UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

LA CONSTITUCION Y EL LIBRE MERCADO

DOCENTE

: Arturo, DUEAS VALLEJO.

ALUMNOS

: CCORAS MENDOZA, Franklin. CONDORI BENAVENTE, Nixon. MELENDEZ LOAYZA, Jos Antonio. SIHUAY MUCHA, David Juniors.

ASIGNATURA

: FUNCION REGULADORA DEL ESTADO.

CICLO

: VII I

AYACUCHO - PERU

A nuestros maestros de la facultad que con la paciencia y humildad nos forjan como el futuro y presente del pas.
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INTRODUCCION En el presente trabajo monogrfico tocaremos como inicio los conceptos bsicos de la constitucin y mercado y as poco a poco iremos ahondando con los respectivos temas, conformado por un solo Ttulo y subdivido por 3 Captulos respectivamente. Teniendo en cuenta la participacin del estado en nuestra economa, y considerndola tal participacin muy importante, conoceremos que es exactamente el libre mercado en nuestra constitucin, tocaremos temas puntuales que necesariamente estn dentro del Rgimen Econmico de la Constitucin Poltica del Per vigente y algunas diferencias con la legislacin anterior. Esperamos que esta pequea investigacin sea de provecho acadmico.

El grupo

Indice

LA CONSTITUCION Y EL LIBRE MERCADO 1.- La constitucin 1.1.- Etimologa El termino Constitucin deriva del latn "cum", con, y "statuere", establecer. Entonces se traducira como "forma o manera de establecer las reglas de funcionamiento y distribucin del Poder pblico1. Es por eso que la palabra constitutio significa situacin, disposicin y organizacin conjunta de las cosas, y en el plano jurdico pas a designar en la antigua Roma a aquellas disposiciones legales que reglamentaban algo de manera conjunta y completa. Se daban constituciones en poca republicana, pero luego fueron muy importantes las llamadas "constituciones imperiales" que los distintos emperadores daban sucesivamente compilando las ms importantes leyes que globalmente deban regular su mandato. Es por eso que constitucin acaba significando la ley ms fundamental de un Estado que recoge derechos y deberes ciudadanos y define los poderes y las instituciones, definiendo la organizacin global y sirviendo de base conjunta para todos los desarrollos legales o disposiciones diferentes que existan. 1.2.- Concepto De la Constitucin se puede hablar en dos sentidos: material y formal2. En el primer sentido, calificado de material y objetivo, entendemos por Constitucin a un todo complejo de normas jurdicas, escritas o no, que determinan la estructura del Estado; es decir, el rgimen poltico. Por consiguiente en el sentido material, todos los Estados tienen Constitucin; an Inglaterra cuyas normas escritas concernientes a la materia son inorgnicas y su funcionamiento es
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QUISBERT, ERMO, La Constitucin Poltica Del Estado, Apuntes Jurdicos, La Paz, Bolivia: 2010. Pg. 03. 2 ESTRADA CUZCANO MARTN ALONSO, Principios Constitucionales del Derecho a la Informacin, Tesis Digitales UNMSM, pg. 1

real en relacin a las materias de que se ocupa o a su contenido esencial. El segundo expresa el sentido formal que se designan a todas las normas jurdicas distintas a las normas legales ordinarias, es un documento legal, en el que se recoge, sistematiza y organiza el sistema poltico de un pas, siendo su ley fundamental, son elaboradas por rganos especialmente constituidos para tal fin, comnmente llamados constituyentes. La Constitucin formal es un hecho reciente. 2.- El mercado 2.1.- Concepto Entendemos por mercado al lugar en que asisten las fuerzas de la oferta y la demanda para realizar la transaccin de bienes y servicios a un determinado precio. Comprende todas las personas, hogares, empresas e

instituciones que tiene necesidades a ser satisfechas con los productos de los ofertantes. Son mercados reales los que consumen estos productos, y mercados potenciales los que no consumindolos an podran hacerlo en el presente inmediato o en el futuro. Se pueden identificar y definir los mercados en funcin de los segmentos que los conforman, esto es, los grupos especficos compuestos por entes con caractersticas homogneas. El mercado est en todas partes, donde quiera que las personas cambien bienes o servicios por dinero. En un sentido econmico general, mercado es un grupo de compradores y vendedores que estn en un contacto lo suficientemente prximo para las transacciones entre cualquier par de ellos, asi afecte las condiciones de compra o de venta de los dems. Stanley Jevons afirma que los comerciantes pueden estar diseminados por toda la ciudad o una regin, sin embargo, constituyen un mercado si se hallan en estrecha comunicacin los unos con los otros, gracias a ferias, reuniones, listas de precios, el correo u otros medios.
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2.2.- Definicin de mercado Los mercados son los consumidores reales y potenciales de nuestro producto. Los mercados son creaciones humanas y. por lo tanto, perfectibles. En consecuencia, se pueden modificar en funcin de sus fuerzas interiores. Los mercados tienen reglas e incluso es posible para una empresa adelantarse a algunos eventos y ser protagonista de ellos. Los empresarios no podemos estar al margen de lo que sucede en el mercado3. 2.3.- El mercado peruano Hoy en da, la globalizacin de la economa, la apertura de mercados competitivos y la competencia exigen tomar nuevas acciones para poder ser competitivos en el mbito mundial. El modelo denominado de competencia perfecta se caracteriza por los siguientes supuestos: existe un gran nmero de compradores y vendedores, cada uno demasiado pequeo (o poco importante) para afectar por s mismo el precio del producto. Esto significa que el mercado es atomstico. El producto que venden todas las empresas de este mercado es homogneo o indiferenciado, de tal manera que no existe la menor posibilidad de influir en la decisin de compra del consumidor utilizando el argumento de mejor producto. Hay libre movilidad de los factores de produccin, es decir, existe plena libertad para entrar a este mercado cuando creamos que nos conviene o para salir de l cuando percibamos lo contrario. En el mercado de competencia perfecta y en ausencia de intervencin del Estado, el precio siempre se ubicar en el equilibrio. En la actualidad, las polticas econmicas de los pases que conforman la comunidad internacional se orientan hacia el desarrollo de las empresas nacionales, a travs de su expansin hacia nuevos mercados en un contexto de libre competencia. Para afrontar este desafo, el sector productivo peruano necesita contar con parmetros de excelencia.
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KRUPSKAYA ROSA LUZ UGARTE BOLUARTE, DUED Funcin Reguladora, Lima Per, pg. 34.

La frase Hecho en el Per debe ser sinnimo de calidad, pero ya no la calidad que el Estado o el gobierno de turno escogen como la mejor, sino aquella premiada por los consumidores. Este esquema busca las condiciones para que el xito empresarial guarde relacin con la capacidad de las empresas de or al consumidor y de responder a sus demandas con eficiencia y competividad. La competividad no es una decisin del gobierno: es un acto de fe del sector privado en el marco que dicho gobierno propone. Y las normas de libre competencia buscan dicha confianza. Este contexto implica or al consumidor y organizar los aparatos productivos a su servicio. La poca en que se tena que aceptar lo que haba qued atrs. El mandato de hoy es que las empresas se ajusten a lo que el consumidor quiere o necesita. l es el soberano del mercado, en la lgica de lograr una efectiva proteccin de los principios que una economa de mercado implica, en noviembre de 1992, mediante el Decreto Ley N. 25868, se cre el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), como la entidad encargada de vigilar y promover el correcto funcionamiento de la economa de mercado en el Per. El objeto primordial del INDECOPI consiste en promover mejoras en los niveles de competitividad de las empresas y productos peruanos. 2.4.- Concepto de economa de libre mercado La economa de libre mercado es un modelo econmico segn el cual todas las actividades y transacciones econmicas dependen exclusivamente de la libre iniciativa de los individuos. Una economa de lbre mercado es aquella que genera un entorno en el que los individuos son libres de intentar alcanzar sus objetivos econmicos en la forma que consideren ms adecuada, sin la intervencin del Gobierno. En este contexto econmico, los individuos toman con libertad decisiones sobre el empleo, la utilizacin de su capital y el destino de sus recursos. Es un
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sistema social basado en la divisin del trabajo en el que los precios de los bienes y servicios se determinarn en un sistema libre de precios fijado por la oferta y la demanda. Esto es a menudo contrastado con una economa planificada, en la que un gobierno central determina el precio de los bienes y servicios mediante un sistema de precio fijo. En el mundo real, las economas de mercado no existen en forma pura, ya que las sociedades y los gobiernos lo regulan a diversos grados en lugar de permitir la autorregulacin por las fuerzas del mercado. El trmino economa de lbre mercado a veces se utiliza como sinnimo de economa de mercado. El economista Ludwig Erhard seal tambin que una economa de libre mercado sigue siendo una economa de mercado, incluso si el gobierno interviene en la fijacin de precios. Existe cierta controversia sobre qu actividades deben dejarse en manos del Estado y cules pueden adjudicarse a la iniciativa privada. 2.4.1.- Sector pblico a. El derecho a la vida, a la libertad y a la proteccin ante el ataque de un conciudadano es un derecho fundamental, no debe caer en manos del mercado su proteccin. b. El derecho a la seguridad y al orden pblico no deberan depender de la capacidad adquisitiva del individuo, los servicios de la ley y el orden constituyen un bien pblico puro. Ejemplos: Una sanidad pblica mnima como un derecho humano fundamental; por ejemplo, el derecho a la vida. Se pueden adoptar argumentos similares para defende r la educacin pblica y otro tipo de servicios pareados. En muchos pases que se clasifican como economas de libre mercado, el Estado asume numerosas actividades,

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como el transporte ferroviano, los servicios postales o las concesiones pblicas. 2.4.2.- Sector privado a. No obstante, existen muchas empresas privadas de seguridad y algunos individuos incurren en elevados gastos para garantizar su proteccin. Por ejemplo; un guardia de seguridad contratado por un banco no tiene por qu evitar que se asalte a una anciana en la esquina de la calle. b. Una lnea divisoria entre las actividades que deben dejarse en manos del sector pblico y aquellas que pueden confiarse a las fuerzas del mercado. c. Vernos ante pequeos ejrcitos, que en opinin de mltiples autores podra conducir a la extincin de uno de los rasgos fundamentales del Estado-nacin: el monopolio de la violencia. Ejemplos: El Estado complementa los servicios sanitarios privados, y estos servicios desempeados por empresas del sector privado tendrn una cierta reglamentacin por parte del sector pblico para evitar que se formen monopolios naturales. Incluso cuando las actividades econmicas las realizan empresas del sector privado suele existir cierta

reglamentacin pblica. La libertad econmica est restringida por leyes que refuerzan las clusulas de los contratos. En otras palabras, se acepta que en el contexto en el que opera una economa de libre mercado existen regulaciones legales.

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3.- La Constitucin Econmica En 1993 3.1.- Principios Generales Los principios generales del rgimen econmico son las grandes normas directrices que, luego, sern desarrolladas en las diferentes disposiciones de rango legislativo e inferior para organizar econmicamente a la sociedad. Como toda norma constitucional, tienen la virtud de adquirir valor jurdico supremo y de no poder, en consecuencia, ser alteradas por disposiciones de menor rango. De all su importancia en el contexto de la organizacin social. Los principios generales que la Constitucin de 1993 desarrolla estn vinculados a ciertos temas especficos que interesaron al constituyente de manera particular, tanto por su propia

aproximacin ideolgica, como por la manera en que interpreta la historia econmica del pas. No hay, as, un conjunto de principios generales de carcter econmico que constituyan un elenco constitucional esencial, reconocido y aceptado, como s ocurre en otras reas de la normatividad de este rango. Antes bien, los temas son tratados de distinta manera por diversas

constituciones. Los que el constituyente peruano ha incluido en nuestra Carta son los siguientes: El principio de la libre iniciativa privada ejercitada dentro de una economa social de mercado. En el contexto de la Constitucin, es este principio el que impulsa a la economa del pas (artculo 58). La produccin de bienes y servicios y el comercio exterior son libres (artculo 63). Todo ello ocurre en un sistema de libre competencia. Se combate toda prctica que la restrinja. El Estado tiene un rol de facilitador y de vigilante de la competencia. Es, por tanto, un Estado Poltica de las relaciones econmicas. Adems, el Estado adquiere un rol orientador del desarrollo, actuando en ciertas reas de servicios pblicos esenciales (artculo 58) y promoviendo la actividad econmica mediante las libertades de trabajo y de empresa (artculo 59). El Estado no
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asume el rol de promotor del desarrollo, ni interviene directamente en la economa, sino por excepcin y las empresas pblicas, que tienen requisitos estrictos para su creacin, cumplen una funcin subsidiaria y siempre que exista alto inters pblico (artculo 60, segundo prrafo). La economa se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y empresa. La inversin nacional y extranjera estn en igualdad de condiciones (artculo 63). Al Estado, solamente le est permitido brindar oportunidades de superacin a quienes sufren desigualdad en la competencia dentro del mercado y se dar atencin especial a la pequea empresa por esta razn (artculo 59). La defensa del consumidor adquiere importancia en este sistema. Existe norma que encarga al Estado tal proteccin (artculo 65). Adicionalmente, existen otras normas que como la libertad de contrato y la garanta de estabilidad de sus trminos; la regulacin del sometimiento a norma y jurisdiccin de los contratos del Estado con extranjeros, y la libre tendencia y disposicin de moneda extranjera, que no forman parte de la estructura misma del orden econmico (porque podran ser distintas sin alterar lo esencial del modelo), pero que tienen mucha importancia especfica. La diferencia en principios entre la Constitucin de 1979 y la de 1993 es significativa no tal vez tanto en los detalles, como en la orientacin general: La Constitucin de 1979 opt por un Estado que regulaba e intervena directamente en la economa. Para ello tena una estructura de planificacin que tomaba una amplia gama de decisiones sobre inversin y asignacin de recursos, tanto pblicos como privados. Las empresas pblicas adquiran un papel trascendental en la dinamizacin del aparato productivo y en la produccin y distribucin mismas.

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La Constitucin de 1993. En cambio opta por un estado neoliberal y polica segn es conocido en la literatura. Especializada, que esencialmente hace tres cosas: Regula la actividad privada mediante la dacin de normas jurdicas. Supervigila el cumplimiento de las normas y sanciona las infracciones. En realidad, muchas veces la funcin de sancin del Estado Polica es ms drstica que la del Estado de Bienestar porque, se supone, la funcin del Estado no es intervenir sino controlar. Son las personas las que deben cumplir por s mismas las normas y, para ello, las sanciones deben ser ejemplares. Acta en los servicios esenciales que normalmente no torna el sector privado (fundamentalmente de asistencia en casos de necesidad y disparidad de condiciones).

3.2.- ARTCULO 58 Artculo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principal- mente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin,

seguridad, servicios pblicos e infraestructura.

3.2.1.- Antecedentes en la Constitucin de 1979 El artculo antecedente de la Constitucin de 1979 es el siguiente: "Artculo 115.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. El Estado estimula y reglamenta su ejercicio para armonizarlo con el inters social". Ambas instituciones establecen que la iniciativa privada es libre y se ejerce en una economa social de mercado. Sin embargo, mientras la Constitucin de 1979 estableca que
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el Estado estimula y reglamenta el ejercicio de la iniciativa privada libre para armonizarlo con el inters social, en la Constitucin de 1993 se da al Estado el carcter de orientador del desarrollo del pas y le asigna ciertas reas de actuacin que tienen que ver con asuntos sociales esenciales: promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura. En esta Constitucin el Estado no interviene en la libre iniciativa. 3.2.2.- Anlisis exegtico Carlos Torres y Torres Lara fue representante al Congreso de papel destacado en la elaboracin de la Constitucin de 1993. Dice de su rgimen econmico: En la actualidad no es posible pretender una economa en trminos exclusivos o excluyentes, porque no es posible producir para cada pas, sino para el mercado mundial. Aquel que quiera producir slo para un pas, est condenado a que sus productos sean de baja tecnologa y alto precio y por lo tanto que no se vendan. Al iniciarse el siglo XXI, los pases no estn en condiciones de establecer su propio modelo econmico, sino slo de insertarse en el existente. Por eso la nueva Constitucin peruana elige el modelo liberal de economa, no porque sea el mejor, sino porque hoy es el nico posible. No es una opcin ideolgica, es una visin prctica4. De manera que no existe propiamente eleccin, pues no queda otro remedio: la decisin de la mayora constituyente no est tratada en trminos ideolgicos sino pragmticos. Sin embargo, el mismo autor sostiene que el liberalismo elegido no es extremo. Sus palabras: Una de las caractersticas que tipifican a la Constitucin del 93 es que no cae en un liberalismo extremo, sino que con
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TORRES y TORRES LARA, Carlos. La Constitucin econmica en el Per. Lima, Asesor andina S.R.L., 1994, pag. 11.

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criterio social se dirige a proteger a quienes tienen desigualdades como por ejemplo, promoviendo a la pequea empresa (art.59) o dando apoyo preferente al sector agrario (art.88). Por ello puede ser calificada como propia de un liberalismo social5. La Constitucin de 1993, entonces, tendra un liberalismo controlado por la necesidad de equiparar sectores con desventajas iniciales, tales como la pequea empresa y el sector agrario. Cabe destacar, sin embargo, que el Per es un pas donde no menos del 40% de la poblacin vive secularmente bajo la lnea de pobreza y, sin embargo, los pobres prcticamente no existen para la Constitucin, en especial por el retiro de la mayora de los derechos sociales que podan asistirlos, cosa ya fundamentada en la parte correspondiente de este trabajo. Da la impresin que el carcter moderador del liberalismo existente llega a ciertos sectores de la sociedad en la idea de sus autores, pero definitivamente no llega a casi medio pas que vive, para todos los parmetros, en la pobreza. En este artculo que ahora comentamos existen tres partes claramente diferenciadas: La primera se refiere a la iniciativa privada libre. La segunda se refiere a la economa social de mercado. La tercera se refiere al rol del Estado en la economa: orientador del desarrollo del pas, con campos de actividad directa: promocin de empleo, salud, educacin,

seguridad, servicios pblicos e infraestructura. 3.2.3.- La iniciativa privada libre La iniciativa privada libre es un derecho

constitucionalmente establecido, que tiene un contenido de libertad y otro de actuacin econmica y quiere decir que
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TORRES Y TORRES LARA, Carlos. La Constitucin econmica en el Per. Lima, Asesor andina S.R.L., 1994. p. 35

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las personas son libres de realizar las actividades econmicas que mejor consideren para obtener los recursos de su vida cotidiana y de su capitalizacin. Como toda libertad, debe ser ejercitada dentro del marco de las leyes, particularmente del literal a) del inciso 24) Del artculo 2 de la Constitucin. Es, por consiguiente, un derecho protegido por las garantas constitucionales establecidas. Sobre la iniciativa privada libre dice Mezzetti: Tambin en las concepciones ms recientes de la Constitucin econmica, la libre competencia es

considerada como un valor implcito en la libre iniciativa en cuanto libertad de todos, no oponible a ella; se la considera como ocasin de ejercicio de la libre iniciativa y como su desarrollo natural que, desde luego, asume las consecuencias de las iniciativas de los dems6. Mezzetti, en esta cita, vincula la libre iniciativa privada con la libertad de competencia, considerando a sta dentro de aqulla porque, en la medida que la iniciativa privada corresponde a todos, cada uno debe respetar las iniciativas de los otros. As, podemos ver que el encabezamiento del artculo 58 se halla estrechamente vinculado al contenido del artculo 61 y que, en realidad, tanto la libre iniciativa como la libertad de competencia se interconectan la una con la otra y se hallan indesligablemente unidas. Ochoa considera que la libre iniciativa privada y la libertad de empresa contenida en el artculo 59 son el mismo derecho. Luego da su propia definicin de esta institucin:

MEZZETTI, Luca. Costituzione economica e libert di concorrenza in Italia. En VARIOS AUTORES. Costituzione economica e libert di concorrencia. ModeLli europei a confronto (a cura di Luca Mezzetti), Torino, G. GiappicheIli editore, 1994., pag. 211. (Traduccin nuestra).

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"El artculo 58 - siguiendo el antecedente del artculo 115 de la Carta de 1979- declara que la iniciativa privada es libre y se ejerce en una economa social de mercado. A este respecto cabe precisar que la libre iniciativa privada y la libertad de empresa, comercio e industria garantizada en el artculo 59 de la actual Carta son sinnimas. En consecuencia, debemos entender por libre iniciativa privada y libertad de empresa, comercio e industria: Aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realizacin de actividades econmicas para la produccin e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organizacin tpicas del mundo econmico contemporneo con vistas a la obtencin de un beneficio o ganancia7. Para nosotros, la empresa es un mundo que efectivamente se halla dentro de la libre iniciativa pero tiene ciertas reglas particulares que se caracterizan por la interaccin del ser humano y la persona jurdica que constituye la empresa, aunque sta sea unipersonal. Siempre hay ciertas reglas de juego, sobre todo en materia patrimonial, que son ms precisas y, tal vez, ms rigurosas, en la manera de ejercitar el derecho a la libertad de empresa. Sin embargo, la vinculacin es evidente. De estas reflexiones, podemos extraer las siguientes conclusiones sobre la libre iniciativa privada: Es un derecho constitucional amparable por las garantas constitucionales. Contiene un elemento de libertad y otro de ejercicio de actividad econmica. Se rige, por tanto, por las reglas

OCHOA CARDlCH, Csar. Bases fundamentales de la Constitucin econmica de 1993. La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios 11. Lima, Comisin Andina de Juristas, 1995, pg. 90.

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generales de que nadie est obligado a hacer 10 que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. Tiene vinculacin conceptual estrecha con la libertad de competencia en la .medida que la libre iniciativa de todos confluye en el mismo mercado bajo forma competitiva. No se puede entender la una sin la otra. La libre iniciativa tiene entre una de sus especies la libertad de empresa aunque esta ltima contiene tambin

particularidades pues tiene que ver con la relacin entre el ser humano y la persona jurdica que es la empresa. El Decreto Legislativo 757 del 08 de Noviembre de 1991 que contiene la ley marco para la inversin privada en el Per, trae la siguiente definicin de iniciativa privada: Decreto Legislativo 757, artculo 3.- Se entiende por libre iniciativa privada el derecho que tiene toda persona natural o jurdica a dedicar- se a la actividad econmica de su preferencia, que comprende la produccin o

comercializacin de bienes o la prestacin de servicios, en concordancia con lo establecido por la Constitucin, los tratados internacionales suscritos por el Per y las leyes. Es una definicin genrica y no contiene demasiadas precisiones, pero permite mantener los elementos que hemos sealado antes sin conflicto alguno. 3.2.4.- La economa social de mercado La economa social de mercado es un principio de organizacin de la vida econmica del pas que tiene un contenido jurdico y una significacin hermenutica dentro de lo que contemporneamente se llama Constitucin econmica y cuya historia traza en grandes pinceladas, Fernndez Segado en esta cita: Como entre nosotros recuerda Lojendio, ya en 1932, en Alemania, Beckerath,
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en

su

trabajo

conceba

la

constitucin econmica como ordenacin de la propiedad,

del contrato y del trabajo, de la forma y extensin de la intervencin del Estado, as como de la organizacin y la tcnica de la produccin y distribucin. Aunque la expresin provoc cierta resistencia por parte de los juristas (Carl Schmitt lleg a considerarla un concepto aberrante) con el paso del tiempo, se impuso plenamente la necesidad de una ordenacin jurdica de la economa, marcada por un intervencionismo estatal en el mbito de una economa de mercado8. Tratar de precisar el significado de este concepto es importante por el valor hermenutico que tiene: servir luego como criterio para tomar determinaciones en la solucin de problemas jurdico-econmicos, cuando las dems variables del problema no permitan delimitar adecuadamente la significacin jurdica de la solucin a darse. La Economa Social de Mercado no constituye un sistema dogmtico o cerrado en cuanto intenta combinar la libertad econmica en el mercado con el equilibrio social la denominamos un sistema abierto y con esto queremos expresar lo siguiente: Sobre la base de unos pocos principios, es decir: la libertad, la competencia a travs del mejor rendimiento, la justicia social y la seguridad social, se han establecido reglas e instituciones consistentes de las cuales esperamos la solucin ptima de los problemas econmicos y sociales de nuestra sociedad. Dichas reglas e instituciones debern ser revisadas siempre de nuevo a la luz de nuevas experiencias. Bajo ciertas circunstancias pero sin perjuicio de los principios fundamentales - debern ser modificadas o ampliadas. Esto significa que el sistema de la Economa Social de Mercado es abierto y permite que
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FERNANDEZ SEGADO, Francisco. El rgimen socio-econmico y hacendstico en el ordenamiento constitucional espaol. En Derecho y Sociedad. Lima, Asociacin Civil Derecho y Sociedad. N 10, 1995, p. 84.

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se encuentren las respuestas adecuadas y objetivas a retos nuevos que se presentan9. La economa social de mercado, por consiguiente, es un sistema de libertad econmica y equilibrio social segn lo entiende este autor. Es tambin un sistema abierto y no dogmtico que analiza los problemas que se presentan, las nuevas experiencias, y en funcin de ellas disea nuevos equilibrios. Desde luego, dichos equilibrios ocurren entre los elementos que el propio autor da: Libertad. Competencia. Justicia social. Seguridad social. De manera que, cuando menos desde la perspectiva alemana de la economa social de mercado, debemos preguntarnos en torno a ella por el equilibrio que en relacin a estos cuatro componentes, guarda la

organizacin econmica de la sociedad en sus diferentes momentos. Luego, nuestro autor contina de la siguiente manera: Para la economa de mercado socialmente comprometida, la dimensin social es una parte integrante. Es por esto que los objetivos sociales y distributivos se ubican en el mismo nivel que la eficiencia econmica. Los problemas sociales en una sociedad no pueden solucionarse nicamente con un mercado que funciona bien, con un orden monetario estable o con una poltica de estabilidad y crecimiento que est acorde con el mercado. Su solucin precisa igualmente de medidas

complementarias para lograr el equilibrio social, as como

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CLAPHAM, Ronald. La economa social de mercado como sistema poltico - ordenador. VARIOS AUTORES. Economa social de mercado. Coloquio Peruano-Alemn. Lima, Cmara de Comercio e Industria Peruano- Alemana, 1979, pg. 77.

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tambin de medidas de tipo institucional para propiciar la cooperacin social. Si bien es cierto que toda poltica econmica de mercado es al mismo tiempo en el sentido ms amplio una poltica de carcter social, sin embargo se precisa de normas e instituciones socio-polticas

especficas que contribuyan a la solucin del problema social en la sociedad. La combinacin del mercado con el equilibrio social es lo que caracteriza la Economa Social de Mercado10. Para que exista economa social de mercado no basta con el mercado aunque ste es un elemento indispensable. Tiene que haber un componente social que busca el equilibrio y que contiene medidas institucionales para propiciar la cooperacin social. El mercado es en su sentido amplio una poltica social pero requiere ser equilibrado con instituciones sociopolticas especficas para este fin. En otras palabras, el mercado debe ser corregido en sus extremos: Dentro del concepto de orden se parte de la premisa de que los resultados del mercado son susceptibles de ser corregidos. Se reconoce la necesidad de operar

correcciones en la distribucin. El correctivo social no debe ser interpretado tan slo como una reaccin, sino como un elemento activo. Las controversias no se encienden en el si de una poltica redistributiva sino ms bien en el cmo, es decir, en especial en sus alcances y en su implementacin. Tal como el mercado est sujeto a un orden, as tambin la correccin distributiva de los resultados del mercado deber ser ordenada11.
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CLAPHAM, Ronald. La economa social de mercado como sistema poltico -ordenador. VARIOS AUTORES. Economa social de mercado. Coloquio Peruano-Alemn. Lima. Cmara de Comercio e Industria peruano- alemana,1979, pg. 71. 11 CLAPHAM, Ronald. La economa social de mercado como sistema poltico -ordenador. VARIOS AUTORES. Economa social de mercado. Coloquio Peruano - Alemn. Lima, Cmara de Comercio e Industria Peruano- Alemana. 1979, pg. 71.

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Una de las correcciones importantes del mercado debe ser la distribucin. Para nuestro autor no est en discusin si se debe o no hacer redistribucin, sino cmo debe ser hecha. En todo caso, es indispensable que as como el mercado tiene un orden, la correccin de los defectos de distribucin tambin sea ordenada. Y sobre qu debe versar esta correccin en la distribucin?: La poltica de equilibrio social tiende hacia una distribucin ms equitativa de ingresos y de bienes. Obedece al principio de distribucin justa de acuerdo al rendimiento (por ejemplo: igual remuneracin por ejercer igual actividad, no discriminacin por sexo u origen tnico). Adems se deber procurar del punto de vista de justicia social, que se aumenten las oportunidades para los menos favorecidos en la vida (por ejemplo, fomentando la acumulacin de patrimonio en manos de las capas pobres de la sociedad, facilitando su acceso a las instituciones educativas). La poltica redistributiva deber mantenerse alejada del lmite aunque ste sea difcil de precisar- donde empieza a ser frenada la voluntad de producir rendimientos individuales"12. La correccin de la distribucin opera sobre el acceso a los bienes y a los ingresos en la sociedad y trata de compensar a los menos favorecidos, no tanto dndoles lo que necesitan, sino tratando de generar las condiciones para que puedan ponerse en pie de igualdad en el mercado de competencia. Los ejes de la correccin de distribucin debern ser no discriminacin; igual remuneracin por igual trabajo; capitalizacin de las capas sociales inferiores; acceso a educacin. El lmite ser no destruir la voluntad de obtener mayores rendimientos individuales, se entiende
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CLAPHAM, Ronald. La economa social de mercado como sistema poltico-ordenador. VARIOS AUTORES. Economa social de mercado. Coloquio Peruano-Alemn. Lima, Cmara de Comercio e Industria Peruano- Alemana, 1979, pg. 73.

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en los sectores superiores de los que se extrae la porcin que se redistribuye. Desde luego, esta redistribucin deber ser hecha de tal manera que se estimule el desarrollo personal y no el carcter asistencialista del proceso. En especial, hay que cuidar que el Estado no devenga en una institucin de beneficencia: Para protegerse de los riesgos en la vida y tomar previsiones para el futuro, se debern conservar

inalteradas, lo ms que fuera posible, la iniciativa privada y la auto - ayuda. Se trata de ponerle lmite a la propagacin del pensamiento que concibe al Estado como una oficina de asistencia social, y por tanto tambin a la extensin del Estado social. Para citar un ejemplo: Es perfectamente posible lograr que se complementen adecuadamente el fomento a la acumulacin de patrimonio en manos de los trabajadores con la seguridad econmica del individuo que brindan las instituciones del seguro social13. De esta manera, podemos considerar que la economa social de mercado, puede ser caracterizada de la siguiente manera: Le son esenciales la libre iniciativa privada y la libertad de competencia dentro de un mercado abierto. Sus elementos de libertad deben ser complementados con los de justicia social y seguridad social. Libre iniciativa, mercado, justicia social y seguridad social deben actuar equilibradamente entre s de manera tal que, corrigiendo los problemas que se enfrente en la realidad, busquen la participacin de todos en las condiciones ms equitativas posibles, tanto en la generacin de la riqueza como en su distribucin.
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CLAPHAM, Ronald. La economa social de mercado como sistema poltico-ordenador. VARIOS AUTORES. Economa social de mercado. Coloquio Peruano-Alemn. Lima, Cmara 'de Comercio e Industria Peruano- Alemana, 1979, pg. 73-74.

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Al equilibrar los elementos de libertad con los de justicia y seguridad, el Estado debe ser un promotor de la iniciativa de los menos favorecidos, antes que una entidad de beneficencia.

La economa social de mercado admite la posibilidad (y en algunos casos inclusive la necesidad), de la planificacin indicativa, de la participacin del Estado en la actividad econmica y eventualmente de la reserva de ciertas actividades econmicas para el sector pblico.

Tambin puede admitir la intervencin excepcional del Estado en la actividad empresarial para corregir problemas que no puedan solucionarse de otra manera.

El inters general es un parmetro con el que hay que medir a la economa social de mercado. En todos estos aspectos, lo ms importante es evitar los dogmatismos y establecer los correctivos ms

convenientes a cada momento. 3.2.5.- El rol del Estado en la economa social de mercado Luego de lo indicado hasta aqu, puede verse que el Estado no se halla ausente de la economa social de mercado y que puede intervenir en ella, si bien respetando y estimulando hasta donde sea posible la libre iniciativa privada y el derecho a la competencia. La economa de mercado requiere tambin equilibro social, redistribucin y promocin de los menos favorecidos para ponerse en condiciones de competencia con los dems. En todos estos aspectos la intervencin del Estado es esencial. Sin embargo, no debe ser una intervencin sesgada, desordenada, o dirigida por intereses subalternos. Su norte debe ser buscar la existencia de las leyes del mercado, de la iniciativa particular, de la competencia y, dentro de ellas, efectuar las correcciones indispensables.
25

Podemos decir que, al Estado le incumbe fijar los parmetros del mercado a travs de las reglamentaciones sobre la competencia: la ley contra las limitaciones a la competencia, la liberalizacin del comercio internacional, las medidas para facilitar el acceso al mercado a travs de la promocin de nuevas empresas. El segundo punto fue la creacin de todo el sistema de seguridad social. En tercer lugar se trat sobre los incentivos del estado al desarrollo regional. En cuarto punto se refiri a la poltica del proceso econmico mediante medidas y coyunturales globales. Finalmente se podra agregar la creacin de condiciones, fundamentales corno por ejemplo para la proteccin del medio ambiente, igualmente por parte del Estado14. Por su parte, Ochoa considera que la planificacin indicativa es parte de las posibilidades de la economa de mercado en el Per: Dentro del rgimen de economa social de mercado se reconoce implcitamente la viabilidad de la planificacin al declararse en la norma que el Estado orienta el desarrollo del pas. Por tanto se abre la posibilidad de buscar una va intermedia que concilie el respeto a la libre iniciativa con una orientacin o rectora del Estado en el desarrollo de pas que materialice el componente social del rgimen de economa de mercado15. Este tema es importante en el Per porque la Constitucin de 1993 suprimi la referencia que la de 1979 haca a la planificacin de la economa en su artculo 111. Esto fue interpretado en el Per como la proscripcin de formas de
14

FALTLHAUSER, Kurt. La funcin del Estado en la economa social de mercado. En VARIOS AUTORES. Economa social de mercado. Coloquio Peruano-Alemn. Lima, Cmara de Comercio e Industria Peruano- Alemana, 1979, p. 254. 15 OCHOA CARDICH, Csar. Bases fundamentales de la Constitucin eco- nmica de /993. La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios /l. Lima, Comisin Andina de Juristas, 1995, p. 90.

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planeamiento pblico de la economa. Inclusive, el Sistema Nacional de Planificacin existente desde 1962 de manera ininterrumpida, fue desactivado a principios de la dcada de los noventa. Sin embargo, lo dicho hasta aqu muestra que la planificacin es posible y deseable en un sistema de economa social de mercado y, como en el caso espaol, inclusive en una economa de mercado a secas. Desde luego, en el Per tambin puede establecerse empresas pblicas aunque con las restricciones

establecidas en el artculo 60, que comentamos en su oportunidad. La parte final del artculo 58 que comentamos, permite, adems, que el Estado acte en las reas siguientes: Promocin del empleo, es decir, realizando actividades y disponiendo recursos que generen nuevos puestos de trabajo. El Estado no puede desentenderse del desempleo que exista en la sociedad, ni tampoco dejar su solucin al puro ejercicio de las fuerzas del mercado por s mismas. La generacin de empleo es una responsabilidad de la tarea de gobierno. Este deber del Estado concuerda con las normas de derecho al ejercicio libre del trabajo (artculo 2 inciso 15 de la Constitucin) y del trabajo como un derecho y como un deber (artculo 22 de la Constitucin). Promocin de la salud. Recordemos en este mbito que el artculo 9 de la Constitucin manda que el Estado determine la poltica nacional de salud y que el Poder Ejecutivo norme y supervise su aplicacin, la disee y conduzca en forma plural y descentralizada para facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios. La aplicacin de este artculo 9 y del 58 en la parte que comentamos debe hacerse concordantemente y, por consiguiente, emerge con claridad la responsabilidad del Estado de prestar
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servicios de salud para cumplir la finalidad de acceso de todos. Promocin de la educacin. Hemos visto la importancia que esta medida tiene para dar equiparidad de

posibilidades a todas las personas de la sociedad en un contexto de competencia. El Estado ha asumido la responsabilidad de la educacin obligatoria gratuita hasta el nivel secundario, y tambin el ofrecer educacin gratuita superior a los que no puedan pagarla. Las normas estn en el primer prrafo del artculo 17 de la Constitucin. Promocin de la seguridad que, en el mbito econmico, debe entenderse como la seguridad social, segn hemos visto en las pginas anteriores. En este sentido, tambin corresponde al Estado brindar servicios de seguridad social dentro del espritu de los artculos 10 a 12 de la Constitucin: el reconocimiento del derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social y el acceso a prestaciones de salud y pensiones a travs de entidades pblicas, privadas o mixtas. En materia de seguridad social deber existir, por consiguiente; actividad estatal donde sea necesaria para lograr acceso equitativo. Promocin de los servicios pblicos esenciales en los cuales podr tener la colaboracin del sector privado. No obstante, corresponde al Estado suplir aquellos que el sector privado no asuma o no brinde con cobertura adecuada. Promocin de la infraestructura fsica del pas, en la que generalmente la inversin privada es restringida. En otras palabras, podr facilitar el ingreso de las empresas privadas a la infraestructura donde ellas decidan invertir, pero tambin deber asumir por s mismo los sectores en los que el capital privado no entre y que sean esenciales.
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Carreteras y caminos, puertos y aeropuertos estn entre los de mayor urgencia a lo largo y ancho del pas. En definitiva, el Estado tiene un papel que cumplir en la Economa Social de Mercado, regulando y estableciendo controles para equilibrar los diversos elementos que intervienen. Lo dice Predrieri en este prrafo: El Estado de nuestros das, nuestro Estado, no es slo la organizacin necesaria, que, con el monopolio de su fuerza se sita como garante de un ordenamiento jurdico sin el cual no puede haber mercado o contrato, que interviene slo para asegurar el respeto a las reglas del juego que el mercado, o la sociedad o los grupos sociales, fijan en va autnoma en el mbito mnimo de los derechos de propiedad, del contrato y de la responsabilidad civil, sin los cuales no puede existir mercado. En una poca en la que Estado y sociedad y Estado y economa se caracterizan por una compenetracin continua, difusa, recproca, es el Estado el que determina, o concurre a determinar, aquellas reglas de su inters conformando el comportamiento del operador; esto es, en el inters del poder poltico, para intereses que considera e impone como generales. Es el Estado quien acta como regulador, como encargado, como operador, como promotor directo o indirecto, como catalizador de procesos econmicos16. 3.2.6.- Leyes sobre liberalizacin del mercado Durante los aos noventa, el Estado peruano ha dictado numerosas leyes de liberalizacin del mercado, en consonancia con las reglas de economa social de mercado, libre iniciativa privada y derecho a la

competencia. No corresponde en este trabajo comentarlas

16

PREDRIERI, Alberto. Estado y Mercado. En Revista del Centro de Estudios Constitucionales. N" 17. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, Enero-abril 1994, pg. 36.

29

sino

slo

consignarlas.

Las

principales

fueron

las

siguientes: Decreto Legislativo 662 del 02/09/1991 Aprueba rgimen de estabilidad jurdica a la inversin extranjera. Decreto Legislativo 709 del 05/11/1991 Ley de promocin a la inversin privada en predios para arrendamiento. Decreto Legislativo 708 del 06/1111991 Ley de Promocin de Inversiones en el Sector Minero. Decreto Legislativa 717 del 08/11/1991 Elimina el procedimiento de inscripcin en el registro nico de proveedores del Estado para facilitar la inversin privada. Decreto Legislativo 727 del 08/1111991 Ley de Fomento a la inversin privada en la construccin. Decreto Legislativo 730 del 08/1111991 Dicta normas complementarias sobre la inversin privada en el sector hidrocarburos. Decreto Legislativo 750 del 08/11/1991 Ley de Promocin de las inversiones en el Sector Pesquero. Decreto Legislativo 757 del 08/11/1991 Aprueba la ley marco para el crecimiento de la Inversin privada. Decreto Legislativo 758 del 08/1111991 Normas para la promocin de las inversiones privadas en la infraestructura de servicios pblicos. Decreto Supremo 162-92-EF del 09/1 0/1992 Reglamento de los regmenes de garanta a la inversin privada. Decreto Ley 25876 del 24/11/1992
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Modifica la norma que precisa que con la Ley Marco para el crecimiento de la inversin privada concluyeron las normas, pactos o clusulas de reajuste automtico de

remuneraciones. Decreto Ley 26095 del 29/12/1992 Modifica las normas que regulan la Promocin de inversin privada en Telecomunicaciones. Decreto Ley 26096 del 29/12/1992 Aprueba captulos complementarios de las normas que regulan la promocin de inversin privada en

Telecomunicaciones. Ley 26174 del 22/03/1993 Establece el programa de migracin-inversin, destinado a facilitar la naturalizacin de ciudadanos extranjeros que deseen aportar capital e invertir en el Per. Ley 26245 del 20/1111993 Modifica disposicin transitoria de la Ley Marco para el crecimiento de la inversin privada. Decreto Legislativo 782 del 31/1211993 Aprueba beneficios tributarios para la promocin de la inversin privada en las empresas del Estado. Ley 26438 del 06/0 lI1995 Precisan alcances y modifican artculos del Decreto Legislativo 674 referidos al proceso de promocin de la inversin privada. Decreto Supremo 32-95-EF del 23/02/1995 Reglamento de la Garanta de Estabilidad Tributaria y de las Normas Tributarias de la Ley Orgnica de

Hidrocarburos. Ley 26505 del 17/07/1995 Ley de la inversin privada en el desarrollo de las actividades econmicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas.
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Decreto Legislativo 839 del 19/08/1996 Ley de promocin de la inversin privada en obras pblicas de infraestructura y servicios pblicos.

3.3.- ARTCULO 59 Artculo 59.- El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblica. El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades.

3.3.1.- Antecedentes en la Constitucin de 1979 Los artculos de la Constitucin de 1979 que constituyen antecedente de ste que comentamos son los siguientes: "Articulo 110.- El rgimen econmico de la Repblica se fundamenta en principios de justicia social orientados a la dignificacin del trabajo como fuente principal de riqueza y como medio de realizacin de la persona humana. El Estado promueve el desarrollo econmico y social mediante el incremento de la produccin y de la productividad, la racional utilizacin de los recursos, el pleno empleo y la distribucin equitativa del ingreso. Con igual finalidad, fomenta los diversos sectores de la produccin y defiende el inters de los consumidores". "Artculo 116. - El Estado promueve y protege el libre desarrollo del cooperativismo y la autonoma de las empresas cooperativas.

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Asimismo estimula y ampara el desenvolvimiento de las empresas autogestionarias, comunales y dems formas asociativas". "Artculo 131.- El Estado reconoce la libertad de comercio e industria. La ley determina sus requisitos, garantas, obligaciones y lmites. Su ejercicio no puede ser contrario al inters social ni lesivo a la moral, la salud o la seguridad pblicas". "Artculo 135.- El Estado promueve la pequea empresa y la actividad artesanal". Aqu la comparacin en paralelo pierde sentido porque lo que es distinto es el enfoque global: en la Constitucin de 1979 existe un Estado guardin de principios que interviene en la economa promoviendo y regulando, tanto los grandes procesos econmicos, como a las empresas casi individualmente consideradas. El rol del Estado en la economa era activo y participativo. En cambio la Constitucin de 1993 asigna al Estado el rol de estimulador de la produccin de riqueza y de garante de las libertades que son instrumentadas por la iniciativa privada. Los lmites que estable- ce a estas libertades son la moral, la salud y la seguridad pblica como a su turno lo haca el artculo 131 de la Constitucin anterior. Parte importante del rol del Estado en una economa liberal ser la de permitir que los sectores que sufren

desigualdades las superen para que puedan competir en verdadero pie de igualdad con los dems. No se trata de una promocin de ciertas empresas por ellas mismas, sino porque sufren una desventaja en la competencia: las pequeas empresas. La Constitucin de 1979, en cambio, promova ciertas formas de propiedad por ellas mismas.

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3.3.2.- Anlisis exegtico El artculo 59 establece varios deberes para el Estado en materia econmica: Estimula la creacin de riqueza y esto debe ser entendido como uno de los objetivos centrales y como un principio que gua la actuacin del Estado en materia econmica: no se trata de que el Estado distribuya pobreza como se dijo en frase de franco contenido poltico hace algunos aos, pero que caricaturizaba bien un concepto de Estado puramente asistencialista. En el mundo contemporneo las posibilidades de desarrollo de la produccin son inmensas gracias a la acumulacin de capital existente, al

conocimiento tecnolgico y al desarrollo de los conceptos de conduccin y gerencia empresarial. En este sentido, el esfuerzo que el Estado ponga en regular, conducir y si es preciso planificar la economa, debe estar orientado fundamentalmente a producir ms riqueza. Desde luego, nada de lo dicho aqu quiere decir que este sea el nico objetivo de la poltica econmica del Estado, ni siquiera que sea el que predomine sobre los dems. Ya hemos hablado del necesario equilibrio entre la economa y la seguridad social a propsito de la economa social de mercado, en base a las experiencias alemana y espaola. S queremos decir, en cambio, que la creacin de riqueza es uno de los extremos indispensables de ese equilibrio de varias variables. El Estado garantiza la libertad de trabajo que, como ya hemos dicho varias veces, tiene dos dimensiones: la libertad de elegir el trabajo (hasta donde es posible en una sociedad pobre como la peruana), pero tambin el derecho (y deber) de trabajar segn establece el artculo 22 de la Constitucin. A su vez, el artculo 58 manda que el Estado acte principalmente en el rea de promocin de empleo,
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entre otras. Todo esto hace que veamos al Estado compro metido en la provisin de trabajo (en especial el que cree nueva riqueza), bien a travs de sus polticas hacia el sector privado o pblico productivo, bien a travs de programas sociales que estimulen el uso de mano de obra en trabajos tiles. El Estado garantiza la libertad de empresa, comercio e industria, sujeta a ciertos lmites impuestos por la misma Constitucin y que sern desarrollados por la ley. La libertad de empresa, comercio e industria en realidad son varias libertades expresadas bajo la forma de una sola. La libertad de empresa consiste en la posibilidad de manejar libremente la actividad empresarial, dentro de los marcos de la Constitucin y la ley. La empresa es una entidad que toma decisiones libremente, sin ofender al Derecho. Es una libertad especfica porque la vida empresarial (an la de la empresa individual) tiene caractersticas, requisitos y procedimientos propios que deben ser respetados, sobre todo en lo que se refiere a las relaciones socio-empresa; socios entre s; empresa con otras empresas. Este es un mundo complejo de relaciones y normas que el abogado inmediatamente reconoce. La libertad de comercio tiene que ver con la libre circulacin de bienes y servicios, incluido el dinero. Es una libertad tambin especfica porque la circulacin puede presentar diversos problemas de naturaleza jurdica: ingreso legal o ilegal de mercancas de un pas a otro; problemas tributarios provenientes de las transacciones; problemas de propiedad de los bienes que circulan; problemas de registro; responsabilidades por los bienes materia de la transaccin; problemas de daos y perjuicios variados provenientes de alteraciones en el debido cumplimiento de las obligaciones de unas partes con otras, etc. Son asuntos
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especficos vinculados a esta libertad, que requieren un tratamiento jurdico especial y distinto. La libertad de industria, que es la referida a la produccin de bienes. Nuevamente, aqu hay multitud de aspectos jurdicos a revisar, provenientes de la licitud o ilicitud de determinados productos; de las calidades frente al consumidor; de la propiedad industrial en sus diversas facetas, etc. La produccin de bienes es libre pero presenta problemas que el Derecho debe tratar de manera sistemtica para no perjudicar ni a los individuos ni a la sociedad. Las libertades de empresa, comercio e industria tienen mucho que ver con la libre iniciativa privada que, como vimos en el comentario al artculo 58, es el gnero de todas ellas. Tambin tienen que ver con la economa de mercado porque su verdadera realizacin puede suceder dentro de un mercado que, con los correctivos del caso, funciona en lo esencial con sus propias reglas. Y tambin existe un vnculo innegable entre libertad de empresa y libertad de competencia dentro del mercado porque, como vimos al analizar la libre iniciativa en el artculo anterior, la competencia no es sino el ejercicio de la libre iniciativa de todos (o de todos los que quieren participar) dentro del mercado. Las libertades de empresa, comercio e industria estn sujetas a ciertos lmites: su ejercicio no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblica. La moral puede ser entendida como la que puede apreciarse en el sentimiento promedio de la poblacin para distinguir lo malo de lo bueno, y teniendo en cuenta tambin los principios asentados del Derecho,

particularmente los derechos humanos.

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No siempre ser fcil distinguir lo moral de lo inmoral. En estos casos la duda deber favorecer a la libertad. Desde luego, estamos hablando de una duda real y a la que se llega con buena fe. Las libertades no pueden ir contra la salud de las personas. Hay aspectos que son claramente contrarios a ella como el trfico de drogas, o el dao al entorno ambiental. Hay otros casos ms discutibles, por lo menos en trminos sociales, como el uso de txicos tolerados: alcohol y tabaco son tal vez los mejores ejemplos. Hay que recordar que, segn el artculo 8 de la Constitucin, el Estado regula el uso de txicos sociales. La seguridad pblica es la garanta de que las personas no sufrirn daos provenientes de su vida cotidiana en la sociedad. Los envenenamientos o intoxicaciones pblicos; el peligro fsico de ser muerto o herido, etc., son atentados contra la seguridad pblica que pueden provenir del ejercicio de estas libertades. Finalmente, el Estado debe brindar oportunidades de superacin a los. Sectores que sufren desigualdades y, en este sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades. Como ya hemos visto antes, es tarea del Estado velar que todos tengan las mismas oportunidades en una sociedad de competencia. La primera tarea es brindar una educacin de calidad y suficiente para preparar a las personas para el trabajo. Pero adems, debe colaborar a la capitalizacin de las pequeas empresas, que con entidades econmicas de bajo costo de inversin por puesto de trabajo y que, adems, permiten canalizar muchos de los esfuerzos y la creatividad de cada persona en el contexto social. Las oportunidades que brinde el Estado deben consistir en el propulsar a las personas a seguir su iniciativa y no debe
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ser un mecanismo de redistribucin asistencial que las acostumbre a recibir. Sin embargo, tan importante como la competencia y la iniciativa libre. Es tambin el desarrollo de estas responsabilidades. Particularmente en un pas del grado de pobreza que tiene el Per, Queda por decir en relacin a este artculo que, durante los aos noventa, se ha dictado varias leyes vinculadas al ejercicio de la libertad de empresa. Comercio e industria, Algunas de las reseadas a propsito del comentario al artculo 58 cumplieron tambin este papel. A ellas debemos aadir las siguientes: Ley 25322'del 10/06/1991, Sustituye el artculo 6 de la Ley 24062 que define a la Pequea Empresa Industrial. Decreto Legislativo 648 del 17/07/1991, Dispone medidas que permitan la inversin privada en el transporte areo. Decreto Legislativo 649 del 19/07/1991, Establece medidas para la promocin de inversiones privadas en las empresas regionales de servicio pblico de electricidad. Decreto Legislativo 655 del 07/08/1991, Modifica y dicta normas sobre la inversin privada en el sector

hidrocarburos. Decreto Legislativo 663 del 02/09/1991, Aprueba el programa de migracin inversin. Decreto Legislativo 674 del 27/0911991, Aprueba la Ley de Promocin de la Inversin Privada en las Empresas del Estado. Decreto Legislativo 682 del 20/10/1991, Establece que las medidas de libre comercio no excluyen el cumplimiento de las disposiciones destinadas a preservar el patrimonio gentico de cultivos y de la flora y fauna silvestres. Decreto Legislativo 693 del 05111/1991, Ley de promocin de inversiones en el Sector Elctrico.
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Decreto Legislativo 696 del 05/11/1991, Ley de Promocin a la inversin privada en acciones de renovacin urbana. Decreto Legislativo 697 del 05/11/1991, Ley de Promocin a la inversin privada en el campo de Saneamiento. Decreto Legislativo 702 del 05/11/1991, Normas que regulan la promocin de inversin en telecomunicaciones. Decreto Legislativo 705 del 05/11/1991, Ley de promocin de microempresas y pequeas empresas.

3.4.- ARTCULO 60 Artculo 60.- El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento legal.

3.4.1.- Antecedentes en la Constitucin de 1979 Las normas de la Constitucin de 1979 que anteceden a la que comentamos son las siguientes: Artculo 112.- El Estado garantiza el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta en la coexistencia democrtica de diversas formas de propiedad y de empresa. Las empresas estatales, privadas, cooperativas, autogestionarias, comunales y de cualquier otra modalidad actan con la personera jurdica que la ley seala de acuerdo con sus caractersticas, Artculo 113.- El Estado ejerce su actividad empresarial con el fin de promover la economa del pas, prestar servicios pblicos y alcanzar los objetivos de desarrollo".
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Artculo 144.- La ley especifica las normas de organizacin, funcionamiento, control y evaluacin de las empresas del Estado. Ambas Constituciones reconocen el pluralismo econmico y lo entienden como la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Sin embargo, en torno a las empresas pblicas la diferencia es significativa: mientras la Constitucin de 1979 dice que tienen por finalidad promover la economa, prestar servicios pblicos y alcanzar objetivos de desarrollo, la Constitucin de 1993 es significativamente ms restrictiva al permitir la empresa estatal slo subsidiariamente y en caso de alto inters pblico. Seala el prrafo final que la actividad empresarial recibe igual trato al margen de su naturaleza pblica o privada. Indudablemente, la Constitucin de 1979 pretendi

convertir a las empresas pblicas en piezas claves del proceso econmico y de desarrollo. La Constitucin de 1993 prefiere la pluralidad con igualdad de trato y, como vimos al comentar el artculo anterior, slo con trato especial a las empresas que tienen desigualdad para competir, con lo que promueve a las pequeas empresas. 3.4.2.- Anlisis exegtico El artculo contiene tres partes: la primera est referida al pluralismo econmico; la segunda a la existencia de empresas pblicas y, la ter- cera, a la igualdad de trato a la empresa pblica y no pblica. El pluralismo econmico consiste en dos cosas que resultan complementarias entre s: De un lado el reconocimiento que pueden existir distintos tipos de empresa, lo que forma parte de la libertad que sobre este tema ya hemos analizado a propsito del artculo anterior.
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Todas

las

formas

empresariales

reconocidas en el Derecho sern utilizables a iniciativa privada de los interesados: empresas comerciales de diverso tipo, empresas unipersonales, cooperativas,

empresas pblicas con la limitacin del segundo prrafo, etc. De otro lado, el principio de que todas ellas recibirn trato equitativo del Estado segn su naturaleza y en los ms diversos campos: econmico, laboral, tributario,

administrativo, etc. Trato equitativo no equivale a decir trato igual: pueden establecerse diferencias por la naturaleza de las cosas, como autoriza el artculo 103. Un caso expresamente nombrado de diferencia es el de la pequea empresa, que es promovida por el Estado en todas sus modalidades, segn establece la ltima parte del artculo 59. El pluralismo econmico, en otras palabras, es una forma de los derechos de libertad y de igualdad sin

discriminacin. Est relacionado a lo incisos 2 y 24 del artculo 2 de la Constitucin y debe ser considerado como un derecho constitucional amparable por las garantas constitucionales establecidas. Sobre este tema ha dicho Ochoa: En la doctrina mercantilista el pluralismo econmico se ha desarrollado bajo el concepto de igualdad jurdica entre los competidores, siendo ste uno de los pilares del derecho de la competencia. Este rgimen de paridad en la competencia al que se someten tanto la empresa pblica como la empresa privada constituye una garanta para la empresa privada puesto que la empresa pblica ha de someterse a las reglas de juego del sector privado para sobrevivir en el mercado. As el pluralismo y la coexistencia

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empresarial se interpretan en armona con el principio de subsidiariedad del Estado17. Ochoa vincula el pluralismo a tres elementos: la igualdad jurdica ya visto antes; la competencia en la medida que igualdad significa concurrencia en el mercado con igualdad de condiciones; y rol subsidiario del Estado cuyo significado consiste en que el Estado interviene en la economa apoyando a los dems sectores empresariales, o

realizando las tareas que ninguno de ellos realiza, pero no compitiendo directamente con ellos mediante su actividad empresarial. El Estado slo deja su rol subsidiario para convertirse en un agente ms de la economa cuando reserva para s ciertos mbitos de la produccin y los servicios, o cuando pone a sus empresas a desarrollar ciertos campos que considere estratgicos de la actividad econmica, al margen de la existencia de empresas privadas, o del inters de ellas por asentarse en dichos mbitos. Compartimos, segn el texto de la Constitucin, las ideas dadas sobre este punto por Ochoa. El Decreto Legislativo 757 del 08 de noviembre de 1991 que contiene la ley marco para el crecimiento de la inversin privada en el Per, define as al pluralismo econmico: Decreto Legislativo 757, artculo 5.- El Estado garantiza el pluralismo econmico. Toda empresa tiene el derecho de organizarse bajo cualquier forma empresarial en la legislacin nacional. No puede limitarse el acceso directo o indirecto de los inversionistas o las empresas en que stos participen a actividades econmicas especficas, en funcin a la forma
17

OCHOA CARDICH, Csar. Bases fundamentales de la Constitucin econmica de 1993. En La Constitucin de /993. Anlisis y comentarios 11. Lima, comisin andina de juristas, 1995, pg. 89.

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empresarial que adopten. Estn exceptuados de esta disposicin el sistema financiero de acuerdo a la ley que lo regula, y las excepciones que en el futuro se establezcan por la Ley del Congreso. Queda derogada toda disposicin legal que contravenga lo dispuesto en el presente artculo. En los casos en que la ley establezca que la explotacin de los recursos naturales o la prestacin de los servicios pblicos deban realizarse mediante concesiones u otras formas de otorgamiento a los particulares, se respetar lo dispuesto en el presente decreto legislativo en lo que no contravenga la legislacin sectorial. Como podemos apreciar, no hay incompatibilidad entre esta norma y 10 dicho anteriormente aunque cabe recordar que el Decreto Legislativo 757 fue elaborado bajo la vigencia de la Constitucin de 1979 y, tal vez, requerira ajustes ahora que la Constitucin es bastante distinta en esta materia a la anterior. En relacin a la segunda parte del artculo, en buena cuenta se establece una concepcin restrictiva de la actividad empresarial directa o indirecta del Estado al requerir que sea subsidiaria de la iniciativa privada, segn hemos visto en los prrafos inmediatamente anteriores. El establecimiento de empresas pblicas requiere ley expresa y alto inters pblico de manifiesta conveniencia nacional. Es sta una expresin altisonante que no tiene significado especfico en el Derecho Constitucional, pero que carga la intencin de decir que slo en casos muy especiales se deber autorizar la existencia de empresas pblicas. No es lenguaje tcnico sino, en ltima instancia, emotivo. Consonante con esta poltica limitativa de la existencia de empresas pblicas, el gobierno dict el Decreto Legislativo 674 del 27 de setiembre de 1991, que contiene normas sobre la promocin de la inversin privada en las empresas
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del Estado. Sus disposiciones principales estn en los dos primeros artculos que dicen: Decreto Legislativo 674, artculo 1.- Declrese de inters nacional la promocin de la inversin privada en el mbito de las empresas que conforman la Actividad Empresarial del Estado. El significado de este artculo es el lanzamiento del proceso de privatizacin de las empresas pblicas. Ocurrir de las siguientes maneras: Decreto Legislativo 674, artculo 2.- Para efectos de la presente Ley, las modalidades bajo las cuales se promueve el crecimiento de la inversin en el mbito de las empresas que conforman la Actividad Empresarial del Estado, son las siguientes: a) La transferencia al sector privado del total o de una parte de las acciones o de los activos de las empresas comprendidas en la Actividad Empresarial del Estado. b) El aumento de capital de las empresas de propiedad del Estado, naturales mediante o aportes efectuados de por personas privado

personas

jurdicas

derecho

constituidas en el pas o personas jurdicas o entidades de derecho pblico o privado constituidas en el extranjero. c) La celebracin de contratos de asociacin en participacin, prestacin de servicios, arrendamiento, gerencia,

concesin y atrs similares con personas jurdicas de derecho privado constituidas en el pas o personas jurdicas o entidades de derecho pblico o privado constituidas en el extranjero, con el objeto de incrementar la eficiencia de las empresas que conforman la Actividad Empresarial del Estado. d) La disposicin o venta de los activos de las empresas comprendidas en la Actividad Empresarial del Estado,

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cuando ello, se haga con motivo de su disolucin y liquidacin. Cuando, de acuerdo a lo anterior, el Estado resulte, en forma directa o indirecta, con una participacin accionaria minoritaria sus derechos y obligaciones se regirn

exclusivamente por la Ley General de Sociedades. De acuerdo a estas reglas, existen diversas alternativas para la privatizacin de las empresas pblicas. Las ms directas son la primera y la cuarta: venta de la empresa a los postores interesados, o liquidacin y venta de sus activos. Las intermedias son dos. La primera consiste en el incremento de capital, que significa en la prctica una sociedad de capitales entre el Estado que ya tena su parte en la empresa pblica y los nuevos accionistas que aportan los recursos frescos. En este caso el Estado no tiene otros derechos que los que la Ley de Sociedades Mercantiles le reconoce como socio, segn la proporcin de capital que mantenga. El Estado no tendr privilegio alguno por su condicin de tal. Para efectos de la empresa es un socio ms. La segunda forma intermedia son los contratos de diverso tipo mencionados en el inciso c. del artculo 2, que no alteran en s la propiedad de la empresa (salvo en cierta manera la asociacin en participacin, en relacionar los negocios de que especficamente se trate), pero que seguramente contendrn clusulas que reconocern

derechos especiales a las contrapartes en la conduccin de la empresa y, tal vez, en la participacin en los beneficios. En sntesis, el artculo 2 del Decreto legislativo 674 ha tomado en cuenta prcticamente todas las posibilidades de transferencia onerosa de las empresas pblicas al sector privado.
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El prrafo final del artculo establece que no hay diferencias entre el tratamiento de la actividad empresarial pblica o no pblica. Esto tiene que ver con la igualdad de condiciones que las deber hacer competir en el mercado. De esto ltimo trata ampliamente el artculo 61 de la Constitucin, siguiente en nuestro comentario. En la igualdad de tratamiento a la empresa pblica o no pblica, hay que tener en cuenta que los artculos 71 y 72 autorizan determinadas limitaciones que deben ser

incorporadas concordantemente a los principios sealados en este artculo 60: Dentro de cincuenta kilmetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energa, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder en beneficio del Estado, el derecho as adquirido, exceptundose el caso de

necesidad pblica expresamente declarada por Decreto Supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley (artculo 71 de la Constitucin). La ley puede por seguridad nacional, establecer

restricciones y prohibiciones temporales y especficas para la adquisicin, posesin, explotacin y transferencia de determinados bienes (artculo 72 de la Constitucin).

3.5.- ARTCULO 61 Articulo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que lmite y el abuso deposiciones dominantes o

monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni establecer monopolios. La prensa, la radio, la televisin y los dems medios de expresin y comunicacin social; y,
46

en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresin y de comunicacin exclusividad, no pueden ni ser objeto de

monopolio

acaparamiento,

directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.

3.5.1.- Antecedentes en la Constitucin de 1979 Las normas de la Constitucin de 1979 que constituyen antecedentes de la que comentamos ahora son las siguientes: Articulo 114.- Por causa de inters social o seguridad nacional, la ley puede reservar para el Estado actividades productivas o de servicios. Por iguales causas puede tambin el Estado establecer reserva de dichas actividades en favor de los peruanos. Artculo 133.- Estn prohibidos los monopolios. Oligopolios, acaparamientos, prcticas y acuerdos restrictivos en la actividad industrial y mercantil. La ley asegura la normal actividad del mercado y establece las sanciones

correspondientes. Artculo 134.- La prensa, radio, televisin y dems medios de expresin y comunicacin social, y en general las empresas, los bienes y los servicios relacionados con la libertad de expresin y comunicacin no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio, o acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares. Artculo 153.- La actividad bancaria, financiera y de seguros no puede ser objeto de monopolio privado, directa ni indirectamente. La ley seala los requisitos, obligaciones, garantas y limitaciones de las empresas respectivas. Ambas Constituciones destierran el monopolio privado. Sin embargo, el artculo 153 de la Constitucin de 1979
47

permita, a contrario, el monopolio del Estado en la actividad bancaria, financiera y de seguros. Tambin la Constitucin de 1979 permita la reserva de actividades productivas o de servicios para el Estado y para los peruanos. La Constitucin de 1993, en cambio, prohbe todo monopolio autorizado por ley. El tratamiento a los medios de expresin y comunicacin social y las entidades referidas a ellos, es el mismo en las dos Constituciones. 3.5.2.- Anlisis exegtico El primer prrafo del artculo trata de la libre competencia y establece que el Estado la facilita y vigila. Es fcil ver que en la medida que el Estado vigila, tambin facilita. Y tambin es cierto al contrario: si facilita debe vigilar para que no se cometan excesos con ella (que pueden ser grandes y muy dainos). La libre competencia no es un concepto que sea sencillo definir, por las relaciones que tiene con muchos aspectos de la economa y del Derecho. Por ello, una primera parte de este comentario estar dedicada a profundizar en su significado. 3.5.3.- La libre competencia La libre competencia, al igual que la libertad de contrato, es slo una forma concreta del derecho fundamental de libre actividad econmica. La competencia es libre donde cualquiera puede competir con otros sujetos econmicos para realizar negocios con sus contrapartes dentro de un mercado determinado. El concepto de libre competencia supone la libertad de accin y de decisin de todos los competidores dentro del proceso de cambio, donde la libertad de un competidor es relatividad por la libertad de los propios competidores y compaeros del mercado. La libre competencia asume un significado doble: De un lado
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cada uno debe tener la posibilidad de acceder a un mercado determinado (oferente o adquirente); el mercado debe ser abierto, en modo tal que cada potencial vendedor o adquirente tenga acceso y pueda incrementarse el nmero de aquellos que ya operan en el mercado. De otra parte, cada operador debe poder adoptar sus propias iniciativas y actuar libremente en el mercado18. Los elementos que considera como caractersticos de la libre de competencia son los siguientes: Es una libertad de la actividad econmica. Ocurre donde cada uno puede competir en un determinado mercado con otros sujetos econmicos para realizar negocios. Supone libertad de accin y de decisin de todos los competidores en el proceso de intercambio. Sin embargo, la libertad de un competidor es relativizada por la libertad de los dems. Supone dos lados de la misma medalla: cada uno debe poder acceder a un determinado mercado y el mercado debe estar abierto de modo tal que todos los que pretendan, tengan acceso. De otro lado, cada competidor debe poder decidir libremente sus propias iniciativas dentro del mercado. Pero la competencia es un fenmeno de la realidad, que tiene su propia fisonoma y, en buena cuenta, es carente de reglas. El Derecho se ocupa de ella y la legitimiza, imponindole ciertos lmites que nadie puede traspasar. La libre competencia como derecho, no es el libre juego de competidores y punto. Ms bien, es la competencia limitada por la ley, es decir, la jurdicamente aceptada:

18

BUNTE, Hermann osef. La tutela della libert di concorrenza in Germania. VARIOS AUTORES. Costiturione econmica e libert di concorrenza. Modelli europei a confronto (a cura di Luca Mezzeui). Torino, G. Giappichelli editore, 1994, pag. 3. (Traduccin nuestra).

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La libre competencia es tutelada slo en el mbito del ordenamiento jurdico. Una actividad de competencia objeto de prohibiciones legislativas no es libre. La licitud o no del comportamiento debe valorizarse no aisladamente, sino en el contexto de la Constitucin y del ordenamiento econmico vigente, en particular en conexin con los principios contenidos en la ley contra las limitaciones de la competencia. En tal sentido debe entenderse el principio segn el cual la competencia real y consentida es la libre competencia tutelada por la ley contra las limitaciones de ella misma19. Por consiguiente, es claro que son dos cosas distintas la competencia (que puede estar regida por lo que

usualmente se llama la ley de la selva en la economa) y la libre competencia, que est regida, tutelada y limitada por la ley. Entendiendo la competencia: Competencia significa una lucha o enfrentamiento por la superioridad y, en el mundo comercial significa un esfuerzo por lograr la clientela y la realizacin de los negocios en el mercado. El tema ms importante es el efecto que la competencia puede tener en la actividad econmica y, para comprenderlo, uno debe mirar primero hacia la teora econmica. De acuerdo a su versin neoclsica, el bienestar del consumidor es maximizado en condiciones de competencia perfecta. Para estos fines el bienestar del consumidor no expresa un concepto vago o general sino, ms bien, cosas muy concretas. Bajo competencia perfecta los recursos econmicos son asignados a los bienes y servicios en las dimensiones precisas en que los
19

B UNTE, Hermann Josef. La tutela delta libert di concorrenza in Germania. VARIOS AUTORES. Costituzione econmica e libert di concorrenza. Modelli europei a confronto (a cura di Luca Mezzeui). Torino, G. Giappichelli editore, 1994, p. 4. (Traduccin nuestra).

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consumidores los desean (en la medida que dichos deseos son expresados a travs del precio que los consumidores pretenden pagar en el mercado). Esto es denominado eficiencia en la asignacin de recursos. Adems de este efecto, muchos economistas y no economistas piensan que la competencia perfecta permite que los bienes y servicios sean producidos al mnimo costo posible, lo que significa que la sociedad invierte la menor parte posible de su riqueza en lo que produce. A esto se denomina eficiencia productiva. El efecto combinado de estas dos eficiencias consiste en maximizar la riqueza total de la sociedad20. De manera que cuando hablamos de libre competencia, estamos tratando de lo siguiente: Una situacin de libertad en el ejercicio de los negocios, tutelada y limitada por la legislacin de manera que, sin afectar la libertad de cada uno, se corrija los defectos de poder excesivo que pueden producirse y cuyo resultado sera el perjuicio para los otros competidores y, a la larga, para el pueblo mismo, es decir, los consumidores. La competencia mejora la asignacin de recursos y la eficiencia productiva. Desde luego, el marco ideal es el de competencia perfecta pero que es slo una hiptesis de trabajo. En la vida cotidiana, diversos condicionantes llevan a hablar no de competencia perfecta sino de workable competiran. La competencia mejora el nivel de riqueza en la sociedad al dar bienestar al consumidor y los precios menores posibles. Desde luego, la funcin tuitiva de la competencia que cabe al Estado es fundamental. En caso contrario, se desataran fuerzas poderosas y acumuladas en pocas manos que

20

(125) WHISH, Richard y SUFRIN, Brenda. Competition Law. Wiltshire, Butterworth and Co. (Publishers) Ltd., 1995, pg. 1-2. (Traduccin nuestra).

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convertiran la competencia en un fenmeno monopolstico u oligopolstico de consecuencias muy dainas. Sobre las funciones econmicas que tiene la competencia, dice Clapham: A la competencia le incumben Funciones econmicas importantes. En el aspecto instrumental -teniendo en cuenta el principio de workable cornpettion- se trata especialmente de las siguientes funciones: La funcin rectora: El mecanismo de mercado, al existir una eficaz

competencia, garantiza que el trabajo y el capital sean orientados hacia su utilizacin ms productiva desde el punto de vista de la economa nacional. La funcin impulsora: La competencia es el procedimiento que mejor que todos los dems procedimientos conocidos es capaz de dar una ptima solucin a los problemas tcnicos y econmicos. Es por esto que Von Hayek, con toda razn, llama a la competencia un proceso de descubrimiento. La iniciativa, la flexibilidad, la disposicin de asumir riesgos y la capacidad de innovacin pueden resaltar plenamente. La competencia incentiva a las empresas a ganar terreno frente a sus competidores, al ahorrar costos y al convertirse en pioneros innovadores21. Nuestros autores reconocen, sin embargo, que la

competencia tiene lmites en ciertos procesos productivos en los que es generalmente reconocida como perjudicial: Puede llegar a ser necesaria una considerable inversin de capital para producir ciertos bienes y el tamao del mercado puede ser pequeo en relacin a los costos de
21

CLAPHAM, Ronald. La economa social de mercado como sistema poltico-ordenador. VARIOS AUTORES. Economa social de mercado. Coloquio Peruano-Alemn. Lima, Cmara de Comercio e Industria Peruano- Alemana, 1979, pg. 59.

52

produccin. En ciertos mercados, slo una firma que cubre un cuarto o un tercio de la produccin total puede lograr utilidades. An, puede ser posible que la escala de operacin mnima de eficiencia pueda ser lograda

solamente por una firma cuya participacin en el mercado exceda del 50%, de manera tal que el monopolio pueda ser tomado como una condicin natural de mercado en dicha actividad. En casos como stos, en los que la escala es una caracterstica importante del mercado, es absurdo pretender un nivel de competencia que pueda destruir la eficiencia requerida. Cuando la escala mnima de eficiencia es muy grande en relacin a la produccin total, una pregunta especfica consiste en cmo puede operar una industria de este tipo de manera que sea beneficiosa para la sociedad en su conjunto. La nacionalizacin puede ser una solucin; otra puede ser mantenerla en el sector privado pero sujeta a regulaciones burocrticas. Una tercera posibilidad consiste en que se la pueda someter a concurso para otorgar una concesin a plazo determinado, concluido el abrir un nuevo concurso. En otras palabras, con esta ltima posibilidad se establecer una competencia peridica para llevar a cabo esta actividad, aunque no existir competencia en el ejercicio mismo de ella. Sea cual sea la solucin dada al problema de un monopolio natural, el tema de fondo consiste en que este grado de eficiencia de escala presenta dificultades serias a la teora de la competencia perfecta22. 3.5.4.- Las prcticas restrictivas de la competencia. El artculo 6 del Decreto Legislativo 701 trata el tema de las prcticas restrictivas y las describe as:

22

WHISH, Richard y SUFRIN, Brenda. Competition Law. Wiltshire, Butterworthand Co. (Publishers)LId., 1995, pg. 6-7. (Traduccin nuestra).

53

Decreto Legislativo 701, artculo 6.- Se entiende por prcticas restrictivas de la libre competencia los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prcticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia". Dos elementos son esenciales para que las prcticas restrictivas de la competencia existan: Tiene que haber alguna forma de acuerdo entre dos o ms competidores dentro del mismo mercado, para atentar contra la competencia entre ellos. Dichos acuerdos en efecto restringen, impiden o falsean la competencia. Ntese que no basta que existan acuerdos, los que desde luego que se producirn y, muchas veces, sin afectar la competencia. Para que sean perseguibles, tienen que disminuir el grado de competencia que existe entre quienes pactan. Como dice BuIlard, [a prctica restrictiva existe entre competidores que hacen acuerdos horizontales: Debemos destacar que la concertacin debe darse a nivel horizontal, es decir. Entre competidores. Las

concertaciones verticales no tienen [a posibilidad efectiva de limitar la competencia. El hecho de que un fabricante obligue a su distribuidor a vender a un precio acordado no evita el funcionamiento del libre mercado; el problema se da cuando la concertacin se produce entre dos competidores23. Por su parte, Whish y Sufrin se cuestionan qu significa acuerdo para efectos de estas restricciones a la

competencia. Sus palabras:

23

BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Estudios de anlisis econmico del Derecho. Lima. Ara Editores, 1996. pg. 311.

54

Acuerdos.- Las leyes sobre competencia prohben muchos tipos de acuerdos entre empresas independientes. Un problema recurrente es determinar precisamente que se entiende por un acuerdo que tenga estas finalidades. Los miembros de un cartel de fijacin de precios no necesitarn concluir un contrato legalmente exigible para obtener su propsito, pues bastar con algn tipo de entendimiento informal. La ley debe establecer en qu medida se ha vuelto propiamente un acuerdo real, la situacin que parezca tener sabor a conspiracin ilegal. Tambin debe establecer cul es el grado de evidencia que deber ser demostrada para sostener que se ha producido un acuerdo ilegal. Los miembros de un cartel probablemente destruirn toda la evidencia escrita que sea posible, con lo que crearn complejos problemas de prueba a la autoridad de la compe-tencia. Una cuestin particularmente interesante es determinar hasta qu punto la autoridad puede concluir que existe un acuerdo ilegal basada exclusivamente en evidencias de carcter econmico (por ejemplo,

indicadores histricos de largo trecho en una actividad econmica particular, o existencia de precios paralelos entre competidores) en ausencia-de evidencias sobre reuniones, intercambio de informacin o sobre otro tipo de contactos entre los miembros del cartel24. Como puede apreciarse, la indagacin de los acuerdos restrictivos suele ser tarea difcil porque, normalmente, quienes los formulan borran todas las huellas y actan de manera que no pueda verse y comprobarse fcilmente una concertacin. Por consiguiente, las pruebas tendrn que ser en general indiciarias y con grado de probabilidad solamente. Esto llama a la necesidad de revisar la
24

WHISH, Richard y SUFRIN, Brenda. Competition Law. Wiltshire, Butterworth and Co. (Publishers) Ltd., 1995, pg. 43. (Traduccin nuestra).

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concepcin de las pruebas judiciales, con la finalidad de que se pueda sancionar efectivamente los acuerdos restrictivos de la competencia, y no slo en la va administrativa, sino tambin en la judicial. Aqu, el entrenamiento y la constancia del personal de las instituciones de supervisin es de fundamental importancia porque son ellas las que en ltima instancia determinarn la posibilidad o no de que haya un verdadero control de la competencia en el mercado. Nuestro Decreto Legislativo 701 establece ciertos casos de prcticas restrictivas sancionables: Artculo 6.- () Son prcticas restrictivas de la libre competencia: a) La concertacin injustificada de precios u otras condiciones de comercializacin; b) El reparto del mercado o de las fuentes de

aprovisionamiento; e) El reparto de las cuotas de produccin; d) La concertacin de la calidad de los productos, cuando corresponda internacionales; e) La aplicacin en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situacin desventajosa frente a otros. No constituye prctica restrictiva de la libre competencia el otorgamiento de descuentos y a normas tcnicas nacionales o

bonificaciones que correspondan a prcticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras y/o que se otorguen con carcter general en todos los casos que existan iguales condiciones;

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f) La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relacin con el objeto de tales contratos; g) Otros casos de efecto equivalente, que sean tipificados por decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y por los Ministros de Economa y Finanzas, Justicia e Industria, Comercio Interior, Turismo e

Integracin. La teora, sin embargo, recoge otros casos de acuerdos que pueden ser aceptados por la autoridad de vigilancia de la competencia, porque lejos de restringirla, protegen una adecuada productiva: La homologacin de caractersticas de los productos. Si bien en un sentido puede llevar a restricciones en la competencia, tambin tiene enormes beneficios cuando permite compatibilidad entre los diversos productos y, sobre todo, posibilidad de comparacin sobre la base de equivalencias. Un mercado altamente homologado, por ejemplo, es el de las computadoras personales, en el cual se pueden comparar casi hasta los mnimos detalles de un productor de computadoras a otro. Al mismo tiempo, se puede trabajar indistintamente en cualquier computadora personal con los mismos programas y efectos. Aun cuando la competencia en trminos y condiciones es una parte importante del proceso competitivo total, tambin es correcto decir que en ciertas circunstancias, la uniformizacin de trminos y condiciones puede ser beneficiosa. Por ejemplo, puede tener e! efecto de mejorar la transparencia en los precios: con ella, el consumidor podr comparar de mejor manera el costo real de los bienes en oferta. A la inversa, ello se le har ms difcil si
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asignacin

de

recursos,

la

eficiencia

debe hacer ciertas asunciones (a no dudar intuitivas)sobre las disparidades existentes entre dos o ms bienes disponibles. Una asociacin de comercio puede lograr el conocimiento y capacidad operativa (as como los medios legales) necesarios para proponer contratos de adhesin u otras frmulas de negociacin que se adapten a la" necesidades de sus miembros, de mejor manera que si stos intentaran hacerlos individualmente. Las leyes sobre competencia supervisan las actividades de las

asociaciones de comercio para asegurar que no acten como intermediarios para la restriccin de la competencia pero, normalmente, tolerarn su funcionamiento25 Otro mbito es el del intercambio de informacin sobre precios, costos, tecnologa, etc. Entre los competidores. Si bien puede conducir a acuerdos, tambin es evidente que la competencia no puede ocurrir si uno no sabe absolutamente nada sobre lo que hace el otro. A menudo los entre competidores s. Dichos acuerdan acuerdos intercambiar presentan

informacin

considerables problemas a las autoridades de supe vigilancia de la competencia porque, en cierto sentido, pueden ser beneficiosos. Las empresas no pueden competir dentro de un vaco de informacin estadstica: mientras mayor sea la informacin sobre el mercado o sobre el volumen de demanda, el nivel de capacidad productiva y los planes de inversin de los rivales, ser ms fcil tomar decisiones de produccin y

comercia-lizacin que sean razonables y eficientes. Sin embargo, en estos casos hay que precaver el peligro de que se establezcan acuerdos ilegales de informacin. La esencia de la competencia consiste en que cada productor
25

WHISH, Richard y SUFRIN, Brenda. Competition. Law. Wiltshire, Butterworthand Co (Publishers)Ltd.. 1995. pg. 410. (Traduccin nuestra).

58

acte independiente- mente en el mercado, y que no coordine su conducta con la de los rivales. Si los competidores acuerdan divulgarse entre s informacin detallada sobre sus polticas de precios, sobre sus planes de inversin o sobre sus proyectos de investigacin o desarrollo, se les hace ms fcil actuar concertadamente. En verdad, en ciertas circunstancias, que el simple intercambio de informacin ser suficiente para eliminar la competencia que debe existir. Como es usual, el problema que enfrentarn las leyes de competencia ser el distinguir los intercambios de informacin segn tengan un efecto neutro, benfico o perjudicial para el proceso de

competencia. La lnea entre estos casos es a menudo difcil y compleja de precisan26. Tambin se puede autorizar en ciertos casos los acuerdos para cooperacin en investigacin y desarrollo (research and developmenty entre competidores. El defecto que pueden tener es que desalientan la competencia en investigacin de largo plazo, con lo que disminuye la innovacin, el cambio de modelos o productos y, en definitiva, la competencia. El efecto benfico consiste en que muchas investigaciones y desarrollos sern posibles por la colaboracin y eso tambin puede favorecer al consumidor. La colaboracin en proyectos de investigacin y desarrollo puede tener desventajas para la poltica de competencia. Una de las posibles manifestaciones de la competencia es, precisamente, en las actividades de investigacin y desarrollo de las empresas. Esto es particularmente cierto en mercados oligoplicos para productos sofisticados, donde la competencia en materia de precios es limita- da.
26

WHISH, Richard y SUFRIN, Brenda. Competton (Publishers) Ltd., 1995, pg. 412-413. (Traduccin nuestra).

Law. Wiltshire, Butterworth

and Co.

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En esta situacin, la ganancia de corto plazo que puede obtenerse del desarrollo de un nuevo producto, puede ser contrapesada por el menor vigor que se tenga en la competencia por la investigacin de largo plazo. En verdad, cualquier colaboracin en investigacin y desarrollo puede tener el efecto de inhibir la independencia en el trabajo de investigacin de los participantes en otros proyectos que pudiera asumir independientemente: an si no hay un acuerdo explcito de restringir la libre iniciativa en este campo, el efecto prctico puede ser se. De igual manera, cualquier forma de cooperacin entre empresas rivales puede tener el efecto de aminorar el espritu competitivo que debe haber en las dems actividades que realizan y que las vinculan entre s. Donde los mximos directivos de dos empresas se encuentran para discutir su proyecto de investigacin conjunto, aparecern sentimientos que los inclinarn a competir menos firmemente en otros mercados27. Existen ciertas emergencias que no afectan a uno solo de los competidores sino a toda una rama industrial e, inclusive, a toda la actividad econmica de un pas. Si se deja al libre juego de oferta y demanda retornar a la situacin de normalidad, puede ocurrir un colapso del sistema econmico hasta que, luego, se recupere

sanamente. En estos casos, la autoridad puede intervenir para buscar acuerdos de reduccin de produccin, o para regular una saludable moratoria de tributos si, por ejemplo, ha habido un evento inesperado en el sistema econmica y se han acumulado deudas in gentes: (..) existen ciertas circunstancias en las que una industria enfrenta problemas severos, tal vez por una recesin o por
27

WHISH, Richard y SUFRIN, Brenda. Competition (Publishers) LId., J 995, pg. 438. (Traduccin nuestra).

Law.

Wiltshire,. Butterworth

and Co.

60

exceso de capacidad productiva, y en las que las autoridades de la competencia deben estar dispuestas a aceptar algn grado de cooperacin para superar la situacin. Como regla general, cada operador del mercado debe tomar sus propias decisiones independientes en relacin a qu y cundo producir. Sin embargo, la posibilidad de tomar decisiones racionales en relacin a cuanto reducir produccin en ciertos sectores econmicos, por ejemplo donde la inversin de capital es alta o donde existe una extensiva integracin vertical, puede ser obstaculizada si no se entiende lo que los competidores van a decidir. Existe el peligro de que cada competidor tome decisiones de reduccin que hagan pasar al sector de una sobre capacidad a una infra capacidad que, luego, sea muy difcil de revertir. Una consideracin importante es que reestructurar una industria tiene un costo social que contiene prdida de empleo y dao potencial a la estructura social de ciertas comunidades locales. En estos casos las decisiones tienen componentes tanto polticos como econmicos. Cuando se produce el traspaso de una empresa a un tercero. Normalmente, el comprador pedir que el vendedor no compita con l y llegar a un acuerdo. Estos acuerdos pueden ser aprobados, si de lo que se trata es de que no sea ms extenso que para cubrir dicha finalidad, y desde luego, que no signifique sacar del mercado al Vendedor: Cuando un negocio es vendido, el comprador suele requerir al vendedor una clusula que lo obligue a no competir con l. Si el vendedor contina compitiendo podra llevarse a toda la clientela y, en tal circunstancia, el valor del negocio se reducira considerable- mente. Por lo tanto conviene tanto al vendedor como al comprador que un pacto de no competencia como
61

el

sealado

sea

jurdicamente

obligatorio: contribuye a dar valor al negocio. Las leyes de competencia reconocen la relevancia que estos pactos tienen, pero deben asegurar que no son ms restrictivos que lo necesario para la finalidad perseguida28. 3.5.5.La prohibicin de monopolio, exclusividad o

acaparamiento en los medios de comunicacin El segundo prrafo del artculo 61 establece prohibicin de posicin dominante, y por tanto de monopolizacin de lo siguiente: La prensa que debe ser entendida como todo medio de informacin escrito. Es muy importante sealar actualmente medio escrito y no medio impreso, porque los sistemas de comunicacin electrnica y digital permiten que las grandes redes informticas transmitan todos los instrumentos que antes solo podan circular en papel. La radio, que no es sino la transmisin de sonidos por ondas electromagnticas. La televisin que es transmisin de sonido e imagen tambin por ondas electromagnticas. Otros medios de expresin y comunicacin social en general que tienen diversas formas: carteles, avisos luminosos con informacin, etc. Las empresas, es decir, que debe haber pluralismo empresarial en el ms amplio sentido de la palabra: en formas empresariales y en propietarios de las mismas. Los bienes y servicios, lo que es muy importante porque a veces la existencia de una sola maquinaria con capacidad de producir peridicos, o de hacer transmisiones; o tambin la existencia de un solo proveedor de insumos esenciales (como por ejemplo papel para peridicos impresos), puede determinar toda la actividad informativa.
28

WHISH, Richard y SUFRIN, Brenda. Competition (publixhers) Ltd. 1995, pg. 462 (traduccin nuestra).

Law, Wiltshire, Butterworth and Co.

62

La

Constitucin

prohbe

exclusividad,

monopolio

acaparamiento, directo o indirecto. Bastara con que hubiera dicho que se prohben las prcticas restrictivas de la competencia y las posiciones dominantes objetivas. Hubiera sido ms tcnico y, adems, consonante con la primera parte del artculo. Como resulta obvio, esta prohibicin objetiva de posiciones dominantes y de prcticas restrictivas de la competencia, tiene que ver con la proteccin de lo que la Constitucin denomina "libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento" en el artculo 2 inciso 4. Sobre el contenido de ellas, nos remitimos al comentario respectivo, 3.5.6.Normas de rango de ley que se refieren

especficamente a la creacin de condiciones de competencia en el Per Varias de las normas que hemos analizado a propsito se los artculos inmediatamente anteriores del rgimen

econmico, tienen que ver con el establecimiento de condiciones de competencia en el Per. Sin embargo, se ha dictado algunas normas que especficamente estn dirigidas a romper monopolios o limitaciones establecidas por el sistema jurdico previamente. Las principales son las siguientes: Decreto Legislativo 644 del 04/07/1991. Elimina todas las restricciones y obstculos administrativos y legales que impidan el libre acceso a las rutas y trfico internacional, para las empresas navieras nacionales. Decreto Legislativo 645 del 06/07/1991. Faculta a cooperativas y empresas para realizar labores que son efectuadas en los Puertos Martimos, Fluviales o Lacustres, en las faenas de embarque, desembarque, transbordo y movilizacin de carga en naves mercantes. Decreto Legislativo 651 del 24/07/1991.
63

Establece la libre competencia y acceso de tarifas y rutas respectivamente del servicio pblico de transporte urbano e interurbano de pasajeros. Decreto Legislativo 685 del 04/11/1991. . Dispone la prohibicin de toda forma de monopolio, acaparamiento, prcticas y acuerdos restrictivos en el servicio postal. Decreto Ley 25457 del 28/04/1992. Ratifica la plena vigencia de la norma que establece la libre competencia de tarifas en el transporte pblico urbano o inter urbano de pasajeros. Ley 26876 del 18/1111997. Ley antimonopolio y anti oligopolio del Sector Elctrico.

3.6.- ARTCULO 62 Artculo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vi- gentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser

modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual slo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o

contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede

establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser modifica- dos legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo precedente.

64

3.6.1.- Antecedentes en la Constitucin de 1979 Este artculo carece de antecedente en la Constitucin de 1979. 3.6.2.- Anlisis exegtico Este artculo trata de cuatro temas distintos que podemos analizar separadamente: la garanta de que las partes pueden pactar vlidamente segn el Derecho vigente; la aplicacin del principio de los derechos adquiridos a las clusulas contractuales; la solucin de los conflictos derivados de las relaciones contractuales y el caso de los contratos ley. 3.6.3.- Las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes Esta norma no es sino la ratificacin del principio establecido en el artculo 2 inciso 14 de la Constitucin, en el sentido que las personas tienen el derecho de contratar libremente con fines lcitos y sin contravenir las normas de orden pblico. Dice De la Puente y Lavalle: El primer concepto contenido en el artculo 62 de la Constitucin es la declaracin de que la libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar

vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato, que constituye una nueva versin de lo dispuesto por el artculo 1354 del Cdigo Civil, de acuerdo con el cual las partes pueden determinar libremente el contenido del con- trato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo29. Dice De la Puente y Lavalle que en esta parte del artculo se recoge la posicin conocida como teora normativista en referencia a la autonoma de la voluntad:

29

PUENTE Y LA VALLE, Manuel de la. La libertad de contra/aro Texto mecanografiado de 19 pginas. (Es un documento al que hemos tenido acceso por la generosidad del autor, que nos lo facilit en copia mecanografiada).

65

De acuerdo con la (...] explicacin, conocida como teora normativista, la autonoma privada es concedida a la persona por expresa delegacin del ordenamiento jurdico, el cual, para no entorpecer el trfico econmico-jurdico, confa a los particulares la autorregulacin en sus intereses, dentro de los cauces que seala dicho ordenamiento. Personalmente considero que la tesis normativista responde mejor a la naturaleza de la autonoma privada. No encuentro razn de peso alguna que justifique que [a libertad individual tenga en si la potencialidad suficiente para crear relaciones obligatorias, porque precisamente esa misma libertad permitira al hombre deshacer lo que cre.30 Debate De la Puente y Lavalle con la denominada teora individualista, segn la cual para contratar no hace falta el Derecho objetivo. Basta la existencia de intereses propios para realizar los convenios. Con acierto critica a esta posicin porque, donde no es necesario el Derecho objetivo, el reino de la voluntad y del inters propio ser el nico vlido y, por consiguiente, con el mismo fundamento con el que se podra con- tratar, se podra romper unilateralmente los contratos. Esto no puede ser: el lmite de que los contratos son obligatorios y deben ser cumplidos, marca la diferencia y hace necesaria la existencia del Derecho objetivo de contratos que permite el acuerdo de voluntades dentro de un marco de sociedad civil diran los clsicos liberales, es decir, de una sociedad en la que existe un poder superior que hace cumplir las normas a todos los de- ms. En este caso, esa coercin (y eventual coaccin) estara destinada a garantizar la regla

30

PUENTE Y LAVALLE Manuel de la libertad de contratar Texto mecanografiado 19 pginas. Pg.34.

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general de que los contratos, una vez perfeccionados, deben cumplirse. Como contraparte de esta exigencia, est la garanta a los contratantes de considerar siempre vlida la voluntad comn expresada de acuerdo a las normas vigentes al momento de producirse tal acto. Es decir, que no se invalidar posteriormente y desde el principio, la voluntad correctamente dada de acuerdo a la legislacin que era inmediatamente aplicable en oportunidad de perfeccionarse el contrato. Desde luego, si leyes posteriores pueden o no cambiar los trminos contractuales, es materia distinta. Tambin est establecido en el artculo 62 pero corresponde al tema del siguiente pargrafo. 3.6.4.- La Aplicacin Del Principio De Los Derechos

Adquiridos A Las Clusulas Contractuales El congresista Carlos Torres y Torres Lara, de prominente participacin en la elaboracin de la Constitucin del 1993 ha escrito sobre este tema: Hay otro concepto fundamental en este cambio. Es la visin sobre los contratos (art. 62). Se establece una nueva norma por la cual se prohbe la dacin de disposiciones legales que modifiquen los contratos, porque ha sido usual en el Per, como en toda Latinoamrica, ese espritu de justicia generalizada, en donde un legislador un da piensa que los alquileres estn muy altos, y entonces promueve una ley normando que los alquileres quedan congela- dos, y, por supuesto, muchos aplauden, pero no piensan en aquella anciana que vive con los alquileres de esa casa, o en aquel que trabaj durante 50 aos y tiene una indemnizacin que la invirti en un pequeo departamento que le sirve para sobrevivir, no se piensa en el enfermo que con ese arrendamiento est pagando su medicina. Esa justicia general no es justicia. La nueva Constitucin
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traslada esta funcin a donde debe estar, al Poder Judicial. All debe determinarse el equilibrio de la contratacin en la relacin uno a uno, y no por decisiones legislativas que a la larga resultan absolutamente demaggicas y paralizadoras de la economa, porque la economa de mercado se basa en la contratacin, y si la contratacin no es segura, no puede producirse lo que se llama estabilidad para que el capital interno permanezca en el Per y el externo sea convocado al pas31. Los casos en los que piensa el autor presentan un lado del problema, que es el de los ancianos que buscan mantener una renta invirtiendo en un bien inmueble que despus arriendan. Este aspecto es razonable y conforma una nfima parte de la contratacin social, tanto en nmero de contratos como en volumen econmico. Por encima de ellos, existen innumerables relaciones contractuales que dependen de factores tremenda mente mvil como pueden ser la tasa de cambio, la de inflacin, la de inters. La evolucin de la tecnologa y de los servicios, la aparicin. De nuevos productos, etc. El problema de la contratacin y de las reglas segn las cuales se rige en materia de aplicacin en el tiempo, tiene que ser analizado a la luz de todos los problemas que involucra y no solamente de su aspecto ms sentimental el que, por otra parte, podra ser perfecta- mente objeto de una norma particular. Hasta fines de la segunda dcada del siglo XX, y en todo caso no ms all de la Gran Depresin de 1929 y sus aos sucesivos, en el mundo de los liberales prim la concepcin de los derechos adquiridos para establecer las reglas de aplicacin de las normas en el tiempo.

31

TORRES y TORRES LARA, Carlos. La Constitucin econmica en el Per. Lima, Asesor andina S.R.L, 1994, pg. 4.

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Esta teora sostena que una vez establecidas las condiciones de un acto jurdico determinado, deban permanecer inalteradas hasta que las mismas partes convinieran lo contrario. Aada que si las leyes posteriores pretendan modificarla, seran aplicadas retroactivamente, es decir, al momento anterior a su vigencia en que fue perfeccionado tal acto jurdico (declaracin unilateral, pacto, contrato, etc.) Lon Duguit, el gran jurista de principios de siglo, escribi a propsito de este tema: En el tomo I, pginas 256 y siguientes, he determinado lo que se debe entender por una situacin jurdica subjetiva: es una situacin individual, especial y temporal, en la cual una o ms personas son obligadas a cumplir con una cierta prestacin. Esta situacin no puede nacer sino de un acto jurdico legalmente querido por una persona determinada. Sin duda, es esta voluntad la que crea la situacin, pero el objeto de la prestacin, su extensin y las personas a las cuales se refiere son determinadas por una operacin intelectual de quien realiza el acto jurdico. Cuando existe una situacin jurdica subjetiva como consecuencia

legalmente vlida de un acto jurdico correcto, el derecho objetivo, es decir la ley en vigor en el momento de realizacin del acto, se aplica dentro de los lmites determinados por la operacin intelectual del sujeto. De all se concluye que una ley posterior no puede jams modificar una situacin jurdica subjetiva nacida de manera regular y con anterioridad a su promulgacin. Esto es verdadero para toda situacin jurdica subjetiva, cualquiera que sea el acto jurdico del que proceda. A menudo aparece de una situacin contractual que el legislador no puede tocar. Pero es preciso decir que si ella

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es intangible no es porque se trate de un contrato sino porque es subjetiva, individual, y porque su extensin Ha sido determinada por un acto intelectual que, en el momento en que se produjo, fue conforme al derecho objetivo vigente.32 Y luego aade: El legislador no puede tocar una situacin jurdica subjetiva cualquiera que sea su origen. No puede adoptar una decisin especial e individual, ley simplemente formal, que pueda tener por efecto modificar una situacin jurdica subjetiva determinada, una sola situacin y no otras. Tampoco puede adoptar una disposicin general, emitir una ley a la vez material y formal, que tenga por objeto modificar todas las situaciones jurdicas subjetivas

cumplidas ciertas condiciones. Por ejemplo no puede, como hizo durante la guerra y luego de ella, modificar todas las situaciones nacidas de contratos de arrendamiento concertados bajo ciertas condiciones.33 El mismo autor seala que ya durante y despus de la Primera Guerra Mundial, los Estados se vieron obligados a modificar las situaciones subjetivas relativas a ciertos contratos. En este caso menciona el de arrendamiento. y es que la posibilidad de aplicar esta teora luego de las inmensas consecuencias econmicas y financieras de la Primera Guerra Mundial en Europa y de la Gran Depresin en todo el mundo, desaparecieron totalmente: las

moratorias, la modificacin de las tasas de inters, . Los cambios sbitos de precios y otros que fenmenos las leyes para

concomitantes regularan
32

hicieron

indispensable la

ciertos

aspectos de

contratacin

DUGUIT, Lon. Trait de Droit Constitutionnel. Pars, Ancienne Libraire Fontemoing & Cie. dteurs, 1925, pg. 308-309 del tomo V. (Traduccin nuestra). 33 DUGUIT, Lon. Trait de Droit Constitutionnel. Paris, Ancienne Libraire Fontemoing & Ce. diteurs, 1925, pg.. 309 del tomo V. (Traduccin nuestra).

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adaptarla a las nuevas circunstancias. As ha ocurrido en todos los pases, al menos occidentales, en las ltimas dcadas. En el plano terico, el fenmeno que venimos describiendo consisti en cambiar de la teora de los derechos adquiridos a la del hecho cumplido que, en sntesis, sostiene que a cada hecho se aplica la norma vigente en su momento: a los efectos del contrato firmado en un determinado momento, se aplicar la ley existente al momento de su perfeccionamiento hasta que dicha ley sea modificada o derogada, momento a partir del cual, a los efectos del mismo contrato se aplicar la nueva legislacin. Este cambio puede notarse en nuestra legislacin con toda claridad: El artculo 1824 del Cdigo Civil de 1936 dijo: Cdigo Civil de 1936, artculo 1824.- Las disposiciones de este Cdigo regirn los efectos jurdicos de los actos anteriores, si con su aplicacin no se violan derechos adquiridos. Por su parte, el artculo III del Ttulo preliminar del Cdigo Civil de 1984 establece: Cdigo Civil de 1984, artculo III del Ttulo Preliminar.- La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen fuerza ni efectos retroactivos; salvo las excepciones previstas en la

Constitucin Poltica del Per. Puede notarse que en el Cdigo de 1936 la norma de aplicacin en el tiempo respetaba los derechos adquiridos bajo el cdigo anterior (de1852) y elega no aplicarles sus normas para no violentarlos. En cambio, el Cdigo de 1984 dice que cada norma se aplica en el momento de su vigencia, con lo que s puede cambiar las condiciones del acto jurdico de que se trate
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En nuestro criterio, el constituyente ha introducido esta norma de manera completamente asistemtica en la Constitucin, creando una serie de problemas de

interpretacin que podemos resumir de la siguiente manera: La norma general sobre aplicacin en el tiempo est en el artculo 103 que establece en su segundo prrafo: "Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo". Esta disposicin constitucional prohbe la retroactividad, pero no dice en qu consiste ella. Por consiguiente, requiere de una norma de desarrollo que lo especifique. Dicha norma es el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil que ya hemos citado y que seala, en pocas palabras, que cada norma se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes, es decir, se aplica a todos los hechos que ocurran bajo su vigencia, no importando reglas anteriores, especialmente

provenientes de actos jurdicos (gnero al que pertenecen tambin los contratos). El artculo 62, sin establecer regla general distinta, se refiere a que "Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier ciase". Desde que en el Derecho existen diversos tipos de actos jurdicos, constituyendo los contratos slo una parte de ellos definida en el artculo 1351 del Cdigo Civil, podemos muy bien ver que hay dos reglas para el tratamiento de la aplicacin en el tiempo de las leyes. El artculo 1351 dice lo siguiente: "Cdigo Civil, artculo 1351.- El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial".
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Por consiguiente, los contratos se regirn en adelante por el principio de los derechos adquiridos y todos los dems actos jurdicos (declaraciones unilaterales, pactos que no sean contratos, etc.) Se regirn por el principio del hecho cumplido. Aqu cabe preguntarse si cuando el constituyente en el artculo 62 dice "contratos" quiso decir "pactos" o ms ampliamente an "actos jurdicos". No queda muy claro porque lo razonable era no crear dos sistemas de aplicacin en el tiempo sino establecer solo uno: es ms adecuado a la coherencia del sistema jurdico y menos inequitativo. Lo cierto es que, ms all de la intencin del constituyente se ha establecido dos regmenes, para los contratos y otro para el resto de actos jurdicos, que es completamente asistemtico. Que adems es inconveniente, queda muy claro de la discusin que ya hemos reseado a propsito de nuestro comentario al artculo 28 de la Constitucin: es bastante evidente que el constituyente no se dio cuenta que su poltica de establecer el principio de los derechos adquiridos en el artculo 62, contradeca su otra poltica de modificar por reglas legislativas las clusulas existentes en los pactos colectivos, a fin de cambiar las regulaciones de las relaciones de trabajo. Cuando algn laboralista seal que los convenios colectivos Gozaban de intangibilidad frente a la ley por el artculo 62 (lo que Resulta indiscutible si miramos las cosas con criterio tcnico porque todo convenio colectivo es por antonomasia un contrato aunque tenga efectos especiales), los voceros de la mayora que elabor la propia Constitucin han reaccionado en contrario:

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Otro de los puntos polmicas que ha generado el nuevo texto constitucional es si el artculo 62 de la Constitucin es aplicable a los convenios colectivos. Debemos fijar los efectos de dicho artculo. En este se garantiza que los trminos contractuales no puedan ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Por tanto, el efecto no es congelar las leyes vigentes al momento de celebrar el contrato. Slo garantiza que los trminos contractuales no sean modificados. Es decir, si una norma estableca que determinado pacto era vlido, una norma posterior que establecera su nulidad no le sera aplicable. Sin embargo, la sucesin normativa eliminara la anterior norma. El efecto es doble. Si la norma derogada permita adems del pacto celebrado otras posibilidades que de igual modo la norma posterior elimina, dichas alternativas ya no son posibles de pactarse. El otro efecto es que el derecho objetivo se reduce al artculo 62 de la Constitucin. Por ello, ya no existe la norma anterior. Slo el contrato. La pregunta que surge es si esto se aplicara al convenio colectivo, y en qu forma. Debemos establecer si el convenio colectivo' es un contrato. Como hemos dicho, el convenio colectivo es un contrato en cuanto acuerdo de voluntades que genera obligaciones a los firmantes (organizacin de trabajadores-empleador o grupo de stos), pero es un hecho generador de normas jurdicas por otro. En tanto generador de normas jurdicas aplicable no a los firmantes sino a una colectividad impersonal y abstracta determinada por el nivel negocial y por la representatividad sindical de empleadores y trabajadores, no es un contrato, no le es de aplicacin el artculo 62"34.
34

MARCENARO FRERS, Ricardo. El trabajo en la nueva Constitucin. Lima, Editorial Cuzco S.A. editores, 1995, pg. 180-181.

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De propio texto puede deducirse lo siguiente: el convenio colectivo es un contrato. Tambin es fuente de normas de aplicacin general. No es sin embargo una disposicin legislativa. Al ser un con- trato indudablemente le es aplicable el artculo 62 como a cualquier otro contrato que exista porque dicho dispositivo contiene una afirmacin que, lgicamente, es universal negativa: "los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase". Para hacer excepcin a cualquier tipo de contratos (entre ellos a los convenios colectivos) la Constitucin debera haber hecho la

declaracin expresa correspondiente en su misma letra. Ella no existe. En definitiva, y como puede verse de esto problemas, consideramos que el establecimiento del principio de los derechos adquiridos a la aplicacin en el tiempo de las normas referidas a los contratos es un arcasmo, trado a la Constitucin por razones puramente ideolgicas, y que no muestra adecuada ubicacin sistemtica en relacin con las dems normas existentes. En cualquier caso,

estimamos que sera necesario uniformizar las teoras aplicables a todos los actos jurdicos y, por consiguiente, elegir entre la de los derechos adquiridos o la del hecho cumplido. En lo que a nosotros concierne, hemos ya sostenido que la posicin ms correcta es la del artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, es decir, -recoger- el principio del hecho cumplido35. No podemos dejar de presentar aqu la opinin de Manuel de la Puente y Lavalle, en referencia al tema que hemos tratado en este pargrafo:

35

RUBIO CORREA, Marcial. Ttulo Preliminar. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1988. Cap. III. A esta obra nos remitimos para los fundamentos respectivos.

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Personalmente no participo de la posicin que ha tomado la segunda parte del artculo 62 de la Constitucin, pues soy partida- rio de un intervencionismo estatal sensible y prudente, que permita alcanzar lo que, con mayor o menor propiedad, se ha denominado la socializacin del contrato, expresin que nada tiene que ver con la doctrina del socialismo, pues como dice Bidart Campos, lejos de significar un curso hacia la colectivizacin de los medios productivos aspira a des fraccionar la riqueza mal acumulada y a descomprimir el poder econmico. Confo en que una prudente actuacin inteligente de la jurisprudencia y una bien inspirada y convincente opinin de la doctrina puedan limitar los alcances, que considero excesivos e imprudentes, de la segunda parte del artculo 62 de la Constitucin. Mientras esto no se logre debemos acatar, sin paliativos, que los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones que no estn vigentes al tiempo de celebrarse el contrato 36 Ochoa ha intentado una interpretacin de la norma que comenta-mos en el siguiente texto: En nuestro concepto, el artculo 62 que empieza

reconociendo la libertad de contratacin est previendo normativamente una garanta con rango constitucional: la imposibilidad jurdica de modificar por leyes o disposiciones de cualquier clase los trminos contractuales pactados por las partes sobre la base de normas vigentes al tiempo de la celebracin del contrato. Con relacin a esta norma son viables dos interpretaciones: La primera, que esta garanta es aplicable a todos los contratos siendo una manifestacin de seguridad jurdica de la libertad de contratar en sentido genrico, reconocida
36

PUENTE y LA YALLE, Manuel de la. La libertad de contratar. Texto mecanografiado de 19 pginas pg. 10.

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como derecho fundamental en el inciso 14 del artculo 2 de la Carta. Esta interpretacin encontrara su fundamento en la seguridad jurdica como derecho fundamental de la persona que puede detraerse como tal dentro de los alcances del artculo 3 de la Constitucin de 1993 que no excluye otros derechos de naturaleza anloga que se fundan en la dignidad del hombre o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno. La segunda, que esta garanta es aplicable slo a los contratos ley por interpretacin sistemtica del primer prrafo del artculo 62 con el segundo. El anlisis sistemtico de la norma conducira a la conclusin de que su alcance est limitado a los contratos-ley que

precisamente estn diseados en funcin del compromiso que asume el Estado de mantener invariable su contenido cerrando la posibilidad de su modificacin por norma jurdica alguna.37 Consideramos que la interpretacin que hace Ochoa busca encontrar coherencia en el sistema de aplicacin de las normas en el tiempo: si slo se refiriera a los contratos ley (mencionados en la ltima parte del artculo)

indudablemente todo se hallara en el sitio correcto. Pero creemos que no es el alcance que hay que dar a la norma por dos razones: La primera, que el texto se refiere indiscutiblemente a todos los contratos y no solo a los contratos ley. La segunda, que en realidad la precisin de estabilidad de los contratos ley sera innecesaria porque la idea est ya incluida en el concepto mismo y est ratificada en la parte final del artculo.
37

OCHOA CARDICH, Csar. Bases fundamentales de. la Constitucin eco- nmica de 1993. En La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios 11. Lima, Comisin Andina de Juristas, 1995, pg.. 93.

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Consideramos, por tanto, que el principio de los derechos adquiridos ha sido establecido para todos los contratos, sea cual fuere su naturaleza. Por esta razn se hayan incluidos, desde luego, los convenios colectivos (cosa que hemos fundamentad al comentar el artculo 24).

3.7.- ARTCULO 63 Artculo 63.- La inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La

produccin de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro pas o pases adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el inters nacional, el Estado puede, en defensa de ste, adoptar medidas anlogas. En todo contrato del Estado y de las personas de derecho pblico con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de stos a las leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica. Pueden ser exceptuados de la jurisdiccin nacional los contratos de carcter financiero. El Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las controversias

derivadas de relacin contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden tambin someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley.

3.7.1.- Antecedentes en la Constitucin de 1979 Las normas antecedentes de sta en la Constitucin de 1979 son las siguientes:

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Artculo 114.- Por causa de inters social o seguridad nacional, la ley puede reservar para el Estado actividades productivas o de servi- cios. Por iguales causas puede tambin el Estado establecer reserva de dichas actividades en favor de los peruanos". "Artculo 117.- El comercio exterior es libre dentro de las limitaciones que la ley determina por razones de inters social y de desarrollo del pas. El Estado promueve la cooperacin entre los pueblos para alcanzar un orden econmico internacional justo". Artculo 136. - Las empresas extranjeras domiciliadas en el Per estn sujetas sin restricciones a las leyes de la Repblica. En todo contrato que con extranjeros celebran el Estado o las personas de derecho pblico o en las concesiones que se les otorgan, debe constar el

sometimiento expreso de aqullos a las leyes y tribunales de la Repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica. Pueden ser exceptuados de la jurisdiccin nacional los contratos de carcter financiero. El Estado y las personas de derecho pblico pueden someter las controversias derivadas de contratos con extranjeros a tribunales judiciales o arbitrales constituidos en virtud de convenios internacionales de los cuales es parte el Per". Ambas Constituciones establecen marcos generales

distintos que, nuevamente, impiden una comparacin en paralelo. Por ejemplo., ambas reconocen la libertad de comercio exterior, pero la de 1979 lo armoniza con el inters social y el desarrollo del pas, en tanto que la de 1993 permite limitaciones slo cuando otro Estado estorba la competencia internacional contra el Per. Al propio tiempo., la Constitucin de 1979 propugna en el texto un
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orden econmico internacional justo en tanto que la de 1993 se limita a buscar garanta para la libre competencia. En lo referente a la inversin extranjera, la Constitucin de 1979 permita entregar actividades slo a peruanos y someta a los capitales extranjeros a la ley peruana, pero no estableca si en condiciones de igualdad o desigualdad (aunque el artculo 137 de la misma Constitucin estableca ciertos lmites y supervisiones que no eran aplicables a la inversin nacional). En cambio, la Constitucin de 1993 establece las mis- mas condiciones para la inversin nacional y extranjera. En lo referente a los contratos del Estado y de las personas de Derecho Pblico con extranjeros, ambas Constituciones exigen el sometimiento a las leyes y tribunales peruanos con excepcin de los contratos financieros. Sin embargo, en su prrafo final, el artculo 63 de la Constitucin de 1993 permite al Estado y personas de derecho pblico, someter controversias derivadas de relaciones contractuales a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor y a arbitraje nacional o internacional segn diga la ley. Esta posibilidad es una apertura que no exista en la Constitucin de 1979. Si se hubiera hecho esto durante su vigencia, se hubiera tratado de una decisin inconstitucional. 3.7.2.- Anlisis exegtico El artculo contiene tres disposiciones distintas entre s: la igualdad de trato a la inversin nacional y extranjera; la libertad de comercio exterior, y las reglas que determinan la jurisdiccin y ley aplicable a los con- tratos que celebren el Estado y las personas de Derecho Pblico con extranjeros. Los abordaremos por separado.

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3.7.3.- La igualdad de trato a la inversin nacional y extranjera En dcadas pasadas fue aceptado que la inversin nacional deba ser protegida y la inversin extranjera controlada y restringida. En muchos casos se lleg a nacionalizarla. En los ltimos aos, sin embargo, con el inmenso desarrollo de las comunicaciones y con la facilidad creciente con la que circulan los capitales en el mundo, han ocurrido dos fenmenos no fcilmente imaginables hace relativamente poco tiempo, digamos a mitad del siglo XX: Los capitales fluyen incesantemente atravesando las fronteras, con slo una llamada de telfono o un fax autorizando compras y ventas impresionantes. Del 100% de transacciones monetarias que existen en el mundo actual, 98% son especulativas y slo 2% corresponden al pago real de bienes y servicios. Por lo mismo, determinar exactamente en manos de quin est la porcin de capital que hace de una empresa nacional o extranjera, es tarea casi imposible, sobre todo si las acciones de ella pueden estarse negociando

simultneamente en varias bolsas del mundo. y esto, sin tener en cuenta que la determinacin de lo que es capital extranjero en el mundo actual es sumamente difcil por las transacciones que constantemente se realizan en el pas y en el exterior. Es probable que tengamos la seguridad de que ciertos capitales son nacionales y ciertos capitales son extranjeros pero, en el medio, habr una significativa zona gris que har muy difcil aplicar normas de control de la inversin extranjera con adecuada discriminacin. Estas son razones que han llevado al constituyente de 1993 a dar igual tratamiento a la inversin extranjera que a la nacional, salvo ciertas restricciones como la del artculo 71 de la Constitucin, que establece limitaciones para que
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los extranjeros adquieran o posean, por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles o fuentes de energa dentro de los cincuenta kilmetros de las fronteras. La igualdad ha sido tratada y detallada en el Decreto Supremo 162-92-EF del 09 de octubre de 1992, cuyo ttulo preliminar dice en su artculo 1: "Decreto Supremo 162-92-EF, norma 1 del Ttulo

Preliminar.- Todo inversionista, sea nacional o extranjero, as como las empresas en que stos participan, estn amparados por las garantas a la inversin privada contenidas en el artculo 38 del Decreto Legislativo 757 yen el captulo 1 del ttulo I del presente Decreto Supremo, que se plasman en los siguientes derechos: a) El derecho a la no discriminacin entre inversionistas y empresas, atendiendo a la nacionalidad de los mismos, los sectores o tipo de actividades econmicas que desarrollen, la ubicacin geogrfica de las empresas, ni en las siguientes materias: - Cambiaria; - Precios, tarifas o derechos no arancelarios; - Forma de constitucin empresarial; - Su condicin de personas naturales o jurdicas; ni, - Ninguna otra causa de efectos equivalentes; b) El derecho a la no discriminacin entre empresas en funcin a la titularidad estatal del capital; c) El derecho a la propiedad privada; d) El derecho a desarrollar la actividad econmica de su preferencia; e) El derecho a la libertad de empresa o industria. f) El derecho a la libertad de comercio exterior; g) El derecho a la libertad de comercio interno;

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h) El derecho de las empresas a acordar libremente la distribucin del ntegro de las utilidades o dividendos que generen; i) El derecho de los inversionistas a recibir la totalidad de las utilidades o dividendos que les correspondan; j) El derecho a adquirir acciones, participaciones o derechos similares; y. k) El derecho a utilizar el tipo de cambio ms favorable que se encuentre en el mercado cambiario. Adicionalmente, las inversiones que se realizan con recursos provenientes del exterior gozan de las garantas inherentes a su condicin de capital forneo, referidas al derecho a la remesa de utilidades y capitales, que abarca el derecho a utilizar para el efecto el tipo de cambio ms favorable que se encuentre en el mercado cambiario. Todas las garantas a que se refiere la presente norma son reconocidas en favor de los inversionistas nacionales y extranjeros y las empresas en que stos participan y, en consecuencia, su cumplimiento es exigible por stos desde la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo 757 Ley marco para el crecimiento de la inversin privada". Como podemos apreciar, la igualdad de trato abarca numerosos mbitos que, del texto de este artculo, quedan bastante claros en s mismos. La igualdad de trato a todo tipo de empresas existentes ya estaba establecida en el artculo 60 de la Constitucin. Aqu, en el artculo 63, se ha hecho una especificacin adicional del principio. 3.7.4.- La libertad de comercio exterior Tambin el comercio internacional (como la produccin de bienes y servicios, a la que ya se haba aludido con las libertades del artculo 59) es declarado libre en la parte de la Constitucin que comentamos. Esto quiere decir que no
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se le pondrn barreras ni restricciones ni limitaciones, otras que los derechos arancelarios y los procedimientos de aduana que el Estado tiene completa atribucin de establecer. Con ello, todo bien legtimo puede ser importado y exportado. Indudablemente, le ayudar el mandato del artculo 64 que establece la libre tenencia y disposicin de moneda extranjera. En nuestro pas fue con el Decreto Legislativo 668 del 14 de Setiembre de 1991 que se estableci, antes de la Constitucin que comentamos, las reglas de la libertad de comercio exterior: Decreto Legislativo 668, artculo 2.- El Estado garantiza a los agentes econmicos el libre acceso a la adquisicin, transformacin y comercializacin de bienes, tanto finales como insumos y materias primas, y prestacin de servicios. Este artculo contiene la declaracin general de libertad de comercializacin de bienes y servicios tanto en el comercio interno como en el exterior. Ntese que no hay exclusin alguna, como tampoco la hay en el primer prrafo del artculo 63 de la Constitucin. Estn incluidos todos los procesos productivos y de circulacin, de manera que no existen eslabones del proceso econmico en los que no haya libre acceso. Decreto Legislativo 668, artculo 3.- El Estado promueve las actividades necesarias para el desarrollo del comercio exterior e interior, incluyendo la infraestructura vial, de telecomunicaciones, puertos, aeropuertos, almacenes y otras similares. Asegura asimismo la libre participacin del sector privado a fin de generar la competencia requerida para la prestacin ms eficiente de tales servicios. De este artculo 3 debe entenderse dos cosas

complementarias entre s:

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La primera es que el Estado asume el deber de promover el comercio exterior e interior y para ello debe tener especial dedicacin a dotar al pas de la infraestructura necesaria, cuyos rubros enumera no taxativamente el mismo artculo. La segunda es que el Estado no asume excluyentemente este deber sino que permitir la libre participacin del sector privado para generar condiciones de competencia que permitan asignar mejor los recursos y obtener mayor eficiencia productiva con menores costos. Decreto Legislativo 668, artculo 4.- Queda eliminado y prohibido todo tipo de exclusividad, limitacin y cualquier otra restriccin o prctica monoplica en la produccin y comercializacin de bienes y la prestacin de servicios de toda clase, incluyndose aquellas realizadas por dependencias del Gobierno Central, entidades pblicas, empresas comprendidas en la Ley 24948 y por cualquier organismo o institucin del Estado. Decreto Legislativo 668, artculo 12.- El Estado garantiza el derecho de toda persona natural o jurdica a realizar operaciones de comercio exterior sin prohibiciones ni restricciones paraarancelarias de ningn tipo, quedando por lo tanto sin efecto las licencias, dictmenes, visaciones previas y consulares, registros de importacin, registros de cualquier naturaleza y condicionamientos previos de cualquier naturaleza que afecten la importacin o

exportacin de bienes. Asimismo, dese fuerza de ley al artculo 2 del Decreto Supremo 060-91-EF. Quedan exceptuados de lo dispuesto en el prrafo anterior. las prohibiciones establecidas en el Texto Unico de Productos de Exportacin Prohibidas; los derechos y obligaciones emanados de los convenios inter- nacionales suscritos por el pas; la Ley 24047 - Ley General de
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Amparo al Patrimonio Cultural de la Nacin; y las medidas de emergencia que se requieren para asegurar la salud de la poblacin y para garantizar la seguridad externa y el orden interno. Dichas medidas excepcionales de

emergencia y de carcter temporal, debern adoptarse por decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros y refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas. El decreto establece una derogacin universal de las normas que establecan restricciones al comercio interno o externo, por cualquier razn. En virtud de ella, no habr necesidad de realizar los trmites antes establecidos, ni de obedecer las prohibiciones. Sin embargo, el segundo prrafo salva ciertos casos de excepcin: algunos permanentes como los rubros previstos en los tratados y en la Ley 24047 y otros eventuales, que debern ser tomados como situaciones excepcionales. Hay que recordar que el artculo 72 de la Constitucin autoriza lo siguiente: "La ley puede, slo por razn de seguridad nacional, establecer temporalmente restricciones y

prohibiciones especficas para la adquisicin, posesin, explotacin y transferencia de determinados bienes". Artculo 15.- El Estado garantiza la adopcin de medidas destina- das a evitar y corregir las distorsiones creadas por las prcticas de competencia desleal en el comercio internacional, tales como dumping y subsidios. El procedimiento para la aplicacin de derechos

antidumping y compensatorios derivados de la aplicacin de lo dispuesto en el prrafo precedente sern aprobados por decreto supremo refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas y quedan exceptuados de lo establecido por el artculo 10 del presente Decreto Legislativo.
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Este artculo est destinado a reponer la equidad en las transacciones internacionales, cuando el pas que nos exporta productos lo hace con medidas desleales que conducen a poner artificialmente en mejor pie de competencia a sus productos que a los producidos internamente por nosotros. Ello ocurre a travs del dumping o disminucin artificial de precios para que el productor interno no pueda competir; o mediante subsidios que se dan al exportador para que verdaderamente, aparente ofrecer un precio ms bajo. Estas medidas del exportador hacia nosotros deben ser contrarrestadas con la imposicin de determinadas

sanciones a los productos as importados, de manera que, normalmente con una tasa adicional a la arancelaria y de naturaleza sancionadora completamente distinta a la de ella que es esencialmente tributaria, se corrige el efecto distorsionante que produce en el mercado interior del pas y permite que nuestros productores compitan en pie de igualdad. En el Per la manera de luchar contra el dumping y los subsidios a las exportaciones que hacemos, est

determinada en el Decreto Supremo 133-91-EF del 12 de junio de 1991. En l se establece lo siguiente: Decreto Supremo 133-91-EF, artculo 2.- Se considera que una importacin se efecta a precio de dumping cuando el precio de exportacin del producto de su pas de origen o de exportacin es menor al valor normal de ese mismo bien o de un producto similar, destinado al consumo o utilizacin en dicho pas en operaciones comerciales normales. Para efectos del presente Decreto Supremo se entiende por producto similar a aquel que tenga caractersticas que lo asemejen al producto de importacin, tomando en consideracin su naturaleza, calidad, uso y funcin.
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El dumping vincula el precio de exportacin del producto y el precio que tiene dicho producto, o uno similar, en el mercado interno. Esta disposicin de comparar precios de productos idnticos o similares to- mando en consideracin su naturaleza, calidad, uso y funcin es muy importante en esta materia pues puede bien ocurrir que el exportador tenga para el mercado interno un producto nominalmente distinto pero igual en sustancia, o un producto con muy pequeas modificaciones que no alteran su naturaleza. Lo importante es que el exportador de un pas tenga un precio similar al del producto vendido dentro de su propia sociedad. Si el precio de exportacin fuese menor, entonces estaremos ante un caso de dumping. Decreto Supremo 133-91-EF, artculo 7.- Se considera que una importacin ha sido subsidiada cuando la produccin, fabricacin, transporte o exportacin del bien importado o de sus materias primas o insumos, han recibido directa o indirectamente, cualquier prima, ayuda, reintegro, premio, subsidio o similares en el pas de origen o de exportacin. El empleo de tipos de cambio mltiples en el pas de origen o de exportacin no podr ser considerado como subsidio. El primer prrafo establece los casos en que hay subsidio: ocurre en todos los casos en los que directa o indirectamente, el exportador haya recibido ciertas

cantidades de dinero a propsito de la exportacin de dicho bien. El segundo prrafo no considera subsidio los tipos de cambio mltiples. Estos ocurren cuando en un pas se fijan dos tipos de cambios distintos. Por ejemplo: un sol por un dlar para el turista, y un sol con cincuenta centavos por un dlar para el exportador: ste recibe mucho ms por los dlares que adquiere con sus exportaciones, que lo que le pagara un turista al comprarle sus dlares para irse al

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extranjero. Sin embargo, y a pesar de ello, se considera inadecuado tomarlo por un subsidio. Decreto Supremo l33-91-EF, artculo 9.Podr

establecerse derechos antidumping a la importacin de todo producto a precio de dumping, cuando ella cause, o amenace causar, perjuicio a una produccin en el Per. Asimismo, podr establecerse derechos compensatorios para contrarrestar cualquier subsidio concedido directa o indirectamente en el pas de origen o de exportacin a la fabricacin, produccin, exportacin o transporte, de cualquier producto cuya importacin cause perjuicio, o amenaza de perjuicio, a la produccin existente en el Per. Los derechos antidumping, as como los derechos compensatorios referidos en el presente artculo tienen la condicin de detracciones compensatorias para evitar daos a la economa del pas y no constituyen, en forma alguna, tributo. Para efectos del presente artculo se tipifica el perjuicio en las importaciones realizadas conforme a lo previsto en los artculos 2 y 7 del presente Decreto. Se entiende que hay amenaza de perjuicio cuando las importaciones retrasen sensiblemente el establecimiento o desarrollo de una produccin en el Per. En los casos de dumping o subsidio, el efecto prctico consiste en que los bienes importados ingresan al Per a precios no competitivos e inferiores a los que deben colocar los productores nacionales si no tienen a su vez subsidios. La solucin, entonces, es establecer un derecho

compensatorio, es decir, un porcentaje del valor del bien que debe ser pagado al Estado para que el precio del producto importado no sea artificialmente inferior al del producto interno. El artculo que acabamos de ver dice

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claramente que este derecho compensatorio no es un tributo y tiene razn: en realidad es una sancin. Todas estas disposiciones son perfectamente coherentes con la par- te final del primer prrafo del artculo 63 de la Constitucin: "Si otro pas o pases adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el inters nacional, el Estado puede, en defensa de ste, adoptar medidas anlogas". Puede verse que el artculo est mal redactado en esta parte porque no se trata de que analgicamente el Estado peruano tambin haga dumping o pague a su vez subsidios, sino que lo que se pretende es que los bienes no ingresen subvaluados a nuestro mercado. Por ello, en vez de autorizar a adoptar medidas anlogas, la Constitucin debera haber autorizado a adoptar medidas

compensatorias. Con una interpretacin de ratio legis, inmediatamente se descubre que el sentido correcto de la norma es este ltimo. Slo cabe aadir que, segn el Decreto Ley 25909 del 01 de Diciembre de 1992, la regulacin del comercio la hace exclusivamente el Ministro de Economa y Finanzas: Decreto Ley 25909, artculo 1.- Ninguna entidad, con excepcin del Ministerio de Economa y Finanzas, puede irrogarse la facultad de dictar medidas destinadas a restringir o impedir el libre flujo de mercancas mediante la imposicin de trmites, requisitos o medidas de cualquier naturaleza que afecten las importaciones o exportaciones. En este sentido, son nulos todos los actos que

contravengan lo dispuesto en el presente artculo, siendo slo exigible en las mencionadas operaciones aduaneras el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley General de Aduanas aprobada por Decreto Legislativo 722,

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el Decreto Legislativo 688 y las dems normas de comercio exterior. 3.8.- ARTCULO 64 Artculo 64.- El Estado garantiza la libre tenencia y disposicin de moneda extranjera.

3.8.1.- Antecedentes en la Constitucin de 1979 Este artculo no tiene antecedentes en la Constitucin de 1979. 3.8.2.- Anlisis exegtico En la vinculacin de la moneda interna con las divisas internacionales, experiencias: Prohibicin de tener moneda extranjera que no hubiera sido vendida por el Estado en virtud de causales el Per ha pasado por diversas

especficamente establecidas en la ley. Sistema de cambio diferenciado. Sistema de control del valor de las divisas en soles, con una tasa fija establecida por el Gobierno. Libre juego de oferta y demanda en el precio de las divisas. El artculo prescribe la garanta de libre tenencia y disposicin de moneda extranjera, lo que equivale al derecho de mantenerla en el poder de uno y de utilizarla como medio de pago o como bien de cambio: comprarla o venderla. Son derechos que, como todos los dems de naturaleza constitucional, pueden reclamarse jurisdiccional mente a travs de las garantas establecidas. Es sin embargo interesante discutir sobre lo que podra pasar en caso en que, por circunstancias econmicas estructurales, o tambin por situaciones accidentales y de corto plazo, se produjeran cambios significativos en el valor de las divisas internacionales en relacin a la moneda peruana.
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Alteraciones estructurales podran ser la cada del valor del sol peruano por un fenmeno de retiro sistemtico de capitales extranjeros y una balanza comercial fuertemente negativa. Alteraciones de corto plazo pueden deberse a fenmenos polticos o especulativos que, no obstante su corta duracin, pueden daar severamente la posicin de la moneda nacional en el contexto internacional y, con ello, a la economa en su conjunto. El artculo 72 de la Constitucin establece que: "La ley puede, slo por razn de seguridad nacional, establecer temporalmente restricciones y prohibiciones especficas para la adquisicin, posesin, explotacin y transferencia de determinados bienes". Uno de los bienes es precisamente la moneda exterior. Esto significara que dentro de la misma Constitucin, interpretando en forma debidamente coordinada sus normas, est presente el mecanismo de seguridad para imponer restricciones a la libertad de tenencia y disposicin de las monedas extranjeras. Desde luego, siempre que se cumplan las condiciones all establecidas: amenaza a la seguridad temporales. Sin embargo, nos parece tambin que por la coexistencia de las normas de los artculos 64 y 72, sera nacional y restricciones y prohibiciones

inconstitucional prohibir totalmente la tenencia y disposicin de moneda extranjera como ocurri algunas ve- ces en el pas. Tambin sera inconstitucional quitar circulacin a los de- psitos o certificados de moneda extranjera que se tenga en el Per, como ocurri inaugurado el gobierno constitucional de 1985. Podrn existir restricciones,

condiciones para el uso de la moneda, pero en virtud de la norma que comentamos, no podra argumentarse que ellas puedan ser totales y absolutas.
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A la inversa, tambin por la concordancia de los artculos 64 y 72, estimamos que sera inadmisible pretender que, porque existe el numeral 64, es imposible tomar medida alguna de restriccin de la circulacin y tenencia de divisas en utilizacin del artculo 72. Ningn pas del mundo podra con la interconexin que actualmente existe entre las diversas economas en el contexto internacional, negarse la posibilidad de establecer medidas protectivas para evitar la cada de su moneda: ninguna economa nacional es ahora suficientemente fuerte como para, por s sola, enfrentar a la actividad especulativa mundial y menos podr serlo, naturalmente, la de un pas pobre y subdesarrollado en el mundo de las finanzas.

3.9.- ARTCULO 65 Artculo 65.- El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto

garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin.

3.9.1.- Antecedentes en la Constitucin de 1979 La norma antecedente de la que comentamos en la Constitucin de 1979 deca lo siguiente: "Artculo 110.- [... ] El Estado [... ) defiende el inters de los consumidores". Puede verse que la norma de 1979 era una simple declaracin. Por lo dems, no fue debidamente regulada durante su vigencia. En cambio, el artculo 65 de la Constitucin de 1993 es bastante ms detallado, lo que
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muestra un inters mayor del constituyente por este aspecto. Coincide, por lo dems, con su posicin neoliberal. 3.9.2.- Anlisis exegtico La peruana es una economa social de mercado y, segn pudimos apreciar al discutir este concepto, son tan importantes en ella las liberta- des propias del mercado, como los contrapesos de equilibrio de justicia social y seguridad. Una de las dimensiones ms importantes de la economa social de mercado es la lealtad al consumidor, en la medida que el ltimo destinatario de las transacciones es l. Difcilmente habr un mercado confiable y en expansin si el consumidor queda a merced del poder de quienes producen y distribuyen. Por ello, la proteccin del consumidor tiene importancia no slo por la justicia en s misma frente a l, sino tambin por la necesidad de fortalecer y hacer crecer al mercado. Justicia y

conveniencia son dos aspectos que se entremezclan sustantivamente en este mbito. Segn declara Torres y Torres Lara, una de las intenciones de los constituyentes fue trasladar el eje de gravedad de la economa de la empresa, a la relacin entre empresa y consumidor: Al analizar el nuevo rgimen econmico sealamos que la La Nueva Constitucin de 93 traslada el control econmico ms bien hacia la defensa del consumidor. El centro del Derecho Empresarial deja de ser la empresa misma, para trasladarse a la relacin empresa consumidor, que es donde el Estado ahora puede jugar un papel ms objetivo (art. 65)38.
38

TORRES Y TORRES LARA, Carlos. La Constitucin econmica en el Per. Lima Asesor andina S.R.L., 1994, pg. 39.

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Es en este espritu que se ha establecido el artculo 65 y, con l, un conjunto de normas legislativas que, como muchos de los cambios que se hicieron en el Per de los aos noventa, precedieron en el tiempo a la aprobacin de la Constitucin de 1993. Precisamente, el 07 de noviembre de 1991 fue promulgado el Decreto Legislativo 716 que contena las normas de proteccin para los al consumidor. de este

Especialmente

relevante

efectos

comentario es su artculo 5 que establece: Decreto Legislativo 716, artculo 5.- En los trminos establecidos por el presente Decreto Legislativo, los consumidores tienen los siguientes derechos: a) Derecho a una proteccin eficaz contra los productos y servicios que, en condiciones normales o previsibles, representan riesgo o peligro para la salud o la seguridad fsica. b) Derecho a recibir de los proveedores toda la informacin necesaria para tomar una decisin o realizar una eleccin adecuadamente informa- da en la adquisicin de productos y servicios, as como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios; e) Derecho de acceder a una variedad de productos y servicios, valorativamente competitivos, que les permitan libremente elegir los que deseen; d) Derecho a la proteccin de sus intereses econmicos, mediante el trato equitativo y justo en toda transaccin comercial; y a la proteccin contra mtodos comerciales coercitivos o que impliquen desinformacin o informacin equivocada sobre los productos o servicios; e) Derecho a la reparacin por daos y perjuicios, consecuencia de la adquisicin de los bienes o servicios que se ofrecen en el mercado o de su uso o consumo;

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f) Derecho a ser escuchado de manera individual o colectiva a fin de defender sus intereses por intermedio de entidades pblicas o privadas de defensa del consumidor, empleando los medios que el ordenamiento jurdico permita. El inciso a) contiene la proteccin ms elemental que se dirige contra los productos y servicios que presentan peligro contra la salud o la seguridad fsica. Se refiere a todo tipo de bienes dainos o peligrosos que pueden ir desde unos ejemplos como las bebidas alcohlicas adulteradas que pueden contener venenos letales

(desgraciadamente experimentados ya varias veces en el Per), hasta otros ejemplos como los procedimientos irregulares de produccin de bienes peligrosos que pueden constituir un peligro de explosin o incendio de amplias proporciones. Es el caso de algunos talleres de pirotecnia. La proteccin es a la salud y seguridad entendidas bien en trminos de consumidor individual, bien en el contexto social general. Las hiptesis casusticas (amparadas por hechos histricos), son innumerables y, por ello, slo pueden ser abordadas en las normas legislativas de manera general, como lo hace este inciso. El inciso b) se refiere a la informacin que debe recibir el consumidor tanto para elegir como para utilizar y consumir adecuadamente el producto. El proveedor, mayorista o minorista, est en la obligacin de tener la informacin, y el personal preparado, para dar las indicaciones sobre caractersticas tcnicas y de operacin de los productos y, dicha informacin, forma parte de la tarea de venta o abastecimiento. No puede ser denegada al consumidor. Desde luego, si la utilizacin del producto requiere de gastos peridicos de mantenimiento, recambio o

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actualizacin, tambin el consumidor debe ser informado de ellos a fin de elegir con plena conciencia de las cosas. En materia de informacin al consumidor, debe regir la regla de buena fe del productor que consiste en que no debe aprovecharse de la ignorancia del consumidor para sin mentir ocultar informacin que pueda conducirlo a decisiones equivocadas. En tales casos, se podr

argumentar la existencia de un error fundado en la conocibilidad que le exige el artculo 201 del Cdigo Civil: "Cdigo Civil, artculo 201.- El error es causa de anulacin del acto jurdico cuando sea esencial y conocible por la otra parte". El complemento del artculo 203 es indispensable: "Cdigo Civil. Artculo 203.- El error se considera conocible cuando, en relacin al contenido. a las circunstancias del acto o a la calidad de las partes, una persona de normal diligencia hubiese podido advertirlo". En esta materia nuestro sistema jurdico exige a cada parte respeto a la otra, y busca mediante las instituciones civiles compensar las desequiparidades entre ellas. No es necesariamente el nico principio para regular estas relaciones: en otros pases se supone que ambas partes son iguales y que una no est jurdicamente obligada a hacer notar a la otra su error (aunque, desde luego. tampoco debe inducirla a error). Entre nosotros esto ltimo no rige y estimamos que la opcin peruana es ms correcta en este mbito de las relaciones humanas39 (168). El inciso c) establece el derecho de acceder a diversos productos y servicios valorativamente competitivos porque ello permite la eleccin en funcin de diversas variables:
39

Hemos desarrollado ms ampliamente estos temas en nuestro trabajo siguiente: El saber jurdico sobre la ignorancia humana. Lima. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1991.En especial los captulos IV y V.-

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precio, calidad, oportunidad, mejor o peor servicio, etc. En la economa social de mercado, la posibilidad de que exista ms de un bien que satisfaga la misma necesidad es condicin esencial para la defensa del consumidor. Evidentemente, habr ciertos mbitos en los que ello no sea posible (por ejemplo, los llamados monopolios naturales sobre los que hemos tratado a propsito del comentario del artculo 61) pero an en estas

circunstancias tendr que haber la posibilidad de comparar precios y calidades, al menos hipotticamente. Este inciso e) tambin quiere decir que, enfrentado el Estado como guarda de la competencia a la alternativa de permitir la pluralidad de bienes y servicios o de restringirla, debe elegir permitirla y, an, promoverla como derecho del consumidor. El inciso d) protege al consumidor dentro de la misma relacin comercial de adquisicin de bienes o de la contratacin de servicios. Estos contratos no son

puramente privados en el sentido que su validez dependa de la diligencia de las dos partes. El ente protector del consumidor deber vigilar y corregir, dado el caso, el trato inequitativo que algn proveedor haga en la transaccin comercial, para lo cual podr investigar denuncias, pedir ampliacin de informacin y resolver incluso con sanciones y normas de correccin de las conductas indebidas. Puede proceder igualmente ante la utilizacin de mtodos coercitivos o que supongan, de alguna manera,

desinformacin para el consumidor. De esto ltimo ya hemos comentado al hablar del inciso b). El inciso e) pone nfasis en la reparacin de los daos y perjuicios producidos por la adquisicin de bienes o servicios que, de alguna manera, no cumplan con las especificaciones debidas. La responsabilidad civil en
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materia contractual es una disciplina harto conocida y que regula todas estas circunstancias. Sobre ello slo cabe hacer notar que las indemnizaciones que suelen establecer nuestros tribunales son diminutas y no contribuyen verdaderamente a disciplinar a los agentes del mercado. Una economa slida y efectivamente respetuosa del consumidor, debe enfrentar al productor o al proveedor a la alternativa-de cumplir las normas o enfrentar sanciones econmicas drsticas. Despus de todo, el que carezca de escrpulos har un clculo econmico de qu le conviene ms: si daar al consumidor y pagar las multas, o si cumplir las normas para no enfrentarse a indemnizaciones ejemplares. La funcin jurisdiccional es decisiva en estos aspectos y debe ser puesta a la altura de las circunstancias y necesidades. Finalmente, el inciso f) establece el derecho del consumidor a ser atendido por las entidades pblicas o privadas que lo defienden, para plantear sus denuncias y obtener

respuesta a ellas. Ntese que al hablar de entidades pblicas o privadas de defensa del consumidor, el Decreto Legislativo autoriza la existencia de estas ltimas lo que, por lo dems, estara perfectamente amparado por el derecho de asociacin del artculo 2 inciso 13 de la Constitucin. Mezzetti comenta las grandes lneas del desarrollo de la proteccin al consumidor en Italia y muestra que nuestra legislacin guarda coherencia con un movimiento en realidad universal en el mundo occidental contemporneo: La normatividad comunitaria y por reflejo la nacional, han mostrado, particularmente en los ltimos tiempos, una sensibilidad creciente en relacin a la tutela del

consumidor, con especial referencia a la responsabilidad del productor, a la seguridad general de los productos, a la
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comunicacin a travs de la publicidad y a las clusulas abusivas que existan en los contratos acordados con los consumidores40. En el mbito pblico, el defensor de los consumidores es el INDE- COP! que tiene una Comisin de Proteccin al Consumidor con amplias capacidades de actuacin, resolucin y sancin (ver, para ello, la informacin dada sobre INDECOPI en la parte final del comentario al artculo 61 en esta misma obra). Otra forma de proteccin al consumidor consiste en el establecimiento de normas sobre propaganda comercial. En el Per la ley marco es el Decreto Legislativo 691 del 05 de noviembre de 1991, que tiene ya algunas

modificaciones, particularmente las que le ha hecho la Ley de INDECOPI, Decreto Legislativo 807 del 16 de abril de t 996 en su artculo 14, en referencia a la publicidad de diversos productos y servicios: Decreto Legislativo 691. Segn la modificacin hecha por el Decreto Legislativo 807, artculo 9.Los anuncios

televisivos y/o radiofnicos de tabaco deben difundirse dentro de un horario comprendido entre las cero horas y las seis de la maana. La publicidad de bebidas de alto grado alcohlico y de tabaco, cualquiera que sea el medio de difusin utilizado, deben estar siempre dirigidos a adultos y no deben dar la impresin de que su consumo es saludable o que es necesario o conveniente para lograr el xito personal o la aceptacin social. Los anuncios referidos a los servicios de llamadas telefnicas de contenido ertico para entretenimiento de

40

MEZZETTI, Luca. Costituzione economica e libert di concorrenza in Italia. En VARIOS AUTORES. Costituzione economica e libert di concorrenza, Modelli europei a confronto (a cura di Luca Mezzetti). Torino, G. Giappichelli editare, 1994, pg. 262. (Traduccin nuestra).

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adultos, deben estar dirigidos siempre a stos. La difusin de este tipo de anuncios slo est permitida en prensa escrita de circulacin restringida para adultos y, en el caso de radio y/o televisin, dentro del horario de las cero horas a las seis de la maana. En todos los casos, la publicidad de estos servicios deber indicar claramente el destino de la llamada, la tarifa por minuto, el horario en que sta es aplicable, la identificacin del anunciante y de la agencia de publicidad, de ser el caso. Inclusive, la ley 26739 del 08 de Enero de 1997, reduce el horario de publicidad de cigarrillos a travs de medios radiales o televisivos nicamente al lapso que transcurre entre las 01.00 y las 05.00 horas de cada da. A su turno, la ley 26506 del 19 de Julio de 1995, modifica normas sobre proteccin y publicidad en defensa del consumidor obligando a poner precios y detalles en propaganda y documentos relativos a todos los productos que se ofrece. Tiene la finalidad de cumplir con el deber de informacin al consumidor para proteger su adecuada decisin. Tambin hay proteccin al consumidor a travs del establecimiento de diferentes Superintendencias y

organismos de control que vigilan el cumplimiento de las labores de agentes claves del sistema productivo o de servicios. Varios de ellos tienen que ver directamente con los usuarios y protegen sus intereses. En este sentido, por ejemplo, OSIPTEL ha aprobado la Resolucin O l3-95CD/OSIPTEL del 02 de setiembre de 1995, que contiene el reglamento para la solucin de los reclamos de los usuarios de servicios pblicos de telecomunicaciones, y no es el nico caso. Hay varios otros reglamentos que han aparecido en los ltimos tiempos con la misma finalidad. Todo ello redunda en una mejor atencin al pblico en
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servicios claves que, anteriormente, tenan sistemas sumamente deficientes de proteccin al consumidor y que, en realidad, no colaboraban en nada a la mejora de los servicios pblicos. No debemos olvidar que la Defensora del Pueblo tiene entre sus finalidades, segn el primer prrafo del artculo 162 de la Constitucin, ( ... ) supervisar el cumplimiento de los deberes de la administracin estatal y la prestacin de los servicios pblicos a la ciudadana". Con ello tiene instrumentos para vigilar a quienes supervisan a las instituciones que prestan servicios pblicos, y tambin a estas mismas entidades, al menos si seguimos las grandes tendencias de la concepcin de la Defensora. Sobre esto nos extendemos en el tratamiento de dicha institucin, en la parte correspondiente. Finalmente, es preciso decir que tambin se protege al consumidor con la poltica de libre competencia. Sin embargo, a ella nos hemos referido extensamente al tratar el artculo 61 y no repetiremos aqu lo ya dicho all.

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Conclusiones Nuestra constitucin reconoce en su rgimen econmico a, la economa social de mercado, el rol subsidiario del estado, la libertad de empresa, la promocin de la libre competencia, el derecho de propiedad y derechos intelectuales, la proteccin de consumidores y usuarios, los servicios pblicos y organismos reguladores, el reconocimiento de la Inversin extranjera y el tema de estudio que es el libre comercio. En muy claro la necesidad de intervencin del Estado, en ejercicio de su funcin reguladora adopte tcnicas legislativas que se orienten a promover una competencia y libre mercado eficiente y a crear un pas orientado al progreso, a fin de estabilizar las fuerzas de los agentes que entran en el mercado. Sin embargo, sta no es una tarea fcil, dado que el Estado tiene una exigencia adicional, esto es, debe regular sin transgredir, fiscalizar sin perturbar, vigilar sin obstruir, e intervenir sin destruir, es decir debe guardar proporcionalidad y gradualidad en el ejercicio de la funcin legal de control y vigilancia, optimizando su gestin. La economa de estado y por lo tanto el libre mercado est sujeto a una serie de principios que el mismo ordenamiento consagra, siendo que si bien las libertades que se han reconocido a favor de los ciudadanos no son plenas, la potestad del Estado para intervenir en materia econmica tampoco es irrestricta. Esto sin duda convertir el escenario de la economa peruana en un mercado competitivo orientado a una mejor asignacin de recursos que maximice el bienestar social.

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Bibliografa ACOSTA IPARRAGUIRRE VICENTE, La constitucin econmica en el Per y en el derecho comparado, tesis digitales UNMSM. ERMO QUISBERT, La Constitucin Poltica del Estado, Apuntes Jurdicos 2012 HUMBERTO HENRIQUEZ FRANCO, Derecho Constitucional, Editora Fecat, Lima per2009. KRUPSKAYA ROSA LUZ UGARTE BOLUARTE, DUED Funcin Reguladora, Lima Per. MARCELO F. RESICO, Introduccin a la Economa Social de Mercado, Edicin Latinoamericana. MARCIAL RUBIO CORREA, Estudio De La Constitucin Poltica de 1993, Tomo III, Pontificia Universidad Catlica Del Per Fondo Editorial 1999.

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