Desastres Naturais e Contratações Emergenciais

RDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 265, p. 149-178, jan./abr.
2014
Desastres naturais e as contrataes
emergenciais
*
Natural disasters and the contracts
of emergency
Diogo de Figueiredo Moreira Neto**
Flavio Amaral Garcia***
RESUMO
Este artigo busca analisar os desafos das contrataes emergenciais
no Brasil em situaes de desastres naturais. Tomando como referncia
a legis lao brasileira sobre contrataes pblicas, busca apresentar as
forma lidades exigidas e os caminhos jurdicos deste tipo de contratao.
PALAVRAS- CHAVE
Desastres naturais contratos administrativos administrao pblica
moralidade
ABSTRACT
This paper analyzes the challenges of emergency hires in Brazil in
situations of natural disasters. Referring to Brazilian legislation on public
* Artigo recebido em 28 de outubro de 2013 e aprovado em 21 de novembro de 2013.
** Professor titular de direito administrativo da Universidade Cndido Mendes. Scio consultor
Snior do Escritrio de Advocacia Juruena e Associados. Procurador do estado do Rio de
Janeiro aposentado. Universidade Cndido Mendes, Rio de Janeiro, Brasil. E-mail: fmnet@uol.
com.br.
*** Procurador do estado do Rio de Janeiro, scio do Escritrio de Advocacia Juruena e Associados
e professor de direito administrativo da Fundao Getulio Vargas. Fundao Getulio Vargas,
Rio de Janeiro, Brasil. E-mail: faj@centroin.com.br.
REVI STA DE DI REI TO ADMI NI STRATI VO 150
RDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 265, p. 149-178, jan./abr. 2014
contracts, it seeks to present the required formalities and the legal ways of
this type of contract.
KEYWORDS
Natural disasters administrative contracts public administration
morality
1. Introduo
Os desastres naturais provocam verdadeiras catstrofes nas cidades e nas
vidas das pessoas. Exemplo no muito distante ocorreu na Regio Serrana do
estado do Rio de Janeiro, no incio do ano de 2011. As chuvas que assolaram
a regio entre os dias 11 e 12 de janeiro de 2011 no encontram precedente na
histria recente da localidade.
Todos os 10 municpios castigados pela fora das chuvas decretaram si-
tuao de emergncia ou estado de calamidade pblica.
A triste consequncia foi o soterramento de cidados e integrantes das
equipes de resgate, alm da destruio de construes e plantaes, com
diversas vias urbanas e rurais interditadas e o trfego interrompido.
A populao em geral sofreu com os sistemas de abastecimento de gua
e energia prejudicados, bem como com problemas nos sistemas de transporte
e comunicaes.
As cenas de destruio foram amplamente divulgadas pela mdia, gerando
profunda comoo na sociedade brasileira, e, em especial, na fuminense, que
se mobilizou para somar esforos no resgate das vtimas.
Desastres naturais dessa magnitude ocorrem, infelizmente, em vrias
regies do pas, ensejando providncias imediatas dos gestores pblicos, como
a contratao emergencial prevista no art. 24, inciso IV, da Lei n
o
8.666/1993.
Sucede que os gestores, no raro, tm sido responsabilizados pelos
rgos de controle pelo no cumprimento de formalidades legais, como a no
realizao de coleta de oramentos para escolha da sociedade empresria a
ser contratada, incio dos servios sem cobertura contratual ou mesmo por
conta de prorrogaes dos contratos emergenciais consideradas indevidas.
O contexto dessas contrataes emergenciais vem indicando que quase
todos os entes federativos e sociedades empresrias contratadas em regime
de urgncia por intermdio do art. 24, inciso IV, da Lei n
o
8.666/1993, tm
enfrentado as mesmas difculdades perante os rgos de controle.
151 DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, FLAVIO AMARAL GARCIA | Desastres naturais e as contrataes emergenciais
Em outros termos, os entes pblicos responsveis por solucionar as
nefastas consequncias ocasionadas pelos desastres naturais esto encon-
trando os mesmos problemas de formalizao das contrataes diretas, a
saber: (1) incio da prestao do servio sem cobertura contratual; (2) escolha
da sociedade empresria contratada sem a prvia pesquisa de preos; (3)
necessidade de estender o prazo contratual alm do prazo inicialmente
previsto, ainda que se tratasse de contratao emergencial.
O objetivo do presente estudo examinar se esse conjunto de formalidades
pode sobrepor-se aos valores constitucionais que devem orientar o gestor
pblico em suas aes administrativas.
2. As formalidades legais exigidas pelos rgos de controle e o
princpio da razoabilidade
Exemplo que pode servir de parmetro para o presente estudo a deciso
do Tribunal de Contas da Unio (TCU) (Acrdo n
o
1.264/2011), por meio da
qual se alertou ao estado do Rio de Janeiro e aos municpios de Areal, Bom
Jardim, Nova Friburgo, Petrpolis, So Jos do Vale do Rio Preto, Sumidouro
e Terespolis portanto, o estado e 7 (sete) de seus municpios afetados pela
ca ts trofe que atingiu a Regio Serrana do Rio de Janeiro nos dias 11 e 12
de ja neiro de 2011 acerca de diversas providncias que deveriam ter sido
adotadas.
Dentre outras, destaquem-se as seguintes advertncias do Tribunal de
Contas da Unio:
a) os pagamentos realizados conta dos recursos federais repassados
com o objetivo de atender s situaes emergenciais na Regio Serrana
devem estar em consonncia com o preceituado na legislao que
rege o tema, precipuamente as Leis n
o
8.666/93 e 4.320/64, fazendo-se
necessria a adequao dos procedimentos inicialmente adotados em
carter emergencial aos preceitos legais estabelecidos;
b) razo circunstanciada da escolha do fornecedor ou executantes, nas
situaes de dispensa de licitao;
c) justifcativa dos preos contratados;
d) necessidade de formalizao de contrato, observada a vedao da
existncia de contrato verbal.
Todas essas providncias so, a rigor, decorrentes da legislao vigente,
mas que, nas circunstncias de um desastre natural de propores gigantescas,
ou no foram inteiramente atendidas ou foram acatadas de outra forma que
no aquela preconizada pelos rgos de controle.
Diante desse quadro, indague-se: seria presumir que todos os entes
pblicos afetados pelas chuvas de janeiro de 2011 e as sociedades empresrias
contra tadas para a prestao dos servios emergenciais estariam imbudos de
m-f e locupletando-se ilicitamente de dinheiro pblico em meio tragdia
na Regio Serrana do estado do Rio de Janeiro?
Seria razovel presumir-se que se trata de um caso de incompetncia
gerencial coletiva ou de desrespeito concertado entre todas as unidades
federadas s formalidades determinadas na Lei n
o
8.666/1993?
Ora, um exame que seja orientado por critrios de razoabilidade conduz
a outra linha de raciocnio, que indica, ao revs, que uma interpre tao
meramente literal da legislao, desvinculada do princpio da instru men-
talidade dos procedimentos das contrataes pblicas e dos valores irradiados
pela Constituio Federal, levaria a consequncias juridicamente inacei tveis,
tais como o descumprimento do dever de socorro vida, que seria imputvel
ao gestor pblico e s sociedades empresrias capazes de iniciar uma execuo
imediata de obras e servios, em meio ao catico estado de emergncia e de
calamidade pblica defrontado.
Ora, desastres naturais e grandes catstrofes no podem receber, do in-
tr prete e aplicador das normas, um tratamento idntico ao de demandas
quo tidia nas e rotineiras do setor pblico, e mesmo ao de demandas que sejam
emergenciais, porm no relacionadas a risco vida e a periclitao de outros
direitos fundamentais das pessoas.
A razo est em que a utilizao dos mesmos parmetros e critrios
do processo ordinrio de contratao ou dos mesmos modelos de controle,
em casos nos quais, inevitavelmente, se est diante da impossibilidade do
aten di mento literal das formalidades exigidas pela lei, pode levar, com alta
proba bilidade, a resultados desastrosos, com perdas de vidas humanas, su-
per pondo valores instrumentais, vlidos, mas obviamente secundrios, a
valores substanciais e pri mrios, por isso sob a alta proteo principiolgica
consti tucional.
No parece factvel, por exemplo, obrigar, em contexto de calamidade
pblica, que uma contratao de obra ou servio de engenharia seja precedida
da confeco de projeto bsico e de projeto executivo, tal como determina o
art. 7
o
, da Lei n
o
8.666/1993. Ser que a conteno de uma encosta, que pe risco
iminente a vidas de moradores e de agentes pblicos, bem como a proprie-
dades pblicas e privadas, poder aguardar tanto tempo?
Do mesmo modo, tampouco pareceria razovel pressupor que, para
dar imediato incio a urgentes servios de resgate de soterrados, remoo de
entulhos, atendi mento mdico, compra de medicamentos e de mantimentos,
desobs truo de vias e realocao imediata de moradores desabrigados,
obrigue-se o gestor a providenciar a prvia abertura de processo administrativo
para promover-se cotao de preos, convocando trs empresas, tudo isso
enquanto o cata clismo natural reclama mais e mais vtimas.
Situaes de calamidade pblica e de desastres naturais que atingem
elevadas propores reclama, em verdade, tanto do gestor pblico, como das
socie dades empresrias que se mostram preparadas a serem contratadas emer-
gen cialmente, aes imediatas, muitas delas at imprevisveis em circunstn-
cias de normalidade, voltadas a garantir a vida dos cidados, mesmo que se
pos tergando formalidades correntes, como as referentes contratao e
justi fcativa do preo.
Assim, formalidades, ainda que indispensveis em qualquer contratao
pblica, devem se adequar a essa premissa de estrita razoabilidade, jamais o
contrrio.
No foi por outra razo que o prprio TCU patrocinou, em maio de
2012, seminrio denominado Desastres Naturais: aes emergenciais para
discutir, dentre outros temas importantes, a imperiosa necessidade de ade-
quao da legislao em vigor quando se tratar de contrataes efetivadas em
um contexto de calamidade pblica.
Um dos propsitos do referido seminrio foi, inclusive, a elaborao de
anteprojeto de lei que alterasse dispositivos da Lei n
o
8.666/1993 visando
contratao de obras, bens e servios em situaes de calamidade pblica,
justa mente em razo do geral reconhecimento da inadequao da legislao
vigente.
Observe-se que recente avano neste sentido pode ser identifcado com
a edio da Medida Provisria n 631, de 24.12.13, que, no seu artigo 15-A,
determina a aplicao do disposto na Lei n 12.462/11 Regime Diferenciado
de Contratao s licitaes e aos contratos destinados execuo de aes
de preveno em reas de risco e de desastres.
Inegvel que o RDC poder confgurar um meio mais clere e ef ciente
do que as tradicionais contrataes regidas pelo sistema da Lei n 8.666/93,
mas, diante do conjunto de circunstncias especiais que gravitam em torno
das contrataes emergenciais, talvez fosse necessria a edio de um Regi-
me Urgente de Contrataes (RUC) especifcamente voltado a todas essas
comple xidades e especifcidades que os desastres naturais exigem dos ges-
tores p blicos em matria de contratao pblica.
A utilizao, tomando um exemplo, de cartes de crdito corporativos,
to largamente utilizados para outras fnalidades em vrios setores da admi-
nistrao pblica, poderia ser uma vlida alternativa para a compra dos pro-
dutos mais necessrios ao atendimento imediato da populao, conferindo, a
um s tempo, maior agilidade ao gestor pblico e a possibilidade do controle
de economicidade pelos rgos competentes a partir dos gastos efetiva mente
realizados na fatura apresentada.
1
Todavia, mesmo considerando a aplicao da legislao em vigor, ainda
assim, dever do intrprete identifcar os critrios racionais, orientados pelos
princpios que informam o direito pblico, para afastar, na aplicao do direito
posto, as interpretaes literais e excessivamente formalistas, que colocam a
todos, sem exceo, no campo da ilegalidade e de presumida imoralidade.
Um ponto fundamental deve, porm, ser ressalvado: qualquer even-
tual inter pretao possvel de se extrair nesse contexto no poder implicar,
jamais, abono de comportamentos ilcitos, fraudes ou malversao dos
recursos pblicos.
Repudia ao direito e moral que em um contexto de desastre natural
agentes pblicos e empresas privadas possam se benefciar de fraudes e ver-
bas pblicas desviadas, locupletando-se com a desgraa alheia.
, portanto, dever dos rgos de controle apurar e punir com rigor com-
por tamentos que denotem superfaturamento ou recebimento por servios
no prestados, o que no pode, em hiptese nenhuma, ser equiparado a
ques tes atinentes formalizao dos processos de contratao direta, que
possam decorrer de interpretaes literais em desarrazoado descompasso
com a realidade.
1
Sobre o tema ver. GARCIA, Flvio Amaral. Licitaes e contratos administrativos. Casos e pol-
micas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p. 369-380.
3. A instrumentalidade do processo de contratao pblica
Conforme assentou-se anteriormente,
2
o princpio licitatrio foi posi-
tivado no art. 37, XXI, da Carta Magna, tendo o constituinte, indubi ta vel mente,
prestigiado o emprego de procedimentos concorrenciais seletivos, como cri-
trio de escolha entre pretendentes contratao com o poder pblico.
Inobstante esse singular cuidado com a realizao dos valores inspiradores
do instituto, no se pode, a partir dele, afrmar que o princpio licitatrio tenha
sido adotado em termos absolutos, de modo a produzir efeitos imediatos e
dirimentes sobre todos os preceitos ou decises que no o observem.
Por bvio esse princpio, como qualquer outro, notadamente os de natu-
reza formal, tem carter relativo e cede perante a concorrncia de princpios
que expressam valores subs tantivos fundamentais, a serem satisfeitos. Para
corroborar esta posio, concorrem duas ver tentes de motivao: uma, de
natureza dogmtica, e outra, de assento positivo.
O argumento dogmtico se prende prpria natureza instrumental do
princpio licitatrio, uma vez que o que nele se contm a prescrio do em-
prego de um processo seletivo. Nada mais do que a aplicao de um expe-
diente formal voltado realizao mais segura de valores substantivos em
jogo, como o so a igualdade dos licitantes, a legitimidade, a moralidade
admi nistrativa e a economicidade da gesto pblica, sem que seu eventual
afas ta mento importe, necessariamente, no descumprimento dos valores mate-
riais a que deve servir.
Em outros termos, este princpio formal, como qualquer outro da mesma
categoria, no vale per se, mas, em todos os casos, como um instrumento para
o atendimento de princpios de natureza substantiva relevantes.
Assim, se qualquer princpio substantivo importante que caiba, como
tal, ser invocado possa ser atendido da melhor maneira, em uma deter-
minada hiptese, mesmo com o sacrifcio de prescries formais, que, em tese,
devessem ser empregadas, o seu afastamento no ter, to somente por esse
motivo, consequncias dirimentes.
Defnitivo, porm, o argumento positivo, uma vez que contido na prpria
Constituio e que segue a mesma linha do argumento dogmtico, pois, com
2
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; GARCIA, Flvio Amaral. A poltica pblica do com-
plexo industrial de sade o poder de compra do Estado na implementao de direitos
fundamentais. In: REGINA, Srgio de (Coord.). Parcerias pblico-privadas de medicamentos
(PDPS). Belo Horizonte: Frum, 2013. p. 34 e ss.
efeito, seu prprio dispositivo, o art. 37, XXI, que prev o afastamento do
princpio nos casos especifcados na legislao. Como se observa, a prpria
Carta admite, expressamente, a possibilidade de o princpio licitatrio vir
a ser excepcionado pelo legislador competente, estabelecendo hipteses de
inaplicao.
Tem-se, pois, que o fundamento dogmtico mencionado induz que a
regra da licitao no absoluta no ordenamento jurdico. Nas palavras de
Celso Antnio Bandeira de Mello, a licitao no um fm em si mesmo;
um meio para chegar utilmente a um dado resultado.
3
E, por isso, as
excees ao princpio licitatrio so de direito estrito, defnidas pela legislao
infraconstitucional.
Todas essas premissas so plenamente aplicveis aos processos de contra-
tao direta, cuja instrumentalidade decorre de sua prpria natureza.
4
E o prprio ordenamento jurdico que consagra tais superiores valores
substantivos, como a proteo vida e sade, a dignidade da pessoa humana,
a educao, a segurana e tantos outros , tais como aceitos e vivenciados
pelas sociedades pluralistas ps-modernas do sculo XXI.
Para concretizar esses valores o Estado utiliza, dentre outros instru-
mentos, o instituto do contrato administrativo, como um dos mecanismos
para atender s demandas e necessidades coletivas, coordenando esforos
con juntos do poder pblico e da sociedade.
O contrato administrativo, por fora da indisponibilidade do interesse
pblico, poder ser precedido de licitao (regra) ou celebrado por contratao
direta (hipteses de dispensa e inexigibilidade).
Mesmo nos casos de contratao direta, no est livre o administrador
para escolher o contratado por critrios subjetivos ou se afastar dos preos de
mercado; afnal, contratao direta no pode signifcar a no incidncia dos
3
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 14. ed. So Paulo: Malheiros,
2002. p. 480.
4
Nesse sentido, cf. a lio de Srgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari: A procedimentalizao
das aes administrativas, o estabelecimento de certos procedimentos instrumentais para a
tomada de decises, visa a amparar tanto o cidado quanto a coletividade, mas no pode levar
ao ponto em que j se chegou no processo judicial, onde, muitas vezes, o direito material a
ser defendido ou exercitado fca em segundo plano, quando no at mesmo sepultado por
uma avalanche de questinculas procedimentais irrelevantes. O processo deve ser um meio
seguro de realizao do direito, no de sua negao. O princpio da informalidade signifca
que devem ser observadas as formalidades estritamente necessrias obteno da certeza e
da segurana jurdicas e ao atingimento dos fns almejados pelo sistema normativo. Deve-se
dar maior prestgio ao esprito da lei do que sua literalidade no tocando ao item estabelecido
pela norma jurdica disciplinadora do processo (FERRAZ, Srgio; DALLARI, Adilson Abreu.
Processo administrativo. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 80).
princpios constitucionais que informam a atuao da administrao pblica.
Esta a inteligncia do art. 26, pargrafo nico e incisos da Lei n
o
8.666/1993:
Pargrafo nico. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de re-
tar damento, previsto neste artigo, ser instrudo, no que couber, com os
seguintes elementos:
I caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifque
a dispensa, quando for o caso;
II razo da escolha do fornecedor ou executante;
III justifcativa do preo;
IV documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os
bens sero alocados.
Mas, reitere-se, o ponto central est justamente em que o processo de
contratao pblica instrumental na medida em que se justifca, to somente,
para cumprir os valores e as fnalidades a que se destina.
So, em ltima anlise, os valores substantivos os que prioritariamente
devem ser tutelados e protegidos pela administrao pblica e que determinam
e con dicionam a forma como a contratao administrativa se desenvolver e
no o contrrio, sob pena de absoluta subverso da sua natureza instrumental.
O atendimento desses valores variar de acordo com cada situao ftica
e com a fnalidade vinculada ao interesse pblico primrio em jogo: esta a
exegese razovel.
preciso verifcar, sob essa tica, o valor capital que determina e condi-
ciona a atuao de contratante e contratado quando se est diante de uma
situao de emergncia ou de um estado de calamidade pblica.
4. Os valores substantivos tutelados nas contrataes
emergenciais
Em se tratando de contrataes emergenciais, previstas no art. 24, inciso
IV, da Lei n
o
8.666/1993, foi o prprio legislador que, desde logo, explicitou os
valores que devem ser preservados. Confra-se a redao do art. 24, inciso IV,
da Lei n
o
8.666/1993:
Art. 24. dispensvel a licitao:
(...)
IV nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quando
caracterizada urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar
prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios,
equi pamentos e outros bens, pblicos ou particulares, e somente para
os bens necessrios ao atendimento da situao emergencial ou cala-
mitosa e para as parcelas de obras e servios que possam ser concludas
no prazo mximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininter-
ruptos, contados da ocorrncia da emergncia ou calamidade, vedada
a prorrogao dos respectivos contratos;
A contratao emergencial , portanto, um instrumento posto dispo-
sio do administrador pblico com vistas a garantir fundamentalmente:
o direito vida e a incolumidade das pessoas e a proteo ao patrimnio
pblico e privado.
Essa , portanto, a precpua fnalidade que vincula e legitima a atuao
do gestor pblico que necessita utilizar a contratao emergencial: a concre-
tizao dos valores substantivos positivados pelo legislador que, mesmo que
no explicitados em lei, poderiam ser extrados direta e mandatoriamente da
Constituio Federal, pois que a vida humana um supremo valor.
Nenhum outro direito se equipara em importncia vida, adjetivada
pela Constituio Federal de inviolvel, palavra que implica a obrigao de
o Estado lhe garantir proteo mxima.
Apresenta-se o direito vida como raiz e fonte de todos os outros direitos
e bens protegidos pelo ordenamento jurdico, nas precisas palavras de Jos
Afonso da Silva:
A vida humana, que objeto do direito assegurado no art. 5
o
, caput,
integra-se de elementos materiais (fsicos e psquicos) e imateriais (es-
pirituais). (...) Por isso que ela constitui a fonte primria de todos
os outros bens jurdicos. De nada adiantaria a Constituio assegurar
outros direitos fundamentais, como a igualdade, a intimidade, a liber-
dade, o bem-estar, se no erigisse a vida humana num desses direitos.
No contedo de seu conceito envolvem o direito dignidade da pessoa
humana, o direito privacidade, o direito integridade fsico-corporal,
o direito integridade moral e, especialmente, o direito existncia.
5
5
SILVA, Jos Afonso da. Direito constitucional positivo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 200.
Com o objetivo de proteo mxima vida, a Constituio brasileira
exige do Estado que atue positivamente para a concretizao desse direito.
Vale dizer que a proteo vida deve sempre prevalecer, em detrimento de
qual quer inte resse ou benefcio pecunirio, conforme vem reconhecendo o
STJ:
5. que comprovou-se nos autos que os recorrentes, agentes polticos
da Prefeitura de Diadema, agiram de boa-f na tentativa de ajudar o
municpio vizinho de Avanhandava a solucionar um problema iminente
de sade pblica gerado por contaminao na merenda escolar, que
culminou no surto epidmico de diarreia na populao carente e que
o estado de calamidade pblica dispensa a prtica de formalidades
lici tatrias que venham a colocar em risco a vida, a integridade das
pessoas, bens e servios, ante o retardamento da prestao necessria.
(...)
8. In casu, raciocnio diverso esbarraria no art. 196 da Constituio
Federal, que assim dispe: A sade considerada dever do Estado, o
qual dever garanti-la atravs do desenvolvimento de polticas sociais
e econmicas ou pelo acesso universal e igualitrio s aes e servios
para sua promoo, proteo e recuperao., dispositivo que recebeu
como infuxo os princpios constitucionais da dignidade da pessoa
humana (art. 1
o
, III), da promoo do bem comum e erradicao de
desigualdades e do direito vida (art. 5
o
, caput), cnones que remontam
s mais antigas Declaraes Universais dos Direitos do Homem.
6
(os
grifos no so do original).
MANDADO DE SEGURANA. CONCESSO. PORTADOR DE
DOEN A CRNICA INCURVEL. NECESSIDADE URGENTE DE
ME DI CAMENTO. DISPENSA DE LICITAO. Alm do elevado
senti do social da deciso, a concesso da segurana, para compelir o
rgo competente a fornecer medicamento indispensvel ao portador
de mo lstia crnica incurvel, pela singularidade da situao, no viola
a lei e se harmoniza com a jurisprudncia sobre o tema.
7
6
STJ. Recurso Especial n
o
480.387/SP. Rel. min. Luiz Fux. Primeira Turma. Publicado no DJ em
24-5-2004.
7
o
194.678/SP. Rel. min. Helio Mosimann. Segunda Turma. Publicado no
DJ em 14-6-1999.
A sade dos cidados no pode esperar por diligncias burocrticas,
via de regra, dilatrias. As providncias mdicas, para serem efcazes,
devem ser imediatas, sob pena de se tornarem inteis diante da perda
do prprio bem de vida que se procura resguardar.
8
Alm da proteo da vida, a contratao emergencial se destina a
preservar o patrimnio pblico, evitando o perecimento dos bens pblicos e
sua destruio em casos de catstrofes naturais.
Afnal, como previsto no art. 23, inciso I, da Constituio Federal,
competncia comum da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos
municpios conservar o patrimnio pblico.
Mais alm, as contrataes emergenciais tambm se destinam a prote-
ger o patrimnio privado, conforme expressamente assentado no art. 24,
inciso IV, da Lei n
o
8.666/1993.
A ao efetiva e emergencial do poder pblico pode evitar o pereci-
mento dos bens mveis ou imveis pertencentes s pessoas atingidas pelo
desastre.
A Constituio Federal assegura, no art. 5
o
, inciso XXI, o direito de
propriedade, que deve ser garantido pelo poder pblico em casos que envol-
vam calamidades pblicas.
Portanto, as contrataes emergenciais previstas no art. 24, inciso
IV, da Lei n
o
8.666/1993 se destinam a concretizar os valores substantivos da
proteo da vida e a preservao do patrimnio pblico e privado, vinculando
a atuao do poder pblico e das sociedades empresrias contratadas ao
atendimento dessas fnalidades.
A convivncia numa sociedade civilizada seria impossvel sem a garantia
aos seus membros de um mnimo de segurana de que certo ncleo funda-
mental de interesses e direitos ser invariavelmente respeitado e protegido.
Cabe ao Estado, como organizao juspoltica da sociedade, declarar
quais so esses interesses e direitos que devem ser por ele assegurados, bem
como estabelecer os instrumentos necessrios para a sua efetivao.
Foi exatamente isso que o legislador fez ao disciplinar a contratao
emergencial, vinculando-a e condicionando-a concretizao dos valores
substantivos positivados na legislao ordinria e na Constituio Federal.
8
o
109.473/RS. Rel. min. Helio Mosimann. Segunda Turma. Publicado no
DJ em 6-9-1999.
5. Os diferentes graus de emergncia e sua relao direta com o
atendimento das formalidades legais
Como exposto, as questes apontadas pelos rgos de controle giram em
torno da forma como as contrataes emergenciais so viabilizadas nos casos
de grandes catstrofes naturais.
No difcil perceber que existem distintos graus de emergncia abar-
cados pela textura aberta e abstrata do art. 24, IV, da Lei n
o
8.666/1993.
possvel considerar, por exemplo, que a hiptese de existirem eleva-
dores quebrados em um determinado prdio pblico confgura situao
emer gencial, mormente se ali for um local que receba, diariamente, nmero
razovel de pessoas.
Tambm vivel considerar que a ausncia de remdios indispensveis
realizao de cirurgias em pacientes doentes , igualmente, situao que
reclama uma atuao urgente do gestor, dispensando-se a licitao.
Assim, a ocorrncia de um desastre natural, nas propores das chuvas
que acometeram a Regio Serrana do estado do Rio de Janeiro, pode justi-
fcar a decretao de estado de calamidade pblica por todos os muni cpios
atingidos, confgurando, por bvio, a mesma situao ftica que justi fca a
dispensa de licitao com vistas contratao direta em carter emer gen cial.
Todas as situaes como as narradas anteriormente podem ser enqua-
dradas pelo gestor pblico, no exerccio de sua prudente discricionariedade
administrativa, como hipteses de dispensa de licitao, na forma prevista no
art. 24, inciso IV, da Lei n
o
8.666/1993.
Mas, indague-se, ser que o grau de urgncia se mostra idntico nas hip-
teses acima aventadas?
No primeiro exemplo, a despeito de se tratar de uma situao que pode
no comportar a realizao de uma licitao formal, no h iminente risco
de vida para as pessoas. H o desconforto na utilizao de escadas, a impos-
sibilidade de pessoas com difculdades de locomoo em chegarem aos seus
destinos, mas no h risco de vida para as pessoas que utilizarem aquele
prdio pblico.
No segundo exemplo, j se est a cuidar de uma emergncia com maior
gravidade, eis que a demora na aquisio dos medicamentos pode impedir
que os doentes sejam operados, colocando, a depender da situao, vidas em
risco.
Distintamente, no terceiro exemplo, a catstrofe j ocorreu. O prejuzo
segurana das pessoas e dos bens j est caracterizado. Vidas foram perdidas e
tantas outras esto a esperar, para que sejam preservadas, uma ao imediata
do poder pblico, que, para tanto, precisa do concurso de empresas dispo-
nveis nas mais variadas reas de atuao.
Portanto, luz do princpio da isonomia, ser razovel pressupor que as
formalidades exigidas no art. 26, pargrafo nico, da Lei n
o
8.666/1993 ho de
ser cumpridas do mesmo modo e na mesma intensidade nos trs exemplos?
As providncias formais de abertura de processo administrativo
prvio, cotao de preos e formalizao imediata de instrumento contratual
podem, nas trs hipteses, receber idntico cumprimento?
Parece claro que, razoavelmente, h uma direta relao entre o grau de
urgncia e o cumprimento das formalidades.
Assim, quanto maior a urgncia, mais fexveis devem ser as exigncias
formais, sob pena de se sobrepor a forma fnalidade ou, dito em outros
termos, subjugar valores fundamentais constitucionalmente tutelados forma
prescrita na legislao ordinria para hipteses comuns.
Idntica a percepo de Maral Justen Filho:
Deve destacar-se que as situaes reconduzveis hiptese do in. IV
no so idnticas entre si. Em todos os casos, a emergncia signifcar
a impossibilidade de aguardar o decurso do prazo normal da licitao.
Mas o risco de consumao de danos irreparveis nunca apresentar
dimenso temporal idntica. Em certas hipteses, a Administrao
dis por de alguns dias para promover a contratao. Em outros casos,
a con tratao dever ocorrer no prazo de horas (seno minutos).
A avaliao das formalidades cabveis para produzir a contratao
dever tomar em vista essas circunstncias. Quanto maior a extenso
temporal de que dispuser a Administrao, tanto mais extensas e
cuidadosas devero ser as formalidades da Administrao para evitar
contratao nociva e assegurar a mais ampla participao possvel de
interessados. Isso signifca que, dispondo de alguns dias para forma-
lizar a avena, a Administrao dever obrigatoriamente adotar um
procedimento aberto a todos os possveis interessados, divulgando
pelos meios disponveis o interesse em realizar a contratao, inclusive
para o fm de obter propostas diversas. Mas se pode imaginar situao
de emergncia de tal ordem que todas as formalidades sejam
impossveis de ser atendidas. Nesses casos, a situao pode beirar
prpria fgura da requisio de bens. Imagine-se hiptese de risco
de desabamento de uma construo, que exige imediata interveno
para salvar vidas e bens. No se poder exigir que a Administrao
produza formalismos que delonguem o incio da execuo das
providncias indispensveis. A hiptese no pode afastar nem sequer
a contratao verbal, a ser formalizada por escrito posteriormente. A
tanto no obstculo a determinao do art. 60, pargrafo nico, da
Lei de Licitaes, eis que nenhum dispositivo infraconstitucional
poderia impedir o cumprimento de deveres de diligncia impostos
constitucionalmente Administrao Pblica. Entre realizar o contrato
escrito, propiciando a ocorrncia de dano irreparvel, e evitar o dano
mediante contratao verbal pe-se relao equivalente ao falso
dilema entre cumprir determinaes da Lei ou as da Constituio.
evidente que prevalecem as determinaes constitucionais sobre as
legais.
9
(os grifos no so do original).
Correta a comparao do referido autor com o instituto da requisio,
10

expressamente previsto no art. 5
o
, inciso XXV, da Constituio Federal ao
dispor que, no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente
poder usar da propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao
ulterior, se houver dano.
Foi a prpria Constituio Federal que reconheceu que em situaes de
iminente perigo pblico se autoriza uma interveno na propriedade pri vada,
com a indenizao apurada apenas em momento posterior.
O instituto da requisio pressupe a premissa conceitual e axiolgica de
que em situaes de perigo iminente a forma instrumental ao atendimento
da fnalidade pblica.
Em ateno ao princpio da efcincia, na requisio, a ao deve ante-
ceder a formalizao, sob pena de no se atingir o resultado desejado, aqui
compreendido como o afastamento da situao de perigo iminente.
11
Idntico raciocnio pode e deve ser aplicvel s situaes de emergncia,
previstas no art. 24, inciso IV da Lei n
o
8.666/1993, especialmente quando se
apresentarem com extrema gravidade, tal como ocorre em grandes catstrofes
e desastres naturais.
9
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 15. ed. So
Paulo: Dialtica, 2012. p. 348.
10
Como j tive oportunidade de defnir, requisio a interveno ordinatria e concreta do Estado
na propriedade e atividades privadas, limitativa do uso e fruio de bens ou impositiva de obrigao
de fazer, onerosa, transitria ou permanente, e de carter indelegvel (MOREIRA NETO, Diogo de
Figueiredo. Curso de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 418).
11
Nessa linha, cf. GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2006.
p. 748.
Nesses casos, o papel do intrprete, diante da norma dotada de abstrao
e generalidade, identifcar a diferena de gravidade das situaes de ur gn-
cia que podem ocorrer no mundo dos fatos a partir de critrios lgicos e racio-
nais, e no interpretar os dispositivos da Lei n
o
8.666/1993 de forma mec ni ca
e literal, desprezando por completo o contexto ftico em que se insere.
A forma a exteriorizao do ato administrativo, absolutamente neces-
sria para assegurar a plena publicidade, sindicabilidade e estabilidade das
relaes jurdicas.
No obstante, a forma est diretamente ligada fnalidade do ato admi-
nistrativo, elemento densamente informado pela necessidade de legitimao
do agir administrativo pois a legitimidade princpio fundamental que,
a par da legalidade e da licitude, conforma a juridicidade de todo o agir do
Estado.
A atividade da Administrao s ser legtima se obedecer destinao
estritamente predisposta pela ordem jurdica, cujo objetivo maior no outro
que tutelar os valores assegurados na Constituio Federal, como o , no caso,
o direito vida.
Na hiptese examinada nesse estudo, essa fnalidade seria impossvel
de ser atingida caso as formalidades do art. 26, pargrafo nico, da Lei
n
o
8.666/1993 fossem cumpridas na esteira da interpretao literal cogitada
pelos rgos de controle, sem levar em considerao o grau de urgncia do
estado de calamidade pblica instaurado a partir da ocorrncia do desastre
natural.
Enfm, at que a legislao seja alterada (o que indispensvel para au-
mentar o grau de segurana jurdica), o dever do interprete no se descurar
da conexo lgica entre fato e norma, igualando situaes fticas com-
pletamente dspares e com afastamento indevido da primazia dos valores
constitucionalmente assegurados.
6. A interpretao literal e a violao ao princpio da realidade
A interpretao, no direito, tem como precpuo objetivo determinar o
sentido objetivamente vlido de um preceito jurdico diante de determinada
hiptese de aplicao.
12
12
RADBRUCH, Gustav. Filosofa do direito. Traduo de L. Cabral de Mocada. 6. ed. Coimbra:
Armnio Amado, 1997. p. 229.
Interpretar aplicar o direito; no mais se separam, como outrora, em
processos estanques, a interpretao do texto e a concretizao de determinado
direito. O texto o material jurdico que ser trabalhado pelo intrprete e
aplicador jurdico do direito, como nas palavras de Friedrich Mller.
13
Interpretar um texto normativo, segundo os critrios de hermenutica
jurdica, signifca, portanto, revelar seu contedo, extrair suas fnalidades e
investigar suas origens, de forma a melhor adequar a sua ratio a determinada
situao concreta,
14
que o problema jurdico que dever ser resolvido pela
aplicao da norma concretizada.
As fguras do texto e da norma no se confundem: a norma o texto
inter pretado.
15
O texto , to somente, o ponto de partida da interpretao
jurdica.
16
Os problemas intrnsecos utilizao da linguagem no domnio do di-
reito apenas iro corroborar para a rejeio de uma postura apegada simples-
mente ao texto da lei, conforme j advertia o clssico Carlos Maxilimiliano:
Entretanto, o maior perigo, fonte perene de erros, acha-se no extremo
oposto, no apego s palavras. Atenda-se letra do dispositivo; porm
com a maior cautela e justo receio de sacrifcar as realidades morais,
econmicas, sociais, que constituem o fundo material e como o contedo
efetivo da vida jurdica, a sinais, puramente lgicos, que da mesma no
revelam seno um aspecto, de todo formal. Cumpre tirar da frmula
tudo o que na mesma se contm, implcita e explicitamente, o que, em
regra, s possvel alcanar com experimentar os vrios recursos da
Hermenutica.
17
13
Apud GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 5. ed. So
Paulo: Malheiros, 2009. p. 29.
14
Conceito clssico trazido em: FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. So
Paulo: Altas, 1994. p. 256. Conceito reproduzido, em sede aliengena, em: LEYH, Gregory (Ed.)
Legal hermeneutics: history, theory, and practice. Berkeley: University of California Press, 1992.
15
Grau, Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito, op. cit., p. 27.
16
Nas palavras de Frederick Schauer: And so although it would be a mistake to ignore the extent
to which the straightforward meaning of the statutory text is the dominant factor in statutory
interpretation, it would be a mistake as well to neglect the important fact that the text, even if it is the
starting point, is ofen not the ending point, and that the fnal determination of the meaning
of a statute is not always the same as the meaning of the words or phrases or sentences that
the statute happens to contain (SCHAUER, Frederick. Thinking like a lawyer. Cambridge:
Harvard University Press, 2009. p.167) (Os grifos no so do original).
17
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1995. p. 111.
No permitido ao intrprete desconsiderar o contexto e a fnalidade
dos quais dever extrair o signifcado da norma; da tambm por que a
interpretao gramatical pode se revelar insufciente.
18
O intrprete deve observar tanto o texto quanto os fatos subjacentes ao
caso concreto, j que no pode extrapolar a chamada moldura da norma
oportuna metfora que engloba no somente a moldura do texto, como,
tambm, a moldura dos fatos.
19
Sero os fatos que iro determinar o problema sobre o qual se debrua o
aplicador do direito. O problema, antes ignorado pela cincia jurdica como
elemento neutro e praticamente irrelevante para o processo interpretativo,
passou a ganhar posio de destaque aps as valiosas contribuies de
Theodor Viehweg.
20
Um dos riscos a que se sujeita uma interpretao exclusivamente literal
a sua desconexo lgica e racional com a realidade.
Sobre o princpio da realidade j se teve a oportunidade de asseverar que
tanto as normas jurdicas quanto os seus desdobramentos administrativos no
podem exigir o irrealizvel e inatingvel, como bem se exprime no brocardo ad
impossibilia nemo tenetur.
21
O direito pblico, em especial, por ter em seu campo de ao um expres-
sivo contingente de interesses indisponveis, no pode se perder em formu-
laes quimricas e pretenses impossveis, porque estaria fugindo sua
fnalidade.
Isto porque, em ateno ao princpio da realidade, os comandos da
admi nistrao, sejam abstratos ou concretos, devem ter todas as condies
18
Nesse sentido, Lus Roberto Barroso: A interpretao gramatical funda-se nos conceitos
contidos na norma e nas possibilidades semnticas das palavras que integram o seu relato.
Em muitas situaes, a atividade interpretativa no envolver complexidades que desbordem
da aplicao textual dos enunciados normativos. o que ocorre, por exemplo, com a norma
que dispe acerca do nmero de ministros do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 101), ou
a que atribui competncia Unio para instituir imposto de importao (CF, art. 153, I),
ou ainda a que prev a idade mnima de 35 anos para algum se candidatar a Presidente
da Repblica. Porm, como regra geral, a atitude do intrprete jamais poder ser a mera
abordagem conceitual ou semntica do texto. Ao contrrio, cabe-lhe perquirir o esprito da
norma e as perspectivas de sentido oferecidas pela combinao com outros elementos de
interpretao (BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo. Rio de
Janeiro: Saraiva, 2013. p. 291). (Os grifos no so do original).
19
Grau, Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito, op. cit., p. 36.
20
A partir de sua obra Tpica e jurisprudncia. Traduo de Trcio Sampaio Ferraz Jr. Braslia:
Ministrio da Justia; UnB, 1979.
21
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2009. p. 90-91.
objetivas de serem efetivamente cumpridos para a obteno de resultados
para a sociedade a que se destinam.
O sistema legal-administrativo no pode se tornar um repositrio de
determinaes utpicas, irrealizveis e inatingveis, mas um instrumento
srio de cumprimento da ordem jurdica, na disciplina possvel da realidade
da convivncia humana.
22
A desateno a este princpio no s compromete a norma ou o ato irreal,
como contamina nefastamente a todo o ordenamento, pois concesses
irrealidade levam ao descumprimento habitual, ao desprestgio da autoridade
constituda e banalizao da lei, e da, como bem adverte Augustin Gordillo,
afnal, desmoralizao de todo o sistema.
irreal pressupor que a escolha das empresas no cenrio de cats trofes
naturais possa aguardar a cotao de, no mnimo, trs delas, tal qual ocorre
com situaes de emergncia com menor gravidade.
irreal pressupor que o incio da execuo dos servios possa aguardar a
formalizao do contrato e extrair da ausncia de prvio contrato formal uma
nulidade absoluta.
Passa-se a seguir a examinar, pontualmente, cada uma das formalidades
que vm sendo exigidas pelos rgos de controle.
7. A seleo da sociedade empresria contratada em regime
emergencial
A escolha da sociedade empresria a ser contratada em regime de
emergncia nos casos de grandes catstrofes naturais nem sempre poder se
submeter exclusivamente a critrios econmicos, nem aguardar uma coleta
formal de oramentos com trs interessados.
Essa formalizao nos processos de contratao direta, assentada na
doutrina e na jurisprudncia ptria, possvel de ser viabilizada quando se
est diante de uma urgncia que no coloca a vida das pessoas e o patrimnio
pblico em risco, o que, evidentemente, no o caso dos grandes desastres
naturais.
22
Nesse sentido, cf. as lies da Carlos Ari Sundfeld: O fato que, para realizar os interesses
gerais da atualidade no contexto de um Estado intervencionista, no basta editar uma lei
abstrata, genrica e distante, (...). preciso que o Estado v trabalhando com a realidade
todo o tempo, (...) (SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo econmico. So Paulo:
Malheiros, 2000. p. 28).
Imagine-se, por hiptese, que a postura adotada pelo gestor que se
deparar com situao de catstrofe natural seja a seguinte: para todas as
contrataes emergenciais em curso, solicitar a cotao de trs sociedades
empresrias e contratar aquela de menor valor.
bem possvel que, ao se adotar esse procedimento, a ao imediata do
poder pblico seja retardada e os danos vida das pessoas e ao patrimnio
pblico e privado, consequentemente, muito maiores.
Seria enorme a probabilidade de que, em assim agindo, os gestores e as
sociedades empresrias fossem frise-se, corretamente acionados pelo
Ministrio Pblico por conduta omissiva.
23
Ao ngulo dos princpios da razoabilidade e da realidade, a contratao
emergencial, nesses casos de calamidade pblica, no deve obedecer lgica
procedimental tradicional, sob pena de afronta aos direitos fundamentais e a
outros valores constitucionalmente protegidos.
Outros critrios podem e devem nortear a escolha das sociedades empre-
srias em situaes de emergncia decorrentes de catstrofes naturais e que
deveriam ser explicitados pela legislao apenas como forma de conferir
maior segurana jurdica aos agentes pblicos e sociedades empresrias
privadas envolvidas nessas situaes drsticas e que reclamam uma imediata
e pronta atuao coordenada.
Pode-se cogitar, por exemplo, de contratao de sociedades empresrias
que estejam mais prximas da tragdia e que tenham maior facilidade de
disponibilidade de mobilizao de mo de obra e equipamentos para um r-
pido e efciente atendimento. Trata-se de critrio racional e ajustado reali-
dade dos fatos.
Nessa linha, a lio de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:
Em outras hipteses, porm, evidenciada a situao que autoriza a
contratao direta, mostrar-se- ainda imperioso que sejam explici-
tadas as razes que levaram a contratar determinado profssional ou
empresa. Assim ocorre, v.g., nas hipteses III, IV, V, VI, VII, IX, XII e
XVIII do art. 24 e 25 inciso II, em que, mesmo caracterizada a situao
23
O artigo 13, 2
o
, do Cdigo Penal criminaliza condutas omissivas que resultem em resultado
danoso: A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o
resultado. Na hiptese em anlise, os gestores seriam responsabilizados, se omissos, porque
legalmente obrigados a cuidar, proteger e vigiar pela integridade fsica da populao e as
sociedades empresrias, em razo de terem assumido o dever de realizar servios em prol dos
cidados.
de dispensa ou inexigibilidade de licitao, restar certa margem de
subjetivismo para o administrador escolher quem contratar. justa-
mente nessa justifcativa que se pode avaliar a correo do procedi-
mento do agente pblico, seu discernimento elevado, sua aptido para
gerir interesses pblicos.
Para essas justifcativas so admissveis motivos ou razes que, se in-
cludas em um ato convocatrio, ensejariam sua nulidade. o caso, por
exemplo, da justifcativa para escolha do fornecedor que se faz pela
proximidade do mesmo com a comunidade afetada pela emergncia.
Enquanto em condies normais no poderia o administrador
pautar-se pela localidade da sede do estabelecimento do contratado
para promover a contratao, ou mesmo incluir essa condio para a
habilitao no processo licitatrio, ou deciso, em caso de empate,
aqui ela pode ser erigida como critrio para escolha de um entre
vrios possveis fornecedores para a contratao direta, desde que a
loca lizao geogrfca possa contribuir para a rapidez no atendimento
das pessoas em situao de risco ou minorar-lhes o sofrimento.
24
O critrio exclusivamente econmico na escolha do contratado no
pode ser, em hipteses de catstrofes naturais, sinnimo de proposta mais
vantajosa.
A prevalecer essa linha de entendimento, estar-se-ia privilegiando o
interesse pblico secundrio em detrimento do interesse pblico primrio...
O interesse pblico, legalmente defnido como aquele que posto sob a
responsabilidade do Estado e como fnalidade inafastvel de sua ao, no
outro seno, em sntese, o interesse geral da sociedade o bem comum,
em sua acepo metajurdica, necessariamente inspirador da ao poltica
que o defnir, discriminadamente, no direito, para cada sociedade, para cada
tempo e para cada ato.
Tanto na gesto dos interesses da sociedade, constitucionalmente come-
tidos a seus cuidados os primrios , quanto na gerncia de seus prprios
interesses, referidos a seu pessoal, bens e servios os secundrios ,
deve sempre agir o Estado absolutamente vinculado ao que est defnido no
ordenamento jurdico como interesse pblico.
24
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratao direta sem licitao. 7. ed. Belo Horizonte:
Frum, 2008. p. 644.
Considerem-se, portanto, as distintas acepes de interesse pblico,
relevando a im portncia prtica da subcategorizao. Assim, como primeira
subcategoria tem-se o interesse pblico primrio, que um conceito
substantivo, defnido a partir das necessidades, das aspiraes, dos valores,
dos anseios, das ten dncias e das opes gerados e manifestados numa
sociedade, ao passo que a segunda subcategoria consiste no interesse pblico
derivado, que um conceito adjetivo, defnido ou inferido a partir das
necessidades organizativas e funcionais do Estado.
Em sntese, os interesses pblicos primrios dizem respeito sociedade,
enquanto os interesses pblicos secundrios se referem ao prprio Estado,
pessoa moral qual se imputam direitos e deveres, mas os interesses pblicos
secundrios s so legtimos quando forem instrumentais para o atingimento
dos primrios.
Ora, fca bvio que os interesses pblicos primrios esto intimamente
ligados aos direitos fundamentais que, a partir da Constituio, so as prprias
fnalidades pblicas genricas que devem ser maximamente preservadas e
perseguidas pelo Estado, perfazendo este seu objetivo maior.
Quanto ao ponto, o neoconstitucionalismo
25
contribuiu efcazmente para
re forar a posio de centralidade da Constituio no ordenamento jurdico,
en fa tizando, por via de consequncia, o dever de observncia e de implemento
dos di rei tos fundamentais nela declarados, garantidos e promovidos. Alis, a
pr pria concepo da dimenso objetiva dos direitos fundamentais os re ve la co-
mo sendo os valores mais importantes da ordem jurdica a serem observados.
26
25
Sobre o tema, confra-se na doutrina estrangeira: CARBONELL, Miguel (Coord.). Neocons ti-
tucionalismo(s). Madri: Trota, 2003.
26
A respeito da dimenso objetiva dos direitos fundamentais, vale destacar a seguinte passa-
gem de Paulo Gustavo Gonet Branco: Os direitos fundamentais, assim, transcendem a
perspectiva da garantia de posies individuais, para alcanar a estatura de normas que
fltram os valores bsicos da sociedade poltica, expandindo-os para todo o direito positivo.
Formam, pois, a base do ordenamento jurdico de um Estado democrtico. Essa dimenso
objetiva produz consequncias apreciveis. Ela faz com que o direito fundamental no seja
considerado exclusivamente sob perspectiva individualista, mas, igualmente, que o bem por
ele tutelado seja visto como um valor em si, a ser preservado e fomentado. A perspectiva
objetiva, nesse sentido, legitima at restries aos direitos subjetivos individuais, limitando
o contedo e o alcance dos direitos fundamentais em favor dos seus prprios titulares ou
de outros bens constitucionalmente valiosos. Outra importante consequncia da dimenso
objetiva dos direitos fundamentais est em ensejar um dever de proteo pelo Estado dos
direitos fundamentais contra agresses dos prprios Poderes Pblicos, provindas de
particulares ou de outros Estados. Esse dever de proteo mostra-se associado sobretudo, mas
no exclusivamente, aos direitos vida, liberdade e integridade fsica (incluindo o direito
sade). O Estado deve adotar medidas at mesmo de ordem penal que protejam
efetivamente os direitos fundamentais. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio
Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva,
2007. p. 256-257.
Essa breve digresso sobre interesse pblico e sua categorizao con-
tempornea tm por objetivo permitir uma visualizao mais ampla das graves
consequncias que decorreriam no caso de se adotar um procedimento de
prvia cotao de preos com trs sociedades empresrias nas circunstncias
sob exame.
O interesse pblico primrio (afeto sociedade) estaria subjugado pelo
interesse pblico secundrio (vinculado ao errio), o que seria inaceitvel
luz da nova hermenutica constitucional.
Com isso, por bvio, no se est a argumentar que o poder pblico pode,
diante de uma situao emergencial decorrente de calamidade pblica, pagar
preos acima do mercado ou superfaturados.
inaceitvel o locupletamento ilcito de verbas pblicas por agentes
pblicos ou empresas privadas, sendo mais reprovvel quando isso ocorre em
um contexto de desastres naturais que acarretam perdas de milhares de vidas.
Toda e qualquer contratao direta, inclusive as emergenciais decorrentes
de catstrofes naturais, deve atender ao princpio da economicidade, aqui
compreendido como a melhor relao econmica, de custo/benefcio, e no
apenas sob o ponto de vista meramente fnanceiro. Se assim o fosse, estaria
irremediavelmente vilipendiado o interesse pblico primrio.
Nos casos em que o servio se inicia imediatamente por fora do perigo
iminente de dano vida das pessoas e do patrimnio pblico e privado, a
pesquisa de preos, ainda que elaborada em momento posterior, tem como
principal objetivo verifcar se o preo cobrado est alinhado aos parmetros
de mercado, afastando-se o risco de preos exorbitantes ou superfaturados.
Portanto, possvel concluir que essa pesquisa de preos em situaes
de absoluta emergncia como aquelas decorrentes de calamidades pblicas
no determinante para a escolha do contratado.
8. O incio da prestao dos servios sem cobertura contratual
No h qualquer dvida de que a formalizao contratual como
razovel de se esperar em uma situao de extrema calamidade pblica
ocorra aps o incio efetivo da prestao dos servios.
Nessas circunstncias, devem as partes (poder pblico e contratado),
em ateno aos princpios da realidade e da boa-f, explicitar que a data da
formalizao do contrato e a data do incio da prestao dos servios no
coincidiam.
Mas dvida no h de que, inexistindo m-f, deve o contratado ser
ressarcido pelo perodo descoberto. Note-se que existe o dever de indenizar o
contratado mesmo nos casos de nulidade. Confra-se:
Art. 59 da Lei n
o
8.666/93 A declarao de nulidade do contrato
administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurdicos
que ele, ordinariamente, deveria produzir, alm de desconstituir os j
produzidos.
Pargrafo nico. A nulidade no exonera a Administrao do dever
de in denizar o contratado pelo que este houver executado at a
data em que ela for declarada e por outros prejuzos regularmente
compro vados, contanto que no lhe seja imputvel, promovendo-se a
res pon sabilidade de quem lhe deu causa.
A rigor, esse dispositivo legal apenas uma derivao do princpio da
vedao do enriquecimento sem causa, princpio geral do direito que repudia
o sacrifcio desproporcional e o enriquecimento injusto de uma parte em
desfavor da outra.
Eventual afastamento do direito de ser indenizado somente pode se
concretizar caso comprovada a m-f da sociedade empresria contratada ou
eventual conluio entre as partes.
A discusso que a doutrina trava envolve no o dever de indenizar, mas
to somente o quantum.
Parcela da doutrina
27
sustenta que a indenizao deve considerar o preo
contratado, o que signifca embutir a margem de lucro devida pelo contratado
que agiu de boa-f.
Para outra corrente doutrinria,
28
essa indenizao deveria se limitar ao
custo que o contratado incorreu na prestao dos servios, sem incorporar o
lucro a que faria jus.
27
Para Marcos Juruena Villela Souto, a indenizao deve levar em conta o efetivo ganho da
Administrao e o prejuzo do particular, que inclui, pois, a sua margem de lucro (SOUTO,
Marcos Juruena Villela. Direito administrativo contratual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
p. 392). Da mesma forma entende Maral Justen Filho, para quem o montante devido s ser
reduzido s perdas e danos se o particular tiver concorrido para a nulidade: se o particular
tiver concorrido para a consumao do ato ilcito, caber promover a reduo da indenizao
correspondente s perdas e danos sofridas, tendo em vista uma avaliao sobre culpa concor-
rente (Justen Filho, Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, op. cit., p. 719).
28
Jess Torres Pereira Jnior entende tratar-se de hiptese de ressarcimento, porquanto o
dano resultar reparado com o ressarcimento do que o contratado houvesse despendido na
O cenrio ideal seria o reconhecimento do legislador da impossibilidade
de se formalizar o contrato concomitantemente ao incio da prestao dos
servios nessas hipteses emergenciais decorrentes de calamidade pblica,
o que contribuiria, como frisado anteriormente, para a segurana jurdica de
gestores pblicos e sociedades empresrias privadas.
Mas, enquanto isso no ocorre, dever do intrprete extrair do texto
legal a sua legtima fnalidade, considerando a moldura dos fatos existente,
afastando interpretaes literais que impliquem resultados desconformes
com a realidade, alando a todos, sem exceo, ao campo da imoralidade e
ilegalidade.
9. A prorrogao do contrato emergencial
A vedao da prorrogao de contratos emergenciais, expressamente
prevista no art. 24, inciso IV, da Lei n
o
8.666/1993, vem sendo relativizada
pelo prprio Tribunal de Contas da Unio (TCU), conforme se v do voto do
ministro Benjamin Zymler:
Com efeito, no se olvida que a regra geral que as contrataes
efetuadas pela Administrao Pblica devem ser precedidas de lici-
tao. Entretanto, no caso da hiptese em abstrato aqui tratada, admite-
se a contratao sem licitao para se afastar mal maior, quais sejam,
danos irreparveis e/ou riscos insuportveis causados por uma maior
demora na contratao em decorrncia da realizao de procedimento
licitatrio. Trata-se de opo do legislador ordinrio com amparo no
inciso XXI do art. 37 da Constituio Federal.

execuo realizada: Entenda-se por indenizar o pagamento to s do custo do que foi
executado pelo contratado, excluda a parcela remuneratria que compe o preo avenado.
A satisfao do custo da prestao afasta o enriquecimento ilcito da Administrao, a
excluso do valor remuneratrio acompanha o carter de sano inerente nulidade. (...)
Excepcionalmente, demonstrada a culpa exclusiva da Administrao Pblica, o contratado ter
direito ao pagamento do preo integral (custo mais remunerao) do que houver executado
(PEREIRA JNIOR, Jess Torres. Comentrios Lei das Licitaes e Contrataes da Administrao
Pblica. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 58). Essa tambm a opinio de Alexandre
Santos de Arago: h tambm divergncias quanto ao valor a ser pago ao particular: se apenas
os seus custos, com o que concordamos, pois se trata de mera indenizao por enriquecimento
sem causa, no de contraprestao por um contrato inexistente (...) (ARAGO, Alexandre
Santos de. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 351).
Esses riscos/danos nem sempre estaro afastados aps o transcurso
de 180 dias. Caso estejam, no h maiores questionamentos de que
o prazo deve ser respeitado. Entretanto, caso no estejam, o interesse
pblico primrio deve ser atendido. A relevncia do interesse
coletivo e social do objeto contratado, bem como a urgncia em seu
atendimento, pode fazer com que seja colocado em segundo o estrito
cumprimento desse dispositivo legal.

Esse entendimento, compatvel com os princpios da fnalidade e
razoabilidade que regem a Administrao Pblica, permite, de acordo
com o caso concreto, que se preserve determinado bem jurdico
mais relevante imediata ao pblica em casos de emergncia ou
calamidade em detrimento de outro menos relevante a realizao
de licitao.
(...)
Ora, se os bens contratados so necessrios para o atendimento da
situao emergencial e essa situao emergencial ainda persiste, o
interesse pblico demanda que a execuo contratual continue aps
o prazo legal para serem adequadamente tutelados os bens jurdicos
que a contratao sem licitao buscou preservar.
(...)
Assim, sob essa tica, no haveria bices legais para que fosse
extrapolado o limite de 180 dias de que trata o inciso IV do art. 24 da
Lei 8.666/93, pois o fundamento jurdico da contratao sem licitao
seria outro.
Em suma, dentro do possvel, buscou-se atender aos princpios que
regem as contrataes efetuadas pela Administrao, em especial os da
impessoalidade, moralidade e isonomia.
29
(os grifos no so do original)
Idntica a linha de raciocnio de Maral Justen Filho:
A comparao entre contratao por emergncia e provimento juris-
dicional cautelar tem a vantagem de propiciar a utilizao, no campo
admi nistrativo, de inmeros conhecimentos desenvolvidos no mbito
29
TCU. Acrdo n
o
3238/2010. Min. rel. Benjamin Zymler. Plenrio. Publicado no DOU em 14-
10-2010.
processual. Assim, deve-se reconhecer que a contratao por emer-
gncia envolve a ponderao de interesses segundo o princpio da
pro por cionalidade. As limitaes impostas s contrataes por emer-
gncia tm de ser interpretadas em face do interesse a ser tutelado.
Bem por isso, todas as regras do inc. IV so instrumentais da proteo
a interesses buscados pelo Estado. No possuem fm prprio e aut-
nomo. No podem ser aplicadas sem considerao aos fns buscados e
tutelados. Por isso, o prprio limite de 180 dias deve ser interpretado
com cautela. Afgura-se claro que tal dimensionamento pode e deve
ser ultrapassado, se essa alternativa for indispensvel a evitar o pere-
cimento do interesse a ser protegido.
30
(grifou-se)
Essa , sem dvida, a interpretao que melhor se alinha concretizao
ao interesse pblico primrio e que no sobrepe a forma ao valor, como
insistentemente defendido nesse estudo.
O objetivo do prazo mximo de 180 dias para os contratos emergenciais
evitar a eternizao desses ajustes, que devem durar estritamente o tempo
necessrio para sanar a situao de calamidade.
Na hiptese de a situao emergencial persistir mesmo aps o decurso do
prazo de 180 (cento e oitenta) dias, no h outra soluo seno a de prorrogar
o contrato ou mesmo celebrar novo contrato emergencial.
Ambas as solues levam a resultados idnticos.
10. Concluses
A contratao emergencial prevista no art. 24, inciso IV, da Lei
n
o
8.666/1993 instrumental concretizao de valores e direitos fundamen-
tais consti tu cionalmente assegurados.
So os valores substantivos, que devem ser tutelados pela administrao
pblica (direito vida, proteo do patrimnio pblico e do patrimnio
privado), que determinam e condicionam a forma como a contratao adminis-
trativa se desenvolver e no o contrrio, sob pena de absoluta subverso da
sua natureza instrumental.
30
Justen Filho, Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, op. cit., p. 345.
Situaes emergenciais que decorram de catstrofes naturais caracte-
rizadoras de Estado de Calamidade Pblica reclamam uma atuao voltada a
salvaguardar os direitos fundamentais dos cidados.
possvel extrair do art. 26, pargrafo nico, da Lei n
o
8.666/1993 que
no h uma nica interpretao acerca do cumprimento das formalidades
exigidas pelo legislador.
Existe uma direta relao entre o grau de urgncia e o cumprimento das
formalidades previstas no referido dispositivo legal. Quanto maior a urgncia,
mais fexvel devem ser as exigncias formais, sob pena de se sobrepor a
forma ao fm ou, dito em outros termos, subjugar o valor constitucionalmente
tutelado forma.
A forma a exteriorizao do ato administrativo, absolutamente necessria
para assegurar sua plena publicidade, sindicabilidade e a estabilidade das
relaes jurdicas.
Nenhum ato pode prescindir do cumprimento das formalidades. O
que deve ser ponderado se existe apenas um nico meio de atender aos
requisitos formais previstos pelo legislador.
Desastres naturais e grandes catstrofes no podem receber do intrprete
tratamento idntico ao de outras demandas do setor pblico, ainda que
emergenciais, sob pena de no concretizar os valores constitucionalmente
protegidos.
A utilizao dos mesmos parmetros e critrios do processo ordinrio
de contratao ou dos mesmos modelos de controle pode levar a resultados
desastrosos e a situaes irrazoveis, nas quais, inevitavelmente, se estar
diante da impossibilidade do atendimento literal das formalidades exigidas
pela lei.
Enfm, as contrataes emergenciais em um cenrio de calamidade
pblica confguram hiptese bastante assemelhada ao instituto da requisio
administrativa, prevista no art. 5
o
, inciso XXV, da Constituio Federal, na
qual o atendimento das formalidades necessrio, mas decorre de uma ao
prvia e anterior da administrao pblica para evitar uma situao de perigo
iminente.
O que absolutamente inaceitvel o locupletamento ilcito de verbas
pblicas por agentes pblicos ou sociedades empresrias privadas, sendo
mais reprovvel quando isso ocorre em um contexto de desastres naturais
que acarretam perdas de milhares de vidas. Nessas hipteses que devem os
rgos de controle agir com o mximo rigor, mas tais transgresses, por certo,
no havero de ser presumidas.
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RDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 265, p. 149-178, jan./abr.

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