Aula 5 Classificao da Posse

1 Consideraes gerais
No exerccio de uma das faculdades inerentes ao domnio, o possuidor
pode ter obtido a posse de modo lcito, de sorte que o poder de fato seja
legtimo, ou pode det-lo por fato reprovado pelo Direito. A obteno da posse
por meio ilcito a vicia. Posse h, desse modo, que viciada. Por conseguinte,
a presena de qualquer dos vcios objetivos influi na sua qualificao.
No basta, porm, que a posse seja limpa de qualquer mcula, para que
juridicamente se considere pura. preciso ainda que o possuidor possa ter a
convico de que o seu poder legtimo. Do contrrio, estar subjetivamente
viciada
1
.
Desse modo, no que diz respeito classificao da posse, esta pode ser
visualizada em uma perspectiva objetiva e subjetiva. Importa, pois, verificar tais
situaes.

2 Posse justa e injusta
O Cdigo Civil trata inicialmente do tema no seu art. 1.200, o qual
prescreve que justa a posse que no for violenta, clandestina ou precria.
Como se v, o legislador no conceitua o que seja posse justa, sendo o caso
de chegar at ela por excluso. Nessa linha, possvel afirmar que posse
justa aquela adquirida ou exercida segundo os ditames jurdicos
2
.
Para que a posse seja justa, o que importa a sua forma de aquisio,
ou seja, se adquirida conforme o direito. Em termos mais concretos, a posse
justa quando isenta de vcios originais. Os vcios objetivos que maculam a
posse so: a violncia, a clandestinidade e a precariedade. Desde que seja
adquirida sem qualquer desses vcios, a posse justa. Intuitivamente, posse
injusta ser aquela cuja aquisio repugna ao Direito, que seja adquirida por
modo proibido. A posse injusta , em suma, a posse ilcita na sua aquisio.
Aquela em que se verifica a presena de um dos vcios objetivos
3
.

1
GOMES, Orlando. Direitos reais. 21 ed. Revista e atualizada. Luiz Edson Fachin. Rio de
Janeiro: Forense, 2012, p. 47.
2
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 41.
3
GOMES, Orlando. Direitos reais. 21 ed. Revista e atualizada. Luiz Edson Fachin. Rio de
Janeiro: Forense, 2012, p. 48.

2.1 Posse violenta
Posse violenta toda aquela que para a sua aquisio necessria a
utilizao da fora
4
. Para Orlando Gomes ela se obtm pela prtica de atos
materiais irresistveis, sendo imprescindvel a violncia fsica, de modo que o
possuidor venha a ceder contra a sua vontade
5
. Com o passar dos tempos, no
entanto, passou-se a diferenciar a violncia em duas perspectivas: a vis
absoluta e a vis compulsiva, ou seja, a coao fsica e a coao moral.
Conforme Astolpho Rezente, basta que, por efeito da violncia, o possuidor da
coisa, de que outrem se apoderou, tenha sido dela espoliado contra a sua
vontade, sem nenhum consentimento da sua parte. Por conseqncia, mesmo
as ameaas, as intimidaes, que tiverem produzido tal efeito, devem
considerar-se atos de violncia.
Apesar de alguns autores negarem efeitos prticos distino,
possvel visualizar sensvel diferena no que tange retomada da posse. que
na vis absoluta, o esbulhado no tem qualquer manifestao de vontade,
portanto, no h de se falar em negcio jurdico. Entretanto, na vis compulsiva,
o coacto tem escolha, cede a coao ou resiste coao. Em resistindo, este
provavelmente no ser esbulhado, a no ser pela vis absoluta. Agora,
cedendo o coacto as ameaas, torna-se um negcio jurdico anulvel, no
sendo possvel o ingresso, neste caso, de ao de reintegrao de posse, visto
que foi realizada a tradio da coisa. Tem que ingressar com uma ao
anulatria por vcio de consentimento
6
.

2.2 Posse clandestina
Posse clandestina a que se adquire s ocultas. O possuidor a obtm
usando de artifcios para iludir o que tem a posse, ou agindo s escondidas.
Assim faz aquele que, noite, muda a cerca divisria de seu terreno,
apropriando-se de parte do prdio vizinho
7
Trata-se de manifestao inversa da
publicidade, considerada, assim, verdadeira violncia pacfica contra o

4
BEVILQUIA, Clovis Bevilqua. Direito das Coisas, p. 44.
5
GOMES, Orlando. Direitos reais. 21 ed. Revista e atualizada. Luiz Edson Fachin. Rio de
Janeiro: Forense, 2012, p. 49.
6
GONALVES, Marcus Vinicius Rios. Dos vcios da posse. pp. 48-50.
7
GOMES, Orlando. Direitos reais. 21 ed. Revista e atualizada. Luiz Edson Fachin. Rio de
Janeiro: Forense, 2012, p. 49.
possuidor, na medida em que burla a prpria vigilncia daquele, com o
exerccio da posse s escondidas, sem que o possuidor tenha condio de
conhecer o que est a acontecer
8
.
cessada a clandestinidade quando o esbulhador torna pblica a posse,
sendo necessrio que o esbulhado saiba ou que o ato pblico seja suficiente
para que atinja o esbulhado a ponto de que a este seja presumido o pleno
conhecimento do ato
9
.

2.3 Posse precria
A precariedade ocorre quando se tem a posse, por cesso do titular e,
no momento prprio, h recusa restituio. (86) O vcio da precariedade ,
por assim dizer, mera mudana no ttulo de posse do possuidor, j que a
contaminao ocorre exatamente no momento em que deve devolver e no
devolve
10
.
A distino entre a simples deteno do fmulo da posse, que, ao negar
a entrega da coisa lhe d a classificao de violenta, e a posse que, realmente,
antes existia sem vcio, e passou a ser precria, importante quanto ao
aspecto do desforo incontinenti, pois se o detentor nunca teve posse, sem
qualquer indagao, pode ser pelo prprio possuidor compelido a entregar
coisa mvel ou a desocupar o imvel, enquanto, na precariedade, tendo havido
posse titulada anteriormente, a reintegrao s se faa com perquirio da
causa, que no permite seja feita, de mo prpria, a necessria devoluo. o
caso tpico do comodato. Se at determinado momento, a posse que no tinha
o simples detentor, sem perquirio de motivos, era reconhecida como poder
de fato normal, a mudana para posse viciosa carece de exame da relao
jurdica que teve a cesso de posse inicial como causa
11
.
A posse precria configura delito penal, no caso de depositrio infiel
12
.


8
SANTOS, Ernande Fidlis. Comentrios ao novo cdigo civil: da posse. Volume XV (arts.
1.196 a 1.224). Rio de Janeiro, 2007, p. 86.
9
GONALVES, Marcus Vinicius Rios. Dos vcios da posse. p. 51.
10
SANTOS, Ernande Fidlis. Comentrios ao novo cdigo civil: da posse. Volume XV (arts.
1.196 a 1.224). Rio de Janeiro, 2007, p. 87.
11
SANTOS, Ernande Fidlis. Comentrios ao novo cdigo civil: da posse. Volume XV (arts.
1.196 a 1.224). Rio de Janeiro, 2007, pp. 87-88..
12
GOMES, Orlando. Direitos reais. 21 ed. Revista e atualizada. Luiz Edson Fachin. Rio de
Janeiro: Forense, 2012, p. 49.
2.4 Relatividade da posse viciosa.
A relatividade da viciosidade da posse significa, enfim, que muito
embora, s vezes, a posse ter sido adquirida com qualquer dos vcios
apontados, irrelevante o fato em disputa possessria do injusto possuidor
com terceiro
13
.
A referncia que se faz a terceiro para identificar a relatividade da posse
viciosa diz respeito apenas ao pleito possessrio, ou seja, nem como autor,
nem como ru, o terceiro pode invocar qualquer dos vcios de aquisio da
posse, mas isto no quer dizer que a vtima da violncia, da clandestinidade ou
da precariedade, pode se defender de violncia por ela praticada depois de
instalada e consolidada posse viciosa. Ou seja, a no ser na hiptese de
desforo incontinenti, quem perde a posse, recuperando-a tambm com
violncia, no pode usar do que se convencionou chamar de exceo de
esbulho. A proibio, porm, da exceptio spolii, de ser tida como princpio de
se garantir a paz social, vedando a justia privada
14
.

3 Posse de boa-f e de m-f
Assim como a posse pode ser viciada objetivamente, isto , por fato
ligado prpria relao possessria, h vcio subjetivo cuja existncia, ou
inexistncia determina a sua diviso em posse de boa-f e posse de m-f.
de boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou o obstculo que
lhe impede a aquisio da coisa, ou do direito possudo. Para que algum seja
possuidor de um bem, preciso que esteja convencido de que, possuindo-o, a
ningum prejudica. Segundo Orlando Gomes, o direito ptrio concebe a boa-f
de modo negativo, como ignorncia, no como convico
15
. Assim prescreve o
art. 1.201 do Cdigo Civil, segundo o qual de boa-f a posse, se o possuidor
ignora o vcio ou o obstculo que impede a aquisio da coisa.
Se tem conscincia de que h obstculo, ou se sabe da existncia do
vcio que impede a aquisio da coisa, e, no obstante, a adquire, torna-se
possuidor de m-f. que a posse deve ser adquirida com fundamento numa

13
SANTOS, Ernande Fidlis. Comentrios ao novo cdigo civil: da posse. Volume XV (arts.
1.196 a 1.224). Rio de Janeiro, 2007, p. 89.
14
SANTOS, Ernande Fidlis. Comentrios ao novo cdigo civil: da posse. Volume XV (arts.
1.196 a 1.224). Rio de Janeiro, 2007, pp. 89-90.
15
GOMES, Orlando. Direitos reais. 21 ed. Revista e atualizada. Luiz Edson Fachin. Rio de
Janeiro: Forense, 2012, p. 49.
relao positiva com o antigo possuidor, que traduz, intrinsecamente, ausncia
de leso a direito de outrem
16
.
Assim, se o arrendatrio, que adquiriu posse do pseudoproprietrio, mas
sabendo que ele readquirira a sua, at ento perdida, por violncia ou
clandestinidade, no pode alegar erro de direito, afirmando no saber que a
ao do transmitente assim era ilcita, nem pode alegar desconhecimento de
que o absolutamente incapaz no pode, juridicamente, transmitir-lhe a posse,
por qualquer meio que seja. Assim, se nos exemplos citados no tivesse ele
conhecimento do fato em sai, ou seja, de que o pseudoproprietrio no era um
esbulhador, ou que, razoavelmente, no tinha condies de conhecer a
incapacidade do transmitente, considera-se de boa-f
17
.

3.1 Posse de boa-f e justo ttulo
Presume-se a boa-f quando o possuidor tem justo ttulo. A presuno
juris tantum da boa-f quando o possuidor tem justo ttulo encontra abrigo no
art. 1.201 do Cdigo Civil, segundo o qual o possuidor com justo ttulo tem por
si a presuno de boa-f, salvo prova em contrrio, ou quando a lei
expressamente no admite esta presuno.
No h coincidncia necessria entre a posse justa e a posse de boa-f.
primeira vista, toda posse justa deveria ser de boa-f e toda posse de boa-f
deveria ser justa. Mas a transmisso dos vcios de aquisio permite que um
possuidor de boa-f tenha posse injusta, se a adquiriu de quem a obteve pela
violncia, pela clandestinidade ou pela precariedade, ignorante da ocorrncia.
Tambm possvel que algum possua de m-f, embora no tenha posse
violenta, clandestina ou precria
18
.
a hiptese do locatrio, que est amparado num ttulo justo, sequer
imaginando que este contenha falsidade; ou do que adquire um bem, julgando
que o vendedor era o legtimo proprietrio, no havendo motivo para suspeitar
da validade do ttulo
19
.

16
GOMES, Orlando. Direitos reais. 21 ed. Revista e atualizada. Luiz Edson Fachin. Rio de
Janeiro: Forense, 2012, p. 50.
17
SANTOS, Ernande Fidlis. Comentrios ao novo cdigo civil: da posse. Volume XV (arts.
1.196 a 1.224). Rio de Janeiro, 2007, p. 95.
18
GOMES, Orlando. Direitos reais. 21 ed. Revista e atualizada. Luiz Edson Fachin. Rio de
Janeiro: Forense, 2012, p. 50.
19
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 44.
Partindo-se do princpio de que a posse adquirida possa ser viciosa,
aquele a quem o vcio interesse tem o nus de prov-lo A prova, em tal
situao, pode ser feita por indcios e circunstncias. H presuno relativa de
boa-f, quando no exame da causa possessionis, para o possuidor existe justo
ttulo. Neste caso, com a presuno a seu favor estabelecida, o nus da prova
reverte ao adversrio. O justo ttulo tem referncia com a posse prpria, como
a do locatrio que apresente o contrato de locao, como pode tambm ter por
base qualquer outro ttulo do locador que, aparentemente, poderia informar um
negcio hbil, translativo de posse
20
.
A presuno que decorre do justo ttulo iuris tantum, admitindo-se
prova em contrrio, mas sempre interpretando a dvida a favor da boa-f. No
caso, porm, de existncia de obstculo legal posse, em razo de
causalidade, o nus da prova se inverte, mas, neste caso, a presuno,
funcionando a favor do adversrio do possuidor, passa a ser tambm relativa, a
ele permitindo a prova de elementos fticos que o levaram ao conhecimento do
obstculo legal, como na hiptese citada. o caso da alienao de bem
gravado com clusula de inalienabilidade. Neste caso, se o possuidor adquirir o
referido bem no pode ser considerado e boa-f
21
.

3.2 Transformao da posse de boa-f em posse de m-f
A posse, inicialmente, de boa-f, pode converter-se em posse de m-f.
Com efeito, possuidor de boa-f o que ignora o vcio, ou o obstculo,
que lhe impede a aquisio da coisa, ou do direito possudo. claro que
algum, ao adquirir uma coisa, desconhecendo que no pode adquiri-la, venha
posteriormente a ter conhecimento do vcio ou obstculo impeditivo da
aquisio. Neste momento, h de cessar a boa-f. A posse passa a ser de m-
f
22
. Sobre o tema o art. 1.202 do Cdigo Civil prescreve que a posse de boa-
f s perde este carter no caso e desde o momento em que as circunstncias
faam presumir que o possuidor no ignora que possui indevidamente.

20
SANTOS, Ernande Fidlis. Comentrios ao novo cdigo civil: da posse. Volume XV (arts.
1.196 a 1.224). Rio de Janeiro, 2007, pp. 95-96.
21
SANTOS, Ernande Fidlis. Comentrios ao novo cdigo civil: da posse. Volume XV (arts.
1.196 a 1.224). Rio de Janeiro, 2007, p. 97.
22
GOMES, Orlando. Direitos reais. 21 ed. Revista e atualizada. Luiz Edson Fachin. Rio de
Janeiro: Forense, 2012, p. 51.
Questo tortuosa saber em que momento a posse perde o carter de
boa-f.
Segundo Orlando Gomes, h, aqui, um deslocamento para o
objetivismo. A converso da posse no se verifica no momento em que o
possuidor tem conhecimento da existncia do vcio ou do obstculo, mas, sim,
quando as circunstncias firmem a presuno de que no os ignora. Essa
exteriorizao inevitvel, porquanto no se pode apanhar na mente do
possuidor, o momento preciso em que soube que possui indevidamente. Mister
se faz, pois, que no possa ocultar esse conhecimento, o que se verifica
quando a alegao de que ignorava desmentida por fatos. E, para o jurista
baiano, a contestao em demanda judicial seria suficiente para caracterizar a
transformao da posse de boa-f em posse de m-f.
Assentado na doutrina de Pontes de Miranda, Ernande Fidlis aduz que
em nosso direito irrelevante que se tenha ou no demanda judicial contra o
possuidor, reclamando a posse indevida, porque, dentro da realidade objetiva,
no importa se o possuidor acionado para a devoluo, mas que haja
circunstncias indicativas de que passou o possuidor a ter cincia de que sua
posse injusta, reconhecendo que, enganosamente, possui o que no lhe
compete, ou que, a partir de certo momento, conheceu que adquiriu posse
viciosa
23
.
Alguns exemplos so bastante elucidativos. Num comodato, vencido o
prazo, a m-f aparecer na conscincia do comodatrio se ele no efetuar a
devoluo no modo combinado. Porque sabe o possuidor que esgotou o prazo,
e que lhe competia a devoluo, a posse reveste-se de m-f
24
.

4 Relevncia prtica do conhecimento dos vcios da posse
Importantes efeitos tm a conceituao da posse de boa-f e m-f.
No caso de benfeitorias, existindo a boa-f, surge o direito indenizao
pelo valor delas e garantia de reteno at se efetuar a sua satisfao. Se
realizadas as benfeitoria aps o prazo, e prevalente a m-f, a indenizao

23
SANTOS, Ernande Fidlis. Comentrios ao novo cdigo civil: da posse. Volume XV (arts.
1.196 a 1.224). Rio de Janeiro, 2007, p. 100.
24
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 46.
restringe-se s necessrias, afastado o direito de reteno. o que dispem os
artigos 1.219 e 1.220 do CC.
No que pertine aos frutos, assegura o art. 1.214 do Cdigo Civil que o
possuidor de boa-f tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. Mas
o possuidor de m-f, pelo art. 1.216, responde por todos os frutos colhidos e
percebidos, em como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o
momento em que se constituiu a m-f; tem direito s despesas de produo e
custeio.
Quando cessar a boa-f, cumpre sejam os frutos pendentes restitudos,
depois de deduzidas as despesas da produo e custeio, o que, igualmente, se
estende aos colhidos com antecipao (art. 1.214, pargrafo nico).
No responde o possuidor de boa-f pela perda ou deteriorao da
coisa, a que no der causa, situao que no beneficia o possuidor de m-f,
mesmo que acidentais a perda ou deteriorao, que ocorreriam do mesmo
modo estando a coisa na posse do reivindicante (arts. 1.217 e 1.218 CC).
No que diz respeito posse ser justa ou injusta, a questo atrela-se
defesa da posse. que, segundo o art. 1.211, quando mais de uma pessoa
se disser possuidora, manter-se- provisoriamente a que tiver a coisa, se no
estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso.