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BIOTICA E DIREITOS DE

PERSONALIDADE DO NASCITURO
..
Silmara J. A. Chinelato e Almeida';'
SUMARIO: 1. Conceito de Nascituro. 2. Condio Jurdica do Nascituro:
trs teorias fimdamentais. 3. Nascituros e Direitos da Personalidade. 4. Di-
reito Vida. 5. Direito Integridade Fica. 6. Outros Direitos da Persona-
lidade: Direito Imagem e Direito Honra. Direitos de Personalidade
do Embriiio Pr-Implanta to. 8. Bibhografla.
SUMMARY: 1. ConceptoFUnborn clld. 2. Legal condition ofthe Unborn
child: tMee basic theories. 3. Unborn children and Rights oFPersonality. 4.
Right to Iife. 5. Right to Integrity. 6. Other Personality" s Rights:
Right to the and Right to HonOJ: 7. oFPersomlty oF the Pre-
implantatory 8. Bibhography.
SUMARIO: 1. del mciente. Condicin delmciente: tres
teoJ1as bsicas. 3. Nacientes y los derecllOs de la personalidad. 4. Derecho a
la Vida. 5. Derecho a la lntegridad Fsica. 6. Otros derechos de la personalidad:
DerecllO l la y a 10 derecho a la h0111'a. 7. Los derechos de L1
PTsonalidad deI embrin pret-implantatorlo. 8. BibliografIa.
RESUMO: Nascituro a pessoa por nascer, j concebida no ventre mater-
no. No Bl'asil tem-se us couentes fundamentais acaca de sua natUl'eza
jUl'dica: a em que se afirma que a personalidade civil comea do
nascimento com vida, conForme o artigo ~ do Cdigo mie1S no
as de direitos e baseia-se no Direito Romano, que no
considaava o nascituro como pessoa; a da personalidade condicional que
reconhece a personalidade desde a mas condiona ao nascimen-
to com deixando;} margem os Direitos da Personalidade, tal como o
direito ,1 vid,l, que no depende do nascimento com vida e a concepcionista
que sustenta que a personalidade comea da A persolwlidade no
". Doutora e Professora Faculdade de Direito d ~ Universidade de S. FlUIo.
Regente das djscipilWS PsGIadt/a;o (U5P!.
I
I'
PPRSONALlDADF DO NASCITURO
se confunde com a capacidade e aquela no condicional, apenas certos
direitos patrimonls dependem do nascimento com vida. Os Direitos d,]
Personalidade so as fculdades jurdicas cujo objeto so os diversos aspec-
tos da prpria pessoa do bem assim seus prolongamentos e
es. O Cdigo Civil no tutelou sob tal denominao, mas reconhece-os
em 'Vrios disposi'Vos. R. Limongi }>rana classifica de forma trip,lTtte os
Direitos da Personalidade: Direito Integridade Fsica, Direito Integrida-
de lvIoT;l! Direito Integridade Intelectual. Classificamos em quatro cate-
gorias, colocando o Direito Vida como categoria antnoma, no inte-
grante do Direito ,) Integridade Fsica. O Direito ,) yida o primordial e
condicionante j que sem este os outros inexistem. O Direito Integridade
Fsca no se confunde com a da me e as diversas tcnicas mdicas intra-
uterinas demonstram esta preocupao com o nascituro em qualquer fse dc
desenvolvmento, aponta-se a indenizao de danos pr-natais previsto
no Direito Estrangeiro. O Direito imagem diz respeito reproduo
fsica d1 pessoa, por qualquer meio de captao, incluindo a ultra-sonografia.
O Direito ,) honra existe desde o momento da concepo. Assim, enftiza-se
que os Direitos da Personalidade iniciam-se desde a concepo ultrapas-
sam a morte. O Direito de Personalidade do Embrio Pr-Implantatrio
por constituir . do direito identidade e ope-se ao anonimato
dos doadores de gametas, sendo que a destruio da identidade dos
genticos imphl em responsabilidade por dano moral, no-
de direito da personalidade.
ABSTRACT: Unbom child i5 the person to being bom, conceived
in the maternal womb. In BraZ11 there are three basic theories conceTning
its nntuTe: lhe Natalist Theory, that aflinns that the civil personality
stal"ts up rvith the birth with lil, as the artide 4th ofthe Civil Code, but it
does nOl explain the e.v.pecting rghts and it is based on the Roman Law,
that did not consider the unborn child as a person; the Theoly of the
conditionaJ personality that recognizes personality since cOflcepton, bm it
i5 cOllditioned with the birth with
Personality, such as the to {1]8t does not
to the the o[
fil md the ConcepcioI7ist Theory t11at supports that personality starts with
conception. The personality may not be confused with the and
that 011e is not conditional, certain patrmonl rights depends on tlle
birth wth life. The Rights ofPersonalityare legal fculties whose objects are
the diverse aspects ofctizen s proper perS011, as well its prolongntiollS and
projections. The Civil Code did nol tutor such denominations, but it
l-V'''l1&CO them in some devices. R. Limongi Frana classifies in a tripartite
I
I
SCTENTIA
IURIS
fnn the Rights ofPersonality: Right to Physical Integrity, Right to Moral
Integrity and Right to Intellectual Integrity. W classifY in four categories,
placing the Right to Life as independent, not integrant categ01y of the
Right to Physical Integrity. The Right to lif is primordial and it is
conditional since without it the other rigllts do not exist. The unbom
child's right to Physical Integrity must not be connlsed with the mother's
and the diverse intrauterine medicaI techniques demonstrate this concem
with the unbom child in any phase of development, for example, the
indemnity ofprenatal damages foreseen in foreign law. The Rig11t to image
~
concems to physical reproduction, by any way ofcaptation, including the
extremeone. The Right to honor exists since conception. T1ws, it is
..
emphasized that the Rights of Personality are initiated since conception
and exceed death. The Right ofPersonality ofPre-Implanta tory Embryo fr
constituting species of the right to identity and opposes it the demanded
anonymity ofgametas' owners, being that the destruction of identity of
genetic parents implies in civil liability, fr pain and suflring, and to
breaking of the right ofpersonality.
RESUMEN: Elnaciente es la persona para n c e i ~ concebida ya en la matriz
~
maternal. En el Brasil existen tres teoras bsicas referentes a su naturaleza
legal: la teoria natalista, donde si afirma que el comienzo civil de la
personalidad delnacimiento con vida, como el artculo 4

deI cdigo civil,
sino l no explica los derechos y 10 que esperan se basa en 10 Derecho
Romano, que no consideraba 10 naciente como persona; la teora de la
personalidad condicional que reconoce la personalidad desde el concepto,
solamente condiciona el nacimiento con la vida, dejando aI borde los derechos
de la personalidad, tales como 10 derecho a la vida, que no depende deI
nacimiento con vida y el concepcionista que apoya que el comienzo de la
personalidad deI concepto. La personalidad si no confunde con la capacidad
..
y aqul no es condicional, slo ciertos derechos patrimoniales dependen deI
nacimiento con vida. Los derecllOs de la personalidad son las fcultades
legales que tienen por objeto los diversos aspectos de la persona deI ciudadano,
as como sus prolongaciones y proyecciones. EI cdigo civil no tutel tales
denominacones, sino que las reconoce en algunos dispositivos. R. Limongi
Frana clasifica de la frma tripartita las derechas de la personalidad: Derecho
a la Integridad Fsica, Lo Derecho a la Integridad Moral y a la Integridad
Intelectual. Clasificamos en cuatro categorias, poniendo 10 derecllO a la vida
como categora independiente, no integrante de 10 derecho a la integridad
fJsica. Lo derecho a la vida es primordial y el condicional [l11a vez que sin
esto los otros derechos inexisten. Lo derecllO ala integridad fJsica deI nacente
r
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PERSONALIDADE DO NASCiTURO
no si conFunde con 10 de la madre y las tcnicas mdicas intrauterinas
diversas demuestran esta preocupacin con el naciente en cualquier fse deI
desarrollo, punto indemnidad de los danos prenatales previstos en la
leyexuanjera. Lo derecho a la imagen dice respecto a la reproduccin fIsica
de la penona, para cualquier manera de la captan, incluyendo las extn?-
mas. Lo dereclm aIlmnor existe desde el momento de la concepcin. As, se
acenta que los derechos de la personalidad estn iniciados desde la concepcin
y exceden ia muerte. Lo derecho de la personalidad deI embrn pret-
implant,ltoro pan! constituir la especie de lo derecho a la identidad y la
opone ef anonimato exigido de los don,11ltes de gametas, sendo que la
destnzccin de la idendad de los padres genticos implique en
responsabilidad civil, por dolor y el sufi:imiento, el romperse de 10 derecho
de la personalidad.
PALAVRAS CHAVES: Concepo. Direito Vda. Direito Integridade Fsi-
ca. Direito Integridade Moral Direito ~ Integridade Intelectual. Embrio.
KEY WORDS: COllception. Life's Law. Physics integrity's iaw. Jvloral
integrty's iaw. Inteliectm!l integrty's law. Embryo.
PALABRAS LLAVE: Concepcin. Derecho aI Vda. Derecho aI Integridad
Fica. Derecho ai Integridad lWoral. Derecl10 ai Integridad Intelecto. Embrin.
1. Conceito de Nascituro
o tema nascituro pouco tratado no Brasil, ao contrrio do que
ocorre em outros pases. relevante e atual, tendo em vista as novas
tcnicas mdicas de reproduo humana assistida ou fertilizao assis-
tida e a engenharia gentica.
Nascituro a pessoa por nascer, j concebida no ventre materno.
Tratando-se de fecundao "in vitro", que se realiza em laboratrio, h
necessidade de implantao do embrio "in anima nobile", para que se
desenvolva, a menos que se o congele ou criopreserve, conforme nos
ensinam os especialistas em reproduo humana assistida. A viabilida-
de de desenvolvimento depende, pois, da implantao no tero, onde
se dar a nidao. H mesmo, uma Recomendao (de n.ol.046, de
24.9.1986) do Conselho da Europa dirigida aos pases-membros- mas
esperando alcanar os demais- no sentido de proibio de experincias
que visem a criar seres em laboratrio (ectognese), o que representa
I
louvvel preocupao. Com razes no Direito Romano, o conceito de
nascituro o de pessoa por nascer, j concebida no ventre materno ("in
anima nobile"). H necessidade, no entanto, de que a legislao futura,
civil e penal- na esteira da lei alem, de 03 de dezembro de 1990 , que
entrou em vigor em l.-- de janeiro de 1991 - proteja especificamente o
embrio pr-implantatrio, assim denominado, enquanto "in vitro" ou
crioconservado. O embrio pr-implantatrio , uma pessoa "in fieri",
pois j dotado de carga gentica prpria, plenamente diferenciada quan-
to do doador do smen e do vulo.]
Cumpre observar que o direito constituendo poder considerar como
nascituro o embrio pr-implantatrio. Dadas suas peculiaridades, pa-
rece-nos deva a legislao regular de modo diferente os direitos do
nascituro implantado "in vivo" e o embrio pr-implantatrio, que po-
der ser denominado pr-nascituro.
2. Condio Jurdica do Nascituro: trs teorias Fundamentais
A despeito de inmeras teorias sobre o incio da personalidade e a condi-
o jurdica do nascituro - muito bem sintetizadas por Pontes de Miranda
em seu Tratado de Direito Privado, Parte Geral, Rio de Janeiro, Borsoi, 1954,
tI - podemos reduzi-las, ao menos no Brasil, em trs correntes fundamentais:
a natalista, a da personalidade condicional e a verdadeiramente concepcionista.
A primeira delas - natalista - encontra grande nmero de adeptos que
afirmam que a personalidade civil comea do nascimento com vida,
alicerando-se na primeira parte do artigo do Cdigo Civil que estatui:
,.
"A personalidade civil do homem comea no nascimento com vida
mas a lei pe a salvo desde a concepo, os direitos do nascituro".
Mencionada corrente no explica, no entanto, porque o mesmo artigo
4-- reconhece direitos e no expectativas de direitos ao nascituro os quais,
assim como os status, efetivamente lhe so atribudos ao longo do Cdigo,
como, por exemplo,: status de fIlho (art. 458) de fIlho legtimo, segundo a
terminologia adotada antes da Constituio Federal de 1988 (art. 337 e
338), direito de ser reconhecido antes do nascimento (pargrafo nico do
artigo do Cdigo Civil e pargrafo nico do artigo 26 do Estatuto da
Criana e do Adolescente), direito curatela (458 e 462), representao
(462, caput combinado com arts. 383, V e 385), direito de ser adotado (372).
,
dLl pmce:5
PER,;"'ONAUDADf:::' D() '1J:45,'{7JTURO
Baseia-se, tambm, a corrente natalista, na errnea afirmao de que
no Direito Romano o nascituro no era considerado pessoa, o que foi
muito bem afastado pelo professor Titular de Direito Romano, Pierangelo
Catalano, da Universidade de Roma (La Sapienza) em pesquisa especfica
a respeito da condio jurdica do nascituro, no Direito Romano, em suas
vrias fases, podendo--se citar, entre aquelas, o artigo "Os Nascituros entre
o Direito Romano e o Direito Latino-americano (a propsito do art. 2'" do
Projeto de Cdigo Civil Brasileiro)" in Revista de Direito Civil, So Paulo,
Revista dos Tribunais, 45/7-15, ano 12, julho a setembro de 1988.
A segunda corrente, denominada da personalidade condicional, reco-
nhece a personalidade, desde a concepo, com a condio de nascer com
vida. Constitui a corrente adotada por Clvis Bevilacqua no art. 3'" de
seu Projeto de Cdigo Civil. O notvel civilista ptrio, embora tenha-se
aproximado bastante da teoria concepcionista, deixa margem de suas
indagaes os Direitos da Personalidade - entre os quais se inclui, primor-
dialmente, o direito vida - direitos absolutos, incondicionais, no de-
pendentes, pois, do nascimento com vida.
2
No se poder afirmar, porm, que Clvis Bevilacqua ,enquanto
Doutrinador, fosse adepto da teoria da personalidade condicional, pois ao
comentar o artigo do Cdigo Civil, afirma que a indenizao em caso
de homicdio se estender aos filhos nascidos e nascituros, equiparando-os.
3
mister observar que o Projeto Bevilacqua, bem como o Cdigo Ci-
vil brasileiro vigente, so datados de poca em que entre ns no estava
plenamente divulgada e alicerada a Doutrina dos Direitos da Personali-
dade, falha na qual no incide o Projeto de Cdigo Civil atual (Projeto
n"'634-B,de 1975 arts. 11 a2I).
A terceira corrente doutrinria por ns denominada concepcionista
ou verdadeiramente concepcionista, para diferenciar-se da teoria da Perso-
nalidade condicional. Sustenta que a personalidade comea da concepo
e no do nascimento com vida, considerando que muitos dos direitos e
status do nascituro no dependem do nascimento com vida, como os
2 Assim se Clvis Bevibcqua in "Projecto do Civ;l Brasileiro- Trab"lhos da Clmisso Especial
da Cimara Deputados. Projectos e revisto". Nacional, 1902, v. 1:
"Onde J ? Com aquelles que harmonizam o Direito mesmo, com o , com
a physiolog" com a como demonstrou Teixeira de Freitas na luminosa nota ao 221 de
seu Esboo. Realmente, o nascituro considerado sujeito de direitos, si a lei civil lhe confere
curaGO!", a lei criminal o contra a provocao de a lgica exige
se lhe reconhea o c,nter os cdigos e projectos citados. de
(otn os qu;)es se mostra
Civil v.4. CO:I1CJltado." 5.
Direitos daPersonalidade, o direito de ser adotado, de ser reconhecido,
atuandoo nascimentosem vidacomoa morte,para os j nascidos.
Aperfeioando mencionada corrente, sustentamos em nossa tese de
Doutoradoeem trabalhos posteriores, queapersonalidade- que nose
confundecom capacidade no condicional.Apenas certos efeitos de
certos direitos, isto , os direitos patrimoniaismateriais comoaherana
eadoao, dependem donascimentocomvida.Aplenitudedaeficcia
dessesdireitosficaresolutivamentecondicionadaaonascimentosemvida.
Onascimentocomvida,enunciadopositivodecondiosuspensiva,deve
ser entendido, ao reverso, como enunciado negativo de uma condio
resolutiva,isto, onascimentosemvida,porqueasegundapartedoarti-
go 4". doCdigoCivil,bemcomooutrosde seus dispositivos, reconhe-
cemdireitos(no,expectativasdedireitos)eestadosaonascituro,nodo
nascimentocomvida, mas desdeaconcepo.
O nascimentocomvidaaperfeioaodireitoquedeledependa,dando-
lhe integral eficcia, naqual se inclui sua transmissibilidade. Porm, a
posse dos bens herdados oudoados ao nascituro podeser exercida, por
seu representante legal, desde a concepo, legitimando-o a perceber as
rendaseos frutos, na qualidadedetitularde direitosubordinadocon-
dioresolutiva.Fundamentamnossoentendimentoosartigos 119,1.186,
1.572, 1.778,todosos CdigosCivileos artigos877e878doCdigode
ProcessoCivil,quecuidamdaposseemnomedonascituro,comomedi-
dacautelar(ouprocessode jurisdiovoluntria,comopreferemalguns
processualistas).
Convm ressaltar importante contribuio dada pelo R. votovenci-
dodoentoMinistrodoSupremoTribunalFederal,FranciscoRezek, no
REno.99.038-1-MG- j. em18.10.83,D],5,out.1984.Ementrion. 1352-2
- quanto no-taxatividadedos direitos donascituro, razo porqueen-
tendia ser nula a compra evenda ascendente a descendente, sem o
...
consentimentodo filho nascituro,porseu representantelegal.
Entre os adeptos da corrente concepcionista, alm de ns, inclu-
mos: .TeixeiradeFreitas(Consolidaodasleiscivis,3. ed.RiodeJanei-
ro,H. Guarnier, 1886eEsboodoCdigoCivil,MinistriodaJustiae
NegciosInteriores,ServiodeDocumentao,1952),PontesdeMiranda
,.
(Tratado de direito privado; Parte Geral Introduo Pessoas fisicas e
jurdicas, Rio de]aneiro, Borso, 1954, t.1, eTratado de direito privado;
Parteespecial- Direitode famlia- Direitoparenta] Direitoprotectivo,
9]
BI()E77C-A E D1Nl-,,'lTOS D8
rCI<,'''J>,'iLiiJ'/1UL DO NASCITURO
Rio de Janeiro, Borsoi, 1955, t.II), R.Limongi Frana (Manual de direito
civil, 3. ed. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1981),. Anacleto de Oliveira
Faria e Andr Franco Montoro (Condio jurdica do nascituro no di-
brasileiro, So Paulo, Saraiva, 1953) Gandra da Silva Martins
(Fundamentos do Direito Natural vida, in Revista dos Tribunais, 623/
27-30), Francisco dos Santos Amaral Neto (o Nascituro no Direito Civil
Brasileiro. Contribuio do direito Portugus. Revista Brasileira de Direi-
to Comparado, v.8, p.75-89), Forense, 1990), Jos Tavares (Os princpios
fundamentais do direito civil, Coimbra, Coimbra Editora, 1928, v.2)
Mario Emlio Bigotte Choro ("O Problema da Natureza e tutela jurdi-
ca do Embrio Humano luz de uma concepo Realista e Personalista
do Direito", Separata da Revista "O Direito, Ano 123"., 1991, IV, Lisboa.
A tomada de posio no sentido de que o nascituro pessoa importa
reconhecer-lhe outros direitos, alm dos que expressamente lhe so con-
cedidos pelo Cdigo Civil e outros diplomas legais, uma vez que se afasta
na . porque inaplicvel, a regra de hermenutica "exceptiones sunt
strictissimae interpretationis." Reitera nosso modo de ver quanto no-
taxatividade dos direitos reconhecidos ao nascituro, outro postulado
hermenutico, no sentido de que a enunciao taxativa indicada ex-
pressamente pelas palavras s, somente, apenas e outras similares,
inexistentes no artigo 4." que, ao contrrio, refere-se genericamente a
"direitos" do nascituro.
os que no so expressamente previstos, inclui-se o direito a alimen-
tos, reconhecido ao "conceptus" desde o Direito Romano,conforme textos
do Digesto 37, 9.1 ("De ventre in possessionem mittendo, et curatore ejus").
De fundamental importncia, porque diretamente relacionado ao direito
vida e integridade fisica- ambos Direitos da Personalidade - o direito a
alimentos do nascituro,que visa adequada assistncia pr-natal, foi objeto
de trabalho especfico, de nossa lavra - "Direito do Nascituro a Alimentos: do
Direito Romano ao Direito Civil", Revista da PGE/SP, v.34/ 169-185.
3. Nascituro e Direitos da Personalidade
Conforme leciona R. Limongi Frana-"Manual de Direito Civi1",3.ed.,
SP, RT, 1981 e "Direitos da Personalidade. Coordenadas Fundamentais".
Revista dos Tribunais, v. 567/9-16- Direitos da Personalidade" so as fa-
culdades jurdicas cujo objeto so os diversos aspectos da prpria pessoa
94
IURIS
do sujeito, bem assim seus prolongamentos e projees. Uma vez mais
pedimos vnia para nos fundamentar nas lies deste preclaro mestre ao
tratar da natureza dos Direitos em tela. Conforme adverte o eminente
civilista, a despeito de ser a lei a forma fundamental de expresso do
Direito, outras existem, complementares,como reconhecido no artigo 4."
da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Criticando a posio positivista de
Adriano De Cupis -"1 Diritti della Personalit", Milano, 1950 - adverte:
"Assim, alm de Direitos Privados da Personalidade definidos em lei, ou-
tros h reconhecidos pelo costume e pelo Direito Cientfico. o caso do
Direito ao Nome, do Direito Imagem, Do Direito Moral do Escritor."
"O fundamento prximo da sua sano realmente a estratificao no
Direito Consuetudinrio ou nas concluses da Cincia Jurdica. Mas o
seu fundamento primeiro so as imposies da natureza das coisas, nou-
tras palavras, o Direito Natural."
("Direitos da Personalidade. Coordenadas Fundamentais". cit.,p.l )
A despeito de o Cdigo Civil no ter tutelado sob tal denominao e
de modo sistemtico, os Direitos da Personalidade, reconhece-os, sim, ,
em vrios dispositivos, como os artigos 1.537 a 1.553 ("Da liquidao das
obrigaes resultantes de atos ilcitos").
Cumpre anotar o relevante papel da Jurisprudncia na tutela dos
Direitos da Personalidade, ao considerar a existncia de alguns deles no
previstos expressamente no ordenamento jurdico brasileiro, como o direi-
to imagem, hoje consagrado no artigo 5." incisos V, X e XXVIII, a da
Constituio Federal. O reconhecimento- inclusive por parte do Supre-
mo Tribunal Federal, conforme o demonstra acrdo inserto na RT 558/
230, prolatado no R.E. n.o 91.328-9-SP-, do direito imagem, com base
nos ensinamentos da Doutrina nacional e estrangeira, atesta que no s
a lei forma de expresso do Direito.
Assentado que os Direitos da Personalidade so plenamente acolhi-
dos no ordenamento jurdico brasileiro, em cuja abrangncia se incluem
I
a Doutrina ou Direito Cientfico, a Jurisprudncia e a Lei - sendo
irrelevante que no o sejam sob tal denominao, pelo Cdigo Civil -

resta concluir que o nascituro titular de Direitos da Personalidade, o
que decorre da qualidade de pessoa, qual so conferidos todos os direi-
tos compatveis com sua condio especial de estar concebido, no ventre
materno e ainda no ter sido dado luz.
95
Divergindo apenas em parte- e no em substncia- da classificao
tripartite dada por R. Limongi Frana,nas obras retro mencionadas, aos
Direitos da Personalidade, classificamo-los em quatro categorias fllllda-
mentais, colocando o Direito Vida, como categoria autnoma, no-
integrante do Direito Integridade Fsica, por ser um Direito
condicionante, do qual dependem todos os demais.
Consideramos, destarte, a seguinte diviso quadripartite: Direito Vida,
Direito Integridade Fsica, Direito Integridade Moral e Direito Inte-
gridade IntelectuaL
4. Direito Vida
o Direito primordial do ser humano o direito vida, por isso
denominado direito condicionante, j que dele dependem os demais.
Como bem esclarecer Antonio Chaves, em lio lapidar:
"Existe um conjunto de normas que podem ser rastreadas em todas as
legislaes, quando no explcitas, nelas contidas implicitamente e que
so to essenciais que mal se concebem separadas do prprio conceito de
civilizao e de acatamento pessoa humana. O respeito vida e aos
demais direitos correlatos, decorre de um dever absoluto, por sua prpria
natureza, ao qual a ningum lcito desobedecer. (Tratado de Direito
Civil,Parte Geral, 1. ed., SP, RT, 1982, v.1,t.1.,p.435).
Ainda que o direito vida no fosse tutelado pelo sistema jurdico,
sua natureza de Direito Natural legitimaria a imposio omnes".
A Constituio Federal assegura no "caput"do artigo - que define, no
exaustivamente, os direitos e garantias fundamentais- a inviolabilidade do
direito vida, sem definir, no entanto, a partir de que momento se daria esta
proteo. O inciso XXXVIII do mesmo artigo, reconhece a instituio do jri
com competncia julgamento dos crimes dolosos contra a vida, entre
os quais se inclui o aborto . Assegura, ainda, a licena gestante, com a
durao de cento e vinte dias, no artigo 6'" inciso XVII, a; proteo materni-
dade, especialmente gestante (art. 201, II e art. 203, I), com a finalidade de
proteger a me e o nascituro . Cumpre salientar que at o texto final da
Constituio vigente, a questo do incio da vida foi objeto de inmeras
polmicas-se a partir da concepo ou do nascimento - a que nos referimos
em "O Nascituro no Cdigo Civil e no nosso Direito Constituendo" in "O
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IURIS
Direito de Famlia e a Constituio de 1988", coordenado por Carlos
Alberto Bittar, Saraiva, 1988, p.39-52. A definio expressa do incio da
vida, ficou, destarte, soboencargodalegislao ordinria,emborapare-
a-nosqueaConstituioFederal protegeinequivocamenteonascituro.
NombitodoDireitoPenal,tutelam odireitovida,os artigos121 a
127 queincriminamohomicdio,oabortoeoinfanticdio.Anote-seque,
conformeobserva compropriedadeWalter Moraes, trata-se de excluso
de punibilidade, no, de excluso de antijuridicidade. Por esta razo,
segundo ele, o juiz no teria legitimidade para autorizar o aborto.
4
NoDireitoInternacionalodireitovidadonascituroexpressamen-
te previsto pelaConvenoAmericanados Direitos Humanos,Pactode
S. Jos da Costa Rica,alm de ter sido objeto das Recomendaes n.os
934/82,1.046/86e1.100/89doConselhodaEuropa.
O Pacto de SanJos da CostaRica ouConvenoAmericana de Di-
reitos Humanos (1969) foi ratificado pelo Brasil aos 25 de setembro de
1992eingressou noDireitointernoatravsdoDecreton"' 678,de06.11.

92. EstabelecenoCaptuloII(DireitosCivisePolticos),artigo4"' - Direi-
tovida:
"1. Toda pessoa tem direito de que se respeite sua vida. Esse direito
deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da
concepo.Ningum pode ser privado davida arbitrariamente."
A seu turno, a Conveno sobre os Direitos da Criana (1989),
ratificada pelo Brasilem24 de setembrode 1990, consideraemseu pre-
mbulo:
"Tendo em mente que, como indicado na Declarao sobre os Direitos
daCriana, acriana, em razo de suafalta de maturidadefsica emen-
tal necessita proteo e cuidados especiais, incluindo proteo jurdica
apropriada antes edepois do nascimento;"
Conforme no passou desapercebido a Orlando Gomes nas "Consi-
deraes sobreaLiberalizaodoAborto",in" Escritos Menores",Sarai-
va, 1981, pp.244-260- ao civilista o exame da significao , natureza e
consequnciasdoabortotemde serfeito luzdosDireitosdaPersonali-
dade. Se se entendequeo feto "parsviscerummatris"- quenotexto do
Digesto apenas se referia avaliao do parto da escrava, conforme
~ "Autorizaoo judicial para o aborto" in Revista de Jurisprudncia do Tribunal deJustia de So Paulo v. 99.5
97
PERSONALIDADE DO NiL'iC!TURO
observa Pierangelo Catalano, in Revista de Direito Civil v.45/7-1S -o
problema consistir em saber se a me tem o direito de dispor livremente
de seu corpo.' A soluo oposta, a dos que entendem que h no feto
outra vida sobre a qual no se consente livre disposio. Esta , no nosso
modo de ver, a soluo que encontra respaldo na Biologia e Gentica e
no Direito dos povos cultos. Como demonstrado pelos bilogos e
geneticistas, a carga gentica j plenamente diferenciada, desde a fe-
cundao, no se confundindo com a do pai nem com a da me, confor-
me leciona, com propriedade o bilogo Jose Botella LLusia no prlogo
do livro de autoria de Gabriel del EstaI, " Derecho a la Vida e Institucion
Familiar", Eapsa, Madrid, 1979 , encontrando ressonncia nas lies do
mdico francs Jrome Lejeune, especialista em Gentica Fundamental e
Professor da Universidade Ren Descartes de Paris, bem como partcipe
da "Audio Pblica sobre problemas jurdicos e ticos da gentica hu-
mana com especial referncia aos problemas relacionados com a engenha-
ria gentica", destinada a fundamentar as Resolues do Parlamento Eu-
ropeu sobre o assunto. O desenvolvimento do nascituro, em qualquer dos
estgios-zigoto, mrula, blstula, pr-embrio, embrio e feto- representa
apenas um "continuum" do mesmo ser que no se modificar depois do
nascimento, mas apenas cumprir as etapas posteriores de desenvolvimen-
to, passando de criana adolescente, e de adolescente a adulto.
No mesmo sentido, o Conselho da Europa, na Recomendao 1046/
86, .5, consigna:
Fin dalla femndazione deU"ovulo la vita umana si sviluppa in modo conti-
nuo, sicch no si possono fare distinzioni durante le prime fasi dei suo sviluppo."
Na Recomendao 1.100/89, n' 7, enfatiza:
"1'embrione umano pur sviluppandosi in fasi successive indicate con def1nizioni
differenti (zigote, momla, blastula, embrione pre-implantatorio, embrione, feto)
manifesta comunque una differenziazione progressiva dei suo organismo e,
tuttavia, mantiene continuamente la propria identit biologica e genetica."
5 Nos E,tados Unidos da Amrica o Roe v. Wade. de [973, cOTlsagrou
aborto um direito col1$tirucional da mulher, na 14.<1
Est;l tese, no entanto, sofreu inn1eras
os quaIs, do aborto,
Supremo Corte ECA indicam um consagrada em Roe v.
que impe limitaes ao exerccio do de abortar, inexistentes naqt:ela
,consultem-se: Akron Cemer tor ReJ,:,roductlve Health,462 U.S. 416 (1983),
College of Obstetricians and 476 U.S.747 (1986) e Webster v.
Services, 109 S.CT. 3040 v. Minnesota, 58 USL W 4979
Center for Reproductve 4979 (6.26.90) discutem
relativos ao consentimento dos
SC1ENTIA
IURTS
AliodeTertuliano-" homoestquiestfuturus,etiam fructus omnis
iaminsemineest" - parecesempreoportuna.
.. Cumpresalientar aimportantecontribuio dadaporV. acrdo do E.
TribunaldeJustiadeS. Paulo,quantoaoreconhecimentododireitovida
donascituroeanecessidadeepossibilidadedeassegur-loatravsdaaode
investigaode paternidadecumuladacomalimentos. Trata-se de acrdo
proferido, porvotao unnime, naApelao Cvel nmero 193.648-1 ,
... julgadaaos 14desetembrode1994,sendoRelatoroeminenteDesembargador
RenanLotufo(RevistadeJurisprudnciadoTribunaldeJustiadoEstadode
S. Paulo,v. 150/90-95eRevistadosTribunaisv. 703/60-63.
O reconhecimento do direito vida, desde concepo, mais
propriamente denominado, "direito de viver" por Santos Cifuentes _
"Los DerechosPersonalissimos", 1. ed., LernerEdiciones,BuenosAires,
1974 -importa,emregra, posiocontrriaao aborto. Emcircunstncias
como o perigo de vida da me, cede o direito vida do nascituro, em
favor daquela que, j integrada na famlia e na sociedade, e que talvez
tenhaadela depender outras pessoas, o quecaracterizaestado de neces-
sidade, reconhecido pelo Direito Penal, bem como configura legtima
defesa,consagradanoincisoIdoartigo160 doCdigoCivil.
5. Direito Integridade Fsica
Desde aAntiguidadeClssicagrega, Hipcrates eAristteles preocu-
param-secomaEmbriologia,cinciaqueinformaaPerinatalogia- ramo
da Medicina dedicada primariamente ao feto e ao recm-nascido. Ela,
porsuavez, alcanahojegrandedesenvolvimentoatravsde novastcni-
cas como aamniocentese, a ultra-sonografia, a transfuso de sangue, na
eritroblastose fetal (incompatibilidade sanguneaentre a me eo feto).
Estoemfrancodesenvolvimento,tambm,as cirurgiasintra-uterinas
...
das quais foi precursor Michael R. Harrison, da Universidade da
Califrnia,S. Francisco,desde1981,paracorrigirumaobstruodabexi-
ga (uropatiaobstrutiva), que o cirurgio conseguiu drenar, evitando, as-
sim, amortelogo ao nascer. Em 1989, Harrisonfoi o primeiroaoperar
umfeto portadorde hrniadodiafragmaquecausao desenvolvimento
parcial ou mesmo impede o desenvolvimento do pulmo. Esta mesma
tcnica - que se encarta nas "cirurgias a cu aberto" - foi adotada com
sucessopeloProfessorBargy, doHospitalSaint-Vincentde Paul,emParis.
99
BlonCA E DIR flTOS DE
Si/mlr,) jA,ChincLuo (" AlmeIdA
PliRSONAL1DADE DO NASCiTURO
Em So Paulo, destacando-se o Hospital das Clinicas da Universidade
de So Paulo em So Paulo, a Escola Paulista de Medicina, a Faculdade de
Medicina de Ribeiro Preto, a Medicina Fetal desenvolve-se de modo rele-
vante, atravs da tcnica de catteres, aplicada a encefalocentese (drena-
gem do crebro), aplicada em caso de hidroencefalia e a do cordocentese
(coleta de sangue do feto atravs da puno do cordo umbilical, para
detectar doenas).
A diversidade de tcnicas mdicas intra-uterinas, inclusive cirurgias,
indica que a Cincia se preocupa com o nascituro em qualquer fase de
desenvolvimento, como ser autnomo e independente da me, procu-
rando cada vez mais possibilitar-lhe o normal desenvolvimento, tendo
por objetivo o nascimento perfeito.
Se o nascituro pessoa, biolgica e juridicamente, se sua integridade
fsica e sua sade no se confundem com as da me, ainda que com ela o
concebido mantenha relao de dependncia, no h como negar-lhe
direito integridade fsica e a sade e deixar de inclui-lo no conceito de
"ofendido" do artigo 1538 do Cdigo Civil. Porque o direito integrida-
de fsica "lato sensu" - onde se incluem a integridade fsica "stricto sensu"
e a sade do nascituro e no da me, no lcito a ela opor-se de tal
direito. Assim sendo, no pode a me recusar-se a ingerir medicamento
destinado a preservar a sade do "conceptus" nem a submeter-se inter-
veno mdica que vise a dissolver medicamento no lquido amnitico
que o feto engole instintivamente. Ainda que, na prtica, tal recusa possa
ensejar situaes de fato de difcil soluo, no ponto de vista jurdico ela
se nos apresenta clara e inequvoca: no cabe me dispor de direito
sade que no seu, mas, sim, do filho nascituro.
A proteo sade e vida pr-natal reconhecida pelo Direito Nor-
te-Americano, no obstante consagre a liberalizao do aborto, o que
parece um contra-senso, j apontado por diversos autores. Cumpre ob-
servar a tendncia atual de restringir tal direito o que demonstrado
pelas decises posteriores ao caso Roe v. Wade, de 1971, conforme j se
apontou na nota 5 supra.
Mesmo esta deciso reconhece que o aborto no um direito absolu-
to pois devem ser considerados outros interesses. Em nome destes tm
sido autorizados hospitais a fazer transfuses de sangue no feto, sem
considerar as objees religiosas dos pais. O direito sade e ,ri.da do
nascituro, nessas circunstncias, tornam-se superiores ao direito de liberdade
religiosa. A Suprema Corte de New Jersey assim decidiu em Hoener v.
Bertinato (1961) e em Raleigh V. Fitkin Paul Morgan Memorial Hospital
(1964), conforme relatado por William J. Maledon in "The law and the
unbom child: the legal and logical inconsistencies", Notre Dame Lawyer,
46, p. 348-372.
A indenizao de danos pr-natais, no Direito Estrangeiro, no nova.
Mesmo em sistemas jurdicos que estabelecem o incio da personalidade
a partir do nascimento com vida, como o artigo do Cdigo civil Itali-
ano. A despeito de tal norma, uma notria sentena do Tribunal de
Piacenza, de 3.7.1950- in Foro Italiano, 1951, I, 987 - declara a responsa-
bilidade dos pais, perante os filhos, quando lhes transmitam uma doen-
a, atravs da concepo, como a sfilis, que lhes reduza a capacidade
fsica. No mesmo sentido, deciso de 1 da Suprema Corte Federal
Alem, concede indenizao a uma criana a quem foi transmitida a
mesma doena, por transfuso me grvida, de sangue contaminado. A
despeito do li! do B.G.B. estabelecer que a personalidade comea a partir
do nascimento, o fundamento da deciso o 823 segundo o qual quem
com dolo ou culpa causa dano vida, ao corpo, a sade liberdade,
propriedade ou outro direito de outrem, obrigado a ressarcir o dano.
Decorrente da premissa de que o nascituro tem personalidade desde a
concepo- comprovada pela gravidez, conforme exigncia das Ordena-
es Filipinas, em harmonia com o Direito Romano e com respaldo nos
artigos 877 e 878 do CPC, nas aes de posse em nome de Nascituros- no
nosso modo de ver, no necessrio aguardar o nascimento com vida
para o ajuizamento da ao.
H casos em que a leso ao direito integridade fsica e sade deve
cessar, sob pena de obstar o nascimento perfeito. Capacidade processual
o nascituro tem, atravs de representao e com a interveno do curador
ao ventre ("curator ventris"). O interesse de agir o dano iminente ou a
..
leso consumada, bem como o nexo causal cuja prova hoje de relativa
facilidade.
Cumpre acrescentar que, mesmo em pocas distantes em que ela no o
era, a Suprema Corte de Columbia (DDC), em deciso pioneira e seguida,
depois, pois 29 Estados, enfatizou a necessidade de se decidir o direito mate-
rial que no poderia ser afastado pela dificuldade relativa da prova. Trata-
se do caso Bonbrest v. Kotz, de 1946, onde se requeria indenizao por
danos causados ao nascituro durante o parto, por erro mdico, concedida
r
101
pela Corte que, afastando a premissa, reconhecida falsa, de que o feto
parte do corpo da me, assentou ser ele independente dela, sem se inda-
gar de sua viabilidade.
6. Outros Direitos da Personalidade: Direito bnagem e Direito Honra
Todos os Direitos da Personalidade compatveis com a condio do
nascituro, de pessoa por nascer, so reconhecidos. Assim e com prece-
dentes na Jurisprudncia estrangeira- exemplcativamente, o direito
imagem e o direito honra.
O direito imagem, do ponto de vista estritamente tcnico e sem
considerar o duplo sentido que lhe confere a Constituio Federal de
1988, no artigo 5"- incisos V, X e 28, a, diz respeito reproduo fisica da
pessoa, inteira ou parcialmente, atravs de qualquer meio de captao:
fotografia, vdeo, pintura. A ultrassonografia permite a reproduo do
nascituro, o que importa a necessidade de consentimento do titular da
imagem, por seu representante legal: o pai, ou a me ou o curador, con-
forme o caso (artigo 458 do Cdigo Civil).
O direito honra existe desde o momento da concepo e violado
por exemplo, quando ao nascituro imputada a bastardia. No Direito
Ingls, a hiptese j foi decidida, conforme relata P.H.Winfield - "A text-
book oflhe law of tort", London, 1948, 24.p.95 e seguintes, citado por
Pietro Rescigno em "Il danno da procreazione", Rivista di Diritto Civile,
Padova, Anno U, 1956, p.614-635.
No mesmo sentido, Santos Cifuentes- op.cit., p.631, nota 64- que, ao
tratar de Direitos da Personalidade do nascituro, admite expressamente
configurar-se violao ao direito honra quando a ele imputada a
bastardia.
Cumpre enfatizar, uma vez mais, que os Direitos da Personalidade
no comeam com o nascimento nem terminam com a morte. Confor-
me vimos, iniciam-se desde a concepo e ultrapassam a morte. Se assim
no fosse, a memria e a intimidade dos mortos no seria protegida. O
Cdigo Penal nos artigos 209 a 212 tpica os crimes contra o respeito aos
mortos. O Cdigo de Processo Penal admite, expressamente a reviso
criminal em favor de pessoa falecida. (art.623). O Projeto de Cdigo Civil,
acolhendo a lio da Doutrina quanto perpetuao dos Direitos da Per-
sonalidade, no artigo 12 expressamente consagra:
1 0 ~ 2 _ ~
"Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e
reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei.
Pargrafo nico - se tratando de morto, ter legitimidade para
requer-la o cnjuge sobrevivente ou qualquer parente em linha reta, ou
da colateral, at o quarto
7. Direitos de Personalidade do Embrio Pr-Implantatrio
Este tema ser por ns desenvolvido em obra especfica. Q!1eremos,
no entanto, enfatizar um dos vrios direitos concernentes, de modo
especial, ao embrio pr-implanta trio que pode ser considerado e
nominado pr- nascituro, para diferenciar do implantado in anima
nobile" : direito identidade gentica.
Conforme afirmamos, mais de uma vez - inclusive na palestra profe-
rida no Simpsio de Biotica e Biodireito promovido pelos RR.Conselho
Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito (Conpedi) e Univer-
sidade Estadual de Londrina, realizado nessa cidade, nos dias a de
maio de 1997 - este direito constitui subespcie do direito identidade.
Relaciona-se, ainda, com o direito verdade, reconhecido at
filhos adotivos, sobre o qual tratou, com profundidade, Walter
em sua monografia" Adoo e Verdade "- S. Paulo, RT, 1966.
O direito identidade gentica, por ter a natureza jurdica de Direito
de Personalidade, inalienvel, incessvel, imprescritvel, opondo-se, com
primazia ao anonimato exigido dos e pelos doadores de gametas, segundo
as normas ticas do Conselho Federal de Medicina (Resoluo nmero
1.358, de 11 de novembro de 1992). Pode ou no ser exercido,segundo
interesse do titular exclusivo, o filho gerado por tcnica que utilize doador.
Sendo natural que ns, seres humanos, busquemos nossas razes por
fatores vrios, inclusive pela necessidade de melhor nos conhecermos -
no nos parece que esta busca da ascendncia gentica importe menos
amor ou considerao aos pais civis .
I

Em que pese o respeito a opinies contrrias, aplaudimos, pois, a


legislao sueca e a espanhola que possibilitam ao filho conhecer seus
pais biolgicos, o que no importa desconstituio da paternidade, mas
apenas exerccio de um direito da personalidade.
Segundo pensamos, a destruio da identidade dos pais genticos, por
J
clnicas, hospitais e profissionais que se utilizem das tcnicas de Reproduo
r

104
DO NAS'CITURO
Assistidacomdoao de gametas, sujeit-Ios- s regras da responsabili-
dade civil, por dano moral, porviolao de direito da personalidade,
comfundamentonosartigos5.0,incisoVeXdaConstituioFederale
159doCdigoCivil.
8. BIBLIOGRAFIA
BEV1LACQUA, Clvis. Projecto do Cdigo Civil Brasileiro- Trabalhos da
Comisso Especial da Cmara dos Deputados. Projectos primitivo e revisto.
Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, v. 1, 1902.
__________________________. Cdigo Civil Comentado. 5. ed., Rio de
Janeiro: Francisco Alves, v. 4, 1938.
LEJEUNE, Jrome. L'enceite concentrationaire - d'aprs ls minutes du
proces de Maryville. Paris: ditions Le Surment, 1990.
MORAES, Walter. Autorizao judicial para o aborto. In: Revista de Juris-
prudncia do Tribunal de Justia So Paulo. v. 99.