COMENTARIOS A LA JURISPRUDENCIA Y PRAXIS JURDICA

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NDICE GENERAL
Editorial Abreviatura* Gua para el lector v
XI

LS I ' E C I A L (.Casacin vs Apetaoon''Acerca de la debida pdcscjco de ios recursos impgnatenos dentro det proceso Un inslito "torneo" entre recurso de casacin y apelacin: Cuando el sentido comn se "sustrae" Eugenia Ariano Debo Apelacin vs. Casacin, crtica a una reciente resolucin d e la Corte Suprema Csar M. Rivera Burgos Puede la Sala Superior convertirse en rgano de primer grado, al declarar la sustraccin de la materia con motivo de un recurso de apelacin? Sobre las implicancias de una posible respuesta afirmativa en el sistema recursivo Marco Carbajal Carbajal La corte suprema y la escuela de la exgesis: A propsito de un reciente caso Dante Ludwig Apolln Meza Anlisis sociolgico del proceso: competencia y revisin Kenneth Garcs Trille

11

39 SI 59

JURISPRUDENCIA CIVIL
|> COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA La reduccin judicial de la clusula penal La persistencia en el mismo error y el ineficiente artculo 1346 de) Cdigo Civil Guillermo Andrs Chang Hernndez Presupuestos adicionales de obra, enriquecimiento sin causa y clusula arbitral en los contratos administrativos A propsito de una discusin entre (algunos) jueces y (algunos) arbitros Julio Martin Wong Abad Consideraciones sobre la indemnizacin equitativa y el dao extrapatrimonial Diego Alonso Harman Vargas Patologas en el apoderamiento de los actos de disposicin nulidad del negocio de apoderamiento o del negocio dispositivo Gilberto Mendoza del Maestro |> SNTESIS DE JURISPRUDENCIA Clusulas generales de contratacin

121

IL INFORME DE JURISPRUDENCIA
El bien dado en garanta, embargado o incluso sometido a litis puede ser objeto del contrato de compraventa? 12S

JURISPRUDENCIA PROCESAL CIVIL Y ARBITRAL

( f ) COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA La no cobertura hipotecaria de una obligacin como supuesto de inexigibilldad en una ejecucin de garanta Carlos Armando Huerta Ortega

La cosa juzgada: lmites y efectos Sergio Natalino Casassa Casanova No contaban con su astucia I Comentarios a propsito del deber de motivacin y el principio de trascendencia de las nulidades en el proceso civil Henrry Marcos Alonzo Chvez
l

141

151

_^!!M!iPiiy5ll?5yEM!1il^_
El desalojo 16*( INFORME DE JURISPRUDENCIA Qu caractersticas presenta la prueba anticipada dentro de nuestro ordenamiento procesal civil?

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14

JURISPRUDENCIA PENAL
|> ESTUDIOS DE JURISPRUDENCIA El delito de trfico de influencias en la legislacin y en la jurisprudencia peruana Ramiro Salinas Siccha D COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA Algunas precisiones acerca de los presupuestos tpicos que definen la asociacin para delinquir Renzo Antonio Vlnelli Vereau El Derecho Penal simblico en el mbito de los delitos tributarios A la vez, breves precisiones acerca de la caucin y los nuevos fines punitivos para la prisin preventiva Vladimir Somocurclo Quiones P SNTESIS DE JURISPRUDENCIA Colusin desleal g) INFORME DE JURISPRUDENCIA Es procedente la aplicacin de la reserva del fallo condenatorio cuando se trata de un delito conminado con una pena superior a dos aos? 223 219 1*1 173

207

JURISPRUDENCIA PROCESAL PENAL

COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA La prisin preventiva en la primera casacin penal del Per: Se puede dictar mandato de prisin preventiva en ausencia del imputado? Carlos Enrique Ibarra Espritu La prueba por indicios Segundo Rolando Mrquez Cisneros El recurso de revisin en el proceso penal Federico Gutirrez Molina |> SNTESIS DE JURISPRUDENCIA Colaboracin eficaz I) INFORME DE JURISPRUDENCIA Cules son los requisitos normativos que permiten a un particular ejercer la denominada detencin civil? 287 261,

227 239

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
f> ESTUDIOS DE JURISPRUDENCIA Desaparicin forzada de personas y el trnsito hacia el derecho a la verdad Amella Isabel Alva Arvalo 273

COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA Renuencia en la ejecucin de un mandato legal. Comentarios a la Sentencia N 04348-2007-AC/TC Juan Pablo Condol Luna Libertad religiosa: Un camino hacia la igualdad Elvls Blanco Cuentas El derecho a la identidad y su tutela por el proceso de hbeas corpus Francisco Alberto Gmez Snchez Torrealva

2M
291 301

|>

SNTESIS DE JURISPRUDENCIA Proteccin estatal a la familia 309

|>

INFORME DE JURISPRUDENCIA Una resolucin de segunda instancia, puede repetir los considerandos expuestos en la sentencia recurnda? 3tJ

JURISPRUDENCIA LABORAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL

ij) COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA Sobre la proteccin de las enfermedades profesionales en el rgimen de la actividad minera Edwin Lpez Trigoso La pensin adelantada de jubilacin en el sistema nacional de pensiones por reduccin o despido total de personal Mara Pilar Heredla Mendoza La ampliacin del periodo de prueba a seis meses, es excepcional o procede por el simple acuerdo entre el empleador y el trabajador? Oxal Vctor valos Jara Consideraciones acerca del perodo de prueba Patricia Sarmiento Flores |) SNTESIS DE JURISPRUDENCIA La libertad sindical |) INFORME DE JURISPRUDENCIA Si los trabajadores de confianza son cesados por ttaberse perdido la confianza en ellos, tienen derecho a ser restituidos mediante proceso de amparo? 371 317

333

349 357 367

JURISPRUDENCIA TRIBUTARIA
COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA Devolucin de sumas de dinero embargadas indebidamente en un procedimiento coactivo de deudas tributaras Patricia Melndez Kohatsu Naturaleza jurdica de un pago de derecho de vigencia Comentarios a la RTF N 09715-4-2008 scar Ivn Barco Lecussan La vulneracin del derecho de reserva tnbutaria Comentarlos en torno a la Resolucin del Tribunal Fiscal N" 09151-1-2008 Juan Manuel Velarde Parazamn Operaciones afectas al IGV de una asociacin mutualista Comentarlos en tomo a la RTF N 10021-4-2008 Luzmila Isabel Adrianzn Farfn |> SNTESIS DE JURISPRUDENCIA Extincin de la obligacin tributaria 3

373

389

401

411

(g> INFORME DE JURISPRUDENCIA Procedimiento para dar de baja a los comprobantes de pago

" .*

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA
f) COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA La homologacin remunerativa del funcionario pblico de confianza en el rgimen de la carrera administrativa Ysabel Beatriz Snchez Snchez La desamparzacin de los procesos previsionales y la aplicacin inmediata de la Sentencia del Tribunal Constitucional N 1417-2005-AA/TC Adiar Eduardo Bardlez Cochagne () SNTESIS DE JURISPRUDENCIA Bases del proceso de seleccin g> INFORME DE JURISPRUDENCIA Las medidas del cierre de un local y su clausura definitiva pueden ser llevadas a cabo por personal municipat sin previo procedimiento administrativo sancionatorio? 4 \

43J

431

JURISPRUDENCIA COMERCIAL
|) COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA La orden incondicional de pago como un requisito de contenido de la letra de cambio Hernando Montoya AlbertJ Apuntes sobre la pretendida nulidad de la "convocatoria- a junta de accionistas Manuel Alfpio Romn Olivas (|) SNTESIS DE JURISPRUDENCIA Contrato de consorcio > INFORME DE JURISPRUDENCIA Pueden establecerse remuneraciones para los miembros de un comit de acreedores dentro de un procedimiento concursal? 487 4*3 7 473

JURISPRUDENCIA POR ESPECIALIDADES DEL INDECOPI

|) COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA Cuando concluye el procedimiento ante la comisin de proteccin al consumidor y la sala de defensa de la competencia termina todo arii? (Comentarios a la resolucin N 1678-2008rrDC-INDECOPI) Edwin G. Aldana Ramos El principio de veracidad como prohibicin de inducir a error Gabriel Gonzlez Delgado Incidencia de la coexistencia de derecho en la procedencia de las oposiciones al registro de signos distintivos Gustavo M. Rodrguez Garca |> SNTESIS DE JURISPRUDENCIA El plagio (*> INFORME DE JURISPRUDENCIA Qu papel cumple el principio de especialidad al momento de determinar si una marca es registrable? S21

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COMENTARIOS DE

JURISPRUDENCIA CIVIL
Julio Martin WOKG ABAD"

PRESUPUESTOS ADICIONALES DE OBRA, ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA Y CLUSULA ARBITRAL EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
A propsito de una discusin entre (algunos) jueces y (algunos) arbitros

UMLLAOELA MNTEHCIA

"Que. la sentencia materia de casacin, en su considerando siete punto cinco considera que la pretensin de enriquecimiento lcito es por definicin extraa a a relacin contractual que pueda existir entre las partes, por tal motivo los convenios aue puedan afectar a esta no resultan aplicables a aquella; sealando en su octava conclusin que al sustentar su competencia en un convenio arbitral que no lo facultaba para resolver una materia jurdicamente extraa al contrato, el arbitro nico ha lesionado el derecho a un debido proceso de la entidad demandada en el proceso arbitral, por lo que estima declarar fundada la nulidad del laudo por la primera causal contenida en el inciso 2 del artculo 73 de la Ley General de Arbitraje". En el presente comentario, el autor busca establecer si el enriquecimiento sin causa constituye una fuente de obligaciones negocia! de obligaciones o si, por el contraro, consiste en una fuente de ndole legal. Asimismo, estudia los conceptos de presupuesto adicional del proceso y clusulas arbtrales, los que son importantes para la casacin materia de comentario.

MI

C M . N 825-2006-Lima1"'. Lima, quince de septiembre de dos mil seis. LA SALA CIVIL PERMANENTE OE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA, vista la causa nmero ochocientos veinticinco guin dos mil seis, con el acompaado. n audiencia pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite la presente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata, en el presente caso, del recurso de casacin interpuesto por

el consorcio Cosapi-Translei contra la resolucin de fojas trescientos diecisiete, su fecha veintiuno de noviembre de dos mil cinco, expedida por la Primera Sala Civil Subespecializada en lo Comercial de la Corte Superior de justicia de Lima, que declara fundada la demanda, y en consecuencia, nulo el laudo arbitral de derecho de fecha siete de julio de dos mil cinco, corregido mediante resolucin de fecha tres de agosto del mismo ao, emitido por el arbitro nico,

") Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Vocal superior. Profesor de Derecho Civil en la Academia de a Magistratura y de Derecho Procesal en la Universidad de Lima. i " ) Publicada en El Peruano el 28 de febrero de 2007.

JuS

lurisprudcncia /2008 \ .
CASACIN K> B25-200e-lma Sala C M Pemunwte de la Corte S^xema de Justicia de la Repubca

Presupuesto.'; tiduiontiies de ohra. enriquecimiento sin < 61 e inciso 7 del artculo 73 de la Ley de Arbitrio incurriendo en una indebida motivacin: a.4) qu l sala no ha demostrado la causal prevista en el tnafc so 2 del artculo 73 de la Ley General de Arbitra pues para ello era necesario que demuestre qua m laudo arbitral haya violado su derecho de defers* ai resolver la pretensin de enriquecimiento sin causa y que Provias hubiese objetado la interposicin do dicha pretensin: a.5) que, la decisin de la sala ctf amparar la causal del inciso 7 del artculo 73 rio ifl Ley de Arbitraie, no se sustenta en normas qua la fundamentan debidamente violndose el artculo 122* del Cdigo Procesal Civil; b) aplicacin indebida dni artculo 53 de la Ley N 26850 (Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado), que establece, qu* las controversias en la ejecucin de los contratos se resolvern mediante los procedimientos de arbitraje, pues la referida norma no excluye la posibilidad de que en un proceso arbitral se discuta el pago c una suma de dinero por enriquecimiento sin causa; c) aplicacin indebida del artculo 1955 del Cdigo Civil, sustentado en que la sala ha aplicado la citad norma para resolver el fondo de la controversia, siendo que el proceso de anulacin de laudo arbitral esta destinado a verificar el cumplimiento de las formas del debido proceso; d) aplicacin indebida del articula 23 de la Ley N 27785 (Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control), en cuanto regula la maplicabilidad del arbitraje en casos de las decisiones de contralora por sus atribuciones de autorizacin previa a la ejecucin y pagos adicinalos, alegndose que la materia controvertida nunca estuvo dirigida a algn acto de imperio o actividad qua hubiese realizado la contralora; e) inaplicacin do los artculos 50 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y 61 de la Ley de Arbitraje, sostiene que conforme al artculo 61 de la Ley do Arbitraje est terminantemente prohibido revisar al fondo de la controversia, siendo que la sala s ha revisado el fondo de la litis al resolver sobre la viabilidad del enriquecimiento sin causa; f) inaplicacin del artculo 73, inciso 7 de la Ley General de Arbitraje, sostiene que la causal de anulacin debe ser manifiesta, que en el presente caso el arbitro nico s consider que el tema era arbitrable, pues en ningn momento se cuestion la decisin de contralora, sino nicamente la de Provas departamental; g) inaplicacin de los artculos 10 y 39 de la Ley de Arbitraje, en cuanto regulan la forma del convenio arbitral y la facultad de los arbitros para decidir acerca de su competencia, siendo que Provas nunca present oposicin sobre la pretensin del enriquecimiento sin causa, por lo que reconoci que era

DEMANDANTE DEMANDADO

CONSORCIO COSAPLTRANSLEI PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE DEPARTAMENTAL (PROViAS DEPARTAMENTAL)

PROCESO DESCRIPTORES

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA E N R I Q U E C I M I E N T O SIN CAUSA / P R E S U PUESTOS ADICIONALES DE OBRA / CLAUSULA ARBITRAL

REFERENCIAS NORMATIVAS

Coigo Civil: artculo 1955a. * Cdigo Procesal C W : artculos 93 6 . 122. M 6 9 v 286. inciso 3. Lev General de Arbitraje: artculos 10*. 39 9 , 6 1 * . ?y73. Ley do Contrataciones y Adquisiciones aei Estado: artculos 50 y 53

doctor Felipe Cantuaras Salaverry, recado en el proceso arbitral seguido por el consorcio CosapiTranslei, quedando restablecida la competencia del Poder Judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 78, inciso 7 de la Ley N 26572. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: esta sala suprema, mediante resolucin de fecha cuatro de abril de dos mil seis, ha estimado procedente el recurso por las causales previstas en los incisos 1. 2 y 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, por lo siguiente: a) contravencin de las normas que garantizan el derecho al debido proceso, por los siguientes cargos, a.1) que se ha transgredido lo dispuesto por los artculos 71 de la Ley General de Arbitraje y 146 del Cdigo Procesal Civil, en razn de que al haberse notificado el laudo el siete de julio de dos mil cinco, el plazo para interponer la demanda de anulacin de laudo arbitral venci el veintiuno del mes y ao citado, y siendo que la aclaracin del laudo arbitral ha sido declarada improcedente, la presente demanda deviene improcedente por extempornea; a.2) que se ha infringido el artculo 93 del Cdigo Procesal Civil, en cuanto regula el litisconsorco necesario, en razn a que no se ha notificado al arbitro nico con la resolucin que sealaba fecha para la vista de la causa, as como de la sentencia que resuelve el recurso de anulacin del laudo, afectndose con ello su derecho de defensa: a.3) que la sala superior no ha cumplido con el procedimiento establecido en la ley conforme al inciso 3 del articulo 139 de la Constitucin, artculo

Julio Martn Wong Abad arbitrable 3. CONSIDERANDO: PRIMERO- Que, habindose invocado la causal relativa al error n procedendo se impone examinar primero aquella, porque su acogimiento llevar a una declaracin de nulidad, reponiendo el proceso al estado en que se cometi el vicio, lo que exime del examen de las causales sustantivas. SEGUNDO.- Que, como lo establece el articulo 61 de la Ley N 26572 -Ley General de Arbitraje-, el recurso de anulacin del laudo arbitral ante el Poder Judicial procede por las causales taxativamente establecidas en el artculo 73 de la citada ley y el recurso tiene por objeto la revisin de su validez, sin entrar al fondo de la controversia, y se resuelve declarando su validez o su nulidad. TERCERO.- Que, en el fundamento primero de la recurrida, se enumeran las causales por las cuales el consorcio Cosapi-Transle demand se declare la anulacin del laudo, esto es: a) que el laudo arbitral ha incurrido en la causal contenida en el inciso 2 del articulo 73 de la Ley N 26572, porque el arbitro al momento de laudar ha esgrimido argumentos que resultan nuevos dentro del proceso arbitral como son los referidos a aspectos de naturaleza contractual: que en los numerales siete, ocho y nueve del laudo arbitral se indica y desarrollan aspectos doctrinarios ajenos a la controversia del proceso, el cual se circunscribe a aspectos de orden pblico; y que se le solicit al arbitro que se pronuncie respecto a los aspectos de orden pblico alegados en el desarrollo del proceso, solicitud que tambin fue declarada improcedente sin ser resuelta en el fondo; b) que, adems, ha incurrido en la causal contenida en el inciso 7 del artculo 73 y en la causal del inciso 4 del articulo 1 o ambas de la Ley N 26572, porque la competencia de los tribunales arbitrales se encuentra circunscrita a las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen libre disposicin; sin embargo, la ley establece lmites, como el caso de aquellas atribuciones o funciones de imperio del Estado que no pueden ser materia de arbitraje; que las prestaciones adicionales cuyos porcentajes sean mayores a los establecidos en la ley y que no hayan sido aprobados por la Contralora General de la Repblica no pueden ser materia de arbitraje, en razn [de] que por mandato imperativo de la ley, le corresponde a la Contralora General de la Repblica, pronunciarse sobre estas y no al fuero arbitral; por lo que al haberse desestimado la prestacin adicional, Provas departamental se encuentra impedido de materializar su ejecucin y posterior pago a travs de la va administrativa quedando en suspenso las consecuencias jurdicas generadas a la emisin de las Resolu-

JURISPRUDENCIA CIVIL /

Comentarios

ciones Directorales Ns 294 y 795-2004-MTC/22; en consecuencia al haber desestimado la contralora las prestaciones adicionales Ns 9 y 16 el consorcio ha sometido dicha controversia a un fuero que no corresponde, la Sala Superior en su sentencia ha declarado fundada a demanda de anulacin de laudo arbitral por la causal de nulidad referida en a), como resulta de su octavo considerando; y por la causal referida como b), como fundamenta en su considerando noveno. CUARTO.- Que, la sentencia materia de casacin, en su considerando siete punto cinco considera que la pretensin de enriquecimiento ilcito es por definicin extraa a la relacin contractual que pueda existir entre las partes, por tal motivo los convenios que puedan afectar a esta no resultan aplicables a aquella; sealando en su octava conclusin que al sustentar su competencia en un convenio arbitral que no lo facultaba para resolver una materia jurdicamente extraa al contrato, el arbitro nico ha lesionado el derecho a un debido proceso de la entidad demandada en el proceso arbitral, por lo que estima declarar fundada la nulidad del laudo por la primera causal contenida en el inciso 2 del artculo 73 de la Ley General de Arbitraje. QUINTO.- Que, de otro lado, en los considerandos nueve punto tres y nueve punto cuatro de la sentencia, la Sala seala que mientras la contratista utilizara los mecanismos propios de contrato la nica forma de lograr el pago de las prestaciones adicionales ejecutadas era a travs de la autorizacin correspondiente de la Contralora General de la Repblica: por lo que el arbitro nico al haber materialmente ordenado el pago de las prestaciones adicionales ha laucado sobre materia que corresponda a las funciones de imperio de un rgano estatal y que, en consecuencia, era de competencia exclusiva del Poder Judicial, concluyendo en su considerando noveno que se declare la nulidad del laudo por la segunda causal, contenida en el inciso 7 del articulo 73 y el naso 4 del artculo 1 o de la Ley General de Arbitraje. SEXTO.- Empero, estos argumentos han quedado desvirtuados, como resulta del acta de la audiencia de fecha veintinueve de abril de dos mil cinco, corriente a fojas quinientos catorce del proceso arbitral, en la que, entre otros, se fij como puntos controvertidos: sptimo punto: determinar si Provas departamental ha obtenido un enriquecimiento sin causa a costa de Cosap-Translei, en razn que esta ltima ha ejecutado trabajos de emergencia sin recibir pago alguno por ellos; como octavo punto: determinar, si corresponde que Provias departamental pague a Cosapi-Translei, la cantidad de setecientos un mil cuatrocientos ochenta y dos punto cuarenta y

Jurisprudencia W2008 \
tres nuevos soles, ms intereses, en calidad de resarcimiento por el enriquecimiento sin causa; y como n o v e n o p u n t o : d e t e r m i n a r , si c o r r e s p o n d e q u e Provas departamental pague a Cosapi-Translei. la cantidad de un milln seiscientos ochenta y siete mil punto veinte nueve soles, ms intereses con relacin a los trabajos que forman parte del presupuesto adicional N 16. cabe expresar que estos puntos estn referidos a la segunda pretensin subordinada y a las pretensiones accesorias formuladas por Cosapi-Translei en su escrito de demanda. SPTIMO.- El laudo impugnado, en su fundamentacin determina las obligaciones demandadas, para resolver adecuadamente la controversia conforme a los puntos controvertidos fijados en el proceso arbitral, concluyendo en el noveno punto resolutivo de la resolucin N D 16 de fecha tres de agosto de dos mil cinco, que corrige al laudo arbitral, declarando fundada la demanda en relacin a la primera pretensin accesoria a la segunda pretensin subordinada a l3 pretensin principal de Cosapi-Translei y en consecuencia dispone que Provas departamental entregue en pago a Cosapi-Translei la cantidad de setecientos un mil cuatrocientos ochenta y dos punto cuarenta y tres nuevos soles en calidad de resarcimiento por el enriquecimiento sin causa, en compensacin por los trabajos de emergencia ejecutados y no pagados. OCTAVO.- Es evidente que al haberse previsto este extremo en los puntos controvertidos no se esta incurriendo en la causal contenida en el inciso 2 del articulo 73 de la Ley N 26572, porque el arbitro al momento de laudar los ha tenido en cuenta dentro del proceso arbitral; adems, el articulo 53 de la Ley N 26850 establece que las controversias derivadas de la ejecucin y/o interpretacin del contrato se regulan mediante conciliacin o arbitraje y estando a que en la clusula catorce punto uno del contrato de obras se prevea que cualquier controversia surgida entre las partes, se solucionara mediante arbitraje, no se advierte que se haya incurrido en la causal de nulidad contenida en el inciso 7 del artculo 73 y el inciso 4 del artculo 1 de la Ley N 26572; que a mayor abundamiento la sala superior al anular el laudo ha infringido el artculo 61 de la Ley de Arbitraje que establece que no es revisable el fondo de la controversia, no obstante a que fluye del laudo arbitral el pronunciamiento de que la pretensin del pago de trabajos en va de enriquecimiento indebido sin causa es arbitrable: en este aspecto Provas departamental no formul oposicin a la decisin de que se arbitre el enriquecimiento sin causa, por lo que hubo convalidacin t-

niesios (idi.iinuik's de ohra, cnriquccimicnKj sin ituc-tt

cita de que la materia fuera sometida al arbtralo, conforme lo prev el artculo 172, tercer prrafo, cid Cdigo Procesal Civil, de aplicacin supletoriamente: estos fundamentos permiten concluir que la Sal Superior ha infringido el inciso 3 del artculo 139" de la Constitucin, artculo 61 e inciso 7 del articulo 73 de la Ley de Arbitraje, incurriendo en una indebida motivacin, que adems viola el artculo 122" del Cdigo Procesal Civil. NOVENO.- Que. de otro lado no se advierte transgresin de lo dispuesto por los artculos 71 de la Ley General de Arbitraje y 14H'J del Cdigo Procesal Civil, pues el laudo notificado (.-i siete de julio de dos mil cinco, fue corregido por Resolucin N 126. de fecha tres de agosto de ese mismo ao, obrante a fojas seiscientos cuarenta y ocho del proceso arbitral, notificndose el cinco de agosto del ao citado segn cargo de fojas seiscientos cincuenta y uno del mismo expediente, por lo quo este extremo resulta infundado: de otro lado no se advierte que se haya infringido el artculo 93 ek;l Cdigo Procesal Civil, relativo al litisconsorcio necesario, pues el arbitro no ha sido demandado en este proceso. DCIMO.- Que, estando a lo expuesto corresponde declarar fundado el recurso de casacin al haber incurrido la resolucin impugnada en la causal de contravencin de las normas procesales contenidas en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin, artculo 61 e inciso 7 del artculo 73 de la Ley de Arbitraje, 122 del Cdigo Procesal Civil. 4. DECISIN: Estando a los fundamentos precedentes, de conformidad en parte con el dictamen fiscal, y en aplicacin de lo previsto en el apartado 2.1 del inciso 2 del artculo 396 del Cdigo Procesal Civil: a) declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas trescientos cuarenta y tres, interpuesto por el consorcio Cosapi-Translei; en consecuencia, NULA la resolucin de fojas trescientos diecisiete, su fecha veintiuno de noviembre de dos mil cinco, expedida por la Primera Sala Civil Superior Subespecializada en lo Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, b) O R D E N A R O N el reenvi de los autos a la citada sala superior a fin de que expida nueva resolucin con arreglo a ley; en los seguidos por el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Departamental (Provas Departamental), sobre anulacin de laudo arbitral, c) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; actuando como vocal ponente el seor Santos Perla: y los devolvieron. SS. SNCHEZ-PALACIOS PAIVA, C A R O A J U L C A B U S T A M A N T E , S A N T O S PENA, MANSILLA NOVELLA. MIRANDA CANALES

M U Martin Woni Abad

JURISPRUDHNCIA CIVIL /

Comentarios

COMENTARIO 1. Presentacin
nal de una obra pblica se han producido por la necesidad de realizar obras adicionales a la misma. El Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado' 1 ' define a una obra adicional como: "Aquella no considerada en el expediente tcnico, ni en el contrato, cuya realizacin resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista en la obra principal" (las cursivas son nuestras). As pues, el artculo 266" de su reglamento establece que: "Las obras adicionales cuyos montos por s solos o restndole los presupuestos deductivos vinculados, superen el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, luego de ser aprobadas por el titular o la mxima autoridad administrativa de la entidad, segn corresponda, requieren previamente, para su ejecucin y pago, la autorizacin expresa de la Contraloria General de la Repblica, en el caso de adicionales con carcter de emergencia, dicha autorizacin se emitir previo al pago [... j " . Este lmite del 15 % ha sido modificado por la Quinta Disposicin Final de la Ley N 28411, la cual lo ha rebajado a 10% y le ha otorgado fuerza de ley'41. J4663

l1 1 el mes de noviembre del ao 2005, la Primera Sala Civil Subespeciahzada en materia i ..inercial (la Sala Comercial) anul 1 " un lauto .arbitral que amparando una pretensin de enriquecimiento sin causa haba ordenado el patio del importe de dos presupuestos adicionales de obra no aprobados por la Contraloria < eneral de la Repblica. I sia sentencia origin una interesante discusin lundica que en nuestra opinin no ha terminado con la publicacin de la sentencia easatona materia de comentario' 21 , que anula la senteni de la Sala Superior. ( on el fin de sustentar esta opinin el presente comentario pretende, en primer trmino, establecer algunos conceptos previos con el fin de ubicar a nuestros lectores en el tema, presentar luego el caso arbitral y los fundamentos de nuestra decisin y, finalmente, examinar los argumentos que se han esgrimido contra esta ltima. Entre estos argumentos revisaremos, por supuesto- los fundamentos de la sentencia easatona que anula nuestra sentencia.

2.

Los p r e s u p u e s t o s a d i c i o n a l e s de obra

6*2 1 .os presupuestos adicionales representan los mayores costos que con respecto al presupuesto origi-

( I) 1.a sentencia recada en el expediente N" 795-20(15 ha sido recogida en .ajusticia especializada comercial. Seleccin ilc amos v semencias de la sala y juzgados comerciales de Urna. Palestra, Lima, 2007. pp. 305-311. (2) l a versin que liemos tenido a la vista al elaborar el prsenle comentario ha sido publicada en Revista Peruana de Arbtrale. N" 4, Lima. 2007, pp 461-464. (3) Decrcio Supremo N" 084-2004-l'CM (Anexo I. Anexo de definiciones). (4) Precisando, debemos sealar que han sido las leyes de presupuesto las que se han ocupado sobre esle lema. I.a primera fue la Ley V 27879 que seal e! limite en un 5% del valor del contrato original, posteriormente lano la I ev N" 28! 28 como la Lev N" 28411 establecieron el lmite actual.

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Presupuestos adicionales de obra, enriquecimiento sin causa

Esta potestad de la Contraloria ha sido recogida tambin en el artculo 22 de su Ley Orgnica, que seala: "Artculo 22".- Atribuciones Son atribuciones de la Contraloria General, las siguientes:

la obra constituye un caso de control externo preventivo o simultneo, determinado taxativamente por la ley. Sobre esta atribucin de la Contraloria General de la Repblica (en adelante, CGR) se ha producido tambin una gran discusin. Al respecto, la CGR sostiene que: "Por excepcin, la Ley de Contrataciones del Estado le confiere a la Contraloria General de la Repblica la facultad de control previo sobre los adicionales de obra, atendiendo a que el Estado requiere contar con un anlisis especial y previo de la necesidad y costo real de la obra adicional, la cual por su naturaleza es inesperada y por tanto no se tena previsto cubrir los mayores recursos que demandan, a fin de advertir antes de la ejecucin de la obra adicional un probable egreso injustificado de recursos del Estado, evitando de esta manera que en va de control posterior, tenga en su caso que establecer responsabilidades y buscar la reversin de los significativos recursos indebidamente invertidos. Estos trabajos complementarios ocasionan desfases o modificaciones significativas en la administracin presupuestal del Estado, que van a

k) Otorgar autorizacin previa a la ejecucin y al pago de los presupuestos adicionales de obra pblica, y de las mayores prestaciones de supervisin en los casos distintos a los adicionales de obras, cuyos montos excedan a los previstos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y su Reglamento respectivamente, cualquiera sea la fuente de inanciamiento

Asimismo, esta Ley Orgnica ha previsto en su artculo 23" que "no se podr someter a arbitraje, las controversias que versan sobre materias comprendidas en los alcances de las atribuciones previstas en el literal k del artculo 22 de la Ley"161. Por consiguiente, resulta claro que la ley ha considerado que la potestad atribuida a la Contraloria para aprobar en forma previa los presupuestos adicionales que superen el 10% de

(5) listo quiere decir que solo la Contraloria podr decidir si en electo la obra adicional resultaba indispensable o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista en la obra principal. (6) l.cy 27785", ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y la Contraloria General de la Repblica "Artculo 23" - Inaplicablidad del arbitraje Las decisiones que emita la Contraloria General, en el ejercicio de las atribuciones de autorizacin previa a la ejecucin y pago de presupuestos adicionales de obra y a la aprobacin de mayores gastos de supervisin, no podr ser objeto de arbitraje, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4 del articulo 1" de la Ley N" 26572, Ley General de Arbitraje. Asimismo, tampoco se podr someter a arbitraje, las controversias que versan sobre materias comprendidas en los alcances de las atribuciones previstas en el literal k del artculo 22" de la Ley, las que no pueden ser sustradas al pronunciamiento que compete a la Contraloria General",

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ocasionar dejar de efectuar otras actividades pblicas para cubrir tales costos, por lo que se ha requerido de un organismo autnomo, tcnico y externo a la entidad y al contratista [que) efecte la fiscalizacin especial y previa para analizar la necesidad y el costo real de trabajos que no fueron planificados, y por (anto no estaban comprendidos en el presupuesto original""'. Sobre este punto, el profesor Ortega Piaa se ha pronunciado sealando que: '[...) supeditar el pago de determinado adicional a un pronunciamiento de la Contralora General de la Repblica puede ser un interesante medio de control previo; sin embargo, la autorizacin previa de la ejecucin podra generar desventajas antes que ventajas para el Estado, y es que para ello, debemos definir qu es lo que esperamos funcionalmente de la Contralora General de la Repblica, si se trata de una institucin de control, creemos que no debera ingresar a temas propios de la gestin, porque ello es una responsabilidad de la entidad comitente, la que debe contar con el personal tcnico calificado que le permita adoptar oportunamente las decisiones ms convenientes, siendo en todo caso un tema de responsabilidades que corresponde asumir a dicha entidad comitente [...]. De otro lado, tam-

bin es pertinente destacar que el asunto de la autorizacin en la ejecucin de los adicionales demandara a la Contralora General de la Repblica contar con un gran plantel de personal altamente especializado en todas las materias en las que el Estado contrata, no solo en obras, lo cual significa convertir a la Contralora General de la Repblica en una especie de supraorganismo pblico que sera sinnimo, en los hechos de ineficiencia {,.. |"<!". Como se puede advertir, existen razones que fundamentan ambas posiciones; sin embargo, ms all de este debate no conocemos ningn caso en el cual los arbitros hayan acusado la inconsttucionalidad de la norma que comentamos, situacin que parece ser la nica que podra justificar su inaplicacin: por tanto, ms all de la opinin tcnica que nos merezca esta prohibicin es evidente que debe ser respetada por arbitros y jueces.

3.

El caso arbitral

Una empresa contratista demando en va arbitral a una entidad estatal para que el tribunal arbitral se pronuncie sobre las siguientes pretensiones 1 '": Determinar si sobre la base del contrato de obra pblica tiene derecho a recibir el pago por todas las obras que se devenguen como consecuencia de las situaciones excepcionales descritas en la clusula sptima del mencionado contrato.

(7) CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA, "'El control previo sobre adicionales de obra pblica", en www.contralona.gob pe. (8) ORTEGA PIAA, Marco Antonio, "Algunas reflexiones sobre la competencia de la Contralora General de la Repblica respecto de los presupuestos adicionales de obra pblica", en Advcalas, N" 7. Lima, 2002. p. 440. (9) Solo con el fin de facilitar la lectura hemos unido en una sola pretensin el importe de los dos presupuestos adicionales que fueron objeto de reclamo en el proceso arbitral.

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l'resupueslos adicionales de obra, enriaueeimienio sin causa

i establecido lo anterior, determinar si corresponde que la entidad le pague la suma de S ; . 2'388.482..3 incluido IGV por concepto de los presupuestos adicionales reclamados. Como primera pretensin subordinada, determinar si existe abuso de derecho de la entidad, al ordenar la ejecucin de los denominados "trabajos de emergencia" y posteriormente no reconocer su pago. 1:1 reclamo pecuniario de establecerse el alegado abuso del derecho asciende igualmente a S;. 2'3So.4H2.63. Finalmente, como segunda pretensin subordinada, el tribunal deba determinar si la entidad haba obtenido un enriquecimiento sin causa a costa de la contratista. Igualmente, de declararse fundada esta pretensin, deba determinarse si el monto del enriquecimiento sin causa ascenda a la suma de S'. 2*388.4X2.63. 14 laudo arbitral declaro improcedentes las dos primeras pretensiones, pero declar fundada la segunda pretensin subordinada condenando a la entidad al pago de S/. 2'38S.482.63 por concepto de enriquecimiento sin causa.

sin causa, no podan discutirse en sede arbitral- deba ser amparada por cuanto: ")...) el convenio arbitral acordado por las partes no prevea la p o sibilidad que se discutiera el pago de una suma de dinero sustentndola en la existencia de un enriquecimiento sin causa 1 '-'. En efecto, resulta evidente para este colegiado que el convenio arbitral, en aplicacin del artculo 53" de la Ley N" 26850 estableci que seran materia de arbitraje: 'Las controversias que surjan sobre la ejecucin o interpretacin del contrato'. Por consiguiente, siendo el enriquecimiento sin causa una fuente de obligaciones distinta al contrato que uni a las partes no se encontraba inmersa dentro del convenio arbitral celebrado". Como segundo argumento, la Sala Comercial seal que: "'[...) si se permitiera la discusin del pago de las prestaciones adicionales en sede arbitral aducindose que est utiI izndose otra figura jurdica y. adems, considerando que est sujeta al convenio arbitral, se estara consiguiendo por va indirecta lo que la ley prohibe de modo directo, es decir, que esta discusin no sea materia de arbitraje [...]". Esta sentencia de la Sala Comercial, como ya hemos mencionado, ha sido criticada en dos artculos publicados en revistas especializadas 1 '"

4.

El proceso de nulidad de laudo arbitral

Como ya habamos adelantado, ia Sala Comercial declaro fundada la demanda de nulidad del laudo arbitral glosado en el apartado anterior expresando, en primer lugar, que la excepcin de competencia deducida por la entidad estatal la cual consider que el reclamo de los presupuestos adicionales, ya sea a travs del contrato o bajo la denominacin de enriquecimiento

(I< ) I La Sala no examina la competencia del Tribunal respecto a la primera pretensin por cnanto al no haber sido amparada no le impugnada por el demandante de la nulidad de laudo. (II) Vicie CAMPOS M BOINA. Alexander. 'La arbitrabilidad del enriquecimiento sin causa. A propsito de los contraios administrativos", en tieviaa 'emana de .trhiira/e, N" 3, I.una, 2(106, p. 3 17: AKRAKII- ARISSAIAKRMA, Ana Mara y

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v, lo que es ms relevante, ha sido casada por Li Casacin N 825-2006-Lima.

'Las controversias que surjan sobre la ejecucin o interpretacin del contrato'. Por consiguiente, siendo el enriquecimiento sin causa una fuente de obligaciones distinta al contrato que uni a las partes no se encontraba inmersa dentro del convenio arbitral celebrado". Ahora, segn Campos Medina este argumento tiene dos postulados jurdicamente insostenibles: "El primero de ellos, expresamente sealado, es que el enriquecimiento sin causa no tiene "origen' contractual, y el segundo, tcito. es que solo son arbitrables las materias de naturaleza contractual"' 1 - 1 . Posteriormente, el autor nos informa que: "Si bien las palabras 'fuente' u 'origen' (contractual o no contractual), u otras que podran utilizarse como sinnimos podran amentar cierta discusin, lo cierto es que en el contexto que ha sido usado se refiere indubitablemente a que las materias en discusin no se derivan o generan en el contrato. lZs en este contexto que utilizaremos estas palabras en el presente trabajo. Para hacer notar ello las pondremos entre comillas""" (las cursivas son nuestras). Luego, el articulista seala que corresponde realizar un anlisis riguroso preguntndose: " [ . . . ] p r i m e r o , si la materia en cuestin es per se arbitrable y luego determinar

5.

Las crticas a la sentencia de la Sala Comercial

:is criticas contra la posicin de la Sala Comercial <c han centrado en discutir la naturalezajurdica del enriquecimiento sin causa, y en sostener que la clusula arbitral contenida en los contratos administrativos sujetos a la Ley de Contrataciones y \dquisiciones del listado (LCAl:) s incluira a esta figura jurdica dentro de los conflictos jurdicos pasibles de ser discutidos en la va arbitral. Examinaremos los argumentos que sustentan estas posiciones en apartados distintos inclu\ endo, en cada uno de ellos, los comentarios que nos suscitan.

6.

El e n r i q u e c i m i e n t o s i n c a u s a c o m o fuente de obligaciones

A ln de exponer en mejor forma las crticas \ eradas sobre el primer argumento de la Sala es necesario transcribirlo nuevamente: "[...] el convenio arbitral acordado por las partes no prevea la posibilidad que se discutiera el pago de una suma de dinero sustentndola en la existencia de un enriquecimiento sin causa. Hn efecto, resulta evidente para este colegiado que el convenio arbitral, en aplicacin del artculo 53 de la Ley N" 26850 estableci que seran materia de arbitraje:

I'AMMILA GUEVARA, Carlos, "Apuntes sobre el arbitraje administrativo y la materia arbitrable respecto de adicionales de ..hra". en Advocaius, N" 16, Lima, 2007, pp. 181-199. (12) CAMPOS MEDINA, "La arbitrabilidad del enriquecimiento sin causa. A propsito de los contratos administrati'. ns". cit., p. 309. No desarrollaremos la lundamentacion del segundo "postulado" por cuanto basta citar el artculo 9" de l,i l .O A. para corroborar la afirmacin de que s es posible someter a arbitraje relaciones jurdicas no contractuales. i\Z) Ibidem. p. 309.

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j'rast/ptiesios adicionales de obra, enriquecimiento sin cama

s esta materia est incluida en la clusula arbitral correspondiente" 1 '". As pues, entrando en la materia del asuiito (hampos Medina seala: J4664 "En lo que respecta al enriquecimiento sin causa como fuente autnoma de obligaciones, la tesis sostiene que el enriquecimiento sm causa es efectivamente una fuente de obligaciones pero que no puede ser asimilada a ninguna otra, por lo que adquiere identidad propia. Sin embargo, no es difcil encontrar argumentos para desbaratar esta teora. En primer lugar, el decir que el enriquecimiento sin causa es una fuente autnoma de obligaciones significa poco o nada. Por otro lado, en el derecho y en la prctica encontraremos muchos casos, como ms adelante veremos, en los cuales el enriquecimiento sin causa surge ntimamente entrelazado con otra fuente de obligaciones por lo que es difcil sostener su independencia"'151 (las cursivas son nuestras). Ms adelante, - luego de citar al profesor espaol Dez-Picazo (l61 - nuestro autor afirma: J4665 "Por lo tanto, el enriquecimiento sin causa no es una fuente autnoma de obligaciones, sino ms bien un principio abstracto que informa el Derecho civil en general y que ha sido convertida en norma positiva (ya sea
(\4) Ibidem, p. 310. (15) Ibidem, pp. 311-312.

en una seccin especfica del Cdigo Civil o no) expresamente con el objeto de producir una obligacin en quien se enriquece y un derecho subjetivo en quien se empobrece"" 7 ' (las cursivas son nuestras). Lo antes sealado le permite contestar la pregunta que se plante de si el resarcimiento producto del enriquecimiento sin causa tiene "fuente" contractual. As pues, se seala que: "Sin embargo, habiendo quedado claro que el enriquecimiento sm causa se funda en un principio de equidad que informa el Derecho en general puede generarse dentro o fuera del contrato. Tanto el estudio de la doctrina como la simple constatacin de la realidad nos llevan inexorablemente a la misma conclusin. Un ejemplo de ello es el artculo 228 de nuestro Cdigo Civil, en el cual se dispone que en el caso de un acto jurdico celebrado con un incapaz (un contrato por ejemplo) la accin restitutoria resultante de la nulidad del contrato solo procede en la parte en la que haya sido aprovechado por el incapaz, es decir, en la parte que se haya enriquecido. Este es u n caso de enriquecimiento sm causa 'contractual'. De hecho, la norma antes citada es uno de los ejemplos comnmente utilizados por la doctrina para ejemplificar el enriquecimiento sin causa" 03 '.

(16) Debemos sealar que el profesor espaol es inocente -segn veremos ms adelante^ de la afirmacin que arriesga el autor del referido artculo. (17) CAMPOS MEDINA, "La arbitrabilidad del enriquecimiento sin causa. A propsito de los contratos administrativos", cit., p. 314. (18) Ibidem, pp. 314-315.

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Finalmente, Campos Medina concluye: "De lo anterior, e independientemente de la conclusin a la que lleguemos respecto de esta discusin que no pretendemos acabar aqu, es indudable que s no se remunera al contratista, la administracin se enriquecera indebidamente. Tambin queda claro que en todos estos casos el enriquecimiento sin causa tiene 'origen' en el contrato administrativo y -pifncbisj\las.materas4mernr.eYamente se discuten para establecer el fundamento del contratista (sic) son de naturaleza contractual. Por lo mismo, negarle el 'origen' contractual a estas controversias es intentar tapar el sol con un dedo"(1<)). 6.1. Algunos conceptos elementales V En primer lugar, consideramos vlido preguntamos cul es el concepto de fuente de una obligacin? Al respecto el profesor italiano Bianca seala que: "Fuentes de las obligaciones son en general los supuestos de hecho idneos para producir relaciones obligatorias"'20'. El profesor espaol Diez-Picazo comparte este criterio y nos informa, adems, sobre los tipos de fuentes que originan relaciones obligatorias: "La pregunta por las 'fuentes' debe buscar respuesta al tema de los supuestos de hecho que dentro de una determinada ordenacin jurdica son

reconocidos como punto de originacin y base o fundamento de una relacin obligatoria, entendida como relacin jurdica establecida entre personas y organizada como un cauce institucional de realizacin de fines e intereses vitales de intercambio y cooperacin. Contemplado as el problema y perfilada la pregunta en este sentido, como determinacin de los supuestos de hecho de origmacin y la base o el fundamento de sustentacin de relaciones jurdicas obligatorias, creo que solo es posible encontrar dos grandes tipos de fuentes. La primera de ellas es la autonoma privada o poder del individuo de constituir sus propias relaciones jurdicas. La segunda fuente, inversamente, debe estar constituida por un poder heternomo que solo puede ser la soberana del Estado creando relaciones jurdicas entre particulares"'211. Cada una de estas fuentes origina el nacimiento de una obligacin primaria, es decir, de una obligacin que no sustituye el incumplimiento de otra122' y que, en forma correspondiente a su forma de produccin, se encuentra regulada ya sea por el negocio que le dio origen o directamente por la ley. Sobre la utilidad prctica de identificar la fuente que origina a una particular relacin obligatoria el profesor Cannata nos ensea:

(19) Loe. cit. (20) BIANCA, C. Massimo, Diritto civi/e, Giufli, Miln gg^ -j- jy QI contrattol n 5 (21) DIEZ-PKAZO, Luis, Fundamentos del Derecho civL, patrimonialt relaciones obligatorias], p. 141. (22) BRECCA, Umberto, Le obbligazioni, en Trattato di Diritt0 Giufrr, Miln, 1991, p. 104.
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Civitas, Madrid>

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a cura di

Giovann. ludica e Paolo Zatti,

JuS Jurisprudencia 9/2008 V

J4669 "fil problema de las fuentes de las obligaciones pertenece, en cierto sentido, a la misma nocin de obligacin, en cuanto su solucin debe permitir establecer cules son, en el ordenamiento, los supuestos de hecho {j'attispecie) a los cuales est enlazado el surgimiento de aquel particular tipo de deber jurdico que se identifica como 'obligacin', y adems cul es el especfico contenido de las obligaciones que, en cada caso, han surgido: esto es, saber si Tizio est obligado; frente a quien; a extinguir cul prestacin; con cules obligaciones complementarias (vale decir, como aclararemos hablando de la prestacin, bajo qu rgimen de responsabilidad) [... ] es por esto que el problema de las fuentes de las obligaciones es un problema estrictamente prctico, y que su ubicacin en trminos dogmticos (como problema de clasificacin) es ciertamente indispensable, pero tiene valor solo en la medida en la cual sea funcional a la solucin de los problemas prcticos" 123 '.

Presupuestos adicionales de obra, enni/tieamieno

sin causa

6.2. Nuevamente: el enriquecimiento sin causa como fuente de relaciones obligatorias

Como seala Dez-Ptcazo, decir que el enriquecimiento sin causa es una fuente de obligaciones es decir muy poco, pero -como tambin afirma el mismo autor- esta es una verdad indiscutible1241. No podemos dejar de mencionar que en nuestro sistema jurdico el enriquecimiento sin causa ha sido considerado, en forma expresa, como una fuente autnoma de obligaciones. Ante esta evidencia positiva es posible atribuirle al enriquecimiento sin causa origen contractual? En nuestra opinin, arribar a una conclusin como esta solo demuestra que no se estn utilizando los trminos "origen" o "fuente" en su acepcin jurdica. Adicionalmente, debemos anotar un tema que no es posible desarrollar aqu: la doctnna no observa problemas en considerar al enriquecimiento sin causa como un principio del Derecho y como una fuente autnoma de obligaciones'251. Pasemos ahora a examinar en detalle las crticas del doctor Campos Medina. 6.3. Anlisis de las crticas Debemos sealar que no compartimos la opinin de Campos Medina, toda vez que el autor

Regresemos ahora al tema de la naturaleza del enriquecimiento sin causa.

(23) CANNATA, Cario Augusto, Le obbligazioni. en Trattato di Dlritto prvalo, diretto da Pietro Rescigno, UTEI*. Turn, 1984. Vol. 9. pp. 21-22. (24) Asi pues seala Diez-Picazo: "Qu decir de esta perspectiva del enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones'.' Puede pensarse de inmediato que es decir muy poca cosa. Si se trata de aludir a su electo (la obligacin restitutoria). se trata de una verdad indiscutible" (las cursivas son nuestras) ( DIEZ PICAZO, Luis y DF. LA CMARA LVAREZ, Manuel, Dos estudios sobre el enriquecimiento sin causa, Civitas, Madrid, 1988, p. 51). A ello podemos agregar que debe ser poca cosa en Espaa; sin embargo en el Per hay quien afirma todava, como hemos visto, que no es fcil desbaratar esa "teora". (25) Vide DIEZ-PICAZO/DE LA CMARA I.VAREZ, Dos estudios sobre el enriquecimiento sin causa, cit., pp. 51 y ss., REBOLLO PLIG, Manuel, El enriquecimiento injusto de la administracin pblica, Marcial Pons, Madrid, 1995, pp. 1 y ss.

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tft.ilado incurre en una grave confusin. Un liscto. una cosa es aceptar que el ennquecicnto sin causa constituye una fuente aut' ftama de obligaciones y otra, muy distinta. Hegar que puedan presentarse supuestos de enriquecimiento sin causa con ocasin del desarrollo de un contrato. llt efecto, dentro del caso que nos ocupa est nsita en la propia definicin legal del trmino ."obra adicional". Ahora, si bien estas obras se producen con ocasin del desarrollo de un con trato, ellas no forman parte de l s no reciben t la autorizacin previa correspondiente. Mtn A nuestro juicio, se confunden lamentablemente estos dos planos. La relacin jurdica entre enriquecido injustamente y empobrecido tiene como fuente la ley y no el contrato, a pesar de que los hechos que configuran el enriquecimiento puedan producirse durante el desenvolvimiento de una relacin contractual. La confusin en que incurre Campos Medina no es, por lo dems, extraa a los operadores del Derecho, segn nos informa Rebollo Puig:

"Parece que los tribunales [espaoles] se sienten inseguros para invocar como nico fundamento de ciertas obligaciones de la administracin el principio de enriquecimiento injusto. As, no es infrecuente, que las sentencias utilicen simultneamente fundamentos contractuales para sostener una obligacin que al final basan en la prohibicin de enriquecimiento injusto, lista forma de proceder no tiene ningn sentido. Al contrario, la justificacin simultnea del fundamento de una misma obligacin en el contrato y en el enriquecimiento injusto supone de ordinario una contradiccin insuperable v origen de confusiones de todo orden"'lb) (las cursivas son nuestras). Si bien "el enriquecimiento sin causa surge, en J4671 algunos casos, ntimamente entrelazado con otra fuente de obligaciones como el contrato" no es difcil, en el piano estnctamentejurdco, diferenciarlo como una fuente autnoma de relaciones jurdicas obligatonas.

(26) REBOLLO PUIG, Manuel, El enriquecimiento injusto de la administracin pblica, en., pp. 269-270; lo.. Enriquecimiento injusto y nemo auditur en el Derecho administrativo, en www.seininan.lmc.cat., donde reconoce "dos planos distintos en los que se admite el principio general del enriquecimiento injusto en el Derecho de la contratacin administrativa espaola, el primero como principio que trata de evitar por cualquier medio la produccin de enriquecimientos injustos, incide sobre obligaciones propiamente contractuales y el segundo, que es el que nos interesa aqu, como fuente autnoma de obligaciones especficas de restitucin de valores que se hacen valer mediante la condico o actio de in rem verso, el enriquecimiento injusto despliega sus electos haciendo nacer obligaciones entre las partes de un contrato (o una apariencia de contrato) distintas de las obligaciones contractuales. Es ms. esta es precisamente una de las funciones ms relevantes de la actio in rem verso en Derecho administrativo y la ms frecuente en nuestra jurisprudencia contencioso administrativa, como despus analizaremos con detenimiento. Ahora solo conviene adelantar que esa funcin del enriquecimiento injusto en el seno de relaciones contractuales administrativas puede, en principio, llegar a desarrollarse si se dan los requisitos necesarios, en vanos tipos de hiptesis que cabe reconducir provisionalmente a estos dos grandes grupos; ante prestaciones realizadas en la creencia de estar cumpliendo un contrato que realmente no existe o es anulado o por otra causa resulta ineficaz sin que, en cualquier caso, haya hecho nacer obligaciones, y ante prestaciones del contratista distintas de aquellas a las que estaba obligado en virtud del contrato -y del correcto ejercicio del ius variandi-, y ello ya sea espontneamente, ya sea en virtud de una orden nula sin virtualidad para vincular a la Administracin. En estos supuestos genricamente descritos el contrato no podr constituir fuente de a obligacin de pagar esas prestaciones, obligacin que podr surgir, en cambio, de la prohibicin de enriquecerse sin causa" (las cursivas son nuestras).

El

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Presupuestos adicionales de obra, enriquecimiento sin cauto

1 .o que afirmamos es que si durante el desarrollo de un contrato se configura un supuesto de enriquecimiento sin causa, las partes se encontrarn ligadas por dos relaciones jurdicas distintas, cada una con un rgimen particular. La primera regida por los acuerdos establecidos por las partes en el contrato y, la otra, por las normas establecidas en la ley para el enriquecimiento injustificado. Las consecuencias prcticas de realizar la distincin que proponemos resultan evidentes, pues los pactos contenidos en el contrato administrativo - entre ellos la clusula arbitral no pueden extenderse a una relacin jurdica obligatoria, como es el enriquecimiento sin causa, no regida por aqul.

del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, sern resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado"'271. Tomando como objeto de anlisis esta clusula, la profesora Arrarte Ansnabarreta se pregunta si los casos de enriquecimiento sin causa que puedan producirse durante la ejecucin de un contrato administrativo constituyen uno de esos conflictos a los que se refiere este convenio arbitral. Al respecto sostiene:

7. El enriquecimiento sin causa y la clusula arbitral de los contratos administrativos

Todo lo dicho anteriormente nos servir para examinar la posicin de la profesora Arrarte Ansnabarreta quien -a partir del anlisis de las clusulas arbitrales tipo contenidas en los reglamentos a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Lstado considera que el enriquecimiento sin causa s estara comprendido entre los conflictos previstos por dichas clusulas. Como sabemos, en los contratos administrativos reglados por la Ley de Contrataciones y adquisiciones del Estado se entiende incluida la siguiente clusula: "Todos los conflictos que se deriven de la ejecucin e interpretacin

"[...] del texto de los convenios arbitrales incorporados por mandato legal, se puede advertir claramente, que lo que se somete a decisin de un Tribunal arbitral es: (i) en el caso del Decreto Supremo N 013-01PCM - a la fecha derogado, pero que contina aplicndose a los contratos celebrados bajo su vigencia- 'cualquier controversia que surja desde la celebracin del contrato'; y (ii) segn el Decreto Supremo N 084-04PCM 'todos los conflictos que se deriven de la ejecucin, interpretacin, del presente contrato'; con lo cual, en uno y otro caso, queda claro que el enriquecimiento sin causa se produjo con posterioridad a la

(27) De conformidad con (o dispuesto por el artculo 274 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Decreto Supremo N" 084-2004-PCM. Como un dato adicional debo informar que Provas nacional (no Provas departamental) utiliza para los contratos que celebra con cargo a recursos ordinarios la siguiente clusula: "Las partes acuerdan que cualquier controversia que surja desde la celebracin del contrato, se resolver medante los procedimientos de conciliacin y/o arbitraje, con excepcin de aquellas referidas en el artculo 23 de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica, LeyN"27785 y dems que por su naturalezasean excluidas por ley", en www.proviasnac.gob.pe.

CT

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celebracin del contrato y como consecuencia de su ejecucin, por lo que consideramos que la conclusin necesaria sera que s estara inmerso dentro del convenio arbitral"128'. No compartimos las conclusiones de la distinguida profesora, pues consideramos -por el contrano- que no podemos interpretar este convenio arbitral sin tener en cuenta el artculo 9o de la Ley General de Arbitraje1-9': "El convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial [...]" (las cursivas son nuestras). El profesor Caivano refirindose al requisito de que la clusula arbitral se refiera a una determinada relacin jurdica seala: "[...] la necesidad de que exista entre las partes un vnculo jurdico ms amplio, del cual puedan surgir controversias que son as la materia so-

bre la que recaer el arbitraje. Las cuestiones litigiosas para las que se prev la clusula deben surgir de una relacin jurdica de fondo que une a las partes, que habrualmente ser de naturaleza convencional"130'. Lorca Navarrete es ms claro a este respecto: "Las cuestiones litigiosas son las surgidas o que puedan surgir de relaciones jurdicas determinadas, lo que asimismo ha de significar que al igual que el Derecho alemn (1.026 ZPO), un convenio arbitral sobre conflictos futuros sera nulo si no se encuentra referido a una determinada relacin jurdica y en consecuencia, no es posible que dos sujetos unidos por asiduas relaciones jurdicas o comerciales, decidan someter para el futuro (ad extra) y sin identificar todos sus futuros conflictos a arbitraje"13". Cul es la relacin jurdica determinada que ha sido materia del convenio arbitral'.'1 A nuestro parecer, la nica relacin jurdica determmada a la que se refiere el convenio arbitral bajo examen es la derivada del contrato administrativo'33'.

(28) ARRARTE ARISNABARRETA/PANIAGUA GUEVARA, "Apuntes sobre el Arbitraje administrativo y la matena arbitrable respecto de adicionales de obra ", cit, p. 197. (29) De acuerdo con el ltimo prrafo del artculo 53" de la Ley N" 26850: "[...] los procedimientos de conciliacin y arbitraje se sujetarn supletoriamente a lo dispuesto por las leyes de la matena, siempre que no se opongan a lo establecido en la presente ley y su reglamento". Como puede concluirse de la lectura de las normas bajo anlisis el requisito de que el convenio arbitral se refiera a una relacin jurdica determinada no ha sido eliminado por la nonna especial. En todo caso, aun ante la duda, resultara de aplicacin el principio interpretativo que nos invita a escoger una solucin que prefiera la concordancia de las leyes involucradas y no la exclusin de alguna de ellas. (30) CAIVANO, Roque J., Arbitraje: su eficacia como sistema alternativo de resolucin de conflictos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, pp. 117-118. (31) LORCA NAVARRCTE, Antonio, Derecho de arbitraje espaol: manual terico-prctico de jurisprudencia arbitral espaola, Dykinson, Madrid, 1994, p. 90. (32) "Cmo puede imaginarse que la clusula compromisoria inserta en un contrato no haga referencia al mismo?". Para mayores referencias, vide LA CHINA, Sergio, L'arbitrato: IIsistema e l'esperienza, 2" ed., Giuflr, Miln, 2004, p. 50.

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l'resu/ntesios adicionales le obra, enriquecimiento .sin cunea

1.a referencia a cualquier controversia derivada de la ejecucin no puede, desde este punto de vista, ms que referirse a la relacin jurdica contractual, pues si se hubiera querido incluir la relacin jurdica de enriquecimiento sin causa inexistente y absolutamente eventual al momento de pactarse el convenio arbitral- su mencin en el mismo deba ser expresa. lis necesario recordar que la determinacin de la relacin jurdica materia de arbitraje tiene importantsimas consecuencias. En primer lugar, como se deduce del inciso 6 del artculo 73 de la LGA. los arbitros dentro del mbito de la relacin jurdica determinada pueden considerar sometidos implcitamente a su decisin asuntos no expresamente previstos por las partes. Por consiguiente, extender los efectos del contrato a una relacin jurdica que no aparece determinada en la clusula puede provocar una extensin del poder de los arbitros absolutamente lesiva de los derechos de las partes. En segundo lugar, existe una razn de mayor importancia. F.l laudo emitido como producto del proceso arbitral se presume inapelable. Tal hecho supone como puede apreciarse de inmediato- una renuncia al derecho constitucional a la instancia plural, esto quiere decir, por consiguiente, que solo la especfica determinacin de la relacin jurdica que va a ser materia de arbitraje puede garantizar el conocimiento adecuado de las consecuencias que implica la renuncia al derecho fundamental mencionado. Adicionalmente, debemos recordar el texto del artculo 2 o de la Ley General de Arbitraje: "Pueden ser sometidas a arbitraje nacional, sin necesidad de autorizacin previa, las controversias derivadas de los contratos que celebren el Estado peruano y las personas jurdicas de Derecho pblico con nacio-

nales o extranjeros domiciliados en el pas, inclusive las que se refieran a sus bienes, as como aquellas controversias derivadas de contratos celebrados entre personas jurdicas de Derecho pblico, entre s.

Las empresas estatales de Derecho privado o de economa mixta pueden acordar libremente y sin requisito de previa autorizacin que las controversias derivadas de los contratos que celebren con nacionales o extranjeros domiciliados o que se refieran a sus bienes, sean sometidos a arbitraje nacional" (las cursivas son nuestras). Como ya hemos afirmado anteriormente, lo: conflictos sobre la existencia o no de un enriquecimiento sm causa no derivan jurdicameti' te del contrato, sino del especfico supuestt de hecho establecido por la ley. Por consiguiente, para someter a un proceso arbitral 1; existencia o los conflictos derivados del enn quecimiento sm causa (relacin jurdica nc contractual) debe contarse con la autorizacir previa correspondiente.

8.

La Casacin N 825-2006-Lima

La sentencia casatona matena de comentarle funda su decisin en dos razones, una principal y otra que esgrime un "a mayor abundamiento". Examinemos cada una de ellas. El fundamento principal que seala la Sala Civil de la Corte Suprema es que: "f los argumentos de la Sala Comercial] han quedado desvirtuados, como resulta del acta de la audiencia de fecha veintinueve de abril de dos mil cinco, corriente a fojas quinientos catorce del proceso arbitral, en la que

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IB Martn Wong Abad entre otros, se fij como puntos controvertidos: sptimo punto: determinar si Provas departamental ha obtenido un enriquecimiento sin causa a costa de Cosapi-Translei, en razn que esta ltima ha ejecutado trabajos de emergencia sin recibir pago \ alguno [...]" (sexto fundamento). Mi. adelante, nuestro Supremo Tribunal conclu *'hs evidente que al haberse previsto este cx\ieTTi CTADB punios tTirtveitidos no se est incurriendo en la cauh ;. sal contenida en el inciso 2 del artculo 73 de la Ley N 26572, porque el \ arbitro al momento de laudar los ha tenido en cuenta dentro del proceso arbitral (...]" (fundamento octavo). gn hemos recordado, y como consta ert ' a ('.Lttf expositiva de la sentencia de la Sala Comercial, Provas Departamental dedujo una e x " k ion de competencia cuestionando la posibilidad de que los arbitros se pronunciaran es " MCto a las pretensiones deducidas en dicha se"6l'nr consiguiente, existiendo ese cuestio13" miento inicial, pareciera ser que poco impor~ que luego se fije dicha pretensin c o m o finito controvertido en la audiencia corresp<?n~ tlteiite; a no ser que la Corte Suprema pret en " decirnos que no basta excepcionar, sino d u e HOfl lo hace debe oponerse en cada paso " e * pmieso para que no se entienda que rew111" i.iii a su inicial cuestionamiento a la comp e " tcncia de los arbitros.
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controversia, no obstante a que fluye del laudo arbitral el pronunciamiento de que la pretensin del pago de trabajos en va de enriquecimiento sin causa es arbitrable [...]" (fundamento octavo). <,Qu quiere decir nuestra Corte Suprema?, querr decirnos que no existe modo de cumplir con la obligacin que nos impone el inciso 7 del artculo 73 de la LGA? Porque, si no podemos revisar el juicio del arbitro sobre la "sttttliAatL. TJIRJ it 'ra-prtfteirsrbii -qut' it hra sido propuesta, cmo podremos controlar si los arbitros se han pronunciado sobre materia no arbitrable? De lo expuesto por nuestro mximo Tribunal pareciera desprenderse que si un arbitro decide que una materia es arbitrable no existe posibilidad de que el rgano judicial pueda controlar el error de dicha decisin, lo que, en nuestra opinin, hara intil el inciso 7 del artculo 73.

9. Y nuestro segundo argumento?

La Sala Comercial, como ya hemos apuntado, argument tambin que: "[... j si se permitiera la discusin del pago de las prestaciones adicionales en sede arbitral aducindose que est utilizndose otra figura jurdica y, adems, considerando esta sujeta al convenio arbitral, se estara consiguiendo por va indirecta lo que la ley prohibe de modo directo, es decir, que esta discusin no sea materia de arbitraje [...]" En otras palabras, la Sala constat que, ms all de las figuras jurdicas que pudieran utilizarse para justificar el pago, los arbitros estaban ordenando la cancelacin de las mismas cantidades que no haban podido reclamarse debido a

\hora, con relacin al "mayor abundamiento i Sala Suprema sostiene que: "[...] la Sala Superior al anular el laudo ha infringido el artculo 61 de la Ley de Arbitraje que establece que no es revisable el fondo de la

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Presupuestos adicionales de obra, enriquecimiento sin can.su en todo caso - a denunciar sus imperfecciones con el fin de propiciar, sobre todo en un tema tan complicado como este, una amplia discusin tcnica. Algunos arbitros, al derogaren la prctica el inciso k del artculo 22" de la Ley Orgnica de la Contratara estn privndonos de una discusin democrtica y tcnica sobre las bondades del dispositivo y, lo que es peor, estn imponiendo "su solucin" sm tomar en cuenta los intereses pblicos involucrados en el problema.

la negativa de la Contratara a aprobar las obras adicionales1''3'. Sin embargo, este argumento no ha sido traado ni por los autores que hemos examinado ni mucho menos por la Corte Suprema. Recordemos que, a travs del recurso a la existencia de un enriquecimiento sin causa y ms all de cualquier consideracin formal1-'''1, lo que sucede en la prctica es que los arbitros terminan, por interpsita figura, atribuyndose una potestad conferida de modo exclusivo a la Contratara y al Poder Judicial y, adicionalmcne. lesionando el derecho a un debido proceso del Estado al desviarlo de la jurisdiccin judicial que resultaba la predeterminada por la ley.

11. Conclusiones
La calidad de obra adicional, cuando esta supera los lmites fijados por la ley, solo puede ser otorgada por la Contratara Ce neral de la Repblica. Existe norma imperativa que establece que esta atribucin de la Contratara no puedo ser sometida a arbitraje.

10. Palabras finales

Si una norma imperativa es deficiente, pero no inconstitucional, los rganos jurisdiccionales no estamos autorizados a derogarla sino

33) Debe recordarse que una tradicional caracterstica del enriquecimiento es que: '"La mdemni/acin est fijada por el menor valor entre el valor del bien perdido por el empobrecido y el valor de la ventaja conseguida por el enriquecido" (BiANCA. C. Massimo. Diran Civile. iutVr. Miln, 1994.T. V. [La Responsabilit). p. SI9). Sin embargo, como hemos visto en el punto 3 del presente comentario los arbitros condenan a la administracin ,i pagar hasta el GV. Para revisar muchas de las complejidades de este tema y, en general, para una visin actual de la institucin es recomendable el artculo de SIRENA. Pietro. "La accin general de enriquecimiento sin causa: situacin actual y perspectivas futuras", en Derecho & Saciedad, N" 20, Lima, 2003, pp. 233-250 (.34) Al respecto parece til citar la opinin, llena de sentido comn, de Donayre Ordinola: "Por otro lado, alguien lleva el control de los laudos a nivel nacional','. Cuntos laudos han sido claramente por obras y,o prestaciones adicionales?, alguien lleva ese control que permita distinguir si un laudo ha sobrepasado el porcentaje i, 10%) de adicionales previsto por la Ley Anual de Presupuesto'. Que pasa cuando se arbitra sobre los gastos generales de ios presupuestos adicionales y con ello se sobrepasa el 10% u otros casos semejantes'.', la materia ei arbitrable'* Por cuanto se habr laudado as'. Y cunto se ha pagado asi'', Cunta deuda tienen las entidades pblicas por laudos por prestaciones adicionales que superan el [() % establecido en la ley'.' Alguien lo sabe'.' Para completar el cuadro, cuando este tema se ha ido al Poder Judicial (en diferentes procesos) con motivo de algunos recursos de anulacin de laudos por ser materia no arbitrable, ha pasado lo siguiente: Un juez ha dicho electivamente el laudo es nulo porque la materia no es arbitrable, pero (...) otro juez ha dicho completamente lo contrario, es decir que por un tema de enriquecimiento sin causa, un tribunal arbitral puede laudar por encima del 10% sin importar el porcentaje con respecto al contrato original. L'na verdadera contradiccin por decir lo menos (...]" (las cursivas son nuestras) (DONAYRI; ORDINOI A, Jorge Luis, "Administracin, gestin y arbitraje de contratos en obras viales. Riesgos v beneficios de la legislacin actual de contrataciones pblicas", en www.servilex.com.pe.).

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El enriquecimiento sin causa es una fuente tpica de obligaciones de origen legal y no negocial. Su rgimen se establece, en consecuencia, por las normas contenidas en los artculos 1954 y 1955 del Cdigo Civil. Las clusulas arbtrales tipo contenidas en los contratos administrativos sujetos a la

LC AE se refieren a una relacin jurdica determinada: la relacin obligatoria surgida del mismo contrato. El pago ordenado por los arbitros de las obras adicionales no aprobadas por la Contralora constituye, en la prctica, una derogacin de una norma imperativa. E 3

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