El Neo constitucionalismo

La corriente que guio la construccin de la institucionalidad a partir de la Asamblea constituyente del 2008 estuvo guiada bajo los parmetros del neo constitucionalismo. Corriente de pensamiento bajo la cual se puso en prctica el desarrollo de un nuevo aparato institucional cada vez ms vinculados bajo la figura del presidente, La Asamblea Constituyente fue la antesala del hiperpresidencialismo en el Ecuador, manteniendo la corriente regional y amplindola con los rasgos propios de la realidad ecuatoriana. Al inicio del trabajo se analiza la definicin del Neo constitucionalismo y sus caractersticas principales. El Neo constitucionalismo. La divisin de poderes es la base de todo el orden poltico institucional iniciado en la modernidad, cuyo terico Montesquieu planteo en su magnfica obra poltica el Espritu de las Leyes, La formulacin ms extendida de la teora de la divisin o separacin de poderes corresponde a la realizada por Montesquieu. De acuerdo con la filosofa de Montesquieu, en todo Estado es posible encontrar tres clases de poderes: "[...] El poder legislativo, el poder ejecutivo de los asuntos que dependen del derecho de gentes y el poder ejecutivo de los que dependen del derecho civil", a este ltimo tambin lo denomina judicial. Mediante el poder legislativo, el prncipe o el magistrado promulgan leyes transitorias o definitivas y enmienda o deroga las leyes existentes. En el caso del poder ejecutivo, este dispone de la guerra o la paz, se ocupa de las relaciones exteriores y de establecer la seguridad pblica. El poder judicial castiga los delitos o juzga las diferencias entre particulares. Estos distintos poderes, dentro de este esquema, pueden ser ejercidos por la misma persona o cuerpo o no. En el caso de darse la primera posibilidad, no hay libertad. Para que la libertad impregne el proceso poltico es necesario un gobierno tal, que ningn ciudadano pueda temer a otro. Y para ello deben atribuirse los distintos poderes a distintos rganos. Estos distintos poderes, dentro de este esquema, pueden ser ejercidos por la misma persona o cuerpo o no. En el caso de darse la primera posibilidad, no hay libertad. Para que la libertad impregne el proceso poltico es necesario un gobierno tal, que ningn ciudadano pueda temer a otro. Y para ello deben atribuirse los distintos poderes a distintos rganos. "Todo estara perdido si el mismo hombre, el mismo cuerpo de personas principales, los hombres o el pueblo, ejerciera los tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones pblicas y el de juzgar los delitos o las diferencias entre los particulares El objetivo del pensamiento poltico de Montesquieu, expresado en el Espritu de las leyes, es elaborar una fsica de las sociedades humanas. Su modelo, tanto en contenido como metodologa, est ms en la lnea de lo experimental que lo especulativo. Adopta el anlisis histrico, basado en la comparacin; arranca de los hechos, observando sus variaciones para extraer de ellas leyes. En esta obra se nos ofrece, adems de la descripcin de las idiosincrasias nacionales, las diversas formas de gobierno y sus fundamentos, as como los condicionantes histricos e, incluso, climticos de stos, elabor un novedoso enfoque de las leyes, los hechos sociales y la poltica: se desvanes la clsica oposicin entre las tesis iusnaturalistas y escpticas, que atribuan el fundamento de las leyes a la arbitrariedad de los legisladores: consideraba ms

bien que las leyes proceden de relaciones necesarias derivadas de la naturaleza de las cosas y las relaciones sociales, de forma que no slo se opuso a la separacin entre ley natural y ley positiva sino que consideraba que son complementarias. El surgimiento del Estado en base a este ordenamiento institucional tiene como objetivo garantizar la seguridad y el libre ejercicio de los derechos de las personas. Es por ello que es el Estado el obligado a dar a los ciudadanos las garantas para la prctica de la libertad, por ello la libertad de los hombres dada por el Estado es una garanta poltica y no jurdica por el simple hecho que la formacin del Estado y su institucionalidad es de carcter poltico y no jurdico. Este es un planteamiento principal en la teora de Montesquieu indispensable para entender la corriente del neoconstiotucionalismo. Otro punto relevante dirigido a la comprensin del neo constitucionalismo es ubicar donde la soberana se encuentra. En las teoras iusnaturalistas, sobre todo en la teora rousseauniana el poder soberano radica en el pueblo, que e puede darse el poder cuando dese (...) y ejrcelo en cualquier momento) constituyendo un unidad poltica en sin misma. La soberana es inalienable e indivisible. Si el pueblo dejase en ma-nos de unos representantes la capacidad de decidir por l, en ese momento perdera su libertad. En consecuencia, el pacto que dio origen al cuerpo po-ltico habra sido roto, los particulares estaran legitimados para defender sus propios intereses al margen de la voluntad general, y la comunidad se habra disuelto. Por eso la soberana es inalienable. Adems, dado que la voluntad general es una (de lo contrario no estara-mos ante la voluntad general, sino ante voluntades particulares, aun cuando representasen a una mayora de individuos), la soberana es indivisible. Por esta razn, Rousseau, frente a Locke y a Montesquieu, rechaza la divisin de poderes. El poder legislativo y el poder ejecutivo no pueden ser indepen-dientes. El poder legislativo es el nico poder soberano. El poder ejecutivo, que reside en el gobierno, debe limitarse a administrar lo establecido por el legislativo; esto es, a hacer cumplir la ley. La voluntad general hace las leyes pero no puede ejecutarlas, ya que ejecutarlas consiste en una serie de disposiciones que afectan a individuos o acciones concretas, mientras que las leyes son, operan por igual sobre todo el cuerpo po-ltico. Es necesaria, pues, una institucin que encarne el poder ejecutivo: el gobierno. Al gobierno le compete una funcin meramente administrativa, al servicio del soberano. Y as como no es tarea del poder legislativo gobernar, tampoco es tarea del ejecutivo crear leyes, sino acatarlas y hacerlas cumplir. Idea que en el constitucionalismo europeo no tuvo acogida, y que a principios del siglo IX degenero en un pensamiento contrarrevolucionario, en respuesta al pensamiento revolucionario de la Revolucin Francesa, ya que con la soberana radicada en el ente poltico llamado el pueblo, exista el peligro real de la radicalizacin del proceso revolucionario, creando nuevos escenarios. Por ello este pensamiento contra revolucionario fue una respuesta para implementar un nuevo orden de carcter moderado que obligaba a encontrar un nuevo ncleo de poder garantice un espacio de poder estable manteniendo a raya la lucha poltica entre intereses particulares y la soberana radicada en el pueblo. Hegel es quien plasmara de mejor manera la necesidad de la construccin de una constitucin estatal, y con ello la creacin de la soberana estatal, es decir que con la constitucin del Estado la soberana del pueblo ser absorbida por el Estado, absorbe la libertad individual y la hace libertad dentro del Estado. Es por ello la necesidad de la Constitucin del Estado que contenga los principios jurdicos que organizan la institucionalidad del Estado y las relaciones que entre ellos debe

existir, inaugurando de esta forma el Estado de Derecho, cerrando de esta forma todo intento revolucionario que pretende depositar la soberana en el pueblo. Para Estado cada Estado es un todo tico y representa una universalidad dentro del territorio, el Estado es una particularidad orgnica de naturaleza tica constituida por las articulaciones y divisiones necesarias. Estas articulaciones son las diversas fuerzas particulares que colaboran libremente a configurarlo como un todo orgnico. Por ello Hegel considera el Estado como el resultado de un sistema de diversas ocupaciones, en el que convergen distintas particularidades sociales que son las que le dan la existencia y su carcter universal. A consideracin de varios autores Hegel. Ahora que el Estado es el depositario de la soberana la discusin subsiguiente planteo en donde ejerca el Estado su soberana en el poder Legislativo o en el Poder Ejecutivo, las corrientes europeas, sobre todo la francesa y la inglesa dieron prioridad al poder Legislativo como el depositario de la Soberana al ser este el espacio de discusin y representacin de los intereses generales del pueblo. La tendencia sufri un cambio radical a partir de la dcada de los 20 del siglo anterior, el ascenso de ideologas fascistas fueron acompaadas en la teora poltica por el planteamiento de Karl Schmitt, teoras que cuestionan el sistema democrtico parlamentario en favor del ejecutivo, convirtindolo en nico representante del Estado. Schmitt plantea la formacin de un Estado fuerte y unitario bajo la figura del lder jefe del Estado, siendo esta la nica va de fortalecimiento estatal. Para Schmitt la crisis que se vive de la representacin partidaria y en el parlamento lleva el peligro intrnseco de arrastra la Constitucin. Por ello al ser la figura del lder del Estado (Gran Canciller) la fuerza representativa del Estado la Constitucin poda y deba seguir viviendo. Schmitt denuncia la falta de funcionalidad del Estado democrtico parlamentario sealando como culpables, tanto a los partidos polticos como a la asamblea, de las crisis polticas. Como se pude deducir de este planteamiento, Schmitt plantea el debate de la representatividad poltica. Para l la representatividad no est ligada necesariamente a la idea de la democracia parlamentaria donde siempre existe el peligro de que fuerzas sociales condzcanla voluntad del pueblo y esta perjudique sus intereses, es por ello que el pueblo sea capaz de diferencia al amigo y al enemigo para poder guiar de mejor forma su futuro. Otro punto sustancial en la teora de Schmitt en la representacin espiritual en la que el pueblo adquiere existencia nicamente en la esfera pblica a travs de la aprobacin (vitoreo) o desaprobaciones (abucheo) del lder, esta argumentacin rompe con el sistema democrtico de las elecciones populares y construye un modelo descontente que va desde el lder al pueblo. El pueblo existe nicamente como masa y expresa su existencia dentro de la misma masa con el apoyo o reprobacin del lder, fuera de ella no existe. Ya nicamente existe el lder de esto se desprende una corriente que se la puede denominar del desicionismo que conducen al hiperpresidencialismo, ya que es nicamente la voluntad y decisin del lder las acciones emprendidas por el Estado. A esta situacin la podremos dominar de exceptocracia Este planteamiento fue de gran influencia en los procesos polticos alternativos de Amrica Latina y su vinculacin no con el presidencialismo e hiperpresidencialismo Frente al planteamiento de Schmitt aparece como respuesta el pensamiento democrtico de Kelsen, el cual, es uno de los adalides del sistema poltico donde el poder ser el resultado del equilibrio de poderes, abogando para la constitucin de un sistema poltico democrtico, en el cual la norma constitucional es el fundamento admisible en la democracia. La constitucin segn Pensel debe ser republicana, al ser resultado de la divisin de poderes, plural, al no

depender de ningn particular, sin dueo, adems deber ser el resultado del acuerdo de varios sectores sociales al ver reflejado parte de sus intereses en el misma pues es capaz de mediar de componer y de representar la pluralidad de todas las fuerzas y poderes que la han conformado. Evidentemente el planteamiento de Schmitt y de Kelsen son planteamientos totalmente discordantes y opuestos al optar por el presidencialismo y el parlamentarismo, entre una democracia liberal y un conservadurismo catlico, respectivamente. Como ferviente crtico de la democracia liberal, Schmitt aduce que sta se enfrenta con una contradiccin que impide la presencia de un verdadero mandato poltico: se basa en el contrasentido de que el poder se administre a travs de un pluralismo de opiniones, cuando el poder en su esencia y en la prctica, siempre debe arribar a una decisin homognea y excluyente. En los hechos, el pluralismo fragmenta y reduce as al Estado a un mero servicio de intereses individualistas. Especficamente, Schmitt trataba de separar su visin de "Estado total" (conformada bajo la combinacin de institucin, pueblo y movimiento) frente a los particularismos empresarial-capitalista y proletario-bolchevique, que fijaban su accin mediante el inters fragmentario del grupo o de la Clase. Para Schmitt la poltica anticipa, delimita y se muestra exterior al Estado, debido a que no elimina el presupuesto de la polmica entre "amigo" y "enemigo" (Schmitt, 1985b). Esto es, la resolucin del conflicto sobre la titularidad del representante soberano debe generar una homogeneidad sustancial que comienza a convertir en irrelevante al concepto democrtico en su forma liberal. El poder no se comparte y debe ser conservado a partir de un ordenamiento eficaz. No obstante, en contrapartida a dicha postura de Schmitt, Kelsen afirma que la democracia moderna preferentemente se sustenta con el trabajo normativo del Parlamento, en tanto pluralidad representativa del poder. La voluntad estatal tambin debe ser alimentada por el sufragio universal, el principio de mayora, el ya referido ejercicio de la representacin soberana del Parlamento. Esto es, ni el Parlamento ni mucho menos el titular de cualquier Poder Ejecutivo son un fin en s mismos, ya que de serio, estaran convirtindose en dictadores; por lo tanto, deben ser slo un instrumento para garantizar que las libertades pblicas y la democracia culminen en el funcionamiento correcto del Estado y la Constitucin conforme a las normas jurdicas vigentes, aun cuando su naturaleza y problemticas, tanto en su planteamiento y resolucin final, fueran de origen poltico. Es por ello que Kelsen apoya su tesis del control de una representacin dictatorial sobre los tribunales de revisin constitucional, en la medida que stos permitan anular al voluntarismo decisionista conservador que permeaba al pensamiento schmittiano de una supuesta representacin nacional Siguiendo en esta misma lnea expositiva, es evidente que la visin democrtica de Kelsen debe mucho de su inspiracin a la experiencia estadounidense del sistema de pesos y contrapesos, en donde la Suprema Corte de Justicia posee facultades interpretativas sobre la aplicacin constitucional de las leyes hechas por los rdenes locales de la judicatura y por el propio Parlamento. "La democracia sin control no puede durar" (Kelsen, 1980). Ante esta idea, Schmitt presenta un argumento que ir en contra de la fragmentacin del poder soberano, arguyendo que la tesis sobre la separacin y equilibrio de funciones entre los poderes en el fondo siempre ha tendido a propiciar mayor inestabilidad poltica, en tanto que se fija una disputa acerca de cul ser la frmula correcta para que unas y otras instancias se

anulen mutuamente, sin por ello crear las bases de una crisis poltica sobre quin es el titular representante de la soberana. Siguiendo a su vena de inspiracin hobbesiana, Schmitt asume la idea de que un control soberano debe ser absoluto e indivisible, mxime cuando se proclaman situaciones de excepcin, recordando as a las viejas instituciones romanas que admitan en la dictadura una salida consistente y clara en torno al lder plebiscitario escogido por la representacin popular y facultado con plenos poderes que deban ser retornados una vez regresados a la normalidad. En este sentido, Schmitt observa en el Poder Ejecutivo a una instancia que puede convertirse en neutral, mediadora, reguladora y tutelar de los derechos polticos del Estado. El Constitucionalismo A partir del planteamiento de Roseau se desprende el hecho la creacin de una sociedad poltica mediante la reunin y el consenso de todos los constituyentes para garantizar as su seguridad, su vida y la propiedad, para ello debe transformar la fuerza natural en derecho y para ello se requiere un contrato. A partir de esto Javier Prez Royo nos dice que el poder no es un hecho natural sino un producto un producto artificial que debe ser constituido, adems, de una manera que garantice la igualdad y la consiguiente libertad personal. La transformacin de la fuerza en derecho realizada mediante el contrario y la formulacin jurdica es la Constitucin Poltica del Estado, que debe producir normas jurdicas a la cual los individuos debemos adecuarnos. El constitucionalismo por tanto es el resultado de la construccin del Estado de Derecho. Las constituciones estn constituidas por una parte dogmtica y una parte orgnica. La parte dogmtica, es la declaracin de principios y de derechos en la cual contiene las siguientes caractersticas: Se expresa las aspiraciones del pas, una visin del futuro, el deber ser de la nacin, los objetivos nacionales permanentes, la identificacin de una utopa colectiva. La declaracin de principios y derechos de los ciudadanos. Las garantas para el respeto y el cumplimiento de los principios se desglosar en las leyes sectoriales respectivas y no en la constitucin La Constitucin para su aplicacin necesita de leyes secundarias, es decir no es de aplicacin directa

Mientras que en la parte orgnica se plasma la organizacin del poder y la determinacin de las instituciones con sus respectivas atribuciones y cuenta con las siguientes caractersticas: Se organiza el poder, creando las instituciones del Estado: Ejecutivo, Legislativo, Judicial. Se establece sus competencias y la separacin de las mismas. En la determinacin de funciones del Estado se da prioridad al proceso de construccin poltica del Estado. El poder estar en el Legislativo y el Ejecutivo La Funcin Judicial depender en su trabajo de las funciones que aprueban la ley. La administracin de justicia se realizar por los jueces competentes. El poder es fundamentalmente un hecho poltico y no jurdico.

El Legislativo y el Ejecutivo, en cuanta representacin poltica del pueblo tiene la atribucin de la aprobacin de la ley. La interpretacin de la ley y de la Constitucin es atribucin exclusiva del Legislativo.

Neo constitucionalismo. El neo constitucionalismo pretende explicar un conjunto de textos constitucionales que comienzan a surgir despus de la segunda Guerra Mundial, sobre todo a partir de los aos setenta del siglo XX. Se trata de constituciones que no se limitan a establecer competencias o a separar a los poderes pblicos, sino que contienen altos niveles de normas materiales o sustantivas que condicionan la actuacin del Estado por medio de la ordenacin de ciertos fines y objetivos. El neo constitucionalismo, entendido como el trmino o concepto que explica un fenmeno relativamente actual en el Estado constitucional contemporneo, parece contar cada da con ms seguidores, sobre todo en el mbito de la cultura jurdica italiana y espaola, as como en diversos pases de Amrica Latina. en el conjunto de fenmenos que abarca el neo constitucionalismo consiste en desarrollos tericos novedosos, los cuales parten de los textos constitucionales fuertemente sustantivos y de la prctica jurisprudencial recin enunciada, pero tambin suponen aportaciones de frontera que contribuyen no solamente a explicar un fenmeno jurdico, sino incluso a crearlo. Luigi Ferrajoli argumenta que la ciencia jurdica no tiene una funcin meramente contemplativa de su objeto de estudio, sino que contribuye de forma decisiva a crearlo y, en este sentido, se constituye como una especie de meta-garanta del ordenamiento jurdico en su conjunto. La ciencia jurdica, nos dice Ferrajoli, puede concebirse hoy en da como una meta-garanta en relacin con las garantas jurdicas eventualmente inoperantes, ineficaces o carentes, que acta mediante la verificacin y la censura externas del derecho invlido o incompleto El neo constitucionalismo presenta las siguientes novedades: Definicin de Carbonell aparca como imprecisa e inconcreta sin embargo representa un avance importante en el reconocimiento de los derechos y garantas de las personas reconocidos en la constitucin y limita los poderes del Estado con relacin a los derechos humanos Aade normas materiales o sustantivas que condicionan la actuacin del Estado por medio de ciertos fines y objetivos. 3. Supone un marco renovado de relaciones entre el Estado y los ciudadanos muy renovado. Desplazamiento del poder poltico sobre la base de la intencin de despolitizar el poder, dndole una solucin tcnica jurdica del nuevo rol de los jueces constitucionales. Generando una explosin de actividad judicial. El activismo judicial tiende sustituir plenamente al parlamento. No solo explica fenmenos jurdicos sino tambin los crea. (Const. Art. 436,) Tiende a favorecer al presidencialismo frente al parlamentarismo. La funcin Judicial no tiene competencia de crear la ley, esta es funcin exclusiva del Parlamento.

El constitucionalismo como modo de reajuste o escapatoria de procesos difciles de sobrevivencia que pretenda buscar salidas fuera de las instituciones polticas. Las normas constitucionales dejan impregnado a todo el ordenamiento jurdico.

Peligros del neo constitucionalismo Desplaza espacios del poder poltico, altera bases democrticas de las instituciones del Estado y genera activismo judicial. No representa novedad alguna de frente al avance histrico del reconocimiento de los derechos fundamentales Pretende desplazar el espacio poder poltico del Parlamento y Ejecutivo a un activismo Judicial. Pretende hacer de la Constitucin el cuerpo normativo mximo, vinclate y de aplicacin inmediata Beneficia al Ejecutivo, reforzando el Hiperpresidencialismo Favorece la concentracin de poder, la des institucionalidad y a inseguridad jurdica. Ha facilitado el rebrote del populismo y el autoritarismo

Debate sobre constitucin y soberana

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Neo constitucionalismo y Teora sobre la democracia

Javier Llumiquinga Noveno Semestre