El derecho a la identidad personal: manifestaciones y perspectivas *Paula Siverino Bavio Introduccin Sin duda, pocos temas son tan

actuales y capaces de despertar profundas reflexiones y polmicas, como los relacionados con la identidad. Sin embargo, pese al creciente inters y produccin acadmica generado en torno a este derecho en el Derecho Comparado, en el Per es un tema an muy novedoso y poco abordado por los operadores del Derecho1. En esta ocasin intentaremos una delimitacin conceptual del derecho a la identidad partiendo de la relacin entre libertad-dignidad-identidad, fijando claramente la distincin entre identidad e identificacin y su relacin con el derecho al nombre, para pasar luego a abordar distintos aspectos del derecho a la identidad. Cabe sealar que nos limitaremos a lo relativo al derecho a la identidad personal, sin entrar en consideraciones sobre identidades colectivas. As las cosas podra decirse que entre las manifestaciones del derecho a la identidad personal encontramos: aquellas referidas a: - Las vinculadas a la identidad gentica, esto incluye situaciones de diversa ndole a saber: a) las relativas a la identificacin del recin nacido y del binomo madre-hijo. b) el derecho a contar con una identificacin legal (partida de nacimiento, documento nacional de identidad/pasaporte); c ) las relativas al esclarecimiento de la filiacin extramatrimonial y el derecho al nombre del nio; d) la tutela de la identidad gentica en relacin con la integridad, la confidencialidad y la autodeterminacin informativa, que incluira las prohibiciones relacionadas con las modificaciones no consentidas o no seguras del patrimonio gentico; d) la identidad gentica relacionada con la definicin del ser humano y la tutela de las instancias tempranas del desarrollo embrionario; e) la manipulacin gentica relacionada con la clonacin reproductiva; f) el derecho a la identidad del menor nacido de una inseminacin artificial heterloga; d) identidad gentica y derecho a la verdad. - Los planteos relativos a la identidad sexual de personas transgnero. - Los problemas relacionados con el falseamiento/usurpacin de identidad a travs del uso de perfiles en redes sociales. No es la intencin de este artculo desarrollar exhaustivamente ni mucho menos agotar la discusin sobre los supuestos abordados. Las limitaciones de espacio nos obligan a pasar por un rpido, pero creemos, necesario, paneo sobre algunos de los tpicos ms relevantes. Establecido lo cual pasaremos al tratamiento de los aspectos tericos del derecho a la identidad para retomar luego un abordaje sinttico de las manifestaciones del derecho a la identidad.
*Abogada, Profesora titular de Derecho Civil I y de Biotica en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Directora Del Observatorio de Biotica y Derecho, PUCP. psiverino@pucp.pe **Este artculo h sido publicado en SIVERINO BAVIO, Paula. El derecho a La identidad personal, manifestaciones y perspectivas en AAVV, Los derechos fundamentales. Estudio de los derechos constitucionales desde ls diversas especialidades del Derecho. Lima, Gaceta Jurdica, 2010, pp. 57-81 1 Ello pese a que curiosamente, una obra decisiva para el desarrollo terico y jurisprudencial sobre el derecho a la identidad en Latinoamerica (Derecho a la identidad, Astrea, Bs As, 1992) fue escrita por un jurista peruano, el Profesor Carlos Fernandez Sessarego.

1. Aspectos generales 1.1 Identidad y Libertad La libertad es el tipo de insercin del hombre en el mundo, lo que lo diferencia de las cosas, los animales. Siguiendo a Fernndez Sessarego, el hombre no tiene ni deja de tener libertad sino que es libertad; sta resulta de la situacin ontolgica de quien existe desde el ser ya que la existencia implica libertad. El hombre como ser libre que elige estimando adquiere el rango de persona humana. La persona es existencia desplegada en el tiempo, que desarrolla su vida en comunidad para, utilizando cosas del mundo, realizar su intransferible y nico proyecto personal. La persona es un sujeto proyectivo que hace su vida a cada instante. En definitiva, el hombre es libertad que se proyecta.2 Y en este permanente devenir se crea se limita y delimita, se define, se vuelve visible, histrico, nico e irrepetible; se vuelve quien es, s mismo y no otro. Un ser y por tanto una identidad. El hombre est destinado a ser libre y valorativo y el producto que se sigue de su libertad es su identidad en cuanto expresin de su devenir. Es esta capacidad del hombre de autoconstruirse estimando lo que lo define como ser verdaderamente humano, el basamento de su dignidad, valor fundante de todos sus derechos. As lo reconocen las declaraciones universales, los pactos regionales, las constituciones de los estados, sus cdigos civiles. La particularidad del ser de la especie humana consiste en tener que realizarse, en tener que elaborar su propio e intransferible ser personal, slo la muerte es el lmite de la existencia, porque sta acaba donde no hay ms posibilidad de proyeccin.3 4 La identidad del ser humano presupone un complejo de elementos vinculados entre s, de los cuales algunos son de carcter predominantemente espiritual, psicolgico, o somtico, mientras que otros son de diversa ndole, ya sea cultural, ideolgica, los que perfilan el ser uno mismo. La identidad constituye la experiencia que hace posible que una persona pueda decir yo al referirse a un centro organizador activo de la estructura de todas mis actitudes reales y potenciales, la que se va forjando en el tiempo5. Identidad es la calidad de lo idntico, la relacin entre cosas idnticas y la circunstancia de ser efectivamente la persona que se dice ser; lo que est en juego en la constitucin de la identidad es una diferenciacin ante un diferente.6 Por este motivo se ha dicho que el derecho a la identidad es el derecho a ser quien se es, es un derecho a la propia biografa.7 Pero a la vez, y fundamentalmente es el derecho a ser percibido y reconocido por el otro como quien se es, porque as como toda la vida del ser humano est dirigida a autoconstruirse, configurando en el proceso una identidad, no es una identidad a puertas cerradas, as como la libertad de pensamiento, perdera su sentido de quedar limitada al fuero ntimo. Porque la existencia es adems co-existencia, es ser-en-si, ser-en-los-otros y ser-en-el-mundo.
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FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El derecho como libertad. 2a ed. Lima: Universidad de Lima, 1994, p. 73 y Derecho y persona. 3a ed. Lima, Grijley, 1998, p 99. En este caso Fernndez Sessarego distingue entre libertad ontolgica (libertad como calidad del ser) y libertad fenomnica (como posiblidad de hacer). 3 No abordaremos la discusin en esta ocasin acerca de si las extremas e irreversible limitaciones de las posibilidades de proyecctn vital justifican la opocin de exigir morir. 4 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El derecho como libertad. 2a ed. Lima: Universidad de Lima, 1994, p.73. y Derecho a la identidad, Astrea, 1992. 5 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Apuntes sobre el derecho a la identidad sexual. JA, 1999-IV- p.889. 6 LAMAS Marta, Cuerpo e identidad en Gnero e Identidad ARAGON, LEON, VIVEROS, Comp. TM editores, Uniandes,UN Facultad de Ciencias Humanas, Bogot, 1995, p.63 7 FIGUEROA YAEZ. Informacin gentica y derecho a la identidad personal, en Biotica y Gentica . BERGEL- CANT Coord. Bs As, Ciudad Argentina, 2000, p.

Tal como sealda De Cupis, la identidad personal, cabe decir el ser en s mismo con los propios caracteres y acciones, constituyendo la misma verdad de la persona, no puede en s y de por s ser destruida, porque la verdad, por ser la verdad, no puede ser eliminada(...)Ser s mismo significa serlo tambin aparentemente, tambin en el conocimiento y opinin de los dems; significa serlo socialmente8. Por eso entendemos que el derecho a la identidad es ni ms ni menos que el derecho a ser uno mismo y a ser percibido por los dems como quien se es; en otras palabras el derecho a la proyeccin y reconocimiento de la autoconstruccin personal. Como se sealaba, el elemento esencial de la identidad es la autoconstruccin; la identidad emana, es conformada por las caractersticas de una persona, todas y cada una de ellas no como una simple sumatoria, sino como un todo inseparable que da vida al individuo, lo hace visible, real y lo integra al mundo. Nadie ms que el propio existente puede darse a s mismo una identidad, trabajo que ocupa toda la vida. Esto excluye la posibilidad que una identidad pueda forzarse o imponerse, ya que al reflejar un proceso interno aquello que no emane del propio individuo no formar parte de l y ser la exclusin de lo que el sujeto considera extrao a s lo que delimitar su identidad. Negar a un individuo el reconocimiento de su identidad personal, de aquella que ha configurado a lo largo de los aos, del proyecto que ha elegido para s, es una violacin gravsima a sus derechos ms elementales. En este sentido, ilustra con claridad el rango primersimo del derecho a la identidad el tratamiento expreso que el mismo recibe en la Convencin Europea sobre Biotica y Derechos Humanos; el Convenio en su art 1 obliga a los estados partes a proteger la dignidad e identidad de todo ser humano. A propsito de este articulo, el recordado profesor Germn Bidart Campos manifiesta [que] es elocuente esta asociacin entre dignidad e identidad para que [el] bienestar no configure una teorizacin abstracta sino que se dirija bien concretamente a su particularizacin en cada ser humano en cada circunstancia en que l se encuentre, conforme a lo que su dignidad y su identidad requiere para ese caso en las circunstancias propias9. 1.2 Aspectos del derecho a la identidad Seala Fernndez Sessarego que, desde su desarrollo jurisprudencial y doctrinario especialmente en Italia, el derecho a la identidad, pese a ser una realidad unitaria, ha distinguido dos vertientes: dinmica y esttica. El aspecto esttico tiene que ver con los signos distintivos y la condicin legal o registral del sujeto, que son los primeros que se hacen visibles a la percepcin (nombre, pseudnimo, imagen, caractersticas fsicas) y el dinmico, que es definido como el conjunto de caractersticas y rasgos de ndole cultural, moral, psicolgica de la persona, su vertiente y patrimonio espiritual,10 su personalidad. Si bien coincido con reconocer las bondades de dicha clasificacin, me permito aqu anotar cmo existen hoy algunos elementos que convendra tomar en cuenta para, por lo menos, analizar la conveniencia de seguir utilizando las categoras antes mencionadas sin siquiera pensar en eventualmente introducir algn matiz al respecto.

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DE CUPIS; Adriano. Diritti de la personalit.T II 2 ed. , Milano Giuffr, 1982. p.3

BIDART CAMPOS, Germn. Por un derecho al bienestar de la persona; IV Jornadas Latinoamericanas de Bioetica, Bs As 4-6 de noviembre de 1998 ; Mar del Plata ;Suarez ; 1998, p.3. 10 FERNANDEZ SESSAREGO, Nuevas tendencias en el derecho de las personas. Lima, Universidad de Lima, 1990, p.220.

En esta lnea de pensamiento habra que considerar en primer lugar que segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, esttico refiere a (lo) que permanece en un mismo estado sin mudanza de l11. Desde este entendimiento, sera factible cuestionar si el aspecto llamado esttico es tal, dado que la imagen, caractersticas fsicas, pseudnimo, estado civil, son esencial y fcilmente variables y si en cambio no sera posible atribuir este carcter esttico a los signos visibles elegidos para identificar, esta ltima actividad de suyo, esttica o mejor dicho, estatificante, como veremos ms adelante. La discusin no es banal. Sentencias judiciales denegatorias del reconocimiento del derecho a la identidad y la adecuacin de nombre y sexo de personas transexuales se han basado en el carcter esttico de ciertos aspectos de la identidad12 . As, vemos que el nombre presenta claras limitaciones para su modificacin, pero la propia ley contempla situaciones en la que sta es admitida. El pseudnimo, estado civil, caractersticas fsicas, imagen, etc.) son bsicamente modificables. En lo que respecta el sexo el tema es menos simple. Hoy en da es ampliamente reconocido que el sexo est conformado por varios elementos (cromosmico, gonadal, hormonal, genital o anatmico, psicosocial y registral o legal), conformando una realidad compleja, en la que si bien pueden presentarse discordancias entre los distintos estamentos (configurando estados intersexuales de origen cromosmico [sndrome de Tyler, Klinnefelter, etc.] gonadal u hormonal o psicolgicos (disforia de gnero/ transexualidad) el individuo responde, por el principio de unidad del sexo, a una realidad sexual unitaria en la que l mismo se ubica desde su profunda vivencia existencial. Compartimos la opinin de Fernandez Sessarego en tanto que los elementos del sexo no son estables, por lo que debera descalificarse una concepcin esttica de la sexualidad. Sin embargo, y tal como se sealaba anteriormente, numerosas sentencias judiciales denegatorias de la posibilidad de acceder a la rectificacin registral de nombre y sexo en individuos que ya haban atravesado una intervencin de adecuacin sexual, basaron su decisin en entender que el sexo cromosmico es esttico, invariable, y que no puede determinarse una identidad contraria al dato gentico. Por lo antedicho, somos de la idea que no es esencial a la nocin de derecho a la identidad la distincin entre aspectos estticos y dinmicos de la misma y que por el contrario puede llevar a intrpretes poco rigurosos a confusiones que se tornen incluso lesivas al derecho que se busca tutelar. Ya desde otro ngulo de anlisis, vemos que el derecho a la identidad personal se nos presenta en al menos dos facetas, una interna (ser-para-si) y otra externa (ser-en-losotros y ser-en-el-mundo). En modo muy sinttico y sin pretender en modo alguno agotar los ribetes del debate sobre el tema, podemos concluir que la identidad implica ser s mismo y no otro. Esta faceta interna se manifiesta en vivencias y conductas humanas. La faceta externa involucra la dimensin coexistencial del ser humano, en la que el cuerpo, que es quien soy y desde donde soy, ocupa un primersimo lugar. La co-existencia implica intersubjetividad y heteroconstruccin. Dentro de esta faceta ubicamos al proceso de identificacin.

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Diccionario de la Real Academia Espaola, vigsima edicin, http://buscon.rae.es/draeI/http://buscon.rae.es/draeI/ 12 As el fallo de 2 Instancia Cmara Nacional Criminal y Correcional, sentecia del 29/7/66, publicado en La Ley 1975-A-123; sentencia de 1. Instancia Civil Capital, Juzgado Nro. 14 sentecia del 24/9/74, publicado en La Ley,1975-A-479,entre otros.

Y es en orden a la heteroconstruccin donde cobra vital importancia distinguir entre identidad e identificacin, entendiendo a esta ltima como un proceso especfico, participante de la faceta externa de la identidad y evitando as reducir la nocin de identidad a la de identificacin. Creemos que es til delimitar con la mayor precisin posible la nocin de identificacin, y que es factible preguntarse si es exacta la asimilacin de sta a faceta llamada esttica de la identidad, y si en ca mbio no tendra un carcter distinto y un grado de tutela y flexibilidad diverso a la identidad propiamente dicha. Es preciso aclarar que a los efectos de esta exposicin consideraremos el trmino identificacin en relacin con la funcin de tutela del inters pblico, sin entrar en el examen de los procesos identificatorios de conformacin de la psiquis13, lo cual excedera ampliamente los mrgenes de este trabajo. 1.3 La Identificacin Identificar, segn el Diccionario de la Real Academia significa 1.- Hacer que dos cosas o ms en realidad distintas aparezcan y se consideren como una misma. 2.Reconocer si una persona o cosa es la misma que se supone o se busca.- 4. Dar los datos personales necesarios para ser reconocidos. La identificacin es posterior a la identidad, necesariamente posterior, ya que no puede identificarse lo que no existe. Dicho de otra manera, no debe confundirse el derecho fundamental a la identidad, con los signos visibles tenidos en cuenta a fin de establecer una identificacin. El asiento documental donde constan los datos personales plasmados para identificar, no confiere una identidad sino que simplemente, en un momento dado, frente a los datos que se le ofrecen y segn criterios establecidos, delimita y plasma los rasgos que como evidentes, se le presentan. El proceso de identificacin reconoce lo que es. Una persona por el solo hecho de serlo, de existir, posee una identidad, y conforme se atraviesan distintas etapas de la vida hay rasgos que pueden presentarse como ms evidentes que otros. Habiendo descrito con anterioridad someramente la identidad, vemos que por el contrario, la identificacin responde no a una actividad-necesidad personal (serhacer) esto es, a un devenir existencial, sino a un imperativo social, como elemento de orden y control ejercido por el Estado, que toma datos de la realidad, plasma los seleccionados, y los coteja a posteriori.. El proceso de identificacin tal como es entendido en este contexto podra ser considerado como una actividad estatal que parte de variables o criterios previamente establecidos para tomar contacto con signos distintivos perceptibles, por ejemplo caractersticas fsicas u otros datos que convenientemente registrados (sexo anatmico, nombre, estado civil, filiacin) puedan ser corroborados y segn los criterios dados, estatificar, plasmar lo que ve en un momento dado en un instrumento a tales efectos (asiento documental). Este mecanismo sintetiza lo esencial de aquello que se le presenta a los sentidos, pero lo hace desde afuera, rotula esas caractersticas que percibe segn las variables que le sirven de gua, plasmando algunos datos y descartando otros. En un intento por intentar delimitar los conceptos de identidad e identificacin, es posible vislumbrar que habra situaciones en las que stos puedan contraponerse. Encontramos al menos dos paradigmticas, en las que la identificacin no coincide con la
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Cfr.LAMAS Marta Cuerpo e identidad en Gnero e Identidad ARAGON, LEON, VIVEROS, Comp. TM editores, Uniandes,UN Facultad de Ciencias Humanas, Bogot, 1995.

verdad de vida del sujeto generado una clara violacin de su derecho a la identidad: los casos de supresin de identidad de los nios/as secuestrados en la ltima dictadura militar sustrados de sus familias y anotados bajo nombres falsos, y los de personas transgnero que son obligados a responder a una identificacin que no responde a su verdad personal. Ahora bien, ya hemos visto que pese a su carcter pblico, la identificacin no es ajena a la identidad del peticionante. Y en ello reside el derecho a que sea modificada, o mejor dicho adecuada, ya que no hacerlo implica en s mismo la violacin de un derecho, ya que la violacin del derecho a la identidad se da cuando se desfigura, se deforma la imagen que uno tiene frente a los dems esto ocurre, por ejemplo cuando se presenta al ser humano con atributos que no son propios de su personalidad, distorsionndolo. 1.4. La Identificacin como nexo social y el derecho al nombre De lo que sostenamos precedentemente se desprende que la identificacin cumple una funcin ms profunda: la de ser el nexo social de la identidad. Un elemento esencial a los fines de la identificacin es el nombre. Coincidimos con Rabinovich-Berkman, en que el nombre es un dato personal y es la simbolizacin de una autoconstruccin, a la que representa: es la expresin fontica de la identidad del existente; en otras palabras el derecho sobre el nombre es un derecho existencial, el mismo que protege los dems datos personales y con iguales caractersticas14. Y podra decirse que hay un derecho a que esos datos sean fidelignos. En aquellas situaciones en las que el pronombre pudiera no responder a la proyeccin de la autoconstruccin del sujeto, como en los casos de disforia de gnerotransexualidad y estadios intersexuales, por ejemplo, en el que el pronombre asignado no responde a la realidad de la persona y sus proyectos, el nombre se desnaturaliza, pierde su razn de ser, su calidad de atributo de la persona, su poder de configurar al individuo, deja de ser un dato personal, real, de la persona, para transformarse en el medio de violacin del derecho a la identidad; destruye la proyeccin de s que el individuo ha construido en los otros, aquel proyecto al que le dedic su vida entera; decide quitarle toda posibilidad de construirse en los otros, actuando como una suerte de interdiccin, alienndolo. Desde esta perspectiva sera posible entender que el nombre puede transformarse en un vehculo para herir el derecho a la identidad obstaculizando el ejercicio de derechos fundamentales y volviendo insostenible la vida en relacin. As tambin en los casos de sustraccin de menores y alteracin de su identidad donde la imposicin de una nueva filiacin plasmada mediante un nuevo nombre y apellido tuvo por fin despojar a los nios de sus familias, su pertenencia y su historia. Volveremos sobre este tema ms adelante. La identidad no puede otorgarse o denegase graciosamente, debe ser reconocida, ya que la construccin de la propia identidad es el trabajo que consume la vida de un individuo, la razn misma de su existencia; este derecho de autoconstruccin es un derecho primordial derecho del ser humano, se desprende de su libertad y dignidad y nuestro ordenamiento jurdico le otorga rango constitucional.

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RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo. Derecho Civil Parte General. Bs As: Astrea, 2000, p 435.

2. El derecho a la identidad en el ordenamiento jurdico peruano En la Constitucin del Per el derecho a la identidad est plasmado en el artculo 2 inciso 1 en los siguientes trminos: Toda persona tiene derecho: inciso 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar... y explicitado en uno de sus aspectos en el inciso 19 Toda persona tiene derecho a su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante intrprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad. Es en el Cdigo de los Nios y Adolescentes donde encontramos un desarrollo ms extenso de la norma sobre derecho a la identidad, en su artculo 6 El nio y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad, y en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a llevar sus apellidos. Tienen tambin el derecho al desarrollo integral de su personalidad. Es obligacin del Estado preservar la inscripcin e identidad de los nios y adolescentes, sancionando a los responsables de su alteracin, sustitucin o privacin ilegal, de conformidad con el Cdigo Penal. En caso que se produjera dicha alteracin, sustitucin o privacin el Estado restablecer la verdadera identidad mediante los mecanismos ms idneos. Cuando un nio o adolescente se encuentren involucrados como vctimas, autores, partcipes, o testigos de una infraccin, falta o delito, no se publicar su identidad ni su imagen a travs de los medios de comunicacin. A su vez, el artculo 7 trata sobre la inscripcin en el Registro del Estado Civil. Ahora bien, a pesar de la amplia frmula mediante la cual se reconoce de manera expresa el derecho a la identidad como derecho fundamental, podra discutirse si es que actualmente en el ordenamiento jurdico peruano viene otorgndose una proteccin procesal suficiente a ese derecho. As las cosas, el Cdigo Procesal Constitucional contempla en su artculo 25 que procede el hbeas corpus ante la accin u omisin que amenace o vulnere los siguientes derechos, que enunciativamente, confirman la libertad individual: 10) el derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, as como obtener el pasaporte o su renovacin dentro o fuera de la Repblica. Aqu vemos como se busca garantizar mediante un trmite sumarsimo un aspecto que se desprende del derecho a la identidad vinculado ms bien a la identificacin, tal como se explicar ms adelante en el desarrollo de este trabajo. Por otro lado, frente a los otros aspectos del derecho a la identidad, lamentablemente no encontramos mayores precisiones especficas al respecto. Es ms, el derecho a la identidad no se incluye en el artculo 37 que trata sobre los derechos pasibles de proteccin mediante amparo. Y si bien el inciso 25 de este artculo contiene una frmula residual que permitira su reclamo mediante el proceso de amparo, estara por verse si los magistrados aceptaran esta va procesal o denegara el amparo por entender que est disponible una va igualmente satisfactoria (por ejemplo, lo regulado en el Cdigo Procesal Civil, artculo 826 y concordantes, que permite la rectificacin del nombre y el sexo registral, va proceso no contencioso) para proteger al derecho a la identidad. 2.1 Derecho a la Identidad e Identidad Gentica

La nocin de identidad gentica ha cobrado con la decodificacin del genoma humano, vital importancia. Se vincula de manera estrechsima con las nociones de integridad, confidencialidad y autodeterminacin informativa, en la medida que nuestra identidad gentica consiste en un conglomerado de informacin (datos genticos) sensibles y valiosos, que deben ser protegidos, sea del conocimiento, acceso o utilizacin sin consentimiento por parte de terceros (para evitar el riesgo de la discriminacin laboral, del sistema de salud, ventajas patrimoniales indebidas, etctera). El dato gentico es definido como la informacin sobre las caractersticas hereditarias de las personas, obtenida por anlisis de cidos nucleicos u otros anlisis cientficos Declaracin Internacional sobre los Datos Genticos Humanos, artculo 2).15 Vale en este punto recordar los conceptos esgrimidos sobre identidad e integridad, que confluyen de modo particular en la llamada identidad gentica: la integridad es la caracterstica propia, el contexto corporal y funcional que como sujeto de derecho le corresponde al ser humano. Su finalidad es proteger al hombre como un todo. Mediante este derecho se determina la proteccin de la estructura corporal (integridad fsica), psicolgica y social de la persona humana. Cada persona es un ser humano nico en el que convergen informacin gentica y socializacin. La huella gentica y el genoma son parte del derecho a la identidad gentica teniendo una estrecha vinculacin con el derecho a la integridad (al trabajar con elementos biogenticas), a la dignidad (correcta aplicacin y uso) a la libertad (autodeterminacin para someterse o no a pruebas genticas) y a la intimidad (la informacin obtenida es de carcter confidencial). Este tipo de identidad es entendida por diversos autores en un doble sentido: identidad genotpica (herencia gentica) e identidad habitat.16 Cada individuo posee una configuracin gentica caracterstica. Sin embargo, la identidad de una persona no debera reducirse a sus rasgos genticos, pues en ella influyen complejos factores educativos, ambientales y personales, as como los lazos afectivos, sociales, espirituales y culturales de esa persona con otros seres humanos, y conlleva adems una dimensin de libertad17. En el mbito jurdico, la Declaracin Universal del Genoma Humano y los Derechos Humanos, en su artculo 1 establece que el genoma humano es la base de la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad intrnseca y su diversidad y es, en sentido simblico, patrimonio de la humanidad. Esta dignidad impone que no se reduzca a los individuos a sus caractersticas genticas y que se respete el carcter nico de cada uno y su diversidad (art. 2). La Declaracin pretende resguardar el derecho a la dignidad, identidad e integridad de las personas con relacin a su patrimonio gentico. En la misma lnea lo establece la Declaracin Internacional sobre los Datos Genticos Humanos (Unesco 2003). Como sealamos al inicio, podran entenderse como cuestiones vinculadas a la identidad gentica las relativas a: a) la identidad gentica relacionada con la definicin del ser humano y la tutela de las instancias tempranas del desarrollo embrionario; b) la manipulacin gentica relacionada con la clonacin reproductiva c) la identificacin del recin nacido y del binomo madre-hijo. d) el derecho a contar con una identificacin legal
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Es importante tener presente que en la actualidad hay diversos bancos de datos genticos cuya actividad no est regulada legalmente, como es la de los bancos de cordn umbilical; qu sucedera si por ejemplo una empresa de seguro mdico accediera a estas muestras de sangre, portadoras de los datos genticos de un individuo? Si bien estas cuestiones exceden el propsito de este trabajo, nos parece interesante mencionarlas al menos.
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VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Derecho Gentico, 4. Ed, Griljley, Lima, p. 207 Declaracin Internacional sobre Datos Genticos Humanos, artculo 3, Unesco,2003.

(partida de nacimiento, documento nacional de identidad/pasaporte); e) las relativas al esclarecimiento de la filiacin extramatrimonial y el derecho al nombre del nio; f) la tutela de la identidad gentica en relacin con la integridad, la confidencialidad y la autodeterminacin informativa, que incluira las prohibiciones relacionadas con las modificaciones no consentidas o no seguras del patrimonio gentico; g); el derecho a la identidad del menor nacido de una inseminacin artificial heterloga; h) identidad gentica y derecho a la verdad. Por cuestiones de espacio nos limitaremos a hacer una resea muy breve de las mismas, las que sern ampliadas en trabajos posteriores. 2.1 Identidad gentica y tutela del ser humano en las etapas tempranas del desarrollo embrionario. Sin duda uno de los debates ms complejos en los ltimos aos a nivel internacional es el relativo al estatuto ontolgico del embrin, entendiendo por ello a la discusin sobre la categorizacin jurdica18 de las etapas tempranas del desarrollo embrionario humano. Conscientes de lo actual de la polmica, pero restringidos por la extensin de este artculo, mencionaremos simplemente algunas reflexiones que se nos plantean sobre el particular. As, la embriologa ha establecido fuera de toda duda (y si quedaba alguna ellas fueron descartadas por el desarrollo de las tcnicas de fecundacin in vitro) que siendo la vida un proceso que se transmite, la unin de un vulo y un espermatozoide (reproduccin sexual) pueden dar origen a una nueva realidad vital, el cigoto, si bien no es la nica manera, ya que tambin es posible originar un ser vivo19 mediante la clonacin reproductiva (reproduccin asexual). Dado el origen de las clulas de las que procede en trminos de identidad gentica el embrin pertenece a la especie humana, pero basta este dato para dotarlo de personalidad jurdica? La tesis de la fecundacin, que entiende que estamos frente a un sujeto tutelable desde la unin del vulo y el espermatozoide, o bien desde la fusin de los proncleos, entiende que s20. Esto es negado por otras tesis, como la de la anidacin, la de la actividad cerebral, la de la viabilidad o las de la culturalizacin del no nacido21. Una cuestin interesante sostenida por la tesis de la anidacin en relacin con la identidad gentica son las objeciones de reducir al genoma humano la determinacin de la humanidad, dado que hasta el momento de la anidacin (proceso que ocurre entre el da 6 y el da 10 aproximadamente desde la fecundacin) no es posible hablar de unicidad o individualidad, ya que por ser las clulas del cigoto totipotentes hasta el estadio de mrula (da 3/4) es factible de dividirse en dos o ms partes generando dos o ms

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Vale aclarar que el debate jurdico o tico no es acerca de cundo comienza la vida, lo cual est establecido fuera de toda duda, sino en qu momento del desarrollo embrionrio humano el Derecho estima que este nuevo ser debe ser protegido, bajo qu categoria, en qu medida de tutela, y en funcin de qu argumentos. 19 Entendiendo por ser vivo a aquel organismo capaz de realizar ciertos procesos metablicos los cuales consisten en nutrirse, relacionarse , reproducirse y adaptarse. 20 VILA CORO, Mara Dolores. Introduccin a la biojurdica. Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1995, p.29 y ss. 21 FIGUEROA YAEZ, Gonzalo. El comienzo de La vida humana: El embrin como persona y como sujeto de derecho en Biotica y Derecho, BERGEL-MINSYERSKY coordinadores. Rubinzal Culzoni, Santa f, 2003 p. 284 y ss.,

individuos (gemelacin). Este fenmeno puede darse de modo inverso, puede suceder que dos o tres cigotos se fundan en uno solo.22 Asimismo es posible comprobar que la masa celular no est integrada nicamente por material biolgico que dar lugar al embrin (embrioblasto), sino que adems lo est por material biolgico que formar las membranas extracoronica, la placenta, el cordn umbilical (troflobasto; as se ha sostenido que los derivados trofoblsticos estn vivos, son humanos, estn vivos y tienen la misma composicin gentica que el feto y son expulsados al momento del nacimiento son una persona?23 Por otra parte, debe tenerse presente que antes de la anidacin alrededor del 50/70% de los vulos fecundados se pierde (sin que la mujer llegue a enterarse ya que el embarazo se produce con la anidacin) y antes de este momento es probable que el vulo fecundado degenere en un proceso embriolgico fallido (teratoma o mola hidatiforme). Hemos dicho que un ser vivo puede generarse tambin mediante un procedimiento de reproduccin asexual llamado clonacin reproductiva por transferencia nuclear. Esta prctica ha concitado el rechazo internacional ( y est prohibida en la legislacin peruana) por entender, entre otras objeciones, que atenta con el derecho a la identidad en trminos genticos, al negarle a un individuo la posibilidad de tener un cdigo gentico nico (ya que se ADN sera idntico al del donante de la clula somtica) y que ste fuera producto del pool (azar) gentico, resultando una violacin a la libertad e identidad individual en la medida que se expone a un ser a la determinacin como copia gentica de otro ser vivo. Asimismo hay predeterminaciones de la identidad gentica en el uso de tcnicas de fecundacin in vitro que se consideran ticamente reprobables tales como la seleccin del sexo (salvo para evitar enfermedades ligadas al sexo), la seleccin de caractersticas especiales; y se discuten actualmente los mrgenes de la terapia gnica24, sobre todo cuando las modificaciones del genoma son transmisibles a la descendencia, introduciendo modificaciones ya no solamente en el genoma del paciente sino alterando su descendencia, as como la legitimidad del diagnstico preimplantatorio y las condiciones del consejo gentico25. 2.2 Identidad e identificacin en la legislacin y jurisprudencia peruana Tal como se ha sealado, el aspecto del derecho a la identidad que ha suscitado hasta el momento mayor atencin, al menos en cuanto a verse traducido en un esfuerzo normativo y jurisprudencial, es el vinculado a la identificacin de las personas. Conforme hace notar la Defensora del Pueblo en su Informe 107 de Octubre de 2006, un
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LACADENA, Juan La naturaleza jurdica del hombre. Consideraciones relativas al aborto. Cuenta y Razn (Fundes ,Madrid) Nro. 10 1983, p.39 citado por MARTINEZ, STELLA MARIS. El estatuto ontolgico del embrin en Responsabilidad profesional de los mdicos tica, Biotica y Jurdica , Civil y Penal. GARAY , Oscar Coordinador, Bs As La Ley, 2002 p. 463 23 JONES, H.W. Human conception in vitro. Edited by Robert G.Edwards - Jean Purdy, 1982, p.353 citado por MARTINEZ, STELLA MARIS. El estatuto ontolgico del embrin en Responsabilidad profesional de los mdicos tica, Biotica y Jurdica , Civil y Penal. GARAY , Oscar Coordinador, Bs As La Ley, 2002 p. 463 24 Como indica Bergel en La impronta de las investigaciones dle genoma humano sobre el Derecho en Biotica y Derecho, BERGEL-MINSYERSKY coordinadores. Rubinzal Culzoni, Santa f, 2003, p 332: Las terapias gnicas pueden orientarse a : a) modificacin gentica (correccin de parte de un gen anmalo para que vuelva a funcionar); b) sustitucin gnica (cambiar un gen anmalo por uno normal); c) insercin gnica ( introducir un gen normal de foma que elabore el producto gnico necesario , dejando al mismo tiempo el gen anmalo en su sitio en la clula). 25 Cfr. ROMEO CASABONA, Carlos. Gentica y Derecho, Astrea, Bs. As, 2003. BERGEL, op.cit; SAMBRIZZI, Eduardo. Derecho y eugenesia. Editorial de la Universidad Catlica Argentina, Bs. As., 2004; ARRIBERE, Roberto y COCO Roberto. Nacer bien, consideraciones cientficas, ticas y legales del inicio de la vida. Fecunditas, Instituto de Medicina Reproductiva, 2005.

importante problema relativo a la identidad de las personas es la indocumentacin, el cual afecta cerca de un milln de personas26. De manera muy sucinta puede sealarse que en el Informe de la Defensora del Pueblo se mencionan varias barreras que el mismo sistema ha generado, o tolerado, y explicaran esta carencia, entre ellas: el cobro de tarifas legales27, una serie de trmites engorrosos e ineficientes, la destruccin de registros pblico en zonas de la sierra producto de la violencia interna de pocas pasadas. La irregularidad de los procedimientos que contraran la normativa vigente afecta principalmente a las personas de menos recursos. Se estima que cerca del 3.5% de la poblacin carece de documento nacional de identidad. Esto llev al RENIEC28 a crear en el ao 2005 el Plan Nacional de Restitucin de la Identidad29 con el objetivo de erradicar al mediano plazo la indocumentacin, principalmente de las poblaciones en situacin de vulnerabilidad. El Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la materia en los expedientes 2273-2005 (Karen Mauca Quiroz Cabanillas); 0243-2007 (Rolando Apaza Chuquitarqui);10335-2005 (Rubn Daro Mansilla San Miguel); 0518-2006 (Rubn Daro Mansilla San Miguel) y 2868-2004 (Jos Antonio Alvarez Rojas). En estos casos el examen del Colegiado se limit a las aseveraciones relativas a la relacin entre la posesin del documento nacional de identidad (elementos relativos a la identificacin) y su vinculacin al derecho a la identidad. As se ha dicho que: Se advierte que la privacin del DNI involucra, a su vez, una restriccin al derecho a la libertad de trnsito. Ello sin duda alguna, constituye el fundamento indispensable para que el derecho en mencin pueda ser por el proceso constitucional de hbeas corpus (Exp. 0243-2007 fundamento 5). El DNI tiene una doble funcin: de un lado permite que el derecho a la identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificacin precisa de su titular; y de otro constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y polticos... Como es fcil de percibir de la existencia y disposicin del DNI depende la eficacia del derecho a la identidad y de la multiplicidad de los derechos fundamentos (...) y el reconocimiento de la personalidad jurdica.( Exp. 2273-2005 PHC/TC fundamento 25). De los casos tenidos bajo examen, el caso Karen Mauca Quiroz30 resulta sin duda el ms ilustrativo sobre los parmetros manejados por los magistrados del Tribunal Constitucional al abordar las cuestiones relativas al derecho a la identidad. Volveremos sobre este caso al hablar sobre el derecho a la identidad sexual.

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[E]l nmero total de menores de 18 aos de edad que no tienen partida de nacimientos asciende a 313,500 [] y el nmero total de mayores de 18 aos de edad que no tienen DNI es 890,600 (332,400 hombres y 558,200 mujeres), lo cual da un total de 1,204,100 personas que no cuentan con alguno o algunos de los documentos de identidad que forman parte del circuito de la documentacin (Informe 107, p. 12).
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El artculo 98 de la ley 26.497 establece la gratuidad del trmite de inscripcin de los recin nacidos y la obtencin de la primera copia de la partida de nacimiento. 28 El RENIEC (Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil) fue creado en julio de 1995 con la finalidad de unificar las distintas organizaciones que se encargaban de acreditar identidad civil, siendo, hasta entonces, las municipalidades las encargadas de mantener los registros civiles respectivos. 29 Mediante Resolucin Jefatural 692-2004 de fecha 22/10/04 se cre al Comisin de Alto Nivel encargada de elaborar este Plan, el cual fue aprobado el 11 /7/05 mediante Res. Jef. 772-2005 y se lo llam Domentando a las personas indocumentadas. RENIEC estima que de 2003 al ao 2007 se habran repartido unos tres millones de DNI de manera gratuita y un milln en forma subvencionada. http://www.reniec.gob.pe/portal/Principal.jsp
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EXP. N. 2273-2005-PHC/TC Lima, Karen Mauca Quiroz Cabanillas, sentencia del Tribunal Constitucional del 20 de abril de 2006, con voto particular disidente del Juez Vergara Gotelli.

2.3 Identidad y filiacin Otra derivacin de nuestra identidad gentica es aquella vinculada con la posibilidad de determinar la filiacin. Aqu nos encontramos ante la relacin entre identidad y filiacin, ya sea relativa a la filiacin extramatrimonial como a los problemas generados por la determinacin de la filiacin producto de una fecundacin heterloga. Ya hemos dicho que el nombre es la expresin fontica de la identidad y un dato personal, que conforme el Cdigo Civil peruano se integra con los pronombres y los apellidos, en el caso del hijo matrimonial, con el primer apellido del padre y el primer apellido de la madre. En el caso de los hijos extramatrimoniales, de ser reconocido por ambos progenitores se sigue la misma regla, y en caso de ser reconocido slo por uno de los progenitores, al nio le correspondern los dos apellidos del que lo reconozca. La anterior redaccin del Cdigo Civil (artculo 21) prohiba a quien inscribiera al nio (habitualmente la mujer) denunciar el nombre de la persona con quien se haba tenido el hijo. Esta norma motiv el informe Nro. 74 de la Defensora del Pueblo31 donde se estima que la negativa a denunciar con quin se tuvo el hijo y solicitar por ende, la inscripcin del nio/a con el apellido del padre y la madre era lesivo tanto de su derecho a la identidad cuando de su derecho a la igualdad al ser discriminado por su origen (filiatorio). Lesionara la identidad en tanto que de la conformacin de su pronombre y apellidos (con los dos apellidos maternos) se deducira que es la hermana/o de quien en realidad es su madre; afectando adems el derecho a la verdad biolgica en la medida que claramente no ha sido procreado slo por su madre y tiene el derecho a conocer a sus padres. Adems, la carencia del apellido materno sealara su origen extramarital. El informe propici la modificacin del artculo 21 del Cdigo Civil a travs del artculo 1 de la ley 28.720 del 2006, el cual que actualmente seala Cuando el padre o la madre efecte separadamente la inscripcin del nacimiento del hijo nacido fuera del vnculo matrimonial, podr revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. En ese supuesto el hijo llevar el apellido del padre o la madre que lo inscribi, as como el del presunto progenitor, en este ltimo caso no establece vnculo de filiacin. Luego de la inscripcin, dentro de los treinta das el registrador, bajo responsabilidad, pondr en conocimiento del presunto progenitor tal hecho, de conformidad con el reglamento. Cuando la madre no revele la identidad del padre, podr inscribir al hijo con sus dos apellidos El informe de la Defensora entiende que la posibilidad de acudir a una accin de usurpacin (exclusin) de nombre sera proteccin suficiente de los derechos de las personas afectadas por la consignacin de su nombre en la partida de nacimiento de quien no fuera su hija/o. Asimismo tiene estrecha relacin con esta disposicin la ley 28.457 del 2005 relativa al reclamo de paternidad extramatrimonial, la cual fue cuestionada en su constitucionalidad, tal como se explicar luego. Algunos autores han propuesto distinguir entre identidad gentica e identidad filiatoria. La primera se conformara con el patrimonio gentico heredado de los progenitores biolgicos, o sea, su genoma, a travs del cual se establece la identidad propia e irrepetible de la persona. La identidad filiatoria en cambio, es un concepto

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Defensoria del Pueblo, Informe Nro.74. La afectacin de los derechos a la identidad y a la igualdad de los/las hijos/as extramatrimoniales en la inscripcin de los nacimientos, septiembre del 2003

jurdico. Es la que resulta del emplazamiento de una persona en un determinado estado de familia con relacin a quienes aparecen jurdicamente como sus padres. 32 Vale mencionar que en razn de las posibilidades abiertas por las tcnicas de fecundacin asistida, particularmente en su variante heterloga (con material gentico donado, ajeno a la pareja) en trminos procreacionales hoy debemos distinguir entre progenitores genticos (quienes aportan el material gentico, vulos o espermatozoides); la madre gestante, que puede o no ser la que aporte el vulo pero entra sin duda en la categora de madre biolgica en la medida que aloja, nutre y asegura el proceso gestacional imprescindible para el desarrollo del embrin y da a luz; los padres sociales que son quienes buscan y asumen el ejercicio de la maternidad/paternidad y los padres legales, que son aquellos emplazados en el estado de familia correspondiente. En pases que han legislado las tcnicas de fecundacin asistida (no es el caso del Per) se ha generado la controversia relativa a la tensin existente entre el derecho al anonimato del donante de material gentico, y el derecho a conocer su identidad gentica, su origen, del nio/a producto de una fecundacin heterloga. La mayora de las legislaciones vedan la posibilidad de averiguar la identidad del donante de material gentico salvo casos excepcionales donde esta informacin sea vital para conservar la vida o la salud del nio/a. En el Per, el 100% de las clnicas de fertilidad que realizan procedimientos de alta complejidad (fecundacin in vitro) tienen entre sus opciones la de recurrir tanto a esperma como a vulos de donante (pese a la cuestionable veda del artculo 7 de la Ley General de Salud), y es de considerar que mientras que la tasa de embarazo con vulos propios ronda el 20% la tasa de embarazos con vulos donados se acerca al 70%. Dado que cada vez son las mujeres, que por postergar la maternidad (la edad reproductiva ptima es entre los 18 y los 28 aos) tienen como nica opcin para lograr un embarazo el recurrir a ovocitos de donante, la realidad parece indicarnos que es un tema que habr que abordar ms temprano que tarde, considerando, por otra parte, la desorientacin biotica de la jurisprudencia producida sobre este tema.33 Alguno de los problemas vinculados con el derecho a la identidad y la determinacin de la filiacin extramatrimonial fueron abordados por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema en Agosto de 2007 a propsito del expediente N 1699-200734. La causa se origina en una demanda de la Sra. H.Q. contra el Sr. V. V. a fin de establecer la filiacin extramatrimonial de su hijo. En el expediente, que subi en consulta a la Sala mencionada, se discuti sobre la aplicacin de la ley 28.457 y su adecuacin constitucional, al determinar si la norma violaba o no los derechos a la libertad y el debido proceso. Bsicamente la norma habilita a quien tenga legtimo inters a recurrir ante un Juez de Paz Letrado para obtener una declaracin de
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ZANONNI, Eduardo. Derecho de famlia. Astrea, Bs As. 1998,p.320 citado por LEVY, Lea e IIGO, Delia, Identidad, filiacin y reproduccin humana asistida en Biotica y Derecho, BERGEL-MINSYERSKY coordinadores. Rubinzal Culzoni, Santa f, 2003, p.260. 33 Nos limitamos a mencionar dos sentencias sobre la identidad de los menores involucrados, producto de una fecundacin heterloga, con resultados totalmente reidos con el inters superior del nio: una de ellas un recurso de casacin resuelto por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la causa N 5003-2007 por sentencia del 6/5/2008. En el caso se trata de un fecundacin heterloga, donde la mujer recurre a un ovocito donado y utiliza (sin su consentimiento) el semen de su expareja, gestando y dando a luz a una nia. Al ser demandado, la ex pareja reconoce la paternidad y asume pasar alimentos. Ante este cuadro, la actual esposa del seor involucrado demanda, en representacin de su hijo menor de edad (hijo matrimonial) la impugnacin de la maternidad, por no tratarse de la madre gentica de la nia, y dado que la nica filiacin (gentica) acreditada es la del padre. Rechazado en las instancias previas, la Sala hace lugar al pedido, y ordena revocar la determinacin de la filiacin matrimonial, por no tratarse de la madre gentica. 34 Caso Horna Quevedo c. Vilchez Villalobos s/ filiacin extramatrimonial, sentencia de Corte del 13/8/06.

paternidad; el emplazado tiene 10 das desde la efectiva notificacin para oponerse, de no hacerlo, el mandato se convierte en declaracin judicial de paternidad. La oposicin suspende el mandato si el reclamado se obliga a someterse a un examen de ADN, pero en caso de transcurrir diez das sin efectuarse el estudio, se le atribuir la paternidad alegada.35 La Sala estima que en el caso es necesario realizar una ponderacin de derechos: debido proceso y libertad del requerido versus derecho al nombre y la identidad del menor involucrado, para concluir finalmente que la norma se ajusta a Derecho, ya que el aludido es libre de oponerse o no, realizarse o no el examen de ADN, prueba considerada cientficamente determinante para establecer la filiacin. En el considerando noveno expresa que el derecho a la identidad y el nombre es fundamental, el primero en ser reconocido, y en el dcimo agrega que en el Derecho moderno, la investigacin de la paternidad es permitida y amplia pues corresponde al derecho fundamental a la identidad y al nombre que tiene toda persona (...)36. 2.4 Derecho a la identidad y derecho a la verdad Por ltimo y sin pretender ms que dar un brevsimo pantallazo sobre el tema, mencionaremos el derecho a la identidad gentica y su relacin con el derecho a la verdad. Uno de los sucesos ms terribles cuyas hondas heridas se sienten hasta el da de hoy y fueron accin directa del terrorismo de Estado perpetrado por el ltimo perodo del gobierno peronista de 1973-1976 y durante la dictadura militar que tomara el poder en la Argentina en marzo de 1976 y hasta 1983, consisti en la apropiacin y supresin de identidad de nios secuestrados junto a sus padres o nacidos en centros clandestinos de detencin37. Esta circunstancia ha sido la causa que la prueba de identidad gentica tenga en la Argentina un ribete especial. Se ha dicho reiteradamente que la verdad es un derecho de la sociedad y un derecho individual. Una sociedad justa no se puede construir en base a la mentira38 tanto la Corte Suprema Argentina (CSJN Fallos 322:2139, 1990) como el Tribunal Constitucional peruano (caso Villegas Namuche exp.2488-2002 HC/TC) reconocieron el derecho a la verdad como uno de los derechos implcitos que se desprenden de la Constitucin.39

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Respecto del derecho a la libertad, la norma cuestionada determina en su artculo 1 que quien tenga legtimo inters en obtener una declaracin de paternidad puede pedir a un Juez de Paz Letrado que expida resolucin declarando la filiacin demandada. Si el emplazado no formula oposicin dentro del plazo de diez das de haber notificado vlidamente, el mandato se convertir en declaracin judicial de paternidad, mientras que en el artculo 2 se establece que la oposicin suspende el mandato si el emplazado se obliga a realizarse la prueba biolgica de ADN, dentro de los diez das siguientes (...) Si transcurridos diez das de vencido el plazo, el oponente no cumpliera con la realizacin de la prueba por causa injustificada, la oposicin ser declarada improcedente y el mandato se convertir en declaracin judicial de paternidad. Por otra part e, se evala si no hay una violacin la debido proceso, al admitirse la presentacin de una demanda de filiacin, sin la exigencia de ofrecer medio probatorio alguno que pruebe lo afirmado, siendo que el Juez debe emitir una resolucin declarando la filiacin demandada sin que se haya pasado por una etapa probatoria, generando entre las partes desigualdad de condiciones al momento de recurrir al rgano Jurisdiccional. 36 Agrega a continuacin (...) nuestro Cdigo Civil vigente, concedi tal accin en los s upuestos previstos en su artculo 402 del Cdigo Civil, el que ha sido ampliado, precisamente por la Ley 28457, para incluir como inciso 6, cuando se acredite el vnculo parental con prueba gentica o cientfica, como consecuencia del aporte de la ciencia a la probanza de la paternidad, siendo la ms utilizada la prueba denominada del ADN.
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Cfr. BERGEL-KEMELMAJER Estudio sobre el genoma humano en la Argentina en Panorama sobre la legislacin en materia de genoma humano en Amrica Latina y el Caribe, SAADA Alyda VALADS Diego, Coordinadores, UNAM Red Latinoamericana y del Caribe de Biotica, Unesco, Mxico, 2006 p.12 y ss. 38 GARAY Oscar. Derechos fundamentales de los pacientes. Ad Hoc, 2003, Bs. As. p.257. 39 GELLI, Maria Anglica. Constitucin de la Nacin Argentina, comentada y concordada, La Ley, 2001 Bs. As. p.276

Afn a esta lnea de pensamiento, el Informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos del 22 de diciembre de 1999 in re "Ellacuria S.J., Ignacio", destaca que el derecho a la verdad es un derecho de carcter colectivo que permite a la sociedad tener acceso a informacin esencial para el desarrollo de los sistemas democrticos y a la vez un derecho particular para los familiares de las vctimas, que permite una forma de reparacin, en particular, en los casos de aplicacin de leyes de amnista. Teniendo presente lo dicho en los acpites antecedentes sobre la nocin de identidad gentica as como los secuestros y supresiones de identidad de nios perpetradas en la Argentina en los aos 1973-1983, tiene lugar en el contexto de la legislacin nacional la sancin de la ley 23.511 publicada en el Boletn Oficial del 10 de julio de 1987 y reglamentada mediante Decreto Nacional Nro. 700/89 que creaba el Banco Nacional de datos Genticos (BNDG) a fin de obtener y almacenar informacin gentica que facilite la determinacin y esclarecimiento de conflictos relativos a la filiacin. El BNDG funcionaba en el servicio de inmunologa del Hospital "Carlos A. Durand", dependiente de la municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, bajo responsabilidad y Direccin Tcnica del Jefe de dicha unidad prestando sus servicios en forma gratuita40. Ms complejo ha sido el derrotero en la jurisprudencia en relacin al conflicto suscitado entre el derecho a saber (de los abuelos biolgicos) y a no saber (del nio/a nacido/a), como ejemplifican los procesos iniciados por las abuelas de madres desaparecidas que haban dado a luz en cautiverio o haban sido secuestradas con sus hijos pequeos, a fin de, una vez ubicado el nieto/a sustrado requerir se practicaran sobre l/ella los estudios de ADN para verificar su identidad, ante lo cual, los aludidos se negaban. En el polmico caso Vzquez Ferrera s/incidente de apelacin, en el marco de una querella promovida por la madre de una hija desaparecida durante 1977 y la supuesta abuela de la hija de sta, la Corte Suprema de Justicia Argentina resolvi que las medidas ordenadas en la sentencia apelada con relacin a la retencin de los documentos filiatorios de la recurrente (supuesta nieta) y la extraccin compulsiva de sangre, resultaban contrarias a derecho, por lo que corresponda su revocacin. Respecto de la extraccin de sangre, el voto mayoritario sostuvo que si la recurrente, quien era mayor de edad y capaz, no quera conocer su verdadera identidad, el Estado no poda obligarla a investigarla ni a promover las acciones judiciales destinadas a establecerlas41. 2.5 El derecho a la identidad sexual El derecho a la identidad sexual es una manifestacin del derecho a la identidad estrechamente relacionado con los derechos sexuales. La identidad sexual constituye un muy importante aspecto de la identidad personal, en la medida que la sexualidad est presente en todas las manifestaciones de la personalidad del sujeto, encontrndose en estrecha conexin con una pluralidad de derechos, como los atinentes al libre desarrollo de la personalidad, a la salud, la

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En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, se sancion en 1999 la ley 249 sobre Menores Desaparecidos, la cual crea en su art. 1 el Fondo de Reparacin Histrica de la Ciudad de Buenos Aires por la Identidad para la Localizacin y Restitucin de Nios Secuestrados y/o Nacidos en Cautiverio en Argentina destinado a solventar los gastos que demande la localizacin y restitucin, como as tambin las actividades que se efecten en defensa del derecho a la identidad y los derechos del nio que lleva a cabo la Asociacin Civil Abuelas de Plaza de Mayo.
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BERGEL- KEMELMAJER, op. cit. p 31.

integridad psicosomtica y la disposicin del propio cuerpo. La identidad sexual se entiende como la parte de la identidad total de las personas que posibilita el reconocerse, aceptarse y actuar como seres sexuados y sexuales. Varios autores sostienen que la sexualidad es el elemento organizador de la identidad total de las personas.42 Las coordenadas de identificacin se establecen, en primer lugar, en referencia al cuerpo. La diferencia sexual es la primera evidencia incontrovertible de la diferenciacin humana. La identidad sexual est constituida por tres componentes que es preciso reconocer y diferenciar: Identidad de gnero: es la conviccin ntima y profunda que tiene cada persona de pertenecer a uno u otro sexo, ms all de sus caractersticas cromosmicas y somticas; Rol de gnero: es la expresin de masculinidad o feminidad de un individuo, acorde con las reglas establecidas por la sociedad; y Orientacin sexual: se refiere a las preferencias sexuales en la eleccin del vnculo sexo-ertico. Asimismo la doctrina especializada es conteste al reconocer que el sexo se conforma por diversos elementos: cromosmico, gonadal, anatmico, psicolgico, registral, social, que interactan en el sujeto de modo tal de configurar su sexo, ya que merced al principio de unidad del sexo - pese a que pueda haber discordancia entre uno o varios de sus elementos- se definir finalmente en un sentido u otro, segn la profunda experiencia vivencial del individuo.43 Por lo tanto, que no se tomen en cuenta los otros elementos del sexo al asignar una identificacin al recin nacido (en razn de su sexo anatmico) no significa que stos no existan, y menos an que llegado el momento de un reclamo en sede judicial no deban ser considerados. En la mayora de los casos, estas facetas se manifiestan en una unidad armnica, que responden a lo que es percibido como el gnero asignado. Pero qu sucede cuando por alguna causa a nivel gentico, hormonal o psicolgico se genera una discordancia entre los diversos elementos? Hay un universo de situaciones posibles, entre ellas, que el reclamante sea una persona intersexual, travesti o transexual. Si bien parten de supuestos diferentes, en todos los casos, la discordancia entre la identidad que ostenta el individuo, su apariencia y lo que predica su documento de identidad, con pronombre y asignacin de sexo opuesto al que presenta a la vista, son causa de discriminacin, violencia e infinidad de problemas y limitaciones en la posibilidad de ejercer sus derechos, an los ms bsicos. Entre ellos, el derecho primariamente afectado es el derecho a la identidad personal, pero no el nico. En esta ocasin por razones de espacio no podemos extenderemos sobre el tema44, baste sealar que en diversos pases, entre ellos la Argentina, el debate por el reconocimiento del derecho a la identidad sexual surge merced la solicitud de autorizacin para someterse a una operacin de reasignacin sexual y/o la posterior modificacin de pronombre y gnero de los documentos de aquellas personas que vivenciaban una
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LAMAS Marta Cuerpo e identidad en Gnero e Identidad Uniandes,UN Facultad de Ciencias Humanas, Bogot, 1995.
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ARAGON, LEON, VIVEROS, Comp. TM editores,

Ver al respecto HARRY BENJAMIN INTERNATIONAL GENDER DYSPHORIA ASSOCIATION'S The standards of care for gender identity disorders - sixth version;REID, Russel. Psychiatric and psychological aspects of transsexualism. Report on the XXIIIrd. Colloquy on European Law, Council of Europe, Amsterdam, 14-16 april 1993; GOOREN, L. Biological aspects on transessualism and their relevance to its legal aspects Memorandum presented at the XXIIIrd. Colloquy on European Law. 44 Para un tratamiento ms en profundidad de este tema ver SIVERINO BAVIO, Paula Breves apuntes sobre transexualidad y derecho a la identidad en Revista Persona Nro 41, mayo de 2005

http://www.revistapersona.com.ar/Persona41/41Siverino.htm; y SIVERINO BAVIO, La transexualidad y el derecho a la identidad personal en Actualidad Jurdica T 123, Lima, 2004 p 69-82; Algunas precisiones en torno al derecho a La identidad personal y el derecho a la identidad sexual AAVV, Ponencias desarrolladas en el IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional. Tomo I. Adreus, Arequipa, Per, Septiembre 2008, p229-244.

situacin de intersexualidad (hermafroditismo o pseudohermafroditismo) o bien de transexualidad (disforia de gnero45), con diversa suerte en los tribunales locales: partiendo del absoluto rechazo y virulentas, y muy cuestionables me animara a decir, expresiones de los jueces, hasta su actual aceptacin por buena parte de la doctrina especializada y algunos magistrados46. En el derecho comparado es numerosa la jurisprudencia que reconoce el derecho a la identidad sexual. En el caso peruano, si bien no aborda especficamente el derecho a la identidad sexual, vale mencionar el caso de Karen Mauca Quiroz. En estos actuados la demandante interpone una demanda de hbeas corpus contra el Jefe del RENIEC en febrero de 2005, al considerar que la negativa de dicho organismo a otorgarle un duplicado de la ltima versin de su DNI vulnera sus derechos constitucionales a la vida, a la identidad, a la integridad psquica y fsica, al libre desarrollo y bienestar y a la libertad personal. El Trigsimo Primer Juzgado Penal de Lima declara improcedente la demanda por considerar que la parte actora no ha esclarecido su verdadera identidad, ni tampoco ha sealado los pormenores relacionados a su doble inscripcin en el RENIEC. Contra esta sentencia la Seora Mauca Quiroz interpone recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional peruano.47 Frente a los hechos expuestos, el Tribunal opta por lo que podra entenderse como una solucin formal. No nos explayaremos en este momento sobre los pormenores del caso, ya que consideramos amerita un tratamiento detallado. Baste sealar que si bien el Tribunal se detiene en una interesante explicacin sobre el rol de la dignidad en el ordenamiento jurdico peruano como valor, derecho y elemento fundante de los derechos fundamentales y menciona la relacin entre la dignidad y la identidad del ser humano, apenas dedica unas lneas a definir muy vagamente el derecho a la identidad y no se detiene ante la situacin de doble identidad sexual que subyace al caso. En el entendimiento que la demandante solicita un nuevo DNI en el ao 2001, que hay un mandato judicial previo no cuestionado que reconoce el cambio de nombre y que el
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A grosso modo puede decirse que una persona transexual, a quien se le han practicado diversos exmenes para descartar patologas psiquitricas, y anomalas cromosmicas u hormonales propias de estados intersexuales, presenta una sintomatologa definida en el DSMIV como disforia de gnero, que lo ha llevado a comportarse, vivir y ser conocido/a como integrante del gnero opuesto a su gnero de origen, y cuyo deseo imperioso y persistente desde la temprana infancia es ser reconocido/a social y legalmente como quien verdaderamente es, proceso que puede incluir o no tratamientos hormonales e intervenciones quirrgicas de adecuacin sexual.
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Al momento, en Argentina, los pedidos de tutela de la identidad sexual motivadas en razones de intersexualidad son acogidas favorablemente, mientras que si bien subsiste cierta resistencia a reconocer los derechos de los transexuales se percibe un lento pero firme cambio de tendencia; en los ltimos aos se han aceptado cambios de pronombre en transexuales operados, y en no operados, se autoriz la intervencin quirrgica de adecuacin sexual y modificacin registral , en funcin del derecho a la identidad, la dignidad personal y el proyecto de vida.
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Vale sealar que la Seora Karen Mauca Quiroz haba sido inscripta en su partida de nacimiento bajo el nombre de Manuel Jess Quiroz Cabanillas, de sexo masculino y tanto su primero como segundo DNI haban 47 sido confeccionados con estos datos. Obtiene en 1989 una rectificacin judicial de nombre y la modificacin del Acta de Nacimiento respectiva, emitida oportunamente por el Jefe del Registro Civil del Distrito de Guadalupe, Departamento de La Libertad. Con dicha acta recurri al RENIEC a fin que se consignen sus nombres rectificados judicialmente, en razn de lo cual se le entreg un nuevo DNI, esta vez como Karen Mauca Quiroz, cuyo extravo da origen al reclamo de autos. A raz de estos hechos la Unidad de Investigaciones de la GO/RENIEC realiz un Examen de Confrontacin Monodactilar que concluy que exista identidad dactilar entre todas las muestras, tratndose de una misma persona biolgica que, sin embargo, haba realizado dos inscripciones. Por tales razones se cancel la Inscripcin N. 19327439 a nombre de Karen Mauca, al tratarse de una nueva inscripcin efectuada por el ciudadano Manuel Jess Quiroz Cabanilas, quien, al entender del Procurador Pblico del RENIEC, ostenta una trayectoria pretensora de doble identidad sexual.

RENIEC incurre en una demora injustificada que resulta violatoria de los derechos fundamentales alegados, el Tribunal declara fundada la demanda y ordena al RENIEC extienda un nuevo DNI a nombre de Karen Mauca Quiroz pero manteniendo la intangibilidad de los otros datos, incluido el sexo, que se consigna como masculino. Hasta el momento, si bien no han habido planteos con el objetivo directo de lograr el reconocimiento del derecho a la identidad sexual ante las ms altas instancias judiciales, pueden rescatarse elementos de reflexin muy vlidos de al menos tres casos en los que pueden trazar puntos de relacin con el tema que nos ocupa: el caso de Karen Mauca Quiroz, el pedido de inconstitucionalidad de diversas normas de la Justicia Militar y el caso Alvarez Rojas48, los cuales comentamos en su oportunidad49.

2.6 Los falsos perfiles en las redes sociales Dos palabras simplemente sobre un problema cada vez ms frecuente, el robo, la suplantacin o la creacin de falsos perfiles en las redes sociales (Facebook, Twitter, etctera) como medio de lesionar derechos fundamentales. Estas acciones pueden ir desde crear un perfil bajo un nombre falso (el de alguna celebridad o personaje famoso, por ejemplo) con el que las personas se comunican creyendo que lo hacen con la persona cuya identidad se suplanta; a crear un perfil hacindose pasar por alguien (generalmente una persona cercana, ex pareja o amigo/a, etctera) elaborando un perfil perjudicial con fotos, comentarios, relatos de la vida cotidiana, reales o inventados (que muestre conductas promiscuas, indecorosas, deshonestas), lo cual tiene por objetivo daar la buena reputacin del afectado/a y dar una falsa idea acerca de quien se es50. La intrusin no autorizada en el correo electrnico de alguien, remitiendo correos injuriosos a personas conocidas del afectado/a es tambin una conducta susceptible de anlisis. 3. Colofn Al detenernos sobre el derecho a la identidad vemos que pese a ser un derecho fundamental, y uno tan palpable, con el que convivimos cotidianamente piel adentro, ha sido uno de los ltimos en suscitar la atencin de la doctrina y obtener el reconocimiento de los diversos operadores del Derecho. Sin duda, las exigencias propias de la convivencia multicultural en una democracia pluralista y el avance de la ciencia que nos asombra da a da con su poder transformador capaz de afectar incluso a la especia humana en cuanto tal, nos obliga a indagar sobre los caracteres de la identidad personal y los alcances de su tutela jurdica. En el presente trabajo se ha intentado establecer algunas pautas y puntos de partida para lo que entendemos, es una necesaria discusin sobre temas polmicos y novedosos sobre los que habr mucho por reflexionar y producir en trminos jurdicos.

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EXP. N. 2273-2005-PHC/TC Lima, Karen Mauca Quiroz Cabanillas, sentencia del Tribunal Constitucional del 20 de abril de 2006; Exp 0023-2003- AI/TC Defensora del Pueblo, sentencia del 9 de junio de 2004; Exp. n.2868-2004-AA/TC. Jos Antonio Alvarez Rojas, sentencia del TC, 24 de noviembre del ao 2004. 49 SIVERINO BAVIO, Algunas precisiones en torno al derecho a La identidad personal y el derecho a la identidad sexual AAVV, Ponencias desarrolladas en el IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional. Tomo I. Adreus, Arequipa, Per, Septiembre 2008, p. 229-244. 50 Noticia del diario La Nacin, Facebook invadida por falsos pefiles. Seccin informacin general, noticia del viernes 31 de julio de 2009, pgina visitada el 31 de julio de 2009