Cámara deApelaciones en lo Penal,Contravencional y deFaltas

Causa Nº 39028-02-CC/08 Incidente de excepción por atipicidad “DIEZ, María

Carolina y CUNDO, Alexis s/inf. art. 149 bis y 183 CP-Apelación”

///nos Aires, a los 4 días del mes de septiembre de 2009, se reúnen los integrantes de esta
Sala I de la Cámara Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, integrada por los Dres. Elizabeth Marum, José Sáez Capel y Marta Paz –en
reemplazo del Dr. Marcelo Vazquez-, a los efectos de resolver el recurso de apelación
interpuesto por la Fiscal de grado, Dr. Adrián N. Martín, a fs. 13/16 de la presente, de la
que:

RESULTA:
I.- Que a fs. 91/92 del expediente principal, luce el requerimiento de juicio,
en el cual el Fiscal de grado, Dr. Adrián Norberto Martín, imputa a Alexis Cundo el
siguiente hecho: “…el haber embestido intencionalmente el vehículo marca Ford, modelo
Escort, de color gris, dominio EVK-995, propiedad de Martín Larraburu, ocasionándole
abolladuras y raspones –especialmente en la puerta del conductor- y dañado la óptica,
utilizando para ello el vehículo marca Peugeot, modelo 206, color gris, dominio ELZ-284,
propiedad de María Carolina Diez. El suceso ocurrió el día 10 de noviembre de 2008 en la
calle Honduras a la altura catastral del 5800 –cuadra en la que a la altura 5869
Larraburu posee el local denominado “Urano Design” cuando Cundo –al mando del
vehículo referido- dejó de transitar por la mitad de la calle para embestir el vehículo
propiedad de Larraburu que se hallaba estacionado en dicha cuadra. Asimismo, se le
imputa a Cundo el haber proferido durante el mes de octubre y noviembre de 2008 a
Larraburu las frases “te voy a pisar”, “te voy a dejar en silla de ruedas”, “mirá que se
donde trabajas, donde vivís, conozco tu casa”, y específicamente haberle dicho el día 10 de
noviembre, luego de embestir el automóvil de su propiedad frases tales como “flaquito, yo
soy Ale. Acá estoy. Ves que se donde trabajas, contale toda la verdad. Cornudo”. También
se le imputa a María Carolina Diez “el haber facilitado a Alexis Cundo, el vehículo de su
propiedad marca Peugeot, modelo 206, color gris, dominio ELZ-284, a fin de que aquel
embistiera intencionalmente el vehículo marca Ford, modelo Eco Sport, de color gris
claro, dominio EVK-995, propiedad de Martín Larrburu, ocasionándole abolladuras y
raspones –especialmente en la puerta del conductor- y dañando la óptica, lo que se realizó
el día 10 de noviembre de 2008 en la calle Honduras a la altura catastral del 5800 –
cuadra en la que a la altura del 5869 Larraburu posee el local denominado “Urano
Design” cuando Cundo –al mando del vehículo referido estando Diez en el lugar del
acompañante- dejó de transitar por la mitad de la calle para embestir el vehículo
propiedad de Larraburu que se hallaba estacionado en dicha cuadra. Asimismo, se le
imputa a Diez el haber proferido durante el mes de octubre y noviembre de 2008 a
Larraburu las frases “te voy a pasar con el auto por encima”, “te voy a meter el auto
dentro de la vidriera”, y específicamente haberle dicho el día 10 de noviembre, luego de
que Cundo embistiera el automóvil de su propiedad “yo te visé, te venía avisando”.
Tales conductas fueron calificadas dentro de los delitos de amenazas (art.
149 bis del CP) en calidad de coautores (art. 45 del CP), y de daño (art. 183 del CP), en
calidad de autor respecto de Cundo y de partícipe primario respecto de María Carolina Diez
(art. 45 del CP), los que concurre en forma real. .
VI.- Que a fs. 2, el Sr. Defensor, Dr. Urbano Pedraza, interpone excepción
por atipicidad, conforme lo establecido en el art. 195 inc. c) del CPPCABA. Al respecto,
refiere que no se han comprobado los daños imputados en autos, ni por informes periciales
ni se ha certificado su existencia. Asimismo, señala que de las vistas fotográficas se
pretende imputar daños anteriores y de origen desconocido. Por otro lado, en relación a las
amenazas sostiene que aquéllas no se desprenden ni de los mails agregados al expediente ni
de testigo alguno que corrobore los dichos del damnificado.
VI.- Que a fs. 15, la Fiscal de grado, contesta la vista conferida,
manifestando que para cuestionar la excepción contemplada en el art. 195 inc. C del CPP,
la atipicidad debe ser manifiesta y surgir de la sola lectura del instrumento cuestionado, es
decir, del requerimiento de juicio. Resalta que la defensa está cuestionando la prueba,
propio de otra etapa procesal, como es el juicio. Por último, solicita la fijación de la
audiencia del art. 197 del CPP.
VII.- Que a fs. 9/12 consta el acta de audiencia prevista en el art. 197 CPP
CABA, luego de la cual la Magistrada de grado, Dra. Susana Beatriz Parada, resuelve hacer
lugar a la excepción de atipicidad por defecto en la pretensión del Ministerio Público
Fiscal, respecto de la conducta descripta en el decreto de determinación del hecho, que
luce a fs. 1 y en el requerimiento de juicio obrante a fs. 91/92 –del principal-, sin costas.
Al respecto, entendió en relación al delito de amenazas que aquéllas que son
proferidas en momentos de ira, si estas fueron hechas a título de provocación o amago de
concreción inmediata de un mal, no encuadran dentro de las previsiones del art. 149 bis del
CP. Asimismo, sostuvo que la ley pena la amenaza en sí misma, prescindiendo de todo
resultado, para lo cual requiere que tengan idoneidad suficiente par actuar sobre el ánimo y
la voluntad de la víctima, lo que importa es que el afectado se amedrente o alarme,
circunstancia que no surge de la imputación contenida en el requerimiento de juicio. Por
otro lado, respecto del delito de daño también consideró atípico el suceso ventilado en autos
por aplicación del principio de insignificante. Indicó que si bien el art. 183 del CP no prevé
grados ni límites, nada impide considerar un amplio espectro de la posible afectación, dada
la necesaria generalidad y universalidad del enunciado normativo en cuestión.
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VIII.- Que a fs. 13/16, se agrega el recurso de apelación interpuesto por la

Fiscal de grado contra la resolución reseñada supra. Al respecto, previo a transcribir los
antecedentes de la causa, cuestionó la decisión en torno a cada figura delictiva.
En relación al delito de amenazas, sostuvo que dicha figura no exige un
efectivo amedrentamiento o alarma en el sujeto pasivo, sino que aquella sea proferida con
entidad suficiente, lo que debe ser evaluado en forma objetiva y que existe en el sujeto
activo un elemento subjetivo distinto del dolo consistente en la finalidad de alarmar o
amedrentar. Así, señala que concluir que las frases proferidas, las que fueron transcriptas
en el requerimiento de juicio, resultaron manifiestamente atípicas con relación al delito de
amenazas aparece como prematuro, desacertado y claramente arbitrario por notable
apartamiento de lo expresamente dispuesto en la ley procesal. Alega que la atipicidad debe
ser patente, circunstancia que no parece ser el caso de autos.
En cuanto al delito de daño, indicó que este caso no parece ser un supuesto
de insignificancia, dado que embestir dolosamente un vehículo utilizando otro para
materializar la conducta, y provocar abolladuras de las medidas y profundidad que dan
cuenta en las vistas fotográficas, resulta típico dentro de la figura de daño con la entidad
suficiente para considerar subsumida la conducta. Refirió que dicha circunstancia requiere
un análisis probatorio mas profundo.
IX.- Que a fs. 17, la Judicante eleva el recurso de apelación interpuesto por
la Fiscal de grado en los términos de los arts. 279 y 281 CPP CABA.
X.- Que a fs. 20 esta Sala solicitó la remisión de todas las actuaciones
relacionadas con el presente incidente.
XI.- Que a fs. 23/24, obra el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara, Dr. Walter
Fernández, en el que solicita que se revoque la resolución recurrida. Mantiene el recurso
presentado por la Fiscal de Grado, y expresa que la excepción que prevé el art. 195 inc. “c”
se refiere a una atipicidad manifiesta, es decir, que no exige mayor análisis. Sostiene que el
a quo ha recurrido al plexo probatorio obrante en autos para dar fundamento a su decisión,
y que las cuestiones de hecho y prueba deben ser ventiladas en el debate oral y público.
Finalmente, cita jurisprudencia de esta Sala.
XII.- Que a fs. 29/30 y fs. 32/33 las defensas contestaron los traslados
conferidos.
XIII.- Que a fs. 34, se fija fecha de audiencia para el día 21/8/09 a las 10:30
hs. (art. 284 CPP CABA).
XIV.- Que con fecha 21 de agosto de 2009 se desarrolló la audiencia
dispuesta por el art. 284 del CPPCABA en la que ambas partes alegaron verbalmente sobre
los motivos del recurso, y pasaron los autos a resolver. El acta de la audiencia obra a fs.
50/53 vta y se dejó constancia de la integración del Tribunal, la que fue integrada por los
Dres. Elizabeth Marum, José Sáez Capel y Marta Paz, ésta última en reemplazo del Dr.
Marcelo Vázquez.

PRIMERA CUESTIÓN
En primer lugar, cabe expresar que el recurso ha sido interpuesto contra un
auto que resuelve una excepción, declarado expresamente apelable conforme lo dispone el
art. 198 del CPPCABA, y reúne las condiciones formales legalmente exigidas por dicha
norma en cuanto a la forma y el plazo para su presentación –tres días-, por lo que ninguna
duda cabe acerca de su procedencia.

SEGUNDA CUESTIÓN
Admitido el remedio procesal sub examine cabe adentrarse en los agravios
esgrimidos por el Sr. Fiscal de grado en el remedio procesal intentado los que se centran en
dos cuestiones, por un lado, respecto del delito de amenazas, sostuvo que las frases
proferidas que fueron transcriptas en el requerimiento de juicio no resultan ser
manifiestamente atípicas; y, por el otro, en relación al delito de daño, señaló que el caso de
autos no parece ser un supuesto de insignificancia.
Asimismo, el Fiscal actuante ante esta instancia, sostuvo en la audiencia del
art. 284 del CPP CABA, que la decisión de la Magistrada de grado resulta prematura en
esta etapa procesal y que existen cuestiones de hecho y prueba que deben resolverse en la
audiencia de juicio oral.
A los efectos de realizar un mejor análisis de los planteos propuestos por el
recurrente en su escrito, deviene necesario tratar en forma separada cada agravio.
A) Agravio basado en la tipicidad de la conducta configurativa del delito
de amenazas..
El Código Procesal Penal de esta ciudad, prevé en su artículo 195 las
llamadas excepciones de previo y especial pronunciamiento, esto es una serie de
circunstancias que por su naturaleza extraordinaria suspenden o finalizan el proceso sin la
necesidad de introducirse en el conocimiento del fondo de la cuestión. El caso del inciso
“c”, se refiere al supuesto en que surja un manifiesto defecto en la pretensión por
atipicidad, inexistencia del hecho, o falta de participación criminal, respecto de la conducta
descripta en el decreto de determinación del hecho o en el requerimiento de juicio. Dicho
de otra forma, significa que la conducta investigada no se encuentra prevista en el
ordenamiento positivo, que el evento investigado no se produjo, o que el encartado no ha
tenido participación en el mismo, teniendo de marco común la descripción del suceso
realizado por el Fiscal de grado.
Ahora bien, cabe recordar que este Tribunal ya tiene dicho que para que
proceda la declaración de atipicidad en esta instancia del proceso, resulta ineludible que
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aparezca manifiesta (Causas Nº 103-01-CC/2005 “Recurso de Queja en autos: Dávila,

Víctor Mauro s/ inf. art. 83 CC -Ley 1472-”, del 12/05/2005; N° 119-01-CC/2005
“Incidente de Nulidad en autos “Bertolini, Roberto Cesar s/ infr, Art. 83 -ley 1472-
Apelación”, rta. el 26/05/2005; Nº 181-01-CC/2005 Incidente de Apelación en autos
“Biera, Mario Abelardo s/ infracción art. 83 CC” rta. el 4/08/2005; Nº 13435-03/CC/2006
“NN (Formoapuestas) s/inf. arts. 116 y 117 ley 1472-apelación”, rta. 4/12/2006; nº 24011-
01/CC/2008 Incidente de Apelación en autos “Galván, Stella Gladys s/art. 181 inc. 1 CP”,
rta. el 12/11/2008 -entre otras-).
Aclarado ello, y según surge del requerimiento de juicio, el Sr. Fiscal de
grado atribuyó a Alexis Cundo el haber proferido durante los meses de octubre y noviembre
de 2008 al Sr. Martín Larraburu las frases como “te voy a pisar”, “te voy a dejar en silla de
ruedas”, “mirá que se dónde trabajas, dónde vivís, conozco tu casa”, y específicamente
haberle dicho el día 10 de noviembre, luego de embestir el automóvil de su propiedad
frases tales como “flaquito, yo soy Ale. Acá estoy. Ves que se donde trabajas, contale toda
la verdad. Cornudo”. También imputó a María Carolina Diez el haber manifestado durante
los meses de octubre y noviembre de 2008 a Larraburu las frases “te voy a pasar con el auto
por encima”, “te voy a meter el auto dentro de la vidriera”, y específicamente haberle dicho
el día 10 de noviembre, luego de que Cundo embistiera el automóvil de su propiedad “yo te
avisé, te venía avisando”.
Sobre esta base, de la imputación dirigida a los encartados, no se advierte
que ni la atipicidad de la conducta ni la falta de participación en ella, aparezca de forma
manifiesta, evidente o indiscutible. Por el contrario, las argumentaciones efectuadas por
las defensas en lo atinente a la ausencia de pruebas o defectos de los elementos
recolectados para tener “prima facie” acreditado el suceso ilícito investigado, se refieren
mas bien a cuestiones vinculadas con la comprobación del hecho endilgado y no a la
ausencia de delito. De este modo, los Sres. Defensores no hacen más que introducir una
discusión sobre los elementos de prueba colectados en la investigación penal preparatoria
por parte del representante del Ministerio Público Fiscal, siendo sus argumentaciones
propias de una instancia ajena a la que nos encontramos.
Por otro lado, cabe agregar que tampoco se realizó la audiencia del art. 210
del CPP –que tiene por objeto el rechazo o admisión de la prueba- por lo que no parece
apropiado valorar los dichos de los que pueden llegar a ser testigos, como ser el del testigo
Zbrun –mencionado reiteradamente por las defensas de los imputados- o expedientes que
tramitan en otros fueros –familia-, cuando ni siquiera se conocen hasta el momento cuáles
son los elementos probatorios que, en definitiva, van a incorporarse al debate.
Así, se ha sostenido que “la excepción de falta de acción no es la vía idónea
para analizar la existencia de un delito. Solo resultaría procedente si la ausencia de
encuadre típico fuera manifiesta y resultara de la mera descripción efectuada en el acto
promotor. Máxime si la defensa, para sustentar su pretensión, debió realizar una
valoración de los hechos denunciados y de la prueba ofrecida por la querella, que es ajena
al ámbito de las excepciones de previo y especial pronunciamiento y propia del debate
vinculado con las cuestiones de fondo” (CNCyC, Sala VI, c. 26.728, “Lagos, Hilario”, rta.
el 13/9/05).
Corresponde así advertir, que las circunstancias previstas en el artículo 195
del CPPCABA, constituyen precisamente un remedio excepcional para oponer durante el
proceso, extremo que en modo alguno se presenta en autos, máxime cuando a la falta de
tipicidad se refiere, ya que el mismo cuerpo legal exige que el defecto surja de forma
manifiesta, tomándose como base la descripción efectuada en el acto promotor.
Por otro lado, si bien los suscriptos comparten el criterio sostenido por la
jurisprudencia y la doctrina respecto del delito de amenazas que “no es típica la frase dicha
irreflexivamente en el calor de un altercado verbal o en un rapto de ira”, en atención a que
aquélla debe ser seria, grave e injusta; en el caso de autos, no coincidimos con la resolución
de la a quo, pues de acuerdo a la descripción del Sr. Fiscal de grado parece configurarse
“prima facie” la conducta reprochada penalmente, considerando –además- que aquella
concurrió con otra acción encuadrada en el Código Penal, como es el delito de daño.
Asimismo, y como bien sostiene la Magistrada de grado, la ley pena la
amenaza en sí misma, prescindiendo de todo resultado, para lo cual requiere que tengan
idoneidad suficiente para actuar sobre el ánimo y voluntad de la víctima. Al respecto, cabe
mencionar que concluir en esta etapa del proceso, que no se afectó el bien jurídico
protegido, como es la libertad, sin siquiera haber escuchado a la víctima, resulta prematuro,
pues la audiencia de excepción prevista en el art. 197 del CPP CABA, por la finalidad que
persigue, no permite la valoración de la prueba propia del debate oral y público.
Por último, no se advierte que la jurisprudencia sentada en el fallo que cita la
Juez de grado, resulte aplicable en el presente –al menos por el momento-, pues no surge
que el damnificado considerara “irrisorias o graciosas” las presuntas amenazas vertidas por
los imputados, sin perjuicio de lo que el Tribunal de mérito en definitiva resuelva sobre el
fondo de la cuestión.
II) Agravio basado en la tipicidad de la conducta subsumida en el delito de
daño por inexistencia.
En cuanto a la ausencia de lesividad y afectación al bien jurídico protegido a
la que hace referencia la Judicante, adelantamos que no coincidimos con la resolución
dictada en primera instancia, por las siguientes consideraciones.
En primer lugar, cabe mencionar que el art. 183 del CP reprime a quien
“destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble o
inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno”.
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La acción de dañar está constituida por todo ataque a la materialidad,

utilidad o disponibilidad de las cosa, que elimine o disminuya su valor de uso o de cambio.
Se ataca la materialidad de las cosas cuando se altera su naturaleza, forma o calidades; se
ataca su utilidad cuando se elimina su aptitud para el fin o los fines a que estaba destinada o
se disminuye esa aptitud; y se ataca su disponibilidad cuando el acto del agente impide que
el propietario pueda disponer de ella (Creus, Carlos “Derecho Penal” Parte Especial, Tomo
I, Ed. Astrea, 1993, pg. 602).
Así, la figura protege el derecho de propiedad en un sentido amplio, y si bien
no toda lesión al bien jurídico “propiedad” configura afectación típica requerida, el
principio de insignificancia debe aplicarse con suma prudencia.
En este sentido, se ha sostenido que “Desde el punto de vista de la teoría del
delito, la afectación al bien jurídico cumple una función limitante de la tipicidad, no
integrándola, de modo tal que una lesión insignificante resultaría por ende atípica al no
revestir entidad suficiente… El principio de insignificancia representa un criterio de índole
interpretativa, restrictivo de la tipicidad de la conducta, partiendo de la consideración del
bien jurídico –conceptualizado sobre la base de los principios de lesividad social y
fragmentariedad-, y en la medida de su lesión o puesta en peligro concreto” (CCC, Sala
VI, “Bueno, Sergio H.”, rta. el 20/6/06).
Ahora bien, según se desprende de la lectura de las actuaciones, el hecho
investigado consiste prima facie en: “el haber embestido intencionalmente el vehículo
marca Ford, modelo Escort, de color gris, dominio EVK-995, propiedad de Martín
Larraburu, ocasionándole abolladuras y raspones –especialmente en la puerta del
conductor- y dañado la óptica, utilizando para ello el vehículo marca Peugeot, modelo 206,
color gris, dominio ELZ-284, propiedad de María Carolina Diez”. Sobre esta base,
consideramos que la conducta investigada resulta constitutiva, en principio y sin perjuicio
de lo que surja en el debate, de un supuesto de lesividad relevante a los fines de la tipicidad
objetiva –se ha alterado la esencia o sustancia de la cosa-, pues sólo se aplicaría el principio
de insignificancia si la lesión fuera ínfima, mínima y el poder punitivo estatal revelaría una
irracionalidad tan manifiesta como indignante (fallo citado ut supra).
Por tanto, si nos atenemos a la conducta atribuida, se advierte que si un
sujeto utiliza un vehículo automotor e intencionalmente embiste a otro automóvil,
provocándole abolladuras y raspones, no se configura un supuesto ínfimo o mínimo a los
fines de la conducta reprobada, sin perjuicio de que en el juicio oral y público se discuta la
materialidad o la autoría de los presuntos intervinientes, por lo que esta cuestión debe ser
tratada en otra etapa del proceso.
En este sentido, se ha dicho que “la atipicidad por la afectación
insignificante al bien jurídico protegido, no es una cuestión que habilite a aplicar la
institución de la excepción de falta de acción, ya que debe ser tratada en una etapa más
avanzada del proceso, si no surge evidente la inexistencia de delito” (CCC, Sala VI, c.
25366 “Retamazo, Cristian Damián”, rta. el 17/2/05).
Por último, los suscriptos no ignoran la conflictividad de índole familiar que
se ventila en la presente causa, pero tal circunstancia no habilita a cerrar los ojos ante
posibles delitos de acción pública.
Por lo hasta aquí expresado, corresponde revocar la resolución impugnada y
disponer que continúe el trámite de la presente según su estado.

Por todo lo expuesto, el Tribunal

RESUELVE:
REVOCAR la resolución recurrida obrante a fs. 9/12, en cuanto hace lugar
a la excepción por atipicidad por defecto en la pretensión del Ministerio Público Fiscal,
respecto de las conductas descriptas en el decreto de determinación del hecho, que luce a fs.
1 y en el requerimiento de juicio obrante a fs. 91/92 –del principal-, sin costas.; y
ORDENAR continúe el trámite de la causa según su estado.
Regístrese, notifíquese con carácter urgente y oportunamente devuélvase al
juzgado de origen a sus efectos.

Ante mí: