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REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS

julho | agosto | setembro 2009 | v. 72 n. 3 ano XXVII


27 Doutrina
Funo regulatria da licitao
*
A licitao instrumento tradicional no Direito brasileiro e mundial. A priori, possui basicamen-
te dois objetivos fundamentais: a busca da melhor proposta para a administrao pblica e a
manuteno do princpio da isonomia entre os interessados competitividade. Tais objetivos
so tradicionalmente trabalhados pela doutrina brasileira, que no diverge substancialmente
ao afrm-los como fnalidades ltimas da licitao, na forma preconizada pelo art. 2, caput,
da Lei n. 8.666/93.
Isso no quer signifcar, contudo, que a licitao como de resto os institutos jurdicos em
geral no possa ser utilizada com objetivos lcitos outros que no os que lhe so tradicio-
nalmente reservados. Tambm no mbito do Direito Administrativo, conquanto se nutra a fel
observncia do princpio da legalidade, possvel ser criativo: a mente que se abre a uma nova
ideia nunca mais retoma seu tamanho original (Albert Einstein).
Buscarei desenvolver aqui a noo de que a licitao pode ser utilizada como instrumento
de regulao de mercado
1
, de modo a torn-lo mais livre e competitivo, alm de ser possvel
conceb-la a licitao como mecanismo de induo de determinadas prticas (de merca-
do) que produzam resultados sociais benfcos, imediatos ou futuros, sociedade. Procurarei
demonstrar que possvel o emprego do procedimento licitatrio como forma de regulao
diretiva ou indutiva da economia, seja para coibir prticas que limitam a competitividade, seja
para induzir prticas que produzem efeitos sociais desejveis.
1
O enfoque dado neste trabalho acerca do uso da licitao como instrumento de regulao de mercado teve como ponto de partida e
de inspirao estudo da lavra do Professor Marcos Juruena Vilella Souto, da Universidade Gama Filho, Rio de Janeiro.
luciano Ferraz
Professor Adjunto de Direito Administrativo na UFMG.
*
Texto base da palestra, de mesmo ttulo, proferida no VI Congresso Mineiro de Direito Administrativo, Belo Horizonte, 18/05/2009.
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a partir dessa perspectiva que se torna possvel e vivel falar em funo regulatria da
licitao.
A atividade de regulao da economia outorgada ao Estado pelo art. 174 da Constituio Fe-
deral, que dispe:
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado
exercer, na forma da lei, as funes de scalizao, incentivo e planejamento,
sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.
Como se v, ao Estado atribudo o papel de agente normativo e regulador da atividade econ-
mica em sentido amplo, tendo como fnalidade essencial a realizao dos valores fundamentais
da Repblica, descritos principalmente nos arts. 1 e 3 da Constituio da Repblica.
Bem por isso, a ordem econmica, na Constituio da Repblica, calcada em princpios arro-
lados no exclusivamente no art. 170:
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por m assegurar a todos existncia digna, conforme os
ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
I soberania nacional;
II propriedade privada;
III funo social da propriedade;
IV livre concorrncia;
V defesa do consumidor;
VI defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado
conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de
elaborao e prestao;
VII reduo das desigualdades regionais e sociais;
VIII busca do pleno emprego;
IX tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas
sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas.
A ordem econmica brasileira , portanto, monitorada pelo princpio da livre concorrncia, mas
no s por ele, pois existem outros valores positivados, abarcados pela Constituio da Repbli-
ca, que se afguram fnalidades cogentes na implantao das atividades estatais.
Numa acepo ampliada do tema regulao econmica e do papel do Estado regulador ,
portanto, compreende-se por regulao:
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(...) o conjunto ordenado de polticas pblicas que buscam a realizao dos va-
lores econmicos e no econmicos, essas polticas envolvem a adoo de me-
didas legislativas e de natureza administrativa destinadas a incentivar prticas
privadas desejveis e reprimir tendncias individuais e coletivas incompatveis
com a realizao dos valores fundamentais da repblica, a cidadania, digni-
dade humana, desenvolvimento regional, desenvolvimento nacional. (JUSTEN
FILHO, Maral. Direito das agncias reguladoras independentes. So Paulo: Dia-
ltica. 2002. p. 40)
Bem verdade que j possumos sistema de regulao econmica, por exemplo, para evitar con-
centraes no mercado, a Lei Antitruste a Lei n. 8.884/94. Ainda assim, preciso perceber
que a atuao deste direito de salvaguarda da concorrncia uma atuao passiva. O Estado
atua quando se verifca o ilcito de concentrao que viola a concorrncia do mercado.
Por outro lado, entende-se ser possvel trabalhar com outros institutos e instrumentos estatais,
no passivos, com a fnalidade de repudiar, incentivar ou direcionar a atividade dos entes pri-
vados no mercado.
Na histria brasileira, existem exemplos de medidas legislativas e administrativas com dito ob-
jetivo, as quais tencionaram de uma forma ou de outra realizar preferncias para determinado
tipo de segmento dentro do mercado.
Sob a gide da Constituio anterior, o Supremo Tribunal Federal apreciou a constitucionalidade
de lei baiana que dava preferncia nas licitaes pblicas quelas entidades e empresas sedia-
das no Estado da Bahia, entendendo-a inconstitucional. Trata-se do julgamento da Representa-
o n. 1.187/BA, relatada pelo Ministro Francisco Rezek, assim ementada:
REPRESENTAO POR INCONSTITUCIONALIDADE. LICITAO PBLICA. PREFE-
RNCIA EM RAZO DA ORIGEM. CONSTITUIO FEDERAL, ARTS. 9, I, E 8, XVII,
C. DECRETO N. 28.438, DE 23/11/81, ART. L, PARGRAFO 3, DO ESTADO DA
BAHIA. INCONSTITUCIONALIDADE. INCONSTITUCIONAL O DISPOSITIVO DE LEI
ESTADUAL QUE D PREFRENCIA, NAS LICITAES PBLICAS, S EMPRESAS ES-
TABELECIDAS NO ESTADO FEDERADO. REPRESENTAO JULGADA PROCEDENTE.
(DJ de 10/10/86)
Nesse caso, o STF entendeu no ser possvel estabelecer tratamento favorecido empresa si-
tuada em dado lugar da Federao, no sendo lcito, portanto, introduzir medidas legislativas
diferenciadas em favor destas empresas.
No mesmo sentido, o STF, na Representao n. 1.201-8, relatada pelo Ministro Moreira Alves,
entendeu inconstitucional lei do Distrito Federal que autorizava a empresa sediada naquele Es-
tado a descontar dos seus preos, nas licitaes, os valores que recolheriam a ttulo de ICMS.
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LICITAO. DEDUO, PARA EFEITO DE CLASSIFICAO NO JULGAMENTO, EM FA-
VOR APENAS DE FORNECEDORES ESTABELECIDOS NO DISTRITO FEDERAL. OCOR-
RNCIA DE DISCRIMINAO VEDADA PELA PARTE INICIAL DO INCISO I DO ARTIGO
9 DA CONSTITUIO, O QUAL DIZ RESPEITO TANTO A PESSOAS FSICAS QUANTO
A PESSOAS JURDICAS. REPRESENTAO QUE SE JULGA PROCEDENTE, DECLA-
RANDO-SE A INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO N. 6.824, DE 22 DE JUNHO
DE 1982, DO EXMO. SR. GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL. (DJ de 22/08/86)
Portanto, em princpio, o STF decidiu que a isonomia uma isonomia plena, de modo que no
haveria de se estabelecer, nem mesmo sob o plio da legislao, medidas discriminatrias entre
empresas, para preferi-las a outras nas contrataes administrativas.
Todavia, noutra oportunidade, o mesmo STF admitiu excluses e preferncias, de ordem legis-
lativa, em licitaes. Cite-se aqui a Lei n. 10.148/96 do Rio Grande do Sul, que foi apreciada
pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 1.723, relatada pelo Ministro Carlos Velloso.
CONSTITUCIONAL. VECULOS: INSPEO. CONCESSO. LICITAO: EXCLUSO DE
TRANSPORTADORAS. Lei n. 10.848, de 20/08/96, do Estado do Rio Grande do
Sul, art. 7. I O art. 7 da Lei n. 10.848, de 1996, do Estado do Rio Grande
do Sul, exclui da licitao as transportadoras, licitao que tem por nalidade
a escolha de concessionria dos servios pblicos de inspeo de segurana de
veculos. Inocorrncia, ao primeiro exame, de relevncia na arguio de in-
constitucionalidade. II Cautelar indeferida. (DJ de 23/10/01)
Nesta ADI, havia lei gacha que tratava da concesso de servios de inspeo de segurana
veicular, que proibiu a participao de empresas que fossem transportadoras de carga. O STF
concluiu, por conta da extenso das frotas, que elas no poderiam de fato participar, porquanto
potencialmente causariam disparate no mbito da licitao. Veja-se o voto do relator:
Se a licitao tem por nalidade a escolha de um concessionrio de servios pbli-
cos de inspeo de segurana de frota de veculos do Estado, parece-me adequada
a excluso da licitao de empresas do ramo automobilstico e das transportado-
ras, dado que estas comumente so proprietrias de muitos veculos, a eles seria
possvel vistoriar seus prprios veculos e os veculos de empresas transportadoras
concorrentes. Com tal providncia no me parece ocorrer ofensa ao principio da
igualdade, mesmo porque est se tratando desigualmente os desiguais.
O STF, neste caso, admitiu que a lei exclusse determinado segmento de empresas da partici-
pao na licitao. dizer: admitiu que a lei estadual, ao tratar da licitao, servisse como
instrumento de regulao (restrio) de mercado.
Outra lei que estabelece preferncias e est de acordo com o art. 170 da Constituio da
Repblica a Lei Complementar n. 123/06, que trata das microempresas e empresas de
pequeno porte e lhes outorga tratamento diferenciado, possibilitando, por exemplo, licitaes
exclusivamente direcionadas a elas, subcontratao obrigatria dessas empresas. Aqui, o dife-
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rencial utilizado justamente com o intuito de fomentar a criao de empresas dessa natureza,
como verdadeiro mecanismo de induo e de desenvolvimento dessas empresas, que empregam
expressivo nmero de trabalhadores no Brasil.
A prpria Lei n. 8666/93, que regulamentou o art. 37, XXI, da Constituio da Repblica, e
instituiu as normas gerais para licitaes e contratos da administrao pblica, estabelece um
sistema de preferncias.
Por exemplo, quando dispe, em seu art. 42, que as licitaes internacionais so facultativas
e no obrigatrias, ou seja, permite a opo pela realizao de procedimento licitatrio que
induza a participao apenas das empresas nacionais, afastando, portanto, a possibilidade da
concorrncia internacional. Trata-se de mecanismo de protecionismo do mercado e das empre-
sas brasileiras.
Da mesma maneira, deve-se referir ao art. 3, 2, da Lei n. 8.666/93:
Art. 3 A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucio-
nal da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a administrao
e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos
da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicida-
de, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio,
do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos.
(...)
2 Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser assegurada
preferncia, sucessivamente, aos bens e servios:
I produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional;
II produzidos no Pas;
III produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
IV produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no de-
senvolvimento de tecnologia no Pas.
Embora tenha havido a revogao do art. 171 da Constituio, que estabelecia a distino entre
empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional, continuam vigentes os incisos II, III
e IV do preceito, que do preferncia, em caso de empate nas licitaes, sucessivamente, aos
bens e servios produzidos no Pas, produzidos por empresas sediadas no Pas, que invistam em
pesquisa ou no desenvolvimento de tecnologia no Pas, persistindo, na essncia, um sistema de
preferncia voltado para o mercado interno, medida que ultima ratio corrobora o art. 219 da
Constituio:
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Art. 219. O mercado interno integra o patrimnio nacional e ser incentivado
de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconmico, o bem-estar
da populao e a autonomia tecnolgica do Pas, nos termos de lei federal.
O mercado interno, na dico constitucional, patrimnio nacional, e, portanto, tem que ser
defendido nos termos j mencionados.
Encontra-se, ainda na Lei n. 8.666/93, outra forma de interferncia do Estado no domnio eco-
nmico, por conta da regra do art. 24, VI: Art. 24. dispensvel a licitao: (...) VI quando
a Unio tiver que intervir no domnio econmico para regular preos ou normalizar o abaste-
cimento; (...)
Ao possibilitar a contratao direta pela Unio para manuteno de estoques reguladores ou
para manuteno de preos de mercado e, assim, evitar o desabastecimento, fca demonstrada
nova forma de utilizao do contrato administrativo com o mote de regulao do mercado.
Devem-se destacar, ainda, as hipteses de contratao direta de entidades do terceiro setor, j
que dessa forma se realiza a induo a que essas entidades sejam criadas pelos particulares. Ao
garantir o benefcio de contratao direta esta, uma forma de foment-las , o Estado induz
a respectiva instituio e incrementa o entrelaamento de ambos na realizao de objetivos de
interesse comum. Podemos citar, a propsito, as entidades de pesquisa cientfca, de recupera-
o social de presos, contratos de gesto com organizaes sociais e termos de parceria com as
OSCIPs (Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico).
A par de todas as hipteses j enumeradas, as quais se afguram medidas de regulao pela via
legislativa, possvel pensar tambm em regulao por intermdio de medidas administrativas
todas as vezes que a satisfao do interesse pblico por meio da licitao (e do contrato) esti-
ver em jogo.
A utilizao dessas medidas atender basicamente a duas fnalidades: a) garantia de competi-
o no mercado, estmulo, portanto, concorrncia leal; b) garantia de qualidade nas contra-
taes da administrao pblica.
O art. 23, 1, da Lei n. 8.666/93, por exemplo, determina que a Administrao Pblica, sem-
pre que possvel e recomendvel , parcele o objeto das licitaes em tantas contrataes
quantas se mostrem tecnicamente viveis, desde que se garanta a economia de escala:
Art. 23. As modalidades de licitao a que se referem os incisos I a III do artigo
anterior sero determinadas em funo dos seguintes limites, tendo em vista
o valor estimado da contratao:
1 As obras, servios e compras efetuadas pela administrao sero dividi-
das em tantas parcelas quantas se comprovarem tcnica e economicamente
viveis, procedendo-se licitao com vistas ao melhor aproveitamento dos
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recursos disponveis no mercado e ampliao da competitividade sem perda
da economia de escala.
A aplicao desse preceito tem um objetivo fundamental, que o de garantir a participao do
maior nmero de empresas na licitao. Mas ele, sobre no cumprir essa fnalidade, deve ser
corretamente interpretado. A regra do parcelamento no se aplica em qualquer caso. impres-
cindvel a existncia de vantagens econmicas para a administrao.
Assim, se houver fundamentao sufciente para se justifcar que no possvel realizar a
diviso em lotes, lcito afastar a incidncia dela e, portanto, trazer para a licitao apenas
as empresas que tenham efetivamente condies de executar a integralidade do objeto do
contrato.
Portanto, o edital, enquanto medida de natureza administrativa, quando opta por no adotar o
parcelamento obrigatrio do objeto precedendo-se da devida justifcativa tcnica necessria
(motivao) , termina por fazer uma regulao de mercado; afasta da licitao empresas que
no tenham condies de executar todo o objeto, mas apenas parte dele.
Importante ressaltar que sempre que se mostrar necessria a limitao da participao de
empresas a dado lote, o edital deve estipular tal restrio, de modo a evitar que uma mesma
empresa possa concorrer em mais de um lote, impedindo a concentrao, e possibilitando dessa
maneira que haja concorrncia justa.
Cite-se, por exemplo, o caso de uma mesma empresa que disputar em igualdade de condies
todos os lotes, vencendo-os, todos eles, frustrando dessa maneira a fnalidade do dispositivo
que justamente fazer subdiviso do objeto com o intuito de contratar mais de uma pessoa.
Veja-se, a propsito, o que preconiza o art. 3, 1, da Lei de Licitaes, sempre utilizado para
dizer que uma clusula do edital restritiva e ilegal.
Art. 3 (...)
1 vedado aos agentes pblicos:
I admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocao, clusulas ou con-
dies que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu carter competitivo
e estabeleam preferncias ou distines em razo da naturalidade, da sede
ou domiclio dos licitantes ou de qualquer outra circunstncia impertinente ou
irrelevante para o especco objeto do contrato; (...)
Pela dico do preceptivo, impossvel estabelecer clusulas que frustrem a concorrncia e
no clusulas que incentivem a concorrncia. Haveria limitao legal previso editalcia de
clusula restritiva da participao de empresas que ampliasse a competio? Seria possvel,
realizando leitura a contrario sensu, a utilizao dessas clusulas?
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Penso que sim, desde que o interesse pblico assim o exija e desde que sejam utilizadas como
um instrumento para garantir a competitividade do mercado, prestigiando a fnalidade da regra.
Por exemplo, se um Municpio vai proceder concesso de servio pblico de transporte coletivo,
plenamente possvel defnir que a concesso dar-se em lotes e que s possvel participar
de um lote com o intuito justamente de no se concentrar nas mos de uma nica pessoa toda a
possibilidade de explorao do servio pblico. Nesse caso, a clusula restritiva de participao
da empresa em mais de um lote ao invs de frustrar o carter competitivo da licitao o induz.
Da mesma maneira, possvel realizar leitura a contrario sensu do art. 7, 5, da Lei n.
8.666/93:
Art. 7 (...)
5 vedada a realizao de licitao cujo objeto inclua bens e servios sem
similaridade ou de marcas, caractersticas e especicaes exclusivas, salvo
nos casos em que for tecnicamente justicvel, ou ainda quando o fornecimen-
to de tais materiais e servios for feito sob o regime de administrao contra-
tada, previsto e discriminado no ato convocatrio.
Como exposto, apesar de o dispositivo acima vedar a preferncia de marca nas licitaes, ele
prprio estabelece exceo, desde que haja justifcativa tcnica para tanto. Mais do que isso,
a partir da realizao de leitura a contrario sensu, possvel se o interesse pblico assim o
exigir vedar a participao de determinadas marcas no certame licitatrio, justamente para
garantir sadia competio no mercado, excluindo produtos de qualidade inferior que no te-
nham condies de cumprir as necessidades da administrao e ainda aqueles que no tenham
condies de concorrer em igualdade de condies.
Logo, admite-se que determinadas marcas se isso for prvia e tecnicamente justifcvel
sejam privadas de participar da licitao. Isso se passa, por exemplo, nos casos de comprovada
ausncia de durabilidade do produto, porquanto a j se sabe que o produto analisado no serve
s fnalidades da administrao pblica.
Ora, se a justifcativa tcnica serve para preferir marcas, por que no haveria de servir para
excluir aquelas indevidas? Justamente aquelas que entram na licitao, sem qualidade, com
preos subterrneos, produzindo desperdcio no mbito administrativo e desequilbrio no mer-
cado. Se a lei permite preferi-las, por que no admitir que se possa exclu-las?
Quero citar tambm um exemplo recente que me foi relatado pelo Professor Marcos Juruena
Villela Souto, da Universidade Gama Filho. Trata-se de licitao de TV a Cabo, baseada na Lei
n. 8.977/95 e na Portaria n. 119/95 do Ministrio das Comunicaes (art. 5), na qual a partici-
pao das empresas licitantes em outras concessionrias foi utilizada no como fator de crdito
no julgamento tcnico da licitao, mas como fator de descrdito. Ou seja, o fato de haver a
participao da entidade licitante em outra empresa do setor foi utilizado no como fator para
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garantia de experincia e tecnicidade, mas como fator de descrdito para evitar concentrao
e, via de consequncia, garantir competitividade no mercado. a utilizao da licitao como
instrumento de regulao da competio no mercado.
Vou mais longe, acho que o art. 170 da Constituio, ao arrolar como princpio da ordem eco-
nmica a defesa do meio ambiente (VI), admite, por exemplo, que um edital possa pontuar nas
licitaes de tcnica e preo ou nas licitaes de melhor tcnica empresas que comprovem res-
ponsabilidade ambiental, desenvolvimento de programas de educao ambiental e utilizao
de materiais reciclveis para a realizao de objeto do certame.
O mesmo se diga do princpio inserto no inciso III (funo social da propriedade), relativamente
responsabilidade social das empresas licitantes, ao auxlio empresarial ao terceiro setor.
No pertinente aos investimentos empresariais na rea de turismo, sobreleva-se o princpio da
reduo das desigualdades regionais e sociais (VII), corroborando-se o art. 180 da Constituio,
que atribui ao Poder Pblico a tarefa de promover e incentivar o turismo como fator de desen-
volvimento social e econmico.
Por fm, em nome do princpio econmico da busca do pleno emprego, vislumbra-se mesmo a
possibilidade de utilizao do contrato administrativo como instrumento de saneamento de
empresas em srias difculdades fnanceiras, todas as vezes que os efeitos sociais decorrentes
de sua bancarrota puderem desestabilizar econmica e socialmente importantes segmentos do
Pas. Abrir-se-ia na espcie a possibilidade de contratao direta pelo Poder Pblico, fundada
na inviabilidade de competio, como forma de auxiliar na recuperao da empresa.
Cito exemplo de dada empresa que, por ser a maior responsvel pela empregabilidade em lo-
cal especfco do Pas, pudesse se arruinada levar ao desemprego considervel nmero de
pessoas que precisam do emprego para sua sobrevivncia e de sua famlia. Note-se que no se
trata aqui de contratar a empresa em difculdade com sobrepreo, para benefci-la, mas de
reconhecer a situao excepcional que induz a desnecessidade de competio para auxili-la
retirada da bancarrota. Tambm para empresas locais, relativamente aos Municpios, em casos
excepcionais, vislumbra-se a hiptese.
Portanto, o que se percebe que a partir duma leitura constitucionalizada da licitao prescre-
vem-se-lhe outros papis fundamentais e importantes numa economia de mercado. Mas para
tanto preciso aceitar mudanas; perceber que a licitao no fm em si, mas instrumento
de alcance e garantia do interesse pblico, que nem sempre cabe, tal como se imaginou no
passado, dentro da rigidez dos cdigos. como diria o poeta Fernando Pessoa:
H um tempo em que preciso abandonar as roupas usadas, que j tm a for-
ma do nosso corpo, e esquecer os nossos caminhos que nos levam sempre aos
mesmos lugares, o tempo da travessia, e se no ousarmos faz-la, teremos
cado, para sempre, margem de ns mesmos.
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referncias
JUSTEN FILHO, Maral. Direito das agncias reguladoras independentes. So Paulo: Dialtica,
2002. p. 40.