupe que a

753
ARISTTELES, tica a Nicmaco, VIII, 1155, b 1156, a., e, 1169, b 1170, b.
754
ARISTTELES, tica a Nicmaco, I, 1176, a. 1177, a.
755
272

cidade uma (comunidade) ligada pela amizade, sendo ela o que enlaa e
mantm unidade, pois entre (amigos tudo comum).
756
Todavia,
mesmo que a amizade seja o elemento de ligao dos cidados na (cidade), no se
trata necessariamente de um vnculo perfeito, ideal fundado na concepo de que todos so
amigos. Aristteles critica essa construo platnica, e sustenta que a sua base estaria
numa falsa e equivocada idia de (humanidade). Antes da amizade com
outros, assume o estagirita, h uma amizade primeira, aquela de cada homem com si
mesmo, um eu separado, e, antes tambm da amizade entre cidados, h amizade
domstica, entre os membros da famlia grega, construda sobre alianas, sobre
parentescos, base da comunidade poltica. H uma defesa necessria do estatuto privado,
embora no equivalente a um individualismo possessivo, que se torna condio mesma da
amizade.
A unidade dos cidados na (cidade) no tem sua base num princpio
metapoltico platnico, que a idia de Bem apenas, pois para Aristteles a cidade uma
(unidade de composio) e a forma desta composio a normatividade da
amizade muitas vezes positivada num dispositivo legal, a fim de lhe dar estabilidade. a
constituio o centro das relaes de amizade, j que ela estreita o vnculo entre os
cidados.
757
No que a legislao estabelea as mincias da amizade, mas que ela o
reflexo dos laos de amizade. Contudo, para os gregos, no basta a mera disposio
legislativa, j que a lei s subsiste se sustentada pelos costumes aceitos, preciso uma
constituio sustentada num certo e virtuoso (modo de ser), capaz de mostrar
aos indivduos que sua relao de amizade est embasada no cuidado normativo recproco
que eles estabelecem. Essa construo leva assim reflexo inevitvel entre a relao
possvel do contedo normativo, e toda a sua ampla construo, at ento feita nesse
ensaio, com a austeridade da experincia jurdica, e o elo poltico estabelecido pela
amizade.
O fato dos indivduos serem comandados e obedecerem em razo de uma vasta
extenso de relaes de poder decorre da natureza do homem e sua constituio como
animal poltico.
758
Contudo, nem todos so cidados, como as mulheres, os escravos, as
crianas, s vezes artistas e trabalhadores manuais, mas todos vivem sob o substrato da
(cidade). A diferena na constituio da cidadania decorre da disposio legal que

756
PLATO, Repblica, V, 462, a b.; 449, c.
757
ARISTTELES, Poltica, III, 3, 1276, b
758
ARISTTELES, Poltica, I, 13.
273

reserva alguns poderes exclusivos aos cidados: participar das assemblias pblicas, fazer
parte dos julgamentos pblicos nos tribunais; e, como magistrados, decidir e dar ordens
sobre a vida de outros cidados. Portanto, a determinao poltica e o uso das normas da
cidade constitui a base da conformao do homem como cidado, vez que, mulheres,
escravos, etc., por no poderem comungar da teraputica normativa, cuidando dos danos e
das ofensas que se fazem virtude dos indivduos e s normas da cidade, no podem dar
vazo ampla ao (modo de agir normativo), e, levando-se ao extremo a
reflexo, nem tampouco podem estabelecer relaes de amizades, no sentido pblico, vez
que no participam dos desgnios da (cidade).
Por essa razo, somente o indivduo que faz da faculdade de julgar, emprestando-se
o termo kantiano, seu sentido de existncia na (praa), porque se ocupa das normas e
transpe sua educao normativa numa experincia jurdica asctica, que pode bem
deliberar sobre a vida dos outros cidados, e, nessa medida, atravs de sua (saber
material/prudncia) pode realmente compreender o verdadeiro sentido da (vida
comunitria), e, logo, da amizade. Assim, o governante, o guardio, o legislador e os
magistrados, que nada mais so que cidados no exerccio supremo de seu
(modo de agir normativo), como visto anteriormente, responsveis por estabelecerem os
comportamentos desejados pela comunidade, devem ter consigo a importncia e o
fundamento dos laos de amizade que nela se estabelecem. Os juzes, como bem destaca
Demstenes, so os (guardies da lei), num amplo sentido.
759

Essa exigncia com seu (modo de agir normativo) antes uma
exigncia de responsabilidade, intimamente ligada virtude, j que sustentada numa
capacidade de deliberar, de promover (produto da razo deliberativa) sobre a
vida dos demais cidados. Mas essa responsabilidade pressupe, ento, que o homem que
assim possa fazer, para manter a amizade num sentido poltico, seja prudente, capaz de
partir das leis escritas e dos costumes e contribuir para a (educao) jurdica dos
cidados.
760
Se o homem deve ser virtuoso, porque a virtude deliberativa, e a excelncia
de um governante, ento melhor que sejam dois homens virtuosos, porque dois melhor
que um princpio de amizade.
761
Esse homem prudente, diz Aristteles, contrariando a
autoridade do filsofo-rei platnico,
762
que estabelece o princpio da amizade, que deve

759
DEMSTENES, 24.36.
760
HOMERO, Ilada, X, 224.; ARISTTELES, tica a Nicmaco, VI, 6.
761
ARISTTELES, Poltica, III, 16, 1287, b.
762
PLATO, Leis, III, 690, b.
274

tambm ser o legislador de todos os outros cidados, para que a amizade reine e a
democracia se consolide.
763
Pois, para Aristteles, melhor que homens sejam governados
por leis melhores, justas, feitas por homens virtuosos, do que por homens melhores, no
sentido atribudo por Plato,
764
se a amizade e o lao da comunidade estiverem entre os
objetivos dos cidados tambm virtuosos, e predispostos consecuo da austeridade e a
plenitude moral da experincia jurdica. S assim os homens so livre e distante da
violncia.
765

2. O fim do direito constitutivo: a imbricao entre , e

Se o alicerce do direito seria a (prudncia) e os fundamentos
epistemolgicos seriam a (a justia como virtude) e a (eqidade),
estaria este apto a alcanar o seu fim precpuo, qual seja, ser uma forma de experincia que
conduz o homem a ser uma excelncia de si mesmo, uma (ascese moral), e, nesta
medida, ser capaz de alcanar a (paz), que Aristfanes e Aristteles ensaiam.
766
O
caminho estaria, talvez, numa visualizao no classicismo da relao possvel entre
(amor), (justia) (justia). A descoberta dessa relao pode conduzir a
epistemologia jurdica a encontrar este contedo constitutivo do modal normativo, e,
especialmente, a fazer vivo o vetor de investigao filosfica posto como metodologia no
incio desta pesquisa: a erotizao do direito.
Por certo que o (amor) de que aqui se fala como um exerccio da justia est
longe de ter a conotao sexual ou o romantismo que a modernidade ou mesmo a
cristandade deixou para o presente, e est mais prximo do amor pelo saber desprendido,
do saber despretensioso, do saber intransitivo voltado apenas ao exerccio tico. Tampouco
se est discutindo a (amizade), ou amor, como traduzido por muitos, cujo contedo
era o do conjugal, do afeto, segundo Cantarella.
767
O (amor) grego essencialmente
moral, eis porque a escolha sexual pouco importava, e, sim, como visto acima, o exerccio
do amor (autero) acima de tudo. Erotizar o direito, neste senso, talvez o nico

763
ARISTTELES, Poltica, IV, 4, 1292, a.
764
ARISTTELES, Poltica, III, 15 16.
765
TORRE, ngel Snchez de la. Un derecho sin violencia: el mito de crono en Leyes de Platon. In.
79-128, sept. 1982.
766
FORNIS, Csar.La paz enviada por el rey. In.: Rivista Dke, Universit di Milano, n. 10, p. 155-183,
2007.
767
CANTARELLA, Eva. Lamore un do: il sesso e la plis. Milano: Feltrinelli, 2007, p. 44 e segs.
275

caminho de realizar a busca pelo direito constitutivo numa perspectiva de experincia
do fora, arrebatando o homem e o jurista de seu presentismo, levando-o para o
impensado, ao passo que realiza o encontro do saber com a (verdade) do justo. Eis
porque, no toa, a raiz do verbo (perguntar, indagar, questionar) a mesma de
(amor) (//). H uma relao intrnseca entre a dvida e o desejo pelo
saber com o amor e a dvida por ser amado. S havia sentido para os antigos num saber
com amor (bem longe do que a pieguice possa sucitar). Assim, seguindo os passos
estabelecidos no incio desta pesquisa, de uma erotizao metodolgica de busca pela
experincia exterior, seria fundamental, nesta altura, discutir a relao (amante)
(amado) no ambienta grego, e assim tentar concluir, ainda que provisoriamente,
os contornos gnoseolgicos de um direito constitutivo.
Avanando, a sociedade grega era essencialmente mtica, de modo que o real e o
imaginrio se misturavam. Tudo era vivo, eis porque os deuses protegiam todas as coisas
em busca de uma harmonia csmica. Por isso, quando se fala em ertico para os antigos,
est-se falando tambm de uma harmonia natural, um princpio que rege a vida, um
princpio que guarda a arte de amar, e empurra os homens e tudo a se desenvolver tendo
em si mesmo o horizonte. Conquanto estranhamente no estivesse em Homero,
(amor) aparece para os gregos desde os tempos de Hesodo, atravs das formas de
(Eros) e (Afrodite). H dois Eros: um primordial to antigo quanto o prprio
mundo, perfeito, uma espcie de fora motriz, ao lado do Caos e da Gea, que constri a
unidade um Eros rfico; bem como outro, filho de Afrodite, mais vivo e mais robusto,
mais prximo dos homens. Esse Eros o amor que se traduz em paixo, que empurra e
arrebata, porque Afrodite a deusa do impulso sexual.
768

A compreenso de Eros passa, portanto, inevitavelmente, pela reflexo sobre
Afrodite. Ela a deusa da beleza e do amor. Mostra-se de trs modos: urnia, pandemos e
apostrofa. A primeira, (urnia), aquela celestial, antiga, fruto do smem que
caiu no mar aps a castrao de Uranos pela Gaia para que este no perdesse o poder (dita
feita de essncia csmica). aquela que multiplica, que reitera, que
exponencia e exige de (amor) a sua obedincia. Ela estimula a unio e a doao de
(amor) entre os homens. H uma crtica implcita ao narciscimo, a no-entregao.
No amar e no se dedicar ao (amor) era uma forma de ofender os deuses, ofender
(Afrodite Urnia). A segunda, a de todos os cls,

768
PLATO, Banquete, 180, c e.
276

aquela que pertence a todos, o amor desinteressado, de ningum, que celebrado pelos
dois sacerdotes: e . A entrega absoluta ao saber supremo. Ela se destina
iniciao sexual, a busca do (amor), do belo. A terceira, por fim, a
(Apostrofa) (desviar-se) mais (curva) aquela que representa a venda dos
sentimentos por interesses. a que evita que o homem caia na vulgaridade, caia no desvio
do caminho, no (amor) interessado. Um pulsar de virgindade, de fidelidade verdade
dos sentimentos, a entrega absoluta, como e .
Porm esses Eros (aqui confundido com as manifestaes de Afrodite) do mito se
deslocam para o (racional) na filosofia pr-socrtica e ganham um carter fsico,
prximo da polaridade entre unio e separao das coisas, atrao e repulso. H um jogo
indelvel entre , (amor) e (discrdia), e do seu equilbrio de ao e reao
nasce o universo para Empdocles ou Demcrito. Esse Eros ainda est muito relacionado
(natureza), por causa de seu trao cosmognico e fsico. Ainda permanece como uma
fora csmica criadora, se no primeira, dos deuses, mas de todos os homens.
Contudo, Plato, e mesmo o platonismo, quem vai desenvolver essa idia de um
Eros fundamental, no como Afrodite. Para ele, (amor) um impulso csmico que
leva os homens ao ser amado, mas, sobretudo, sabedoria e verdade de todas as coisas,
muito alm do desejo corporal. Est mais prximo do mundo das idias, do inteligvel, mas
ao mesmo tempo se comunica com o sensvel. Ele o caminho para o absoluto, para o
belo. Por isso, ao ser um instinto ativo que desloca o homem para fora de si mesmo, o mais
alto possvel de sua condio mortal, (amor) representa para Plato a possibilidade de
aquisio de vitudes, logo, uma forma de alcanar a felicidade.
769

Plato trabalha a noo de (amor) em Lsis, Fedro, e, especialmente, no
Banquete
770
. Sem dvida nesta obra, que talvez fosse mais bem traduzida por reunio,
porque vem do grego clssico (simpsio) (junto) (impresso) e
no banquete, ainda que a bebida estivesse presente, pois o centro era a discusso de idias,
que a noo grega de (amor) aparece de modo mais claro e vinculado noo de
justia e de norma, que aqui se pretende esboar. Para os gregos, (ertico,
amoroso) significa aquele que domina a arte de amar, e, neste contexto, aquele que faz de

769
PLATO, Banquete, 215, a 222.
770
Narrativa feita por Apolodoro aos amigos do que ouvira Aristodemos acerca do banquete de Agaton
(poeta renomado) oferecido aos seus amigos mais prximos no dia seguinte aps uma grandiosa festa para
comemorar mais uma de suas famosas peas teatrais. Nesta comemorao de Agaton, estavam presentes:
Aristodemos (discpulo de Scrates), Fedro (discpulo de pias), Pausnias (corrupto ateniense), Erexmaco
(mdico), Aristfanes (comediante, que ofende Scrates), Alcebadas (jovem poltico). REALE, Giovani.
Platone: simpsio. 3 ed. Milano: Bompiani, 2008.
277

seu (vida), um estado voltado paixo, ao conhecimento de si mesmo. isso que fica
claro no Simpsio, assim como em outras obras.
Na educao grega, os homens, como visto, no se detinham apenas com a
aquisio de conhecimento tcnico, eis porque uma ntida (educao
jurdica) para que se tornasse cidado, mas com a prpria formao do carter e de sua
natureza humana enquanto homem que se indaga, que se questiona, que procura se
compreender. a tentativa de mostrar ao jovem como ele pode, ao conhecer a sim mesmo,
desenvolver-se e se realizar. Trata-se da captura dos seus prprios talentos. Aqui, ento,
aparece (amor). Eis porque o jovem, no incio de sua formao, fazia aquele
juramento nu em nome de (amor), de que nada faria na vida seno em nome de
(amor), em nome de sua origem e da verdade.
A relao (amante) (amado) determinamente nessa formao
do jovem. Assim, tanto o (amante) deve buscar um (amado) para que
lhe seja possvel transmitir as suas (impresses) do mundo, quanto o prprio
(amado) deve buscar um (amante). Longe de um contedo
homossexual, essa relao uma mtua instigao, uma mtua indagao, uma mtua
seduo em busca do (saber). Aqui, certamente, preciso se desligar do preconceito
cristo que foi imposto cultura ocidental. O sentido sexual, embora houvesse por diversas
vezes, foi muito mais ecoado do que efetivamente importante. Trata-se de uma gravao
feita pela histria, sobretudo pelo sentido mtico de Urnia, que acabou por desmoralizar
essa relao. Di veio a palavra (pederastia), (pederasta),
771
ou o
(amante) do a (jovem). uma relao pura (platnica), sem interesse, razo
pela qual a prostituio, embora houvesse, j era repudiada pelos antigos.
Essa relao (amante) (amado) ganha uma proporo imensa
nas obras filosficas gregas, especialmente platnicas. Trata-se de uma relao que no era
reclusa queles que se dedicavam ao saber, mas a todo cidado grego, inclusive no exrcito
(que concede ao homem a capacidade de aceitar a morte e robustecer a sua coragem). O
Simpsio, a todo instante, seja no discurso de cada uma das personagens, seja mesmo nas
respostas de Scrates a Agaton, Diotima ou quando discute os mistrioes de (amor),
v neste a busca por algo, daquilo do que se sente falta, enfim, a busca pelo bem e pelo
belo. (amor) o meio termo entre o bom e o ruim, entre o belo e o feio, e, neste
sentido, uma tendncia de encontrar o bem e o belo sempre, com vistas a ver neste a

771
ROMIZI, Renato. Greco antico: vocabolario grego italiano etimolgico e ragionato. 3 ed. Bologna,
Zanichelli, 2007, p. 903.
278

imortalidade. Em sendo uma tendncia, (amor) se transforma num percurso de graus
diversos, que vai da simples beleza fsica, ao amor pela beleza da alma, das aes
humanas, das leis, at alcanar o belo absoluto.
772

Aqui a reflexo do Simpsio ganha desde logo uma conotao especial para a tese.
H que se ver no amor pelas leis, numa espcie de (amor normativo)
773
de
amor pela justia, uma caminho necessrio pela busca do belo absoluto. A compreenso
das normas, com bem destaca Scrates, um estgio necessrio para se buscar a
imortalidade de (amor). H, inevitavelmente, uma relao entre (amor) e
(justia), de modo que o justo pelas normas, naquele amplo sentido grego de que muito se
falou outrora, traduz-se numa etapa imprescindvel para se chegar beleza imortal, a vida
plena, e, neste ponto, a prpria (felicidade).
(amor) a arte essencial de qualquer ser. Eis porque somente o (amor)
verdadeiro d origem a um verdadeiro esprito, no destinado nem procriao e nem ao
interesse. uma efetiva arte de parir o esprito. E a sade do esprito pressupunha a tica,
e, esta correspondia a servir ao seu (amor) o mais verdadeiramente possvel. Ter
(amor) ter sade espiritual, ou, dito de outro modo, no ter (paixo), da a
palavra (patologia), estudo da paixo (na origem) que se transformou em estudo
das doenas, das quais os homens so infligidos por no viverem o (amor) e o
(paixo); porque (amor) foi proibido ao longo da cristandade. A arte de amar foi
sendo transformada, ao longo da histria, num desvio de sentimentos, numa relao de
convenincias. Nesse sentido, a civilizao foi abandonando (amor) verdadeiro, e foi
cedendo ao Eros apostrfico.
Para Plato, no Simpsio, a busca do belo traduz a essncia e o propsito de
(amor). No toa que o texto platnico, comeando com a discusso entre o amor
celestial e o amor vulgar, afirma que somente aquele pode conduzir o homem ao belo, ao
absoluto, que guia o esprito pela verdade interior. Aquela noo de que h pouco se falou,
de ser (amor) um produto da falta, explica-se por ser tambm (amor) filho da
(fome), filho da necessidade.
774
Essa noo de amor vulgar destri o homem,
porque, por sua falta, conduz-no ao excesso, ao fugaz, ao fsico, convenincia. A luta

772
PLATO, Banquete, 210, b-c.
773
Convm afirmar que esta expresso no foi encontrada em nenhum texto grego, seno fruto de uma
construo do autor da tese, de modo que antes uma reflexo do que um resgate histrico.
774
PLATO, Banquete, 202, d 203, b.
279

pelo (amor) (de todos) o caminho da vida, o propsito de todos homens,
que s se alcana pela arte de amar e pela boa educao.
Diotima,
775
personagem do Simpsio, (sacerditosa), segundo Scrates,
afirma que h uma sabedoria por imediao, porque ela desperta quando est prxima
daquele que ama. uma forma de encantamento que o saber promove nos outros, fruto da
atuao de (amor). Diotima fala das dimenses csmicas: do Caos, da passagem do
Caos Criao, da Gaia (princpio da fecundidade), cabendo ao (amor) a sua
organizao, produzindo, ento, a fecundidade. Apenas (amor) capaz de retirar o
homem do caos e realiz-lo. A a relao (amante) (amado) redobra a
sua importncia, porque faz ver nela a busca de uma concepo divina de fecundidade, de
origem. Plato, no Discurso de Agaton, afirma que cumpre ao (amante) a
divindade, porque este deve saber entregar, saber realizar o mximo de sua capacidade, de
seu conhecimento.
776
Nessa entrega, o (amante) rejuvenece (amor) no
(amado) e afasta qualquer forma de convenincia. Somente uma relao
fundada num (amor) (livre), que divina. O amor, ento, pressupe a
liberdade ou a habilidade de tornar livre o outro. No se realiza o (amor) se o
(amante) procurar subjugar, dominar e enclausuraro (amado).
777
O saber com
amor, ento, um saber libertador, que conduz o (amado) ao absoluto.
Quando o (amante) capaz de conduzir o (amado) livremente ao
estado absoluto, tem-se aqui uma realizao moral do homem grego. (amor) que
faz do (modo de ser e agir) o estado da alma que aproxima os homens dos deuses.
Aps amar a beleza do corpo, a beleza da alma, a beleza da atividade humana, nos tantos
estgios do amor, mas antes de chegar ao amor da beleza do conhecimento e do belo em si
absoluto, ponto culminante diz Scrates platnico, que cabe ao homem amar as leis.
778

Ao amar o (norma), o homem se liberta e se realiza em busca do supremo.
Esse vnculo entre (amor), (justia) ou (justia como virtude)
e (norma) fica ntido de dois modos possveis, ao menos. De um lado, menos
relvante, uma relao de contedo pragmtico, vista pela quantidade de normas postas
sobre o amor (e no se est aqui falando do ponto de vista criminal pela punio do

775
PLATO, Banquete, 201, d 209, e.
776
PLATO, Banquete, 194, e 197, e.
777
A crtica feita por Plato ao amor dominador fica clara na passagem do Discurso de Pausnia. PLATO,
Banquete, 182, c d.
778
PLATO, Banquete, 210, b-c.
280

adultrio, rapto, seduo, maus-tratos etc.).
779
Isso fica claro nas angstias do discurso de
Pausnia, que procurar mostrar at aonde possvel ir nessa relao (amante)
(amado) aceita por todos.
780
Essa necessidade de normatizar o amor empurra o
homem para um campo de imanncia e mtua estruturao (amor) e (norma).
De outro, mais profunda e vasta, de contedo epistemolgico, produz-se uma
relao voltada a encontrar em (amor) a virtude suprema, a qual s possvel se
realizada com (justia). No Agaton, em seu discurso afirma:
, (a
maior coisa que Eros no faz injustia nem aos homens e nem aos deuses e nem deles a
recebe) (...) .
, .
(E alm da justia, Eros participa da mais alta temperana, e esto todos de acordo em
sustentar que a temperana dominar os prazeres e os desejos) ,
(e que nenhum prazer mais forte do que Eros.)
781

Essa passagem de Agaton, bem mostra que nos gregos s se encontra (amor)
e, portanto, s se diviniza a sua conduta, ou seu (modo de ser e agir) se a sua
realizao for pelo exerccio daquele estado da alma que aproxima os homens dos deuses.
Apenas aquele que persegue o exerccio da (temperana), e, nessa medida,
foge das paixes e do desregramento, realiza o contedo do (norma), naquele
sentido de que outrora se falou, de um contedo de conduo para a virtude, que capaz
de encontrar atravs do (amor) o sentido do absoluto. S belo o (amor) se leva
(virtude).
782

Enfim, para os gregos, cumpre, experincia do (norma), a realizao de um
modal normativo constituidor de virtudes, que faz do direito uma experincia erotizada, um
direito muito longe do que a modernidade criou, destinado to-somente a proibir, facultar
ou permitir condutas, mero instrumento pragmtico e til a dirigir e conservar os homens
na conduo do capitalismo. Havia nos gregos, portanto, atravs de uma
(disciplina normativa), a necessidade de fazer do direito uma forma de realizao plena e
absoluta da (justia), uma forma de aproximar homens e deuses, de culminar no belo e

779
ARNAOUTOGLOY, Ilias Ancient greek law ..., p. 25-30.
780
PLATO, Banquete, 182, b d.
781
782
281

na bondade, de exaltar a austeridade, o rigor do carter, o desprendimento e o desinteresse
que (Eros) prescrevia.
282

CONCLUSO

A pesquisa realizada, e cujo resultado se tentou costurar nestas linhas, pretendeu
alcanar algumas concluses relevantes do ponto de vista da filosofia do direito,
especialmente da filosofia e da histria do direito no Brasil, um tanto marcadas pela
ausncia dos estudos jurdicos gregos, como visto no incio, por diversas razes
fundamentadas. Neste ponto, ainda que inmeras lacunas inconscientes tenham ficado e
outras tenham sido propositadamente deixadas para estudos futuros, j que para cada
captulo caberia uma reflexo ainda mais vasta (eis porque se procurou deixar as
indicaes bibliogrficas ao final da pgina como estmulo e sugesto) o objetivo desta
pesquisa, antes de tudo, foi tentar trazer para o pas toda uma leitura, um conhecimento e
uma reflexo j razoavelmente tanto trabalhados na Europa e nos Estados Unidos, mas
que, infelizmente, pouco chegou at as universidades e os grupos de pesquisa nacionais.
Antes do que uma tese que pretende propor algo poderosamente original, uma
soluo, uma resposta aos problemas contemporneos, o teor da pesquisa empreendida se
dirigiu basicamente a dois aspectos fundamentais, e os quais se esperou esclarecer no
decurso dos argumentos: a) um primeiro, como dito, voltado ao simples objetivo de
traduzir para o pas toda uma pesquisa j realizada fora, mas que aqui pouco se conhece
, neste sentido, uma pesquisa de estado da arte muito mais que uma tese inovadora; b)
um segundo, relacionado tentativa de, a partir dos institutos e da racionalidade jurdica
grega aqui visitados, encontrar no mundo jurdico clssico um modal normativa diverso do
que a modernidade legou, um modal constitutivo de virtudes, capaz de se transformar
numa forma de conhecimento e experincia jurdica asctica.
Para tentar construir essa idia de um modal no apenas permissivo, proibitivo ou
facultativo, mas constitutivo na experincia grega se organizou a pesquisa em trs partes:
a) a primeira, dedicada a estabelecer as justificativas para se ter realizado uma pesquisa
nesta temtica, as hipteses necessriamente levantadas para justificar a validade de se
empreender um estudo sobre o direito grego, bem como as metodologias usadas para se
aproximar desta realidade, seja numa perspectiva filosfica pelo mtodo da experincia
exterior , seja numa perspectiva gnoseolgica pelo mtodo arqueogenealgica , seja,
enfim, numa perspectiva historiogrfica pela definio do campo histrico especfico que
aqui se resgataria.
283

Em seguida, uma vez feita a base de sustentao da tese, pretendeu-se fundament-
la sob trs linhas diversas: a) uma primeira, voltada a definir o fenmeno jurdico
levantando a sua costura, a sua racionalidade e as suas caractersticas; b) uma segunda,
destinada a estruturar este jurdica atravs do estudo das instituies pblicas, das normas
jurdicas materiais e da processualidade entre os gregos; e, c) uma terceira cujo propsito
foi mostrar o modo como a subjetividade normativa era pensada de modo radicalmente
diverso do mundo contemporneo, pela noo de educao jurdica, da forjadura de uma
personalidade jurdica e da racionalidade virtuosa do direito clssico.
Por fim, abriu-se um ltimo captulo, destinado a mostrar como esse arcabouo
tcnico, material, processual e epistemolgico capaz, enquanto substrato histrico e
filosfico, de traduzir uma experincia do fora, que arrebata os sentidos do olhar
contemporneo e pode ser deixar ver na experincia clssica uma leitura para o fenmeno
normativo extremamente afortunado e marcado pela austeridade e pela inteireza de carter
que havia no mundo grego dos sculos VI e IV a.C.

284

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

A BIBLIOGRAFIA SOBRE OS GREGOS

I Clssica

Obs.: As obras clssicas consultadas privilegiaram edies bilnges, para que fosse permitida a reproduo
original de vocbulos ou oraes, e garantisse tambm ao leitor a possibilidade de confrontar tradues feitas
pelo autor ou pelo tradutor oficial. As referncias bibliogrficas utilizadas no corpo do texto e tambm
citadas abaixo, para permitir uma leitura mais acessvel ao texto, encontram-se com os ttulos em portugus,
como forma de padronizao e facilitao de leitura, sem embargo a consulta feita em outro idioma (contudo,
os textos contemporneos escritos em grego, por no terem traduo oficial, seguem no original, para evitar
uma traduo desautorizada do autor e dos ttulos.

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GUILHERME ROMAN BORGES

) Vai de 1929 a 1945, quando M. Bloch, escreve Introduo histria;

) enfim, um perodo que vai de 1968, do estouro do

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