REMEDIACIN DE PASIVOS

AMBIENTALES MINEROS Y
APROVECHAMIENTO ECONMICO


Jorge Leturia Rengifo












I. INTRODUCCIN.

En el territorio peruano se ha venido desarrollando minera desde
hace varios siglos atrs; pero recin desde hace algunos lustros ha
aparecido la minera moderna y responsable, con planes de cierre
de minas
1
y tecnologa avanzada que permite mantener controlados

1
La Ley que Regula el Cierre de Minas, Ley N 28090, fue publicada el 14 de octubre
de 2003 y reglamentada mediante Decreto Supremo N 033-2005-EM, publicada el 15
de agosto de 2005.
SUMARIO

I. Introduccin.
II. Concepto de pasivos ambientales mineros.
III. Objetivos de la ley que regula los pasivos
ambientales de la actividad minera.
IV. Aprovechamiento econmico de relaves,
desmontes y escorias.
V. Incentivos.
VI. A manera de conclusin.

Jorge Leturia Rengifo




130 - RPDE
los impactos al ambiente. Antiguamente no era una preocupacin el
cerrar una mina y remediar los impactos generados en la zona
donde se desarroll la actividad minera, por lo que en nuestro
territorio podemos encontrar un nmero considerable de
instalaciones abandonadas, residuos, reas contaminadas, entre
otros pasivos ambientales, que distan incluso de pocas tan lejanas
como la colonial, inca y pre-inca
2
, siendo llamados por algunos,
pasivos ambientales histricos
3
.

La falta de preocupacin en el cierre de una mina se deba
bsicamente en que no se contaba con regulacin al respecto. Se
planeaba una mina para explotarla, hoy se planea una mina para
cerrarla. Recin en el ao 2003 se regul el tema y con ello, se
abord finalmente todas las etapas de la actividad de una mina
4
.
Actualmente, los titulares de concesiones mineras debern tratar los
residuos generados durante su actividad de acuerdo a lo sealado
en el estudio de impacto ambiental y en el plan de cierre de mina;
sin embargo, queda an pendiente de remediar los residuos y dems
pasivos ambientales de actividades mineras antiguas.

Ahora, los residuos generados durante la actividad minera contienen
minerales que en ciertos casos son econmicamente rentables
aprovechar, lo cual constituye una oportunidad. Por otro lado, dichos
residuos al contener minerales, estar expuestos a la superficie y no
contar con ningn tipo de control ambiental, generan daos o
pueden constituir un riesgo permanente al ambiente y a la salud de
las personas, configurando un problema.


2
Yupari, Anida. Pasivos Ambientales Mineros en Sudamrica. Informe elaborado
para la Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe CEPAL, el Instituto
Federal de Geociencias y Recursos Naturales BGR, y el Servicio Nacional de Geologa
y Minera SERNAGEOMIN, 11 de noviembre de 2003.
http://www.eclac.org/drni/noticias/seminarios/4/13604/Informe%20Pasivos%20Ambient
ales%20Mineros%20en%20Sudam%C3%A9rica.pdf. (Consulta: 16 de marzo de 2008).
Pgina 6.
3
de la Puente, Lorenzo. Legislacin Ambiental en la Minera Peruana. Lima: Realidades
S.A., 2005. Pginas 171 y 172.
4
de la Puente, Lorenzo y Leturia, Jorge. La Regulacin Ambiental Peruana y el Ciclo
de Vida de una Mina. Informe Tcnico No. 1. Lima: DELAPUENTE Abogados, setiembre
2007. Pginas 5 y 6.
Remediacin de Pasivos Ambientales Mineros y
Aprovechamiento Econmico




RPDE - 131
A travs del presente artculo evaluaremos si la regulacin vigente es
adecuada para atender y satisfacer esta oportunidad y problema
para nuestro pas. Para ello, primero revisaremos cul es la legislacin
aplicable, analizaremos si se estn cumpliendo los fines para los
cuales se ha regulado el tema y manifestaremos nuestro punto de
vista e ideas al respecto.


II. CONCEPTO DE PASIVOS AMBIENTALES MINEROS.

Antes de empezar con el desarrollo de este punto, consideramos
pertinente sealar que los pasivos ambientales mineros fueron
regulados en el Per a partir del ao 2004
5
a travs de la Ley que
Regula los Pasivos Ambientales de la Actividad Minera, Ley N 28271
6
,
norma posteriormente modificada por la Ley N 28526
7
y
reglamentada mediante Decreto Supremo N 059-2005-EM
8
.

De acuerdo al artculo 2 de la Ley N 28271, son considerados pasivos
ambientales mineros aquellas instalaciones, efluentes, emisiones,
restos o depsitos de residuos producidos por operaciones mineras,
en la actualidad abandonadas o inactivas y que constituyen un
riesgo permanente y potencial para la salud de la poblacin, el
ecosistema circundante y la propiedad.


5
Consideramos pertinente mencionar que es recurrente la regulacin de aspectos y
problemas ambientales en un primer momento por el subsector minero. En el caso de
pasivos ambientales, no ha sido la excepcin, siendo por algunos aos la nica
actividad regulada en ese aspecto, hasta que en noviembre de 2007 se public la Ley
N 29134, Ley que regula los Pasivos Ambientales del Subsector Hidrocarburos, que por
cierto, hasta la fecha, no ha sido reglamentada. En consecuencia, quedara
pendiente dicho Reglamento y las normas que regulan los pasivos ambientales
elctricos, a efectos de que el Ministerio de Energa y Minas cuente con normas sobre
pasivos ambientales para sus tres subsectores. Es pertinente el comentario porque
muchas de las normas en minera sirven de base para otros subsectores; mientas ms
se desarrolle y perfeccione la regulacin minera adems de beneficiar a ese
subsector, colateralmente tambin se beneficiar otros subsectores, a nuestro modo
de ver.
6
Norma publicada el 6 de julio de 2004.
7
Norma publicada el 25 de mayo de 2005.
8
Norma publicada el 8 de diciembre de 2005. Sin embargo, el texto del reglamento
fue publicado como Anexo Decreto Supremo N 059-2005-EM el 9 de diciembre de
2005.

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132 - RPDE
Es as que entre los pasivos ambientales mineros ms comunes estn
los depsitos de relaves, botaderos de desmonte, depsitos de
escorias, pilas de lixiviacin y labores subterrneas. Asimismo,
encontramos que entre los principales impactos generados por
dichos pasivos estn los efectos negativos sobre la salud y calidad de
vida de personas, contaminacin de cuerpos de agua a causa de
filtraciones y descargas de drenaje cido, contaminacin de suelos,
contaminacin del aire debido al polvo generado, inestabilidad
fsica que implica riesgo de derrumbes y deslizamientos y efectos
negativos sobre otras actividades econmicas, como la agricultura y
ganadera.

La legislacin diferencia un pasivo ambiental minero abandonado
de uno inactivo. De acuerdo al artculo 4 del Decreto Supremo N
059-2005-EM, constituye pasivo ambiental minero abandonado aquel
que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley que Regula los
Pasivos Ambientales de la Actividad Minera se encontraba localizado
fuera de una concesin vigente; mientras que pasivo ambiental
minero inactivo es aquel que a tal fecha se encontraba localizado
en concesin vigente, en reas, labores o instalaciones que se
encontraran sin operar durante dos aos o ms. Al respecto, resulta
importante resaltar la relevancia de la fecha de entrada en vigencia
de la Ley que Regula los Pasivos Ambientales de la Actividad Minera.
Algunos podran indicar que luego de dicha fecha no es posible la
generacin de pasivos. Sin embargo, creemos que esta lectura no es
correcta. Siempre existir la posibilidad de que se generen pasivos
ambientales mineros y ello no puede ser delimitado por una norma.
9


9
Por ejemplo, el desarrollo de la minera informal genera un nmero significativo de
pasivos ambientales mineros con la consecuente afectacin al ambiente y a la salud
de las personas. Los informales no realizan labores de cierre de la operacin ni menos
an se preocupan de remediar las reas que afectan durante el desarrollo de su
actividad. Actualmente constituye una preocupacin importante para la autoridad y
no se vislumbra ninguna solucin efectiva para erradicarla. En ese sentido, se seguir
desarrollando minera informal y consecuentemente, seguir generando pasivos
ambientales.
Cabe precisar que a nuestro modo de ver, los pasivos ambientales generados de la
actividad minera informal s se encuentran comprendidos en la Ley que Regula los
Pasivos Ambientales de la Actividad Minera, dado que de acuerdo a su artculo 5, el
Estado asume la tarea de remediacin por aquellos pasivos cuyos responsables no
pueden ser identificados.
Remediacin de Pasivos Ambientales Mineros y
Aprovechamiento Econmico




RPDE - 133
En ese sentido, consideramos que una lectura correcta de las normas
nos llevara a concluir que la Ley que Regula los Pasivos Ambientales
de la Actividad Minera no regula en realidad todos los pasivos
ambientales mineros, sino tan slo aquellos que cumplan con las
caractersticas de abandonados o inactivos de acuerdo al
Reglamento de la Ley. Ahora, qu sucede con los pasivos
ambientales mineros futuros? Entendemos que no se encuentran
regulados, por lo que queda pendiente atenderse tal vaco.


III. OBJETIVOS DE LA LEY QUE REGULA LOS PASIVOS AMBIENTALES DE LA
ACTIVIDAD MINERA

De acuerdo con el artculo 1 de la Ley N 28271, la norma fue
aprobada con el objeto de regular los siguientes tres puntos:

a) Identificacin de los pasivos ambientales mineros
b) Responsabilidad sobre dichos pasivos y
c) Financiamiento para remediar las reas afectadas por dichos
pasivos

Sin embargo, no debemos olvidar el objetivo final de la norma, que
en nuestro concepto consiste en neutralizar los riesgos a la salud de
las personas, a la propiedad y al medio ambiente generados por
pasivos ambientales mineros; o como describe Anida Yupari, que se
brinde saneamiento, remediacin, y recuperacin de los bienes
jurdicos afectados.
10


A continuacin, revisaremos cada uno de los objetivos de la Ley N
28271 y evaluaremos si con ellos se viene cumpliendo el objetivo final
para el cual se trazaron.

3.1 Identificacin de Pasivos Ambientales Mineros

Para la identificacin de los pasivos ambientales mineros se deleg
funciones al Ministerio de Energa y Minas, quien a travs de la
Direccin General de Minera ha venido realizando esta tarea.

10
Yupari, Anida. Pasivos Ambientales Mineros en Sudamrica. Op. Cit. Pgina 21.

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134 - RPDE
En ese sentido, se public en el ao 2006 el Inventario Inicial de
Pasivos Ambientales Mineros, aprobado mediante Resolucin
Ministerial N 290-2006-MEM/DM
11
. En el mismo se puede observar que
la Direccin General de Minera ha identificado el pasivo, clasificado
ste entre abandonado o inactivo, sealado la concesin en la cual
se ubica y el titular de la misma; lo cual constituye un gran avance
para determinar posteriormente la responsabilidad sobre el pasivo.
12


A efectos de que la Direccin General de Minera pueda cumplir con
el encargo, el artculo 8 del Reglamento de Pasivos Ambientales de
la Actividad Minera estableci la colaboracin de los titulares de
actividad minera, las Direcciones Regionales de Energa y Minas, las
autoridades pblicas de los distintos niveles del gobierno y la
sociedad civil. Se dispuso que los titulares de actividad minera que
hubieran generado pasivos o que tuvieran pasivos dentro del mbito
de sus respectivas concesiones deban ponerlo en conocimiento de
la Direccin General de Minera dentro de los sesenta das de
publicado el Inventario Inicial.

De acuerdo a la informacin publicada en el Diario Oficial El Peruano
y en la web del Ministerio de Energa y Minas, no ha existido mayor
respuesta a la disposicin indicada en el prrafo anterior. Creemos
que ello puede deberse a dos motivos, por ignorancia de las
empresas mineras o sencillamente por desinters. Descartamos una
tercera posibilidad, como es la que no exista mayor cantidad de
pasivos ambientales mineros que los considerados en el Inventario
Inicial, dado que, como veremos ms adelante, se solicit la
incorporacin de un nmero significativo de pasivos ambientales
mineros con posterioridad a la publicacin del Inventario Inicial.

11
Resolucin publicada el 19 de junio de 2006.
12
Cabe precisar que la Resolucin Ministerial N 290-2006-MEM/DM no contiene una
declaratoria administrativa de responsabilidad, tal como se indica en la Resolucin
Ministerial N 440-2006-MEM/DM, publicada el 14 de setiembre de 2006. Dicha
Resolucin declara improcedente el recurso de reconsideracin interpuesto por quien
aparece como titular de la concesin minera Madrigal N 21 al ver su nombre
vinculado al pasivo ambiental 194 Madrigal. El recurso fue presentado con la
finalidad de deslindar su responsabilidad en la remediacin del pasivo y que se incluya
al anterior titular de la concesin minera como responsable de la remediacin, por
haber sido quien gener el pasivo.
Remediacin de Pasivos Ambientales Mineros y
Aprovechamiento Econmico




RPDE - 135

El Inventario Inicial consider la existencia de ochocientos cincuenta
pasivos ambientales mineros. Luego de ello, slo se han incluido
pasivos en dos ocasiones, el primero ante la presentacin de un
listado por parte del Fondo Nacional del Ambiente FONAM
13
; y el
otro, como consecuencia de un Informe realizado por la consultora
Water Management Consultants (Per) S.A
14
.

Para nuestro anlisis slo es pertinente el primer caso, ya que como
consecuencia del mismo se aprob la inclusin de un listado de
pasivos ambientales mineros con un nmero de 1,253 labores,
correspondientes nicamente a la cuenca del ro Llaucano,
provincia de Hualgayoc, departamento de Cajamarca, que si bien
es cierto es una zona donde se ha desarrollado bastante actividad
minera, no es la nica zona en el Per donde se haya desarrollado
tanta actividad. En ese sentido, es lgico pensar que an existen
muchos pasivos por ser identificados.

Ahora, otro tema a tener en cuenta es la lentitud para remediar
pasivos. Tomaremos nuevamente el caso de FONAM. El
procedimiento de aprobacin de inclusin tom ms de diez meses
desde la presentacin de la solicitud
15
hasta su publicacin.
Previamente, FONAM debi conseguir presupuesto y realizar el
trabajo de identificacin
16
, lo cual seguramente tom un tiempo
considerable. Durante este tiempo es posible que se haya originado
daos a la salud de los integrantes de poblaciones cercanas a

13
Inclusin aprobada por Resolucin Ministerial N 487-2007-MEM/DM, publicada el 13
de octubre de 2007. El listado de pasivos ambientales mineros incluidos se puede
encontrar en http://www.minem.gob.pe/archivos/dgm/publicaciones/PASIVOS
LLAUCANO.pdf (Consulta: 16 de marzo de 2008)
14
Inclusin aprobada por Resolucin Ministerial N 079-2008-MEM/DM, publicada el 22
de febrero de 2008. Se aprueba la inclusin de cuatro pasivos ambientales mineros en
la cuenca del ro San Juan, delta de Upamayo y parte norte del Lago Chinchaycocha,
departamento de Pasco.
15
La solicitud de inclusin de pasivos ambientales fue presentada por FONAM el da 3
de enero de 2007, asignndose al expediente el nmero 1659510.
16
Debemos tener presente que todos estos pasos tuvieron lugar en un tiempo
considerable, sin embargo, ninguno consisti en la remediacin efectiva de los
pasivos, lo cual seguramente tomar bastante tiempo adicional, ms an cuando la
inclusin no implica asignacin de responsabilidad ni elaboracin de un proyecto de
remediacin.

Jorge Leturia Rengifo




136 - RPDE
dichos pasivos o afectaciones negativas al ambiente, sin que se haya
iniciado al menos la remediacin efectiva de los pasivos, lo cual
queda pendiente sin saberse cuando ser realizada.

Para concluir con este punto, creemos importante resaltar lo
complicado que resulta realizar este encargo, ms an con la carga
de trabajo que desarrolla la Direccin General de Minera y la falta
de colaboracin existente hasta el momento. La misin de identificar
los pasivos ambientales mineros requiere de gran capacidad de
personal y recursos, dado que implica verificar su existencia en todo
el territorio peruano, recabar y estudiar elementos para determinar su
calificacin, entre otros encargos complejos; por lo que
consideramos que no se cumple satisfactoriamente este encargo y
no podr mejorarse mucho en este sentido en las condiciones
actuales.

3.2 Responsabilidad sobre Pasivos Ambientales Mineros

Los responsables por la remediacin ambiental de los pasivos
ambientales mineros pueden ser quienes generaron los pasivos
17
y el
Estado
18
. Sin embargo, cabe tambin la posibilidad de que
voluntariamente otra persona asuma la obligacin de remediacin,
quedando a partir de la aprobacin del Plan de Cierre del Pasivo,
obligado a cumplir con el mismo, en los trminos y condiciones en
que fuera aprobado.

La regla general es que quien gener el pasivo es responsable de su
remediacin,
19
tanto cuando la concesin donde se ubica
mantenga vigencia (aunque fuere ya de otro titular) como cuando
se halle extinta (y no exista ningn concesionario sobre el rea donde

17
Incluido el Estado cuando haya generado pasivos a travs de una empresa que sea
responsable en no menos de dos tercios del monto correspondiente a la remediacin.
18
Cuando existan pasivos que no cuenten con responsables identificados o en funcin
de la debida tutela del inters pblico, cuando el riesgo de ocurrencia de daos a la
salud, seguridad y al ambienta, sea grave.
19
Responsabilidad establecida de acuerdo al artculo 5 de la Ley que Regula a los
Pasivos Ambientales de la Actividad Minera.
Remediacin de Pasivos Ambientales Mineros y
Aprovechamiento Econmico




RPDE - 137
se ubique).
20
Sin embargo, claro est, existe la posibilidad de que no
se identifique al responsable de la generacin del pasivo. En esa
situacin, la legislacin vigente ha resuelto atribuir la responsabilidad
sobre la remediacin al Estado.
21


Por otro lado, el Estado tambin asume responsabilidad por la
remediacin de reas con pasivos en dos casos ms. La primera,
como consecuencia de la regla general, en caso que una empresa
de propiedad del Estado sea responsable en no menos de dos
tercios del monto correspondiente a la remediacin y la segunda,
excepcional y subsidiariamente, en funcin de la debida tutela del
inters pblico
22
, cuando exista un alto riesgo de generacin de
daos significativos como consecuencia de pasivos ambientales
mineros no tratados o tratados negligentemente por los responsables.

En conclusin, tenemos que el Estado tendr que afrontar la
remediacin de pasivos en diversas oportunidades. Esto implica que
deber destinarse una suma considerable de dinero a remediacin
ambiental, lo cual es importante, pero cuando se compara con otras
tantas necesidades que tiene un pas como el nuestro (pobreza,
desnutricin, analfabetismo, mal o inexistente servicio de salud),
puede verse no tan importante o innecesaria.

3.3 Financiamiento para remediar reas afectadas por Pasivos
Ambientales Mineros

De conformidad con el artculo 9 de la Ley que Regula los Pasivos
Ambientales de la Actividad Minera y el artculo 23 del Reglamento
de dicha norma, la remediacin de los pasivos ambientales que el
Estado asuma sern financiados por el Fondo Nacional del Ambiente
FONAM, quien se encargar de captar la cooperacin financiera

20
Cabe precisar que entre los generadores puede incluirse a empresas mineras
estatales. En este caso, se ha dispuesto que la empresa del Estado, Activos Mineros
S.A.C. asuma la remediacin.
21
Esta atribucin de responsabilidad resulta lgica por cuanto es el Estado quien
brind los permisos requeridos para desarrollar la actividad minera que gener los
pasivos ambientales mineros. Asimismo, en caso que haya sido desarrollada sin contar
con permisos, el Estado debi haber impedido el desarrollo de la minera informal.
22
De conformidad con el artculo 20 del Reglamento de Pasivos Ambientales de la
Actividad Minera.

Jorge Leturia Rengifo




138 - RPDE
internacional, donaciones, canje de deuda y otros recursos a fin de
no afectar el Tesoro Pblico. Al respecto, hacemos nuestra la
posicin de Anida Yupari cuando indica que la remediacin de
Pasivos Ambientales Mineros no genera el mismo inters que los
temas vinculados a la conservacin de los elementos naturales en la
Comunidad Internacional, por lo que las posibilidades de
financiamiento no pueden tener como punto central de referencia el
recurrir a la cooperacin financiera internacional.
23
Es manifiesto
que no existe un incentivo suficiente para que la cooperacin
internacional permita dar solucin a los riesgos que implican
mantener los pasivos sin ningn tipo de control ambiental, por lo que
la remediacin, posiblemente tenga que esperar hasta que se
generen daos concretos a la salud de una poblacin para verse
ejecutada.

Ahora bien, es necesario recordar el artculo 23 antes mencionado
por cuanto el mismo precisa que se financiar la remediacin a
cargo del Estado a travs de los fideicomisos que celebre el FONAM
para dicho fin, salvo que sean objeto de promocin de la inversin
privada bajo las modalidades del Decreto Legislativo N 674, Ley de
Promocin de la Inversin Privada de las Empresas del Estado. Sin
embargo, hasta el momento no se ha anunciado promocin de
inversin alguna
24
y a nuestro parecer, resultara poco probable su
viabilidad, ya que si bien algunos resultan interesantes, como
veremos ms adelante, existen problemas de limitacin de tiempo
para su ejecucin. Asimismo, en el Per existen diversos proyectos de
exploracin, muchos de ellos muy atractivos, razn por la cual,
resultan privilegiados frente a un posible proyecto con limitaciones y
que deben pasar por procesos previos y algo extensos.

Por otro lado, consideramos que no existe un incentivo suficiente por
parte de los responsables identificados de pasivos para remediar los
mismos, ni tampoco para las empresas que si bien no son

23
Yupari, Anida. Pasivos Ambientales Mineros: Rehabilitacin y Financiamiento. Taller
organizado por la Sociedad Nacional de Minera, Petrleo y Energa SNMPE el da 25
de mayo de 2005. Diapositiva 32
24
Se realiz consulta en la web de PROINVERSION, http://www.proinversion.gob.pe, el
da 16 de marzo de 2008.
Remediacin de Pasivos Ambientales Mineros y
Aprovechamiento Econmico




RPDE - 139
responsables de remediacin de los pasivos que se encuentran en
sus concesiones deberan comunicar su existencia.

An cuando el Reglamento de Pasivos Ambientales Mineros
establece en su artculo 52 aquellas infracciones pasibles de ser
sancionadas
25
, estableciendo incluso para ciertos casos suspensin
de permisos de operacin o exploracin otorgados, la tarda
respuesta de la autoridad para llevar a cabo las disposiciones sobre
pasivos ambientales mineros y la desinformacin que existe al
respecto, favorecen a que no se cumplan con las obligaciones
previstas.

Segn lo visto, consideramos que debern buscarse otras formas de
captacin de recursos para destinarlos a remediacin o reformular
las opciones actuales, de manera que se incentive efectivamente la
ejecucin de remediacin, de lo contrario, no se podr cumplir el
objetivo final de la Ley.


IV. APROVECHAMIENTO ECONMICO DE RELAVES, DESMONTES Y
ESCORIAS

Como consecuencia del alto precio de los minerales y al avance
vertiginoso de la tecnologa, actualmente resulta rentable
aprovechar econmicamente algunos pasivos ambientales mineros
como los relaves, desmontes y escorias. Por consiguiente, existe
inters por parte de algunas empresas mineras en llevar a cabo este
tipo de proyectos.

4.1 Concepto de desmontes, relaves y escorias

Antes de continuar, es conveniente tener claro en qu consisten los
desmontes, relaves y escorias. Para ser breves, nos basta con sealar
que son residuos generados de la actividad minera. Los desmontes
provienen de la concesin minera, mientras que los relaves y escorias

25
Entre infracciones sancionables encontramos la falta de declaracin de pasivos
ambientales mineros que se encuentren dentro del rea de concesin, no cumplir con
el Plan de Cierre de Pasivos e incumplir el cronograma o ejecucin de las medidas
dispuestas por la autoridad.

Jorge Leturia Rengifo




140 - RPDE
provienen de la concesin de beneficio, resultando de las
actividades de beneficio y refinacin. En ese sentido y de
conformidad con el Decreto Supremo N 03-94-EM,
26
Reglamento de
diversos Ttulos del Texto nico Ordenado de la Ley General de
Minera, los desmontes son parte accesoria de la concesin minera
de la que proceden, mientras que los relaves y escorias lo son de la
concesin de beneficio de la que provienen. Ahora, siempre y
cuando las concesiones se encuentren vigentes. Pero qu pasa
cuando la concesin no se encuentra vigente? podran existir
algunas opciones de respuesta al respecto, pero ninguna
completamente clara. Lo veremos ms adelante.

Por otro lado y como ya hemos visto, dada la condicin de residuos
de la actividad minera, los relaves, desmontes y escorias califican
como pasivos ambientales mineros, siempre que cumplan con la
condicin de abandonados o inactivos y constituyan un riesgo
permanente y potencial a la salud de las personas, al ambiente o a
la propiedad.


4.2 Titularidad sobre desmontes, relaves y escorias

Como ya hemos indicado, los desmontes son parte accesoria de la
concesin minera de la que proceden, mientras que los relaves y
escorias lo son de la concesin de beneficio de la que provienen. De
acuerdo al artculo 888 del Cdigo Civil son accesorios los bienes
que, sin perder su individualidad, estn permanentemente afectados
a un fin econmico u ornamental con respecto a otro bien, en
nuestro caso concreto, la concesin minera o de beneficio,
pudiendo ser materia de derechos singulares.
27
En ese sentido, el
titular de una concesin minera o de beneficio es titular del
desmonte, relave o escorias vinculado, segn corresponda, a menos

26
Norma publicada el 15 de enero de 1994.
27
Tanto es as, que de conformidad con el artculo 41 del Decreto Supremo N 03-94-
EM, cuando el titular de una concesin de beneficio beneficia minerales de terceras
personas, los residuos son de titularidad del concesionario de beneficio sin costo
alguno, salvo que se pacte en contra, es decir, cabe la posibilidad de que el titular de
los minerales conserve la titularidad de los residuos resultantes del beneficio de sus
minerales o que se pague a ste un precio por los mismos.
Remediacin de Pasivos Ambientales Mineros y
Aprovechamiento Econmico




RPDE - 141
que se haya determinado su carcter particular y transferido por
separado.

Pero qu pasa si la concesin minera o de beneficio se encuentra
extinta? Algunos podran aducir que el que fuera titular de la
concesin minera o de beneficio mantiene el derecho de titularidad
sobre los residuos que generaron; otros, que seran de titularidad de
aquellos que ostentan los derechos de titularidad sobre el terreno
superficial en el que se encuentran; otros, del Estado y as de repente
se podran dar algunas opciones ms; sin embargo, cualquiera de las
opciones podran ser discutibles a nuestro modo de ver, por lo que
consideramos importante definir legislativamente esta situacin.

4.3 Regulacin sobre desmontes, relaves y escoriales al amparo del
Decreto Legislativo N 109

Cabe recordar que al amparo de la Ley General de Minera, Decreto
Legislativo N 109,
28
era posible solicitar una concesin de desmontes,
relaves y escoriales, facultndose en ese caso slo al
aprovechamiento de las sustancias que se encontraran depositadas
en la superficie.
29
Esto era posible cuando la concesin minera o de

28
El Gobierno promulg la Ley General de Minera a travs del Decreto Legislativo N
109, publicada el da 13 de junio de 1981. Esta norma sufri la modificacin y
derogacin de diversos artculos a travs de la Ley de Promocin de Inversiones en el
Sector Minero, Decreto Legislativo N 708, publicada el 14 de noviembre de 1991,
siendo derogados los artculos que regulaban la concesin de relaves, desmontes y
escorias. Actualmente, ambos Decretos Legislativos se encuentran incorporados en el
Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera, aprobado mediante Decreto
Supremo N 014-92-EM, publicado el 4 de junio de 1992.
29
Es pertinente mencionar que de acuerdo a la Ley N 18.097, Ley Orgnica
Constitucional sobre Concesiones Mineras de Chile, es posible constituir concesiones
mineras sobre desmontes, escorias y relaves. De conformidad con el artculo 3 de la
norma antes indicada, son () concesibles, y respecto de ellas cualquier interesado
podr constituir concesin minera, todas las sustancias minerales metlicas y no
metlicas y, en general, toda sustancia fsil, en cualquier forma en que naturalmente
se presenten () Al respecto, podra caber dudas sobre si los relaves, desmontes y
escorias se encuentran incluidos, dado que la norma menciona cualquier forma
natural en la que se presenten los minerales. Sin embargo, a continuacin el mismo
dispositivo legal seala que las () sustancias minerales concesibles contenidas en
desmontes, escorias o relaves, abandonadas por su dueo, son susceptibles de
concesin minera junto con las dems sustancias minerales concesibles que pudieren
existir en la extensin territorial respectiva () En ese sentido, queda claro que en

Jorge Leturia Rengifo




142 - RPDE
beneficio vinculada a dichos residuos se encontrara extinta, aunque
tambin caba la posibilidad de adquirir derechos cuando se
encontraran vigentes.

Para ello era necesario que la autoridad solicite previamente al
concesionario un cronograma de operaciones conducentes al
aprovechamiento de las referidas sustancias. De no ser presentado
este cronograma dentro del tiempo otorgado o fuera desaprobado,
el Estado podra declarar en abandono dichos desmontes, relaves y
escoriales para luego otorgar la concesin sobre las mismas a un
tercero que cumpla con presentar el cronograma correspondiente,
previo procedimiento aprobatorio. En caso la autoridad haya
solicitado el cronograma al concesionario a solicitud de parte, esta
parte habra obtenido un derecho preferencial para obtener la
concesin sobre el desmonte, relave o escoria.

Cabe precisar que el derogado artculo 70 estableca que el
concesionario de sustancias metlicas cuando obtena el ttulo de
concesin adquira el derecho exclusivo de explorar y explotar todas
las sustancias minerales concesibles que se encontraran dentro del
rea otorgada, inclusive los desmontes, relaves y escoriales.

A nuestra forma de ver, el fin de dichos dispositivos legales,
actualmente derogados, era positivo. Quedaba garantizado el
mecanismo para que cualquier persona que encuentre
econmicamente rentable el aprovechamiento de residuos
generados de la actividad minera, los aproveche.

4.4 Disposiciones contenidas en el Decreto Supremo N 013-2008-EM

En vista del inters que actualmente generan los relaves y desmontes
a la empresa privada, a travs del Decreto Supremo N 013-2008-EM
30

se dict disposiciones para el aprovechamiento de residuos de los
proyectos de cierre o remediacin ambiental a cargo de la empresa
del Estado, Activos Mineros S.A.C.

Chile, los minerales contenidos en los residuos de actividades mineras pueden ser
explotados bajo una concesin minera.
30
Norma publicada el da 22 de febrero de 2008.
Remediacin de Pasivos Ambientales Mineros y
Aprovechamiento Econmico




RPDE - 143

A travs de la referida norma, se facult a Activos Mineros S.A.C. a
suscribir contratos que permitan la transferencia al sector privado de
los residuos acumulados como desmontes o relaves que
correspondan a los proyectos de cierre o remediacin ambiental a
su cargo, para aprovechamiento econmico. Para ello, se ha credo
conveniente la realizacin de una Subasta Pblica, en la cual se
observen las normas aplicables a las empresas del mbito del
FONAFE.

Este Decreto Supremo permite a las empresas interesadas en los
minerales contenidos en los relaves y desmontes a cargo de Activos
Mineros S.A.C., aprovechar los mismos y a su vez, mantener
controlados los principales riesgos que implican hasta su total
remediacin. Esto resulta notoria y evidentemente positivo, ya que la
empresa estatal Activos Mineros S.A.C. podr destinar el presupuesto
que tena considerado para algunos proyectos a otros. Debemos
tener en cuenta que la remediacin de ciertos pasivos puede
significar un alto costo. Basta leer lo sealado por la presidenta de
Activos Mineros S.A.C., Magaly Bardales, quien respecto a los 50
millones de dlares que se tena considerado destinar a la ejecucin
de 18 proyectos de remediacin de pasivos ambientales mineros que
estaban a cargo de Centromin Per, indic que Es parte de los
pasivos ambientales que son responsabilidad del Estado, aunque
estamos hablando todava de una parte pequea de todo lo que
hay que trabajar
31
.

En conclusin, el efecto lgico de lo conseguido con el Decreto
Supremo N 013-2008-EM es que permitir que se ejecute una mayor
cantidad proyectos de remediacin de pasivos ambientales mineros,
pero pueden existir algunos inconvenientes en la prctica?, la
medida es suficiente? o queda ms por hacer?

Respecto a la primera pregunta planteada, consideramos pertinente
recordar que el artculo 7 de la Ley que Regula los Pasivos
Ambientales de la Actividad Minera establece como plazo para
ejecutar el Plan de Cierre de Pasivos Ambientales Mineros tres aos,

31
Noticia publicada el da 17 de setiembre de 2007 en la pgina 10 del Diario El
Peruano.

Jorge Leturia Rengifo




144 - RPDE
pudiendo excepcionalmente ampliarse por dos aos adicionales. En
ese sentido, para ejecutar un proyecto de remediacin se puede
obtener como mximo un plazo de cinco aos, en los cuales se
podr incluir los trabajos de aprovechamiento econmico que se
haya planificado. Lo que pretende el Decreto Supremo indicado en
el prrafo anterior es transferir al sector privado pasivos ambientales
constituidos por desmontes y relaves (incluido los minerales que
contienen), para lo cual, se podra sealar que el aprovechamiento
debera sujetarse al plazo antes indicado. Esto podra configurar un
problema en aquellos casos en que el aprovechamiento de
desmontes y relaves deba tomar tiempo superior a cinco aos para
que resulte econmicamente rentable o cuando sencillamente
exista tanto mineral contenido que resulta absurdo abandonarlo
para ajustarse a un plazo arbitrario.
32
Lo nico que debera ser
determinante es el hecho que se mantengan controlados los riesgos
generados por los pasivos.

En general, la aprobacin de una norma de este tipo nos parece
correcta, atiende a la oportunidad generada en el mercado de
aprovechar bienes que eran considerados residuos; pero la
consideramos insuficiente si es que se quiere dar solucin a la
demanda que existe y cumplir con la finalidad principal de la Ley
que Regula los Pasivos Ambientales de la Actividad Minera, es decir,
neutralizar los riesgos significativos que pueden implicar los pasivos
ambientales. Creemos que hay bastante ms por hacer en materia
legislativa a efectos de poder cumplir con el objetivo. Para ello,
consideramos imprescindible una mayor y ms activa participacin
de la empresa privada. La legislacin debe regular incentivos

32
Tampoco hay que perder de vista lo sealado por la Tercera Disposicin
Complementaria y Final de la Ley que Regula los Pasivos Ambientales de la Actividad
Minera, Transcurridos seis (6) aos de la vigencia de la aprobacin de los respectivos
Planes de Cierre de Pasivos Ambientales, los responsables de su remediacin que no
cuenten con la resolucin de aprobacin de su ejecucin, a que se refiere el artculo 7
de la Ley 28271, Ley que Regula los Pasivos Ambientales de la Actividad Minera,
quedan impedidos de solicitar nuevos petitorios mineros y de explotar alguna unidad
minera como concesionario o adquiriente. Segn este dispositivo, aquel que no
obtenga la Resolucin de Aprobacin del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales
Ejecutado en un plazo (arbitrario) de 6 aos a partir de la aprobacin del Plan de
Cierre, quedar limitado en su facultad de realizar actividad minera, especficamente
no podr solicitar petitorios ni explotar unidades mineras.
Remediacin de Pasivos Ambientales Mineros y
Aprovechamiento Econmico




RPDE - 145
concretos de la forma ms clara posible, que tomen en cuenta las
principales preocupaciones de la sociedad y de las empresas
mineras en este tema y sin limitaciones innecesarias al
aprovechamiento; slo as se podr atraer inversin privada para
proyectos de remediacin de pasivos ambientales mineros
33
. No
olvidemos que inversin conlleva generacin de trabajo, mayor
recaudacin de ingresos para el Estado como consecuencia de
cobro de impuestos, generacin de mayor comercio, modernizacin,
entre otros beneficios.


V. INCENTIVOS.

A nuestro modo de ver, es imprescindible una mayor participacin
de la empresa privada para lograr la remediacin de los pasivos
ambientales mineros y cumplir con el objetivo final de la legislacin
en esa materia. Es por ello que debemos concentrarnos en eliminar
cualquier limitacin legislativa a la ejecucin de proyectos serios que
concluyan en la neutralizacin de los riesgos que implican los pasivos.
Asimismo, debern crearse mecanismos que coadyuven al inters de
la empresa privada para identificar pasivos y participar en su
remediacin.

Tal como ya fue mencionado, es un buen inicio el Decreto Supremo
N 013-2008-EM, sin embargo es insuficiente. Deber incentivarse la
participacin del sector privado a travs de otras medidas atractivas
y concretas. Sin embargo, no es la finalidad del presente artculo
desarrollar estas propuestas, sino identificar algunos inconvenientes
en la aplicacin de la legislacin vigente, por lo que procederemos a
enunciar algunas ideas que para ser calificadas como propuestas
demandaran un desarrollo fundamentado:

a) Debera eliminarse la limitacin en el tiempo de ejecucin de
los proyectos de remediacin ambiental de los pasivos. La

33
Recordemos que de acuerdo a la Primera Disposicin Complementaria y Final de la
Ley que Regula los Pasivos Ambientales de la Actividad Minera, El Ministerio de
Energa y Minas promueve la participacin de terceros en la remediacin de los
pasivos ambientales mineros a su cargo, mediante el empleo de diversas
modalidades, para su manejo y control.

Jorge Leturia Rengifo




146 - RPDE
nica limitacin, en todo caso, debera ser en el orden de
mantener controlados los riesgos contra la salud, propiedad o
al ambiente a los que se pueda exponer, por lo que cada
caso y todas sus particularidades deberan ser analizados de
manera singular.

b) Cuando el responsable de la presentacin del Plan de Cierre
del relave, desmonte o escorial que constituye pasivo
ambiental minero no cumpla con su presentacin o
ejecucin de acuerdo a lo aprobado, se pueda ofrecer el
pasivo en subasta para que cualquier interesado, si es que
cuenta con un Plan serio y otorgue las garantas del caso, se
encargue de la remediacin, evidentemente incluyendo
trabajos de aprovechamiento. Slo seran ofrecidos en
subasta aquellos en los que se demuestre rentabilidad
econmica.

c) Si una minera identifica un depsito de relave, desmonte o
escorial y lo comunica a la Direccin General de Minera para
su inclusin en el listado de pasivos ambientales mineros, en
una hipottica subasta para su aprovechamiento y
remediacin podra obtener puntos adicionales o algn tipo
de beneficio.


VI. A MANERA DE CONCLUSIN.

Para la elaboracin de las normas aplicables en materia de pasivos
ambientales mineros no se tomaron en cuenta varios factores
importantes. En primer lugar, no se consider la posibilidad de que
pudiera resultar rentable aprovechar econmicamente los minerales
contenidos en relaves y desmontes; y que en consecuencia, la
empresa privada pudiera estar interesada en su aprovechamiento y
remediacin. Luego, la legislacin no ha medido la aplicabilidad
efectiva de sus dispositivos. Se encomend funciones y obligaciones
a la Direccin General de Minera sin que se le provea de los recursos
presupuestarios y de personal para llevarlas a cabo en un tiempo
adecuado. Asimismo, se ha limitado la remediacin a un plazo
Remediacin de Pasivos Ambientales Mineros y
Aprovechamiento Econmico




RPDE - 147
arbitrario, el cual genera un obstculo para que los proyectos que
requieran un mayor tiempo de aprovechamiento para resultar
econmicamente viable, sean asumidos por la empresa privada.

Es por ello, entre otras razones, que consideramos a la legislacin
vigente sobre pasivos ambientales mineros como inadecuada para
cumplir su finalidad principal, consistente en neutralizar los riesgos que
generan los pasivos ambientales mediante su remediacin. Para ello,
se deber realizar aclaraciones, precisiones y modificaciones
legislativas que tengan como resultado impulsar una mayor
participacin de la empresa privada, siempre y cuando participe
mediante un proyecto serio y que garantice la remediacin
ambiental de los pasivos.