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PARTE I: ORGENES Y DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LA TEORA TRADICIONAL DEL ACTO DE COMERCIO

1. Teora tradicional del acto de comercio


El derecho comercial, como rama jurdica especial, con normas y con tribunales propios, nace en la Baja Edad Media. Sin embargo, la teora del acto de comercio nace de la promulgacin del Cdigo de Comercio napolenico. La doctrina del acto de comercio seala que son los actos de comercio los que fijan el mbito y la especialidad del derecho comercial. Sin embargo, ninguno de los cdigos que se guiaron por la tradicin francesa arroja una definicin dogmtica y universal de "acto de comercio". Sobre la nocin de "acto de comercio", se ha sealado que se caracteriza por (1) ser un acto jurdico de intermediacin, con nimo de lucro; (2) un acto de especulacin. La teora tradicional del acto de comercio reposa sobre cuatro pilares esenciales: i.- Acto de comercio tpico y objetivo: Los actos de comercio son los actos y contratos que los Cdigos de Comercio reputan mercantiles. Por ejemplo, el art. 3 del Cdigo de Comercio. Esto origina la base objetiva del derecho comercial. Esta base objetiva tiene tres propsitos: a.- Fijar la especialidad del derecho comercial. b.- Definir a sus agentes especiales: mercaderes, comerciantes, negociantes. c.- Determinar la esfera de competencia de los tribunales de comercio. ii.- Teora de lo accesorio (teora de los actos subjetivos de comercio): Dice que son actos o contratos mercantiles los actos civiles que celebra o ejecuta un comerciante en el desarrollo de su actividad. Por otro lado, son actos civiles los que celebre o ejecute una persona para el desarrollo de su actividad no mercantil. Esta es una reaccin al extremismo de la teora del derecho comercial basada en una nocin de acto de comercio objetivo. Ser la teora de lo accesorio, en complemento con la teora de los actos mixtos, quien dar origen a la doctrina de actos de comercio subjetivos. En esa lnea, la jurisprudencia sostuvo que no eran comerciales los actos entre comerciantes que no se referan al comercio, sino al uso familiar. Tampoco lo eran, los actos comerciales que se refirieran al uso personal del comerciante. Esta teora acab siendo aplicada en las obligaciones de los comerciantes, derivadas de cuasicontratos, delitos y cuasidelitos civiles, relacionados al ejercicio del comercio. Esto, hoy en da, es de amplia aplicacin, hacindose extensible la teora de lo accesorio a la responsabilidad extracontractual y a relaciones sujetas a leyes especiales. Se sent tambin, por la jurisprudencia, el principio de que los actos del comerciante se presumen mercantiles, por cuanto son hechos para complementar su comercio. Por tanto, la teora de los actos subjetivos de comercio se basaba en la nocin de que

se presuman mercantiles los actos de los comerciantes, distintos de los actos objetivos, salvo que fueran civiles o que del mismo se haya excluido la presuncin. Por otro lado, esta teora llev a los tribunales a sealar que un acto de comercio objetivo efectuado para las necesidades de una actividad no comercial, deja de ser un acto de comercio. Conviene aclarar que, en definitiva, el concepto de accesoriedad utilizado en la teora de los actos subjetivos, alude a un sentido de accesoriedad econmica. Sin embargo, a ella se le sum la accesoriedad jurdica, donde son comerciales los actos jurdicos accesorios a otro acto de comercio. iii.- Teora de los actos mixtos Establece que un acto puede ser mercantil para una de las partes, y civil para la otra. En algunas legislaciones, esto se ha traducido en que se aplica la legislacin del deudor (civil o comercial), en otras la legislacin comn (civil) y en otras la comercial. iv.- Principio de la legalidad Determina que la mercantilidad es fijada por la ley, no dependiendo de la voluntad de las partes. Es decir, la comerciabilidad es un asunto de derecho, no de hecho: las actividades de comercio son las que la ley dice que son.

2. Carcter subjetivo y objetivo del derecho comercial Errada y normalmente, los comercialistas han distinguido dos etapas en el desarrollo del derecho comercial: una objetiva y otra subjetiva. La etapa subjetiva prim hasta la dictacin del Cdigo de Comercio de 1807, siendo un derecho especial que se aplicaba a los comerciantes, sin atender a la naturaleza de sus actos. La etapa objetiva seala que el derecho comercial gira en torno a la naturaleza objetivamente mercantil de ciertos actos, con prescindencia de la persona que los ejecuta o celebra. Se ha sealado que el derecho mercantil, en su origen, fue un derecho de comerciantes, donde los no comerciantes no se sometan a l, y un derecho de actos de comercio, donde los actos de los comerciantes ajenos a su profesin no se sometan a l. Y tradicionalmente, el derecho mercantil ha sido predominantemente objetivo, pues era la actividad mercantil la que defina el mbito del derecho mercantil, no los actos jurdicos o actos de comercio como actos jurdicos tpicos. Cabe advertir que no hay que confundir las nociones de derecho subjetivo y objetivo, por un lado, y las de acto de comercio objetivo y subjetivo. Un acto de comercio ser objetivo cuando est mencionado en la ley mercantil como objetivo; mientras que ser subjetivo cuando, sin ser naturalmente un acto de comercio, deriva o se presume tal, pues accede al desarrollo de la actividad mercantil (teora de lo accesorio). Sin embargo, para Puga la distincin entre derecho comercial objetivo y subjetivo es aeja. Seala que el comercio siempre se ha referido a determinada o determinadas actividades comerciales, que son las que fijan su rbita objetiva, en tanto realizadas por los comerciantes, profesionales, que

con ello delimitan el aspecto subjetivo del derecho comercial. Ambos explican la autonoma del derecho comercial. 3. Inconsistencias de la Teora Tradicional El artculo 3 del Cdigo de Comercio seala los actos de comercio tpicos y objetivos en nuestro derecho comercial:
Art. 3 Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 1. La compra y permuta de cosas muebles, hecha con nimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas. Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial. 2. La compra de un establecimiento de comercio. 3. El arrendamiento de cosas muebles hecho con nimo de subarrendarlas. 4. La comisin o mandato comercial. 5. Las empresas de fbricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafes y otros establecimientos semejantes. 6. Las empresas de transporte por tierra, ros o canales navegables. 7. Las empresas de depsito de mercaderas, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los martillos. 8. Las empresas de espectculos pblicos, sin perjuicio de las medidas de polica que corresponda tomar a la autoridad administrativa. 9. Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderas transportadas por canales o ros. 10. Las operaciones sobre letras de cambio, pagars y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio. 11. Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje. 12. Las operaciones de bolsa. 13. Las empresas de construccin, carena, compra y venta de naves, sus aparejos y vituallas. 14. Las asociaciones de armadores. 15. Las expediciones, transportes, depsitos o consignaciones martimas. 16. Los fletamentos, seguros y dems contratos concernientes al comercio martimo. 17. Los hechos que producen obligaciones en los casos de averas, naufragios y salvamentos. 18. Las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitn, oficiales y tripulacin. 19. Los contratos de los corredores martimos, pilotos lemanes y gente de mar para el servicio de las naves. 20. Las empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desages, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza.

La ley seala que un mismo acto puede ser mercantil para una parte, y civil para la otra. Pero entonces, tambin podra existir un acto que sea civil para ambas partes, de lo cual podramos extraer que no existen los actos de comercio objetivos, salvo el caso de las operaciones sobre letras de cambio, pagars y cheques a la orden. Es decir, la teora de los actos mixtos es una negacin de los actos objetivos y actos accesorios de comercio. A partir del artculo 3, se desprende que: i.- No existe el acto jurdico tpicamente mercantil per se, salvo los casos de las operaciones sobre letras de cambio, pagars y cheques a la orden. En los otros casos, el acto puede no ser mercantil para las dos partes. ii.- La expresin actos que ocupa el art. 3 no necesariamente equivale a 'acto o contrato', pues, por ejemplo, las empresas no son actos jurdicos, ni los hechos que producen obligaciones en caso de averas, naufragios o salvamentos, ni las operaciones. El problema de la teora de lo accesorio en Chile, es que no existen en nuestro Cdigo de Comercio normas como las del art. 631 o la del art. 638 del Cdigo de Comercio napolenico. As, la teora de lo accesorio, en nuestra legislacin, carece de un fundamento evidente. Esto es, que el Cdigo de Comercio no trata como principio general el principio de la accesoriedad, por lo que su establecimiento sera implcito, deducible de reglas positivas.
Se ha intentado fundamentar dicha generalidad del principio de la accesoriedad, en el numeral 1 del art. 3 del Cdigo de Comercio (que busca rescatar de la mercantilidad a las compraventas estrictamente mercantiles a la que acceden industrias civiles), pero no es sostenible, pues el Cdigo de Comercio regula no slo las obligaciones de los comerciantes que refieran a operaciones mercantiles, sino que regula tambin las obligaciones contradas por no comerciantes, para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales.

Esto significa que, tanto el acto jurdico mercantil y la teora de lo accesorio deben buscar su fundamento fuera de las fuentes comunes, pero poco cuestionadas cientficamente. Estas inconsistencias de la teora tradicional se enfrentan adoptando un criterio de interpretacin del art. 3 distinto al tradicional, consecuente con el ser histrico del derecho comercial: esto es, debemos leer la palabra actos del art. 3, como equivalente a actividad o actividades. Existiran, as, no actos tpicos del derecho comercial, sino que actividades econmicas mercantiles y sujetas al derecho comercial.
Esto implica un redescubrimiento del real sentido de los artculos 631, 632 y 638 del Code, que generaron una teora objetiva del derecho comercial, contrapuesta a la del derecho comercial subjetiva. Con esa relectura, puede reinterpretarse el art. 3, adecuadamente.

Esa relectura permite darle coherencia al sistema del Cdigo de Comercio; restablecer la teora de lo accesorio y contina la tradicin del Code francs, que fijaba un mbito objetivo al derecho comercial en determinadas actividades lucrativas urbanas y de derecho privado, y que fijaba el mbito subjetivo en quienes desarrollaban profesional y habitualmente dichas actividades. 4. Inters en diferenciar actos de comercio de actos no mercantiles El inters detrs de esto es determinar la jurisdiccin que conoca de las disputas surgidas a propsito de ellos. Los comerciantes siempre aspiraron a ampliar la jurisdiccin consular, pues se desprende de la existencia occidental de tribunales de comercio, que era una jurisdiccin profesional. Sin embargo, la diferenciacin tiene inters porque:

i.- La prueba testimonial es ms flexible, pues en lo mercantil no hay limitacin civil a la prueba de testigos. ii.- La contabilidad mercantil aporta a los comerciantes medios de prueba privilegiados, como los libros contables que, si son llevados conforme a la ley, hacen fe de las causas mercantiles entre comerciantes. iii.- El art. 2 de la ley 19.496 aplica slo para actos y contratos en que el acto es civil para consumidor o cliente, y mercantil para el vendedor o proveedor. iv.- Slo hay obligacin de solicitar la propia quiebra al deudor calificado del art. 41 de la Ley de Quiebras, si hay un cese en el pago de una obligacin mercantil. v.- La declaracin de quiebra de un deudor dedicado al comercio, la industria, la minera o la agricultura, ha lugar cuando el incumplimiento de cesacin de pagos recae sobre una obligacin mercantil. vi.- Implica la intervencin de una legislacin civil supletoria, o una mercantil especial con divergencias. vii,. En lo civil, la prescripcin ordinaria es de 5 aos. En lo mercantil, la prescripcin es de 4 aos. viii.- Amn de la obligacin de todo contribuyente de llevar contabilidad completa, hay libros mercantiles que slo se exigen de los comerciantes (como el libro aejo de copiador de cartas). ix.- Slo los comerciantes pueden hacer inscripciones del art. 22 del Cdigo de Comercio. x.- La costumbre mercantil tiene una aplicacin ms restringida que la civil, pues el art. 4 seala que slo se admite si da cuenta de hechos uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en le Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, limitando la prueba de la costumbre al testimonio fehaciente de dos sentencias o tres escrituras pblicas. xi.- Las sociedades colectivas se distinguen por el objeto para que se forman. Si se forman para actos de comercio, son comerciales. 5. Historia de cmo se gest la teora del acto de comercio Las categoras necesarias para el conocimiento histrico del derecho mercantil son las de la historia social, de la historia poltica, que buscan explicar un fenmeno de causas poltico-sociales. Para el derecho mercantil, el perodo decisivo fue el final del siglo XI y del siglo XII, pues ah se formaron los conceptos bsicos del derecho mercantil occidental, constituyndose al derecho mercantil como un todo integrado. 5.2. Nacimiento del derecho comercial en la baja edad media A partir del siglo XI, en la Europa de la Baja Edad Media dos polos de actividad comercial determinan el movimiento comercial: 1.- Flandes (Gran Bretaa, Mar del Norte, Mar Bltico, Flandes, Ucrania, Bagdad y Constantinopla) fue un eje mercantil gobernado por los normandos, los flamencos y los alemanes de la Liga Hansetica. En este polo, los comerciantes eran siervos fugados que se liberaban en la ciudad.

La liga hansetica se fund como una comunidad de comerciantes entre los mares Bltico y del Norte. Era una asociacin privada entre corporaciones mercantiles, que operaba entre los subdesarrollados pases blticos, productores de materia prima, y el Mar del Norte, donde estaban las redes y reglas del comercio. Control el comercio desde Inglaterra, el norte de Alemania, Rusia y Escandinavia.

2.Venecia (Mediterrneo Occidental y parte del Oriental, alianza con Bizancio, Siria, Egipto, Italia del Norte, Marsella y Barcelona). Italia del Norte monopoliz el comercio desde Europa al Oriente y frica del Norte. Los comerciantes eran ms variopintos, pues la nobleza se inter a la actividad mercantil dada sus caractersticas y el hecho de ser una nobleza urbana. 3.Marsella y Catalua.

Hubo permanente comunicacin entre polos, ya sea por los comerciantes italianos o por las ferias que se celebraran en territorios intermedios. La clase de los comerciantes parece haber surgido por una explosin demogrfica resultado del cese de las invasiones (islmica, siglo IX; normanda, siglo X) que hizo difcil poder mantener familias bajo una misma fuente de sustento. As, los que se marchaban yendo de pueblo en pueblo, hicieron del intercambio su oficio, pues con ello compraban barato en el lugar de la abundancia y vendan caro en la escasez, viajando en caravanas protegidas por la autoridad pblica, quien obtena de los comerciantes el telonio. Estas agrupaciones derivaron en asociaciones, hermandades que sern, finalmente, los gremios. Las ferias de comerciantes mayoristas eran el punto de confluencia de circuitos comerciales. Principalmente, destacaron las de Winchester, Champaa, de Lagny, etc. Tuvieron, ms all de sus sedes, un importante impacto en el desarrollo de documentos negociables, como por ejemplo, la letra de cambio; y en el desarrollo de costumbres o usos mercantiles uniformes de derecho internacional.
Por ejemplo, en la feria de Champaa haba exceso de bienes en venta y un, todava en ciernes, desarrollo del mercado del crdito desarrollado en ella. As, los cambistas tenan bajo su cargo todos los pagos compensatorios, los calces de compra y de venta, los pagos diferidos entre una feria y otra, los prstamos a seores y prncipes, el pago de letras de cambio y la liberacin de nuevas letras. Al final, segn pareciera ser, los mercaderes italianos controlaban los aspectos internacionales de la feria.

Una historia de un comerciante ingls, deudor y que escapa de sus perseguidores financieros hasta que lo capturan los otros mercaderes ingleses en Londres, denota la importancia de la buena fe para la eficacia del comercio y el sentido corporativo de los comerciantes, que se deja entrever en la accin mancomunada de los mercaderes ingleses que, por evitar la mala fama que cay sobre ellos tras el ladrn ingls, se esforzaron por atraparlo y "limpiar su honor". En la Baja Edad Media se restablece el uso de monedas de significacin superior, como la libra esterlina, el ducado y el florn, medios de pago para operaciones mercantiles al por mayor. Es importante considerar que, junto a esto, ya en el siglo XII los comerciantes grandes implicaban ser grandes capitalistas. A su vez, los comerciantes mayoristas y los banqueros grandes fueron los grandes regentes del comercio europeo, quienes "Jugaban" en las ligas del comercio internacional. En ese sentido, la esfera urbana del comerciante se limitaba a la obtencin de productos, materia prima y mano de obra, pues, por otro lado, su actividad estaba orientada a las exportaciones. Por ello, es que las ferias, donde convivan comerciantes pequeos y medianos, estaban dominadas por los grandes mercaderes, que adems de controlar las bolsas, apenas podan comerciar al detalle. Surgimiento y autonoma de la ciudad medieval En los circuitos de circulacin comercial, los comerciantes se fueron afincando a las afueras de la cit o burgos, que no son lo mismo. Un cit era una antigua ciudad romana que qued en poder de un obispo o arzobispo; mientras que los burgos eran ciudades que nacen como fortificaciones

alrededor de la fortaleza del conde. Hasta el siglo X, ambos subsisten gracias a la tierra, sin tener actividad econmica propia. En la poca, burgus se refera al habitante del suburbium, al ciudadano urbano de clase media o acomodado; mientras que los castellani eran los habitantes de la fortaleza, intramuros. Sin embargo, los comerciantes surgieron por el hecho de que el centro urbano del cual salieron, se encontraba en un circuito comercial. Es decir, la ciudad que se logr tornar comerciante, se convirti en factora y almacn del trfico internacional. Las que no, no florecieron durante esta poca. En sntesis, donde los mercaderes se fueron radicando, las ciudades medievales fueron naciendo, siendo evidente la vinculacin origen de las ciudades - renacimiento comercial. Junto a los comerciantes que se fueron instalando, se les fueron sumando auxiliares en su actividad mercantil, como los fletadores, cargadores y artesanos, siendo estos ltimos necesarios para la produccin masiva de productos de manufactura ms compleja, tanto para la venta en el burgo, como para su posterior exportacin, como por ejemplo, el desarrollo de la industria textil en Flandes en base a la lana inglesa.
En esa poca, la industria textil se desarroll en torno a cuatro materias textiles: la lana, trada de Inglaterra; la seda, trada desde Oriente; el algodn, trado de Oriente y el lino. La produccin del tejedor era muy laborioso. La multiplicidad de operaciones y lo caro de los materiales y maquinarias necesarios, favorecieron que la industria textil se desarrollara segn los modelos capitalistas, con ricos empresarios que financiaban y regan las etapas de la produccin.

Esas ciudades se van haciendo poderosas en lo econmico, a la par que van adquiriendo autonoma poltica frente al conde, al marqus, al emperador, al Rey, al obispo y al Papa, segn fuera quien dominaba el territorio donde se emplazaban. Sea porque la autonoma se compr a cambio de ayuda econmica al rey, emperador, conde u obispo, o porque fue el resultado de una concesin de la autoridad en cuestin producto de una insurreccin, las ciudades se constituyeron en centros polticos de amplia autonoma, aunque nunca o casi nunca se constituyeron en estados independientes en el sentido de los reinos nacionales del siglo XV.
Italia: ciudades + Papa vs. Emperador // Francia: ciudades + Rey vs. condes + marqueses // Inglaterra: ciudades + aristcratas vs. Rey.

Las ciudades relevantes de la Baja Edad Media deban su podero al comercio desarrollado dentro y desde las mismas, por ende, desarrollaron un estatuto y una jurisdiccin especial, dada la relevancia de la actividad. En sntesis, la ciudad medieval que aparece al siglo XII, es una comuna que, nacida al alero de una fortificacin, vive del comercio y de la industria, tiene un derecho, una administracin y una jurisprudencia especial, que convierten a sta en una personalidad colectiva privilegiada. Sin embargo, es importante destacar que los comerciantes que dominan las ciudades, ante la ausencia de un derecho que les convenga, crean su propio derecho, un derecho de los comerciantes, para los comerciantes. Fue hasta el Siglo XV que perdur la divisin del trabajo en torno al eje campo/ciudad. El campo se dedic a la agricultura y la ganadera, mientras que la ciudad, a las artes manuales y los negocios. En ese sentido, se dice tambin que la ciudad fue una frontera, donde la gente iba creando y plasmando fortunas, premiando la iniciativa, la audacia y el riesgo para emprender. Y como frontera, marcaba un lmite entre dos culturas en conflicto: la cultura burguesa vs. la cultura feudal. Es as como la revolucin urbana de los siglos XI - XII fue el preludio de la revolucin industrial del siglo XIX. El Poder Poltico de los Comerciantes Los comerciantes organizados fueron un elemento dinmico en un escenario esttico. El trfico desde la poca feudal hasta el surgimiento de los Estados Nacionales en Francia, Inglaterra y Espaa, est marcado por la creciente declinacin del poder de los condes, obispos y marqueses, y el aumento del poder de los mercaderes, quienes, en un afn de lucro, apoyaron a los prncipes, los

papas y los emperadores contra el podero de la nobleza feudal. Esto se reflej en el cambio que signific el hecho de que, en el siglo XIII, los comerciantes desplazaran como mecenas a los prncipes, nobles y episcopales, que eran los mecenas del siglo XI y XII. La ciudad le da sustento poltico jurdico y poltico a la prosperidad material de los comerciantes, principalmente, porque los mercaderes se involucran en la organizacin citadina, pues de ello dependa en gran parte el xito de su actividad comercial. As, se hacen parte de las finanzas municipales, las obras de defensa como las murallas de los burgos, las vas de acceso, las obras de ornato y de las iglesias. Y como la ciudad medieval va creciendo a modo explosivo, y por ello desordenado, quienes aprovecharon la oportunidad de ponerse adelante y poner orden, fueron los mercaderes. Luego de posicionarse, se generaron una jurisdiccin especial. Esto surga de la necesidad de que, en el siglo XI, coexistan jurisdicciones feudales, urbanas y eclesisticas, lo cual dificultaba la regulacin de la labor mercantil, pues esas normas no se adaptaban a sus necesidades ni contemplaban procedimientos contenciosos que pudieran resolver sus conflictos. As, los comerciantes crearon su propio derecho, que principalmente se encarg a los cnsules. Con ello, los comerciantes se erigen como un grupo privilegiado, al igual que el clrigo y los nobles, pues cuenta con un derecho especial con el cual se desliga del poder seorial del feudo. Primeramente, los comerciantes comunales se organizaron en corporaciones con el fin de extender sus poderes normativos y jurisdiccionales, desarrollando tareas y funciones de un gobierno de la sociedad urbana, lo cual ser un presupuesto para la participacin de los mercaderes en la vida pblica.
Por ejemplo, en Italia el gobierno comunal, entre el siglo XI y el XII, funcionaba con cnsules electos por asambleas populares. Estas asambleas legislaban, declaraban la paz o la guerra, ratificaban tratados, etc.

En el siglo XII, los cnsules electos popularmente pasan a ser reemplazados por la autoridad del podest, que concentraba poderes militares, administrativos y judiciales temporalmente, sujeto a un juicio de residencia estricto. A la par, funcionaba un rgano colegiado legislativo, que oper a modo de consejos de confianza. Sus resoluciones fueron codificadas en statuta o leges, en las que se daba cuenta de reglas consuetudinarias. En definitiva, tras todo este desarrollo estaban los gremios mercantiles. Los tribunales consulares terminaron abarcando temas de jurisdiccin mercantil que surgieran en las ciudades. En definitiva, al hablar de autonoma poltica de las ciudades, no hablamos ms que del poder poltico de los grandes comerciantes, erigidos como lderes citadinos. Esto confirma que el derecho mercantil est creado por la clase mercantil, y fue impuesto en nombre de una clase, todo con la finalidad de que los comerciantes pasaran a ser clase poltica y econmicamente activa, de forma tal, que pudieran influir decisivamente en la regulacin de las relaciones mercantiles.
En cuanto a los modelos de organizacin poltica en la ciudad, podemos distinguir dos: el de Francia, donde estn sometidos a la seora de los reyes y prncipes perpetuos que en nada consideran el provecho de los burgueses; y el de Italia, donde el ciudadano, el burgus y las comunas eligen su podest, segn estimen sea mejor para el provecho de la ciudad y sus sbditos. La ventaja italiana se liga con su mayor progreso econmico, de comercio internacional y de sus instituciones jurdico mercantiles.

Artes o gremios mercantiles A fines del siglo X surgen los comerciantes ambulantes, que son las caravanas mercantiles que terminan por organizarse en fraternidades o hermandades. Esto, por motivos de seguridad y socorro mutuo, como la obligacin de tener que ayudar a sus hermanos enfermos, pobres, darles sepultura, fundar escuelas para sus hijos, etc. Luego, terminaron siendo los gremios urbanos que, con su podero en alza, se impusieron en las ciudades y sobrepusieron reglas.

Con ello, surgen los gremios hansa o corporaciones medievales, quienes se ordenan por rama de actividad para tener el control del mercado, de forma que fijaran los precios, protegieran la calidad y el precio del producto, procurando evitar siempre una amenaza al monopolio, que poda significar evitar todo traslado de industrias, talleres o establecimientos comerciales fuera de su radio de control, o tambin imponer medidas proteccionistas, como prohibir vender a crdito fuera del gremio, restricciones a las importaciones, a la inmigracin, regular los contratos de trabajo, prohibir a los artesanos buscar trabajo fuera del territorio del municipio, etc. Por ejemplo, en Florencia, los gremios se subdividan en artes mayores, medianas y menores. Sobre las "artes mayores", el gremio de los jueces y notarios era el nico no relacionado con el comercio; pertenecan a ellas el gremio de los banqueros, de los cambistas, de los mdicos, boticarios y merceros, de la lana, de la seda, en primer lugar. Luego, un segundo grupo de "artes medianas", no dedicadas al comercio internacional: carniceros, zapateros, herreros, carpinteros de obra y albailes. Los mercaderes que formaban compaas para vender sus productos estaban asociados a los cambistas y a grupos de oficios de produccin. Sin embargo, las corporaciones menores fueron absorbidas por las mayores, siendo en la prctica, articulaciones subalternas de comerciantes y banqueros. La absorcin es a tal nivel, que los estatutos que se daban las corporaciones menores no eran ratificados sino por el voto de las corporaciones mercantiles, quien poda introducir cambios como quisiera, a la vez que vinculaba a las menores a sus reglas. Los artesanos no producan normalmente para el pblico, pues no podan asumir los riesgos que implicaba una produccin en masa. Por ende, producan por encargo, comnmente, del comerciante, quien financiaba su actividad, ya sea con materias primas, adelantos o bienes de capital. El gran cliente del artesano, era el comerciante mayor. En definitiva, los gremios fueron quienes, teniendo el monopolio de la actividad comercial, fijaron los lmites del mbito del derecho mercantil, siendo el principal objeto de la jurisdiccin consular. As, la mayora de las actividades econmicas privadas urbanas estaban organizadas por gremios o corporaciones, por lo que, hasta hoy, la mercantilidad abarca buena parte de la economa privada. Creacin de la lex mercatoria El derecho comercial es un derecho que nace en el seno de las organizaciones mercantiles y tiene su mbito de creacin en las urbes medievales. El derecho mercantil tiene su creacin por impulso de los comerciantes, quienes inventaron un derecho para regular sus actividades econmicas, por lo que hablamos de la imposicin de un derecho por y para una clase. El ius mercatorum alude a la particular forma de crear el derecho, pues est creado por la clase mercantil, no se llama as por regular actividades mercantiles. Nace como imposicin en nombre de una clase, y no por la comunidad en su conjunto. Posee tres aspectos: i-. Regulacin interna: regulaba la actividad econmica desarrollada por los gremios. Eran normas sobre regulacin de pesos y medidas, de controles de calidad, de actividad entre asociados, de beneficios, de jornadas de trabajo, de relaciones entre artesanosaprendices-maestros, de cuotas de produccin, etc. ii.- Usos o costumbres mercantiles: pertenecen al desempeo jurdico del trafico mercantil. Son creacin de los gremios, sea mediante leyes formales (statuti) o mediante jurisprudencia. Este aspecto es relevante, porque el contrato es el instrumento de creacin del derecho mercantil. De hecho el contrato de especulacin es propio del derecho comercial. As, los contenidos, como la celebracin, interpretacin e integracin de tales instrumentos fueron uniformando las costumbres o usos mercantiles.

iii.- Jurisdiccin mercantil: lo esencial del derecho comercial es que constituye un derecho de comerciantes regido por la jurisdiccin consular. La razn de ser de estos tribunales es lo que termina por concretar la autonoma del derecho mercantil. As, el ius mercatorum fue impuesto a la sociedad civil por la va de arrastrar a la jurisdiccin mercantil todos los asuntos de inters profesional de los comerciantes. Es as como la jurisdiccin mercantil, adems de ser competentes en las controversias entre comerciantes, conocen de las causas entre comerciantes y no comerciantes, puesto que se estableci una presuncin en base a la cual se presume comerciante a quien se relacione con un comerciante, sin posibilidad de prueba en contrario. Sin embargo, las relaciones extrapatrimoniales del comerciante no caan en la esfera del derecho consular. Caractersticas de la lex mercatoria 1.- Ley de clase: es un derecho de la clase de los mercaderes, comerciantes o negociantes, pues, es un derecho creado por ellos e impuesto sin mediacin de la sociedad poltica, para regir sus respectivas actividades econmicas, hacindolos aplicables a comerciantes no inscritos en una corporacin y a quienes se presuma eran comerciantes, junto a los casos donde slo fuese comerciante el demandado o slo el actor, donde se admite que el no comerciante podr renunciar a la jurisdiccin especial para recurrir a la ordinaria. 2.- Ley de Costumbres: parece haber obrado contra ley, es decir, derogando todas las normas de otra naturaleza que interfirieran con la aplicacin del ius mercatorum. Esto se liga a la libertad contractual de los comerciantes, pues se asocia a la costumbre con las prcticas contractuales relativamente uniformes. El eje del comercio fueron los contratos especulativos. Ms all de eso, la autonoma de la voluntad permiti que la costumbre gestara contratos o clusulas que, en base a su eficiencia y eficacia, se repitieron hasta ser clusulas de uso comn; esto, primero mediante la compilacin por escrito y luego por la incorporacin a estatutos de las corporaciones. 3.- Esencialmente procesal: la especialidad del derecho comercial se reconoce por ser una materia sustrada de la jurisdiccin municipal, de la competencia ordinaria. Aunque los tribunales de gremios y urbanos no se dedicaban exclusivamente a asuntos comerciales, su jurisdiccin comercial era lo bastante extensa como para que se les pudiera tratar como tribunales de comercio. Los asuntos mercantiles eran resueltos por cnsules comerciantes, normalmente no letrados. Destaca el hecho de que en muchos casos, ni siquiera se permita la asesora de abogados o consejeros letrados a las partes. De todas formas, ser a partir de estos tribunales que se ir desarrollando la jurisprudencia que ser el sustrato del derecho mercantil. Cabe destacar que el procedimiento por negocios mercantiles era brevsimo. Su substanciacin era sumaria, donde los estatutos comerciales instruan al juez para que adoptase un procedimiento sumario. Generalmente, los sentenciadores eran electos de una fila de mercaderes, sobre la base de su experiencia comercial, su objetividad y su seora sobre la comunidad de comerciantes. Adems, se adoptaba este tipo procedimental porque la ley estricta, en la forma en que los abogados la aplicaban, impona trabas al desarrollo del comercio. Entonces, se sigue a la equidad. Los magistrados, cuando estimaban que la causa haba quedado instruida, cortaban toda discusin con la dictacion de sentencia; por ende, la apelacin era permitida en reducidos casos, donde conoca un supraconsoli. Si ambos fallos eran contradictorios, se poda recurrir al consejo general de mercaderes. Los tribunales de comercio europeos recurran a la nocin de justicia universal para privilegiar la universalidad de la ley mercantil, por sobre la ley local. Todo se reconduce, en el fondo, a la eficiencia en el trfico mercantil, influido por el modelo de justicia ferial, que se caracterstica era que, como duraban poco las ferias, deban resolverse los conflictos de manera breve. Para que operar, la jurisdiccin consular atenda a la calidad de los litigantes y a la naturaleza de la controversia. Por tanto, deba siempre tratarse de negocios conexos con operaciones de comercio.

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4.- De vigencia internacional, pero de creacin urbana: los comerciantes, que tenan su base en las ciudades, pensaban en el comercio internacional a gran escala. Y de forma que, como no haba un foro internacional que pudiera hacer valer las obligaciones contradas en ese aspecto, los comerciantes generan su propia ley internacional, que se haca exigible en sus foros citadinos. Por tanto, el ius mercatorum pasa a ser uniforme a nivel europeo. Se dice, por ende, que el derecho comercial de la Edad Media es un derecho formado por las costumbres y practicas de la clase social de los comerciantes, que existe en todos los pases y ciudades, de igual mentalidad, deseos y necesidades. La muestra ms evidente de lo "internacional" del derecho mercantil es la letra de cambio o cambial, cuyo origen radica en la necesidad de pagos en distintas monedas. Tambin lo es el prstamo a la gruesa, asociado al transporte martimo internacional. En definitiva, el ius mercantorum es creado para el comercio internacional, pero siempre referido a actividades econmicas que slo se pueden desarrollar en, desde y hacia las ciudades, que constituyen el mbito objetivo del derecho comercial. Por ello es que la actividad agrcola, forestal o minera nunca se cont dentro de lo "mercantil". Por tanto, cuando hablamos de derecho urbano, nos referimos al rgimen de las ciudades donde se desarrolla el comercio y se gesta un nuevo derecho comercial. Institutos jurdicos creados por la lex mercatoria Los elementos sustantivos, creados en la comuna, son:
i.- La separacin de la ley de los muebles y los inmuebles. ii.- Reemplazo de la tradicin real por la entrega simblica para los efectos de tradicin y del riesgo. iii.- Reconocimiento del valor jurdico de acuerdos orales e informales iv.- Desarrollo de ttulos valores v.- Nocin de retencin sobre muebles no pagados vi.- Contrato de comisin a nombre propio vii.- Leyes complemejas de quiebras por la tutela del crdito y la buena fe mercantil viii.- La empresa conjunta de responsabilidad limitada (comenda) ix.- La sociedad colectiva con responsabilidad ilimitada y solidaria de todos los socios (compagnia) x.- Invento de marcas de fbricas y patentes xi.- Flotacin de prstamos pblicos por medio de bonos y garantas xii.- Bancos de Depsitos: el banquero medieval era un cambista de monedas o de cambio trayecticio, es decir, de la especulacin con depsitos propios a distancia. xiii.- Prstamos a la gruesa: quien entregaba, inverta en una empresa martima generndole fondos al capitn. Comparta los riesgos de la misma y, en caso de un resultado positivo, se pagaba con la restitucin de los fondos, ms intereses muy altos. xiv.- Seguros xv.- Bancos xvi.- Crditos a inters por mltiples vas para evitar la prohibicin eclesistica de cobrar intereses xvii.- Contabilidad moderna.

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Cmo pervive el derecho comercial de la baja Edad Media en el derecho moderno Es en la Edad Media que se perfila el mbito objetivo del derecho comercial: el derecho comercial se refiere a una actividad econmica especulativa de cuo urbano (que hoy estn en nuestro art. 3) El derecho comercial excluye al ejercicio de profesiones liberales porque no eran actividades econmicas que podan desarrollar los burgueses o mercaderes, porque estaban reservadas a otras clases o no se explotaban empresarialmente. Las actividades comprendidas dentro del mbito objetivo del derecho comercial, son actividades urbanas que, por su alto rendimiento, hicieron de las ciudades medievales entes polticamente muy autnomos y muy poderosos, mas no independientes. De la baja Edad Media es la consagracin profesional del comerciante, en vista de su cohesin y profesionalizacin. En esta poca se prefiguran los elementos esenciales del derecho comercial moderno, como sus instituciones y el espritu libertario de los comerciantes. Cuando la libertad poltica de los comerciantes languideci porque el derecho comercial se instrumentaliz por la autoridad soberana y su poltica mercantilista, se congel el desarrollo comercial. Adems, slo por la especial coyuntura poltica e histrica de la baja Edad Media es que surge un derecho comercial distinto. Finalmente, de esta poca es que viene la jurisdiccin mercantil, cuya esfera jurisdiccional no se extenda slo a los actos entre comerciantes, sino que tambin a actos con no comerciantes. Tambin, queda establecida la exclusin de la jurisdiccin mercantil en asuntos del comerciante que no tenan que ver con el comercio. Cabe sealar que, para efectos de aplicar la jurisdiccin mercantil, los actos del comercio no slo estaban determinados por la condicin de la persona, sino que tambin se consideraba el mbito objetivo, cabe decir, los actos de comercio o los dependientes de l. Generalmente se estableci la presuncin de tomar por comerciante a alguien relacionado con un comerciante, en base a la ficcin de creerlo inscrito en algn gremio. En el fondo, no constituye un privilegio especial para los comerciantes, ni es un derecho universal, sino que comprende solamente a aquellas causas referidas a negocios mercantiles. Desde la baja Edad Media hasta ahora, lo que significativamente ha variado es lo siguiente: 1.- El Estado expropio de los comerciantes la facultad creadora de este derecho especial. 2.- Se acabaron las corporaciones mercantiles. 3.- Deja de ser un derecho urbano. El derecho mercantil desde el Renacimiento hasta las Ordenanzas de Luis XV: avance a la nocin de acto de comercio El sistema comercial medieval decay con el surgimiento de los Estados Nacionales en Francia, Inglaterra y Espaa. Con ello, la burguesa urbana perdi, de momento, su poder poltico y normativo. De ella los Reyes recaudaran ingresos para la caja real. Adems, el Mediterrneo cedi su posicin ante el Atlntico, lo que golpeara an ms a los comerciantes italianos, tras la consolidacin del capitalismo. Durante este perodo, el derecho comercial sufre tres importantes variaciones: 1.- El derecho pasa de ser una creacin directa de los gremios, a ser un derecho del Estado, pues ser el Estado nacional el que dictar las leyes mercantiles, con lo que declina la costumbre como fuente de derecho.

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2.- El derecho comercial pierde su carcter internacional y pasa a ser un derecho nacional, usado por la monarqua como herramienta de las dominantes teoras mercantilistas. 3.- Se cristalizo el mbito de la mercantilidad, pues queda encerrada en las actividades y empresas mercantiles de la baja Edad Media. Con lo anterior, se produjo un estancamiento del derecho mercantil, pues se pierde espacio de libertad comercial. El derecho mercantil era el derecho de la liberad, de la autonoma de la voluntad, la preponderancia de los usos. Con la llegada de los Estado nacionales, y la "Nacionalizacin" del Derecho, la posicin del derecho mercantil se modifica, pues debe ceder ante la reivindicacin de la actividad estatal, por lo que la fuente del Derecho, adems de las costumbres, pasa a estar constituida por las ordenanzas territoriales de los Estados de Europa continental. Con ello, la jurisdiccin mercantil deja de ser espontnea emanacin de la autonoma corporativa gremial. Incluso los tribunales comerciales privados, si bien subsisten al cambio, quedan inmersos en los tribunales nacionales pblicos, dependientes del soberano. Las ordenanzas francesas de comercio terrestre y martimo de Luis XIV. La Ordenanza de Bilbao: influencia en el derecho comercial moderno Las ordenanzas de Luis XIV tienen una doble trascendencia: por un lado, son los primeros cdigos mercantiles europeos. Por otro lado, revelan la expropiacin del Estado, del poder generador del derecho mercantil. i.- La Ordenanza de 1673 Refiere principalmente al comercio terrestre. Sus veinticinco libros versan sobre comerciantes, contabilidad, agentes de banca, corredores, sociedades, letra de cambio, quiebras y jurisdiccin consular. Su motivacin radica principalmente en despojar a los jueces ordinarios del conocimiento de las diferencias concernientes al negocio y a la mercadera, y confiar la decisin de las mismas a los propios negociantes, o a los ms hbiles y capaces para ello. Respecto a su Ttulo XII, referido a la jurisdiccin consular, llama la atencin que sea a propsito de ella que se asignen competencias reales y personales a los tribunales consulares. Y es relevante tambin por sus normas especficas, pues muchas de ellas anticipan actos de comercio del art. 632 del Code. Esta Ordenanza, al momento de tratar de la jurisdiccin mercantil, ya extiende la competencia consular a los no comerciantes por hechos de mercanca (elemento subjetivo), y general, por actos denominados hechos de comercio (elemento objetivo). Esto da cuenta de que, lo que se pensaba tradicionalmente en torno al Code de 1807, en torno a que haba establecido por primera vez la expresin actos de comercio para fijar la rbita jurisdiccional de los tribunales de comercio, es errado. Ya en la Ordenanza los actos cambiarios sern siempre "actos mercantiles absolutos". Conforme a esta Ordenanza, se reputan comerciantes: (1) a todos los que intervienen en el negocio y que compran mercancas para comerciar, y aun cuando sean personas que ejerzan profesiones no comerciales; (2) los burgueses; (3) otros no comerciantes ni artesanos; (4) la gente de oficios que compra y revende. Es decir, ahora el comerciante no necesariamente ser el matriculado en un gremio, sino que lo ser quien efectivamente ejerza el comercio, el cual est ahora definido en una actividad objetiva.

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ii.- Ordenanza de Comercio Martimo de 1681 sta, junto a la de 1673, ayudan a la sistematizacin de los principios y reglas esparcidos entre fuentes legislativas y doctrinales. Pero no modificaron el carcter del comercio mercantil ni crearon el concepto de acto jurdico objetivo. iii.- Ordenanzas de Bilbao En ellas se regulaba la jurisdiccin mercantil, la que no era ni objetiva ni subjetiva, pues seala, en su artculo II, que trata de causas entre comerciantes, sus auxiliares y sus compaeros (elemento subjetivo), referidas a negociaciones de comercio (elemento objetivo). Cdigo de Comercio Francs de 1807 La doctrina francesa lo critica por ser un Cdigo que no innov en nada, ya que su gran defecto fue reproducir al derecho anterior, dado por las ordenanzas de 1673 y 1681, junto con ser muy arcaico e imperfecto. Slo se rescata: (1) (2) (3) (4) Su regulacin sobre el comercio martimo Su distincin entre distintas sociedades, Que haya precisado las formas de los ttulos de valores Su organizacin de las quiebras.

Su intento de suprimir a la clase mercantil no le impidi mantener y reforzar a la jurisdiccin mercantil, pues le dedic un libro entero a la regulacin y a la delimitacin de la competencia de los tribunales de comercio. Adems, en su texto legal se acua por primera vez la nocin acto de comercio, a propsito de una delimitacin procesal. Usualmente se crea que del Cdigo de Comercio francs naci todo el ser del derecho comercial moderno, pues Francia aport slo tres elementos esenciales al desenvolvimiento del derecho comercial moderno: i.- Nacionalizacin: el poder del Estado nacional reemplaza al comunal. ii.- Eliminacin (aparente) del monopolio de los gremios: se imponen las ideas de la burguesa preindustrial (Ley de Chapellier) iii.- La doctrina del acto de comercio. Fue el de 1807 un Cdigo de Comercio realmente revolucionario? Tradicionalmente se ha credo que s, que se busc crear un derecho comercial objetivo, fundado en el acto de comercio. Sin embargo, ello no es as. Primero que todo, el Cdigo de Comercio galo parte definiendo qu es un comerciante. Luego, se establecen los actos de comercio con que se pretende objetivizar la competencia consular, que fijan la esfera de competencia de los tribunales de comercio que estn integrados por los comerciantes destacados y electos por el ministro del interior. Adems, se mantiene una jurisdiccin especial para las causas entre comerciantes (art. 631). Es decir, en este Cdigo de Comercio sigue siendo muy relevante la figura del comerciante, como para decir que innov y se enfoc ms en el elemento de acto de comercio. Slo dej igual lo que ya estaba, repitiendo lo que ya haban establecido las Ordenanzas de 1673 y 1681. Desde las Ordenanzas de 1673 y 1681 hasta el Cdigo de Comercio slo se dict una ley procesal que mantuvo la jurisdiccin especial bajo el nombre de tribunales de comercio. Todo el

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resto, segn se ha sealado, fue tomado de las ordenanzas de 1673 y 1681, junto a reglamentos procesales posteriores. Sin embargo, hubo un debate al interior del Consejo de Estado francs respecto a cmo deba ser el enfoque de este Cdigo de Comercio. Por un lado, la comisin a cargo quera determinar la competencia de los tribunales de comercio por la sola naturaleza del hecho, es decir, un elemento objetivo, sin tener en cuenta la calidad de la persona, que es un elemento subjetivo. el debate sigui hasta que se establecieron tres posturas: -Competencia real, que buscaba reglar siempre la competencia del tribunal por la naturaleza del hecho; -Competencia personal, consistente en determinar la competencia de los tribunales de comercio, solamente por la calidad de las personas, cualquiera sea la naturaleza del acto. -Sistema mixto que asume las posiciones de hacer la jurisdiccin comercial, a la vez que personal y real. Es evidente que este Cdigo de Comercio no intento innovar en orden al derecho comercial sustantivo. Adems, antes del Cdigo de Comercio ya se conoca la expresin acto de comercio como mbito objetivo de mercantilidad, aunque fuera slo para la fijacin de la competencia consular. Acto de comercio en el Cdigo de Comercio francs Si bien en el Cdigo de Comercio francs se desarroll una faceta ms dogmtica de "acto de comercio", esta nocin no se elabor un fines sustantivos o doctrinarios, sino que por una finalidad netamente procesal, y para definir al profesional de la actividad comercial: el comerciante. Esto responde a la circunstancia de que los instrumentos creados por el derecho mercantil eran ya de uso comn, pero de creacin mercantilista, por lo que se confi a la justicia consular de los conflictos entre toda persona que se refiriera a esos instrumentos comerciales.
Por ejemplo, el art. 631 del Code dice que los tribunales de comercio conocern: 1 de las contestaciones relativas a los compromisos y transacciones entre negociantes, mercaderes y banqueros; 2 de las contestaciones entre asociados por una razn de una sociedad de comercio; 3 de aquellas relativas a los actos de comercio entre todas las personas. El art. 632 dice que los actos de comercio terrestre era toda compra de artculos de bienes muebles para revenderlos como estn o luego de elaborarlos y usarlos; toda empresa de manufacturas, comisin, transporte, empresas de suministro, de agencias, las oficinas de negocios y de espectculos pblicos, todas las obligaciones entre negociantes, comerciantes y banqueros, entre todas las personas, las letras de cambio. El art. 633 enunciaba los actos de comercio martimo, diciendo que era toda empresa de construccin, de compras, ventas y reventas de botes para la navegacin interior y exterior; todas las expediciones martimas; todas las compras o ventas de pertrechos, aparejos y venta de combustible; todo fletamiento, prstamo a la gruesa; todos los seguros y otros contratos concernientes al comercio del mar; todos los acuerdos y convenciones para el salario y alquilado de equipaje; todos los compromisos de la gente del mar para el servicio de botes de comercio.

En base a estos tres artculos est edificado nuestro art. 3 del Cdigo de Comercio. El art. 1 del Cdigo de Comercio francs define al comerciante como aquel que ejerce actos de comercio y hacen de ello su profesin habitual. Es decir, el comerciante se define por el ejercicio de actos de comercio (objetivamente).

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Fundamento de la creacin de la expresin actos de comercio Los propsitos de los art. 1, 631 y 632 del Code fueron (1) mantener el tratamiento diferenciado a los profesionales del comercio mediante una jurisdiccin especial (consular), (2) eliminar todo vestigio de privilegio en la actividad mercantil, de modo que cualquiera, profesional del comercio o no, pudiera realizar actos de comercio. Esto, determinado por los principios igualdad y los principios liberales del laisser faire. Ya se haba hecho ms general la idea de que la jurisdiccin consular era real y no personal, es decir, para las disputas entre mercantiles, pero asociadas a actos mercantiles, no a otros. Doctrina francesa despus del Code Delvincourt emplea el lenguaje de la ordenanza de 1673, que fue la que estableci que los tribunales de comercio conocan de los hechos de comercio. Pardessus inaugura el predominio de un acercamiento objetivista al derecho comercial, que prescinde del elemento esencial del derecho comercial: el comerciante. Su influencia en otros autores y en la jurisprudencia francesa, tuvo como resultado la teora objetivista del Derecho Comercial, la que no es nada evidente en el Code, pues, como dijimos, ste tuvo intenciones objetivas, pero permaneci subjetivo. En otras palabras, el Code se redact con las caractersticas de un Cdigo de Comercio subjetivo, pero que fue transformado en objetivo por esta doctrina. Correctivos jurisprudenciales a las normas del Cdigo de Comercio francs: teora de lo accesorio La jurisprudencia francesa ir de apoco devolviendo al Code su propsito general, mediante la teora de los actos mixtos y la doctrina o teora de lo accesorio. Ambos principios de desarrollo jurisprudencial se agrupan bajo la nocin de actos de comercio subjetivos. En un inicio, la doctrina de los actos mixtos tena un fin procesal: determinar el tribunal aplicable. Sin embargo, tuvo como efecto la virtud de relativizar la mercantilidad de los actos: des objetivizarlos. La teora de lo accesorio vino a reconocer el fracaso de la teora de los actos objetivos de comercio, junto con reencontrar el sustrato objetivo del derecho comercial en la actividad econmica y no en supuestos actos jurdicos tpica y nominadamente mercantiles que no existen en s. Polmicas doctrinarias1 Ripert seala que la teora de lo accesorio no tiene ningn apoyo histrico; que es tan artificial, que sus autores han debido transigir y modificarla, admitiendo que al lado de los actos de comercio por su naturaleza existen actos de comercio accesorios. Indica que con esta teora de que el comercio es esencialmente todo acto profesional del comerciante, se produce la desaparicin de la teora de los actos accesorios, pues los llamados actos accesorios no son ms que actos principales de la profesin. Crttica a la doctrina francesa El art. 631 buscaba fijar bajo la competencia de los tribunales de comercio, toda negociacin entre mercaderes y de las cuestiones relativas a los actos de comercio entre todas las personas; y el art. 632 agrega toda obligacin entre negociantes, mercaderes y banqueros. Adems, advierte este artculo que son actos de comercio entre todas las personas, las letras de cambio. Para todos los dems actos que el art. 632 reputa mercantiles, la persona que los ejecuta no es relevante, porque slo en el caso de la letra de cambio el acto es de comercio siempre.

Pajas doctrinales. Sltese si est apurado o si no le interesa.

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Es y fue posible sugerir que el elemento subjetivo era, aun en el Code, relevante para fijar la rbita mercantil. El nico acto de comercio realmente objetivo era la letra de cambio. Sin embargo, el art. 632 reputa mercantiles los actos que menciona, para fines de definir la competencia de los tribunales de comercio. Con esto, podramos decir que la teora de los actos de comercio en Francia tena un inters puramente procesal. No obstante, el art. 1. del Cdigo de Comercio define al comerciante por su dedicacin profesional al acto de comercio, por lo que para definirlo, se apela a la nocin de acto de comercio. Pero la palabra "acto" aluda a la nocin de "acto jurdico del contrato" o tena otra connotacin? Es errado pensar que la enunciacin taxativa del Code tena como nico propsito la mayor eficacia de los procesos consulares, y que esos actos eran las nicas formas conocidas y adecuadas para la participacin activa y til para la vida econmica de la nacin, del grupo social, pues en Francia, la minera, la agricultura y la pesca, entre otras, eran igual de relevantes, econmicamente hablando. Por ende, es equivocado decir que los actos taxativamente enumerados por el Cdigo de Comercio francs de 1807 son las nicas formas de participacin activa y til para la economa. Sin embargo, esa lista no se modifica porque fueron esos actos, o las actividades relativas a ellos, los que dieron origen a los tribunales consulares, a las cargas especiales y a los privilegios exclusivos de los comerciantes profesionales de la baja Edad Media, creando al derecho comercial como una rama autnoma y diferenciada. Es decir, Francia solo continu el legado italiano. Cdigo de Comercio espaol de 1829 Tanto este Cdigo de Comercio como el de 1855 no contenan una enumeracin de los actos de comercio. Apuntan, bsicamente, a una determinacin del acto mercantil como esencialmente objetivo, pero el legislado espaol precis que, para definir de mercantiles a algunos actos, se exigir a alguno de los sujetos de la relacin jurdica la cualidad de comerciante (v.gr. comisin mercantil, deposito mercantil mutuo, etc.) Esto, porque se buscaba renunciar a un concepto unitario del acto de comercio en el Cdigo de Comercio espaol, pues en l, se deca, se contienen tanto actos objetivos y subjetivos. Hay otros en los que, para calificarse de mercantiles, se requiere la intervencin de un comerciante y la destinacin al comercio. Es decir, resulta que el concepto legal del acto de comercio hay que buscarlo fuera del Cdigo de Comercio. Respecto a los actos en que la mercantilidad est dada por una de las partes, algo as como lo que nosotros conocemos como actos mixtos, en el derecho espaol prima el principio de la mercantilidad, de forma que el acto sea mercantil para las dos partes. Cdigo de Comercio Chileno de 1856 Influencias e importante histrica Su fuente mediata est en el Cdigo de Comercio francs de 1807 (Code). Sin embargo, su estructura y mayor extensin tienen como mayor influencia al Cdigo de Comercio espaol de 1829. Estn tambin el Cdigo de Comercio portugus de 1833, el Cdigo de Comercio holands, el proyecto de Cdigo de Comercio para el reino de Wrttemberg y el proyecto de Cdigo de Comercio para Bs. Aires. Proyecto de Ocampo Para Ocampo, la Mercantilidad era el art. 3 ms todas las obligaciones que se refieran a obligaciones mercantiles (principio de lo accesorio) y las operaciones anlogas (lo cual se opone al

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mensaje del Cdigo de Comercio, por cuanto se haba renunciado a las definiciones puramente tericas a cambio de una enunciacin estricta de los actos de comercio). En sus borradores, ante la pregunta de si hay necesidad de prescindir totalmente de las personas, seala que, a primera vista, pareciera que s, pero se observa que hay una clase de personas que hacen una profesin contante de estas operaciones, quienes se llaman comerciantes. Pero luego seala que, ante la calificacin de las materias sujetas a jurisdiccin mercantil, no hay necesidad de considerar a las personas. Mensaje del Cdigo de Comercio Se limita a sealar que entre las disposiciones generales se encuentra tambin la que trata de los actos de comercio que, por un lado, construyen la materia especial del Cdigo, y por otro, ofrecen la base ms amplia y segura de la legislacin mercantil. La legislacin chilena sigui muy de cerca al sistema francs, pero incorporando los avances que, en materia de teora de lo accesorio y teora de los actos mixtos haba venido desarrollando la jurisprudencia francesa, desde el Code de 1807.
Por ejemplo, el inciso segundo del n 1 del art. 3 (no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial) no est ni en el Cdigo de Comercio francs de 1807, ni en el Cdigo de Comercio espaol de 1829. Sin embargo, era doctrina pacifica en la jurisprudencia francesa.

Sin embargo, la comisin revisora del Cdigo de Comercio elimin: Art. 8 : daba consagracin real y dogmtica al principio de lo accesorio. Art. 9 : institua la presuncin simplemente legal de la mercantilidad de los actos de los comerciantes. Art. 11 : permita el recurso de la analoga. Esto rest coherencia al Cdigo de Comercio, pues lo dejo sin una consideracin dogmtica de la teora de lo accesorio, con lo que la mercantilidad quedaba congelada a los actos del art. 3. Sin embargo, PUGA cree que eso es afortunado, pues restablecen la mercantilidad a su sentido histrico.

SEGUNDA PARTE: NUEVA TEORA DEL ACTO DE COMERCIO 1. mbito objetivo del Derecho Comercial: las actividades comerciales tpicas Salvo muy pocas excepciones, casi todos los "actos" de comercio eran reas controladas por los monopolizantes gremios medievales. La unidad del mbito objetivo del derecho comercial moderno est dada no porque haya una conexin ntima y necesaria entre todos los actos del art. 3, sino que porque constituan las actividades ejercidas con exclusividad por los gremios mercantiles, guardando las proporciones. Obviamente hay algunas actividades que no fueron de ejercicio gremial medieval, como las empresas de seguros o las de espectculos pblicos. Esto fue porque nacieron al amparo de otras. As, no hay una solucin de continuidad en la definicin del mbito de la mercantilidad como ordenamiento positivo especial desde sus principios, en la baja Edad Media, hasta el Code.

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Las inconsistencias de la teora tradicional del acto de comercio responden a un fenmeno histrico, y se resuelven interpretando la palabra "acto" del art. 3 como actividad y no como equivalente a acto jurdico. La mercantilidad se refiere a las actividades econmicas privadas que resea el art. 3 del Cdigo de Comercio, y que los actos y contratos que los profesionales de dichas actividades celebran para el ejercicio de ellas, son mercantiles por accesin a dicha actividad. Los n 5 a 12 del art. 3 del Cdigo de Comercio fijan el mbito objetivo de la mercantilidad, en tanto actividades econmicas y no actos jurdicos. Ms all de dichas actividades, estamos fuera del mbito de la mercantilidad. Dentro de ese espectro, todos los actos jurdicos son mercantiles, estn o no regulados por el Cdigo de Comercio. Son mercantiles:
-La empresa de intermediacin de bienes muebles. -La actividad de seguros martimos o terrestres. -La actividad de transporte martimo, fluvial y lacustre. -La actividad bancaria. -La actividad de los espectculos pblicos. -La empresa de construccin de inmuebles por adherencia.

En base a lo anterior, podramos pensar que la teora e lo accesorio no se funda ni en el art. 1 ni en el art. 3 n 1 del Cdigo de Comercio. Dicha teora se funda en que el art. 3 del Cdigo de Comercio no trata de actos o contratos, sino que versa sobre actividades econmicas privadas especficas. As, lo que la ley califica de comercial o de acto de comercio no es, por ejemplo, la empresa, sino la actividad que ella despliega para llevar a cabo su objetivo, las operaciones que realiza, sean de naturaleza principal o accesoria. El mbito objetivo de la mercantilidad est y ha estado determinado por la naturaleza de la actividad en razn de la cual se despliega el trfico jurdico. La diferencia entre el derecho comercial moderno y el medieval, es que en el medieval eran los propios comerciantes los que definan su mbito, mientras que hoy es definido por ley. Esto, para efectos de delimitar la rbita de accin de la jurisdiccin comercial, por parte del Estado. As, hoy es la ley la que fija el mbito de mercantilidad. Sin embargo, nada dice que no pueda extenderse ese mbito a otros campos que no fueron tradicionalmente mercantiles. Esta arbitrariedad en la determinacin del mbito de la mercantilidad, junto a la recproca influencia de las normas civiles y mercantiles, nos anuncia el fin del derecho comercial como rama positiva.

2. mbito subjetivo del derecho comercial: elementos del comerciante Nocin de comerciante Segn la definicin que da el art. 1 del Code, para ser comerciante se exige: (1) ejercicio profesional de una actividad y (2) que ese ejercicio profesional sea habitual. Sin embargo, tambin existe otro elemento: en algunos mbitos se requiere de una organizacin empresarial. La ausencia de estos elementos en una actividad objetiva de comercio importa su exclusin de la mercantilidad: ese elemento es la exigencia de que dicha actividad sea desarrollada por un comerciante. Las excepciones al hecho de que el comerciante sea quien ejerce las actividades econmicas del mbito objetivo, profesional y habitualmente, organizado como empresa en los casos que la ley as lo requiere, estn dadas por (1) las operaciones sobre letras de cambio, cheques y pagars a la

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orden y por (2) las sociedades annimas, en las que, cualquier persona que intervenga en la actividad u objeto de la sociedad, se presume mercante. Ejercicio de Actividades bajo una organizacin empresarial Empresa Se ha dicho que es un concepto en formacin, incluso dicindose de ella que es una nocin un poco ambigua. No es claro desde cundo es un requisito para la mercantilidad. A fines de la Edad Media los gremios mercantiles se subordinan en razn del rango y la magnitud de la actividad, al extremo de que, por ejemplo, el artesano desaparece de la mercantilidad. La empresa podemos definirla como toda organizacin productiva de cosas materiales e inmateriales, y de personas, ordenada a la produccin de bienes o servicios para terceros, con fines de lucro. Son elementos de esta nocin: i.- Una organizacin, con direccin comn y unitaria. ii.- Distintos elementos que se organizan: know-how; administracin, mano de obra, establecimientos, maquinaria, asalariados y bienes instrumentales. Con estas dos ltimas exigencia, lo que se quiere es que una empresa no pueda ser slo un profesional que preste sus servicios en forma directa y personal. iii.- La prestacin de servicios o produccin de bienes dirigidos a terceros, distintos de la organizacin. iv.- Fin de lucro: las empresas sin fines de lucro, como las corporaciones y fundaciones, no son empresas desde el punto de vista del derecho comercial. El ttulo XXXIII del Libro I del Cdigo Civil no comprende a las sociedades industriales. Esto no implica confundir las nociones de persona jurdica con la de empresa, pues las nicas personas jurdicas de derecho privado, distintas de las fundaciones y las corporaciones son las sociedades y las empresas individuales de responsabilidad limitada, las que por definicin del art. 2053 del Cdigo Civil, son siempre con fines de lucro. v.- Universalidad y trascendencia: es errado decir que la empresa es una universalidad jurdica, pues cada uno de sus elementos no se confunden con la universalidad. La unidad es intelectual o real, pero no legal. Sin embargo, parece que la universalidad ideal o de hecho constituye el cuerpo fsico de la empresa sobre la cual opera la actividad organizativa del empresario si tiene una trascendencia al empresario mismo. Hay un patrimonio de afectacin, como si tuviera personalidad propia, sin por ello confundir empresa con personalidad jurdica, pues de existir tal confusin, estaramos ante servicios personales, no empresa. La nocin de empresa en nuestro Cdigo de Comercio se identifica con la de organizacin de medios materiales, intelectuales y laborales, sin que se puedan escindir tales elementos. En definitiva, para ser empresario se necesita tambin tener la direccin de trabajadores y bienes fsicos asociados al giro, no basta con la sola actividad de organizacin. Para obtener un concepto hay que partir de la base de que la empresa es, ante todo, un crculo de actividades regido por la idea organizadora del empresario, actuando sobre un patrimonio y dando lugar a relaciones jurdicas y a otras de puro hecho. Sin embargo, es importante descartar que el derecho comercial se identifique con la empresa, pues hay derecho comercial sin empresas, y hay empresas no comerciales (industria pesquera,

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empresas agrcolas y mineras, etc.), y hay varios aspectos de la regulacin de la actividad empresarial que no son objeto del derecho comercial.
Para fines tributarios, se dice que la empresa es todo negocio, establecimiento u organizacin de propiedad de una o varias personas naturales o jurdicas, cualquiera sea el giro que desarrolle, ya sea comercial, industrial u otro. Para fines laborales y previsionales, empresa es toda organizacin de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad legal determinada.

Empresa e industria La palabra industria que emplea el art. 3 refiere a una entidad no mercantil, mientras que el art. 166 la utiliza como equivalente a actividad econmica primaria o extractiva. Empresa y fbrica Fbrica es el establecimiento dotado de la maquinaria, las herramientas e instalaciones necesarias para fabricar ciertos objetos, obtener determinados productos o transformar industrialmente una fuente de energa. Podramos decir que se identifica con manufactura. Normalmente la fbrica es un elemento de una empresa, pero no la empresa en s misma. Por otro lado, puede haber fabricas sin empresas. Empresa y comerciante El comerciante es aquel que, teniendo capacidad para contratar, hace del comercio su profesin habitual. Una empresa no es una persona, sino que es un tipo de organizacin, formada por un comerciante, si el giro de esa empresa es mercantil. La empresa no puede ser tratada como un objeto jurdico unitario, lo que se refleja en que no existe el derecho de propiedad sobre una empresa, por lo que el titular no puede transmitirla in actum, el acreedor no puede embargarla ni tampoco hay hipoteca sobre ella. Actividades para las que se requiere y para las que no se requiere organizacin empresarial para ser mercantiles Requieren
a.- Actividad Manufactura o fbricas. b.- Transporte por tierra, ros y canales navegables. c.- Depsito de mercaderas. d.- Provisin y suministro e.- Promocin de negocios f.- Espectculos pblicos g.- Actividades de seguros terrestres, lagos, ros y mar. h.- Actividad bancaria. i.- Actividad burstil. j.- Actividad de venta de artculos al pblico. k.- Construccin de inmuebles por adherencia. l.- Construccin, carena, compra y venta de naves, aparejos y vituallas. m.- Todo lo concerniente al transporte martimo.

No requieren
a.- Compra y venta al por mayor de bienes muebles. b.- Compra de un establecimiento de comercio. c.- Arrendamiento de cosas muebles con nimo de subarrendarlas

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d.- Comisin y mandatos mercantiles (si el mandato dice relacin a actividades a ejercer mediante empresas, el mandante deber ser una empresa mercantil. Lo que es actividad mercantil, propiamente tal, es la comisin mercantil, donde se presume que el comsionista obra a nombre propio, siendo la comisin su negocio.

Profesionalismo La persona que debe concurrir a dichos actos se denomina comerciante, pero para que sea tal, debe ser un profesional del comercio, pues la ley exige que l ejerza dicha actividad como su profesin habitual. Cuando hablamos de profesin, hablamos de una ocupacin que requiere de ciertos conocimientos y de la cual se vive, es decir, que se ejerza con nimo de lucro, que es lo que excluye la mercantilidad de las corporaciones y las fundaciones (esas entidades pueden ejercer actividades lucrativas, pero no se han constituido para eso) Debe ser la actividad mercantil la que genere el ingreso del que vive el comerciante, pues no solamente se trata de que constituya una actividad constante y continuada, sino que represente su fuente principal de ingresos ordinarios.
As, quienes trabajan en una fbrica como asalariados o como factores pueden ser profesionales de los objetos propios de esas entidades, pero eso no los convierte en comerciantes, porque se exige para ello que el comerciante obre a nombre propio. No es preciso que quien ejerza el comercio sea la misma persona que adquiere los derechos y obligaciones como comerciante.

No es comerciante ni el factor de comercio, ni el mancebo o el dependiente de comercio, porque l ejerce el comercio por cuenta ajena. Tampoco es comerciante el socio de una sociedad mercantil, porque quien ejerce la actividad es la sociedad, que precisamente es una persona distinta al socio. Sin embargo, lo que debe hacerse con habitualidad no es un acto jurdico determinado, sino que es una actividad mercantil, porque ese es el factor objetivo del acto de comercio. As, no basta la ejecucin frecuente de determinados actos mercantiles, sino que se requiere que tales actos sean objeto de una actividad que permita determinar o distinguir a la persona en el trfico mercantil. Una sociedad de personas es mercantil si se forma para actividades o negocios mercantiles. Una sociedad annima es siempre mercantil, aunque se forme para objetivos civiles. Sin embargo, admitir esto sin lugar a dudas es riesgoso, pues muchas sociedades colectivas mercantiles tienen objetos civiles, y otras sociedades annimas tambin. Esas sociedades, si bien son mercantiles, no es seguro de que sean comerciales. Debate en torno al tema Lacour: su opinin era una aplicacin de la teora de lo accesorio: la comercialidad de una sociedad se entiende necesariamente en relacin a su objetivo estatutario, y ella salpica sobre todos los actos jurdicos que comportan dicho objetivo. Thaller: sera anormal no tratar como comerciales las operaciones de un comerciante que se refieran a su explotacin; la ley fija una ficcin de comercialidad para todos los actos de las sociedades por acciones. Ripert: seala que el decir que los actos realizados en vista a la explotacin civil no son actos de comercio, lo cual es despojar de todo sentido a la comercializacin, porque habra una sociedad comercial que no realizara ningn acto de comercio. Considera que todos los actos realizados por esta sociedad son comerciales, excepto los que sean civiles por naturaleza. Guyenot: las sociedades comerciales, cualquiera sea su objeto, son siempre comerciales.

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Merle: los actos celebrados por la sociedad, incluso los civiles por naturaleza, son actos de comercio, pues han sido concluidos por las necesidades de su actividades y dentro del objeto social. Caen et Renault: el nico motivo que llevo al legislador a mercantilizar estas sociedades por acciones fue que, debido a la importancia de sus negocios, deban ser sujetas al sistema de quiebra y a la obligacin de llevar contabilidad completa. La mercantilidad en su mbito objetivo est definida por el ejercicio habitual y profesional de determinadas actividades econmicas del mbito privado. Sin embargo, en las personas jurdicas basta con que el objetivo formal de la sociedad sea mercantil para que sea comerciante. Pero en el caso de las sociedades annimas, se hara absoluta abstraccin del objeto mismo? Baeza Ovalle: el legislador acepta que toda sociedad a la cual haya sido asignado un objeto mercantil, adquiera la calidad de comerciante a partir de su constitucin. Adoptar la estructura jurdica de sociedad annima comercializa cualquier objeto social, aun los puramente civiles. Puelma Accorsi: no todos los actos de la sociedad annima son mercantiles, pues los mismos comerciantes pueden realizar actos no mercantiles. Ubilla Grandi: los actos civiles de una sociedad mercantil no se mercantilizan, porque un comerciante puede tambin, al mismo tiempo, ejercer actividades civiles. S tendra, por el contrario, sentido hacer comercial a una sociedad aunque nunca ejecute actos de comercio, pues ello tiene como efecto el que la sociedad quede sometida al estatuto del comerciante individual. Podemos aadir a la discusin tres elementos: 1.- A partir del absolutismo, no fue el poder fctico de los comerciantes lo que defini a mercantilidad, sino que fue la ley, lo que se refleja en las ordenanzas de Luis XV y el Cdigo de Comercio francs. En definitiva, el legislador puede mercantilizar cualquier actividad econmica privada, pues la mercantilidad depende de la ley. 2.- El art. 7 el Cdigo de Comercio define al comerciante por el ejercicio habitual del comercio. Una sociedad annima agrcola, pesquera forestal o de servicios no ejercera el comercio en forma habitual, por lo que no sera comerciante. 3.- No hay claridad de por qu el legislador mercantiliz todas las sociedades annimas. Si queremos hallar alguna razn de ser de por qu se modific el art. 2064, la nica lectura posible es que se pretenda mercantilizar la actividad de las sociedades annimas. Sin embargo, en Chile no era necesario aquello para someterlas al deber de contabilidad, ni para sujetarlas a un concurso de acreedores. En definitiva, que por el solo hecho de revestirse la forma jurdica de sociedad annima, se mercantilice su actividad termina por confirmar que dependera del capricho de los fundadores de la sociedad revestir su actividad de mercantil o no. Adems, la palabra "comercio" del art. 7 del Cdigo de Comercio se refiere a las actividades mercantiles del Cdigo de Comercio (art. 3), por lo que no puede ser comercio lo que los socios fundadores de una sociedad decidan. Para afirmar lo anterior, existen criterios histricos: el Cdigo Civil no regulaba la sociedad annima, siendo competencia exclusiva del Cdigo de Comercio hasta las reformas de la dcada 1930. El proyecto original de tal cdigo consignaba que la sociedad annima es de carcter mercantil. Sin embargo, la Junta de Gobierno seala que se introduce la ley 18.046 siguiendo la tendencia universal,

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que considera a las sociedades annimas como entidades mercantiles, cualquiera sea su gnero. Por tanto, la nica razn para mercantilizar las sociedades annimas era seguir la tendencia universal. Para PUGA, las sociedades annimas no son, por el solo hecho de formarse, comerciantes. La mercantilidad de esas sociedades es significativa slo en lo que concierne a los requisitos y efectos del contrato de sociedad. Nuestra ley determina que el comerciante es el que hace del comercio su profesin habitual, lo que implica un ejercicio efectivo de una actividad mercantil. Por ende, no puede identificarse necesariamente la calidad de sociedad comercial, en tanto contrato o institucin comercial, con la expresin comerciante, que requiere el ejercicio ya mencionado. Lo que hace el art. 3 es definir el mbito de la actividad y la sociedad comercial se define por ese mbito objetivo y mercantil. La sociedad, en tanto comercio es mercantil, por acceder a una actividad comercial. Respecto al comerciante, algunos sostienen que se alude slo a las personas naturales y que las personas jurdicas adquieren tal calidad, en funcin de criterios diferentes y ajenos a todo objetivismo, pues el carcter de comerciante sobreviene como derivado de una formalidad. Sin embargo, no hay ningn motivo para pensar que el art. 7 solo se aplique a las persona naturales, porque ni el mensaje del Cdigo de Comercio ni alguno de los que sirvi de inspiracin hacen distinciones al definir al comerciante. Si siguiramos lo primero, se podra dar el caso de un comerciante que contempla entre sus giros al negocio de transporte, pero que nunca desarrolla el transporte y solo se dedica a la agricultura.

3. Relacin entre el comerciante y las actividades mercantiles Las mismas actividades del art. 3 no son mercantiles siempre, sino que dependen del factor de que la sean desplegadas por un comerciante, definido segn el art. 7. Pero cuando el Cdigo de Comercio exige el ejercicio de la actividad mercantil mediante la organizacin empresarial, dice tambin que requiere de habitualidad y un profesional que la dirija, es decir, un comerciante. Esto termina por eliminar el divorcio artificial entre la teora subjetivista y la objetivista. En definitiva, el derecho comercial es el resultado del poder de determinadas personas que hacan su profesin de determinada manera. Es el derecho que regula los actos y contratos de los profesionales de las actividades econmicas mencionadas en el art. 3. Por tanto, la actividad de los comerciantes no comprendida en el art. 3 del Cdigo de Comercio, no es derecho comercial. El art. 1 seala que el Cdigo de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten exclusivamente mercantiles. Pero en el borrador, el acto de comercio y las obligaciones eran sinnimos, enrareciendo an ms esto el hecho de que diga que el listado de actos de comercio son obligaciones. En el texto actual, parece ser que la expresin "contratos exclusivamente mercantiles" equivale a la referencia del proyecto a las obligaciones constitutivas de los actos de comercio del art. 3 y que, por ende, "operaciones mercantiles" seran otros actos de comercio. Pero qu son las operaciones mercantiles, en oposicin a los contratos exclusivamente mercantiles? Por operaciones mercantiles hay que entender a toda actividad jurdica asociada al ejercicio del comercio, que no sea estrictamente actos exclusivamente mercantiles. Lo que no queda claro, es cules seran los contratos exclusivamente mercantiles, porque si por ello entenderemos a los enumerados en el art. 3, nos obstaculizara el hecho de que ah no se habla de contratos, sino de actividades comerciales.

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Se desvanecen estas contradicciones si leemos esa norma como que el Cdigo de Comercio regula, en general, las obligaciones mercantiles, que son: (1) las derivadas de contratos exclusivamente mercantiles (o sea, los regulados expresamente en el Cdigo de Comercio); (2) las que nacen de operaciones mercantiles; y (3) las obligaciones de terceros que contraen para asegurar el cumplimiento de obligaciones mercantiles. Entonces, si el comercio en el Cdigo de Comercio equivale a profesin, importa entonces una actividad profesional y no la mera celebracin de determinados contratos. Es decir, el comercio es actividad econmica, un fenmeno de hecho, y no actos jurdicos nominados. Y esa actividad comercial tpica es la que deslinda el art. 3 del Cdigo de Comercio. Y en cuanto al art. 7, queda claro que por acto de comercio se entiende comercio en su sentido econmico, pero no contratos mercantiles. Lo que se ejerce es una actividad, y slo una actividad puede constituir una profesin. Por ende, acto de comercio no es acto jurdico, es un hecho o actividad de comercio. 4. Cmo queda la teora de lo accesorio. Extensin y limitacin de la mercantilidad Descartado el hecho de que hayan contratos mercantiles per se, y que dejamos en evidencia que un acto no puede ser puramente civil o mercantil, y que s puede ser mercantil y civil, ya no se sostiene el creer que hayan actos de comercio intrnsecamente mercantiles. Y en virtud de esto, si no pueden haber actos de comercio intrnsecamente mercantiles, tampoco pueden haberlos por accesin. La teora de lo accesorio no existe en tanto teora jurdica, pues todos los actos y contratos que celebre un comerciante en el desarrollo de las actividades mercantiles descritas en el art. 3 del Cdigo de Comercio son comerciales, sin que pueda distinguirse entre un contrato comercial principal o contrato comercial por accesin. La accesin no es jurdica, slo es de hecho, dado que los actos llamados accesorios, en verdad son actos principales de la profesin. El acto aislado de comercio no existe; slo existen industrias comerciales (pero slo las que la ley ha establecido como constitutivas del comercio, dogmticamente hablando). Esta lectura le da sentido a los casos de actos de comercio en que no se menciona un contrato, sino que se alude a un ejercicio de determinada actividad mediante una organizacin, de forma que lo mercantil es toda su actividad jurdica, aclarando el oscuro sentido del art. 1, que seala que por operaciones mercantiles se entiende cualquier acto o contrato ejecutado o celebrado en el ejercicio de dichas actividades; en contraste con la expresin exclusivamente mercantiles, que seran los actos contratos nominados regulados por el Cdigo de Comercio. 5. Cmo queda la teora de los actos mixtos o de doble carcter Los contratos que surjan del ejercicio de las actividades listadas en el art. 3 tienen la ambigedad de ser actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, o de parte de uno de ellos. El acto ser regido por la ley y la jurisdiccin del deudor. Los medios de prueba, en especial la testimonial, se regirn conforme a las normas de la prueba aplicables a la naturaleza de la obligacin para el demandado o deudor.

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Existen dudas en orden a la aplicacin de la ley del deudor, pues el art. 8 del ccom dejara entrever lo contrario, dado que nos advierte que no es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero esto queda sujeto a las leyes de comercio, en cuanto a los efectos del acto. En definitiva, si una persona no es comerciante, segn la teora de lo accesorio, los actos que celebra son civiles. Pero de ser as, la norma del art. 8 slo aplicara para el caso de los actos pro forma, pero resulta inverosmil creer que se haya dictado el art. 8 slo para efectos del art. 3 n 10 del Cdigo de Comercio. Pareciera que su alcance es general, por lo que se pretende que los actos de comercio, aun para la parte en que dichos actos son civiles, se rijan por las normas mercantiles en cuanto a sus efectos, lo que echa por tierra la tesis mayoritaria en orden a que, en el caso de que el deudor sea un no comerciante, se le aplique la ley y la jurisdiccin civiles. Adems, pertenecieron, histricamente, a la judicatura comercial, las causas de los comerciantes contra personas no comerciantes por actos de su comercio.

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