EL DERECHO PENAL ECONMICO DESDE EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO PENAL: ES POSIBLE LA DISUASIN?

igo Ortiz de Urbina Gimeno Universitat Pompeu Fabra 1.- Introduccin La importante presencia social de los escndalos econmicos y el incremento del nmero de supuestos en los que, con xito o no, se reclaman responsabilidades de naturaleza penal, han puesto al Derecho penal econmico de indiscutible actualidad. Al tiempo, la rama del Derecho penal que de l se ocupa vive un presente acadmicamente dulce: asentada desde hace aos su (relativa) independencia conceptual, en un momento en el que se detecta cierto cansancio acadmico con la argumentacin dogmtica deutscher Prgung basada en la elaboracin y reelaboracin de la teora jurdica del delito, el Derecho penal econmico parece haberse convertido en el ltimo refugio de este modo de teorizacin1. Es posible e incluso probable que ambos fenmenos no sean independientes, y la mayor intervencin prctica del Derecho penal en la economa haya ofrecido importantes incentivos a los acadmicos penales para dirigir sus esfuerzos hacia un mbito caracterizado por una complejidad tcnica que premia sus esfuerzos con una incidencia prctica muy superior a la alcanzada en otros2. En esta contribucin, sin embargo, el mbito del Derecho penal econmico no se analizar desde el punto de vista de la dogmtica jurdico-penal, sino desde un punto de vista distinto y complementario: el del anlisis econmico de la poltica criminal y, en concreto, el de las penas. Ceir el anlisis a la parte puramente punitiva de la poltica criminal frente a estos
Sobre los desafos que el Derecho penal econmico supone para la dogmtica tradicional, v. Silva, Jess: Introduccin: lo terico y lo experimental en la teora del delito, en Silva/Mir (Dirs.): La Teora del Delito en la Prctica Penal Econmica, 2013, pp. 33-66 (especialmente pp. 37-39, sobre las caractersticas del Derecho penal econmico que tensan especialmente la teora jurdica del delito). 2 Las recompensas no se restringen a la siempre reconfortante relevancia prctica del quehacer terico. A su vez, el mayor valor prctico de las construcciones tericas, en un mbito en el que los sospechosos/imputados/acusados suelen gozar de una capacidad econmica muy superior a la usual en el mbito penal, ha supuesto un importante incremento del valor de mercado de los acadmicos jurdico-penales. ste, unido a la actual situacin de descenso de los sueldos en las universidades pblicas y a un cierto sentimiento de abatimiento colectivo, ha favorecido el espectacular incremento de la contratacin de
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delitos, sin tener en cuenta otras posibilidades, tan importantes o ms, supone sin duda una importante restriccin3. Entiendo, sin embargo, que sta resulta adecuada, dado que la intervencin en el sector econmico mediante la amenaza de penas es el tipo de respuesta ms pedido en la actualidad. Adelantando acontecimientos, en el texto que sigue y de la mano del anlisis econmico mostrar por qu una poltica basada slo en el incremento de las sanciones est abocada al fracaso. A pesar de lo que la anterior frase pueda sugerir en una primera lectura, sin embargo, no sostendr que no deba incrementarse la presin punitiva en este mbito, tampoco que no deba intervenirse jurdico-penalmente y, menos an, que deba desregularse (o siquiera autorregularse). La clave de la frase est en el slo. Frente a lo sostenido por los planteamientos ms extremos, la prevencin por medio de la amenaza de pena es posible, siempre que la estrategia no se reduzca al incremento nominal de las sanciones en el texto de la ley. 2. El anlisis econmico de las penas I. El mtodo del anlisis econmico del Derecho Dada la muy limitada difusin del anlisis econmico del Derecho (en adelante, AED) en nuestro pas4, de modo especial en el Derecho penal5, no estar de ms recordar sus

penalistas acadmicos por despachos profesionales. La anterior reflexin se ofrece como descripcin, en modo alguno como crtica (que, en cualquier caso, debera ser autocrtica). 3 Entre estas destacan las relativas a su tipificacin (qu comportamientos deben ser tipificados y cmo), las posibilidades de prevencin mediante instrumentos no jurdicos (sea por medio de las normas sociales o de la autorregulacin) o mediante instrumentos jurdicos no penales (a travs del Derecho administrativo sancionador, dirigido principalmente a incrementar los costes esperados de estas conductas, o de instituciones civiles, dirigidas a disminuir su ganancia esperada, como la responsabilidad civil derivada de delito o la llamada participacin a ttulo lucrativo) o, finalmente, mediante institutos penales pero no punitivos (como el comiso). 4 Me refer a la cuestin en Ortiz de Urbina Gimeno, igo: Anlisis econmico del Derecho y poltica criminal, en Revista de Derecho Penal y Criminologa, n especial 2, 2004, pp. 32-34. En los casi diez aos transcurridos, la situacin apenas ha cambiado. 5 V. Ortiz de Urbina Gimeno (obra citada en nota anterior), p. 33: En nuestro pas, y en general en el mbito europeo, los penalistas no han siquiera comenzado a ocuparse de las propuestas del AED, y la inmensa mayora de las referencias a este enfoque presentan una misma caricaturizacin del mismo segn la cual se tratara de una perspectiva analtica que conduce a penas draconianas y en general a desconocer los derechos de los individuos; por ello (evidentemente), debe ser rechazada. Tambin en torno a esta cuestin la situacin sigue bsicamente inalterada: ciertamente, el anlisis econmico del Derecho ha aparecido en las contribuciones de algunos autores, pero su escasa influencia se verifica fehacientemente reparando en su completa ausencia (salvo error u omisin) de todos los manuales de Derecho penal editados en Espaa.

principales premisas tericas. Para ello se ha de comenzar por subrayar el distinto significado de lo econmico para el Derecho penal econmico y para el AED. En la expresin Derecho penal econmico la economa es el objeto de estudio, que laxamente podemos definir como el conjunto de actividades que tienen que ver con la produccin, distribucin y consumo de bienes y servicios. En el AED, por el contrario, la expresin no se refiere al objeto investigado, sino al mtodo usado en la indagacin, que es la economa como disciplina acadmica. En su caracterizacin ms admitida en la actualidad, sta se define como la ciencia que estudia el comportamiento humano como una relacin entre los fines y los medios escasos susceptibles de usos alternativos6. En otras palabras, la economa como disciplina se encarga del anlisis de la racionalidad instrumental. As pues, mientras que en la expresin Derecho penal econmico la economa funciona como objeto, en la expresin AED funciona como mtodo. En qu consiste tal mtodo? Como otras muchas disciplinas sociales, el AED tiene una vertiente positiva (relativa al ser: descripcin, explicacin y prediccin) y otra normativa (relativa al deber ser). El anlisis positivo se efecta de la mano del supuesto econmico de conducta (el clebre homo oeconomicus), mientras que el normativo se lleva a cabo utilizando como baremo la nocin de eficiencia. i. AED positivo: el enfoque de la eleccin racional aplicado al Derecho Desde el AED se afirma que el mtodo jurdico clsico, ocupado de forma predominante con el anlisis formal de normas y sistemas jurdicos, ha descuidado la cuestin de las hiptesis de comportamiento de los sujetos a los que se destinan tales normas7. El AED, por el contrario, entiende poder realizar un importante aporte mediante la formulacin de hiptesis sobre cmo respondern los sujetos a los incentivos ofrecidos por el ordenamiento

Robbins, Lionel: The Nature and Significance of Economic Science, 2 ed., 1935, p. 16. As, por ejemplo, Pastor Prieto, Santos: Sistema jurdico y ciencias sociales: anlisis econmico del derecho y jurimetra, en An et al (coords.): Derecho y Sociedad, 1998, pp. 274-275 y Kornhauser, Lewis A.: The New Economic Analysis of Law: Legal Rules as Incentives, en Mercuro (ed.): Law and Economics, 1989, pp. 28.
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jurdico8, un anlisis para el cual sigue el enfoque de la eleccin racional. A pesar de la ubicuidad de las referencias a este enfoque, no resulta fcil encontrar una definicin o exposicin de en qu consiste, ni en sus aplicaciones en el Derecho ni en sus proyecciones sobre otros campos. Resulta por ello muy til recuperar la muy explcita presentacin de Kelley9, para quien las explicaciones/predicciones realizadas en clave de eleccin racional tienen la siguiente estructura:

1.- Se identifica los agentes (sujetos individuales, grupos) asociados con una situacin o un fenmeno que se pretende explicar; 2.- Se identifica los objetivos de esos agentes en la situacin de que se trate; 3.- Se delinean las caractersticas del entorno que pueden ayudar a los agentes a conseguir sus objetivos o impedir que lo hagan; 4.- Se indaga el tipo y la calidad de la informacin de los agentes sobre ese entorno; 5.- Se identifica los cursos de conducta que los agentes pueden tomar para conseguir sus objetivos, teniendo en cuenta las barreras que les impone su entorno y su grado de conocimiento de ste; 6.- Se identifica, dentro de estos posibles cursos de actuacin, aquellos que consiguen los objetivos del agente de modo ms eficiente; 7.- Finalmente, se predice que el agente tomar el curso de conducta que es racional, o se explica la eleccin del agente mostrando que era su mejor eleccin. Se trata, claro est, de una simplificacin de la realidad: todos sabemos (tambin los economistas) que las personas no funcionamos del modo descrito. Sin embargo, el uso de supuestos simplificadores es imprescindible en todas las ciencias no formales, tanto en las

Estos incluyen: a) los producidos por las normas y sus modificaciones formales (derogacin o aprobacin de una nueva norma); b) los que se derivan de cambios en la conducta realmente exigida sin suponer una efectiva modificacin del ordenamiento jurdico formal (por ejemplo, mediante un cambio de interpretacin jurisprudencial); c) los originados por las concretas polticas de aplicacin de una norma y los cambios que experimentan (por ejemplo, la decisin de incrementar/disminuir la persecucin de un cierto tipo de delitos o infracciones administrativas). 9 Kelley, Stanley: The Promise and Limitations of Rational Choice Theory, en Friedman (ed.): The Rational Choice Controversy. Economic Models of Politics Considered, 1996, p. 96.

sociales como en las naturales10, de modo que la cuestin relevante es si estos supuestos se acercan lo suficiente a la realidad que nos interesa indagar, siendo adems posible que dichos supuestos funcionen adecuadamente en unos contextos y no en otros11. ii. AED normativo: el escurridizo concepto de eficiencia El AED se vincula, por propios y extraos, con el concepto de eficiencia. Este trmino, sin embargo, se utiliza de forma polismica, tambin por propios y extraos12. Las nociones ms extendidas son tres: eficiencia en el sentido de Pareto (una medida es Pareto-eficiente si con ella se mejora a alguien sin perjudicar a nadie), eficiencia Kaldor-Hicks (una medida es eficiente en sentido Kaldor-Hicks si quienes ganan podran compensar a los que pierden y seguir obteniendo beneficios) y eficiencia en sentido instrumental (relacin mediosfines). Dadas las severas limitaciones de las otras dos nociones13, aqu nos va a interesar la nocin de racionalidad instrumental o de medio(s) a fin(es). En este sentido, se considera que se acta eficientemente cuando (a) con los medios de los que se dispone se satisface la mxima cantidad de fines es decir, se tasan los medios y se maximiza los fines- o, alternativamente, cuando (b) se consigue un fin (o fines) con el menor costo posible -en esta ocasin, se tasan el/los fines y se minimizan los medios precisos para conseguirlos-14.
En palabras de quien es uno de los mayores expertos en metodologa de las ciencias sociales en nuestro pas: Al fin y al cabo, la ciencia terica, por su poder de abstraccin, hace siempre supuestos irrealistas (sic), y creo que no es una crtica muy inteligente de la teora econmica el limitarse a acusarla de que sus supuestos son irrealistas (sic) (Domnech, Antoni: Algunos enigmas de la racionalidad econmica, en Garca Albea et al -coordinadores.-: Los lmites de la globalizacin. 2002, p. 77). 11 Aunque conozco muy pocos economistas que realmente crean que los supuestos conductuales de la economa reflejan con precisin el comportamiento humano, la mayora s cree que tales supuestos son tiles para construir modelos del comportamiento en el mercado y, aunque menos tiles, son todava el mejor instrumental para el estudio de la poltica y para el resto de las ciencias sociales (North, Douglass C.: Institutions, Institutional Change and Economic Performance, 1990, p. 17). 12 Lo pone de manifiesto Gonzlez Amuchstegui, Jess: El anlisis econmico del Derecho: algunas cuestiones sobre su justificacin, en Doxa n 15-16, vol. II, 1994, p. 933: Los economistas suelen poner mucho nfasis en que las normas jurdicas sean eficientes. Qu es lo que con ello quieren decir es cuestin controvertida. 13 Imprescindible, Sen, Amartya: On Ethics and Economics, 1987, pp. 32-34. Trato el tema con ms detalle en Ortiz de Urbina Gimeno (supra nota 3), pp. 44-48. 14 As, conforme a la primera posibilidad de articulacin del concepto de eficiencia, imagnese que la poltica criminal tuviera un presupuesto asignado de 100 millones de euros (medios tasados). La investigacin sobre la eficiencia indagara cmo usarlos para conseguir la mayor prevencin (suponiendo, como parece razonable,
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La mayor parte del anlisis normativo que se lleva a cabo desde el AED se detiene en las consideraciones de eficiencia en sentido instrumental, sin complementarlas con ulteriores reflexiones de tipo tico15. Esto suele alienar a los crticos, en opinin de los cuales el AED resulta fatalmente incompleto. Sin embargo, la crtica es injusta, toda vez que nada impide acceder desde este anlisis instrumental al peldao ulterior del razonamiento prctico, el tico, y utilizar las consideraciones axiolgicas como estancia de evaluacin y aprobacin (o no) de las conclusiones obtenidas en el anlisis instrumental. II. El mtodo y sus implicaciones poltico-criminales El anlisis econmico del delito, y en general de la poltica criminal, participa del doble anlisis, positivo y normativo, que ya hemos visto caracteriza al AED. En su vertiente positiva, el anlisis se desarrolla segn el esquema del enfoque de la eleccin racional, presuponiendo que los delincuentes y el resto de los sujetos que participan o se ven afectados por la poltica criminal y el fenmeno delictivo16 responden de forma racional a los incentivos, tanto de carcter positivo como negativo. Existe amplio acuerdo en que el primer uso sistemtico de este tipo de anlisis se debe a Beccaria y Bentham, quienes lo utilizaron (con xito) para criticar los sistemas penales de su poca. Ambos autores basaron su anlisis positivo en una concepcin antropolgica del hombre

que la prevencin sea una finalidad de la poltica criminal, aunque desde luego no la nica). Por el contrario, en la segunda posibilidad se nos dara un objetivo, por ejemplo, una reduccin del 5% de la delincuencia, o de la incidencia de un concreto delito (objetivo tasado), y el anlisis de eficiencia ira dirigido a determinar cmo invertir nuestros recursos para conseguir tal objetivo con el menor gasto posible. 15 Lo constata Sunstein, Cass: On Philosophy and Economics, en Quinnipiac Law Review 2000, pp. 335336. Un lcido anlisis de las justificaciones ms habituales entre los analistas econmicos del Derecho para hacerlo, y de sus problemas, en Bayn Mohno, Juan Carlos: Justicia y eficiencia, en VVAA: Estado, justicia, derechos, 2002, pp. 262-268. 16 V. por ejemplo Ehrlich, Isaac: Crime, Punishment, and the Market for Offenses, en Journal of Economic Perspectives, vol. 10, n1, 1996, p. 46, quien incluye en la interaccin a los delincuentes, las instancias de aplicacin de la ley, los vendedores o consumidores de bienes y servicios de procedencia ilcita y las potenciales vctimas. La lista se puede ampliar a todo posible participante en el proceso de imputacin de responsabilidad criminal, como por ejemplo los abogados.

como ser sensual y racional guiado por su propio inters17, y su anlisis normativo en la teora tica utilitarista. A pesar de tan distinguido inicio, sin embargo, el ascenso del positivismo criminolgico y sus planteamientos ms deterministas (sean de corte biolgico, social, o mixtos), sepult este modo de anlisis basado en la racionalidad, que ya no resurgira hasta casi doscientos aos despus, en 1968, cuando Gary Becker public su seminal artculo Crime and Punishment: An Economic Approach18 y sent las bases sobre las que se ha edificado el resto de la literatura. Becker dividi su anlisis en torno a dos extremos: el estudio de la decisin de delinquir (que tiene que ver con el anlisis positivo) y el de la eficiencia en la asignacin de los recursos en la prevencin del delito (que tiene que ver con el anlisis normativo en trminos de eficiencia instrumental). i. La decisin de delinquir Cuando de las relaciones de Gary Becker con otras disciplinas se trata, la palabra tacto no es lo primero que le viene a uno a la mente. As explicaba este autor a los criminlogos cmo iba a quedar el campo de los estudios del delito tras la aparicin de los economistas: Una teora til del comportamiento criminal puede prescindir de las ms especiales teoras de la anomia, de inadecuaciones psicolgicas o de la herencia de rasgos especiales y, simplemente, extender el anlisis de la decisin usual entre los economistas19, el cual asume que un sujeto comete un crimen si su utilidad esperada supera la que obtendra usando su tiempo y otros recursos en otras actividades. Algunas personas, entonces, se convierten en criminales no porque su

Sobre la prevalencia de este modelo de hombre en la obra de los autores ilustrados v. Toro Lpez, ngel: El sustrato antropolgico de las teoras penales, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, junio de 1986 (Estudios en Honor al Profesor Luis Jimnez de Asua), pp. 671-673. 18 Becker, Gary: Crime and Punishment: An Economic Approach, en Stigler (ed.): Chicago Studies in Political Economy, 1988, pp. 537-592 (publicado originalmente en 1968, fecha por la que se cita) 19 Becker (supra nota 18), p. 538.

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motivacin bsica difiera de las de otras personas, sino porque lo hacen sus costes y beneficios20. A partir de esta nocin se puede construir una funcin que pone en relacin el nmero de delitos que comete un sujeto con la probabilidad de que su conducta sea detectada y objeto de condena, el castigo que se le impondr en caso de ser condenado y otras variables, como la renta que puede obtener mediante otras actividades (legales o ilegales) o su predisposicin a cometer un acto ilegal21. Como puede inferirse de lo anterior, las penas, que son incentivos negativos, no son el nico medio de prevenir el delito. La teora de la eleccin racional tambin predice que una mejora de los incentivos positivos, por ejemplo mediante una mejora de las posibilidades laborales, tendr as mismo efectos preventivos. Sin embargo, y dado el objeto que me he marcado en este trabajo (mostrar los resultados del anlisis econmico de las penas), me ceir a esta nica posibilidad preventiva, reiterando una vez ms que tal restriccin se debe nicamente al objetivo de esta contribucin y en ningn caso es reconducible al mtodo del anlisis econmico del Derecho. ste, bien al contrario, no slo puede, sino que obliga a indagar las posibilidades de los incentivos positivos (y en general de los no punitivos)22. ii.- La asignacin eficiente de los recursos sociales en la prevencin del delito

Becker (supra nota 18), p. 545, nfasis aadido Variable esta ltima que estar fuertemente mediada por sus planteamientos ticos, como subrayan Karstedt, Susanne/Greve, Werner: Die Vernunft des Verbrechens. Rational, irrational oder banal ? Der Rational-Choice-Ansatz in der Kriminologie, en Bussmann/Kreissl (eds): Kritische Kriminologie in der Diskussion, 1996, pp. 190-191) y Montero Soler, Alberto/Torres Lpez: Economa del delito y de las penas. Un anlisis crtico, 1998, p. 21. As mismo, es oportuno recordar que de hecho los planteamientos ticos varan tanto con los distintos tipos de delito como con las circunstancias de su comisin, como puede verse considerando los distintos escrpulos morales con los que se contempla la decisin de hurtar en el pequeo comercio del barrio y la de cometer ese mismo delito en unos grandes almacenes (Clarke, Ronald V./Cornish, Derek B.: Rational Choice, en Paternoster /Bachman -eds.-: Explaining Criminals and Crime. Essays in Contemporary Criminological Theory, 2001, p. 27). 22 En este sentido, Montero/Torres (supra, nota 21), pp. 50-51 y Ehrlich (supra, nota 16), p. 65, quien califica de error habitual entender que la teora slo se refiere a los incentivos negativos, cuando los positivos pueden albergar una mejor promesa para solucionar el problema del delito.
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El anlisis positivo de las penas en trminos de homo oeconomicus nos indica que, dada una probabilidad suficiente de ser castigados, los eventuales delincuentes resultarn disuadidos. La siguiente cuestin (siguiendo dentro del modelo y no contrastndolo todava con la realidad), es la de la eficiencia. En este punto, la percepcin ms usual entre los penalistas es que el objetivo del anlisis econmico es acabar con el delito y que para ello sigue una lgica preventivo-general negativa con tendencia a la intervencin policial masiva, la exasperacin punitiva y el recorte de derechos y garantas. Sin embargo, la preocupacin del anlisis econmico no es acabar con el delito, sino otra muy distinta, que resumi brillantemente Becker en su artculo fundacional: Cuntos recursos y cunto castigo debera usarse para aplicar diferentes tipos de legislacin? Expresado de forma equivalente pero quizs ms extraa: cuntos delitos deberan permitirse y cuntos criminales deberan dejar de ser castigados?23. Es decir: la cuestin para el AED no es establecer un sistema de tolerancia cero y prevenir todos los ilcitos, sino, antes bien, utilizar slo aquellas medidas preventivas cuyos costes no superen sus beneficios, incluso aun cuando ello suponga, contra el mito de la no impunidad conforme al que funcionan los sistemas de justicia penal, dejar de perseguir algunos (o muchos) delitos. La idea, por tanto, es minimizar los costes del delito, tanto los de los delitos en s mismos como los costes de prevencin, sean estos pblicos o privados, y sea cul sea la estrategia de prevencin24. De nuevo, se ha de insistir en que para minimizar los costes mencionados se puede actuar utilizando medidas de muy distinto tipo, acudiendo tanto a estrategias preventivas que afecten a los incentivos negativos como a los positivos: el objetivo es lograr una distribucin de recursos tal que el ltimo euro gastado en una medida arroje el mismo saldo preventivo que el gastado en la ms efectiva de las dems. Si ste no es el caso, entonces proceder transferir recursos de una medida preventiva a otra25. Sin embargo, cumpliendo

Becker (supra nota 18), p. 538. Cooter, Robert/Ulen, Thomas: Law and Economics, 5 ed., 2007, p. 510. 25 Donohue III, John J./Siegelman, Peter: Allocating Resources Among Prisons and Social Programs in the Battle Against Crime, en Journal of Legal Studies, vol. XXVIII, enero de 1998, p. 2. En su contribucin los
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con mi auto-impuesta restriccin, en esta contribucin voy a ocuparme slo del anlisis de eficiencia de las distintas posibilidades punitivas, y lo har distinguiendo dos cuestiones: la eficiencia comparativa de los distintos tipos de pena y la eficiencia comparativa de distintas configuraciones de la misma pena. - La cuestin del tipo de pena ideal siguiendo consideraciones de eficiencia presenta una respuesta unvoca: la pena ideal es la de multa. A esta conclusin se llega considerando los costes que acompaan a las distintas sanciones. Mientras que mantener a una persona en la crcel le cuesta dinero al Estado, al tiempo que se lo hace perder al preso y, en su caso, a su familia, obligarle a pagar una multa engrosa las arcas pblicas26. Comparada con las interdicciones, la multa es tambin superior, puesto que, si bien una interdiccin (una prohibicin de conducir o una prohibicin de ejercer una determinada profesin, por ejemplo) tienen un claro contenido aflictivo para el sujeto, no proporcionan beneficios directos al Estado27 y, adems, la verificacin del cumplimiento tiene unos costes administrativos (de vigilancia del cumplimiento) que no tiene la verificacin de que se ha pagado la multa (el Estado slo tiene que mirar su cuenta o incluso exigirle al sujeto que le haga llegar el recibo del pago). Finalmente, la multa tambin triunfa con comparacin con los trabajos en beneficio de la comunidad. stos, al igual que la multa, son en principio aflictivos para el sujeto que los cumple, al tiempo que tiles para el Estado. En principio, se dice, sin embargo, porque el trabajo en beneficio de la comunidad puede provocar ineficiencias en el mercado de trabajo, y lo har ms precisamente cuanto ms til sea el
autores analizaron, de un lado, los costes anuales de la poltica de encarcelamiento, as como sus efectos inocuizador, rehabilitador y preventivo general; de otro, los costes y beneficios de distintos programas sociales, la mayora de los cuales no estaban expresamente dirigidos a prevenir delitos (curiosamente, ninguno de los que pas el anlisis coste-beneficio en este aspecto tena como finalidad tal prevencin). A continuacin, los autores compararon los costes y beneficios de dos opciones poltico-criminales: la posibilidad de continuar la poltica de encarcelamiento masivo y la de invertir el dinero que costara tal poltica en los programas de intervencin social primaria que se han mostrado ms efectivos (bid., pp. 3143). Los autores muestran que sera posible obtener mejores resultados preventivos con esta segunda opcin, que adems ve reforzado su atractivo cuando se piensa en lo que denominan beneficios ancilares de los programas de intervencin social primaria, esto es, las mejoras en la situacin de aquellos que participan en ellos distintas de su no participacin en actividades delictivas, como puedan ser mejoras laborales, en la autoestima, en su vida en comunidad, en sus relaciones familiares, etc. 26 Salvo que los costes administrativos del cobro superen el montante de la multa. Sin embargo, incluso en ese caso el Estado se ahorra los costes de la ejecucin penal (la pena de multa, tras su pago, no genera ulteriores costes). 27 S indirectos: si el sujeto es un conductor peligroso o un profesional negligente, el no ejercicio de la conduccin o la profesin tendr como beneficios la disminucin del riesgo en tales actividades.

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trabajo que se encargue a los penados: si es realmente necesario, tal trabajo debera ser llevado a cabo por el sector pblico con sus propios recursos o por el sector privado, pero no por el sector pblico a coste cero. As pues, en trminos de eficiencia la multa es superior al resto de las penas usualmente establecidas por los Cdigos penales actuales. Esto, sin embargo, no significa que tal sancin no tenga importantes problemas. As, y para empezar, existen delitos que, por su contenido expresivo, desafan la imposicin de una pena pecuniaria (pinsese en delitos sexuales o contra las personas de carcter grave: ni siquiera una multa confiscatoria se vera como una sancin adecuada). Adems, siempre habr sujetos que no pueden pagar multas, y para ellos no quedara otra opcin que acudir a otras penas. El problema, siendo de la mayor relevancia, es comn a todo anlisis poltico-criminal que pretenda utilizar la pena de multa como sancin y que pretenda hacerlo en sociedades en las que algunos o muchos de sus miembros tienen dificultades econmicas. Insistir en que el problema es general a toda punicin basada en multas no pretende insinuar que estamos ante un mal de muchos... lo que, como es sabido, slo consuela a los tontos. Pienso ms bien que lo que se muestra es una inusual persistencia del problema que nos obliga a reformular la pregunta: estamos dispuestos a dejar de utilizar este tipo de sanciones por el hecho de que en ocasiones produzcan quiebras del principio de igualdad? En la discusin sobre el igualitarismo en teora tica se suele discutir sobre la denominada levelling down objection: si la igualdad es un valor absoluto, significa esto que en una sociedad con un 99% de poblacin invidente habra que cegar al restante 1%? Evidentemente, estamos ante ejemplos distintos, pero el ncleo de la discusin es comn: cabe imponer a un sujeto una sancin distinta a una multa que puede pagar con el argumento de que otros sujetos que han cometido el mismo delito no pueden pagar la multa e indefectiblemente tendrn que someterse a la otra sancin? Se responda como se responda la cuestin, sin embargo, cabe recordar la conclusin previamente alcanzada: ceteris paribus, el AED se inclina por la pena de multa, no por ninguna otra, mucho menos la de prisin. - Dado que, segn se adelant, no siempre ser posible responder al delito con la pena ms eficiente, la de multa, la siguiente cuestin es, dentro de cada tipo de pena, cmo ha de

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configurarse sta desde el punto de vista de la eficiencia. El AED comienza su anlisis de la pena apuntando que tanto los costes como los beneficios que resultan de la comisin del delito son magnitudes variables e inciertas (si bien los costes suelen ser ms inciertos que los beneficios, por la sencilla razn de que la mayora de los delitos tiene una probabilidad de condena inferior al 50%). Ello obliga a acudir a la nocin de valor esperado. Centrndonos en los costes, y dentro de stos slo en las sanciones legalmente previstas28, el valor esperado de una sancin se obtiene en principio multiplicando su magnitud por la probabilidad de su imposicin. As, desde el punto de vista del homo oeconomicus, el valor esperado de la sancin de un delito que tenga prevista una pena de diez aos de crcel y para el cual la probabilidad de condena se site en un 10% ser de un ao (10 X 0,1), valor esperado que coincidir con el de una pena de dos aos cuya probabilidad de condena se site en el 50% (2 X 0,5). Dado que el valor esperado de ambos productos es el mismo, y siempre siguiendo dentro del modelo del homo oeconomicus, ambas combinaciones pena/probabilidad tendrn el mismo valor disuasorio. Sin embargo, sus costes son bien distintos. Conseguir una probabilidad de condena ms elevada supone invertir en los actores del sistema de justicia penal: en los cuerpos policiales, en el ministerio fiscal y en la judicatura29. Conseguir una pena ms elevada, sin embargo, no tiene ms costes que lograr reunir a un nmero suficiente de parlamentarios un da dado y que estos voten a favor del mencionado incremento30. Volviendo al ejemplo propuesto, la pena de 10 aos de prisin con una probabilidad de condena del 10% es ms eficiente que la pena de 2 aos con una probabilidad de imposicin del 50% porque exige menos inversin en el sistema de justicia penal.

Se prescinde por ahora de otros posibles costes para el delincuente, como puedan ser, en el terreno de las sanciones, los efectos reputacionales, que en ocasiones pueden tener mayor entidad que los legales y cuya inclusin tiene consecuencias en el anlisis. 29 De hecho, en todos ellos: sin el incremento en polica no se puede incrementar la probabilidad de condena (por falta de sospechosos detectados a los que juzgar), pero un incremento del nmero de policas y arrestos sin ministerio fiscal para acusar o jueces para juzgar y eventualmente condenar es igualmente estril. 30 Es por esta razn por lo que se ha podido afirmar que el aumento de las penas apenas requiere mayores recursos sociales (Pastor Prieto, Santos: Sistema Jurdico y Economa, 1989, p. 170).

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En cuanto a los costes de ejecucin, si se considera el delito desde el punto de vista social, esto es, como fenmeno general, mientras el coste esperado de la sancin sea el mismo, los costes de ejecucin no variarn en una u otra combinacin. En la combinacin 2 aos de prisin/50% condena habr ms delincuentes cumpliendo sanciones ms leves, mientras que en la combinacin 10 aos de prisin/10% condena tendremos a menos delincuentes cumpliendo sanciones ms graves, pero el monto total de las sanciones impuestas ser el mismo. Imaginemos que en un ao se han cometido 100 delitos de robo con fuerza en las cosas, y que en el sistema A la probabilidad de condena es del 10% y la pena de 10 aos, mientras que en el sistema B la probabilidad de condena es del 50% y la pena de dos aos de prisin. Como es fcilmente comprobable, en ambos sistemas el nmero total de aos de prisin a los que cada ao se condena a los delincuentes de uno y otro sistema es el mismo, 100, aunque la distribucin sea distinta (el primer sistema condena a 10 personas a 10 aos cada uno, el segundo condena a 50 personas a 2 aos cada uno). Si el anlisis se detuviera en este punto, la respuesta a la pregunta sobre la estructura ms eficiente de la sancin no podra ser sino una: la sancin ideal es aquella cuya gravedad tiende al infinito y cuya probabilidad de imposicin tiende a cero. Una conclusin de lo ms deprimente y que pondra en serios apuros la viabilidad del anlisis econmico como mtodo de anlisis e informe de la poltica criminal, puesto que tales sanciones seran con total seguridad lesivas del principio de proporcionalidad y por lo tanto inaplicables en nuestros sistemas31. Una primera limitacin a esta conclusin es, podramos decir, interna al modelo. Se trata del problema denominado disuasin marginal. Para ejemplificarlo, pinsese en la situacin que se produce al prever penas muy elevadas para delitos de gravedad media. Si un delito de gravedad media (pongamos: robo con violencia) se castiga con una pena muy elevada (pongamos: de veinte a treinta aos de prisin), se podra incentivar a quien comete el robo con violencia a la comisin de otros delitos, teniendo en cuenta que, confrontado

No se dara sin embargo la intervencin generalizada del sistema de justicia penal ni la tolerancia cero que habitualmente se asocian con el AED: si la probabilidad de imposicin de la sancin es reducida tambin lo ser la intervencin policial y la de los rganos judiciales; en cuanto a la tolerancia cero, sistemas como los expuestos de hecho toleran delitos que podran evitar.

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con la elevada pena del delito menos grave, puede considerar que tiene poco que perder con la comisin del ms grave, y quizs algo que ganar (as, en el caso del robo con violencia, la comisin de un homicidio puede incrementar las posibilidades de fuga o servir para dificultar la ulterior identificacin del delincuente). De este modo, cobra sentido mantener cierta proporcionalidad entre los delitos y las sanciones y castigar los delitos ms graves con penas ms graves. Con todo, las limitaciones ms importantes a las conclusiones de eficiencia alcanzadas no tienen un origen interno al modelo, sino externo al mismo. III. Del modelo a la realidad: la investigacin emprica sobre la disuasin i. Los estudios sobre la disuasin y la relacin entre probabilidad y severidad La cuestin de si el Derecho penal tiene o no efectos preventivos, objeto de especulacin desde hace siglos, alcanz un cenit de acaloramiento en los aos setenta que, aprovechando las ostensibles mejoras en los mtodos de investigacin emprica, llev en 1978 a la estadounidense National Academy of Sciences a encargar un informe a varios expertos. En su introduccin al informe (cuyo ttulo no deja espacio a la duda sobre su contenido: Disuasin e incapacitacin: estimacin de los efectos de las sanciones penales sobre las tasas de delito), los editores, ante la limitada validez de los estudios empricos disponibles y el nmero de explicaciones alternativas que podan explicar los resultados, optaron por ejercer lo que ellos mismos denominaban cautela cientfica y alcanzaron la conclusin de que todava no podemos afirmar que las pruebas disponibles aseguren una conclusin positiva sobre [los efectos de] la disuasin32. En los aos que nos separan de dicho estudio, la disponibilidad de estudios ms fiables conducidos siguiendo distintos mtodos de investigacin emprica ha llevado a una nueva
Blumstein, Alfred/Cohen, Jacqueline/Nagin, Daniel: Deterrence and Incapacitation: Estimating the Effects of Criminal Sanctions on Crime Rates, 1978, p. 7. En las pocas ocasiones en las que se alude a este estudio la cita suele cortarse en el mismo punto en el que se ha cortado aqu. Lo cierto, sin embargo, es que la frase continuaba: Nuestra reticencia a extraer conclusiones ms fuertes no supone un apoyo para la posicin que afirma que el Derecho penal no disuade, dado que las pruebas existentes con seguridad apoyan la posicin que afirma que tiene efectos disuasorios antes que la que afirma que no los tiene (bid). Lo anterior es slo un ejemplo ms del grado de distorsin que en este tema introducen los distintos posicionamientos axiolgicos.
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situacin33. Por un lado, existe un amplio consenso en que la existencia de un sistema de justicia penal tiene importantes efectos disuasorios, lo que los criminlogos trabajando en este mbito han llamado disuasin total (o absoluta)34. Distinto es el caso de la llamada disuasin marginal, entendida aqu como el efecto disuasorio de las variaciones parciales o especficas de las polticas sancionadoras (incluyendo las modificaciones de las disposiciones legales)35. Aqu las conclusiones extrables de la investigacin emprica apuntan a la existencia de importantes dificultades que, incluso cuando son superadas, abocan a efectos disuasorios moderados. Siendo ms especficos, en la actualidad existe acuerdo en que la disuasin guarda una correlacin positiva con tres factores36: la gravedad de la sancin, su probabilidad y la rapidez de su imposicin. As, las modificaciones poltico-criminales que lleven a penas ms graves, ms probables o de imposicin ms rpida tendrn efectos disuasorios37. Ahora bien: esto no significa que el modelo del AED basado en el homo oeconomicus sea una buena descripcin de la realidad, y de hecho no lo es. Recurdese que para este modelo las penas eran costes esperados, producto de la gravedad y la probabilidad de la pena, variables (esto es fundamental) que consideraba intercambiables, de modo que los cambios en la
Mientras que en la dcada de los setenta la investigacin se limit casi exclusivamente a investigar los efectos de las penas privativas de libertad y la pena de muerte sobre las tasas de delincuencia, lo cual se haca de la mano de anlisis de regresin. Desde entonces, adems de ampliarse los mtodos mediante los cuales se analiza el efecto disuasorio de la prisin y la pena de muerte, la investigacin se ha ampliado a los efectos de la actividad policial y al estudio de cmo las diferencias en la percepcin de los sujetos sobre el riesgo de sancin se traducen en distintas magnitudes de efectos disuasorios. Para un magnfico resumen de todas estas lneas de investigacin, v. Apel, Robert/Nagin, Daniel S.: General Deterrence: A Review of Recent Evidence, en Wilson/Petersilia (eds.): Crime and Public Policy, 2011, pp. 411-436. 34 En este sentido, Doob, Anthony/Webster, Cheryl Marie: Sentence Severity and Crime: Accepting the Null Hypothesis, en Tonry (ed.): Crime and Justice vol. 30, 2003, passim, v. especialmente p. 144, y von Hirsch, Andrew/Bottoms, Anthony E./Burney, Elizabeth/Wikstrm, P-O.: Criminal Deterrence and Sentence Severity. An Analysis of Recent Research, 1999, passim, por ejemplo p. 47. 35 Por ejemplo: si subimos una pena de 5 aos de prisin a 6 aos de prisin, qu efecto tiene este cambio sobre la disuasin? El efecto que tenga (presumiblemente un muy leve aumento de la disuasin) es la disuasin marginal en el sentido criminolgico del trmino. 36 Por todos, Paternoster, Raymond: How much do we really know about criminal deterrence?, en The Journal of Criminal Law and Criminology, vol. 100, n. 3, 2010, pp. 783-784. 37 La correlacin positiva celeridad-disuasin slo se da cuando la celeridad se define como el tiempo entre la comisin del ilcito y su castigo. Por el contrario, la muy escasa investigacin emprica disponible (Paternoster bid., p. 816- llega a decir que no sabemos virtualmente nada sobre los efectos de la celeridad) sugiere que la relacin entre la tardanza en el cumplimiento efectivo del castigo ya impuesto y la disuasin es la contraria, esto es, y al menos para penas privativas de libertad, que se consigue ms disuasin cuanto ms se tarda en ejecutar la sancin ya impuesta. Al respecto, Paternoster (bid., 811, n. 246 y 815, n. 276).
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probabilidad podran compensarse con cambios en sentido inverso en el rigor de la pena. Esta intercambiabilidad de dureza y probabilidad es esencial para alcanzar la conclusin de que, en trminos de eficiencia, la pena ideal es una pena muy elevada con una probabilidad de imposicin muy baja: de no resultar perfectamente intercambiables probabilidad y dureza, las rebajas en la probabilidad podran afectar de forma importante a la disuasin, y de modo derivado tambin a la eficiencia de la pena. Pues bien: en contra del modelo basado en el homo oeconomicus, las personas no reaccionamos de modo idntico y ni siquiera similar a las variaciones en la probabilidad de ser sancionados y a los cambios en la magnitud de la pena imponible en caso de sancin. Por el contrario, existe consenso en que reaccionamos de modo mucho ms pronunciado a los cambios en la probabilidad38, lo que tiene como consecuencia inmediata que cae la conclusin en trminos de eficiencia alcanzada por el modelo de AED basado en el homo oeconomicus: no es cierto que en trminos de eficiencia la pena ideal sea una pena muy elevada con una probabilidad muy baja, porque con ese nivel de probabilidad la disuasin se resiente de forma decisiva y en ningn caso se puede hablar de intercambiabilidad entre probabilidad y dureza de la sancin39. ii. Una nueva objecin: los requisitos de la disuasin segn Paul Robinson En una obra reciente Paul H. Robinson ha planteado un novedoso e importante desafo a la teora de la disuasin40. Hasta el momento, las crticas a la teora de la disuasin se basaban en sus modestos resultados en el frente emprico. Adems de hacerse eco de estos, Robinson da un paso ms y, en clara contraposicin al carcter genrico y ms bien amorfo
La conclusin, a la que se lleg en los aos setenta mediante estudios en los que se empleaban anlisis de regresin, ha sido corroborada por los estudios sobre la percepcin de la disuasin (disuasin perceptiva perceptual deterrence-). V. Apel/Nagin (supra nota 32), pp. 412-413. 39 Este resultado emprico no tiene por qu condenar a los modelos econmicos del delito, que por el contrario pueden acomodarlo fcilmente. Eso es precisamente lo que ha hecho el ms prestigioso analista econmico del Derecho penal, John Donohue, que insta a los analistas econmicos del Derecho a moverse desde una perspectiva Beckeriana (la dureza de la sancin y su probabilidad de imposicin son magnitudes intercambiables) a una Beccariana (la probabilidad importa ms, de hecho mucho ms). Al respecto, v. Donohue, John: Economic Models of Crime and Punishment, en Social Research 74, 2007, pp. 379-412. 40 La obra es Distributive Principles of Criminal Law, 2008 (existe traduccin al castellano, de Manuel Cancio Meli e igo Ortiz de Urbina, publicada en 2012 con el ttulo Principios distributivos del Derecho penal).
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de buena parte de las crticas a la teora de la disuasin, desarrolla una poderosa descripcin detallada de las circunstancias que pueden hacer que la disuasin fracase, mostrando que estn lejos de ser pocas41. En concreto, Robinson habla de la existencia de tres grupos de requisitos de la disuasin, cuya ausencia o existencia parcial se erige en un obstculo para la disuasin: - El primero de ellos es el obstculo del conocimiento del Derecho. La teora de la disuasin es una teora sobre la disuasin a travs de normas jurdicas que presupone que las personas conocen tales normas, exigiendo adems las teoras ms sofisticadas (como el AED) que tal conocimiento sea muy preciso. Las investigaciones empricas, sin embargo, demuestran que el conocimiento del Derecho de las personas legas es muy limitado y, desde luego, no llega en la gran mayora de los casos al conocimiento de las concretas consecuencias jurdicas de la conducta ilegal42. - El segundo problema es el obstculo de la eleccin racional. Incluso asumiendo que las personas conozcan la regulacin legal, hay diversas circunstancias que dificultan que puedan movilizar dicho conocimiento de forma racional en el momento de decidir sobre la comisin del delito. Circunstancias tales como el deficiente auto-control en el sentido de la teora general del delito de Gottfredson y Hirschi43, el consumo de drogas (legales o ilegales) y la comisin del delito en grupo dificultan e incluso imposibilitan la eleccin racional en el momento decisivo: el inmediatamente previo a la comisin del delito44. - Finalmente, y de nuevo asumiendo que se dan los anteriores dos requisitos, restara superar el obstculo del coste neto percibido. En lnea con los desarrollos de la teora de la disuasin denominados disuasin perceptiva (perceptual deterrence), Robinson subraya que para que funcione la disuasin no importa la realidad objetiva del sistema de justicia penal, sino cmo la perciba el sujeto que est en disposicin de actuar de forma delictiva. En este sentido, muestra cmo los elementos componentes del coste percibido, gravedad, certeza y rapidez, son difciles de producir por el sistema de justicia penal, al

Lo que sigue es un muy apretado resumen del captulo 3 (Does Criminal Law Deter? -Disuade el Derecho penal?), pp. 21-71, de la obra citada en la nota anterior. 42 bid., pp. 24-27. Entre otros, Robinson refiere estudios de prisioneros en los cuales slo una minora de estos (22%) afirma haber sabido con seguridad la pena del delito en el momento de cometerlo. 43 V. de modo general Gottfredson, Michael/Hirschi, Travis: A General Theory of Crime, 1990. 44 bid., pp. 28-31.

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menos para todos los delitos y en todos los momentos, y an ms difciles de computar adecuadamente por los seres humanos45. La estructurada y documentada exposicin de Robinson funciona sin duda alguna como una buenas lista de problemas de la disuasin. Sin embargo, y al margen de que algunos de estos problemas estn presentados con algn exceso46, el propio autor nos recuerda que, pese a todos ellos, l mismo acepta que la existencia de un sistema de justicia penal que dispensa castigos puede tener efectos disuasorios47. As pues, la lista de Robinson, antes que como un rechazo de la teora de la disuasin puede verse como una checklist o lista de comprobacin de las cosas que hay que hacer si se quiere conseguir efectos disuasorios relevantes48. IV. Las limitaciones del anlisis econmico de las penas y el Derecho penal econmico: la criminologa al rescate? El juego conjunto de la disuasin marginal (supra, apartado II.ii) y los resultados de las investigaciones empricas (supra, apartado III) hace inviable el modelo tericamente idneo segn consideraciones de eficiencia, conforme al cual las penas deban estructurarse buscando una muy elevada gravedad de la sancin con una muy baja probabilidad de imposicin, dado que tales penas tendran efectos preventivos muy escasos. Ahora bien: la baja probabilidad de condena ha venido siendo una de las caractersticas ms evidentes de la praxis del Derecho penal econmico. Si a eso sumamos la creciente tendencia al
bid., pp. 32-48. Esto es debido, por ejemplo, al fenmeno psicolgico del descuento de futuro, que nos hace tomar menos en serio los sucesos alejados en el tiempo, como es el caso de los ltimos diez aos de una pena de prisin de treinta, o el fenmeno del descuido de la duracin, que hace que nuestros recuerdos de las experiencias adversas no se correspondan con su objetividad, debido sobre todo a nuestros problemas para recordar adecuadamente su duracin. 46 As, por ejemplo, para analizar los efectos de la (falta de) rapidez en la imposicin del castigo Robinson se apoya en las pruebas obtenidas en experimentos con perros (bid., p. 45). Sin embargo, no cabe duda de que la capacidad de los seres humanos de asociar nuestros acciones pasadas con eventos posteriores es incomparable a la de los perros o cualesquiera otros animales: los criminales de guerra que esconden sus delitos dcadas despus de haberlos cometido son buena prueba de lo anterior. 47 bid., p. 50. Se suma con ello a la corriente mayoritaria, v. supra, nota 33. 48 En este sentido es precisamente en el que avanzan las propuestas por autores como David Kennedy y Mark Kleiman, genricamente conocidas como disuasin concentrada, esto es, no dirigida a la colectividad en general sino a concretos grupos de personas e incluso a estos grupos slo en situaciones concretas. V.
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incremento de la dureza de las penas aplicables a estos delitos, tenemos que la poltica criminal frente al Derecho penal econmico tiene mucha semejanza con el tipo de poltica de sanciones que se ha concluido que no puede prevenir de forma adecuada. Dado que el inters social en controlar la delincuencia econmica no puede seriamente ponerse en duda49, urge pensar en alternativas. Para ello, volvamos al anlisis econmico del Derecho. El enfoque de la eleccin racional ha sido en ocasiones comparado con un esqueleto, una base para la elaboracin terica que ha de ser completado con el msculo proveniente de otras teoras ms especficas. Sin embargo, esta visin y el consiguiente consejo de colaboracin con otras teoras o disciplinas ha venido hasta tiempo reciente siendo desodo por el anlisis econmico del delito mayoritario, que suele mostrarse poco interesado por la colaboracin interdisciplinar50. Pero que algo no se haga habitualmente no implica que no pueda hacerse, de modo que resulta oportuno plantearse los rditos de la aplicacin al anlisis que se viene haciendo de conocimientos relativos a aquella parte de la teorizacin criminolgica que ms se parece al objeto del Derecho penal econmico, la delincuencia de cuello blanco. Antes, sin embargo, veamos cunto se parecen realmente ambos conceptos. i. Derecho penal econmico y delincuencia de cuello blanco

Kennedy, David: Deterrence and Crime Prevention: Reconsidering the Prospect of Sanction, 2008 y Kleiman, Mark: When Brute Force Fails. How to have Less Crime and Less Punishment, 2009. 49 Sobre el dao social causado por la delincuencia de cuello blanco/econmica, v. las mareantes cifras aportadas por Nelken, David: White-Collar and Corporate Crime, en Maguire/Morgan/Reiner (eds.): Oxford Handbook of Criminology, 5 ed., 2012 pp. 625-626. Como recuerda el autor, la lesividad de estas conductas no es slo de carcter financiero, sino que en ocasiones tambin afecta de manera directa a la vida y salud de las personas. En el mismo sentido, v. Terradillos Basoco, Juan: Concepto y mtodo del Derecho penal econmico, en Serrano-Piedecasas/Demetrio Crespo (dirs.), Cuestiones actuales de Derecho Penal Econmico, 2008, pp. 12-13. 50 Tal y como han puesto de manifiesto autores que no son en absoluto sospechosos de hostilidad hacia el enfoque de la eleccin racional, toda vez que son sus principales representantes en criminologa, los modeladores econmicos parecen estar poco al tanto de la creciente informacin emprica sobre el comportamiento delictivo que existe en otras disciplinas; siguen produciendo explicaciones tericas de la decisin individual que son demasiado idealizadas y abstraen demasiado del problema de la decisin delictiva como para ser una base til para el trabajo emprico (Clarke, Ronald/Cornish, Derek: Modeling Offenders Decisions: A Framework for Research and Policy, en Tonry/Morris (eds.): Crime and Justice, volumen 6, 1985, p. 157). Acerca de las relaciones y diferencias entre la criminologa basada en la eleccin racional y el anlisis econmico del delito llevado a cabo por los economistas puede verse tambin Clarke, Ronald/Felson, Marcus: Criminology, Routine Activity, and Rational Choice, en los mismos (eds.): Routine Activity and Rational Choice, 1993, pp. 5-6).

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El grado de parecido del Derecho penal econmico y la delincuencia de cuello blanco depende por completo de las definiciones que se d a ambos trminos, lo cual resulta problemtico porque en ambos casos existe una apreciable diversidad en la definicin. Comenzando por el concepto que me parece menos problemtico, el de Derecho penal econmico, siguiendo a quien puede considerarse el autor ms emblemtico en la materia, Klaus Tiedemann, hasta hace unas dcadas primaba la nocin de los delitos econmicos como delitos patrimoniales puros con complejidades procesales (probatorias)51, mientras que en el momento actual se ha ido asentando la idea de que lo que caracteriza al concepto es la proteccin de bienes jurdicos supraindividuales que guardan relacin con el trfico econmico, siendo as mismo importante reparar en el carcter de delitos especiales de la mayora de estas infracciones52. Ms complicado resulta determinar qu deba considerarse delincuencia de cuello blanco, cuestin polmica desde la misma propuesta del concepto por parte de Sutherland. As, segn la definicin inicial del eminente criminlogo estadounidense, hoy unnimemente considerada insuficiente, la delincuencia de cuello blanco es aquella cometida por una persona de elevado estatus en el desempeo de su trabajo53. Como se puede observar, a esta definicin le falta un elemento esencial: no se dice que el delito cometido tenga que tener contenido patrimonial y/o mvil lucrativo, de modo que, como se ha apuntado, literalmente abarcara casos como los de abusos sexuales a menores por parte de los curas de la iglesia Catlica aprovechndose del desempeo de su profesin, supuestos que difcilmente vienen a la cabeza cuando se piensa en la delincuencia de cuello blanco54. No

Tiedemann, Klaus: Manual de Derecho penal econmico. Parte general y especial, 2010, p. 55. Tiedemann, bid., pp. 57-59. 53 Sutherland, Edwin: White-collar Crime: the Uncut Version, 1983, p. 7. Cito a partir de la edicin de 1983, que como es sabido es la primera sin censurar (aparecen los nombres de las reales de las empresas estudiadas por Sutherland, que haban sido omitidos de la edicin original en 1949 para evitar demandas por difamacin). La misma frase se encuentra en la edicin de 1949 (p. 9). Una informativa descripcin del desarrollo del concepto desde el discurso presidencial de Sutherland ante la American Sociological Association en 1939, en Geis, Gilbert: El delito de cuello blanco como concepto analtico e ideolgico, en Guzmn/Serrano (eds.): Derecho penal y criminologa como fundamento de la poltica criminal. Estudios en homenaje al profesor Alfonso Serrano Gmez, 2006, pp. 311-313. Geis tambin recuerda otro problema de la definicin: su inclusin, como delitos de cuello blanco, de infracciones administrativas (bid., p. 14). 54 Esta definicin estara de acuerdo con la propuesta por Felson, quien, al ver toda la delincuencia desde los lentes de su teora de las actividades rutinarias, propone abandonar la nocin de delincuencia de cuello blanco y sustituirla por la de delitos de acceso especial, definidos como aquellos cometidos mediante el
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es ste sin embargo el principal escollo definicional: ste tiene que ver con qu elemento es el que precisa ser coloreado de blanco, el delincuente o el delito. Ms all de la precisin terica, la cuestin importa porque las caractersticas de la delincuencia de cuello blanco varan ostensiblemente segn se defina en uno u otro sentido. La dicotoma delito/delincuente de cuello blanco se relaciona con la evolucin del mercado de trabajo, y en concreto con el espectacular aumento porcentual y total del nmero de trabajadores en el sector servicios, en muchas ocasiones en posiciones desde las que pueden llevar a cabo delitos patrimoniales, como la estafa o la apropiacin indebida, que se encontraban entre aquellos inicialmente analizados por Sutherland. Considerar a estos trabajadores y estos ilcitos delincuencia de cuello blanco supone una cierta democratizacin del concepto55, cuyo origen ltimo est, puede que de forma inadvertida, en el propio libro de Sutherland, que en sus pginas finales descripciones de estafas en contextos profesionales que difcilmente cuadraban con su propuesta de definicin (as, por ejemplo, en la venta minorista de zapatos, que no parece cumplir el requisito de elevado nivel social del autor56). Sin embargo, al tiempo que se democratiza la nocin, se le quita la especificidad que otorgaba la referencia al elevado estatus social. Y, una vez se hace esto, los estudios muestran unos delincuentes de cuello blanco procedentes predominantemente de la clase media y no de la alta, que exhiben niveles de auto-control similares a los delincuentes callejeros, con una reincidencia detectada mayor de la que se supona predominaba en el delito de cuello blanco y con un tratamiento penolgico por parte de las autoridades similar al resto de delitos, en ocasiones incluso ms duro57. En

abuso de su trabajo o profesin por el delincuente para conseguir acceso especfico a la vctima del delito (Felson, Marcus: Crime and Everyday Life, 3 ed., 2002, pp. 93-95, la definicin en p. 95). 55 Shover, Neal/Hochstetler, Andy: Choosing White Collar Crime, 2006, p. 6, quienes sin embargo estn en contra de este tipo de definiciones. 56 As, Geis (supra, nota 53), p. 317. 57 Todo lo anterior se recoge en las investigaciones empricas ms importantes de este grupo de autores, desde la primera de ellas (Wheeler, Stanton; Weisburd, David y Bode, Nancy: Sentencing the White Collar Offender: Rhetoric and Reality, en American Sociological Review 47, octubre de 1982, pp. 641-659) hasta la ms completa y conocida (Weisburd, David; Waring, Elin y Chayet, Ellen: White-Collar Crime and Criminal Careers, 2001). V. tambin el resumen de sus propias investigaciones en este sentido que efecta Benson, Michael: Carreras delictivas de delincuentes de cuello blanco, en Guzmn/Serrano (eds.): Derecho penal y criminologa como fundamento de la poltica criminal. Estudios en homenaje al profesor Alfonso Serrano Gmez, 2006, pp.135-155.

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definitiva, colorear el delito supone privar al concepto de delincuencia de cuello blanco de buena parte de su especificidad. ii) Delitos econmicos, y delincuencia de cuello blanco, cometidos por personas de buena consideracin por razn de su posicin social En realidad, la distincin color del delito/color del delincuente tambin se puede observar en el Derecho penal econmico, que, si bien se centra en el delito y no en el delincuente58, muestra una importante preferencia por el estudio de los supuestos en los que el delincuente es del tipo descrito por Sutherland, esto es, una persona con buena consideracin social (merecida o no). Las estafas que ms nos interesan a quienes nos dedicamos al estudio de los delitos econmicos no las llevan a cabo vendedores de zapatos, sino banqueros, del mismo modo que centramos nuestra atencin en el cohecho cometido por el poltico a cambio de favores (pelotazos) urbansticos, antes que en el realizado por un miembro de la polica local a cambio de dejar estacionar donde no se debe. Ms all de su atractivo farandulero y las posibilidades de lucro en labores de asesora, estos casos son los ms interesantes desde el punto de vista de la poltica criminal, dado que en ellos se producen los daos ms importantes y, al tiempo, la probabilidad de deteccin es ms baja. Como veamos (supra, apartado III), las investigaciones empricas nos explican que este factor, la probabilidad de sancin, es el ms decisivo para que tengan xito las estrategias disuasorias. Tambin veamos que, si bien las pruebas son mucho menos concluyentes, tambin la rapidez en la imposicin de la sancin se relaciona de forma positiva con la disuasin. La baja o bajsima probabilidad de sancin que caracteriza a estos delitos, as como su tortugueante velocidad de trnsito por juzgados y tribunales, hacen extremadamente negativo el pronstico relativo al xito de la disuasin. De las tres variables ms relevantes para la disuasin mediante sanciones (probabilidad, dureza y rapidez), estos supuestos puntan extremadamente bajo en dos de ellas. La
Tiedemann (supra, nota 51) p. 57, lo atribuye a exigencias constitucionales y de seguridad jurdica, pero ello no es en absoluto claro, dado que estamos hablando de una clasificacin terica, que de por s no puede conllevar diferencias en el tratamiento de los a ella sometidas y, en tanto, carece de relevancia jurdica.
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tentacin, claro, est en compensar estas bajas puntuaciones operando sobre la tercera variable. A diferencia de las otras dos, para bien y para mal la dureza de la pena, segn se vio supra, apartado III.ii, est por completo al alcance y bajo el dominio del legislador: aprobada la reforma legal, la mayor dureza de la pena a imponer est asegurada59. El problema, sin embargo, es que los estudios empricos muestran que la gravedad de la sancin, en ausencia de una probabilidad suficiente de imposicin, tiene escasos efectos preventivos, de modo que esta va de actuacin, en trminos estrictamente disuasorios, no resulta indicada60. Significa esto que hay que olvidarse de la intervencin penal en este mbito? En mi opinin, incluso prescindiendo de consideraciones relativas al merecimiento, la respuesta debe ser negativa. Recientemente han puesto de manifiesto Shover y Hochstetler la paradoja de que el refinamiento experimentado por el enfoque de la eleccin racional en criminologa se haya detenido precisamente a las puertas del delito de cuello blanco61. La aludida falta de reflexin terica (como veremos enseguida s ha habido movimientos en la praxis) resulta efectivamente curiosa puesto que la teora de la eleccin racional, incluyendo la teora de la disuasin, parecen hechas a medida (o a mejor medida) de este tipo de delincuencia.

Otra cosa es que, por ejemplo por la resistencia de los operadores jurdicos, la reforma no sea aplicada o lo sea slo a muy limitados supuestos. Esto es un problema grave para los planes del legislador, pero no tiene que ver con la dureza de la sancin sino con su probabilidad de imposicin. 60 Puede sin embargo resultar adecuada desde el punto de vista del merecimiento. Conforme lo explica Geis (supra, nota 53), p. 322: Gran parte del delito de calle debe verse como relacionado en considerable medida con las desventajas experimentadas por personas a quienes les ha tocado una papeleta perdedora en la lotera de la vida. No debe permitirse que estas personas exploten y daen a otros, pero resulta fcil, al menos para m, compadecerlas por sus dificultades econmicas. Por otra parte, el delito de cuello blanco es cometido con muchas ms frecuencia por aquellos que viven muy bien, pero no obstante se ven inclinados a acaparar una cuota an mayor de riqueza. As pues, puede sostenerse que, ceteris paribus, el merecimiento es mayor en la delincuencia de cuello blanco que se viene examinando. Lo anterior, por supuesto, pasa por admitir que el merecimiento debe jugar algn papel entre los fines de la pena. He argumentado que s debe hacerlo en Ortiz de Urbina Gimeno, igo: Poltica criminal contra la corrupcin: una reflexin desde las teoras de la pena (o viceversa), en Mir/Corcoy (dirs.): Garantas constitucionales y Derecho penal europeo 2012, pp. 385-407. 61 Shover/Hochestetler (supra, nota 55), passim, v. por ejemplo p. 1-4. De forma similar, tambin se ha apreciado cmo, desde las filas del pensamiento conservador, la tendencia a negar la influencia estructural y a preferir explicaciones volitivas de corte individual del delito se olvida por completo a la hora de analizar el delito de cuello blanco, especialmente el cometido dentro de la empresa: en este limitado mbito, las explicaciones estructurales y las culturales experimentan un sorprendente renacer y el delito se imputa sin sonrojo alguno a una mala cultura corporativa para diluir la responsabilidad individual. V. Nelken (supra, nota 49), p. 626. Este hecho tambin es criticado por Shover/Hochestetler, bid., pp. 157-164.

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En el apartado III.ii supra se apunt que el esquema tripartito de obstculos a la disuasin propuesto por Robinson poda funcionar como una hoja de ruta para las pretensiones disuasorias. Pues bien: de los tres obstculos referidos (obstculo del conocimiento del Derecho, obstculo de la eleccin racional y obstculo del coste neto percibido), la delincuencia que se analiza se ve mucho menos afectada por los dos primeros que la mayor parte del resto de delincuencia. Queda, entonces, el tercero, el obstculo del coste neto percibido, lo que nos devuelve al inicio de este apartado: las estrategias disuasorias actualmente seguidas contra este tipo de delincuencia no tienen visos de resultar efectivas, por lo que deben ser sustituidas por otras en las que, sin diluir el efecto preventivo mediante la previsin de penas muy bajas, se incremente la probabilidad de deteccin y la rapidez en la tramitacin del proceso. A este doble objetivo se encaminan desarrollos poltico-criminales ms o menos novedosos que se promueven resueltamente desde instancias internacionales, como el establecimiento de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, la previsin de responsabilidad de terceras partes por incumplimiento de deberes de vigilancia, la promocin de la denuncia interna (whistleblowing), la promocin del comiso y otras instituciones de carcter extrapenal encaminadas a reducir la ganancia esperada del delito e, incluso, las disposiciones procesales sobre el embargo preventivo de naturaleza real para asegurar las responsabilidades pecuniarias, que tienen como consecuencia que la promocin estratgica de la larga duracin de los procedimientos no sea tan apetecible. Cada una de estas posibilidades trae consigo riesgos que, por su naturaleza, son elevados62. Sin embargo, tambin los tiene el inmovilismo poltico-criminal en una materia tan socialmente lesiva. Bibliografa: - Bayn Mohno, Juan Carlos: Justicia y eficiencia, en VVAA: Estado, justicia, derechos, Alianza Editorial, Madrid 2002, pp. 243-277.
Por poner un nico ejemplo, de riesgo penal, la estrategia de responsabilizacin a terceros est desbocada y camino de estar fuera de control en el delito de blanqueo de capitales, que ha pasado de un justificado mbito de actuacin en supuestos muy graves a una aplicacin indiscriminada incluso en supuestos en los que el
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