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UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA CENTRO DE CINCIAS JURDICAS DEPARTAMENTO DE DIREITO

MAIHARA GIMENA JULIANI

A TEORIA TRIDIMENSIONAL DA PATERNIDADE APLICADA AO RECONHECIMENTO DE FILHO Uma leitura a partir dos princpios constitucionais da igualdade e da afetividade

FLORIANPOLIS 2013

Maihara Gimena Juliani

A teoria tridimensional da paternidade aplicada ao reconhecimento de filho: uma leitura a partir dos princpios constitucionais da igualdade e da dignidade

Trabalho de Concluso apresentado ao Curso de Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, como requisito obteno do ttulo de Bacharel em Direito.

Orientadora: Profa. Msc. Renata Raupp Gomes

Florianpolis 2013

Aos filhos reconhecidos por lei Aos filhos que a lei no reconhece Aos filhos reconhecidos pela sociedade Aos filhos que a sociedade no reconhece Que todos conheam o direito, embora o direito, por vezes, no os reconhea.
(parfrase da dedicatria de Douglas Phillips Freitas na obra Curso de Direito de Famlia, na qual organizador).

AGRADECIMENTOS

Em primeiro lugar, aos meus pais, Elizabeth e Carlos, pilares da minha existncia, que me proporcionam todo o conforto e segurana para seguir em frente e que tanto abdicaram para promover a educao de todas as suas filhas. Agradeo pelos puxes de orelha dados na hora certa e pelo carinho dedicado por todos esses anos. s minhas irms, Fernanda, Taihana e Marcela, cuja convivncia e experincias compartilhadas traduzem grande parte do que sou. Obrigada por todo o carinho e pacincia despendidos nessa jornada. Aos demais familiares que torcem pelo meu sucesso, especialmente minha madrinha Sandra, que sempre me apoiou nas questes acadmicas e ajudou a despertar em mim o prazer pela leitura, cujo hbito me engrandeceu de maneira imensurvel. minha amiga Ktia, que me apresentou proposta do tema em estudo e sempre me apoiou, contribuindo com emprstimos de materiais e discutindo ideias, incentivando-me durante todo o perodo despendido para redigir minha monografia. Ao meu amigo e colega de estgio, Vitor, que se disps a pegar diversas obras emprestadas da biblioteca de sua faculdade, sem as quais o presente trabalho no seria possvel. Gisele, assessora do gabinete em que estagiei, que sempre me ajudou no desenvolvimento de ideias para minha monografia e nos emprstimos de livros. s amizades que cultivei durante a jornada acadmica, especialmente Marcele, Tamila, Aninha, Sara, Marina, Char e Gabi, pela fora e incentivo dados para a concluso do presente estudo. Pelos momentos especiais vividos juntos e pelas experincias e conhecimentos compartilhados. A todos os meus demais amigos, sejam da faculdade, do estgio ou da vida, bem como a todos os mestres que me deram aulas, compartilharam seus conhecimentos e me apresentaram ao mundo jurdico, fazendo com que eu tenha encontrado no curso uma profisso pela qual sou apaixonada. Agradeo, por fim, professora Renata Raupp que me orientou na medida certa, me deixando livre para pesquisar e redigir o estudo, pontuando nos momentos adequados. Muito obrigada.

RESUMO

O presente estudo tem por objetivo defender a possibilidade de aplicao de teoria tridimensional do direito de famlia ao reconhecimento de filho, o que resulta na aceitao da hiptese de multiparentalidade. Para tanto, utiliza-se o mtodo dedutivo. O procedimento adotado a pesquisa bibliogrfica e a tcnica a pesquisa indireta (doutrinria e jurisprudencial). De incio, apresenta-se um breve apanhado histrico da concepo de filiao, no qual observa-se o fenmeno da desbiologizao do direito de famlia, e seus critrios de determinao atual. Tambm analisam-se os princpios constitucionais que legitimam a aplicao da teoria sobretudo da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurdica de todos os filhos - e disserta-se acerca da tridimensionalidade humana o ser-nomundo-gentico, o ser-no-mundo-afetivo e o ser-no-mundo-ontolgico. Por fim, estudam-se os efeitos do reconhecimento de filho nos casos de mltipla filiao, os quais devem ser aplicados de modo integral, uma vez que a melhor forma de contemplar a tridimensionalidade humana e os preceitos estabelecidos na Carta Magna. Palavras-chave: Teoria tridimensional. Multiparentalidade. Pluripaternidade. Mltipla filiao.

SUMRIO

INTRODUO .......................................................................................................................... 8 1. DISPOSIES GERAIS ACERCA DA FILIAO .......................................................... 10 1.1 Consideraes histricas sobre a filiao no Brasil ........................................................ 10 1.2 Critrios determinantes da filiao ................................................................................. 16 1.2.1 Critrio da Presuno Legal ..................................................................................... 17 1.2.2 Critrio Biolgico ..................................................................................................... 20 1.2.3 Critrio Socioafetivo ................................................................................................ 22 1.3 Consequncias do reconhecimento de filho .................................................................... 25 2. A TEORIA TRIDIMENSIONAL DA PATERNIDADE ..................................................... 29 2.1 A tridimensionalidade do ser humano ............................................................................ 29 2.1.1 O ser-no-mundo-gentico ......................................................................................... 30 2.1.2 O ser-no-mundo-afetivo ........................................................................................... 31 2.1.3 O ser-no-mundo-ontolgico ..................................................................................... 32 2.2 Princpios constitucionais norteadores ............................................................................ 33 2.2.1. Princpio da dignidade da pessoa humana............................................................... 33 2.2.2. Princpio da igualdade jurdica de todos os filhos................................................... 34 2.2.3. Princpio da afetividade ........................................................................................... 35 2.2.4. Princpio da solidariedade ....................................................................................... 37 2.2.5. Princpio do pluralismo das entidades familiares .................................................... 38 2.2.6. Princpio da convivncia familiar ........................................................................... 39 2.3 Consequncias do reconhecimento de filho na aplicao da teoria tridimensional da paternidade ............................................................................................................................ 40 2.3.1. A aplicao da teoria tridimensional da paternidade como a forma mais acertada de contemplar a Constituio ................................................................................................. 40 2.3.2. Efeitos da aplicao da teoria tridimensional da paternidade ................................. 44 3. A (IN)APLICABILIDADE DA TEORIA NOS TRIBUNAIS PTRIOS ........................... 51 CONSIDERAES FINAIS ................................................................................................... 70 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ..................................................................................... 74

INTRODUO

A filiao sempre foi compreendida como um fato puramente gentico, fruto da relao de um pai e uma me, cujo relacionamento afetivo era apenas uma consequncia do vnculo biolgico. Posteriormente, passou-se a considerar a possibilidade de reconhecimento da filiao afetiva, na qual no se vislumbra nenhuma relao biolgica entre pais e filhos, mas observa-se a presena da posse do estado de filho, na qual a criana tratada pelos pais como se gentico fosse e recebe deles todo o suporte necessrio para seu desenvolvimento. Todavia, h casos em que se tem a presena de mais de um tipo de filiao e a tendncia que apenas uma delas seja reconhecida. Eis que surge a questo central do presente estudo: por que no se pode reconhecer todas elas simultaneamente? Analisando-se a igualdade jurdica conferida pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 entre as diversas formas de filiao e o princpio da dignidade da pessoa humana, bem como diversos outros preceitos previstos constitucionalmente, visa-se dar respaldo ao questionamento acima e proporcionar a reflexo acerca da possibilidade do reconhecimento e da manifestao de efeitos simultneos em relao a todas as formas de filiao, ou seja, acerca da aplicao da teoria tridimensional do direito de famlia ao reconhecimento de filho. Por intermdio das fundamentaes tericas do Promotor de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, Belmiro Pedro Welter e do Magistrado de Santa Catarina atuante na Comarca de Joinville, Maurcio Cavallazzi Pvoas, bem como das consideraes de Maria Berenice Dias, Cristiano Chaves de Farias, Renata Barbosa de Almeida e Walsir Rodrigues Jnior, foi possvel coletar uma gama de informaes acerca da aplicao da hiptese de multiparentalidade. A pesquisa se mostra relevante para a compreenso de filho e filiao que se tem na atualidade, uma vez que ao se admitir diversas concepes de filiao, abre-se a possibilidade para que se vislumbre no caso concreto a manifestao de mais de uma forma de paternidade para o mesmo filho. O presente estudo ser disposto em trs captulos. O primeiro abordar a evoluo histrica da concepo de filiao na sociedade brasileira - desde o perodo pr-colonial aos dias atuais, passando pelos valores importados da cultura romana -, os critrios determinantes
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da filiao presuno legal, biolgico e socioafetivo -, e as consequncias jurdicas do reconhecimento de filho. O captulo seguinte analisar e conceituar a Teoria Tridimensional da Paternidade, passando pela anlise da tridimensionalidade humana e dos princpios constitucionais que a legitimam, e dispor acerca das consequncias prticas da aplicao da teoria, bem como a hiptese da multiparentalidade e os rus efeitos. O terceiro e ltimo captulo ir coletar julgados que rejeitaram a

multiparentalidade, analisando seus fundamentos, bem como que aplicaram a teoria, permitindo a manifestao de todos os efeitos em relao s paternidades/maternidades presentes no caso. Seguem, por fim, as consideraes finais e as referncias bibliogrficas.

1. DISPOSIES GERAIS ACERCA DA FILIAO

1.1 Consideraes histricas sobre a filiao no Brasil

Para entender a concepo de filho e filiao que se tem na atualidade, necessria uma abordagem da sua evoluo histrica, pois o tratamento jurdico dos filhos emprestado pelo Pacto Social de 1988 corresponde ao trmino de um longo processo de discriminaes que, historicamente, marcou a legislao brasileira. 1 Utiliza-se como ponto de partida o mago das famlias romanas, na qual a prole havida fora do matrimnio era ilegtima para executar o papel determinado pela religio ao filho, jamais sendo responsvel pelo culto domstico ou pelo culto da religio domstica. Isso ocorria porque o pater, senhor e guarda vitalcio do lar e representante dos antepassados, no assumia o vnculo moral e religioso decorrente do nascimento do filho ilegtimo. 2

No interregno da vigncia da Lei das XII Tbuas, poca do Direito Romano antigo, a filiao ilegtima padeceu a falta de amparo legal, sendo abrangido desde o Imprio, at a poca de Constantino, aos filhos havidos da relao concubinria, no sendo concedidos os direitos aos alimentos e sucesso paterna. Foi a partir de Justiniano que ocorreu a possibilidade da sucesso ab intestato, bem como se atribuiu ao pai, obrigao de lhes prestar alimentos. 3

A prole advinda do concubinato passou a sofrer srias restries com o advento do Cristianismo, sendo atenuadas quando da possibilidade de legitimao dos filhos naturais aps o casamento de seus pais. Na ltima fase do Direito Romano, os filhos naturais gerados no seio de unies concubinrias, foram equiparados aos legtimos, sendo que os esprios no foram

FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famlias. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 566. 2 TAVARES, Anna Lvia Freire. A evoluo do direito sucessrio quanto origem da filiao no ordenamento jurdico brasileiro: uma anlise luz da constitucionalizao do direito civil. In: Juris Way, 2009. Disponvel em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=3333>. Acesso em: 24/07/2012. 3 TAVARES, 2009, loc. cit.

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alcanados por tal benesse, j que os filhos extramatrimoniais no eram considerados filhos e no tinham sequer um pai. 4 Os filhos gerados em concubinato, no perodo de Augusto, eram considerados legtimos nascidos secundum legis, embora permanecessem impedidos de suceder ao pai falecido que no deixou testamento. A partir do reconhecimento do filho nascido em concubinato, a filiao passou a ser conceituada como sendo a relao de parentesco consanguneo, em primeiro grau e em linha reta, que une uma pessoa quelas que a geraram. Esclarecida a concepo europeia de filiao, remete-se poca do descobrimento do Brasil, onde, desde esse perodo, a discriminao dos membros da famlia, principalmente mulher e filhos, era fato corriqueiro na Casa-Grande e na Senzala. 5

No Brasil, os portugueses, no incio do sculo XVI, se depararam com indgenas seminus, de costumes muito diferentes da moral crist dos europeus na formao da famlia, o que contrariava os princpios da Igreja Catlica quanto aos impedimentos matrimoniais por consanguinidade, a existncia da monogamia e a indissolubilidade do casamento. Entre os indgenas era permitida a unio entre tio materno e sobrinha, j que a linhagem por parte de me no era vista como parente, enquanto o parentesco paterno era o nico verdadeiro. Os indgenas adotavam o casamento exogmico e tinham tantas mulheres quantas pudessem manter, e o fim do casamento era visto com normalidade, pois tanto o homem quanto a mulher tinham liberdade para buscarem outros pares. 6

Na poca colonial, somente os homens migravam para a colnia brasileira, tanto por questes polticas aumentar a populao para desbravar toda a extenso territorial brasileira -, quanto por preferncia sexual as mulheres indgenas eram consideradas mais ardentes na cama -, ou por no haver opo para satisfazer suas necessidades sexuais a escassez de mulher branca. 7 Resultando no nascimento de filhos, essa multiplicidade de relacionamentos entre os homens brancos e as ndias, escravas e mestias, tambm causou a impossibilidade de descobrir quem o pai. Contudo, ressalta-se que a discriminao dos filhos no Brasil apenas teve incio com a chegada dos europeus, uma vez que os indgenas no designavam mulher o dever de
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TAVARES, 2009. WELTER, Belmiro Pedro. Teoria Tridimensional do Direito de Famlia. 1. ed. Rio Grande do Sul: Editora e Livraria do Advogado, 2009. p. 41 6 WELTER, 2009, loc. cit. 7 WELTER, 2009, p. 41-42

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participao efetiva na formao do filho, sendo apenas considerada um recipiente adequado onde o homem depositava a semente para a germinao, desenvolvimento e gerao do fruto, e os filhos nascidos de me ndia e pai branco eram chamados de filhos de ningum, ninguendades8. Desta forma, os filhos nascidos das relaes sexuais entre brancos e ndias, africanas e mestias no eram reconhecidos pelo pai branco, somente fazendo crescer o nmero de filhos nascidos fora do matrimnio religioso, os ditos filhos ilegtimos9. As relaes jurdicas brasileiras, no sculo XVII, passaram a ser regulamentadas pelas Ordenaes Portuguesas, sendo que os conflitos familiares eram disciplinados especialmente pelas Ordenaes Filipinas. As Ordenaes Filipinas, em seu Livro II, Ttulo XXXV, 12, vislumbravam a filiao como sendo um favor concedido aos filhos e um meio, oferecido aos pais, de exonerar a sua conscincia e de melhorar a sorte dos inocentes frutos de seus erros. E no Ttulo LV, 4, do mesmo livro, dispunha que a regulamentao jurdica alcanava, to somente, os filhos legtimos ou naturais (frutos do matrimnio), porque quanto aos esprios (cujos pais conforme o Direito no se consideram) ho de decorrer as duas ms qualidades10.

Dvida no havia quanto precariedade do tratamento jurdico emprestado aos filhos de pessoas no casadas, permitindo perceber a importncia do casamento para o Direito das Famlias como um todo. Lembrando a frase de Napoleo Bonaparte: a sociedade no tem interesse que os bastardos sejam reconhecidos. 11

Melhor sorte no teve a matria no Cdigo Civil de 1916, que adotava um sistema fechado abordando apenas disposies que favoreciam a classe dominante, na qual ser sujeito de direito era ser sujeito de patrimnio, ou seja, ter muitos bens, recebendo, inclusive, a designao de Estatuto do Patrimnio Privado. 12 Em relao filiao, muito embora o projeto primitivo de Clvis Bevilqua no trouxesse disposies to discriminatrias, no Congresso Nacional foram acrescidas algumas disposies com base em motivos morais e na manuteno do matrimnio.
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WELTER, 2009, loc. cit. WELTER, 2009, loc. cit. 10 FARIAS, 2011, p. 566 11 FARIAS, 2011, p. 567 12 DILL, Michele Amaral; CALDERAN, Thanabi Bellenzier. Evoluo histrica e legislativa da famlia e da filiao. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XIV, n. 85, fev 2011. Disponvel em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9019>. Acesso em 24/07/2012.

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Assim, havia evidente distino entre filhos legtimos e ilegtimos, naturais e adotivos, classificados pelo Cdigo de acordo com a origem da filiao. Filho legtimo era considerado aquele havido na constncia do matrimnio, e ilegtimo o advindo de relaes extramatrimoniais. Os ilegtimos ainda se dividiam em naturais e esprios, e estes, por sua vez, classificavam-se em adulterinos e incestuosos. Ilegtimo natural era a classificao dada quele filho advindo de pais que no estavam impedidos de se casarem na poca da concepo, seja por grau de parentesco ou por casamento anterior (artigo 183, I a V, do Cdigo Civil de 1916). Ilegtimo esprio era o filho oriundo da unio de pais impedidos de se casarem na poca da concepo. Destarte, os adulterinos eram os concebidos de pessoas impedidas em virtude de casamento com terceiros (artigo 183, VI, do Cdigo Civil de 1916), podendo o ato de adultrio ser bilateral ou unilateral, constituindo adultrio patre se gerado apenas por homem casado e matre se somente a mulher for casada. J os incestuosos, eram oriundos da unio de pais proibidos de contrair npcias pelo grau de parentesco entre si, seja ele natural civil ou afim, na linha reta at o infinito e na linha colateral at o terceiro grau. A filiao adotiva, apesar de ser reconhecida como uma forma de filiao, tambm era alvo de crticas e discriminaes, diante da possibilidade de introduzir na famlia filhos incestuosos e adulterinos, lhes sendo negados os direitos sucessrios, em relao aos filhos chamados legtimos13.

O Cdigo Civil de 1916 destinava ainda, um captulo legitimao, como um dos efeitos do casamento. Cuja finalidade principal era atribuir aos filhos havidos anteriormente os mesmos direitos e qualificaes dos filhos legtimos, como se houvessem sido concebidos aps as npcias, com fulcro no artigo 352 do referido dispositivo acima mencionado Os filhos legitimados so, em tudo, eq uiparados aos legtimos. 14

Em relao sucesso dos descendentes, o Cdigo civilista distinguiu de um lado o filho legtimo e, de outro, o natural ou adotivo. Quanto aos filhos incestuosos ou adulterinos, seu reconhecimento era expressamente proibido, a teor do artigo 358, sendo, portanto, impedidos tambm de serem chamados sucesso de pais ab intestato (que no deixaram testamento).

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FARIAS, 2011, loc. cit. TAVARES, 2009.

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Contudo, ressalta-se que, para que o filho natural pudesse concorrer sucesso com os filhos legtimos, era necessrio que o reconhecimento fosse feito antes do matrimnio que gerou a prole legtima ou, ainda, que os filhos naturais tivessem sido reconhecidos aps a dissoluo do casamento. A Lei n. 883/49 permitiu o reconhecimento dos filhos ilegtimos, dispondo em seu artigo 1 que dissolvida a sociedade conjugal, ser permitido a qualquer dos cnjuges o reconhecimento do filho havido fora do matrimnio e, ao filho a ao para que se lhe declare a filiao, garantindo ao filho, inclusive, o direito aos alimentos provisionais. Anota-se que a referida lei tambm possibilitou que os filhos naturais investigassem sua paternidade, mesmo na constncia do matrimnio do indigitado pai. No entanto, os filhos adulterinos s podiam requerer a investigao de paternidade aps a dissoluo da sociedade conjugal ou em caso de separao de fato dos genitores, h mais de cinco anos contnuos. Ainda, com o advento da Lei n. 883/49, de acordo com o seu artigo 2, o filho adulterino passou a ter direito a metade do que coubesse ao filho legtimo ou legitimado, sendo, assim, alcanada a igualdade entre o filho natural e o legtimo sem proteger, contudo, o filho esprio. Posteriormente, a Lei n. 6.515/77, chamada de Lei do Divrcio, acrescentou um pargrafo nico ao artigo 1 da Lei n. 883/49, possibilitando que qualquer dos genitores, ainda que casado com outrem e na constncia da unio, pudesse reconhecer filho extraconjugal, desde que por testamento cerrado e, no artigo 2, igualou-se o direito herana dos filhos consanguneos de qualquer natureza. O grande avano dessa legislao foi a proibio de qualquer meno filiao ilegtima no registro civil, deixando de lado a postura preconceituosa do qual o legislador se fez valer no texto da Lei n. 3.071 de 1916. 15

Sem dvida, a disciplina anteriormente dedicada aos filhos fundada na existncia de relao matrimonial preexistente entre os seus pais estava conectada em uma lgica patrimonialista, evidenciando que a maior preocupao do ordenamento era no prejudicar a transmisso do patrimnio que se organizava atravs do casamento. Os bens deveriam estar concentrados na esfera da famlia (entenda-se matrimnio) e dali seguiriam pela transmisso sucessria para as pessoas que, por meio da consanguinidade, dariam continuidade quele ncleo familiar. 16

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DILL, 2011, loc cit. FARIAS, 2011, p. 568.

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Somente com a normatividade garantista da Constituio Federal de 1988, a chamada Constituio Cidad, que foi acolhida a isonomia no tratamento jurdico entre os filhos, caindo por terra a classificao legal discriminatria quanto aos filhos ilegtimos, que perdurou por cerca de sessenta anos no pas. O fim da elitizao dos filhos a partir do matrimnio dos pais deu-se, principalmente, em virtude do contedo do artigo 227, 6, da Constituio Cidad, que proibiu qualquer tratamento discriminatrio entre os filhos, independentemente se frutos ou no de unio matrimonial. Atravs dessa igualdade, a Constituio acabou concretizando o princpio da dignidade da pessoa humana, fundamento base de todo o arcabouo constitucional, previsto expressamente no artigo 1, III. Por ser princpio fundamental, portanto, o Estado deve limitar-se s suas disposies e garantir a sua promoo. Ressalta-se que, alm de desvincular a filiao relao matrimonial entre os genitores, a Constituio Federal, nos 3 e 4 do artigo 226, alarga o conceito de entidade familiar, abrangendo todos os tipos de famlia, seja oriunda do matrimnio, seja da unio estvel, bem como permite a possibilidade da famlia monoparental. O reconhecimento da filiao foi abordado, antes do advento do Cdigo Civil de 2002, na Lei n. 8.069/90 Estatuto da Criana e do Adolescente especificando-o como direito personalssimo na linguagem dos artigos 26 e 27, in verbis:

Art. 26. Os filhos havidos fora do casamento podero ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no prprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento pblico, qualquer que seja a origem da filiao. Pargrafo nico. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou sucederlhe ao falecimento, se deixar descendentes. Art. 27. O reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de Justia.

nesse contexto ampliado de concepo de filiao que o Cdigo Civil de 2002 elaborado, recepcionando expressamente esse novo paradigma no artigo 1.596, ao dispor que os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Embora tenha abraado o novo conceito de entidade familiar, o Cdigo Civil de 2002 no se desvinculou totalmente das razes do Cdigo Bevilqua, tratando em captulos
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distintos os filhos havidos da relao matrimonial e os frutos de uma relao fora dele, carregando a presuno de paternidade e maternidade junto com o casamento.

1.2 Critrios determinantes da filiao

A atual Constituio Federal, vencendo a fase patrimonialista e patriarcal que dominou o direito de famlia brasileiro, consagrou o princpio da igualdade jurdica para todos os filhos, independentemente da sua origem, acolhendo a pluralidade filiatria. Com isso, o termo filiao passou a englobar os mltiplos e variados critrios para determinar a relao paterno-filial, que vo desde o lao gentico at o afeto na convivncia cotidiana. Assim, hoje utilizam-se trs critrios bsicos para determinar a filiao: a) o da presuno legal, baseado em presunes impostas pelo legislador; b) o biolgico, determinado pelo vnculo gentico; e c) o socioafetivo, fundado na relao de afeto e solidariedade havida entre os entes. Ressalta-se que a classificao tem finalidade apenas ilustrativa, porquanto, independentemente do tipo de filiao, os direitos e deveres oriundos dessa relao so idnticos, destinando-se unicamente a delimitar a extenso do conceito. Farias e Rosenvald17 ponderam que no h e impende frisar expressamente prevalncia entre os referidos critrios, inexistindo hierarquia entre eles. Com isso, no se pode afirmar a superioridade da filiao afetiva e tampouco da biolgica. Contudo, a doutrina e tribunais atuais vm entendendo que, apesar de no haver hierarquia entre as formas de filiao, uma ir prevalecer sobre a outra dependendo do caso concreto, no sendo aceita a possibilidade de mais de um critrio surtir os efeitos jurdicos da relao paterno-filial.

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FARIAS, 2011, p. 586.

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1.2.1 Critrio da Presuno Legal

O critrio da presuno legal para determinar a filiao decorre da mxima absorvida no Direito Romano pela expresso pater is est justae nuptiae demonstrant (o pai aquele indicado pelas npcias, pelo casamento). Manifestado no artigo 1.597, I e II, do Cdigo Civil, o Direito Brasileiro privilegiou referida mxima em relao procriao natural:

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento;

Com o advento do exame de DNA, tal presuno s tem utilidade quanto a distribuio do nus da prova nas aes de investigao e negatria de paternidade, uma vez que so presunes juris tantum, ou seja, admitem prova em contrrio. No caso da presuno estabelecida no inciso I do supramencionado artigo, incumbe ao ru o nus de provar, atravs da ao declaratria negativa de paternidade, que no genitor da criana nascida no prazo de cento e oitenta dias depois de estabelecida a convivncia conjugal. De outra banda, cabe ao filho nascido aps o prazo fixado, provar a existncia de vnculo biolgico com o suposto pai, na chamada ao investigatria de paternidade. Se o filho nasceu at trezentos dias aps a dissoluo da sociedade conjugal, o ru na ao de reconhecimento de paternidade tem o nus de provar a inexistncia do vnculo biolgico. J na ao negatria de paternidade, cabe ao autor produzir a prova, se militar a presuno em favor do ru. H, inclusive, a presuno disposta no artigo 1.598 do mesmo diploma, que estabelece que se considere como fruto do primeiro matrimnio a prole advinda da mulher que se casa novamente em at dez meses da dissoluo da sociedade conjugal e se o nascimento da criana ocorrer em at trezentos dias. Considera-se, entretanto, do segundo casamento o que nascer em at cento e oitenta dias do incio da nova unio.

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Assim, continua prevalecendo o raciocnio de que quem beneficiado com a suposio estabelecida no Cdigo Civil no penalizado com o nus de provar o contrrio. Entretanto, o citado artigo permite a possibilidade de o filho nascer em data includa nos dois prazos e, nesse caso, Ulhoa Coelho18 diz que no h presuno legal especfica, e a questo se resolve em funo das demais. Anota-se, ainda, uma quarta presuno, fixada no artigo 1.599 do estatuto civilista, na qual se o homem a quem se imputa a paternidade provar, por exemplo, que havia feito vasectomia na data da concepo, no ser considerado genitor. Na sequncia, os artigos 1.600 e 1.602 estatuem que o adultrio da mulher, ainda que confessado, no basta para ilidir a presuno legal, tampouco a confisso materna suficiente para excluir a paternidade. O artigo 1.597 do Cdigo Civil prev, nos incisos III a V, mais trs hipteses de aplicao da presuno pater is est, todas elas vinculadas reproduo assistida. Reproduo assistida um conjunto de tcnicas, utilizadas por mdicos especializados, que objetiva viabilizar a procriao em casais infrteis. Do referido gnero podem derivar duas espcies: a inseminao artificial e a fertilizao na proveta ou in vitro. A inseminao artificial o procedimento em que se realiza a concepo in utero, ou in vivo, ou seja, dentro do corpo da mulher. Por esse procedimento, a fecundao ocorre dentro do corpo da mulher, sendo implantado somente o gameta masculino. J na fertilizao in vitro, a fecundao feita no laboratrio e, posteriormente, implantam-se os embries j fecundados no corpo feminino19. Atravs de ambos os procedimentos a concepo pode se concretizar de forma homloga ou heterloga. Aquela ocorre quando os gametas utilizados para inseminao so do prprio casal interessado, com a expressa anuncia de ambos. Nesta, h utilizao de material gentico doado por terceiro, cuja identidade no revelada20. Levando em considerao todas referidas formas de concepo, o supracitado artigo dispe que se presumem concebidos na constncia do casamento os filhos:

III - havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido;

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COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil: Famlia.Sucesses. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 194. LUZ, Valdemar P. da. Manual de Direito de Famlia. 1. ed. Barueri: Manole, 2009. p. 168-169. 20 LBO, Paulo. Direito Civil: Famlias. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 221-226.

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IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga; V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido.

Farias e Rosenvald21 observam que, em relao s presunes aplicadas reproduo assistida homloga, a Jornada de Direito Civil consolidou entendimento, no Enunciado n. 106, no sentido de que a mulher, ao se submeter a uma das tcnicas de reproduo assistida com o material gentico do falecido, esteja ainda na condio de viva, devendo haver ainda autorizao escrita do marido para que se utilize seu material gentico aps sua morte. Descumpridas tais prescries, no incidir a presuno pater is est. Contudo, o filho poder ajuizar ao de investigao de paternidade post mortem para obter o reconhecimento de seu estado filiatrio. Ressalta-se que, pelo Cdigo Civil, citadas presunes no so aplicadas no caso de unio estvel, apesar do instituto receber tratamento diferenciado pela Constituio em seu artigo 226, contando com a especial proteo do Estado. A doutrina critica fortemente a posio do Cdigo Civil, de modo que no h justificativa para a excluso de unio estvel da incidncia da presuno de paternidade e que, assim, o estatuto est criando duas diferentes categorias de filhos:

os de pessoas casadas (que gozam de presuno e podem exigir, automaticamente, os seus direitos decorrentes do parentesco paterno) e os filhos de mulheres no casadas (que, no dispondo da presuno, precisam de reconhecimento pelos seus pais e, no ocorrendo espontaneamente, precisam investigar a paternidade, aguardar a deciso judicial para, somente ento, exigir os direitos respectivos). 22

O Superior Tribunal de Justia23 entende que a regra pater is est aplica-se tambm aos filhos nascidos de pais que viviam sob o regime de unio estvel, reconhecendo que, do contrrio, seria manter a discriminao, que a Constituio no quer e probe, entre filhos nascidos de casamento civil e filhos nascidos da unio estvel, que a vigente Lei Maior igualmente tutela.

21 22

FARIAS, 2011, p. 598. FARIAS, 2011, p. 591. 23 BRASIl, Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 23/PR. Relator Ministro Athos Gusmo Carneiro. 19 de setembro de 1998.

19

1.2.2 Critrio Biolgico

A filiao do tipo biolgica quando decorre do ato de procriao, ou seja, do jus sanguinis existente entre pais e filhos. Em outras palavras, quando o filho porta a herana gentica de ambos os genitores, independentemente se a concepo oriunda do tero da me ou se ocorre in vitro, desde que os gametas sejam fornecidos pelo pai e pela me que constam no registro de nascimento da criana. Dentro do contexto de igualdade filiatria preconizado pela Constituio Federal, o avano das tcnicas cientficas para a determinao da carga gentica, em especial o exame de DNA, causou profundo impacto sobre o critrio legal de determinao da filiao. A justia brasileira vem entendendo que mencionada tcnica possibilita a certeza na determinao da filiao gentica de uma pessoa, uma vez que, caso perfeitamente utilizada, permite determinar com preciso cientfica a origem biolgica, praticamente sem margem de erro (99,999%), o que contribui para realar a pluralidade na determinao filiatria24. O Superior Tribunal de Justia, baseado na certeza da tcnica do exame de DNA, firmou entendimento na Smula n. 301 que em ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presuno juris tantum de paternidade.

Trocando em midos, vem se afirmando, jurisprudencialmente, que se o suposto pai se recusa realizao do exame pericial, faz presumir (relativamente, claro) a paternidade que se pretendia provar. No significa, porm, que o juiz sempre est obrigado a julgar de acordo com a recusa. Em determinados casos, como, por exemplo, em se tratando de hiptese de filiao socioafetiva, a recusa pode no implicar em determinao do estado de filho. Depender, pois, do caso concreto, at porque se trata de uma presuno relativa 25.

Tal crdito dado ao exame de DNA vem, no entanto, recebendo fortes crticas de parte da doutrina, ao afirmar que no pode ser visto como a palavra infalvel, que tudo resolve e encerra todas as discusses, no podendo o juiz passar a assumir a posio de mero homologador de laudo26. inadmissvel que o exame pericial de DNA seja determinado sem que o autor sequer tenha oferecido um incio ou indcio de prova, haja vista que, embora de suma
24 25

FARIAS, 2011, p. 610. FARIAS, 2011, p. 611. 26 LUZ, 2009. p. 221.

20

importncia, o exame de DNA deve ser inserido em um conjunto probatrio, e no a nica e absoluta prova. Entretanto, se os argumentos at ento apresentados no so suficientes para dessacralizar esse mtodo de determinao da paternidade, pode-se colocar em questo, ainda, a credibilidade do exame de DNA, por estar sujeito a falhas dos mtodos empregados ou a fraudes 27. H mais de dez anos, a revista VEJA publicou um artigo sobre a (in) confiabilidade do exame de DNA, no qual ressalta que o exame, se

realizado com apuro tcnico, atinge ndices de acerto superiores a 99,99%, uma margem de erro de menos de um a cada 10.000 testes. Infelizmente, nem todos os resultados merecem igual credibilidade. Boa parte dos 35 laboratrios brasileiros que realizam esse tipo de trabalho oferece uma verso menos complexa e mais barata do exame de DNA. Nesse caso, a margem de erro pode cair para 99%. A diferena parece pequena, mas brutal, pois a possibilidade de erro salta para um a 28 cada 100 testes .

Os erros podem ocorrer pela fraude, com a troca intencional dos tubos de material coletado para anlise, rotulao incorreta ou falsidade do laudo, por exemplo. Sem falar na possibilidade de falha humana ao cometer os mesmos desvios apenas por imprudncia ou falta de cuidado em armazenar o material colhido. O professor da disciplina de medicina legal do curso de graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, Zulmar Vieira Coutinho29, revela que, extraoficialmente, acredita-se que de dez a vinte por cento dos resultados de exames de DNA sejam falsos e que os laboratrios pecam pelos seguintes motivos: a) falta de controle de qualidade rigoroso; b) profissionais inexperientes para controlar o mtodo, a tcnica e interpretar os resultados; c) identificao inadequada de examinados e amostras coletadas; d) utilizao de mtodos e tcnicas no apropriados para questes civis ou criminais; e) improvisao dos mtodos para tornar mais lucrativo o exame; f) anlise de quantidade insuficiente de alelos; g) falta de banco de dados da frequncia dos alelos na populao; h) elaborao de laudos incompletos e i) clculos estatsticos equivocados.

27 28

LUZ, 2009, p. 222. BARBOSA, Bia. Quem o pai? Erros em exames colocam em xeque credibilidade de muitos laboratrios. Veja, So Paulo, n. 29, p. 108, 2000. 29 COUTINHO, Zulmar Vieira. Exames de DNA: probabilidades de falsas excluses ou incluses: 100%?. Florianpolis: OAB/SC, 2006. p. 67.

21

Alm da dificuldade em determinar com cem por cento de certeza a paternidade, critica-se o critrio biolgico tambm por levar em conta somente a carga gentica, afastadas outras investigaes e debates. Cuida-se, pois, de uma forma determinativa fria, puramente tcnica. E, aqui, tem domiclio a impossibilidade de seu acolhimento de forma absoluta30.

1.2.3 Critrio Socioafetivo

Estudos diversos, oriundos de outros ramos do conhecimento, reconhecem que a figura do pai funcionalizada, decorrendo de uma funo exercida cotidianamente. Parte-se da premissa de que cada pessoa ocupa um papel na formao de uma famlia, logo, a funo de pai pode ser exercida por outra pessoa que no seja o genitor 31. Ora, se um homem, mesmo sabendo no ser genitor da criana, trata-a como se fosse seu filho, se est diante de um caso de filiao socioafetiva e, consequentemente, merecedora da mesma proteo dada s demais formas de filiao. A famlia sociolgica constituda imagem e semelhana da famlia gentica, com a manuteno contnua dos vnculos de amor, carinho, desvelo, ternura e solidariedade que efetivamente sustentam o grupo familiar 32. Denomina-se posse do estado de filiao a situao ftica na qual uma pessoa desfruta do status de filho em relao a outra pessoa, independentemente de corresponder realidade legal33.

O estado de filiao compreende um conjunto de circunstncias que solidificam a presuno da existncia de relao entre pais, ou pai e me, e filho, capaz de suprir a ausncia do registro de nascimento. [...] Trata-se de conferir aparncia os efeitos de verossimilhana, que o direito considera satisfatria 34.

A partir do conceito de pai de fato originou-se o denominado fenmeno da desbiologizao da filiao, uma vez que a socioafetividade no est lastreada no nascimento,

30 31

FARIAS, 2011, loc. cit. FARIAS, 2011, 613. 32 LUZ, 2009, p. 250. 33 LBO, 2011. p. 236. 34 LBO, 2011, loc. cit.

22

mas em ato de vontade, cimentada, cotidianamente, no tratamento e na publicidade, colocando em xeque, a um s tempo, a verdade biolgica e as presunes jurdicas35.

Apresenta-se, desse modo, o critrio socioafetivo de determinao do estado de filho como um tempero ao imprio da gentica, representando uma verdadeira desbiologizao da filiao, fazendo com que o vnculo paterno-filial no esteja aprisionado somente na transmisso de gens36.

Numa viso geral, a doutrina brasileira utiliza-se de trs elementos para identificar a filiao socioafetiva: tractus (aparncia de parente: tratar a pessoa como filho e esta o tratar como pai), nomen (a pessoa portar o sobrenome dos pais) e fama (a pessoa reconhecida como filha pela comunidade e pelas autoridades). Com efeito, o Cdigo Civil de 2002 inseriu em seu artigo 1.593, a possibilidade de outra forma de parentesco, alm do consanguneo ou civil e, consequentemente, de filiao: Art. 1.593. O parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem. a expresso de parentesco de outra origem que amplia o leque de possibilidades para a conceituao da filiao e alm do consanguneo e do civil ou por adoo, de modo a compreender, tambm, a paternidade e a maternidade socioafetivas, cujo vnculo advm, como dito alhures, de reconhecimento social e afetivo da paternidade. Alis, no se pode dizer que a expresso destacada se refere apenas adoo. Caso significasse apenas adoo, o legislador teria repetido a regra do Cdigo Civil anterior que dispunha em seu artigo 332 que O parentesco legitimo, ou ilegtimo, segundo procede, ou no de casamento; natural, ou civil, conforme resultar de consanginidade, ou adoo. A propsito, os enunciados 108 e 256 da Jornada de Direito Civil ratificam o entendimento:

108 Art. 1.603: No fato jurdico do nascimento, mencionado no art. 1.603, compreende-se, luz do disposto no art. 1.593, a filiao consangnea e tambm a socioafetiva. 256 Art. 1.593: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil.

35 36

FARIAS, 2011, p. 614. FARIAS, 2011, loc. cit.

23

O lao socioafetivo depende, logicamente, da comprovao da convivncia respeitosa, pblica e firmemente estabelecida e pode ser feita por qualquer meio de prova, desde que admitido em direito, uma vez que a lei no estabeleceu restries ou primazias. Todavia, ressalta Lbo37 que essas provas so complementares de dois requisitos alternativos que a lei prev: a existncia do comeo de prova por escrito, proveniente dos pais, ou presunes veementes da filiao resultante de fatos j certos. Por requisitos alternativos o autor entende que, em conformidade com a Constituio Federal, basta um dos requisitos na falta do outro.

Considera-se comeo de prova por escrito, proveniente dos pais, quaisquer documentos que revelem a filiao, como cartas, autorizaes para atos em benefcio de filhos, declarao de filiao para fins de imposto de renda ou de previdncia social, anotaes dando conta do nascimento do filho 38.

Anota-se, todavia, que no preciso que o afeto esteja presente no instante em que discutida a filiao em juzo. Deve-se provar, apenas, que o afeto esteve presente durante a convivncia, de modo a entrelaar aquelas pessoas ao longo de suas existncias e que a personalidade do filho foi formada sobre aquele vnculo afetivo, mesmo que no exista mais no momento. Ademais, no h como se falar em filiao socioafetiva sem mencionar o exemplo categrico da adoo brasileira, em que uma pessoa registra como seu filho um estranho, simulando a adoo, embora no se submeta ao devido processo legal.

Tal atitude, ainda que configure delito contra o estado de filiao (CP 242), nem por isso deixa de produzir efeitos, no podendo gerar irresponsabilidades ou impunidades. Como foi o envolvimento afetivo que gerou a posse do estado de filho, o rompimento da convivncia no apaga o vnculo de filiao que no pode ser desconstitudo. Assim, se, depois do registro, separam-se os pais, nem por isso desaparece o vnculo de parentalidade. Persistindo a certeza de quem o pai, ou seja, mantida a posse de estado de filiao, no h como desconstituir o registro.

Em outras palavras, quando a filiao baseada no lao afetivo, o pai deixa de ter direito negatria de paternidade fundada na inexistncia de lao gentico. Se, sabendo no ser o ascendente biolgico, criou algum como se fosse seu filho, no h que se falar em desconstituio da paternidade por ausncia de herana gentica.
37 38

LBO, 2011, p. 237. LBO, 2011, loc. cit.

24

1.3 Consequncias do reconhecimento de filho

A Constituio Federal de 1988, no artigo 227, 6, ps fim s desigualdades entre os filhos ao dispor que Os filhos oriundos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. A presuno da paternidade somente gerada pelo casamento pater is est quem nuptiae demonstrant. Portanto, em relao aos filhos que no so frutos do casamento, o reconhecimento deve se dar de forma expressa. O ato de reconhecimento de filho (ou perfilhao), que pode se dar de forma espontnea ou forada, tem efeito ex tunc (retroativo) e declaratrio. Sua eficcia erga omnes, refletindo tanto para os que participaram do ato de reconhecimento, como em relao a terceiros. Ademais, dessa eficcia decorre a indivisibilidade do reconhecimento: ningum pode ser filho em relao a uns e no filho com relao a outros39. O reconhecimento espontneo ou voluntrio quando se aperfeioa de forma desejada, sem qualquer imposio ou constrangimento daquele que pratica o ato. ato pelo qual o pai, a me ou ambos, declaram o vnculo que os une ao filho nascido, conferindo-se o status familiae, correspondente40. As formas de reconhecimento voluntrio esto expressamente previstas no artigo 1.609 do Cdigo Civil:

Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel e ser feito: I - no registro do nascimento; II - por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio; III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV - por manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm.

Anota-se que as referidas formas de reconhecimento so aplicveis tanto ao pai quanto me, embora se saiba ser mais comum em casos de declarao da paternidade.
39 40

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Famlia. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 324. FARIAS, 2011, p. 626.

25

A perfilhao voluntria, independentemente do meio adotado, tem natureza personalssima, sendo permitido, contudo, que seja feita atravs de procurador com poderes especficos para tanto, outorgados por escritura pblica ou particular (artigo 59 da Lei de Registros Pblicos Lei n. 6.015/73). Dispe ainda o artigo 1.613, do Cdigo Civil, que o ato no pode estar submetido a condio, termo ou encargo ou mesmo a qualquer outra modalidade cujo objetivo seja restringir o reconhecimento filiatrio. Alm do mais, trata-se de ato livre, irrevogvel e irretratvel. Entretanto, no sendo a filiao reconhecida de forma espontnea, os filhos podem obter o reconhecimento da sua condio de forma forada, atravs da ao de investigao de paternidade, que se processa de acordo especialmente com os artigos 1.606, 1.615 e 1.616, do Cdigo Civil.

A ao em referncia considerada personalssima, alm de indisponvel e imprescritvel, pelo Cdigo Civil, que estabelece no art. 1.606, que s pode ser intentada pelo prprio filho. Se menor de 16 anos de idade, a ao deve ser ajuizada pelo respectivo representante legal, geralmente a me, que promover o pleito em nome do filho, e no em nome dela; entre dezesseis e dezoito anos de idade, o menor dever ser assistido pela me41.

Em relao ao filho dotado de capacidade plena, o ato de reconhecimento somente pode ser realizado mediante o seu consentimento, no importando se a filiao de ordem biolgica ou afetiva. Seja ato voluntrio ou forado, como decorrncia da indivisibilidade, o filho reconhecido passa a gozar de todos os direitos assegurados aos demais, sendo-lhes assegurados tanto os efeitos de ordem pessoal, quanto os de ordem patrimonial. So efeitos de ordem pessoal a criao do vnculo de parentesco na linha reta e colateral, com o consequente direito a utilizao do nome familiar; a sujeio ao poder familiar, caso seja menor de idade, bem como a guarda e as visitas. A criao do vnculo de parentesco na linha reta permite a incluso do nome da famlia, como expresso de sua identidade, devendo constar no Registro Civil, com meno dos nomes paterno e materno, bem como dos avs, e gera, tambm, impedimentos na rbita

41

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito de Famlia. 41. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. P. 459.

26

civil, como os impedimentos para casamento, e pblica, como os impedimentos para assuno de determinados cargos pblicos. De acordo com o artigo 1.612, do Cdigo Civil, o reconhecimento sujeita o filho, enquanto menor, ao poder familiar, que o instrumento da funo educacional da famlia, devendo ficar sob a guarda do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram e no houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do menor. Entretanto, quele que no for o guardio, resguardado o direito de visitar o filho e de fiscalizar a sua educao. Cuida-se de um munus pblico, de modo que ao Estado interessa o seu bom desempenho. No prprio caput do artigo 227, da Constituio Federal, nota-se a exemplificao de inmeros direitos da criana e do adolescente que devem ser observados no exerccio do poder familiar: o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm do direito a ser o menor colocado a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. Portanto, trata-se de poder indelegvel exceto parcialmente entre os que o titulam - que a lei concede aos pais para que possam dispor de instrumentos para o adequado cumprimento de sua importante tarefa de preparar o filho para a vida42. O artigo 1.634, do Diploma Civil, elenca uma srie de obrigaes correspondentes ao exerccio do poder familiar, em rol no taxativo, embora sejam de cincia natural das pessoas os encargos prprios da paternidade:

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores: I - dirigir-lhes a criao e educao; II - t-los em sua companhia e guarda; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercer o poder familiar; V - represent-los, at aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI - reclam-los de quem ilegalmente os detenha; VII - exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio.

Classificam-se como efeitos de ordem patrimonial: o direito prestao alimentcia e o direito sucessrio recproco entre pais e filhos reconhecidos.

42

COELHO, 2012, p. 200.

27

O efeito do direito prestao alimentcia deve ser concedido tanto ao genitor que reconhece como ao filho reconhecido, pois, de acordo com os artigos 1.694, do Cdigo Civil, e 229, da Constituio Federal, os parentes devem prestar alimentos uns aos outros, sendo a obrigao alimentar recproca entre pais e filhos. A lei enftica ao afirmar que a prestao alimentar , ao mesmo tempo, um direito e uma obrigao: Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para atender s necessidades de sua educao. (CC 1.694). Em outro momento o Cdigo acrescenta:

Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no estiver em condies de suportar totalmente o encargo, sero chamados a concorrer os de grau imediato; sendo vrias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporo dos respectivos recursos, e, intentada ao contra uma delas, podero as demais ser chamadas a integrar a lide. (CC 1.698);

Tambm afirma no pargrafo nico do artigo 1.704: Se o cnjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e no tiver parentes em condies de prest-los, nem aptido para o trabalho, o outro cnjuge ser obrigado a assegur-los, fixando o juiz o valor indispensvel sobrevivncia. Por essa obrigao, coloca-se o pai no dever de prestar ao filho (ou vice-versa) o necessrio para a manuteno e, no caso do direito alimentar do filho, para a criao, educao, sade e recreao; em suma, para atender as necessidades fundamentais do parente. Rizzardo43 conclui o conceito de alimentos como tudo quanto indispensvel s necessidades da vida, como vestimentas, alimentao, moradia, atendimento mdico hospitalar, instruo etc. Outro efeito decorrente do reconhecimento a equiparao, para efeitos sucessrios, dos filhos de qualquer natureza, estabelecendo direito sucessrio recproco entre pais e filhos, que so classificados como herdeiros necessrios, cuja lei protege mediante a reserva da legtima. Como decorrncia dos efeitos sucessrios, autorizado ao filho propor ao de petio de herana e de nulidade de partilha, devendo-se observar as restries clausulao da legtima (artigo 1.848, do Cdigo Civil), bem como a matria pertinente possibilidade de afastamento da herana (deserdao - artigo 1.962, do Cdigo Civil).
43

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense. 2011. p. 646.

28

2. A TEORIA TRIDIMENSIONAL DA PATERNIDADE

2.1 A tridimensionalidade do ser humano

A famlia a mais antiga comunho plena de vida gentica, afetiva e ontolgica, a qual sempre foi (des) cuidada pelo prisma da normatizao do mundo biolgico, desconectada dos mundos afetivo e ontolgico44. Essa a concepo inicial trazida por Welter em sua tese sobre a teoria tridimensional do direito de famlia, na qual assevera que o humano habita, ao mesmo tempo, os mundos gentico (mundo das coisas), (des) afetivo (modo de ser-em-famlia e em sociedade) e ontolgico (modo de relacionar consigo mesmo), de modo que a interpretao do direito de famlia apenas pelo modo gentico normatizado prova de que a igualdade material no passa de uma abstrao. Ao falar dos mundos do ser, May45 reporta distino feita pelos analistas existenciais dos trs mundos, que tambm aplicada por Welter, isto , trs aspectos simultneos do mundo que caracterizam a existncia de cada um de ns como um ser no mundo.

Primeiramente, existe Umwelt, que significa literalmente mundo ao redor; esse o mundo biolgico, geralmente conhecido em nossos dias por ambiente. Em seguida h o Mitwelt, literalmente com o mundo, o mundo dos seres do mesmo tipo, o mundo dos semelhantes de uma pessoa. O terceiro Eigenwelt, o mundo prprio, o mundo dos relacionamentos consigo mesmo.

A partir de tais consideraes, passa-se anlise de cada um dos mundos humanos e o modo como compem o ser.

44 45

WELTER, 2009, p. 19. MAY, Rollo. A descoberta do ser. Traduo de Cludio G. Somogyi. Rio de Janeiro: Rocco, 1988. p. 139.

29

2.1.1 O ser-no-mundo-gentico

O mundo gentico do ser humano, ou Umwelt, o mundo das coisas, da autorreproduo dos seres vivos, das necessidades, portanto, um complexo programa gentico que influencia o homem em sua atividade, movimento ou comportamento, atravs do qual permanece ligado aos demais de sua espcie. o mundo que transmite todas as caractersticas da ancestralidade biolgica. O direito de famlia sempre foi visto apenas por parte do mundo biolgico, uma vez que a sua normatizao recolhe apenas uma amostra do conceito de famlia, decorrendo desse preconceito a fixao do parentesco, do direito de herana, da filiao, do poder familiar, da guarda, das visitas, enfim, de todos os direitos do ser humano, e no somente os de famlia. No mundo gentico que ocorre a transmisso s geraes: a compleio fsica, os gestos, a voz, a escrita, a origem do ser humano, a imagem corporal, semelhando-se fisicamente me ou pai e garantindo, atravs do exame de DNA, a certeza cientfica da paternidade/maternidade46.

o mundo das leis e ciclos naturais, do dormir e acordar, do nascer e morrer, do desejo e do alvio, o mundo da limitao e do determinismo biolgico, o mundo imposto no qual cada um de ns foi lanado por meio do nascimento e deve, de alguma forma, ajustar-se47.

Ressalta-se, contudo, que os analistas existenciais no desprezam a realidade do mundo biolgico, apenas no concordam com os idealistas que reduziram o mundo humano ao determinismo biolgico, sendo interpretado de modo cartesiano e puramente mecanicista.

46 47

WELTER, 2009, p. 47. MAY, 1988, loc. cit.

30

2.1.2 O ser-no-mundo-afetivo

O texto do direito de famlia no pode ser visto unicamente pela normatizao gentica, devendo ser analisado tambm pelo mundo (des) afetivo, ambos inter-relacionados, condicionando-se um ao outro. Segundo Rollo May48, o mundo afetivo (Mitwelt)

o mundo dos inter-relacionamentos entre os seres humanos. [...] Em Mitwelt, porm, as categorias de ajustamento e adaptao no so exatas; o termo relacionamento oferece a categoria certa. Se eu insisto para que outra pessoa ajuste-se a mim, no a estarei tomando como pessoa, como Dasein, mas como instrumento; e, mesmo que eu me ajuste a mim prprio, estarei usando a mim mesmo como objeto. O indivduo no pode jamais falar com exatido de seres humanos como objetos sexuais; no mo mento em que a pessoa um objeto sexual, voc no estar mais falando de uma pessoa. A essncia do relacionamento que no contato ambas as pessoas apresentam uma mudana.

Em praticamente todas as reas do direito, a afetividade vista como linguagem integrante da tridimensionalidade humana. Entretanto, o afeto pode transformar-se em desafeto, porquanto, simultaneamente, cega e ilumina os humanos, fazendo parte da existncia. Welter49 assevera que para compreender essa viso familiar afetiva e desafetiva preciso aceitar a universalidade da compreenso da hermenutica filosfica, uma vez que ela afasta a falsidade institucionalizada, fazendo emergir as verdadeiras valoraes que orientam as convivncias grupais. necessrio que o homem derrube o teto preconceituoso que o encobre, de que na famlia s h afeto, para que se possa obter uma paisagem e uma passagem compreenso do ser humano como humano, que, s vezes, est afetivo e outras desafetivo50.

48 49

MAY, 1988, p. 140-141. WELTER, 2009, p. 53 50 WELTER, 2009, loc. cit.

31

O ser humano retroage sua condio de mero ser vivo quando est desafetivo, vivendo apenas no mundo gentico, ignorando os mundos afetivo e ontolgico. Se afeto harmonia, sade e inteligncia, o desafeto desequilbrio, doena, ausncia de educao. Portanto, o homem est por vezes afetivo e por outras desafetivo, razo pela qual h necessidade da produo do direito, da realidade, de modo a buscar qual o sentido abrangido pelo direito de famlia.

2.1.3 O ser-no-mundo-ontolgico

O ser humano, completando a sua tridimensionalidade, tambm ontolgico, porque se comporta e se relaciona no mundo sem divises, sem teoria exclusiva, porquanto um ser nico, tridimensional, que convive e compartilha nos mundos da ancestralidade sangunea, do relacionamento social/familiar e consigo mesmo51. O Engenwelt, ou mundo prprio, o modo menos compreendido ou tratado adequadamente na psicologia moderna e na psicologia profunda. Pressupe autoconscincia (ou percepo de si mesmo), auto-relacionamento, e est presente unicamente nos seres humanos. a base na qual se v o mundo real em sua perspectiva verdadeira, a base sobre a qual se relacionam. a percepo do que uma coisa qualquer no mundo significa para quem a mira. Ressalta-se que

nas lnguas orientais, tais como a japonesa, os adjetivos, implicitamente, sempre incluem um sentido de para mim. Isso quer dizer que, quando digo que esta flor linda, significa que para mim esta flor linda. Nossa dicotomia ocidental entre sujeito e objeto nos levou, em contraste, a assumir que dissemos o mais importante ao afirmar que a flor linda inteiramente separada de ns, como se a afirmao fosse mais verdadeira em proporo insignificncia do que ns tenhamos a ver com o fato52!

Observa-se, assim, que a atitude de deixar o mundo ontolgico esquecido, alm de contribuir para uma aridez intelectual e perda de vitalidade, tambm tem muito a ver com o

51

WELTER, Belmiro Pedro. Teoria Tridimensional do Direito de Famlia. Revista Jurdica, Porto Alegre, n. 390, v. 58, p. 22, 2010. 52 MAY, 1988, p. 142.

32

fato de que as pessoas modernas sejam propensas perda do senso de realidade em suas experincias53. Por fim, deve ficar claro que esses trs mundos so diferentes, mas simultneos, de modo que esto sempre inter-relacionados, condicionando-se uns aos outros. No se pode, portanto, compreender o direito de famlia exclusivamente pela normatizao gentica e/ou afetiva, mas, sim, pela tridimensionalidade humana.

2.2 Princpios constitucionais norteadores

A Teoria Tridimensional da paternidade possui sustentao na Constituio Federal, de modo que deve ser considerada a aplicao de alguns princpios para a sua compreenso. A teoria, que defende a possibilidade da manifestao simultnea de todos os efeitos decorrentes do reconhecimento da paternidade em relao a todos os critrios de filiao (legal, biolgico e socioafetivo), tambm chamada de multiparentalidade, fundamentada em diversos princpios, sobretudo na dignidade da pessoa humana; igualdade jurdica de todos os filhos; afetividade; solidariedade; pluralismo das entidades familiares; e da convivncia familiar.

2.2.1. Princpio da dignidade da pessoa humana

O princpio da dignidade da pessoa humana um dos pilares de sustentao do Estado Democrtico de Direito. No se pode pensar mais em direitos desatrelados da ideia e conceito de dignidade. A preocupao com a promoo dos direitos humanos e da justia social levou o constituinte a consagrar a dignidade da pessoa humana como valor nuclear da ordem constitucional, podendo ser identificado como o princpio da manifestao primeira dos

53

MAY, 1988, loc. cit.

33

valores constitucionais, carregado de sentimentos e emoes. sentido e experimentado no plano dos afetos54. Diz-se que um macroprincpio do qual derivam todos os demais, representando o epicentro axiolgico da ordem constitucional, de modo a delimitar todas as relaes, tanto privadas, quanto estatais, que se desenvolvem na sociedade. Previsto expressamente como fundamento do Estado Democrtico de Direito no artigo 1, III, da Constituio Federal, o princpio em estudo transparece a opo pela pessoa, provocando a despatrimonializao e a personalizao dos institutos jurdicos. Assim, nota-se que o Direito de Famlia est intrinsecamente ligado aos Direitos Humanos e dignidade. Isso deve significar a legitimao e a incluso no lao social de todas as formas de famlia, respeito a todos os vnculos afetivos e a todas as diferenas. Portanto, o princpio da dignidade humana significa para o Direito de Famlia a considerao e o respeito autonomia dos sujeitos e sua liberdade. Significa, em primeira e ltima anlise, uma igual dignidade para todas as entidades familiares55. Deste modo, pode-se dizer que ir de encontro ao princpio em comento dar tratamento diferenciado s vrias formas de filiao.

2.2.2. Princpio da igualdade jurdica de todos os filhos

Hoje, seja qual for o critrio determinante da filiao, todos os filhos so considerados iguais. o que preconiza o artigo 227, 6, da Constituio Federal: Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Os mesmos dizeres so observados no artigo 1.596, do Cdigo Civil, que transforma em regra o princpio constitucional da igualdade entre os filhos e o da proibio das designaes discriminatrias. Ressalva Pereira56 que

54 55

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 62. PEREIRA, Rodrigo da Cunha . Princpios Fundamentais Norteadores do Direito de Famlia . Belo Horizonte: Del Rey. 2005. p. 100. 56 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Cdigo Civil Da Famlia Anotado. 2. ed. Porto Alegre: Sntese. 2003. p. 99.

34

Filho filho, independentemente de sua origem gentica ou vnculo jurdico. A nica designao e distino possvel e juridicamente correta se havido dentro ou fora do casamento, em razo da presuno da paternidade. Isto no significa uma designao discriminatria e nem preconceituosa, apenas jurdica.

Assim, observa-se que os filhos devem ter tratamento isonmico, no se admitindo a distino entre filhos legtimos, naturais e adotivos, quanto ao nome, poder familiar, alimentos, sucesses e todos os demais efeitos da relao parental. A consagrao da igualdade entre filhos, decorrente do princpio da dignidade da pessoa humana, constitui simultaneamente garantia constitucional e direito subjetivo. Assim, no pode sofrer limitaes ou restries da legislao ordinria. Berenice Dias57 ressalta que essa vedao o que se chama de princpio constitucional da proibio de retrocesso social e completa aduzindo que

A partir do momento em que o Estado, em sede constitucional, garante direitos sociais, a realizao desses direitos no se constitui somente em uma obrigao positiva para a sua satisfao passa a haver tambm uma obrigao negativa de no se abster de atuar de modo a assegurar a sua realizao. O legislador infraconstitucional precisa ser fiel ao tratamento isonmico assegurado pela Constituio, no podendo estabelecer diferenciaes ou revelar preferncias. Do mesmo modo, todo e qualquer tratamento discriminatrio levado a efeito pelo Judicirio mostra-se flagrantemente inconstitucional.

O Estado, como visto, assume um dever de no permanecer inerte na defesa dos direitos sociais, de modo que sempre deve privilegiar o tratamento isonmico dado pela Constituio aos filhos.

2.2.3. Princpio da afetividade

Como evoluo das relaes familiares, a realizao pessoal da afetividade e da dignidade da pessoa humana, no ambiente de convivncia e solidariedade, se tornou a funo bsica da famlia atual. Srgio Resende de Barros define afeto familiar como

57

DIAS, 2010. p. 70.

35

um afeto que enlaa e comunica as pessoas, mesmo quando estejam distantes no tempo e no espao, por uma solidariedade ntima e fundamental de suas vidas de vivncia, convivncia e sobrevivncia quanto aos fins e meios de existncia, 58 subsistncia e persistncia de cada um e do todo que formam .

Em suma, o princpio que edifica o direito de famlia na estabilidade das relaes socioafetivas e na comunho de vida, com primazia sobre as consideraes de carter patrimonial ou biolgico59. Fez despontar a igualdade entre irmos biolgicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais, restando enfraquecida a resistncia dos juristas que no admitem a igualdade entre a filiao biolgica e a socioafetiva. A afetividade princpio implcito na Constituio Federal, podendo ser encontrado como fundamentos essenciais: a) todos os filhos so iguais, independentemente de sua origem (artigo 336, 1); b) a adoo, como escolha afetiva, alou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (artigo 227, 5 e 6); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de famlia constitucionalmente protegida (artigo 226, 4); d) a convivncia familiar (e no a origem biolgica) prioridade absoluta assegurada criana e ao adolescente (artigo 227)60. O artigo 1.593, do Cdigo Civil, tambm preconiza uma regra geral para o princpio em comento ao estabelecer que o parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem. Essa regra geral impede que se considere como verdade real apenas a biolgica, de modo que as formas de filiao, sejam elas consanguneas ou de outra origem, tm a mesma dignidade e so regidas pelo princpio da afetividade. Os laos de afeto no derivam do sangue, mas da convivncia familiar. Portanto, pode-se dizer que a posse de estado de filho o reconhecimento jurdico do afeto, com o cristalino objetivo de garantir felicidade, como um direito a ser alcanado. Observa-se, assim, a transformao da famlia na medida em que se acentuam as relaes de sentimentos entre seus membros e se valorizam as funes afetivas da famlia.

58

BARROS, Srgio Resende de. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: IBDFAM Sntese, v. 4, n. 14, p. 9, 2002. 59 LBO, 2011, p.70. 60 DIAS, 2010, p. 71.

36

Depreende-se que a comunho de afeto incompatvel com o modelo nico, matrimonializado, da famlia. Por isso, a afetividade entrou nas cogitaes dos juristas, de modo a explicar as relaes familiares contemporneas61. Na trilha dessa evoluo, o direito das famlias alojou uma nova ordem jurdica para a famlia, e o afeto passou a ter valor jurdico.

2.2.4. Princpio da solidariedade

Com a entrada em vigor da Constituio Federal de 1988, a famlia passou a ser guiada pelo princpio da solidariedade, visto anteriormente apenas como um dever moral. A regra matriz do princpio da solidariedade o inciso I, do artigo 3, da Constituio Federal que dispe que um dos objetivos fundamentais de Repblica Federativa do Brasil constituir uma sociedade solidria. A expresso solidariedade tem origem nos vnculos afetivos e compreende a fraternidade e a reciprocidade, o que cada um deve ao outro62. O pathos da sociedade atual o da solidariedade, portanto, da sociedade e de cada um dos seus membros individuais, pela existncia de cada um dos membros da sociedade63. resultado da superao do individualismo jurdico, do modo de pensar e viver a sociedade a partir do predomnio dos interesses individuais. No apenas um dever impositivo do Estado, na realizao de polticas pblicas, de forma a importar tambm em deveres recprocos entre as pessoas64. O princpio em comento, no mbito das famlias, apresenta duas dimenses: a primeira, no plano interno das relaes familiares, em razo do respeito recproco e dos deveres de cooperao entre seus membros; a segunda, nas relaes do grupo familiar com a comunidade, com as demais pessoas e com o meio ambiente que vive65. Desse modo, a famlia atual tecida na complexidade das relaes afetivas e solidrias que o ser humano constri entre a liberdade e o desejo. A convivncia familiar

61 62

DIAS, 2010, p. 72. DIAS, 2010, p. 67. 63 LBO, 2011, p. 63. 64 PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coordenador). Famlia e Solidariedade: Teoria e Prtica do Direito de Famlia. Rio de Janeiro: IBDFAM Lumen Juris. 2008. p. 03. 65 PEREIRA, 2008, p. 10.

37

somente

possvel

em

ambiente

solidrio,

expressado

na

afetividade

na

corresponsabilidade. Lbo66 conclui dizendo que

A famlia brasileira, na atualidade, est funcionalizada como espao de realizao existencial das pessoas, em suas dignidade, e como lcus por excelncia de afetividade, cujo fundamento jurdico axial o princpio da solidariedade. Quando o comando constitucional refere-se a sociedade solidria inclui, evidentemente, a base da sociedade (art. 226), que a famlia.

2.2.5. Princpio do pluralismo das entidades familiares

Pelo princpio da pluralidade das entidades familiares, a Constituio Federal alargou o conceito de famlia, deixando de ser reconhecida como base da sociedade apenas as unies matrimonializadas. O sustentculo do princpio em questo encontra-se no prembulo da Carta Magna, que estabelece que deve ser assegurado o exerccio dos direitos sociais e individuais, assim como a liberdade, o bem-estar, a igualdade e a justia como valores supremos da sociedade. O legislador constituinte, ao reconhecer que a famlia um fato natural e o casamento uma conveno social, mera solenidade, adaptou o Direito aos anseios e s necessidades da sociedade67.

A famlia [...] no se constitui apenas de pai, me e filho, mas antes uma estruturao psquica em que cada um de seus membros ocupa um lugar, uma funo, sem estarem necessariamente ligados biologicamente. Desfez-se a ideia de que a famlia de constituiu, unicamente, para fins de reproduo e de legitimidade 68 para o livre exerccio da sexualidade .

Com isso, passou a receber proteo do Estado, no apenas a famlia oriunda da relao marital, mas toda e qualquer outra manifestao afetiva, como a unio estvel e a famlia monoparental. A famlia passou a ser, predominantemente, lugar de afeto, da
66 67

PEREIRA, 2008, p. 17. FARIAS, 2011, p. 47. 68 PEREIRA, 2005, p. 166.

38

comunho do amor, em que toda forma de discriminao afronta o princpio basilar do direito de famlia. Faz-se mister ressaltar que o rol da previso constitucional de entidades familiares (artigo 226) no taxativo, estando protegida qualquer entidade familiar, fundada no afeto, esteja, ou no, contemplada expressamente na dico legal. , destarte, dessa garantia da liberdade e da igualdade, sustentadas por este macroprincpio, que se extrai a aceitao da famlia plural, que vai alm daquelas previstas constitucionalmente e, principalmente, diante da falta de previso legal69.

2.2.6. Princpio da convivncia familiar

O princpio da convivncia familiar o direito de a pessoa vivenciar a relao afetiva diuturna e duradoura entretecida pelas pessoas que compem o grupo familiar, em virtude de laos de parentesco ou no, no ambiente comum70. O dito ambiente comum supe uma residncia, uma casa, o que, no entanto, no requisito para a convivncia familiar, porquanto comum a separao fsica de membros de uma mesma famlia sem, contudo, seja perdida a referncia ao ambiente comum, tido como pertena de todos. A Constituio Federal d proteo especial casa, conforme dispe o artigo 5, XI, sobretudo porque a inviolabilidade imprescindvel para que a convivncia familiar se construa de modo estvel e, acima de tudo, com identidade coletiva prpria, o que faz com que nenhuma famlia se confunda com outra71. O direito convivncia familiar assegurado especialmente criana e ao adolescente, estando previsto expressamente na Carta Magna:

Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

69 70

PEREIRA, 2005, p. 167. LBO, 2011, p. 74. 71 LBO, 2011, loc. cit.

39

A doutrina unssona ao afirmar que o direito de a criana e o adolescente serem criados e educados no seio da famlia condio indispensvel para que a vida se desenvolva. Sendo considerado como uma necessidade vital da criana, atribuindo-lhe a mesma importncia que se atribui ao direito vida. O princpio em tela tambm se manifesta expressamente no artigo 1.513, do Cdigo Civil, no momento em que probe qualquer interveno na comunho de vida instituda pela famlia. O direito convivncia familiar, apesar de ser dirigido especialmente criana e ao adolescente, destinado famlia e a cada membro dela, alm de ao Estado e sociedade como um todo. Por outro lado, a convivncia familiar o substrato da verdade real da famlia socioafetiva, como fato social facilmente afervel por vrios meios de prova72.

2.3 Consequncias do reconhecimento de filho na aplicao da teoria tridimensional da paternidade

Com supedneo nos princpios constitucionais, sobretudo nos da igualdade entre os filhos, da dignidade da pessoa humana e da afetividade, passa-se a analisar a possibilidade da aplicao da teoria tridimensional do direito de famlia no tocante paternidade. Assim, a grande questo a ser enfrentada a seguinte: possvel o reconhecimento dos vnculos biolgico e afetivo, mantendo-se o vnculo que j consta no registro de nascimento do filho, simultaneamente? Ou seja, algum pode ter reconhecido mais de um pai e/ou mais de uma me ao mesmo tempo?

2.3.1. A aplicao da teoria tridimensional da paternidade como a forma mais acertada de contemplar a Constituio

Visando preservar todos os direitos fundamentais do ser humano, vozes ainda tmidas da doutrina nacional passaram a defender a possibilidade de multiparentalidade, que a aplicao filiao da teoria tridimensional do direito de famlia.

72

LBO, 2011, loc. cit.

40

A tese da multiparentalidade prega que a filiao socioafetiva no pode eliminar a possibilidade de filiao biolgica, uma vez que se tratam de critrios distintos, podendo coexistir simultaneamente sem qualquer embarao. Renata Barbosa de Almeida e Walsir Edson Rodrigues Jnior 73 corroboram com a teoria de modo que, para eles,

parece permissvel a duplicidade de vnculos materno e paterno-filiais, principalmente quando um deles for socioafetivo e surgir, ou em complementao ao elo biolgico ou jurdico pr-estabelecido, ou antecipadamente ao reconhecimento de paternidade ou maternidade biolgica.

A possibilidade da multiparentalidade contempla a teoria tridimensional do direito de famlia criada por Belmiro Welter74, pois, como visto anteriormente, o ser humano , a um s tempo, biolgico, afetivo e ontolgico, no sendo possvel contemplar a tridimensionalidade humana ao se aceitar apenas um dos critrios filiatrios. Diante disso, o autor conclui pela existncia da possibilidade de estabelecimento de trs vnculos paternos (e, logicamente, mais trs maternos) para cada pessoa humana. A possibilidade da coexistncia simultnea de vnculos parentais decorrentes de todos os critrios determinantes da filiao mais do que apenas um direito, uma obrigao constitucional, na medida em que preserva direitos fundamentais de todos os envolvidos75. Fernanda Otoni de Barros76, em seu artigo Do Direito ao Pai: Sobre a paternidade no ordenamento jurdico, descreve uma situao real, por ela atendida na qualidade de Psicloga do Poder Judicirio de Minas Gerais, que ilustra com nitidez a injustia gerada pela opo entre pai biolgico e pai afetivo, decorrente da violao de diversos princpios basilares do direito de famlia. A supracitada autora relata a histria sofrida por Antnia, filha de Virgnia:

Virgnia morou com Antnio por 15 anos e dessa relao nasceram quatro filhos [...] era arrumadeira da fazenda onde seu marido foi vaqueiro. Resolveram morar juntos

73

ALMEIDA, Renata Barbosa de; RODRIGUES JNIOR, Walsir Edson. Direito Civil: Famlias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 383. 74 WELTER, 2009, p. 295-314. 75 PVOAS, Maurcio Cavallazzi. Multiparentalidade: A possibilidade de mltipla filiao registral e seus efeitos. Florianpolis: Conceito Editorial. 2012. p. 79. 76 BARROS, Fernanda Otoni de. Do Direito ao Pai: Sobre a paternidade no ordenamento jurdico.In: Juliana e Fernando Gontijo Advocacia e Consultoria das Famlias e Sucesses. Disponvel em: http://www.gontijofamilia.adv.br/2008/artigos_pdf/Fernanda_Otoni/DireitoPai.pdf>. Acesso em 01/12/2012.

41

com a gravidez do Joo. Tiveram uma vida muito difcil, com filhos nascendo, ano aps ano [...]. Nos primeiros anos, o casal criou os filhos com o trabalho de Antnio. [...] At que a vida foi ficando mais difcil, os filhos [...] comearam a demandar maiores cuidados, o que acarretava um custo maior. Antnio [...] comeou a executar outras tarefas para ter um ordenado maior no fim do ms. [...] At que sofreu um acidente de caminho, que o impossibilitou de fazer bicos. Para ajudar a famlia, o seu patro ofereceu a Virgnia a oportunidade de cuidar dos servios domsticos da fazenda. Nessa poca, o casal tinha trs filhos, j crescidos [...] o que propiciou a Virgnia cuidar dos servios da fazenda com dedicao quase exclusiva. [...] aos poucos foi acumulando maiores tarefas [...] s vezes, quando era dia de festa, passava o fim de semana na casa da fazenda. O dono da fazenda, Sr. Rafael Barcelos, era um poltico importante na regio, foi casado duas vezes e tinha um filho, o Rafa. Este logo se engraou para o lado de Virgnia e, por alguns anos, principalmente quando bebia, ia se encontrar com ela em seus aposentos, na calada da noite. [...] Desses encontros nasceu Antnia. Antnio, que nada percebia, recebeu com festa o nascimento da primeira filha e dedicou-se ela (sic), uma vez que no trabalhava tanto como antes e a mulher ficava muito tempo fora de casa. [...]77.

Sem mencionar o contedo da deciso prolatada pelo juzo, nota-se que o caso narrado perfeito para ilustrar como a no-adoo da hiptese da multiparentalidade viola princpios fundamentais do ser humano, uma vez que a aplicao de apenas um dos critrios determinantes da filiao no contempla a tridimensionalidade humana, de modo a ignorar alguma das dimenses familiares da filha, o que pode gerar traumas praticamente irrecuperveis nos envolvidos nesta relao. Primeiro, pode-se falar da ntida violao ao princpio da dignidade da pessoa humana que, como princpio basilar do estado democrtico de direito, comum a todos os homens, devendo ser contemplado em todas as relaes jurdicas. A transgresso ao aludido princpio revelada uma vez que, ao ignorar alguma das dimenses da paternidade, est-se violando tanto a dignidade daquele que foi retirado o status de filho, quanto daquele que foi retirado o status de pai, visto que garantido pessoa o reconhecimento da identidade familiar como constatao da sua dignidade. Mais do que um conceito jurdico, o afeto tido hoje como um princpio constitucional implcito e, como visto anteriormente, um dos basilares da teoria tridimensional da paternidade. Assim, quando a tese multiparental no aplicada, percebe-se que o princpio da afetividade violado no sentido de que no contempla a igualdade entre as filiaes, j que
77

BARROS, ANO, p. 1-4.

42

fez despontar essa igualdade e impede que o judicirio considere como verdade real apenas a biolgica. Em relao ao princpio da igualdade jurdica de todos os filhos percebe-se, do mesmo modo, a sua explcita violao. A atitude de considerar a possibilidade de Antnia ter reconhecida apenas uma das paternidades transgride o princpio em comento, haja vista que no h hierarquia entre os critrios determinantes da filiao, de modo que nenhuma das paternidades pode ser considerada mais importante que a outra. O princpio da solidariedade tido como o eixo central das relaes sociais, sobretudo familiares, o qual representa o dever de respeito recproco e cooperao entre seus membros. Logo, de modo a preservar a convivncia familiar solidria deve-se aplicar a tese da teoria tridimensional da paternidade, haja vista que somente pode ser visualizada quando h a afetividade e corresponsabilidade entre os membros da famlia. Sabe-se que a Constituio Federal alargou o conceito de famlia e deixou de reconhecer apenas as famlias matrimonilizadas, consagrando o princpio do pluralismo das entidades familiares e reconhecendo que a famlia um fato natural e social. Hoje, as relaes familiares so funcionalizadas, de modo que cada membro familiar ocupa uma funo nessa relao. Assim, v-se que considerar apenas o pai consanguneo como o pai verdadeiro de Antnia ignorar toda a funo de pai j exercida por Antnio e, consequentemente, ir de encontro ao que preconiza o princpio do pluralismo das entidades familiares. Nesse sentido, questiona Mauricio Cavallazzi Pvoas78:

Ora, se existe e so reconhecidas como entidade familiar a famlia tradicional (pai, me e filhos), a unio estvel (companheiro, companheira e filhos), a famlia monoparental (pai ou me e filhos) e a unio homoafetiva (convivncia afetiva de pessoas do mesmo sexo), porque no se pode reconhecer tambm a existncia da multiparentalidade (genitores biolgicos, genitores afetivos e filho) e dar-lhe a proteo jurdica necessria, com os direitos e deveres correspondentes?

Adotar somente um dos critrios da filiao e conferir direitos a apenas um dos pais , ainda, furtar do filho o direito de vivenciar a relao afetiva e duradoura exercida pelas pessoas que compe o grupo familiar, ou seja, violar o princpio da convivncia familiar, tambm consagrado pela Carta Magna.

78

PVOAS, 2012, p. 88.

43

Anota-se, por oportuno, que a violao de um princpio basilar do direito de famlia ocasiona um efeito domin em relao aos outros princpios, haja vista que esto intimamente interligados formando a base constitucional para o conceito de famlia. A anlise de casos como o de Antnia citado acima, faz com que parea a soluo mais acertada aplicar a hiptese de mltipla paternidade de modo que contempla todos os princpios constitucionais em comento.

2.3.2. Efeitos da aplicao da teoria tridimensional da paternidade

A teoria tridimensional da paternidade, quando aplicada ao reconhecimento de filho, implica na manifestao dos efeitos decorrentes do referido ato, tornando-se necessria a anlise do modo como sero exteriorizados.

2.3.2.1. O registro de nascimento e o nome

Embora haja o reconhecimento judicial e doutrinrio da possibilidade de coexistncia da paternidade biolgica e afetiva, ainda resta ser analisada a possibilidade de seu reconhecimento simultneo, ou seja, o reconhecimento no registro de nascimento da mltipla paternidade. Nesse sentido, o promotor de justia do Rio Grande do Sul, Belmiro Pedro Welter79, pondera, fazendo alguns questionamentos de ordem prtica:

Polmica, a meu ver, reside na questo registral da dupla paternidade/maternidade (biolgica e afetiva), porquanto se o filho j tem um registro de nascimento socioafetivo, como na adoo judicial, na adoo brasileira ou no reconhecimento voluntrio da paternidade, qual seria o nome (sobrenome) que ele adotaria com o acolhimento da paternidade socioafetiva, quando j registrado pelos pais genticos? Ele manteria no registro de nascimento o nome dos pais genticos e dos pais afetivos, ou dos pais genticos e do pai ou da me afetivo (a)? Entendo que, quando se cuida de ao de estado, de direito da personalidade, indisponvel, imprescritvel, intangvel, fundamental existncia humana, como o reconhecimento das paternidades gentica e socioafetiva, no se deve buscar compreender o ser humano com base no direito registral, que prev a existncia de um pai e uma me, e sim na realidade da vida de quem tem, por exemplo, quatro pais (dois genticos e dois afetivos), atendendo sempre aos princpios fundamentais
79

WELTER, 2007, p. 122-123.

44

da cidadania, da afetividade, da convivncia em famlia gentica e afetiva e da dignidade humana, que esto compreendidos na condio humana tridimensional.

Negando a possibilidade do mltiplo registro na certido de nascimento, o aludido autor prope a adoo dos nomes de todos os pais (afetivos e biolgicos), contemplando a tridimensionalidade. Assim, sugere que o filho possa acrescer ao seu nome o dos pais genticos e afetivos, podendo escolher a ordem do nome, bem como fazer constar do registro de nascimento o nome dos pais e avs genticos e afetivos. Contudo, pode constar da certido de nascimento apenas o nome dos pais com que o filho conhecido no meio social, fazendo-se o registro da paternidade gentica ou afetiva no Cartrio de Registro Civil, no na certido de nascimento80. De outra banda, o magistrado catarinense Maurcio Cavallazzi Pvoas81 defende a importncia do registro de nascimento, destacando que fundamental que os genitores sejam pais de pleno direito, o que inclui o registro. Para ele, o reconhecimento s judicial da multiparentalidade cria mais problema do que soluo. Aduz, inclusive, que a comprovao direta da filiao se d pela certido de nascimento, de acordo com o artigo 1.603, do Cdigo Civil, e a forma mais fcil de provar a paternidade/maternidade, servindo de base para vrios atos da vida civil, uma vez que estabelece de forma incontestvel por terceiros a relao paterno filial82. Apesar de a Lei de Registros Pblicos no prever a possibilidade de contemplar a tridimensionalidade paternal, parece mais acertada a posio do magistrado catarinense, de modo que a letra da lei nunca pode ser empecilho para uma teoria que contemple princpios constitucionais hierarquicamente superiores a ela. Pvoas encerra seu posicionamento afirmando que, reconhecida a coexistncia das filiaes socioafetivas e biolgicas em relao a um s filho, basta a determinao da inscrio de ambos os pais/mes e de seus ascendentes respectivos, sendo a soluo mais adequada, apesar de soar estranho at o presente momento83. Os nomes dos genitores afetivos e biolgicos devem ser preservados, contemplando a dignidade e a condio humana tridimensional do filho e de seus pais

80 81

WELTER, 2007, p. 123. PVOAS, 2012, p. 89. 82 PVOAS, 2012, loc. cit. 83 PVOAS, 2012, p. 91.

45

sociolgicos e genticos, haja vista que todos os eventos da existncia precisam ser cumulados na trajetria da vida humana 84. Assim, em relao ao efeito jurdico da adoo do nome, este direito fundamental, no podendo ser vedada a sua utilizao e, reconhecida registralmente a pluriparentalidade, o nome do filho poderia ser composto por qualquer dos sobrenomes de todos os genitores85. Anota-se, por fim, que a Lei dos Registros Pblicos, em seu artigo 54, no faz qualquer vedao a possibilidade. O nome, deste modo, no um empecilho aplicao da tridimensionalidade humana no reconhecimento da filiao.

2.3.2.2. A relao de parentesco

O reconhecimento da multiparentalidade no traz consequncia apenas aos pais e filhos envolvidos, uma vez que estabelece vnculo de parentesco entre o filho e todos os parentes de todos os genitores. Uma vez estabelecida a filiao, devero ser institudas todas as linhas e graus de parentesco, ou em linha reta ou colateral at o quarto grau, haja vista que deve-se remontar ao ancestral comum, passando a surtir todos os efeitos de ordem pessoal e patrimonial decorrentes dessa relao86. Esses efeitos estendem-se, inclusive, no que tange aos impedimentos matrimoniais, regra esculpida no artigo 1.523, do Cdigo Civil:

Art. 1.523. No devem casar: I - o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal; [...] IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas.

84 85

WELTER, 2009, p; 230. PVOAS, 2012, p. 94. 86 PVOAS, 2012, p. 93.

46

O promotor gacho87 destaca que a proibio do incesto o que diferencia o humano dos animais, assim, a base de todas as proibies, primeira lei de qualquer organizao social, razo pela qual deve ser preservada quando estabelecida uma relao parental. Desse modo, a opo de estender todos os efeitos decorrentes da relao parental nos casos de mltipla paternidade/maternidade parece a mais acertada, no violando qualquer preceito familiar pregado pelo ordenamento.

2.3.2.3. A sujeio ao Poder Familiar: guarda e visitas

O reconhecimento sujeita o filho, at atingir a capacidade plena civil, ao poder familiar, o que resulta na necessidade de o menor ficar sob a guarda de um ou de todos os pais que o reconheceram. Permanece, contudo, garantido o direito de visitas ao genitor que no detm a guarda. No tocante guarda de filho menor, em tese, a aplicao da multiparentalidade no implica complicaes muito distintas dos casos de biparentalidade. Sabe-se que a guarda deve ser fixada observando o princpio do melhor interesse da criana e que a guarda compartilhada a que melhor preza pelo desenvolvimento da criana, conferindo aos pais o direito de igualdade no mbito pessoal, familiar e social88. Isso ocorre porque nos casos em que somente um dos pais detm a guarda, o que foi excludo desse direito recebe um tratamento meramente coadjuvante no processo de desenvolvimento dos filhos, acarretando severos traumas famlia 89. Pvoas90 pontua acertadamente que na anlise de com quem deve permanecer o menor, pressuposto lgico que o melhor critrio a afetividade e, portanto, os pais afetivos levam ligeira vantagem para ficarem com a guarda da criana ou adolescente que possui mais de um pai e de uma me. Nos casos em que no definida a guarda compartilhada, aos demais genitores que no detm a guarda cabe a fixao do direito de visitas.

87 88

WELTER, 2009, p. 228. WELTER, 2009, p. 200. 89 WELTER, 2009, loc. cit. 90 PVOAS, 2012, p. 95.

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Aparentemente, no h qualquer bice para a aplicao do disposto no artigo 1.589, do Cdigo Civil em casos de multiparentalidade: Art. 1.589. O pai ou a me, em cuja guarda no estejam os filhos, poder visit-los e t-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cnjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e educao. Assim, tambm soa possvel o deferimento do direito de visitas nos mesmos moldes definidos nos casos de biparentalidade.

2.3.2.4. A obrigao alimentar

dever do pai prestar ao filho (ou vice-versa) o necessrio a sua manuteno, e, no caso de menoridade, deve-se assegurar ainda a sua educao, sade e lazer. O supracitado magistrado catarinense afirma que os alimentos devidos aos filhos nos casos de mltipla paternidade/maternidade devem ser aplicados da mesma forma que nos casos em que a criana possui apenas um pai e/ou uma me, devendo ser observado o disposto no artigo 1.696, do Cdigo Civil, no que tange reciprocidade da obrigao alimentar 91. Por outro lado, Belmiro Welter no defende o direito de o parente afetivo requerer, simultaneamente, alimentos do pai biolgico e afetivo, apenas aduz que deve ser visto com uma responsabilidade subsidiria do pai biolgico, afirmando no ser razovel se admitir que um parente afetivo deixe de receber alimentos do parente gentico, quando necessitando, pois estar sendo comprometida a sobrevivncia humana, que se localiza no mundo gentico 92. Diante das duas vises, a posio de Pvoas representa a tridimensionalidade humana de forma mais ampla, parecendo ser a soluo mais acertada ao caso.

91 92

PVOAS, 2012, loc. cit. WELTER, 2009, p. 231-232.

48

2.3.2.5. O direito sucessrio

No caso de o filho ter reconhecido mais de dois pais/mes, observa-se no haver qualquer bice do legislador quanto a possibilidade do estabelecimento de vnculo sucessrio recproco entre eles. Ademais, deve-se anotar que a herana um direito fundamental estabelecido no artigo 5, XXX, da Constituio Federal:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] XXX - garantido o direito de herana;

o que defende Maria Berenice Dias93:

Quando se vive um novo modelo de famlia e se reconhece que o estado de filiao se desvincula da verdade biolgica, a tendncia no mais limitar o vnculo parental a uma nica figura paterna e materna. [...] Caso esta seja a realidade, ou seja, se de fato o filho tem mais de dois pais ou mais de duas mes, a constituio do vnculo jurdico com todos atende ao preceito constitucional da proteo integral. Esta possibilidade, inclusive, tem que se refletir nos temas sucessrios. O filho concorrer na herana de todos os pais que tiver.

Assim, apoia que o direito sucessrio deve ser reconhecido entre os filhos e seus pais, observando-se a ordem de vocao hereditria ditada nos artigos 1.829 a 1.847, do Cdigo Civil. Estabelece-se o mesmo nmero de linhas sucessrias e de genitores. Caso falea o pai/me afetivo ou biolgico, o filho se torna herdeiro em concorrncia com os irmos, sejam bilaterais ou unilaterais. Por outro lado, caso falea o filho, todos os pais reconhecidos se tornam herdeiros. No mesmo sentido a soluo dada por Mauricio Cavallazzi Pvoas e que parece ser a mais adequada, de modo que a sucesso da famlia multiparental deve ocorrer igual a da

93

DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucesses. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 51.

49

famlia dita tradicional, sendo o filho herdeiro do pai e da me e eles herdeiros de seus filhos, inclusive no que tange aos demais parentes94. Entretanto, mesmo diante de todos os argumentos explanados, os tribunais ptrios vm relutando contra a ideia de aceitar a possibilidade da multiparentalidade, por vezes prolatando decises distintas para casos semelhantes a fim de viabilizar uma hierarquizao nos critrios de filiao, de modo que apenas um deles impere.

94

PVOAS, 2012, p. 98.

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3. A (IN)APLICABILIDADE DA TEORIA NOS TRIBUNAIS PTRIOS

A teoria tridimensional da paternidade ainda no vista com os mesmos olhos pelos julgadores nacionais. Diversos casos de mltipla filiao chegam ao judicirio brasileiro sem que as decises tomadas convirjam de posio. que os Tribunais ptrios ainda veem com certa estranheza a possibilidade de um indivduo ter mais de um pai/me, sobretudo a de manifestao de todos os efeitos dessas parentalidades. Nesse sentido o entendimento firmado pelo Tribunal de Justia de Santa Catarina, no julgamento dos Embargos Infringentes n. 2010.054045-795, no qual indeferiu o pedido do embargante de ter reconhecida a paternidade biolgica, mantendo a paternidade registral j existente. Colhe-se da ementa do referido julgado:

EMBARGOS INFRINGENTES - ART. 530 DO CPC - DECISO DE 1 GRAU QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO DEDUZIDO PELO EMBARGANTE, DECLARANDO A PATERNIDADE BIOLGICA, ORDENANDO A RETIFICAO DO REGISTRO CIVIL E, POR FIM, DECLARANDO NULA DECISO DE HOMOLOGAO DA PARTILHA DOS BENS DO FALECIDO GENITOR. DECISO COLEGIADA QUE, EM SEDE DE APELAO CVEL, POR MAIORIA DE VOTOS, LIMITA A TUTELA JURISDICIONAL INVESTIGAO DE PATERNIDADE, REVERTENDO O EFEITO REGISTRAL E PATRIMONIAL EM RAZO DA PERFECTIBILIZAO PRETRITA DE ADOO. EMBARGANTE QUE, LOGO NO INCIO DA RELAO PROCESSUAL, REFERE TER SIDO ADOTADO PELO ENTO PADRASTO AOS 6 (SEIS) ANOS DE IDADE PROVA DOCUMENTAL SOBERANA NESTE SENTIDO SITUAO REGIDA PELA LEI N 6.697/79 - AUSNCIA DE ELEMENTOS INDICATIVOS DE QUE NO SE ESTABELECEU RELAO DE AFETO ENTRE O ADOTADO E O ADOTANTE - SITUAO, ADEMAIS, QUE ROMPE EM DEFINITIVO OS VNCULOS BIOLGICOS PREEXISTENTES ART. 35, 2, DO ANTIGO CDIGO DE MENORES - LEGISLAO VIGENTE POCA DOS FATOS - INVIABILIDADE DE DESCONSTITUIO DA ADOO COMO MERO REFLEXO DA INVESTIGAO DE PATERNIDADE, COM RETIFICAO DO REGISTRO CIVIL E, MENOS AINDA, PLEITEAR QUINHO HEREDITRIO. [...]

95

BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina. Embargos infringentes - art. 530 do cpc - deciso de 1 grau que julgou procedente o pedido deduzido pelo embargante, declarando a paternidade biolgica, ordenando a retificao do registro civil e, por fim, declarando nula deciso de homologao da partilha dos bens do falecido genitor. Embargos Infringentes n. 2010.054045-7. Embargante S.R.A. e Embargados A.A.M.C. e R.C.M. da C. Relator Des. Luiz Fernando Boler. j. em: 20 de setembro de 2011.

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EMBARGANTE QUE SOMENTE VEM A CONHECER PESSOALMENTE O PAI BIOLGICO DEPOIS DE ADULTO, EM RAZO DO EXERCCIO DE SUA ATIVIDADE PROFISSIONAL - DEMANDA AJUIZADA SOMENTE APS TRANSCORRIDOS 7 (SETE) ANOS DESDE A MORTE DO GENITOR NATURAL - CIRCUNSTNCIA QUE, ALIADA AO DESEJO DE MANUTENO DO PATRONMICO ADOTIVO, CONDUZ CONCLUSO DE QUE A PATERNIDADE SCIO-AFETIVA, LONGE DE IMPLICAR MGOAS OU RESSENTIMENTOS, CONSTITUI, SIM, ELEMENTO DE FORMAO DA PERSONALIDADE SOCIAL DO INTERESSADO. PRETENSO MARCADA POR INTUITO NITIDAMENTE MATERIAL INVIABILIDADE DE OUTORGA DA PRETENDIDA TUTELA JURISDICIONAL. "No pode ser perdido de vista que, se a lei considera imoral o reconhecimento de filho falecido que no deixou descendentes porque esta ao s teria propsitos sucessrios, por analogia do art. 4 da LICC, tambm deve ser considerando imoral que um filho que estreitou laos socioafetivos possa pretender investigar uma ascendncia biolgica para postular, depois da morte do ascendente gentico, os efeitos materiais da sua condio de filho natural do sucedido. A capacidade sucessria verificada ao tempo da abertura da sucesso (art. 1.798, CC) e o bito do genitor biolgico ocorreu quando os vnculos entre o falecido e o investigante sequer existiam, estavam e sempre continuaro atrelados a outro genitor. O filho socioafetivo de outrem, quando promove investigao de ascendncia post mortem, no busca vnculos sociais e afetivos com o genitor falecido, porque esta aproximao deveria ter sido realizada em vida, muito embora possa ter interesse em conhecer sua histria familiar pessoal, para saber quem eram seus pais; saber se tem e quem so seus irmos; conhecer a nacionalidade e a histria de seus pais naturais, para compreender sua infncia, sua formao e a razo do seu abandono, ou apenas para proteger sua sade. Esta pesquisa do parentesco sucessrio que s tem o constrangedor propsito econmico se ressente de qualquer vnculo mnimo de afeio, que nunca existiu entre corpos e mentes longamente distanciados. [...] RELAO SCIO-AFETIVA E REGISTRAL QUE PERDURA H J 34 (TRINTA E QUATRO) ANOS - ART. 37 DA LEI N 6.697/79 - MANUTENO DA DECISO COLEGIADA MAJORITRIA - EMBARGOS INFRINGENTES A QUE SE NEGA PROVIMENTO. "Uma demanda ajuizada para desconstituir a relao afetiva e dar lugar ao frio vnculo puramente biolgico, intentada depois da morte do genitor consangneo, no deve encontrar respaldo na jurisprudncia nacional, quando o investigante sempre teve pais socioafetivos e registrais, e no desconhecia a desconexo biolgica dos seus pais do corao. A eventual procedncia desta classe de ao no gerar qualquer efeito prtico e nem ir abalar o slido relacionamento j enraizado entre o filho e seus genitores socioafetivos. A unio e o relacionamento afetivo construdos no ambiente familiar esto sacramentados e se tornam vnculos perenes, que no podem ser apagados por uma sentena judicial de desconstituio do liame parental. A sentena no cria uma parentalidade pstuma, pois no h mais espao para estreitar laos com quem j faleceu. Quem investiga os vnculos cromossmicos de um pai morto, realmente no procura um genitor, pois no mais poder encontrar um pai que nunca quis procurar em vida. Seu foco o direito hereditrio da vinculao gentica, com a precedente desvinculao afetiva judicial, como se a herana material fosse a desumana premiao de uma relao consangunea, e como se o indefectvel teste cientfico de DNA bastasse para apagar a histria da filiao surgida de um longo e despojado relacionamento de amor.

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Trata-se de embargos infringentes propostos por S. R. A., que fruto do relacionamento de sua me, M. das. D. A., com D. D. da C., cuja concepo no foi planejada. Relata-se o caso em breves palavras: como o embargante nasceu numa poca em que a moral e os costumes eram distintos dos atuais, a genitora acabou sendo expulsa de casa e, como no tinha condies de sustentar a criana recm-nascida, ela foi registrada como filha dos avs, quando contava com dois anos de idade. Aps completar seis anos, foi adotado pela me e padrasto, somente vindo a conhecer o pai biolgico no exerccio da funo de mdico veterinrio. Afirma o embargante que, assim que conheceu o genitor biolgico, este externou interesse em reconhecer o filho, contudo, logo aps, D. D. da C. faleceu e a famlia do morto passou a rejeitar qualquer contato com o possvel parente recm descoberto. Assim, S. R. A. requereu o reconhecimento judicial da paternidade de seu genitor biolgico e, no curso da ao, foi comprovada a compatibilidade gentica atravs da realizao de exame de DNA. Diante desse quadro e dos pedidos feitos por S. R. A., o Tribunal Catarinense prolatou deciso da qual se destacam alguns trechos:

Impossvel desconsiderar como cerne da relao familiar a coexistncia dos laos de interao parental, vivendo e convivendo os componentes de uma famlia em recproco afeto e de solidariedade familiar. A herana existe para a sobrevivncia, para manter ntegros os laos do conjunto familiar, e no para atiar a cobia de estranhos apenas ligados pelos vnculos consanguneos, mas que representam figuras carentes de relacionamento ftico e afetivo. [...] destaco alguns pontos essenciais soluo jurdica que entendo mais apropriada lide: na exordial, S. R. A. declarou que em razo de diversas dificuldades, sua me no pde registr-lo, razo pela qual, aos 2 (dois) anos de idade, os avs maternos promoveram a lavratura de sua Certido de Nascimento, afirmando serem seus pais biolgicos. [...] Compulsando detidamente os autos, constato que S. R. A. logrou xito em reconstituir o panorama histrico e scio-afetivo que culminou em sua concepo, mas no teceu uma linha sequer no sentido de desconstituir o vnculo scio-afetivo com o pai registral, C. A. Alis, somente conclamou a desconstituio do registro de nascimento precedente, em acatamento ordem de emenda da exordial, o que, a meu sentir, descortina a ausncia de qualquer mcula no seu elo familiar scio-afetivo, o que, como j referido, no conduz ao caminho apontado pelo magnnimo relator originrio. Por conseguinte, no me permitindo colocar em xeque o registro de fl. 10, advindo de adoo incontroversa, [...] no possvel desconstituir a relao adotiva como mero reflexo da investigao de paternidade, com retificao do registro civil e, menos ainda, pleitear quinho hereditrio.

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[...] Como bem apontado no precedente, tambm no caso sob julgamento infere-se completa ausncia de meno a qualquer causa de nulidade ou anulabilidade do registro de nascimento lavrado por fora da adoo promovida pelo pai scioafetivo, o que inviabiliza a obteno do efeito registral e patrimonial pelo embargante. [...] Do mesmo modo, suscita reflexo o desejo de manuteno do sobrenome do pai adotivo ao lado do patronmico do pai biolgico expressado pelo embargante, tanto por fora do argumento de j ser conhecido por aquela identificao familiar, quanto por constituir uma `simples facilidade, evitando-se a retificao do registro tambm de sua esposa e filhos (fl. 145). Entendo que este fato evidencia plena aceitao da adoo, constituindo indcio de que a paternidade scio-afetiva - longe de implicar mgoas ou ressentimentos -, constitui, sim, elemento de formao da personalidade social do interessado. Ademais, tambm h que se mencionar que o embargante conta 40 (quarenta) anos de idade, possuindo famlia formada por esposa e filhos, no me parecendo convincente a tese de que lhe cabe a busca dos reflexos da declarao de paternidade, que - em razo do exame pericial levado a efeito -, incontestvel, no se evidenciando qualquer elemento indicativo de que entre S. R. A. e D. D. da C. se tenha estabelecido relacionamento amistoso. Ao contrrio, parece-me que a pretenso est marcada por ntido intuito patrimonial, o que, diante das peculiaridades jurdicas apontadas, no merece proteo jurisdicional. Assim, divirjo da concluso apontada pelo nobre relator, no sentido de que o manejo da paternidade scio-afetiva teria sido desvirtuado pelos embargados, [...] Estaria ele, sim, inferiorizado se, posto diante dos meio-irmos, lhe fosse denegado o direito patrimonial inerente morte do pai biolgico. Contudo, na espcie, a demanda possui intuito puramente investigativo, j que, como referido anteriormente, com a adoo pretrita, se formou um novo vnculo soberano, integrando-o a uma realidade familiar que no guarda qualquer relao com o ncleo formado por aquele que, no passado, renegou a concepo. Em remate, refuto o chancelamento da pretenso de S. R. A., que, diga-se propsito, somente foi ajuizada aps transcorridos 7 (sete) anos desde o falecimento de D. D. da C., evidenciando preponderante intuito patrimonial, razo pela qual, em cumprimento ao disposto no art. 37 da Lei n 6.697/79, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso, com a manuteno do voto majoritrio externado pelos Desembargadores Mazoni Ferreira e Luiz Carlos Freyesleben. 96

Nota-se que o voto vencedor reflete, com preciso, o atual pensamento do mundo ocidental quanto paternidade gentica e afetiva, de modo que no contemplou a tridimensionalidade humana, ao rechaar o pedido de reconhecimento da paternidade biolgica, com o consequente direito ao quinho hereditrio da sucesso do genitor falecido, bem como de manter a paternidade registral.

96

BRASIL, 2011.

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O Tribunal Catarinense entendeu que o embargante no sofreu qualquer prejuzo de ordem afetiva, j que recebeu todo o afeto do pai registral, e que o reconhecimento do pai biolgico aps o falecimento deste no tem qualquer outro motivo, seno o patrimonial. no mesmo sentido que se guia a posio de Farias e Roselvald97, que ponderam acerca da aplicao da teoria, afirmando que admitir a pluripaternidade traz inconvenientes explcitos,

como uma estranha reciprocidade hereditria, alm da possibilidade de estabelecimento da filiao para atender interesses meramente patrimoniais. que seria possvel ao filho socioafetivo buscar a determinao de sua filiao biolgica, apenas, para fins sucessrios, reclamando a herana de seu genitor, muito embora no mantenha com ele qualquer vinculao, ou, sequer, aproximao. Ademais, poder-se-ia, com isso, fragilizar o vnculo socioafetivo estabelecido, permitindo uma busca inexorvel do vnculo biolgico.

A deciso, contudo, no foi prolatada de forma unnime. o que se v na declarao de voto vencido do Desembargador Ronei Danielli, de onde destaca-se a ementa aditiva:

EMBARGOS INFRINGENTES. INVESTIGAO DE PATERNIDADE CUMULADA COM PETIO DE HERANA. PATERNIDADE REGISTRAL E SOCIOLGICA QUE NO EXCLUI A CONSANGUNEA, CONFIRMADA POR PROVA PERICIAL. CONSTRUO CONSTITUCIONAL DE UM ESTATUTO DA FILIAO QUE COMPATIBILIZE OS DIFERENTES ASPECTOS DO SER, QUAIS SEJAM, O GENTICO, O AFETIVO E O ONTOLGICO. TEORIA TRIDIMENSIONAL DA PATERNIDADE. POSSIBILIDADE DE JURIDICIZAO DA HISTRIA DE VIDA DO SER HUMANO. IMPOSSIBILIDADE DE HIERARQUIZAR-SE AS FORMAS DE PATERNIDADE, GERANDO CADA UMA, A SEU TEMPO E MODO OS EFEITOS JURDICOS PERTINENTES, COMO NOME E HERANA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.98

O Exmo. Des. citado disserta com exatido sobre o cerne da questo: diante dessa hiptese em que h um pai registral, talvez afetivo, e biolgico, por qual argumento legal se pode hierarquizar as paternidades e concluir qual delas deve gerar efeitos? Colhe-se do corpo do voto:

As razes que me levam a divergir da douta maioria so fruto de recentes reflexes acerca da condio humana, sobretudo no que concerne s relaes parentais,
97 98

FARIAS, 2009, p. 622. BRASIL, 2011.

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especialmente sob o enfoque dos princpios constitucionais aplicveis ao Direito de Famlia. [...] a paternidade assume diferentes aspectos, conforme o ngulo de anlise e a circunstncia ftica envolvida, quais sejam, a biolgica, a afetiva e a registral ou jurdica. certo que a situao ideal de paternidade, almejada tanto pelo direito quanto pela pessoa do filho, a de coincidncia de todas as nuances possveis da relao parental, sendo, contudo, inegvel que, na prtica, nem sempre a experincia de vida condiz com a utopia da unicidade. Sendo assim, no se pode conceber o direito como um sistema hermeticamente fechado, impermevel s mudanas sociais, especialmente quando concernente ao direito familiarista. Nesse norte, tem-se que o embargante foi condenado por sua histria de vida a lidar com a dissociao de vrias paternidades: viveu a paternidade registral, oriunda de uma "adoo brasileira" feita por seu av, sujeitou-se paternidade jurdica de seu padrastro, pela anulao do registro anterior (possivelmente nova "adoo brasileira") e, por fim, teve reconhecida a paternidade biolgica de seu pai gentico, j falecido. Negar os direitos consentneos paternidade que buscou o filho natural afigura-se como infligir nova pena a este, desta vez jurdica, pela condio que lhe foi imposta e da qual padece at hoje. Se por um lado a paternidade sociolgica de seu padrastro encontra na voluntariedade seu fundamento, a paternidade biolgica no se distancia muito desse aspecto, uma vez que embora no desejasse o resultado -gravidez e filiao - o pai gentico assume tal risco ao se relacionar intimamente com a me do embargado. E quanto paternidade biolgica, diz-se prescindir de construo de laos afetivos, uma vez demonstrada tecnicamente por exames que atestam o vnculo consangneo que a torna inequvoca. [...] Em que pese ter havido uma adoo pelo padrasto (no sentido coloquial da expresso, que significa ter filho alheio como seu), tal paternidade registral, ainda que afetiva, por bvio no supriu todas as necessidades do filho, em especial as materiais, tanto que este busca sua legtima. [...] Se dos princpios consagrados na Carta Magna destaca-se, por exemplo, o da pluralidade das entidades familiares, pode-se e deve-se construir a interpretao, nas palavras de Konrad Hesse (A fora normativa da Constituio), que melhor assegure o sentido mais justo e adequado aos valores sociais e aos elementos no s objetivos, mas subjetivos de dada realidade scio-cultural. [...] Assim, est-se diante de uma hiptese em que h um pai registral, qui at afetivo, e um pai biolgico. Com que autoridade ou por qual argumento legal se hierarquiza as paternidades para concluir qual delas deve prevalecer ou gerar efeitos- Se todas elas existiram, por que cada uma a seu tempo e observadas as circunstncias no podem surtir efeitos pessoais e patrimoniais em favor do filhoVolta-se, novamente, aos princpios constitucionais que possibilitam a teoria tridimensional da paternidade, especificamente o da dignidade da pessoa humana, o da isonomia jurdica entre os filhos e o da pluralidades das organizaes familiares. [...] a filiao no comporta meio-termo ou semi-direitos. Filho filho, independente de sua origem, sua histria de vida, sua vivncia pessoal. Soma-se s minhas consideraes o fato de que, se s paternidades no cabe precedncia nem hierarquia e, por conseguinte, excluso, elas podem e devem ser harmonizadas conforme as circunstncias de cada caso, nada obstando permanecer o

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filho com o sobrenome do pai registral (sendo ou no afetivo), acrescendo ou no o sobrenome do pai gentico para fins de sua identificao. [...] Essas so, em sntese, as razes do meu dissenso e os motivos pelos quais votei para dar provimento aos Embargos Infringentes, restabelecendo, na ntegra, a sentena. (grifo no original)99

O julgador Danielli abraa a teoria explanada anteriormente. Acredita que, diante da presena da paternidade registral e biolgica, no h porque escolher apenas uma delas, de modo que o embargante deveria ter seu pleito deferido, sendo reconhecida a paternidade biolgica da qual teve notcia tardiamente, bem como o direito de concorrer sucesso do de cujus e manter a paternidade registral e talvez afetiva j existente. Ademais, o voto pontua acertadamente sobre a questo do reconhecimento de cunho puramente patrimonial:

O pai gentico, tanto quanto o sociolgico, deve ser responsabilizado pela sua paternidade, ainda que apenas financeiramente, j que o direito no dispe de mecanismos jurdicos hbeis a realizar em termos pessoais e afetivos o primado constitucional da paternidade consciente e responsvel. No caso em debate, resta evidenciado que alm do reconhecimento da paternidade biolgica no assento de nascimento do filho, apenas as repercusses patrimoniais podem ser buscadas, pois pr-morto o pai consangneo. Contudo, ao contrrio do que pareceu maioria, tal fato no desmerece a legtima pretenso do filho de ver-se contemplado com parte dos bens, outrora pertencentes ao falecido e que, no fosse sua irresponsabilidade em negar seu prprio descendente, deles teria usufrudo durante os anos de dependncia econmica, tanto quanto os demais filhos de seu pai, poupando-lhe das necessidades certamente enfrentadas na infncia e adolescncia. Deseja a reparao da injustia que a vida e seu prprio pai, por sua conduta, lhe imps. (sem grifo no original)100

O supracitado voto contempla, inclusive, a teoria de Belmiro Pedro Welter, e afirma que proibir o reconhecimento de ambas as paternidades ignorar a tridimensionalidade humana, haja vista que o ser , ao mesmo tempo, gentico, afetivo e ontolgico. No mesmo sentido - apesar de no fundamentar na tridimensionalidade humana o entendimento do Desembargador Victor Ferreira em seu voto, no qual afirma que a constituio veda o tratamento diferenciado entre irmos, de modo que a proibio do reconhecimento de ambas as paternidades representa uma ofensa dignidade humana:

99

100

BRASIL, 2011 BRASIL, 2011, loc. cit.

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EMBARGOS INFRINGENTES. INVESTIGAO DE PATERNIDADE CUMULADA COM PETIO DE HERANA. EXAMES DE DNA. RELAO BIOLGICA CONFIRMADA. DECORRNCIAS LGICAS DO ESTADO DE FILIAO. UTILIZAO DO NOME E HERANA. VEDAO CONSTITUCIONAL E LEGAL DE TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE IRMOS. ALEGAES DE PRVIA ADOO E DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA NO COMPROVADAS. OFENSA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Os direitos de uso do sobrenome paterno e de herana so consequncias lgicas da declarao de paternidade. A Constituio da Repblica, em seu art. 227, assegura uma gama de direitos fundamentais aos filhos, decorrentes do estado de filiao, dentre eles, o de absoluta igualdade de tratamento com relao aos irmos, nada importando se nascidos ou no do casamento. [...] O estado de filiao, decorrente do direito de integrar um grupo familiar, direito personalssimo, indisponvel, inalienvel, imprescritvel, e integrante do conceito de dignidade da pessoa humana. Os Embargados no contestam que S. R. A. filho de D. D. C., o que seria de todo incuo, visto que dois exames de DNA conferem a certeza necessria. No obstante, pretendem negar-lhe os direitos de uso do nome de famlia e patrimoniais, alegando suposta paternidade socioafetiva, que afastaria a biolgica. No se pode admitir que o Autor, embora filho de D. D. C., seja privado do uso no sobrenome paterno e de sua parcela dos bens do esplio, pois estas so consequncias lgicas da declarao da paternidade. cedio que, em se tratando de relao entre pai e filho, aps o reconhecimento (mera declarao do fato), so inafastveis os direitos tambm deveres - de mtuo amparo afetivo e material. [...] A Constituio da Repblica, em seu art. 227, assegura uma gama de direitos fundamentais aos filhos, decorrentes do estado de filiao, dentre eles, o de absoluta igualdade de tratamento com relao aos irmos, nada importando se nascidos ou no do casamento: [...] Deve-se considerar, outrossim, o direito fundamental herana, estabelecido no art. 5, XXX, da Carta Magna: [...] E no art. 1.845 do Cdigo Civil: "So herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes e o cnjuge". Ademais, como bem salientado pelo Exmo. Sr. Des. Newton Janke no voto vencido, no h prova de adoo, tampouco de paternidade socioafetiva, a excluir o pleito do Embargado. sabido que, diante da negativa de reconhecimento do pai biolgico, S. R. A. foi irregularmente registrado como filho dos avs maternos, mas, por meio de ao judicial, tal registro foi "anulado" (vide certido de fl. 11). A partir da, o Embargante passou a ser filho de C. A., que convivia com sua me. No h nos autos cpia da sentena, proferida em 29-8-86, e a diligncia de requisio foi infrutfera. Portanto, falta certeza dos fundamentos jurdicos da deciso. E no se diga que Embargante busca apenas direitos patrimoniais como se tal atitude fosse reprovvel. Grande parcela das aes judiciais tem esse objetivo. Nada mais

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natural. A bem da verdade, o interesse dos irmos tem puramente idntica natureza. O grande embate patrimonial, mas de ambos os lados!... Repiso: o registro, por si s, no suficiente para caracterizar a paternidade sociafetiva. No h prova nos autos de tal envolvimento afetivo. Pelo contrrio, se o filho contesta a paternidade, presume-se que o faz porque no a considera presente. E mesmo que se admitisse haver paternidade socioafetiva, deve prevalecer o estado de filiao, corolrio da dignidade da pessoa humana, estabelecida j no art. 1, III, da Constituio da Repblica. Afastar a paternidade de D. D. C. significa consagrar sua irresponsabilidade perante o filho, que j sofreu durante toda a vida com o abandono e agora, mais um vez, sofre pesado revs. Com toda a vnia: concebvel que algum, jovem, rico, inconsequente talvez, engravide sua namorada, a abandone, deixe o filho crescer sem sequer conhec-lo, e depois, quando este j adulto, comprovada a paternidade, lhe negue o nome e o direito herana, ao argumento de que ele j tem uma relao socioafetiva com outro homem que lhe serviu de pai- Aquele que o amparou, ento, que continua tendo a obrigao de lhe deixar a herana- E se pobre, nada puder legar alm do nomeIsso seria premiar a irresponsabilidade! Creio, firmemente, que essa no seria a atitude do pai biolgico, se vivo fosse. [...] como se diz no jargo popular: "ganhou mas no levou". Cumpre salientar, por derradeiro, que S. R. A. e seus filhos so conhecidos pelo sobrenome A. (do companheiro da me do Embargante), o que motiva a manuteno deste, e a vedao do art. 1.609 do Cdigo Civil diz respeito ao pai, no ao filho. Por tais razes que divergi, para dar provimento aos Embargos Infringentes, restabelecendo, na ntegra, a sentena.101

Os votos vencidos citados acima fazem coro deciso prolatada pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul102, primeira no pas a aplicar a teoria tridimensional e a permitir o reconhecimento simultneo de duas paternidades, da qual se extrai a seguinte ementa:

APELAO CVEL. AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE. PRESENA DA RELAO DE SOCIOAFETIVIDADE. DETERMINAO DO PAI BIOLGICO ATRAVS DO EXAME DE DNA. MANUTENO O REGISTRO COM A DECLARAO DA PATERNIDADE BIOLGICA. POSSIBILIDADE. TEORIA TRIDIMENSIONAL. Mesmo havendo pai registral, o filho tem o direito constitucional de buscar sua filiao biolgica (CF, 6 do art. 227), pelo princpio da dignidade da pessoa humana. O estado de filiao a qualificao jurdica da relao de parentesco entre pai e filho que estabelece um complexo de direitos e deveres reciprocamente considerados. Constitui-se em decorrncia da lei (artigos 1.593, 1.596 e 1.597 do Cdigo Civil, e 227 da

101 102

BRASIL, 2011 BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel. Ao de investigao de paternidade. Presena da relao de socioafetividade. Determinao do pai biolgico atravs do exame de DNA. Manuteno do registro com a declarao da paternidade biolgica. Possibilidade. Teoria tridimensional. Apelao Cvel n. 7002.936918. Apelante M.P. e Apelado N.L.C.A. Relator Des. Claudir Fidelis Faccenda. j. em: 14 de outubro de 2009.

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Constituio Federal), ou em razo da posse do estado de filho advinda da convivncia familiar. Nem a paternidade socioafetiva e nem a paternidade biolgica podem se sobrepor uma outra. Ambas as paternidades so iguais, no havendo prevalncia de nenhuma delas porque fazem parte da condio humana tridimensional, que gentica, afetiva e ontolgica. APELO PROVIDO.

Apesar de contemplar a tridimensionalidade humana, a deciso do Tribunal gacho no permitiu o registro das duas paternidades, apenas reconheceu a paternidade biolgica e manteve a registral. Mesmo assim, nota-se que essa deciso indita abriu espao para a aplicao da hiptese de multipaternidade nos tribunais ptrios. Segue o relatrio:

Ministrio Pblico, representando os interesses de Nathaly L. C. A., representada por sua me, Naida V. dos S. da C., nos autos da ao de investigao de paternidade que move contra Jos F. dos S. B., apela da r. sentena de fls. 117 a 121 verso que julgou improcedente o pedido. Apela, em razes de fls. 124 a 134, postulando a parcial reforma da sentena para declarar o demando Jos F. dos S. B., como pai biolgico de Nathaly, mantendo-se o registro da menor onde consta como pai Joo A. da R. A. Alega que deve ser declarada a paternidade biolgica j que esta restou evidenciada pelo exame de DNA e difere da paternidade socioafetiva. Afirma que a investigao da origem gentica tida como direito da personalidade, insculpida na Constituio Federal. Sustenta, que no pretende a desconstituio do registro, mas mera declarao da paternidade biolgica de Jos em relao Nathaly, mantendo-se o vnculo construdo pelo afeto. Contrarrazes de Nathaly L. C. A., fls. 136 a 140, pela parcial reforma da sentena, declarando-se Jos como seu pai biolgico. Parecer do Ministrio Pblico, fls. 143 a 145, pela decretao da nulidade da sentena e, no mrito, pelo provimento do recurso. Registro que foi observado o disposto nos artigos 549, 551 e 552 do Cdigo de Processo Civil, tendo em vista a adoo do sistema informatizado. o relatrio.103

A ao foi interposta com o intuito de declarar a paternidade de Jos F. dos S. B. em relao menor Nathaly L. C. A. com a incluso do nome do demandado como pai no assento da autora. Eis o caso em breve linhas:

Nathaly narrou em sua inicial, que sua genitora manteve relaes com o ru no perodo da sua concepo. O demando, por sua vez, arguiu a ausncia de condio de ao, em face de a genitora ser casada e de a autora ter pai registral. Esse, por sua vez, ao ser includo no polo passivo da ao, afirmou que registrou a autora como filha, mesmo sabendo que no era o pai biolgico. Afirmou que casou com a genitora da autora e com esta formou uma famlia. Sustentou a paternidade socioafetiva.
103

BRASIL, 2009

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Realizada percia gentica, fls. 84 a 89, esta excluiu Joo A. da R. A, pai registral, de ser o pai biolgico de Nathaly e, no excluiu Jos F. dos S. B., de ser o pai biolgico da menina. Determinada a realizao de estudo social e de avaliao psicolgica, fls. 105 a 107, apontou-se a existncia de afeto entre Joo (pai registral) e Nathaly. Em virtude da improcedncia do pedido, foi interposto recurso de apelao pelo Ministrio Pblico, fls. 123 a 134, postulando a reforma da sentena para julgar parcialmente procedente os pedidos, declarando-se Jos como pai biolgico, mantendo-se o registro em virtude do reconhecimento da paternidade socioafetiva entre Joo e Nathaly.104

O Desembargador Claudir Fidlis Faccenda, presidente e relator do presente julgado, afirma que, inicialmente, entendia como possvel a investigao de paternidade biolgica, ainda que exista pai registral. Destaca-se do acrdo:

Exemplo desse entendimento est no fato de a jurisprudncia, em se tratando de filho adotado, consagrou que o reconhecimento do estado de filiao um direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, de sorte que o adotado tem o direito constitucional de investigar sua filiao biolgica (CF, 6 do art. 227), sem que a deciso final passe necessariamente pela nulidade do registro, que se sobrepe paternidade biolgica quando caracterizada a existncia do vnculo afetivo. Entendo ento, que tal "direito", pode ser estendido para casos como o presente. 105

A deciso ponderou acerca da posse do estado de filho, afirmando que apenas a exteriorizao da convivncia familiar, de modo que o registro no poder ser invalidado, j que uma declarao da relao de pai e filho entre as partes, exceto em caso de vcio de consentimento, o que no se observa no caso em tela. Do mesmo modo, o julgado afirma que diversas cortes defendem apenas o registro da paternidade biolgica, pois a verdade real sobre a paternidade. O julgado contempla as duas posies, o que parece ser a soluo mais acertada:

Cotejando as duas posies acima referidas, entendo que a melhor soluo a ser adotada sempre a anlise, em cada caso concreto, de que forma e em quais circunstncias ocorreu o registro, bem como se existiu, ou no, a relao de afetividade entre as partes de forma contnua, duradoura, exteriorizada, apta, assim, para caracterizar a posse do estado de filho.106

104 105

BRASIL, 2009. BRASIL, 2009, loc. cit. 106 BRASIL, 2009, loc. cit.

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Aps a anlise desses conceitos, o relator disserta sobre a presena das paternidades biolgica e socioafetiva no caso em estudo, propondo como soluo a aplicao da teoria tridimensional para permitir o reconhecimento de ambas:

Postos esses breves conceitos, tenho que no caso dos autos esto presentes os elementos da paternidade socioafetiva. A avaliao psicolgica de fls. 105 a 107 corroborou isso e, tanto verdade, que o recurso de apelao tambm reconhece a existncia de socioafetividade, postulando, apenas a "mera declarao da paternidade biolgica de Jos em relao Nathaly, sem a desconstituio do registro. Dentro dessa tica e com a certeza de que a menor tem o direito de saber a sua origem gentica, bem como ter preservada a sua paternidade socioafetiva, tenho que a questo toda se resolve com a aplicao da teoria tridimensional que justamente reconhece os direitos das filiaes gentica e socioafetiva. Para isso trago colao a doutrina de Belmiro Pedro Welter. Em sua doutrina, afirma que no mundo ocidental "continua a se pensar to-somente no reconhecimento de uma das paternidades, excluindo-se, necessariamente a outra." Para ele, todos os efeitos jurdicos das duas paternidades devem ser outorgadas ao ser humano, na medida em que a condio humana tridimensional, gentica, afetiva e ontolgica, vejamos: "b) Compreenso tridimensional sobre paternidade biolgica e socioafetiva A compreenso do ser humano no efetivada somente pelo comportamento com o mundo das coisas (mundo gentico), como at agora tem sido sustentado na cultura jurdica do mundo ocidental, mas tambm pelo modo de ser-em-famlia e em sociedade (mundo desafetivo) e pelo prprio modo de relacionar consigo mesmo (mundo ontolgico). No sculo XXI preciso reconhecer que a famlia no formada como outrora, com a finalidade de procriao, mas, essencialmente, com a liberdade de constituio democrtica, afastando-se os conceitos prvios, principalmente religiosos, na medida em que famlia linguagem, dilogo, conversao infinita e modos de ser-nomundo gentico, de ser-no-mundo(des)afetivo e de ser-no-mundo-ontolgico. O ser humano no existe s, porquanto, nas palavras heideggerianas ", "ele existe para si (Eigenwelt): conscincia de si; ele existe para os outros (Mitwelt): conscincia das conscincias dos outros; ele existe para as entidades que rodeiam os indivduos (Umwelt). Existncia se d no interjogo dessas existncias. Mas o Ser deve cuidar-se para no ser tragado pelo mundo-dosoutros e isentar-se da responsabilidade individual de escolher seu existir", pelo seguinte: 1) o ser humano biolgico, para que haja a continuao da linhagem, do ciclo de vida, transmitindo s geraes, por exemplo, a compleio fsica, os gestos, a voz, a escrita, a origem da humanidade, a imagem corporal, parecendo-se, muitas vezes, com seus pais, tendo a possibilidade de herdar as qualidades dos pais ". o mundo da autorreproduo dos seres vivos, inclusive do ser humano, das necessidades, correspondendo ao modo de ser-no-mundo- gentico, um complexo programa gentico que influencia o ser humano em sua atividade, movimento ou comportamento ", pelo qual o ser humano permanece ligado a todos os demais seres vivos, tendo o direito de conhecer a sua origem, sua famlia de sangue "; 2) o ser humano afetivo e desafetivo, porque forjado pela dinmica dos fatores pessoal, familiar, social e universal , cuja linguagem no algo dado, codificado, enclausurado, pr-ordenado, logicizado, de modo fixo, cpia de uma realidade social que prestabelecida, e sim um existencial, um modo de ser-no-mundo-(des)afetivo, um construdo, um (des)coberto, uma imagem, um especulativo de um sentido na singularidade do ser dentro da universalidade e faticidade das relaes sociais, do

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mundo em famlia, porque o ser humano "no coisa ou substncia, mas uma atividade vivida de permanente autocriao e incessante renovao ' (...) 3) o ser humano ontolgico, porque se comporta e se relaciona no mundo, sem divises, sem origens, sem teoria exclusiva (gentica, ou afetiva ou ontolgica, porquanto um ser nico, total, tridimensional). O humano um ser com condio comum a todos os humanos, um acontecer, que convive e compartilha nos mundos da ancestral idade sangunea, do relacionamento social/familiar e consigo mesmo. O ser humano um todo tridimensional e, ao mesmo tempo, uma parte gentica, afetiva e ontolgica, tendo sua disposio todos os direitos e desejos desses trs mundos, uma vez que a existncia uma formao contnua de eventos, pelo que, nas aes de investigaes de paternidade/maternidade gentica e afetiva, devem ser acrescidos todos os direitos da decorrentes, como alimentos, herana, poder/dever familiar, parentesco, guarda compartilhada, nome, visitas, paternidade/maternidade gentica e afetiva e demais direitos existenciais. No decorrer da trajetria da vida, o ser humano vai adquirindo direi tos, que vo moldando os seus modos de ser-no-mundo, encontrando-se em formao contnua da vida, motivo pelo qual nenhum desses episdios poder ser renunciado, sob pena de renunciar carga, histria, experincia de vida, evoluo da civilizao, linguagem humana e a toda temporalidade, que no pode ser negada como se ela no tivesse ocorrido e nem conduzido o modo de ser-em-famlia, de ser-em-sociedade e de ser-no-mundotridimensional. A proibio da renncia a todos os momentos da estrada da vida decorre da manuteno da trilogia dos modos de ser-no-mundo, porque os eventos da existencialidade no so somente os que foram vivenciados, mas, tambm, "que o seu ser-vivenciado teve um efeito especial, que lhe empresta um significado permanente" (...) c) Concluso No reconhecer as paternidades gentica e socioafetiva, ao mesmo tempo, com a concesso de 'todos' os efeitos jurdicos, negar a existncia tridimensional do ser humano, que reflexo da condio e da dignidade humana, na medida em que a filiao socioafetiva to irrevogvel quanto a biolgica, pelo que se deve manter inclumes as duas paternidades, com o acrscimo de todos os direitos, j que ambas fazem parte da trajetria da vida humana.107

Entretanto, como dito alhures, o julgado segue a opinio de Welter 108 no tocante proibio do registro da mltipla paternidade:

Polmica, a meu ver, reside na questo registral da dupla paternidade/maternidade (biolgica e afetiva), porquanto se o filho j tem um registro de nascimento socioafetivo, como na adoo judicial, na adoo brasileira ou no reconhecimento voluntrio da paternidade, qual seria o nome (sobrenome) que ele adotaria com o acolhimento da paternidade biolgica? Qual o sobrenome que ele adotaria no acolhimento da paternidade socioafetiva, quando j registrado pelos pais genticos? Ele manteria no registro de nascimento o nome dos pais genticos e dos pais afetivos, ou dos pais genticos e do pai ou da me afetivo(a)?

107 108

BRASIL, 2009, loc. cit. WELTER, 2007, p. 122-123.

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Entendo que, quando se cuida de ao de estado, de direito da personalidade, indisponvel, imprescritvel, intangvel, fundamental existncia humana, como o reconhecimento das paternidades gentica e socioafetiva, no se deve buscar compreender o ser humano com base no direito registral, que prev a existncia de um pai e uma me, e sim na realidade da vida de quem tem, por exemplo, quatro pais (dois genticos e dois afetivos), atendendo sempre aos princpios fundamentais da cidadania, da afetividade, da convivncia em famlia gentica e afetiva e da dignidade humana, que esto compreendidos na condio humana tridimensional. (...) Por isso, penso no ser correto afirmar, como o faz a atual doutrina e jurisprudncia do mundo ocidental, que "a paternidade socioafetiva se sobrepe paternidade biolgica", ou que "a paternidade biolgica se sobrepe paternidade socioafetiva", isso porque ambas as paternidades so iguais, no havendo prevalncia de nenhuma delas, exatamente porque fazem parte da condio humana tridimensional, que gentica, afetiva e ontolgica. " Em virtude do entendimento acima, tenho que no caso dos autos, o apelo deve ser provido apenas para que seja declarada a paternidade biolgica de J. F. dos S. B. em relao N. L. C. A., mantendo-se o registro de nascimento da mesma onde consta como pai J. A. da R. A., j que este o nico pai (socioafetivo) que a mesma conhece e convive. A demandante N. quando maior poder, se quiser, em ao apropriada, buscar a alterao de seu registro com o objetivo de fazer constar qual o nome do seu genitor, se o biolgico ou o socioafetivo. Isso posto, dou provimento ao apelo para declarar a paternidade biolgica de J. F. dos S. B. em relao N. L. C. A., mantendo-se o atual registro de nascimento onde consta como pai J. A. da R. A..

Assim, apesar de o julgado aplicar a tese defendida no presente estudo, vai de encontro ao que foi debatido sobre o registro da multiparentalidade, uma vez que, alm de melhor contemplar princpios constitucionais, no h nada que formalmente obste a determinao da inscrio de ambos os pais e de seus ascendentes no registro de nascimento da criana. A justia de Rondnia prolatou deciso109 indita em relao possibilidade de registro da mltipla filiao, ao reconhecer a multiparentalidade na lide de investigao de paternidade cumulada com anulao de registro, proposta por A. A. B., representada por sua me J. A. da G., em face de E. da S. S. e M. da S. B. A genitora da autora conviveu com o primeiro requerido por quatro anos, de 1996 a 2000, sendo que a concepo se deu em dezembro/1999. Contudo, antes de tomar conhecimento da gravidez, separou-se e passou a relacionar-se com o segundo ru, que, ao saber da situao, aceitou reconhecer a paternidade da criana, convivendo juntos at seus 4 meses de vida. Porm, ao ter cincia da possibilidade de alterao do registro de nascimento,

109

BRASIL. Poder Judicirio do Estado de Rondnia. Comarca de Ariquemes. Ao de Investigao de Paternidade cumulada com Anulao de Registro Civil n. 0012530-95.2010.8.22.0002. Requerente A. A. B. e Requeridos E. da S. S. e M. da S. B. Juza Deisy Cristhian Lorena de Oliveira Ferraz. 13 de maro de 2012.

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J. A. G. decidiu ajuizar a presente ao, a fim de que seja anulado o registro em face de M. da S. B. para lanar o nome do pai biolgico (E. da S. S.) no lugar. Eis o caso. Extrai-se do julgado alguns trechos fundamentais para a deciso, dos quais nota-se a presena simultnea da paternidade registral/afetiva e biolgica:

Inicialmente constata-se que o parecer ministerial de fl. 49/72 traz baila reflexes importantes acerca da filiao socioafetiva e biolgica. O laborioso estudo mostra a grandiosidade do contexto em que est inserida a autora, que alm da prova do lao consangneo, mantm relao estreita de afetividade com o pai registral. A prova pericial de DNA acostada fl. 27/33 mostrou resultado de praticamente certeza de que o requerido E. da S. S. o pai biolgico da autora, que tem como me J. A. da G.. Neste nterim induvidoso que houve falsidade da declarao de paternidade do requerido M. da S. B. em relao autora, j que a prova coligida concluiu que este no o pai biolgico da infante, mas sim o requerido Edvaldo. Inexiste, pois, vnculo biolgico entre a autora e o requerido Mauro. 110

Ademais, concluiu-se que no houve dolo ou coao quando do registro de A. por M., que sabia no sei pai biolgico da criana e, mesmo assim, reconheceu-a como filha, praticando a chamada adoo brasileira, de modo que foram estreitados laos afetivos entre eles:

Nascendo a autora, o requerido M. registrou-a como se sua filha fosse e com ela estabeleceu forte vnculo afetivo, e mesmo sabendo da inexistncia de laos consangneos em comum, se considera como pai dela. E a recproca verdadeira. O estudo social e psicolgico revelou que a autora nutre fortes laos de amor pelo pai registral, bem assim com sua famlia, reconhecendo no requerido M. e na av paterna D. sua famlia de fato. dos autos que o requerido M., mesmo aps a separao com a genitora da autora, nunca abandonou a autora, tanto que em diversos momentos de adversidade enfrentados por esta, acolheu a filha registral na residncia da genitora e av paterna registral D., perodo relevante de aproximao e estreitamento dos laos de afetividade entre eles. Registre-se que esta av registral foi quem cuidou da autora nos longos perodos de ausncia da genitora, conforme relato do estudo social.111

Por outro lado, vislumbrou-se tambm a felicidade da autora que, com a confirmao do exame de DNA, conheceu seu pai biolgico no curso da instruo processual:

De outro norte, a autora conheceu o requerido Edvaldo somente na audincia de coleta do material para exame de DNA, em fevereiro/2011, e com seus 11 anos de idade, no incio da adolescncia mostrou-se feliz em contatar seu possvel pai biolgico.

110 111

BRASIL, 2012. BRASIL, 2012, loc. cit.

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Com o resultado positivo da paternidade, o requerido Edvaldo se aproximou da autora, presenteando-a e levando-a para conhecer a famlia paterna na cidade de Jaru/RO, bem como declarou em audincia (fl. 25), o desejo de reconhecer a paternidade da mesma na hiptese de positividade da paternidade.112

Aps ser ouvida pela assistente social e psicloga, percebeu-se que a menor compreende a situao em que est inserida, demonstrando que possui duas famlias agora, a do requerido M. com quem j possui fortes laos afetivos, e a de E., que demonstrou interesse em reconhecer a filha e realizar novas visitas a essa.

O parecer psicolgico nos d conta que a criana A. demonstrou maturidade para sua fase de desenvolvimento, compreende relativamente a complexidade da presente ao, e manifesta seu interesse na alterao de seu registro de nascimento trocando o nome do pai, todavia, percebe-se que mantm laos slidos de afetividade com o requerido M. e sua famlia, reconhecendo-o como pai e pretende manter contato e vnculos com as duas figuras paternas em sua vida, pois os considera importantes (fl. 45/46). Neste contexto, dessume-se que restou evidente o amor e carinho que a autora mantm com o requerido M., tornando clarividente a existncia do forte lao paterno filial socioafetivo entre ambos. Ainda, o requerido E., pai biolgico, apesar do distanciamento da autora at pouco tempo, deseja reconhecer a paternidade e tem buscado uma aproximao mais estreita, tanto o que a autora j nutre afeto por ele.113

Aps a anlise desse quadro, a juza de direito da Comarca de Ariquemes/RO, Deisy Cristhian Lorena de Oliveira Ferraz, em respeito ao princpio constitucional do melhor interesse da criana, deu parcial procedncia ao para declarar a paternidade biolgica de E. da S. S. e determinar o assento no registro de nascimento da menor, bem como o acrscimo do ltimo nome do pai biolgico ao seu nome, sem retirar o registro do pai afetivo:

No tocante questo jurdica e de fundo desta demanda, a discusso da existncia de dois pais no assento de nascimento da criana tem tomado corpo nos ltimos anos. A relevncia da relao socioafetiva, que em certos casos, se sobrepe biolgica, tem autorizado o reconhecimento da existncia de ambos os vnculos. Em caso como o presente, em que o pai registral resolveu reconhecer a paternidade da criana, mesmo sabedor da inexistncia do vnculo sanguneo, e durante longos anos de sua vida lhe prestou toda assistncia material e afetiva, no abandonando-a, mesmo aps a separao da genitora, merece respeito e reconhecimento pelo Estado. [...] Diante de todo o exposto e a singularidade da causa, mister considerar a manifestao de vontade da autora no sentido de que possui dois pais, aliado ao fato que o requerido M. no deseja negar a paternidade afetiva e o requerido E. pretende

112 113

BRASIL, 2012, loc. cit. BRASIL, 2012, loc. cit.

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reconhecer a paternidade biolgica, e acolher a proposta ministerial de reconhecimento da dupla paternidade registral da autora. Posto isso, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial formulado por A. A. B. em desfavor de M. DA S. B. e E. DA S. S., e o fao para manter a declarao de paternidade de M. da S. B. em relao autora perante o registro civil, e tambm declarar E. da S. S. o pai biolgico da autora.114

Ressalta-se, por oportuno, que do reconhecimento da paternidade biolgica surtiram todos os efeitos possveis e ao segundo requerido foi determinado o pagamento de penso alimentcia e de 50% das despesas hospitalares e com material escolar que a autora venha a ter, alm de fixao de visitas livres. Em agosto de 2012, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo115, deu provimento ao recurso interposto por V. M. G. e A. B., declarando a maternidade socioafetiva, com o registro do assento de nascimento simultaneamente com o da maternidade biolgica existente anteriormente. Extrai-se do julgado sua ementa:

MATERNIDADE SOCIOAFETIVA Preservao da Maternidade Biolgica Respeito memria da me biolgica, falecida em decorrncia do parto, e de sua famlia - Enteado criado como filho desde dois anos de idade Filiao socioafetiva que tem amparo no art. 1.593 do Cdigo Civil e decorre da posse do estado de filho, fruto de longa e estvel convivncia, aliado ao afeto e consideraes mtuos, e sua manifestao pblica, de forma a no deixar dvida, a quem no conhece, de que se trata de parentes - A formao da famlia moderna no-consangunea tem sua base na afetividade e nos princpios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade Recurso provido.

A deciso atacada julgou procedente a ao proposta, permitindo a incluso do nome da coautora no assento de nascimento do autor e reconhecendo a filiao socioafetiva. No acrdo, a narrativa dos fatos demonstra que o autor nasceu em 26 de junho de 1993 e, trs dias aps, perdeu sua me biolgica em decorrncia de acidente vascular cerebral:

Meses aps, seu pai conheceu a requerente, e se casaram, quando a criana tinha dois anos, e foi por ela criado como filho, com quem convive at o presente. A autora poderia simplesmente adotar o enteado, mas por respeito memria da me, vtima de infortnio, que comoveu toda a comunidade, que a homenageou, atribuindo seu nome a uma rua e a um Consultrio Odontolgico Municipal, e por

114 115

BRASIL, 2012, loc. cit. BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Apelao Cvel. Maternidade Socioafetiva. Apelao Cvel n. 0006422-26.2011.8.26.0286. Apelantes Vivian Medina Guardia e Augusto Bazanelli e Apelado Juzo da Comarca. Relator Des. Alcides Leopoldo e Silva Jnior. j. em: 14 de agosto de 2012.

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carinho a famlia dela, com quem mantm estreito relacionamento, optou pela presente via.116

Dessa forma, os requerentes desejam alm da incluso do nome da me socioafetiva na certido de nascimento do autor, o reconhecimento da posse do estado de filiao, uma vez que desfruta do status de filho em relao V. desde o incio da unio com o pai de A.. Sobre a presena da filiao socioafetiva, colhe-se do julgado:

certo que a filiao no decorre unicamente do parentesco consanguneo. O art. 1.593 do Cdigo Civil expresso no sentido de que o parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem. De outra origem, sem dvida alguma, pode ser a filiao socioafetiva, que decorre da posse do estado de filho, fruto de longa e estvel convivncia, aliado ao afeto e consideraes mtuos, e sua manifestao pblica, de forma a no deixar dvida, a quem no conhece, de que se trata de parentes. As fotografias anexadas mostram a autora, durante muitos anos, participando efetivamente de fatos e momento importantes na formao da criana, nos seus aniversrios, nas reunies da escola, nos passeios, viagens, festas, mas tambm, na reclusa do lar, sobressaindo em todas as imagens, desde aquelas em que ainda est seguro no colo, at as mais recentes, j adulto e estudante de Direito, mesma profisso da requerente, a expresso de felicidade. (grifo no original) 117.

A deciso considerou que a famlia no-biolgica tem a sua base na afetividade, o que previsto expressamente pela Constituio Federal, haja vista o reconhecimento da unio estvel como entidade familiar (artigo 226, 3) e a igualdade entre as filiaes (artigo 227, 6). fundamentada, tambm, em princpios constitucionais, como a dignidade da pessoa humana, que pilar do Estado Democrtico de Direito e faz da pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado, alm de garantir uma sociedade solidria. Sopesando esses preceitos constitucionais

[...] o Superior Tribunal de Justia j reconheceu a possibilidade de adoo por duas mulheres, diante da existncia de fortes vnculos afetivos (REsp 889852/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 27/04/2010, DJe 10/08/2010), e, assim, da mesma forma, no caso especfico, no se pode negar a pretenso, de reconhecimento da maternidade socioafetiva, preservando-se a maternidade biolgica.

116 117

BRASIL, 2012. BRASIL, 2012, loc. cit.

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O mesmo Tribunal Superior tem entendido que: a filiao socioafetiva encontra amparo na clusula geral de tutela da personalidade humana, que salvaguarda a filiao como elemento fundamental na formao da identidade e definio da personalidade da criana(REsp 450.566/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 11/05/2011), e que no se pode olvidar que a construo de uma relao socioafetiva, na qual se encontre caracterizada, de maneira indelvel, a posse do estado de filho, d a esse o direito subjetivo de pleitear, em juzo, o reconhecimento desse vnculo, mesmo por meio de ao de investigao de paternidade, a priori, restrita ao reconhecimento forado de vnculo biolgico (REsp 1189663/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/09/2011, DJe 15/09/2011). 118

Assim sendo, e por no vislumbrar qualquer tipo de reprovao social, o Tribunal Paulista decidiu pelo caminho da legalidade a fim de se consolidar a situao h muito tempo consolidada pela afeio, proferindo o seguinte dispositivo:

Pelo exposto, D-SE PROVIMENTO ao recurso para declarar-se a maternidade socioafetiva de V.M.G. em relao a A.B.G., que deve constar do assento de nascimento, sem prejuzo e concomitantemente com a maternidade biolgica. 119

Apesar de a maioria dos Tribunais ptrios rejeitarem a possibilidade de mltipla filiao, percebe-se que decises nesse sentido j vm sendo proferidas, havendo certa uniformidade entre elas: a priorizao de princpios constitucionais como do melhor interesse da criana e da igualdade jurdica de todos os filhos, em detrimento da inexistncia de previso legal para a aplicao da teoria. Assim, espera-se que o mundo jurdico, bem como a sociedade em geral, veja com bons olhos a hiptese de multiparentalidade, perceba que a filiao no apenas um fato biolgico e que a tridimensionalidade humana deve ser respeitada no momento do reconhecimento das paternidades.

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BRASIL, 2012, loc. cit. BRASIL, 2012, loc. cit.

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CONSIDERAES FINAIS

A Teoria Tridimensional do Direito de Famlia, que dispe acerca da tridimensionalidade humana afirmando que o homem por vezes gentico, afetivo e ontolgico, pode ser aplicada filiao e possibilitar o reconhecimento simultneo de mltiplas paternidades/maternidades. Essa foi a proposta apresentada pelo presente estudo, no qual foram abordados diversos aspectos sociolgicos e jurdicos acerca do instituto em comento e percebeu-se a evoluo de sua conceituao at o cenrio visto no presente. A sociedade romana, cujas concepes so bero do pensamento dos povos que colonizaram o Brasil, at o perodo de Augusto, s considerava filho aquele advindo do casamento, quando passou a aceitar a prole advinda do concubinato. Os primeiros habitantes da nao entendiam que o nico parentesco vlido era o decorrente do lado paterno e os filhos gerados da unio de mulher ndia com homem branco eram considerados ninguendades, vez que no tinham parentes para a sociedade indgena, tampouco para a sociedade europeia colonizadora. Assim, passados sculos de miscigenao e de evoluo legislativa, viu-se o reconhecimento do filho ilegtimo, fruto da unio fora do casamento e, finalmente, com o advento da Constituio Cidad, observou-se o reconhecimento sem distino de todos os filhos, sejam oriundos do casamento ou no. Atravs dessa evoluo histrica sobre a concepo de filiao que se tem hoje, vislumbrou-se que possvel a absoro pela sociedade jurdica de diferentes concepes de institutos do direito de famlia. Foi visto que os critrios adotados pela legislao ptria para definir quem filho e, consequentemente, seu respectivo pai/me, so o da presuno legal, que se baseia na mxima pater is est justae nuptiae demonstrant (o pai aquele indicado pelas npcias, pelo casamento); o biolgico, no qual filho o fruto da procriao; e o afetivo, levando-se em considerao a posse do estado de filho. Vislumbrou-se, tambm, que o ato de reconhecer um filho, seja voluntrio ou no, gera diversos efeitos, sejam pessoais, sejam patrimoniais, em relao ao filho reconhecido e ao pai, tais como o direito ao reconhecido portar o nome do pai, guarda, alimentos, visitas e herana.
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Aps essas ponderaes, estudou-se mais profundamente a teoria tridimensional da paternidade, dando-se nfase, primeiramente, tridimensionalidade humana. Observou-se, fazendo coro dissertao de Belmiro Pedro Welter, que o homem um ser tridimensional, manifestando-se perante o mundo gentico, afetivo e ontolgico, ou seja, perante o mundo das coisas, do ser-em-famlia e em sociedade e de relacionar-se consigo mesmo. Conjugando a tridimensionalidade humana a princpios constitucionais, concluiuse que a Constituio mais bem aplicada quando a hiptese da multiparentalidade aceita. Permitir a mltipla filiao , como visto, contemplar a dignidade da pessoa humana, conferindo tratamento igualitrio aos diversos tipos de filiao e respeitando o ser ao contemplar a sua tridimensionalidade, vez que o homem no composto apenas por seu mundo gentico ou afetivo ou ontolgico, mas por esses mundos de modo simultneo. Da mesma forma, apontou-se o princpio constitucional da igualdade jurdica de todos os filhos, o qual jamais contemplado ao hierarquizarem-se os diversos tipos de filiao, de modo que permitir a multiparentalidade parece ser a soluo que mais aprecia o princpio em comento. Em seguida, estudou-se que proibir a mltipla filiao ir de encontro a diversos outros princpios contidos na Carta Magna, tais como afetividade, solidariedade, pluralismo das entidades familiares e da convivncia familiar. Diferentemente da hiptese suscitada no projeto do presente estudo, os efeitos decorrentes do reconhecimento de filho no devem ser limitados para a aplicao da teoria tridimensional. Verificou-se, assim, que no h qualquer empecilho de ordem prtica para a aplicao da teoria tridimensional no que tange s consequncias do reconhecimento de filho, uma vez que a filiao afetiva, por exemplo, no pode eliminar a possibilidade de filiao biolgica, pois se tratam de critrios distintos e podem coexistir. Em relao ao registro de nascimento e o nome, observou-se contrapontos em relao a dois autores defensores da mltipla filiao. O promotor gacho, Belmiro Pedro Welter, acredita que o reconhecimento por si s suficiente para contemplar a tridimensionalidade humana, sendo dispensvel o registro no assento de nascimento, o que, para ele, poderia at causar transtornos desnecessrios. De outra banda, o magistrado catarinense, Maurcio Cavallazzi Pvoas, destaca acerca da importncia do registro, ato solene que afirma serem os genitores pais de pleno
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direito. Ademais, afirma que permitir o registro e a adoo do nome , acima de tudo, contemplar a dignidade humana. Fazendo coro s ponderaes de Pvoas, o presente estudo defendeu a possibilidade de registro, uma vez que a opo sustentada tanto pela tridimensionalidade quanto pela dignidade da pessoa humana. Alm do mais, no h qualquer vedao legal para a celebrao de tal solenidade. No tocante obrigao alimentar, Welter defende que o instituto deve ser aplicado como uma espcie de obrigao cuja responsabilidade subsidiria do pai biolgico em relao ao parente afetivo. J a posio adotada por Pvoas, e por essa pesquisa, considera que os alimentos devidos aos filhos nos casos de pluripaternidade/plurimaternidade devem aplicados da mesma forma que nos casos em que se vislumbra apenas um pai/me para a criana. Esse demonstra ser o caminho que defende mais amplamente a tridimensionalidade. Em relao aos demais efeitos, observou-se unicidade nas vozes dos doutrinadores que defendem a teoria e na posio adotada pela presente. Sobre a relao de parentesco, defendeu-se a opo de estender todos os efeitos decorrentes da relao parental aos casos de mltipla filiao, sejam pessoais, tais como os impedimentos matrimoniais, ou patrimoniais, como o dever de alimentos aos parentes. A fim de contemplar o melhor interesse da criana, optou-se por aceitar o instituto da guarda compartilhada como a soluo mais acertada nos casos de multiparentalidade, devendo seguir os mesmos ditames da guarda biparental, sem qualquer bice. No mais, sobre o direito sucessrio aduziu-se que deve ser reconhecido normalmente entre pais e filhos, respeitando-se a ordem de vocao hereditria aludida no Cdigo Civil. Nesta pesquisa, coletaram-se diversos julgados de variados tribunais ptrios, sendo que o primeiro deles, infelizmente, transparece a posio majoritria dentre os julgadores. Observou-se o precedente do Tribunal de Justia de Santa Catarina, o qual afastou a multiparentalidade no caso ao argumento de que o apelante j tinha uma famlia afetiva formada pela adoo pretrita, que formou um vnculo soberano e integrou-o em uma realidade familiar.

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Ademais, os julgadores da corte catarinense veem que o pedido de reconhecimento da paternidade biolgica tem cunho puramente patrimonial, e rechaam essa conduta. Ora, de se questionar: por que algum que no possui qualquer pai no registro de nascimento pode pleitear judicialmente o reconhecimento de sua ancestralidade biolgica buscando interesses puramente patrimoniais, em quem tem paternidade afetiva reconhecida no pode? Qual a diferena tica nesse ponto? Ambos buscam suprir algo que tinham direito e lhes foi privado. Pode-se dizer que a no aceitao da multiparentalidade representa um retrocesso concepo de filiao, uma vez que se volta a hierarquiza-las, considerando que o filho biolgico por vezes deve ser considerado o filho verdadeiro em detrimento da filiao socioafetiva, e vice versa. Felizmente, por outro lado, observou-se que alguns tribunais nacionais passaram a acolher a tese da mltipla paternidade e, embora alguns no faam surtir todos os efeitos conforme o que foi exposto, anota-se a evoluo, mesmo que tmida, da concepo de filho e filiao. Diante de toda a compilao de informaes e de opinies expostas, viu-se que o mundo moderno vive um novo modelo de famlia, no qual o estado de filiao se desvincula da realidade biolgica, e normal que esta nova configurao resulte em questionamentos tambm novos em busca de solues para casos inditos. No entanto, observou-se que os tribunais demonstram certa relutncia em aceitar essa nova concepo de famlia ao tentar enquadrar casos inditos em teses aplicadas em casos distintos onde se concebia a famlia de forma unidimensional. Assim, conclui-se que, se os tribunais admitem a adoo de pessoas do mesmo sexo, gerando o registro de dois pais/mes, nada deve obstar a admisso multiparentalidade. Restringir tal possibilidade s resulta em prejuzo de quem tem dois pais/mes e j foi penalizado pela vida. Se a pessoa realmente tem mltiplos pais, no h porque este fato no ser reconhecido, cumprindo, assim, os comandos constitucionais e adequando as decises a realidade/valores sociais.

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