Marcial Rubio Correa

i
u
ESTUDIO
DELA
CONSTITUCION
POLITICADE
1993
MARCIALRUBIOCORREA
ESTUDIO
DELA
CONSTITUCION
POLITICADE1993
TOMOV
PONTIFICIAUNIVERSIDADCATOLICA
DEL
PERU
FONDOEDITORIAL1999
Primeraedici nabril
de 1999
CubiertaAVADiseos
Cuidadode
la
edici n
Miguel
Angel
Rodrguez
Rea
Estudiode
laConstituci n
Pol tica
de
1993 Tomo V
Copyright por
FondoEditorial dela
Pontificia
UniversidadCat licadel
PerAv
Universitaria
cuadra
18
San
Miguel
Lima
PerTlfs
460 0872
460 2291
460 2870
Anexos 220
y
356
Derechos
reservados
ISBN
9972 42 122 8Colecci n
ISBN
9972 42 126 0
TomoV
Prohibida
la
reproducci n
de
este
libro
porcualquier
mediototal
o
parcial
mente
sin
permiso
deloseditores
Impreso
en
el PerPrintedinPeru
INDICE
233
TITULO
IVCAPITULO
VIII PODER
JUDICIAL
11
233 1
La
Administraci n
deJusticiaenla
Constituci n
12
233 2La
reorganizaci n
del sistemade
administraci n
de
justicia
12
233 3
Otros
cambios
importantes
delaConstituci n
de1993
sobreel tema de
administraci n
de
justicia
19
234Artculo138 20
235 Artculo
139
27
236Artculo139
inciso
1
30
237Artculo139 inciso2 36
238
Artculo139 inciso3
47
238 1El debido
proceso
54
238 2La
tutela
jurisdiccional
63
238 3La
jurisdicci npredeterminada
65
239
Artculo139
inciso
4 69
240
Artculo 139
inciso
5 73
241 Artculo
139 inciso6
79
242Artculo
139 inciso
7 87
243 Artculo
139
inciso8
93
244Artculo
139
inciso9
102
245 Artculo
139
inciso10
108
246Artculo
139
inciso11
110
247Artculo139 inciso12
115
7
248
Artculo139
inciso
13
1 19
249 Artculo139 inciso4 122
250Artculo139 inciso 15 131
252 Artculo
39inciso
17 135
253 Artculo
139
inciso 18 137
254Artculo 139 inciso19 138
257Artculo139 inciso 22 144
258 Artculo140
148
259 Artculo 141 156
260Artculo 142
169
261 Artculo143 172
262Artculo144 182
263 Artculo145
184
264Artculo
146 186
265Artculo147
92
266Artculo
148 195
267Artculo149 199
267 1Lasnormasinternacionales 199
267 2El
pluralismojurdico
201
267 3Lasrondas
campesinas
y
el
pluralismojurdico
214
267 4Coordinaci ndela
jurisdicci n
consuetudinazia
y
la
estatal 224
268
TITULO
IV
CAPITULOIXCONSEJO
NACIONALDE
LAMAGISTRATURA
227
269
Artculo 150 228
270Artculo151
234
271 Artculo 152
237
272
Artculo 153 243
273
Artculo 154 245
274Artculo155 253
275 Artculo 156
256
276
Artculo157 258
277
TITULOIVCAPTULO
X
MINISTERIO
PUBLICO 261
278 Artculo158
262
279
Artculo 159 270
280Artculo 159 inciso 1 272
8
281
Artculo159 inciso2 274
383 Artculo
159 inciso
4 276
284Artculo159
inciso
5 277
285 Artculo
159
inciso6 278
286Artculo 159 inciso7 279
287
Artculo160 280
288
TITULO
IV
CAPITULOXIDEFENSORIADELPUEBLO 281
289 Artcu o
161 288
290Artculo162
296
291 TITULO
IVCAPITULOXII SEGURIDADYDEFENSA
NACIONAL
309
292Artculo163
311
293 Artculo
164
318
294
Artculo165
324
295Artculo166
330
296
Artculo167
342
297
Artculo68
347
298 Artculo
169 349
299 Artculo170
354
300
Artculo171
356
30I
Artculo172
358
302Artculo173
365
303 Artculo174 373
304
Artculo175 375
305
TITULO
IV
CAPITULOXIII SISTEMAELECTORAL
379
306Artculo
176 380
307
Artculo177
382
308 Artculo178
388
309
Artculo178
incisoI 390
310Artculo178
inciso2 393
311 Artculo178
inciso3 394
312Artculo
178 inciso4 395
313 Artculo
178inciso5 397
314Artculo 178
inciso
6
398
315 Arttulo178
prrafos
finales
400
316Artculo179
40
317
Artculo180 403
318
Artculo 181 407
9
319
Artculo
182
411
320Artculo183 418
321 Artculo 184 423
322Artculo185 424
323 Artculo
186
426
324Artculo187
427
325 TITULO
IV
CAPITULO
XIV
DESCENTRALIZACION
REGIONESYMUNICIPALIDADES 433
326Artculo
188 434
327
Artculo
189
441
328
Artculo190
445
329 Artculo
191
453
330Artculo
192
463
331 Artculo192inciso 1 467
332Artculo192inciso 2 468
333 Artculo
192
inciso 3
469
334Artculo
l92
inciso4 471
335 Artculo
192
inciso 5 472
336Artculo192inciso 6 473
337
Artculo192
inciso7 473
338 Artculo193
475
342
Artculo193 inciso
4
482
343
344
345
346
Artculo194 488
347Artculo195 489
348Artculo196
492
349 Artculo197
494
350Artculo198 505
351 Artculo
199
508
0
TITULOIV
CAPITULOVIII
PODERJUDICIAL
233
TITULO
IV
CAPITULOVIII PODER
JUDICIAL
Enesta introducci n
queremos
referirnos
a
la
concepci norgnica
deaadministraci nde
justicia
en
la
Constituci n
a la
reorganizaci n
iniciadaen1995del sistema
judicial y
a ciertos
cambios
importantes
adicionales
que
introduceenesta
materiala
Constituci nde
1993
233 1
La
Administraci ndeJusticia
en
la
Constituci n
Este
cap tulo
trata
indistintamentedel
Organo
Judicial como
poder
del Estado
y
de la administraci nde
justicia
asimilando sta
automticamente
aaqul
Ello
es unerror
porque
si bienel inciso 1 del
artculo
139
delaConstituci nde
1993
establece
que
es
principio
dela
funci n
jurisdiccional
su
unidad
enlarealidad
estanormano
dice
ver
dad
pues
laadministraci nde
justicia
es
compartida
por
los
siguientes
rganos
El Poder Judicial al
que
indiscutiblementese le
encarga
El Tribunal
Constitucional
que ejerce
jurisdicci n
enlaacci nde
inconstitucionalidad
ytambin
como
ltima
instancia
enlasaccio
nesde
garanta
dederechos
denegadas
en
lasinstancias
previas
ar
tculo202delaConstituci nde
1993
El Jurado
Nacional
de
Elecciones
enmaterias
electorales
derefe
rndum
yotrotipo
deconsultas
populares
Tantoel artculo142
como
el 181 delaConstituci nde
199
establecen
que
susdecisio
nesconforman
Derecho
y
noson
revisables ni
siquiera
ensede
ju
dicial
El
Consejo
Nacional dela
Magistratura
enmateriade
evaluaci n
y
ratificaci nde
juecescuyas
resoluciones
tampocopueden
ser revi
sadas
judicialmente
articulo
142dela
Constituci n
de
1993
Los
tribunales
militares
en
aplicaci n
del artculo 173 de
la
Cons
tituci nde
1993
Si bienes cierto
que
laCorte
Suprema
casa
sus
resoluciones
segn
el artculo
141
ellos loocurreencasos
de
im
posici n
de
pena
demuerteEnlos
dems
estos tribunales
tienen
jurisdicci npropiay
totalmenteaut noma
Siendo
as
que
todos
estos
rganos
ejercen
funci n
jurisdiccional
es coherente
exigirles
que
al
ejercitarlacumplan
conlos
principiosy
de
rechos
existentes
en
eartculo
139
Estasnormasson
aplicables
no
s lo
aPoder
Judicial
sino
a
todootro
rganoque
ejerza
la
funci n
jurisdic
cional
porqueprecisamente
pertenecen
a ella
Desgraciadamente
la
poca
claridad
sistemtica
dela
Constituci n
de
1993 eneste
punto
que
comparte
conla
que
a su turnotenalade
1979
hahecho
que
estaconclusi n
interpretativa
noseaevidente
por
s
mismaa
partir
del textodela
Carta
yaque
se mezclaenunmismo
cap
tulo
las
normas
referentes a lafunci n
jurisdiccional
y
al
rgano
judicial
233 2La
reorganizaci n
del sistemadeadministraci nde
justicia
Esta
reorganizaci n
comenz cona
Ley
26546
promulgada
el 21
de noviembrede
1995
y
continu convarias otras
disposiciones
entrelas
que
destacan
las transitorias
y
finales dela
ley
26623 del 18de
junio
de
1996
La
primera
de
ellasdeclar en
reorganizaci n
al Poder Judicial
Ley
26546
artculo1Por un
perodo
de
360
das
calendario
contadosa
partir
de laentradaen
vigencia
dela
presenteley
laComi
si n
Ejecutiva
a
que
se refiereel Artculo2asumirlas funcionesde
go
bierno
ygesti n
del Poder Judicial En
consecuencia
por
el
plazo
antes
12
sealado
quedan
en
suspenso
la
competencia
y
atribuciones delos
rga
nosde
gobierno
previstos
enlos artculos
8182
83 84
85
86
y 87
del
Decreto
Supremo
017 93 JUS
TextoUnicoOrdenadode la
Ley Orgni
cadel Poder
Judicial
las
que
sern
ejercidas
por
dicha
Comisi n
Ejecuti
va
oporquienes
sta
designe
enla
respectiva
jurisdicci n
El
Presidente
delaCorte
Suprema y
laSalaPenal delaCorteSu
prema
mantienenla
competenciay
atribuciones
que por
ley
les corres
pondeaexcepci n
detodo
aquello
que
se
oponga
a
la
presenteley
Ley
26546
artculo2LaComisi n
Ejecutiva
estar
integrada
por
losVocales
Supremos presidentes
delas Salas
Constitucional
Civil
y
Penal delaCorte
Supremaquienes
actuarncomoun
organismo
cole
giadoycontinuarn
como
miembros
de laComisi n
independientemente
del
cargoque
ostente
enel
siguiente
ao
judicial
Estenombramientoes
independiente
del
cargoque
actualmente
desempean
dichos
Vocales Su
premos
La
Comisi n
Ejecutiva
nombrarunSecretario
Ejecutivoquien
asumirlatitularidad
del
pliegopor
el
perodo
sealado
y
contar
conlas
atribuciones
que
la
Comisi n
establezcaensu
reglamento
defunciones
Esta
reorganizaci n
fue
ampliadaposteriormentepor
las
disposicio
nes transitoriasdela
ley
26623
promulgada
el 18de
junio
de1996
y que
pasamos
a
explicar
La
ley
26623
contiene
dos
partes
una
primeraque
es
propiamente
el
textonominal dela
ley
que
establece
un
Consejo
de
Coordinaci n
Judicial
que segn
el artculo2dedicha
ley
tiene
por
finalidadlo
siguiente
Ley 26634
artculo
2El
Consejo
de
Coordinaci n
Judicial
desa
rrollasus
funcionessobre
aspectos que
requieren
nivelesdecoordina
ci ncon
el
objeto
de
conjugar
esfuerzos
para
mejorar
laAdministraci n
deJusticia
y
tutelar el derechode laciudadana a acceder atener una
jus
ticia
oportunatransparente
especializada
y
eficaz
Sin
embargo
laverdadera
ley
desde el
punto
devistadel conteni
do
venaenlas
disposiciones
transitorias
porque
enellasse
establece
lo
siguiente
13
La
reorganizaci n
del Ministerio
Pblico
crendose unaComisi n
Ejecutiva
para
tal
efecto
que
asume
todas
lasfuncionesde
gobier
nodetal
rganoy
se ratifica
la
reorganizaci n
del
Poder
Judicial
por
el
plazo
que
establezca
el
Consejo
de
Coordinaci n
Judicial
Es
decir
nose estableceun
trmino final
para
dicha
reorganizaci n
en
el textode
la
ley
Tambin
enlanovena
disposici n
final
se modific
las
atribucio
nes
quepor ley
corresponden
al Fiscal de la
Naci n
y
a
lajuntade
Fiscales
Supremos
Mientras dure dicha
reorganizaci n
el
Consejo
deCoordinaci n
Judicial tiene una
configuraci nespecial
que
es la
siguiente
Ley
26623
primeradisposici n
transitoriaDuranteel
perodo
de
reorganizaci n
el
Consejo
de Coordinaci nJudicial estarconfor
mado
por
el Poder
Judicial
el Ministerio
Pblico
y
el
Consejo
Na
cional
dela
Magistratura
la
presidencia
ser
ejercida
por
el Presi
dentede laComisi n
Ejecutiva
del Poder
Judicial
integrndose
con
el
representante
del
rgano
de
gobierno
del MinisterioPblico
y
el Presidentedel
Consejo
Nacional dela
Magistratura
Asimismo
integrar
el
Consejo
conderechoa voz
y
votounSecretario
Ejecu
tivo
Enotras
palabras
es este
Consejo
deCoordinaci n
Judicial transi
torioel
que
determinael
tiempo
deduraci ndela
reorganizaci n
delas instituciones
y
mientras
tanto
l
mismomantiene
suexis
tencia
pues
cuandoterminela
reorganizaci n
se
instaurar
el nue
vo
Consejo
deCoordinaci n
Judicial
establecido
enla
primera
par
tede la
Ley y que
tiene una
composici n
completamente
distinta
Sedeclaraen
reorganizaci n
a laAcademiaNacional
de la
Magis
tratura
y
enladcima
disposici n
final seestablece
lo
siguiente
respecto
deella
Ley 26623
dcima
disposici n
final
LaAcademia
dela
Magis
traturase
encargar
deevaluar los
conocimientosdelos
Jueces
y
Fiscales
con
excepci n
delos
Vocales de laCorte
Suprema
y
de
los Fiscales
Supremos
a
findeevaluar la
idoneidad
tcnica
para
el
14
desempeo
dela
funci n
LaComisi n
Ejecutiva
del
Poder
Judicial
aprobar
medianteResoluci nAdministrativa
el
reglamento
corres
pondiente
deacuerdoal
anteproyectoque para
el efecto
remitala
Academia
Se
modificalas
atribuciones
del PresidentedelaCorte
Supremay
de
laSalaPlenadelamisma
Corte
establecidasenla
Ley
Orgni
ca
del Poder
Judicial
enos
siguientes
trminos
Ley
26623
sptimadisposici n
final
Modif case
loaArtculos
76
y
80del TextoUnico
Ordenadode la
Ley Orgnica
del Poder
Judicial
enlos
siguientes
trminos
Artculo76Son
atribuciones
del
PresidentedelaCorte
Supre
ma
Representar
al Poder Judicial
y presidir
a sus
integrantes
2 Presidir laSalaPlenadesuCorteTiene
votodirimente
3
Disponer
la
ejecuci n
delos acuerdos
adoptados por
laSala
PlenadesuCorte
Artculo
80SonatribucionesdelaSalaPlenadela
Corte
Supre
ma
Elegir
envotaci n
secreta
entresus
Magistrados
jubilados
o
en
actividad
al
representante
delaCorte
Suprema
anteel Ju
radoNacional de
Elecciones
2
Elegir
envotaci nsecreta al
representante
ante
Consejo
Na
cional dela
Magistratura
3
Sistematizar
y
difundirla
jurisprudencia
de
lasSalas
Espe
cializadas delaCorte
Supremay disponer
la
publicaci n
tri
mestral de las
Ejecutorias
que
fijenprincipios
jurisdiccionales
que
handeser de
obligatoriocumplimiento
entodaslasins
tancias
judiciales
15
Se
establecelas edadesmximas de
reincorporaci nyjubilaci n
de
vocales
y
fiscales
supremos
Ley
26623
octava
disposici n
final LosVocales
Supremos
y
Fiscales
Supremos
cesandefinitivamente
al
cumplir
setenta
y
cinco
aos
deedadLa
incorporaci n
o
reincorporaci n
s lo
podr
ha
cersehastalos sesentaaos de
edad
Las
disposiciones
transitorias
dela
Ley
26623 fueron
objeto
deuna
acci n
de inconstitucionalidad
planteada
por
el
Colegio
de
Abogados
de
Arequipa
y por
laJunta
Nacional deDecanosde los
Colegios
de
Aboga
dosdela
Repblica
El Tribunal
Constitucional
emiti
sentencia
sobre
ellacon
fecha
l9
deoctubrede
1996
En
referencia
a las
atribuciones
dela
primera
disposici n
transitoria
dela
ley que
tienen
que
verconeI
Consejo
deCoordinaci n
judicial
dijo
noencontrarlas inconstitucionales
conla
siguiente
fundamentaci n
Que
las
cuatroatribuciones
especficas
sealadasen
laPrimera
Disposici n
que
se
reconocenal
Consejo
deCoordinaci nJudicial
noinvaden
funcio
nes
exclusivas
y
excluyen espropias
del Poder
Judicial
y
de
cada
rgano
constitucional
Que
el establecimientode
lineamientosde
pol tica
para
la
reorganizaci n
delos
organismos
relacionadosconlaadministraci nde
justicia
no
importa
dirigir
el
gobierno
decada
instituci n
o condicionar
su actividad
jurisdiccional
persecutoria
o
de
nombramiento
y
control disci
plinario
sino
simplemente
significa
establecer
de
comnacuerdo
marcos
deacci n
planes
y programas
para
dar unidaddesentido a la
reorganiza
ci ninstitucional
y
estructurarideascomunes
respecto
a
la
modernizaci n
delas instituciones
vinculadas a la
administraci n
de
justicia
Enrelaci nalaAcademia
dela
Magistratura
dice
Respecto
a laDcima
Disposici n
sealan
que
laAcademiadela
Magistratura
como
corresponde
a su
naturaleza
sin
perjuicio
desufun
ci n
permanente
de formaci n
y
capacitaci n
delos
jueces
y fiscales
tambin
tiene unafunci n
evaluativa
Que
laselecci n
para
el
ascenso
la
promoci n
y
comoes
propio
la
permanencia
enel
cargo
impone
como
una
necesidad
l gica
y
funcional delaAcademia
la
evaluaci n
de
quie
nes
integran
lascarreras
judicial
y
fiscal
estoes
demedir sus
conoci
mientos
jurdicos
y
sus habilidades
tcnicas
para
el
ejercicio
del
cargoy
que
los resultadosdela
evaluaci nson
puestos
enconocimiento
del
Po
16
der
Judicial
y
del
MinisterioPblico
As
la
Academiano es
quien
deci
deel
alejamiento
de un
magistrado
delacarrera
judicial
ofiscal
En
relaci nalaSala
Plena
delaCorte
Supremay
surelaci ncon
los
rganos
de
gobierno
dicelo
siguiente
Sealan
de
laStima
Disposici nque
sta no
infringe
laConsti
tuci n
al
redefinir
las
atribucionesdelaSalaPlena del
Supremo
Tribu
nal
Que
si
bien es cierto
que
el Artculo
cientocuarenta
y
cuatrodela
Constituci n
establece
que
tiene laltima
palabra cuyos
acuerdosno
pueden
ser
revisados
por
otro
rganojudicial
lanueva
organizaci n
del
Poder
Judicial
concibe
rganos
de
gobierno
con
competencias
marcadas
y
propias
Lo
dispuestopor
la
Comisi n
Ejecutiva
noes
revisable
por
la
Sala
Plena
porque
statiene
atribucionesen
reas
especficas
que
leson
propias
conlo
que
se busca
mayor
dinamismoen el
gobiernoy gesti n
judicial
Luego
declara
las
siguientes
inconstitucionalidades
Enla
primera
disposici n
transitoria que
el
plazo
de
reorganiza
ci n
establecidono
puede
ser
prorrogado
a criterio s lodel
orga
nismo
encargado
dela
reorganizaci n
Que
lasexta
disposici n
transitoriaes
inconstitucional al
otorgar
iniciativa
legislativa
a la
Comisi n
Ejecutiva
del Poder
Judicial
porque
ello
noest
comprendido
enel artculo107delaConstitu
ci n
Que
lasexta
disposici n
transitoria
es inconstitucional
en
la
parte
que
da
facultadesde
separar
a
magistrados
a la
Comisi n
Ejecuti
vadel
Poder Judicial
Dice
Que
la
Sexta
Disposici n
Transitoria
Complementariay
Final da
facultades
a
la
Comisi n
Ejecutiva
del
Poder
Judicial
para separar
a los
magistrados que
no
observencon
ducta eidoneidad
propias
desu
funci n
locual
implica
una
desti
tuci nque
lafacultaddedestituir es
funci n
exclusivamenteotor
gada
por
el
artculo150dela
Constituci nal
Consejo
Nacional
de
la
Magistratura
que
en
cambio
es
constitucional la
facultad
dese
paraci n
concedidaal
Consejo
de
Coordinaci n
amparada
en lo
dispuesto
enel articulo
214dela
Ley
Orgnica
del
PoderJudicial
17
Tambin
declara
inconstitucional
la
cuarta
disposici n
transitoria
en
la
que
se autorizaa
separar
fiscales
a la
Secretara
Ejecutiva
del
MinisterioPblico
Dice
Que
a
Cuarta
Disposici n
Transitoria
Complementaria
y
Final ensuinciso
j
dafacultades
a la
Secretara
Ejecutiva
del
Ministerio
Pblico
paraseparar
a
los fiscales
que
no
observenconductae idoneidad
propias
desufunci n
que
separar
por
inconducta
en
el
desempeo
de lafunci nde
administrar
justi
cia
equivale
a
destituir que
la
destituci n
es funci n
exclusivamen
te
otorgada
por
la
Constituci nen suartculoI50
al
Consejo
Na
cional
dela
Magistratura
El
fallo
emitido
dicetextualmente
FALLA
declarandofundadaen
parte
lademanda
interpuesta
por
el
Colegio
de
Abogados
de
Arequipa
y
enconsecuencia
inconstitucional
a
La
pr rroga
del
plazoprevisto
a
criteriodel
Consejo
Transitorio
en
cuanto
dispone pudiendoprorrogarlo
por
acuerdodel
Consejo
que
en
consecuencia
queda
derogado
b
LaSexta
Disposici n
Transitoria
Com
plementariayFinal
enla
parteque
atribuye
a laComisi n
Ejecutiva
del
Poder Judicial
la
facultad
de
iniciativa
legislativa
disponiendo
que
la
Comisi n
Ejecutiva
del Poder
Judicial tiene derechode
iniciativa
legisla
tivaenlos asuntosde su
competencia
disposici n
que
queda
derogada
C
Encuanto lamisma
Disposici n
Sexta
da
facultades
a laComisi n
Ejecutiva
del Poder Judicial
para
destituir a
los
juecesdisponiendo
que
podr
separar
a
magistrados
que
noobserven
conductae idoneidad
pro
pias
de su
funci n
quedando
derogada
dicha
parte
deesta
disposici n
y
constitucional
enlo
que
a
separaci n
del
cargo
se
refierepor
faltade
ido
neidadtcnica
d
LaCuarta
Disposici n
Transitoria
Complementaria
y
Final en
cuanto
da
facultades
ensu
inciso
j
a laSecretara
Ejecutiva
del
Ministerio
Pblico
para
destituir a
los
fiscales
que
no
observenconducta
e idoneidad
propias
desu
funci n
quedando
derogada
dicha
parte
de
esta
disposici n
y
constitucional
enIo
que
a la
separaci n
del
cargo
se
refiere
por
faltadeidoneidadtcnica
e Infundadalademanda
enlo
de
ms
que
contiene
y dispusieron
la
publicaci n
de
la
sentencia
enel Dia
rio
Oficial El
Peruano
as comolos votos
singulares
que
a continuaci n
se transcriben
Adicionalmente
cincodelossiete
integrantes
del
Tribunal
Consti
tucional
consideraroninconstitucionale
otros
aspectos
deestasnormas
18
pero
comola
ley
del
Tribunal
exige
seis
votos
conformes
no
lograron
la
mayorapara
declarar lainconstitucionalidadSu
conclusi nal
respecto
es la
siguiente
Respecto
a los
mismos
preceptos
los
suscritos
cinco
miembros
se
pronuncian
enel sentido
que
al nohaberse
conseguido
losseisvotos
conformes
queexige
eartculo4desu
Ley Orgnica
N26435
para
de
clarar su
inconstitucionalidadyconsiderando
adems
que
an
nose
ha
resueltolademanda en
que
el 25del nmero
legal
de
Congresistas
so
licitan
precisamente
que
se declareinconstitucional la
exigencia
acotada
y
que
de otro
lado
el
Tribunal
se encuentra
obligado
a
pronunciarse
sin
posibilidad
de
reservarel falloo
dejarlo
en
suspenso
se
ven
obligatoria
mente
precisados
a considerar en
vigencia
las
disposiciones
yue
no
alcan
zaronlos
seis
votosconformes
para
declararlasinconstitucionales
223 3Otroscambios
importantes
dela Constituci n
de 1993 sobreel
tema deadministraci nde
justicia
Fueradelos
comentarios
hechos hasta
aqu
loscambios ms im
portantes
enestamateriadela
Constituci n
de1979
a lade 1993 sonlos
siguientes
Se ha
ampliado
la
pena
de
muerte
cosa
prohibidapor
laConven
ci nAmericanasobre DerechosHumanosde
SanJosdeCosta
Rica Para
que
estanormaentreencabal
funci n
el Estado
perua
notendra
que
denunciar
dichaConvenci n
y esperar
el
tiempo
in
dicadoenella
para
que
ladenuncia
produzca
efecto
Encasocon
trario
deberobtener
unamodificaci nde sus trminos Si
ninguna
de
estas
doscosas
ocurre
entonces
por
el
propio
mandatodela
parte
final del artculo
140
dela
Constituci n
leser
imposible
aplicar
la
pena
de
muerte
a los nuevoscasos
establecidos Debati
mosel asunto con
mayor
detalleene
tratamiento
exegtico
deeste
artculo
El artculo141 delaConstituci nde1993 da
a aCorte
Suprema
lacalidadde
rgano
de casaci nde
sentencias
salvo
casos en
los
que
el trmitese inicieanteunaCorte
Superior
o antea
propia
Corte
Suprema
Es una
f rmula
que
siendobien
utilizada
puede
permitirque
laCorte
dirija
verdaderamentea
pol ticajurisdiccio
19
nal del
pas
envez de serlo
que
hastaahoraunainstancia
procesal
deresoluci n
deconflictos
Sediferencia
enel artculo 143
dela
Constituci n
de
1993
los r
ganosjurisdiccionalesylos
rganos
de
gobierno
y
administraci n
Es una
norma
positiva
que
debe
sin
embargo
encontrar
su
mejor
forma
de
reglamentaci n
El
carcter
de
incompatibilidad
delafunci n
jurisdiccional
con
cualquier
otra
actividad
pblica
o
privada
excepci n
hecha
dela
docencia
universitaria
artculo
146dela
Constituci n
de
1993
Aunque
no
figure
eneste
cap tulo
dela
Constituci n
es
importante
la
norma
de
que
los
jueces
de
paz
provienen
de
elecci n
popular
y
que
se
podr
establecer tambinla
elecci n
delos
jueces
de
prime
rainstancia
articulo
152delaConstituci nde
1993
Laautorizaci n
dadaa las
autoridades
delas
Comunidades
Campe
sinas
yNativas
conel
apoyo
delasRondas
Campesinas
paraejer
cer
lasfunciones
jurisdiccionales
dentro
de sumbito territorial
de
conformidad
conel derechoconsuetudinario
siempreque
noviolen
los
derechos
fundamentales de
la
persona
artculo
149 de
la
Cons
tituci nde
1993
Lanorma
es unreconocimientoal
pluralismoju
rdico
existente
y
como
decimosenel
comentario
exegtico
si se
la
aplica
conseriedad
puede
ser
muy
til
para
administrar
justicia
y
para
la
pacificaci n
delavida
social
234
Artculo
138
Artculo
138La
potestad
deadministrar
justicia
ema
na
del
pueblo
y
se
ejerce
por
el
Poder Judicial
a
travs
desus
rganos
jerrquicos
con
arreglo
alaConstituci n
y
alas
leyes
Entodo
proceso
deexistir
incompatibilidad
entre
una
normaconstitucional
y
unanorma
legal
los
juecespre
fieren
a
primeraIgualmente
prefieren
lanorma
legal
sobre
toda
otra
normade
rangoinferior
20
Antecedentes
en
las
Constituciones
de1823 a
1933
La
Constituci n
de
1823 fund as el Poder Judicial
republicano
Constituci n
de
1823
artculo95
Resideexclusivamenteel
ejer
cicio deeste
poder
en
los
tribunales deJusticia
y Juzgados
subalternosen
el orden
que
designen
las
leyes
Constituci nde
1823
artculo110Se
administrarla
justicia
en
nombredela
naci n
mas
La
Constituci nde
1826
ms
formalista
seal as
siguientes
nor
Constituci nde
1826
artculo
97
Lostribunales
y
juzgados
no
ejercen
otras
funciones
que
lade
aplicar leyes
existentes
Constituci n
de
1826
artculo
101 La
justicia
se
administraren
nombredela
naci n
y
las
ejecutorias
y provisiones
de los
tribunalessu
periores
se
encabezarn
del mismo
modo
La
Constituci n
de1828estableci
normasms
orientadas
hacia
el
ciudadano
que
recibe
justicia
Constituci n
de
1828
artculo 19La
justicia
se
administrar
en
nombre
dela
Repblica
Constituci nde
1828
artculo162
Ningn
Peruano
puede
ser
privado
del
derechodeterminar susdiferencias
por
medio
de
jueces
rbi
tros
La
Constituci nde
1837
envirtuddesu estructura
confederada
debi dictarunanorma
extraaal restodeCartas
que
aqu
tratamos
Constituci n
de
1837
artculo33El Poder
Judicial
Genera
se
ejercer
a
prevenci n
enlas causas
de
Almirantazgo
y
en
las
que
resul
ten
por
contratosconel
Gobierno
General
por
lasCortes
Supremas
de
las
Repblicas
Confederadas
y
enlos
juicios
nacionalescontralos fun
cionarios
expresados
enel artculo
23
por
untribunal
especial compues
21
to detres
Magistrados
decadaunadelas Cortes
Supremas
nombrados
por
ellasmismas
que
sern
convocados
por
el Senado
al
lugar
donde
se
hubierereunido
el
Congreso
El
Senado
enestecasonombrar
el Fis
cal
que
deba
promover y
fenecer el
juicio
LasConstituciones de
18341839
18561860
1867noaaden
nada nuevoa las normas anteriormentesealadas
y
laConstituci nde
1920nodict unanormade
conceptualizaci nglobal
del
Poder
Judicial
Lade
1933
s innov
el tratamientoconel artculo
siguiente
Constituci nde
1933
artculo220El
poder
deadministrar
justi
cia
se
ejerce
por
lostribunales
y
juzgados
conlas
garantas
y segn
los
procedimientos
establecidosenla
Constituci n
y
en
las
leyes
Antecedentes
enla
Constituci n
de1979
Los
artculosdelaConstituci n
de 1979
que
contienenlos antece
dentes
deste
que
ahoracomentamosson
los
siguientes
Artculo
232La
potestad
de administrar
justicia
emanadel
pue
blo Se
ejercepor
los
juzgados y
tribunales
jerrquicamente
integrados
enun
cuerpo
unitario
con
las
especialidadesy garantas
que correspon
den
V de
acuerdocon
los
procedimientosque
la
Constituci n
y
la r
leyes
establecen
Artculo
23 En
caso
de
incompatibilidad
entre
unanormacorts
tituci nal
y
una
legal
ordinaria
el
Juez
prefiere
la
primeraIgualmente
prefiere
la
norma
legal
sobretodaotrationnasubalterna
Con
dosredacciones
distintas
la
primeraparte
del artculo138 dela
Constituci n
de1993
y
el artculo232de laConstituci n
de
1979
dicen
Que
la
potestad
de
administrar
justicia
emana
del
pueblo
Que
es
ejercitada
por
los
rganos
jerrquicamente
organizados
del
Poder
Judicial
que
es un
rgano
unitario
Que
la
jurisdicci n
se
ejercita
deacuerdoa laConstituci n
y
lasle
yes
La
Constituci n
de1979 hace
referencia
a las
garantas
y pro
cedimientos
legales
pero
es una
especificaci n
del
principio
que
sujeta
la
jurisdicci n
al
cumplimiento
dela
legislaci n
22
El
segundo
prrafo
del
artculo138 dela
Constituci n
de
1993
contiene
iguales
mandatos
qne el
artculo
1979
con
pequeas
modificaciones
de
redacci n
que
noafectanloesen
cial del
contenido
Anlisis
exeRtico
El
primer y segundo
prrafo
deesteartculo
notienen
que
verel
unoconel otrodesde el
punto
devistasistemtico
y
por
ello
debieran
ser
dos
artculos
distintos
el
primero
contienela
definici nms
agregada
del Poder Judicial como
rganoy
el
segundo
contiene
la
regla
del control
difuso
de laconstitucionalidad
y
la
legalidad
del
sistema
jurdico
E
primer prrafotipifica
al Poder Judicial
como
el
rgano
del Es
tado
encargado
dela
potestad
de administrar
justicia
Asu
vez
establece
que
dicha
potestad
emana
del
pueblo
La
potestad
deadministrar
justicia
consiste
enla
jurisdicci n
es
decir
enla
capacidad
dedecir Derecho
a
travsde
los actosdefunci n
que
enel casodelos
jueces
sonesencialmentelas
sentencias
aunque
tambin
pueden
serlo
algunas
otras
resoluciones
Como
los
jueces
dicen
Derecho
susresolucionesno
pueden
ser
modificadas
por ninguna
otra
autoridad
y
debenser
cumplidas
Se
dice
quepasan
en
calidadde
cosa
juzgada
ver
el inciso2del artculo 139 de la
Constituci n
Juan
Monroy
dala
siguiente
detinici nde
jurisdicci n
consideramos
que
lallamada
funci n
jurisdiccional
o
ms
especficamente
jurisdicci n
es el
poder deber
del
Estado
previstopara
solucionarconflictos de
intereses
intersubjetivos
con
trolar las conductas
antisociales
faltas
o
delitos y
tambinla
constitucionalidad
normativa
enforma
exclusiva
y definitiva
a
tra
vsde
rganosespecializados queaplican
el derecho
que
corres
ponde
al
caso
concreto
utilizando
su
imperioparaque
sus decisio
nes se
cumplan
de
manera
ineludible
y promoviendo
a travs de
ellas unasociedadcon
paz
social en
justicia
1
MONROY
GALVEZ
Juanntroducci n
aproceso
civilSan afdeBo
got
Temis
y
DeBelaunde
y
Monroy
1996Tomo
I
p
213
23
Considera
esteautor
que
la
jurisdicci n
es
poder y
deber
porque
como
toda
atribuci n
debeser reconocida
al
Estado
pero
a su
vez
es
un
servicio
que
ste
no
puededejar
de
prestar
Los
prop sitos
de
la
jurisdic
ci nsontanto
os
privados
resolver
conflictos
deintereses
subjetivos
como
organizar
la
sociedad
controlando las
conductas
antisociales Tam
binaade
el control
dela
supremaca
constitucional
Elemento
impor
tante
es el
respaldo
dela
fuerzadel Estado
para
dar
cumplimientoobliga
torio
alas
resoluciones
judiciales
cosa
juzgaday
todoellotiene lacau
sa final deentronizar
paz y justicia
Es unadefinici n
comprehensiva
que
daunaideaclara
delainstituci n
El artculo
dice
que
la
potestad
deadministrar
justicia
emanadel
pueblo
conlo
que
se
quiere
mostrar
que
laactividad
que
desarrollanlos
jueces
tiene
raigambre
democrtica
comotodo
el
poder que
se
ejerce
dentro del Estado
recordemos
el artculo45
que
comienza
estableciendo
El
poder
del Estadoemanadel
pueblo
En
realidad
los
jueces
no
son
nombrados
por
procedimientos
democrticos
y por consiguiente
la
afir
maci n
que
comentamos
es
ms
unafrase
que
repite
un
principiopero
sin
aplicaci n
democrtica
prctica
salvoel casode
los
jueces
de
paz
En
sucaso
el artculo152establece
que
Los
jueces
de
PaZ
provienen
deelecci n
popularn
Luego
el
propio
artculosealaLa
ley puede
es
tablecer la
elecci n
delos
jueces
de
primera
instancia
El Poder
Judicial
administra
justicia
a travsdesus
rganosjerr
quicos pues
tiene una
organizaci n
piramidal
en
cuyacspide
estla
Corte
Suprema
inmediatamente
despus
vienen
las Cortes
superiores
y
luego
los
jueces
de
diversanaturaleza
Cada
unode
ellos
resuelveconsu
propia
conciencia
el caso
sometidoa su
competencia
Pero
por
el
princi
piojerrquico
las cortes
superiores
revisan
lasresolucionesdelos
jueces
y
laCorte
Suprema
lasde las
superiores
Estonosucede entodoslos
jui
cios
pues para
saber
laformaen
que
cadaunodeellos es
procesado
en
la
prctica
es necesario
recurrira muchas otras normas
procesales
Pero
para
los
juicios
ms
argos
y yuepueden
ser revisados
por
laCorle
Su
prema
lodichoantes
es
rigurosamente
cierto
Es
jerrquico
porque
lasinstancias
superiores pueden
revisar las
re
soluciones
delas
inferiores
no
porque
puedan
ordenarlessentenciar
en
tal sentidoantesde
que
lo
hagan
Despus
s
pueden
hacerlo
como
por
ejemplo
cuandocasanuna
sentenciade tribunal
inferior
24
Debenadministrar
justicia
con
arreglo
a laConstituci n
y
alas
leyes
Es
probable que
el
constituyente
debierahaber dichocon
arreglo
a la
Constituci n
y
a lasdems
normas
del
sistema
jurdico
Hubierasidotc
nicamente
mejor
para
evitar
ambig edades
enla
interpretaci n
postrior
El
segundoprrafo
es el
principio
decontrol
difuso
delaconsti
tucionalidad
y
la
legalidad
El
juez
enun
proceso
abierto
puede
exami
nar
si
unanorma
legal
es
incompatible
conlaConstituci n
y
ental
caso
preferir aplicar
laconstitucional
a a
legal
Este
principio
no
quita
validez
a lanorma
incmpatible
conla
Constituci n
de
manera
formal
por
lo
que
dicha
norma
quedavigente
Sin
embargo
al declararla
inconstitucional
estsentando
una
base de
precedentejurisprudencia para
que
encasos
anlogos
la
ley
tampoco
se
aplique
Lo
propio
mandaanorma
para
los
rangos
inferiorescon
respecto
a
la
ley
Al comentarel artculo51 hemos hechounaconsideraci nextensa
decul es el
rango
normativo
y
cules
los
medios dedefensadel mismo
All nosremitimos
para
no
repetir
aqu
Es
importante
sealar
que
el control difuso
pertenece
nos lo a los
jueces
y
tribunalesdel Poder
Judicial
sinoa todalaadministraci nde
justicia
es
decir
a
todos
los
rganos
que
ejercenjurisdicci ny
que
han
sido
mencionadosenlaintroducci na este
cap tulo
EnlaConstituci n
hay
unaconfusi nnoaclarada entrePoder Judicial
y
administraci nde
justicia
Puedeverse
muy
fcilmente
que
el
segundo
prrafo
deeste
art
culo
todoel 139
y
losartculos
140142
148
y
149 nose refierenes
tricta
yexclusivamente
al Poder Judicial
sino
a la
administraci n
de
jus
ticiaenel
Per
que
es temadistinto
y
el
gnero
dentrodel cual es una
especie
laactividaddelostribunales
ordinarios
Seracorrectohacer la
diferenciaci n
Para
aplicar
el control
difuso
el
juez
debetomarlanorma
inferior
y compararla
conlade
rango
superior
Si existe
incompatibilidad
entre
ambas
preferir
la
superior
Peroes
muy
importante
tener encuentalo
siguiente
25
Que
incompatibilidad
noes Iomismo
que
diversidad
Evidente
mente
la
regla
inferior serdiferentea la
superior
Si
fuera
idnti
catendra
que desaparecer
Perodiversidade
incompatibilidad
son
dos
conceptoscompletamente
distintosEnla
diversidad
se colocan
matices
o
precisiones
Enla
incompatibilidad
la
norma
deunran
goy
ladel
otro
son
excluyentes
entre
s S locon
incompatibilidad
puede
funcionar
el control
difuso
El
administrador
de
justicia
tiene
que
estar
seguroque
noexiste
una
forma
razonable deencontrar
compatibilidad
entre
las
dos nor
masenconflictoSi existieratal
posibilidad
n se debe
preferir
la
norn a
superiory
no
aplicar
lainferior Enotras
palabras
el control
difusodebeser
aplicado
concriterio
restrictivo
El
control
difusos lo
puede
ser
aplicado
cuandoexiste
unconflic
to real
y
concretodeintereses en
el cual
se
debadiscernirla
constitucionalidad
oinconstitucionalidaddelanorma
inferior
El
control
difuso
nose
ejercita
enabstracto
porque
ello
equivale
a
una
declaraci nde inconstitucionalidadatravsdela
acci n
co
rrespondiente que
debeserventilada dentrodel
respectivo
proceso
por
el
Tribunal Constitucional
El TextoUnicoOrdenadodela
Ley
Orgnica
del Poder
Judicial
aprobado
por
Decreto
Supremo
017 93 JUS
del 28de
mayo
de
1993
trae
la
siguientedisposici n
respecto
del
control
difuso
Decreto
Supremo
017 93 JUS
artculo14De
conformidadcon
el artculo236
ahora
138
dea
Constituci n
cuandolos
Magistrados
al
momentodefallar el
fondo
delacuesti nde
su
competencia
encual
quier
clase de
proceso
o
especialidad
encuentren
quehay incompatibili
dad ensu
interpretaci n
deuna
disposici n
constitucional
y
unaconran
go
de
ley
resuelvenla
causacon
arreglo
a la
primera
Lassentenciasas
expedidas
sonelevadas en
consulta
a laSala
Constitucional
y
Social dela
Corte
Suprema
si nofueran
impugnadas
Loson
igualmente
las
sentenciasen
segunda
instanciaenlas
que
se
apli
que
este
mismo
precepto
ancuandocontrastano
quepa
recurso
deca
saci n
En todosestoscasoslos
magistrados
se
limitana declarar la
inaplicaci n
delanorma
legal por incompatibilidad
constitucional
para
26
el caso
concreto
sinafectar su
vigencia
la
que
es controladaenlaforma
y
modo
que
laConstituci nestablece
Cuando se trata denormasde inferior
jerarquarige
el mismo
principio
no
requirindose
aelevaci nen
consulta
sin
perjuicio
del
pro
ceso
por
acci n
populan
Las
reglas
sontodascorrectasennuestro
criterio
La
elevaci nen
consultaa lasalaConstitucional
y
Social
de
laCorte
Suprema
delassen
tencias
que
declaran
incompatibilidad
si
noson
impugnadas
consisteen
un
procedimiento
de
seguridad
para
garantizar que
un
tematan
importan
te
comola
no
aplicaci n
deuna
ley
hasidodebidamenterevisadoPor
lo
dems
colaboraa
que haya
uncriterio uniforme
que
sirvade
prece
dente
pues
loscriteriosdediversos
juecesy
salas de
cortes
superiores
pueden
ser distintos
y
hasta
opuestos
LaSaladelaCorte
Suprema
se su
pone que
darlaunidadde criterio
requerida
El artculoha
preferido
no
exigir
lomismotratndosedenormasdetercer
rango
e
inferiores
Es una
decisi n
razonable
por
el
rango
inferior
delas normas
involucradas
y
para
evitar
recargo
enlatarea de laSala
Constitucional pero
discutible
porque
se
aplicara
aqu
el
mismocriterio
dichoantes
puede
haberdeci
siones contradictoriasentrediversos
rganos
y
seracorrecto
unificar
cri
terios
235 Artculo139
Artculo739 Son
principios
y
derechosdela
funci n
jurisdiccional
J
Antecedentesenla
Constituci n
de1979
Artculo233 Son
garantas
dela administraci nde
justicia
Anlisis
exegtico
Los
incisos
que
vienena
continuaci n
contienen
normas
que
sona
lavez
principios
y
derechos
27
Principios porque regulan
la conducta de todos
aquellos
involucrados
partes
deun
procesomagistrados
judiciales
fiscales
abogados
medios
de
comunicaci n
otros
poderes
del Estadoena
medida
quetenganque
verconel
proceso
etcNadie
puededejar
de
obedecerlos
y
en
este
sentido
sonnormas deorden
pblico
contodaslasconsecuencias
que
ellotieneenel Derecho
Deotro
lado
son
derechosSi bienla
Constituci nnoestablece
especficamente
derechosde
quien
se
debeentender
que
losonde
las
personasque
tienen
que
vercon
la
administraci n
de
justicia
como
parte
interesada En
este
sentidopueden
ser invocados me
diantelas
garantas
constitucionalesestablecidas Aellos debemos
entender
que
se
refiere
entreotros
el artculo3 delaConstituci n
cuandodice
que
Laenumeraci ndelosderechosestablecidos en
este
cap tulo
no
excluye
losdems
que
laConstituci n
garantiza
J
Son
principios
de la
funci n
jurisdiccional
Por funci n
jurisdiccio
nal
comohemos
dicho
al
comentar
el artculo
anterior
debemosenten
der
aquella
potestad
del Estadoderesolver definitivamentelos
conflictos
existentes enla
sociedad
diciendo
Derecho
atribuci n
que
corresponde
a los
siguientes magistrados
mencionadosenla
Constituci n
Alos
juecespertenecientes
al Poder Judicial entodassus instan
cias
Io
que
ha
quedado
establecido
por
el artculo138 delaCons
tituci n
Alos
jueces
delostribunales militares entodas sus
instancias
y
se
gn
sus
competencias
establecidas enla
Ley Orgnica
deJusticia
Militar
y
el
Cdigo
deJusticia MilitarLa
jurisdicci n
a
estos
tri
bunales estconstitucionalmente
reconocidaenlosartculos 139
inciso 1
y
173
Aunque
laConstituci n
no
lomencione
expresamente
eneste art
culo
el Jurado Nacional deElecciones
tambin
tiene
jurisdicci n
enel sentido
clsico
del trmino
ver
el artculo 178 inciso4dela
Constituci n
enlamedida
que
es
instancia
final
definitiva
y
no
revisableni
siquiera
por
el Poder
Judicial
enlas
materias
electora
les
que
establecen losartculos 142
y
181
delaConstituci n
28
Tampoco
lomenciona
expresamente peroqueda
claro del artculo
142
que
el
Consejo
Nacional dela
Magistratura
tiene
jurisdicci n
enmateriadeevaluaci n
y
ratiticaci nde
jueces
Al Tribunal Constitucional
que
es instancianicaenel casodela
acci n
de
inconstitucionalidadque
resuelvelosconflictosde com
petencia
por
atribuciones
asignadas
enla
Constituci n
y que
esl
timainstanciaenHbeas
corpusamparo
Hbeas data
y
acci n
de
cumplimiento
Es indudable
que
tambindesdeel
punto
devista
clsico
el Tribunal
Constitucional
tiene
jurisdicci n
Lanorma
que
fundamentalodichodemanera
textual
esel artculo202dela
Constituci n
Unaforma
especial
de
jurisdicci n
reconocidaconstitucionalmen
te
es laestablecidaenel artculo 149 enfavordelas
autoridades
de las
comunidades
campesinas y
nativas Aellanosreferimosenel comenta
rio
respectivo
A
todosestos
rganos
incluidaslas
autoridades delas comunida
des
indicadas
enel
prrafo
anterior
nosestaremos
refiriendoenel trata
miento delosincisos
quesiguen
AI
propio tiempo
consideramos
que
e
tratamientotcnicodelaConstituci ncon
respecto
a la
funci n
jurisdic
cional
del Estadoes
deficiente
porque
textualmente
s lo reconocetal
funci n
al Poder
Judicial
a lostribunales militares
y
a
los
tribunales
arbitralesNolareconoceni al JuradoNacional de
Elecciones
ni al Con
sejo
Nacional dela
Magistratura
ni al Tribunal Constitucional
y
esto l
timoes
unerrorEl
segundo prrafo
del artculo
139
inciso
1debera
ser
modificado
para
introducir
adecuadamente todoslos detalles
que
este
tema
conlleva
dentro
del
texto
mismo
delaConstituci n
Por lo
dems para
nosotros
es evidente
que
encada
asunto
de
to
doslos
rganos
antesmencionados
enel cual estinvolucradaunadeci
si n
jurisdiccional
estas
garantas
sontotal
y plenamente
aplicablesy
que
nosera vlidoreducir su
aplicaci n
s loa los
procesos
delostribu
nales
ordinarios
porque
eso serauna
aplicaci n
equivocada
delainter
pretaci n
sistemtica
por
ubicaci n
de lanormaEstas normas
pertenecen
al mbito
jurisdiccional
del Estado
dondequieraque
ocurra
y
no
s lo
al
que
ocurredentrodel Poder Judicial
29
ArtculoI39Son
principios
y
derechosdela
funci n
jurisdiccional
ILaunidad
y
exclusividad
dela
funci njurisdiccional
Noexisteni
puede
establecerse
jurisdicci n
alguna
inde
pendiente
con
excepci n
de
lamilitar
y
laarbitral
No
hay proceso
judicial
por
comisi no
delegaci n
AntecedentesenlasConstitucionesde1823 a 1933
LaConstituci nde 1834estableci
ciertos
cuerpos
judiciales
espe
cializados
Constituci n
de
1834
artculo110
Habrtambinun
Consejo
Supremo
de la
Guerra
compuesto
devocales
y
unfiscal nombrados
por
el
Congreso
Asimismo
tribunales
especiales
para
el comercio
y
minera
La
ley
determinarlos
lugares
dondedebanestablecerseestos
tri
bunales
especiales
el nmero desus
vocales
y
sus
respectivas
atribucio
nes
LaConstituci nde 1839 estableci el
principio
de
que
nose
poda
privar
a nadiedela
jurisdicci n
por
medioderbitros
Constituci n
de
1839
artculo164
Ningn
Peruano
puede
ser
privado
del derechode
terminar
sus
diferencias
por
mediode
jueces
rbi
tros
Antecedentes en
la
Constituci n
de
1979
El
antecedente de lanorma
que
comentamosestenel
siguiente
inciso
del artculo233 de la
Constituci n
de1979
30
Artculo233 Son
garantas
delaadministraci nde
justicia
1 Launidad
y
laexclusividaddela
funci n
jurisdiccional
Naexisteni
puede
establecerse
jurisdicci nalguna
independiente
con
excepci n
de
laarbral
y
lamilitar
Quedan
prohibidos
los
juiciospor
concisi no
de
legaci n
Condiferencias de
puntuaci n
las dosConstituciones mandanlo
mismoen
este
tema
Anlisis
exegtico
LaConstituci nestablecelaunidad
y
exclusividaddelafunci n
jurisdiccional
Por
unidad
debemosentender
que
existeun solo vrtice
deadministraci nde
justicia
enel
Per
que
es el
que
dirige
laactividad
jurisdiccional
Sobreel
aspecto
delaunidaddice
Quiroga
Ycomotodaestructura
organizada
ladel Poder
Judicial se
encuentra
sometidaa una
organizaci njerarquizada
Nuestra
Cons
tituci n
dispone
que
el Poder Judicial sea
siempre
un
cuerpo
unita
rio
integradopor
juzgados y
tribunales de
justicia
integrados
en
una
pirmide
de
poder
en
cuya
base se hallan
los
mayores agentes
judiciales
los
jueces
de
paz
no
letradosy
en
cuyo
vrtice
superior
se encuentralaCorte
Suprema
dejusticiadela
Repblica
comolo
dispone
la
Ley Orgnica
del Poder Judicial La
separaci n
competencial
entreunos
y
otros estarsustentadaen un
principio
de
legalidad
pues
es la
ley
la
que
distribuye
lo
que
le
corresponde
acada
quien
encada
momento
por
lasdistintas
especialidadesy
dentro delas funciones
y
procedimientos
que
la
propia
Constitu
ci n
ylasleyes
delamateriaestablezcan
2
2QUIROGALEONAnbal Las
garantas
constitucionalesde
laadminis
traci nde
justicia
EnVARIOSAUTORESLaConstituci ndiez aos
despus
Lima Constituci n
y
Sociedad
y
Fundaci n Friedrich
Naumann
1989
p
306
31
Enlasistemticadela
Constituci n
sin
embargo
los
tribunales
militaresson
independientes
El texto
de
lanuevaConstituci n
es tambin
flagrantemente
contradictorio Deuna
parte
el
artculo139
1consagra
launidad
y
exclusividad
del
Poder Judicial
Deotra
parte
laConstituci n
transfierela
jurisdicci n
que
tienenlascortesciviles sobre
casos
de
terrorismo
y
traici n
a la
patria
a los tribunales
militares
artculo
173 3
Monroy
participa
delacrtica
El artculo 139 enumeralos
principios
y
derechos
que
orien
tanlafunci n
jurisdiccional
El inciso1 hace
referencia
a launidad
y
exclusividad
de
lafunci n
jurisdiccional
Sin
embargo
ensuse
gundo prrafo
el mismoinciso
luego
dereiterar
que
noexisteni
se
puede
establecer
jurisdicci nindependiente
admitecomo
excep
ci na la
militar
y
ala
arbitral
Como
noes
posible
asegurar que
el
constituyente
haya
sido
pulcro
enel usodelas
categoras
jurdicas
no
podemos
afirmar
que
los
conceptos
funci n
jurisdiccional
y jurisdicci n
estnsiendo
utilizados
ensentidodistintoPor
tanto
es
factibleconsiderar
que
el
constituyente
seha
contradicho
cuando
declaralaunidad
y
ex
clusividadde lafunci n
jurisdiccional y
a continuaci n
admite la
jurisdicci n
militar
y
arbitral
4
Otros
rganos
tambin
administran
justicia
comohemos vistoPor
lotantoel fueroordinariotieneun
solovrtice
pero
la
administraci n
de
justicia
comotal nolotiene Deesto
s lo
hay queexceptuar
el casoen
que
los
tribunales militares
imponen
la
pena
demuerte
porque
entonces
s
procede
lacasaci ndela
Corte
Suprema artculo
173 de
la
Constitu
ci n
3
COMISION
DE
JURISTASINTERNACIONALES
Informe
delaComi
si ndeJuristasnternacionales sobre u
administraci ndeJus iciaenel
Per
Lima
Institu odeDefensa
Legal
1994
p
81
4
MONROY
GALVEZ
Juan
ntroducci nal
proceso
civil
SantafdeBo
got
Temis
y
De
Belaunde
y
Monroy
1996Tomo1
p
230
32
Por
exclusividad
debemos
entender
que
s lo
aquellos
a
quienes
se
da
expl citamente
la
jurisdicci n
enla
Constituci n
son
quienes pueden
ejercitarla
Para
que
sistemticamente la
Constituci n
estbien
elabora
da
debera
haber
como
ya
hemos
dicho
un
acpite
sobre
administraci n
de
justicia
enel
que
se
establezcacules sonlos
rganos
del
Estado
que
la
ejercitan
dandoas claridada la
funci nDeesa
manera
la
exclusivi
dad
estarabiendelimitada
Hoy
nolo
est
al menos enel
texto
Dice
Monroy
sobreel
temarefirindosea laexclusividad
y
obliga
toriedad
dela
funci n
jurisdiccional
Principio
dela
exclusividad
y obligatoriedad
de la
funci n
ju
risdiccional
No
es
ms
que
lo
que
su mismo
nombreindicaNadie
puede
irrogarse
en unEstadodederecho la
funci nderesolver
conflictos de
interesesconrelevancia
jurdica
sea
enforma
privada
o
por
acto
propio
Estaactividad
le
corresponde
al Estado
a travs
desus
rganosespecializados
estetiene la
exclusividad
del
encar
go
El
principio
significa
adems
que
si una
persona
es
emplazada
por
un
rgano
jurisdiccional
debe
someterse
necesariamenteal
proceso
instaurado
contralEs
ms
para
cuandoel
proceso acabe
dicha
persona
estartambin
obligada
a
cumplir
conladecisi n
que
se
expida
enel
proceso
del cual
form
parte
En
cualquiera
de
ambos
casos
ni su actividadni suomisi n
podrn
liberarla
dela
obligatoriedad
de
cumplir
conlo
que
se decidaPodrser
compeli
da
aello
por
medio
del usodela
tuerzaestatal
5
Podemos ver
que
la
exclusividad
y obligatoriedad
tiene diversos
significadoscomplementarios
Que
la
jurisdicci n
la
ejercita
el Estado
a
travs
delos
rganosque
especficamente
establezca
Que
las
personas
emplazadas
deben
sometersea
la
jurisdicci n
de
grado
ofuerzaNose
la
puede
rehuir
Que
comoconsecuencia
delo
anterior
las
partes
involucradasen
5MONR03
CALVEZ Juanntroducci nol
proceso
civil
Santafde
Bogo
t
Temis
y
De Belaunde
y Monroy
1996Tomo1
p
81
33
el
proceso
deben
cumplir
lo
que
se
resuelvaen
l
aplicando
preci
samente
la
jurisdicci n
El
segundo
prrafo
del artculo
asume
equivocadamente
segn
el
propio
texto
dela
Constituci n
que
ademsdel Poder
Judicial
s lo
los
tribunales
militares
y
arbitrales
pueden
ejercer
la
jurisdicci n
Las
equi
vocaciones
sondedos
tipos
La
primera
llamar
jurisdicciones
a lostribunales militares
y
arbitrales
En
realidad
la
jurisdicci n
es la
funci ndel
Estado
de
administrar
justicia
conlas
caractersticas
que
hemos
mencionado
al comentar
el artculo 138 Lomilitar
y
lo
arbitral son
tribunales
que
tienen
competenciaspropias
segn
las
particularidades
decada
caso
los
tribunalesmilitares
de
competencia obligatoria
mientras
que
losarbitralesde
competencia
por
decisi nvoluntaria
delas
partes
Por
eso
el
prrafo
debera
decir
que
no
hay
otros
tribuna
les
independientes
del Poder
Judicial
salvo
los militares
y
arbitrales
La
ley
26572
promulgada
el
OS
deEnerode 1996
Ley
General
de
Arbitraje
traela
siguiente
normasobreel sometimiento
a tribuna
lesarbitrales
Ley
26572
artculol
Disposici n
general
Puedensometersea
arbitraje
las
controversias
determinadas
o
determinables
sobre
las
cuales
las
partes
tienenfacultad
delibre
disposici n
as
como
aquellas
relativas
a
materia
ambiental
pudiendo
extinguirse
respec
to de
ellasel
proceso
judicial
existente
o
evitando
el
que podra
promoverse
excepto
Las
que
versansobre
el
estado
o la
capacidad
civil delas
personas
ni lasrelativas
a
bienes
oderechos
de
incapaces
sin
la
previa
autorizaci n
judicial
2
Aquellas
sobre
as
que
harecado
resoluci n
judicial
firme
salvo
las
consecuencias
patrimoniales
que
surjan
desu
eje
cuci n
encuanto
conciernan
exclusivamente
a las
partes
del
proceso
34
3 Las
que
interesanal
orden
pblico
o
que
versan sobre
delitos
o
faltas
Sin
embargo
s
podr
arbitrarsesobre la
cuantade
la
responsabilidadcivil
en
cuantoellanohubiera
sido
fijada
por
resoluci n
judicial
firme
4 Las
directamente
concernientes
a las
atribucionesofunciones
de
imperio
del
Estado
o
de
personas
o
entidades
de
derecho
pblico
La
segunda
equivocaci n
consiste
en
que
nos lolos
tribunales
mi
litares
yarbitralespueden
ejercitar
la
jurisdicci n
Tambinloha
cenen
materias
especializadas
pero
de trascendental
importancia
el
JuradoNacional
de
Elecciones
el
Consejo
Nacional
dela
Magis
tratura
y
el Tribunal
Constitucional
La
Constituci n
enel
segundo
prrafo
deesteinciso
dala
impresi n
equivocada
de
que
estostres
rganos
notienen
jurisdicci n
Sobreelloshemos hablado
breve
menteal comentarel
encabezamientodeesteartculoenl neas
an
terioresalas
que
nos
remitimos
para
mayor
detalle
Tampoco
debemosolvidar
que
las
autoridades
de
las comunidades
campesinas
y
nativas
ejercen
la
funci n
jurisdiccional
enciertas
circunstanciascontenidas enel
artculo 149 dela
Constituci n
Despus
de
lo
dicho
tenemos
que
llegar
a
la
irreversible
conclu
si nde
yue
al
establecerse
jurisdicci n
al Jurado
Nacional de
Elecciones
y
al
Tribunal
Constitucional
no
hay
unidaddela
funci n
jurisdiccional
comodice
equivocadamente
este incisoPor lo
menos
nola
hay
en los
asuntos
electorales
de
que
hablanlos
artculos
142
178
inciso4
y 181
ni
en
los
deevaluaci n
y
ratificaci nde
jueces
de
que
habla el artculo
142
ni
enlos deacci nde
yresoluci n
definitivade
competenciasconstitucionales establecidosen
losincisos
1
y
3
del artcu
lo202dela
Constituci n
y podramos
entender
que
s
hay
unidaden
materiade
las
acciones constitucionales
establecidas
enel
inciso2del ar
tcu o
202
pero
no
porque
haya
unidad
orgnica
sinos lo
unidad
pro
cesal enla
medida
que
el ltimo
recurso
impugnatorio
deestas
acciones
se
interpone
antee
Tribunal
Constitucional
rgano
distinto
aPoder
Ju
dicial Finalmente
tampoco
la
hay
en
relaci nalasautoridades deco
munidades
campesinas mencionadas
enel artculo
149
dela
Constitu
ci n
35
El ltimo
prrafo
del inciso
dice
expresay
correctamente
que
no
hay
proceso
judicial
ni
por
comisi n
ni
pordelegaci n
Esto
equivale
a
decir
que
es s lo
el
juez
o
tribunal
competente
el
que
personalmente
tie
ne
que
llevar
adelanteel
procesorespectivo
Que
no
puede encargar
bajo
ninguna
formaa un
tercero
sea ono
juez
realizarlostrmites
yue
son
desu
competencia
Lo
que
se
hiciere
violando este
principio
sernulo
por
atentarcontra
normadeorden
pblico
237Artculo
139 inciso2
Artculo139
Son
principios
y
derechos
de
la
funci n
jurisdiccional
2La
independencia
en
el
ejercicio
dela
funci n
jurisdic
cional
Ninguna
autoridad
puede
avocarse
acausas
pendientes
ante
el
rganojurisdiccional
ni
interferir
enel
ejercicio
de
sus funcione c
Tampoco
puede dejar
sin
efecto
resolu
ciones
que
han
pasado
en
autoridad
decosa
juzgada
ni
cortar
procedimientos
en
trmite
ni
modificar
sentencias
ni retardar su
ejecuci n
Estar
disposiciones
nn
afectan
el
derecho
de
gracia
ni la
facultad
de
investigaci n
del Con
greso
cuyo
ejercicio
no
debe
sin
embargo interferir
en
el
procedimiento
jurisdiccional
ni surte
efectojurisdiccio
nal
alguno
J
Antecedentes
enlas
Constituciones
de1823 a 1933
La
independencia
del
Poder Judicial
fue
establecida en
la
Constitu
ci n
de 1828
Constituci n
de
1828
artculo
103 El Poder Judicial
es
indepen
diente
y
se
ejercer
por
lostribunales
y jueces
36
La
Constituci n
de 1828 aadi normas tambin
existentes enel
artculode la
Constituci nde1993
que
ahora
comentamos
uConstituci nde
1828
artculo
161 Es underechodetodos
los
ciudadanos
el
que
se conservela
independencia
del
poder
judicial
Nin
guna
autoridad
puede
avocarsecausas
pendientes
substanciarlas
ni hacer
revivir
procesos
concluidos
Losartculos 07
y
127de
la
Constituci nde
1834
eartculo129
de
la
Constituci n
de
1839
el
artculo 130dela
Constituci n
de
1856
el
129
dela
Constituci n
de 1860
y
el 127
de laConstituci nde1867
repi
tieronenloesencial lasnormas
anteriores
Antecedentesenla
Constituci nde1979
El antecedente deeste inciso
que
comentamossehallaenlasi
guiente
disposici n
de laConstituci nde
1979
Artculo
233 Son
garantas
dela
administraci n
de
justicia
2Lu
independencia
ensu
ejercicioNinguna
autoridad
puede
avocarse
causas
pendientes
anteel
rgano
jurisdiccional
ni
interferir
el
ejercicio
desus
funciones Tmnpoco
puede dejar
sin
efecto
resoluciones
gue
han
pasado
en
autoridad
decosa
juzgada
rti
cortar
procedimientos
entrmi
teni
modificar
sentenciasni retardar su
ejecuci n
Esta
disposici n
no
afecta
elderechode
gracia
r
Lasdos
Constitucionestienenlas
mismas
disposiciones respecto
de
este
puntopero
a
ellas
la
Constituci n
de1993 aadela
parte
final
de
suartculo139
inciso
2que
seala
que
el
ejercicio
dela
jurisdicci n
so
breundeterminado
temanoafecta lafacultadde
investigaci n
del Con
greso
la
que
sin
embargo
nodebe interferirenel
procedimiento
juris
diccional ni surtir
efecto
alguno
37
Anlisis
exegtico
La
actividad
jurisdiccional
es
independiente
enlos
siguientes
senti
dos
Orgnicamente
porque
los
rganosque
ejercen
jurisdicci n
no
de
penden
de
ninguno
otroenel
ejercicio
de
tal
funci n
El mandato
dela
Constituci n
es
que tengan
total
independencia
El
concepto
de
independencia
tiene
que
ser
no
s lo
formal
sino
tambin
real
porque
atae noa
la
estructurade
funcionessino a la
maneracomolafunci n
jurisdiccional
es
ejercitada
Esto
quiere
decir
que
tanto
el
rgano
jurisdiccional
como
el
ciuda
dano
interesado
y
todos
aquellos
que
debenvelar
por
el
cumpli
miento delaConstituci n
y
la
legalidad
entre
loscuales estnel
Congreso
el
MinisterioPblico
y
laDefensora del Pueblo
tienen
eI deber de
garantizar
que
la
administraci n
de
justicia
se
ejerza
contotal
independencia orgnica
deDerecho
y
de
hechoEl deber
que
tratamos
incluye
rechazar las
presiones
que puedan
venir desde
dentromismo
del Estado
como
por ejemplopresiones
directas del
Ejecutivo
odel
Legislativo
y presiones
indirectascomo
por
ejem
plo
el
manejo
arbitrario
de
la
asignaci n
de
recursos
presupuestales
y
otras maniobras
il citasde
estanaturaleza
que
puedan
influirenlasdecisiones
jurisdiccionales
Funcionalmente
enel
sentido
que
cada
personaqueejerce
la
juris
dicci ndebemantener
su
independencia
de
criterio
inclusive
ten
te alos
superiores
jerrquicos
As
un
juez puede
emitir
unasen
tencia
que
sea
revisada
luegopor
unasala desu
Corte
Superior
pero
al
emitirla
nodebe
recibir
presiones
de
dicha
Corte
sino
re
solver
segn
su
propio
criterio
Desde
luegoparte
desucriterio
ser
tomar
en
cuenta
la
jurisprudencia
que
las instancias
superiores
consideran
como
precedente
obligatorio
Puede
ser
yuevayan
con
trasu
concienciapero
el
precedentejurisprudencal
forma
parte
del
Derechotantocomoel texto
de
unanorma
odela
propia
Cons
tituci n
y
ental
sentido
es norma
jurdicamente
obligatoria
Alo
que
nos referimos
aqu
es a
que
no
debe
aceptar ni
el
superior
pre
tender
ejercer
influenciaen
la
maneracomosuconciencia
aprecie
los
hechos
y
el Derecho
aplicable
38
Dice
Monroy
respecto
a
la
independencia
jurisdiccional
Principio
dela
independencia
delos
rganos
jurisdicciona
lesLa
nica
posibilidad
de
que
un
rganojurisdiccional
un
juez
puedacumplir
a cabalidadcon
su
funci n
social deresolver
conflictos de
intereses
y procurarla
paz
social
es intentado
que
su
actividad
nose ve a
afectada
por
ningn
otro
tipo
de
poder
o ele
mento
extrao
que
presione
oalteresu
voluntad
es
decir
su facul
tad
para
decidir
6
El
segundoprrafo
del artculodetallael
significado
dela
indepen
dencia
jurisdiccional
y
tambin
describelacosa
juzgada
Las
reglas
esta
tuidassonlas
siguientes
Que
ninguna
autoridad
puede
avocarse
a causas
pendientes
ante
el
rganojurisdiccional
ni interferir
enel
ejercicio
de sus
funciones
Hay
aqu
dos normasla
que
prohibe
avocarse acausas
pendientes
anteel
rgano
jurisdiccional
y
la
yue
prohibe
interferir
enel
ejer
ciciode
lns funciones
del
rgmaojurisdiccional
Lo
primero
la
prohibici n
deavocarse
equivale
a
decir
que
basta
que
un
asunto
haya
iniciadosu
trmite
ante
el Poder Judicial
va
demandaodenuncia
aceptadaspor
el
juez
para que
ninguno
de los
rganos
del Estado
debaintervenir endicho
asuntohasta lasenten
ciadefinitiva
As
se usael verboavocar enla
Constituci nSi se
consultael Diccionariode
la
LenguaEspaola
la
definici n
que
aparece
esAvocar Atraer
oIlmnaras un
juez
o tribunal
supe
rior
sin
que
medie
apelaci n
lacausa
yue
seestaba
litigando
0
deba
litigarse
anteotro
inferion
Resultaobvio
que
la
Constitu
ci n
hacemal usodel verbo
porque
enmatcriadeadministraci n
de
justicia
no
hay
rgano
superior
o
inferior al Poder Judicial mis
mo
por
lo
que
no
podra
haber
rganoyue
se
avoque
a materia
ju
dicial
en
lostrminos
en
que
el
espaol
utiliza
la
palabra
Conside
ramos
que
sera
mejor
usaruna
expresi n
como
sta
ninguna
au
6
MONROY
GALVEZ
Juanntroducci n
n
proceso
civil Santaf
deBo
got
Temis
y
DeBelaunde
y
Monroy
1996Tomo 1
p
81
39
toridad
puede
intervenir
deforma
alguna
en la
materiade
causas
pendientes
anteel
rgano
jurisdiccional
Lanormatambin
prohibe
interferir
en
el
ejercicio
de sus
funcio
nesEstees un asuntodelicado
que
tienematicesSi
por
ejemplo
se dictaunanorma
general que
cambia las
reglas
aplicables
a cier
tos
supuestos
entonces
lanormatendr
aplicaci n
inmediata
salvo
enloestablecidoen
el artculo62dela
Constituci ny
los casos
que
el Poder Judicial
tenga
entre manos sobreesamateria
debern
ser resueltosde
acuerdoa ellaEnestecaso
parecera
quehay
in
tervenci n
del Poder
Legislativoporque
cambialas
reglasque
de
ben ser
aplicadas
pero
comolo
que
hacambiado
es la
regla
gene
ral
entonces noestamosanteunaintervenci nen
el
caso
sino
ante
un
cambiode
normatividad
legislativa
que
es
perfectamente
posible
de
acuerdoal inciso I del
artculo
02delaConstituci n
y
al art
culo
III del TtuloPreliminar del
Cdigo
Civil
Laintervenci n
ocurrirpor
tanto
si el
otro
rgano pretende
dar
unanorma
dirigida
al casosublitis
bajo
la
forma
deunanormain
dividual
enfunci ndelas
personas
adems
prohibida
por
el art
culo
103
Caso
especial
e interesante
es el de la
ley
26291 del 09
deFebrero
de
1994
que
tLe
dictadaenel
proceso
deformaci n
deunadeci
si n
importante
laresoluci nsobre si
juzgar
el
caso
LaCantuta
corresponda
al FueroComnoal Fuero
MilitarLanorma
dijo
lo
siguiente
Ley
26291
artculo lLas
contiendas de
competencia
sobre
ju
risdicci n
civilo
militar
que
no
estnvinculadasal
narcotrfico
se
entiendenresueltas
por
laSala
correspondiente
de laCorte
Supre
made la
Repblica
cuando
cuenten
con
mayora
simple
de
los
to
dosemitidos
por
losmiembrosdelaSala Lasvotaciones
tLturas
sernsecretas
Ley
26291
artculo2La
presenteLey
moditica
toda
disposici n
que
se
le
oponga y
es de
aplicaci n
inmediataa
todoslos
procedi
mientos en
actual
trmite
sin
requerir
nuevasvotaciones
40
Ley
26291
artculo3
La
presente ley
entraen
vigencia
al dasi
guiente
de
su publicaci n
y
tendr
vigenciatemporal
hastael 28de
Juliode
1995
Francisco
Eguiguren
y
Csar Azabache
escribieron
lo
siguiente
res
pecto
del
caso
Segn
el artculo41dela
Ley
Orgnica
del
Poder
Judicial
las
Salas
delaCorte
Suprema
que
estn
integradas por
cinco
magis
trados
requieren
alcanzar
cuatrovotosconformes
para
emitir
una
resoluci n
AI
tramitarse
la
contiendade
competencia
enel
caso
La
Cantuta
laSala Penal delaCorte
Suprema
no
pudo
alcanzar el nmerode
votos
necesario
para
resolver Losvocales
Pantoja
Iberico
y
Mon
tesdeOca se
pronunciaron
en favor dela
jurisdicci n
militar
mientras
que
losvocales
Almenara
y
Sivina
sostuvieron
la
compe
tenciadela
justicia
ordinaria
La
Ley
Orgnica
del Poder
Judicial
ensu
artculo144
dispone
que
cuandonose renanloscuatro
votos conformes se
produce
una
discordia
que
debe sertramitada
siguiendo
un
procedimien
to de
dirimencia
por
el
que
se llamaa
votar a los vocales menos
antiguos
delaCortehasta
lograr
el nmero
devotos
requeridos
por
la
Ley
Enel casoLa
Cantuta
procedi
a llamar a dirimir al vo
cal Giusti
Acua
reconocido
por
su
trayectoria independiente
Pocosdas
antes
de
que
se
produjera
la
audienciacitada
por
el vo
cal
dirimente
sorpresivamente
la
mayora
oficialista
aprob
una
ley
destinada
a
regular
a
resoluci nde contiendas de
competencia
en
trela
justicia
ordinaria
y
militar La
ley
26291
modifica
para
estos
efectos
la
exigencia
delos
cuatrovotos
conformes
disponiendo
que
bastauna
mayora
simple
para
formar resoluci n La
Ley
esta
blece
que
lanueva
regla
se
aplicar
a
las
contiendas
en
trmiteque
ya
no
requerirn
denuevavotaci n
para
formar
la
mayora
decua
trovotosconformes
Fue
entonces necesario
yue
la
SalaPenal
se
pronunciara
el da 11
de
febrero sobrela
aplicaci n
onodela
ley
26291
al caso
Ynue
41
vamente
se
produjo
una
decisi n
por mayorasimple
pues
los
vo
cales
Pantoja
Iberico
y
MontesdeOca votaron
porque
se
aplique
la
ley y
se
deje
sin
efectoel llamado a la
dirimencia
considerando
resuelta
lacontienda
en
favor de la
justicia
militar
mientras
que
los
vocales
Almenara
y
Sivina
votaron
porque
se considere
inaplicable
la
ley
al
caso
uLa Cantuta
y
se contineconlatramitaci ndel
procedimiento
de
discordia
La
Salaconsider
concluido
el trmite
y
el da 14
envi
el
expe
diente
penal
a la
justicia
militar
7
Paranosotros nocabeduda
yue
enestecaso
el
Congreso
y
el Po
der
Ejecutivo
al
promulgar
intervinieron
inconstitucionalmente
en
la
decisi n
jurisdiccional
que
estaba en
proceso
deformaci n
pues
de
acuerdo
a las
reglas
establecidas
previamente
se
requeran
cua
trovotosconformes
paralograr
decisi n
y aqu por
el momento
en
que
fue
aprobaday promulgada
la
norma
se
convirti en
decisi n
jurisdiccional
una
que
noloeraan
porque
s lo tena tres
votos
conformes
Para
nosotros es
muy
distinto
que
se
promulgue
una
norma
cambiandolas
reglas
de
votaci n
para
futuro
que
hacerlo
para
cambiar
ladecisi n
bajo
cursoY
la
maniobra
legislativa
es
tanto
ms
claraque
sedaa la
ley
plazo
de
vigencia
de
poco
ms
de
un
ao
lo
que
noeraconsistentecon
lanaturalezade lo
regula
do
Las
resoluciones
que
han
pasado
en
autoridad
decosa
juzgada
son
aquellas
yue
hansido
emitidas
por
laltima instanciaen
el
proceso
de
que
se
trate
o
yue
emitidas
por
una
instancia
intermediano
han
sido
impugnadas
medianterecursoenel
plazo
previsto
La
cosa
juzgada
enel Derecho
es
equivalente
a dos
consecuencias
7
EGUIGUREN
Francisco
y
AZABACHE
Csar Anlisis de la
cnns itucionalidadde la
ley
2629
y
de adecisi n
judicinl yue
remiti el
juzgnmiento
del caso nLn
Cnnndaal
fuero
militar
VARIOSAUTORES
Boletn
Comisi nAndinadeJuristas
Lima
Comisi nAndinade
Juristas
marco de
1994pp
3435
42
a
No
puede
sermodificada
por
nadie
ni el
proceso
reabierto
esto
ltimo
segn
el inciso13 de
estemismoartculo
139
b
Debe
ser
ejecutada
es
decir
cump ida
entodos sus
trminos
paza
lo
que
el
concurso
del Poder
Ejecutivo
es esencial
y
est
normadoenel
inciso
9 del artculol
l8
dela
Constituci n
Sobre lacosa
juzgada
dice
Quiroga
El
atributo
jurisdiccional
est
definido
por
la
facultadexclusi
va
yexcluyentepara
determinar
el derechomediante
una
Declara
ci nde
Certeza
enuncaso
concreto
demodo vlido
y
definitivo
Es
precisamente
esta
definitoriedadla
yue
e
otorga
el atributode
lacosa
juzgada
como
autoridad
y
eficaciadelasentencia
judicial
cuando
noexistanmedios
que permitan
modificarla
deall
que
sus
tres
principales
caractersticas
estn
definidas
por
la inim
pugnabilidad
la
inmutabilidad
y
lacoercibilidad
Por la
primera
se
entiendeafirmeza
deunfallo
judicial que
impida
su
revisi npor
la
segunda
la
imposibilidad
deulterior
modificaci n
y por
laterce
rala
posibilidad
de
cumplimiento
exigencia
y
ejecuci n
La
garanta
delacosa
juzgada
como
elementofundamental
del
Debido Proceso
Legal
tiene
un
necesariosustrato
enel
que apa
recela
necesidad
jurdica
de
que
lasentencia
judicial
la
Declara
ci n
de
Certeza asegure
a
las
partes
enconflictounasoluci n
cier
ta
del
inters en
disputa
y
en
funci nde
ello
se
otorgue
aI
medio
social la
necesaria
paz
colectiva
queasegura
las
relaciones
de
los
ciudadanosen
conjunto
8
Yla
concepci nque Monroy
dade
lacosa
juzgada
esten
el si
guiente
texto
8 QUIROGALEONAnbal Las
gnrantlasconstitucionalesdelaadminis
hacicnde
justicia
VARIOSAUTORES
LaConstituci ndiez aosdes
pus Lima
Constituci n
y
Sociedad
y
Fundaci nFricdrich
Naumann
1989
pp
323 324
43
Principio
de lacosa
juzgada
Para
que
losfinesdel
pro
cesose
concretenes
indispensableyue
ladecisi n
final
yue
seob
tenga
en
estesea de
exigencia
inexorableEsta calidadde
indis
cutibilidad
y
decertezaensucontenido
es una
autoridad
intrnseca
que
acompaa
a las
resoluciones
judiciales
y
recibeel nombrede
cosa
juzgada
Por
cierto
notodas
las
decisiones
ltimas
de
un
pro
cesoestn
investidas
dela
autoridaddelacosa
juzgada
estas lo
se
presenta
en
aquellas
resolucionesenlas
quehaya
un
pronuncia
miento sobre el
fondo
es
decir
sobreel conflicto
quesubyace
en
eI
proceso
Sin
embargo
es
importante
hacer una
precisi n
a lo
expresa
doenel
prrafo
anterior
Hay algunas
resoluciones
yue
excepcio
nalmente
adquieren
laautoridadde
lacosa
juzgada
a
pesar
deno
referirse
al conflictode
fondo
es decir
a lafundabilidad
de la
pre
tensi nNosestamos
refiriendo a
aquellas
decisiones
que
declaran
la
improcedencia
de lademanda sustentadas
enuna
infracci n
pro
cesal
regularmente
conectadaconla
pretensi n
que ya
no
puede
serresarcida
por
el
demandante Sonlos
casos
por ejemplo
de las
resoluciones
que
declaranfundadasuna
excepci n
de
prescripci n
odecosa
juzgada
Un
requisito
adicional
paraque
laautoridad
delacosa
juzga
da
acompae
a
unaresoluci nes
yue
se
presente
alguna
deestas
situaciones
sea
que
se
hayanagotado
todoslosmedios
impug
natorios
pasibles
deser deducidos contraella
sea
que
se
trate
de
una
resoluci n
inimpugnable
o
quehaya
transcurrido
el
plazo
legal
correspondiente
sin
haberse
interpuesto impugnaci n
alguna
contra
estaEs decir
es un
requisito
que
la
resoluci n
sea
ltima
a
pesar
de locual anotamos
que
doctrinarecienteno
descarta
endetermi
nadas
circunstancias
su
revisi n
judicial
9
Enrelaci nala
reapertura
de
procedimientos judicialmente
con
cluidos
ypor
tantocosa
juzgada
existela
siguiente
jurisprudencia
consti
tucional
91 MONROYGALVEZ
Juanntrodurci tan
prnce ro
civil SantafdeBo
got
Temis
y
De
Belaunde
y
Monroy
19JGTomoI
pp
86 R7
44
Elartculo6dela
Ley
23506
precisaque
no
proceden
lasaccio
nes de
garanta
contraresoluciones
emanadas deun
procedimiento regu
lar
pero
analizadosel auto
y
lasentenciade
fojas
97
y
106
respectiva
mente
se
puede
observar
que
el
supuesto
dela
normaacotadanoes de
aplicaci n
adichas resoluciones
por
cuantohan
sido
expedidas
dentrode
un
procedimiento
irregular
La
regularidad
del
proceso
sobre
desahucio
concluy
conla
sentencia
expedida
por
el Juez
Suplente
a
fojas
92
y
el
procedimientoirregular
comenz conel autode
fojas
97
expedidopor
el
Juez
Titular
Dr Nilo
Campos
HurtadoNo
puede
afirmarse
que
dichas
resoluciones
hayan
sido
expedidas
enun
procedimiento regular que
con
cluy
conlasentencia
de
fojas
92
mxime si el Juez Titular
notena
competencia
para
retomar
un
juicioque ya
habaconcluido
por
virtudde
las normas
procesales
La
Constituci n
Pol ticadel Estado
ensu artculo233 inciso
2
se
ala
que
ninguna
autoridad
puede
modificar
sentenciani retardar su
ejecuci n
disposici nque
hasidoconculcada
por
el Juez
demandado
al
expedir
el
auto
y
lasentencia
acotadas por
cuantoretard
y posterior
mentemodific unasentencia
Adems
el inciso I
I
del
artculoacotado
sealala
prohibici n
derevivir
procesos fenecidos
garantaque
noha
sido
respetadapor
el
Juez
Resoluci n
delaCorte
Suprema
del
14de
julio
de 1986enla acci n
de
amparo
seguida
por
AnaMara
Tuch
Bo zmacher contrael Juez del Primer
Juzgado
enloCivil de
Trujillo
Enestecasoel
juez
titular
declar
lanulidade
insubsistencia
dela
sentencia
que
declara
fundada
la
demanda
y
de
las
notificaciones
de
fojas
92
realizadas
por
el
juez suplente
Fund
estas
decisiones
en
que
nose
haba
provedo
en
tiempo
oportuno
una
solicitud
de
informe
oral
que
co
rre
afofas
93
y que
enconsecuencia
se
haba
recortadoel
derecho
dede
fensa
dela
partecorrespondienteFinalmente
el mismo
juez
titulara
fojas
106emiti sentencia
declarandoinfundadala
demanda
sentencia
que
difiere
deladel
juez suplente
emitida
antes
La
Corte
Suprema
estableceas
que
cuando
un
proceso
haconclui
docon
sentencia
quepasa
encalidaddecosa
juzgada
no
puede
ser
luego
reabierto
arguyendo
vicios
procesalesy que
si esto
ocurrecomoenel
caso
presente
se trata a
partir
deall de la
existencia
de
un
proceso
irre
gular
contrael cual cabe
laacci nde
amparoAunque
estasentenciafue
expedidabajo
la
Constituci nde
1979
es
perfectamente
aplicable
como
45
antecedente a lasnormas
correspondientes
delaConstituci nde 1993
pues
el
significado
de ellas
no
ha
variadode unaCartaa ova
Volviendo
al
artculo
bajo
comentariotambin
est
prohibido
cor
tar
procedimientos
en
trmite
modificar sentencias
y
retardar su
ejecu
ci nnormas
que
ennuestrocriterio
se
explican
por
s mismas
La
parte
finadel incisose
refiere
a dos
aspectos muy
importantes
del
poder
del Estado
y que
estnreconocidos como
excepciones
no
s lo
enesteincisosino
tambin enotrosartculos
Su
reconocimiento
enla
teora
es indiscutible
y
de
all
el aciertode
que
el
Constituyente
los
haya
ubicado
aqu
Son
El derechode
graciaque
consiste
en
la
amnista
el indulto
y
la
conmutaci n
de
penas
En
realidad
son
modificaciones
que
hacen
delas sentencias
judiciales
otros
rganos
del
Estado
pero
enfun
ci n
de
aplicar
el derechode
gracia
que
es reconocido
al
poder p
blico
En
estos
casos
la
modificaci n
delasentenciano
es incons
titucional
sino
plenamente leg tima
Lanorma
concuerda conel
inciso6del artculo 102dela
Constituci n
para
la
amnista
y
con
el inciso21 del artculo118 delaConstituci n
para
losindultos
y
a
conmutaci n
de
penas
Laatribuci nde
investigaci n
del
Congreso
que
es
amplia
y gene
ralEneste
sentido
puede
investigar
a la
par que
el Poder Judicial
oinclusive
antes o
despus
que
lSin
embargo
el
Congreso
har
siempre
una
investigaci n
sustentada ensusatribuciones
pol ticas
de
control
y
nuncaen
usodelafunci n
jurisdiccional
Por
ello
nada delo
que
el
Congreso
halleo
decida
tendr
efecto
jurisdic
cional
algunoSimplementepodrn
ser elementosde
juicioque
el
propio
rganolegislativo
aporte
al
juez
dela
causa
para que
l
tome la
decisi n
jurisdiccional
que
le
compete
Lanormaestrela
cionada
conlos artculos
969799
y
100delaConstituci n
Desde
luego
las
investigaciones
del
Congreso
notieneninfluencia
enla
administraci n
de
justicia
en
s
misma
como
proceso
de
deli
beraci n
yresoluci n
del
juez
Stiene
influencia
procesal
encier
tos
casos
que
sonlosestablecidos
enla
parte
final del artculo
100
si
el
Congreso
acusaeneI casode
antejuicio
el
Fiscal
de
la
46
Naci nest
obligado
a formular
denuncia
y
el Vocal
Supremo
competente
abre la
instrucci n
tambin
mandatoriamenteEl
prra
fo final del mismo
artculoes
tambinmandatorio Los
trminos
dela
denuncia
fiscal y
del auto
apertorio
de
instrucci nno
pueden
exceder ni reducir lo r
trminosde laacusaci n
del
Congreso
El
comentarioa esta
norma
puede
verse
enla
parte
pertinente
238
Artculo
139
inciso3
Artculo
139 Son
principiosy
derechos
de
la
funci n
jurisdiccional
3 Laobservanciadel
debido
procesoy
latutela
jurisdic
cional
Ningunapersona
puede
ser
desviada dela
jurisdicci n
predeterminadapor
fa
ley
ni sometida
a
procedimiento
distintode
os
previamenteestablecidos
ni
juzgadapor
rganosjurisdiccionales
de
excepci n
ni
por
comisiones
especiales
creadasal
efecto cualquiera
seasudenomi
naci n
jN
Antecedentesenlas
Constituciones
de
1823 a1933
Las
principales
reglasyuepodemos
encontrar enlas
Constituciones
pasadas
relativas
a las
seguridades
del
procedimiento
y que
si
bien
son
mandatos
especficos
y
no
reglasglobales
enverdad
pueden
ser tomadas
como
antecedentes
deunadeclaraci ndedebido
proceso
sonlas si
guientes
Constituci n
de
1823
artculo
106
Los
cdigos
civil
y
criminal
prefijarn
lasformas
judiciales
Ninguna
autoridad
podr
abreviar
las
ni
suspenderlas
en
caso
alguno
La
parte
final de esteartculo
47
fue
reproducida
en
el
artculo
126de laConstituci n
de
828
enel
artculo125 de
laConstituci nde
1834
en
el 127delaConstitu
ci nde 1839
en el I55delaConstituci n
de 1920
y
228 de la
Constituci n
de
1933
Constituci n
de
1828
artculo
125Se
prohibe
todo
jt cio
por
comisi n
Estadisposici n
fue
repetida
enlos
siguientes
artcu
los 124delaConstituci n
de
1834
1839 129 de
laConstituci n
de
1856
128 delaConstituci nde
1860
126
de
laConstituci n
de
1867
I55delaConstituci nde
1920
y
228 de la
Constituci nde
1933
Constituci n
de
1834
artculo
150
Ningunopuede
ser condena
dosi noes
juzgadolegalmente
Constituci n
de
1920
artculo26Notendr
valor
legal
ninguna
declaraci n
arrancada
por
la
violencia
y
nadie
puede
ser
condena
dosinoconforme
a las
leyes
preexistentes
al hecho
imputable
y por
los
jueces que
las
leyes
establezcan
aConstituci n
de
1933 artculo
57Nadie
ser
condenadopor
acto
u omisi n
que
al
tiempo
decometerse
noestncalificados
en la
ley
demanera
expresa
e
inequvoca
como
infracciones
punibles
ni
juz
gado
sino
por
los
tribunalesque
las
leyes
establezcan
Carece
de
valor todadeclaraci nobtenida
por
la
violencia
No
puede
imponerse
la
pena
de
confiscacicSn
de
bienes
AntecedentesenlaConstituci n
de1979
El antecedente
enla
Constituci n
de1979 esten
la
siguiente
nor
ma
Artculo
2Toda
persona
tienederecho
20
Aa
libertad
y seguridadpersonales
Enconsecuencia
48
Ninguna
personapuede
ser
desviada
dela
jurisdicci n
predetermina
da
por
la
ley
ni sometidaa
procedimientos
distintosdelos
previamente
establecidos
ni
juzgada
por
tribunales
de
excepci n
o
cornisianes
espe
ciales
creadasal
efecto
cualquiera
que
seasudenominaci n Y
r
Las
garantas
dela
observanciadel
debido
procesoy
delatutela
jurisdiccional
nose
establecieron
expresamente
en la
Constituci n
de
1979
El
segundo
prrafo
del artculo
139 inciso3 de
laConstituci nde
1993
y
el artculo
2
inciso20literal
1 de
la
Constituci nde
1979
traen
lasmismas
disposiciones
Anlisis
exegtico
Los
instrumentos
internacionales
han
tratado
desdediversos
ngu
loslamateria
que
aborda
el inciso
que
ahora
comentamos
LaDeclaraci nUniversal
deDerechos
Humanos
establece
Declaraci nUniversal de
Derechos
Humanos
artculo 10
Toda
persona
tiene
derecho
encondiciones
de
plenaigualdad
a ser oda
p
blicamente
yconjusticiapor
untribunal
independiente
e
imparcial para
la
determinaci ndesus
derechos
y
obligaciones
o
para
el
examen
de
cualquier
acusaci n
contraellaenmateria
penal
El Pacto
Internacional deDerechosCiviles
y
Pol ticos contienedi
versas
normas
sobreel
tema
PactoInternacional
de
DerechosCiviles
y
Pol ticos
artculo9
4Toda
personaque
sea
privada
de
libertaden
virtudde
detenci no
pri
si ntendr
derechoa recurrirante
un
tribunal
a
finde
que
ste
decidaa
49
la
brevedad
posible
sobre la
legalidad
desu
prisi n
y
ordenesulibertad
si la
prisi n
fuera
ilegal
Pacto
Internacional de Derechos
Civiles
y
Pol ticos
artculo
14
1Todas
las
personas
son
iguales
ante
los
tribunales
y
cortes
de
justicia
Toda
persona
tendrderechoa
ser oda
pblicamente
y
con
lasdebidas
garantas
por
untribunal
competenteindependiente
e
imparcial
estable
cido
por
la
ley
en
la
substanciaci n
de
cualquier
acusaci n
decarcter
penal
formulada
contra
ellao
para
ladeterminaci n
desus
derechos
u
obligaciones
de
carcter civil la
prensay
el
pblicopodrn
serexcluidos
de latotalidad
o
parte
delos
juicios
por
consideraciones
de moral
orden
pblico
o
seguridad
nacional enuna
sociedad
democrtica
o cuando
lo
exija
el inters
de lavida
privada
delas
partes
o
enla
medida
estricta
mentenecesaria
en
opini n
del
tribunal
cuando
por
circunstancias
espe
ciales
del asunto
la
publicidadpudiera
perjudicar
alos intereses
dea
jus
ticiapero
toda
sentenciaenmateria
penal
ocontenciosa
ser
pblica
ex
cepto
enlos
casos en
que
el
inters demenoresdeedad
exija
lo
contra
rio
o
enlasactuaciones
referentesa
pleitos
matrimoniales
o a latutela
demenores
3Duranteel
proceso
toda
persona
acusadadeun
delito
tendrderecho
en
plenaigualdad
a
as
siguientesgarantas
mnimas
a
Aser
informadasindemoraen un
idioma
quecomprenda
y
en
formadetallada
delanaturaleza
y
causasdela
acusaci n
formulada
con
traella
b
a
disponer
del
tiempo
y
de
los medios adecuados
para
la
prepa
raci ndesu defensa
y
acmunicarse
conundefensor
desu
elecci n
c
Aser
juzgado
sindilaciones indebidas
d
A
hallarsepresente
enel
proceso y
a defenderse
personalmente
50
o ser
asistida
por
undefensor de
su
elecci n
a ser
informada
si
notu
viera
defensor
del derecho
que
easiste
a
tenerloy
siempre que
el inte
rsdela
justicia
lo
exija
a
que
se lenombre
defensor
de
oficiogratuita
mente
s
carecierede
mediossuficientes
parapagarlo
e
A
interrogar
o hacer
interrogar
a
los
testigos
de
cargo
y
a obte
nerla
comparecencia
delos
testigos
de
descargoy que
stos
sean
interro
gados
enas
mismascondiciones
que
los
testigos
de
cargo
f
Aser
asistida
gratuitamente
por
un
intrprete
si no
comprende
o
nohabla
el
idioma
empleado
en
el
tribunal
g
a
noser
obligada
a declarar
contras mismani
a confesarsecul
pable
La
Declaraci nAmericanadelos
Derechos
y
Deberesdel Hombre
estableci
Declaraci nAmericanade
losDerechos
y
Deberes
del
Hombre
artculoXVIII Toda
personapuede
ocurrir
a los
tribunales
para
hacer
valer sus
derechosAsimismodebe
disponer
deun
procedimiento
senci
llo
ybrevepor
el cual la
justicia
lo
ampare
contraactosde laautoridad
que
violen
en
perjuicio
suyo
alguno
delos
derechos
fundamentales
con
sagrados
constitucionalmente
Declaraci nAmericanade
los
Derechos
y
Deberes del
Hombre
artculo
XXVI Se
presume que
todoacusadoes
inocente
hasta
que
se
pruebe
que
es
culpable
Toda
persona
acusadade
delitotiene
derechoa ser odaen
forma
imparcial y
pblica
a
serjuzgada
por
tribunales
anteriormente
estableci
dosdeacuerdo
con
leyes
pre existentes
y
a
que
nose e
impongapenas
crueles
infames
o inusitadas
Finalmente
laConvenci n
Americana
sobre
DerechosHumanos
trae
las
siguientes
disposiciones
Convenci n
Americanasobre
Derechos
Humanos
artculo
8
51
1Toda
persona
tienederecho a
ser
oda
con
las debidas
garantas
y
dentro
de un
plazo
razonable
por
un
juez
o tribunal
competente
inde
pendiente
eimparcial
establecido
conanterioridad
por
la
ley
enla
sustanciaci n
de
cualquier
acusaci n
penal
formulada
contraella
o
para
la
determinaci ndesus
derechos
y obligaciones
deordencivil laboral
fiscal
ode
cualquier
otro
carcter
2Duranteel
proceso
toda
persona
tiene
derecho
en
plena igualdad
a
las
siguientes
garantas
mnimas
a
Derechodel
inculpado
deser
asistido
gratuitamente
por
el traductor
o
intrprete
si no
comprende
o no
hablael idiomadel
juzgado
0
tribunal
b
comunicaci n
previa
y
detallada
al
inculpado
delaacusaci n
for
mulada
c
concesi n
al
inculpado
del
tiempoy
de losmedios adecuados
para
la
preparaci n
desu
defensa
f
derecho
dela
defensa
de
interrogar
a los
testigos
presentes
enel
tribunal
y
de
obtener
la
comparecencia
como
testigos
o
peritos
de
otras
personas que
puedan
arrojar
luz sobreloshechos
g
derecho
a
noser
obligado
a
declarar contras
mismoni a declarar
se
culpable
3La
confesi ndel
inculpado
solamentees
vlidasi es hechasincoac
ci n
de
ninguna
naturaleza
Si intentamosun
breve
resumen
de
lo
que
mandanlos
instrumentos
internacionales
podemos
hacer la
siguiente
enumeraci n
Toda
persona
tiene
derecho
a
ser odaenun
tribunal en referencia
a susderechosconstitucionales
sus dems
derechos
y obligaciones
y
a
lasacusaciones
que
se le
hagan
Todas
las
personas
son
iguales
antelostribunales
Debeser untribunal
imparcial
e
independiente
Debe
seruntribunal
previamente
establecido
para
lamateria
La
persona
tiene derecho
a un
intrpretepara
entender
y
hacerse
entender debidamente
52
Los
procedimientosjudiciales
como
regla
general
sern
pblicos
aunque
se admitenciertas
excepciones
razonablesaeste
principio
La
persona debe
ser
debidamente
informada
de loesencial del
pro
ceso
Existederechoa ladefensa
y
a
prepararla
adecuadamente
Las
personas
debenser
juzgadas
sindilaciones
excesivas
Derecho
a
interrogar
a los
testigos
de
cargoy
a
presentar
testigos
de
descargo
Nadieest
obligado
a declarar contras
mismo
ni a
declararsecul
pable
Sobre el
tema
del
derecho a untribunal
independiente
e
imparcial
ODonnell
preserva
ms material
proveniente
del DerechoInternacional
a
partir
delaComisi nInteramericana
enla
siguiente
cita
La
Comisi n
ha condenado
algunasprcticas
concretas
como
violatorias
del
derecho
a untribunal
independiente
e
imparcial
sin
entrar enel temade
los
tribunales
especialesque
ser
abordado
se
guidamente
entreesas
citas
prcticas
estnel
aceptar y
acatarcon
signas provenientes
del Poder
Ejecutivo
el
empleo
detrasladoso
destituciones
de
jueces
comosanci n
para
sentencias
yue
contra
ranlosinteresesdel
gobierno
el nombramiento
por
el
Presidente
dela
Repblica
delos
integrantes
del Poder
Judicial
el nombra
miento de
magistrados por
el Presidentede la
Repblica
enbase
a
criterios
pol ticos
lafaltade
garantas
sobrela
inamovilidad
delos
jueces
el nombramiento
por
lasautoridades
militaresdelalocali
daddelos
jueces
de
primera instancia
y
el
reconocimiento
del de
recho
delasautoridades
policiales
de
pronunciar
sentenciasde
pe
nas
privativas
de
libertad Debe
agregarse
a esas
violaciones
dela
independencia
del Poder Judicial laautolimitaci n
de
ste
que
segn
la
doctrina
de la
Comisi nse manifiesta
especialmente
a tra
vsdela
negaci n
desu
propiacompetencia
para
examinar los
fundamentosde
diversas
medidasdel Poder
Ejecutivo
dejando
al
individuo
efectivamente
desamparado
frente
a
la
violaci ndedere
chos
formalmente
reconocidos
y
vigentes
0
10
ODONNELLDaniel Protecci ninternncionndeos
derechoshumanos
LimaComisi n
AndinadeJuristas
1988
p
57
53
Todaslasnormascitadas son
vigentes
enel Derecho
interno
perua
no
y
de
acuerdo
ala
metodolog aoportunamenteexplicada
tienen
rango
constitucional
Por
consiguiente
losderechos
que
contienen
pueden
ser
defendidos
mediantelasaccionesconstitucionales
existentes
El
primerprrafo
del artculotratade
dos
conceptosque
sonel de
bido
procesoy
latutela
jurisdiccional
238 1El debido
proceso
El debido
procesa
yue
es un
concepto
desarrollado a
partir
del
De
rechonorteamericano
Fernndez
Segado
dicedesu
origen
Tambinel desarrollo
jurisprudencia
de
la
clusula
delaEn
miendaXIVdel due
process
of lawha
sido
descollante
Deuna
concepci n
puramente
formal
el Tribunal
Supremo
haelaborado
una
serie
de
principios
sustantivos de
defensa
delosderechos fun
damentales
Lacitada
clusulaha
sido
interpretada
enestrechaco
nexi nconel
principio
de
igualdad
y
al menos enlosltimosde
cenios
a laluz de
lasnuevasrealidades sociales
y
de
lasensibili
dadsocial dominante
de la
que
el Tribunal
Supremo puede
decirse
que
essums autorizado
intrprete
De
esta
forma
utilizandolos
contornosms
dbiles del due
process
of
lawel
supremo
rgano
jurisdiccional
hacreado enlosltimos
tiempos
un
readeautono
ma
personal
en
cuyo
interior el individuo
puede
tomardecisiones
sin
apenas
interferencias
delas
autoridades
As
deeste
modo
un
tanto
sorprendente
al
amparo
de
aquella
clusula
lavida
privada
y
la
autonoma
personal
se han
convertido
en
valores fundamentales
protegidosjurisprudencialmente
1
I
Sobreel mismotema
dice Carocca
Los
orgenes
hist ricosdelanoci nde debido
proceso
enel
Common
Law
nos
revelan
que
se trata de una f rmula
sustancialmente
amplia
indeterminada
debuscar la
justicia
en
la
1I
FERN` NDEZ
SEGADO
Franciscoi
do rncticu
delasderechoshuma
nos
Lima EdicionesJurdicas 1994
p
171
54
tramitaci ndeun
concreto
proceso
Su
importancia
radicaen
que
se asienta enel
principio
esencial de
6a tradici n
jurdica
anglosajona
conforme
al cual wherethereis
no
remedy
hete
is
no
right
enel sentidode
que
el derechoexiste
encuantose
lo
pone
en
judicioperseyui
a travsdel
ejercicio
deunaforroof
ac ionDeall
que para
los norteamericanos
no
puede
existir
ga
rantams
importante que
ladeun
proceso
correcto
porque
cual
quier
derechoatribuido oreconocidoenunanorma
sustantiva
si
noes
susceptible
de
enforcement
jurisdiccional
a iniciativadel
titu
lar
sera
completamente
ilusorio
Por
esola
garanta
del
debido
proceso
havenidoatransfor
marse
con
el
andar del
tiempo
enel smbolodela
garanta
juris
diccional
en
s
misma
12
El debido
proceso
contiene
un
conjuntocomplejo
deelementosEn
sntesis puede
decirse
que
el debido
proceso
es el
cumplimiento
de todas
las
garantasy
todaslas
normas
deorden
pblicoque
deban
aplicarse
en
el casode
que
se trate Es llevar el
procesojudicial
deacuerdoa Dere
cho
Si el debido
proceso
noes
observadoentonces nose
hallevado
el
juicio
bajo
la
forma
de
procedimientoregular y
entonces
procedera
la
Acci nde
Amparo
contralas
resoluciones
judiciales
artculo
200
inciso
2de la
Constituci n
Daral
concepto
dedebido
procesorango
constitucional
es
muy
im
portanteporque
permite
aplicarlo
a todo
procedimiento
existente enel
DerechoDiceDe
Bernardisenuna
opini n
que
compartimos
Las
consecuencias deentender el derechoa un
debido
proce
socomounderecho
constitucional sonsumamente
importantes
12
CAROCCAPEREZ
AlexLas
gurnntns
constitucionalesdedebida
pro
ceso
y
delatutela
judicial
efectivo en
Espna
EnRevistaJurdicadel
Per
Trujillo
Editora Normas
Legales
SA
AoXLVI N
2
abril junio
de
1966
p
H5
55
Primero
porquepermite
establecercon
carcter absoluto
su
aplicaci n
en
cualquier
procesoque
se
pretenda
llevar a
cabo
ante
cualquier
persona
o
autoridad
pues
por
sucarcter fundamental
requiere
deuna
interpretaci namplia
que
le
permita
estar
presente
para
hacer
posible
alcanzar
al
mayor
grado
de
justicia
Segundo
debido
a
queninguna
autoridad
encargada
delatra
mitaci noresoluci n
de
un
proceso
podr
invocar
que
noseen
cuentra
vinculada
al mismo
y pretender
circunscribirlo
al mbito
estrictamente
jurisdiccional
Entercer
lugar
es
importante
sealar
que
ello
permite
al
justiciable
invocar lasaccionesde
garanta
especficamente
estable
cidas
para
alcanzar
unalivio
eficiente de
cualquier
violaci n
de
este
derechofundamental
Comocuarto
aspecto
podemos
mencionar
que
se
consagra
su
aplicaci ngeneral
con
independencia
dela
materia
del
proceso
0
sutrascendenciaeconmica
13
Untemadebatido en
relaci nal debido
proceso
es
su
contenido
DiceCaroccaal
respecto
Algunos
pocos
entienden
que
tal denominaci ns lo
se
podra
aplicar
a
aqul
procesoque respeta
todas
y
cadaunade las
garan
tas
procesales
que
se enumeranenel art
24
CE
es
decir
delas
ya
previamente
constitucionalizadas
en
el
entendido
de
yue
s lo
la
observancia
deodas
ellas
puede
dar
lugar
a latramitaci ndeun
debido
proceso
conforme
a los
cnones
internacionales
Otros
en
cambio
utilizan
la
expresi n
aplicndola
a
un
pro
cesoen
que
se han
respetado
s lo
algunas
delas
garantas
que
enu
mera lamisma
disposici n
constitucional
yque
seran
fundamen
talmente las
que
se contienen
enel
apartado
segundo
del
referido
artculo24delaCartaConstitucional
13
BERNARDISLuis MarcelodeLo
garanta
proceso
del debido
proceso
Lima
Cultural CuzcoSA
editores
1995
p
413
56
Paraotrosse
incluiran
en
cambio
lasreconocidas
enotros
preceptos
de
la
Constituci n
distintos
al art
24
tales
comopor
ejemplo
las
relativas a a
detenci nart
17
prisi nprovisional
registros
domiciliarios intervenci n
judicial
delas
comunicaciones
art
18
intervenci n
judicial
enel
secuestrode
publicaciones
art
20
etcPor
contra
otros
opinanque
estas
garantas preproce
sales
es
decir previas
al
procesolas
consagradas
enlos
arts
17
y 18precisamentepor
no
referirse
a un
proceso
penal aya
instau
rado
yestar
reconocidasenestas
disposiciones
especiales
no
ten
dran
porque
formar
parte
del
derecho
a un
proceso
contodaslas
garantas
Aadenestos
mismos
que
en
segundo lugar
de
acuerdoconel artculo10de la
Constituci n
completa
e
integra
el
contenido
del art24las
garantas
reconocidas
en
losacuerdos
y
tratados
internacionales ratificados
por
Espaa
En
el
apartado
si
guiente
nos
referiremos
especficamente
cestas
garantas
reconoci
das
en
tales
instrumentos
internacionales
Lo
concreto
es
que
entodas
estos
casos
estos
autoresman
tieneninalteradaunatesis
sustancial
porquepara
la
configuraci n
del debido
proceso
estn
pensando
en
un
juiciorespetuoso
delos
derechos
deorden
procesal previamente
acogidos
a nivel constitu
cional
14
tes
Para
Quiroga
loselementos
de
juicio
sobreel
temason los
siguien
La
Constituci n
establece
un
mnimumy
noun
mximo que
ineludiblemente deben
aparecer
enel
proceso
judicial paraque
se
le
repute
comotutelador
efectivo de
derechos
subjetivos
esto
es
como
unDebido Proceso
Legal
Larelaci ndelas
Garantas Cons
titucionalesde la
Administraci n
deJusticia
no
se
agota
ens mis
ma
y
es
susceptible
de
ampliaci n
doctrinaria
o
interpretativa15
14
CAROCCA
PEREZ
AlexLas
grrrantns
consNtucionnles del debido
prn
ce rnv den
lureln
judicial efcc liva
en
Erpau
EnHevisraJurdicode
Per
Trujillo
Editora
Normas
Legales
SA
Ao
XIVI
N
2
abril junio
de1966
p
67
IS QUIROGALEONAnbal Las
garantas
cansdrucionnlesde
rrudmini r
57
Por nuestra
parte
consideramos
que
es
importante
tomar
encuenta
que
el
principio
del debido
proceso
viene de
la
jurisprudencia
anglosajona
en
la
que
nose comienza
nunca
por
los
grandes
conceptos
definidos
sino
por
los casos
concretos
las
analog as
y
diferencias
Noes
extrao
que
en
el Derecha
anglosaj n
loesencial
deun
concepto
est
pelado
conclaridad
peroque
sus alcancesvaren
conlasdiversas sen
tenciasaadindosele
contenido
porque
as
es el
sistema
de
resoluci n
y
deestablecimiento
de
precedentes
enel Derecho
Anglosaj n
Nodebe
pues
extraarnos
que
el
concepto
llegue
hastanosotros
empapado
de
este
esp ritu
por
su
origeny
que por
lo
tanto
complique
las
cosas
al
aplicar
se en
nuestrosistema
porque
nosotros s
exigimos
conceptospretigurados
y
definidos
ensusalcances
por
ladoctrina
ola
ley
Enotras
palabras
consideramosque
el debido
proceso
es unamsu
tuci n
anglosajona
que
se
comporta
como
anglosajona
y
que por
consi
guiente
s lo
puede
ser
detinido
y precisado
por
la
propia
ley y por
la
ju
risprudenciaque
lo
aplique
creativamenteDesde
luego
esto lohicieron
tambin
y
antes
que
los
anglosajones
los romanos
De
manera
que
no
hay
unainconsistencia
fundamental
entreel
concepto
de
debido
proceso
y
nuestrafamilia
jurdica
Lo
que
pasa
es
quehay
que
pensarlo
como
un
concepto
claro
pero
abiertoa
las determinaciones
que
hagan
los
jueces
respecto
de l
Ante
el
problema
de
definici n
deloscontenidos
del
debido
proce
so
hemos elaborado
la
siguiente
tabla
tomada
dediversosautores
nacio
nales
yextranjeros
que
demuestranladiferencia
de
opiniones
sobrelo
que
s
y
nodebe serconsiderado
como
parte
del debido
proceso
I6
raci nde
justicia
VARIOS
AUTORES LuConstituci n
diez
aos
des
pus
Lima
Constituci n
y
Sociedad
y
Fundaci n
Friedrich Naumann
1989
p
305
16
Hemos
tomado los
conceptos
contcnidos
enlas
siguientes
publicaciones
NOVAKFabin
y
MANTILLAJulissa
Las
garantas
del debido
pr ce
so
Materiales
deEnseanzaLima
Pontificia
UniversidadCat licadel
Per InstitutodeEstudios
Intcmacionales 1996
Aqu
estnlos
elementos
correspondientes
a De
Bernardis
Chichizola
y
Fix ZamudioEl material
de Csar Landa
fuetomado de
LANDAARROYO
Csar Lmitesconsti
tucionalesdeln
ley
deamnista
peruano
En
Pen rnn enta
Constituciannl
Ao111
N3 Lima Fondo
Editorial de
laPontificia
UniversidadCat lica
del
Per
1996
58
Elemento
del debido
proceso
juicio
oral
nodeclararcontrasf
mismo
penal
declarar libremente
careo deacusado
y testigos
penal
no
juzgar
dos
veces
por
lomismo
no
restringir
derechos
por
orden
ejecutiva
no
afectar
derechos
por
la
ley
retroactiva
notificaci n
y
audienciaen
todo
juicio
recurrir
a
los
rganos
jurisdiccionales
conocer
pretensi n
ensu
contra
proceso
anteel
juez
natural
procedimiento
regular
aseguramiento
dedefensa
juicioprevio
penal
ley
anterior
penal
Derechoa la
jurisdicci n
publicidad
del
proceso
iguldad
efectivadelas
partes
presunci n
deinocencia
oportunidad
de
probar
l citamente
providencias precautorias
fundamentaci ndel fallo
control constitucional del
proceso
uso
del
propio
idioma
ausencia dedilaciones
indebidas
instancia
plural
derechoa
la
cosa
juzgada
DcBernardis
Chichizolla Fix Zamudiv Lrndu
X
X
X X
X
X
X
X
X
X X
X
X X
X
X
X
X X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X
X X
X
X
X X
X
X X
X
X
Puedeverse
que
no
existe
unsolo
elementoenel
que
coincidanlos
cuatroautores
citados
Tal es la
dispersi n
de
contenidos
que
tiene el de
bido
proceso
enla
doctrina
Sin
embargo
no
consideramos
que
esto
deba disminuir
la
impor
tancia
del
concepto
dedebido
proceso
Por el
contrario
debe
dejrsele
desarrollar
y yue
la
propiajurisprudenciaperuana
diseeun
conjunto
de
59
componentes
a
medidadelas
necesidades
de la
justicia
nacional yue
lue
gopuedan
ser
recopilados
y
sistematizadospor
la
doctrinanacional
El
concepto
dedebido
proceso
ens
mismo
es una
garanta
internacional
mente
reconocida
comohemos
visto
que
nostocadesarrollar
y proyec
taratravsfundamentalmente
dela
actividad
jurisdiccional
El
siguiente
es uncasode
jurisdicci n
constitucional
peruana
en
materiadedebido
proceso
Setrata
deun
juicio
deretracto
enel
que
la
cnyuge
copropietaria
deunbien
noes
partey por
tanto
se ve
privada
desu
propiedad
sinhaber
litigado
Se
trata
segn
la
resoluci n
de
que
se haviolentadosuderecho
al debido
proceso
conforme
aparece
del
testimoniode
compra
venta del
predio
rsticoLos
Medinasobrantede
fojas
tres
a
siete
ste fue
adquirido
por
lasociedad
conyugal
formadapor
donDionisio
Quispe
Bez
y
doa
PorfidiadelaCruz Cataode
Quispe
pues
endicho
documento
en
la
parte
introductoria
de laescritura
a
yue
stese contraese
hace
constar
dicha
situaci n
especificando
en
lineas
siguientes
que
dicho
comprador
procede
por
s
y
en
representaci n
legal
desu
esposa
doaPorfidiadela
Cruz Catao de
Quispe
lo
que
identifica
el citado
predio
comounaad
quisici n
encalidadde
bien
comn
que
sin
embargo
dela
fotocopia
obrantea
fojas
nueve
se
apreciaque
lademanda
de retracto
interpuesta
por
el colindantedel
citado
predio
fue
incoada nicamentecontrael es
poso
donDionisio
Quispe
Bez
obvindosedemandar
a la
copropieta
ria
noobstante
locual el
Juzgado
ha
dado
curso
al
proceso y
ha
pronun
ciadosentencia
declarandofundada
la
demanda
conla
consiguiente
transferencia
de
propiedad
del
predio
LosMedinas
por parte
del de
mandado
comprador
y
su
esposa
enfavor
del
retrayenteyue
ental vir
tud
el
derechode
propiedad
de lamencionada
esposa
ha sido
lesionado
por
cuantosele
obliga
a deshacerse
desu
parte
del
predio
envirtud
de
un
juicio
de
retracto
noobstante
hallarse fueradetal
proceso
nosiendo
parte
del
por
nohaber
sido
demandada
habindoseconculcado
sude
rechoal debido
proceso
consagrado
garanta
constitucional
enel
aparta
do 1 del inciso
veintedel artculo
segundo
de laConstituci n
as como
el derechoa
la
propiedadprotegido
por
los
artculosciento
veinticuatro
y
ciento
veinticinco de la
propia
Carta
Magna
dela
Repblica
que
por
otra
parte
si bien la
sentencia
del Juez demandado
hasido
materiadere
visi n
por
la instancia
superior
ellono
restavalidez a laacci n
de
ga
ranta
incoada
por
cuanto laSaladela
Corte
Superior
hamantenido la
60
lesi nconstitucional
producida
enPrimera
Instancia
que
si
bien
la
ac
ci nde
garanta
no
implica
lacreaci ndeuna
supra
instancia
jurisdiccio
nal
que
revise lavalidez
de
los
tallos
judiciales
encasoscomoel
presen
teen
que
es
notoria
la
transgresi n
de normas
constitucionales
por parte
de
unaautoridad
judicial
la
vaidnea
para
reclamar el cese
de
tal viola
ci n
constitucional
y
al
reposici n
delascosas al estado
anterior a ella
es
indudablemente
laacci nde
amparo
conforme
lo
establece
el art
culo
quinto
dela
ley
nmero
veintitrs
mil
quinientosseis
en
concordan
cia
conel incisodiecisis del
artculoveinticuatrode lamisma
Ley que
asimismo
habindose
acreditadolos hechos
materiade la
demanda
me
diante
los
documentos
obrantesde
fojas
tresa
fojas
diecisislaacci n
de
amparo
incoada
resulta
fundada
Resoluci n
de la
Corte
Supre
madela
Repblica
del 7de
setiembre
de
992
enlaacci nde
amparo
interpuesta
por
doaLucha
Quispe
delaCruz
encalidadde
apoderada
de
doa
Porfidiade
laCruz
Catao
de
Quispe
contrael Juez de
Tierras
de
Caman
LaCorte
Suprema
considera
que
al
plantearse
unretractos locon
trauno
delos
cnyuges
que
formanlasociedadenla
que
est
el bienco
mnayer
adquiridopor
quien
ejerce
tal
derecho
se ha
configurado
una
privaci n
del
derechoal debido
proceso
frenteal
cnyugeque
no
fue
de
mandado
Enel
casoadems
hay
una
vulneraci n
del
derecho
de
pro
piedad
Estimamos
que
an cuandola
resoluci n
fue
dictadaal
amparo
de
la
Constituci nde
1979 tambin
puede
ser
considerado
un
precedente
obligatorio
frente
a las normas
pertinentes
de
la
Constituci n
de 1993
quesonpara
el
debido
proceso
el artculo139
inciso3
y para
la
propie
dad
el artculo2
inciso16
y
el artculo70
Otrocaso
interesante
es
tambinresuelto
por
laCorte
Suprema
Los
considerandos
que
nos
interesaresaltar sonlos
siguientes
CuartoComo
emanaci nde la
garanta
de
la
leg tima
defen
sase reconoce
por parte
dela
doctrina
y
la
jurisprudencia
administrativa
y
judicial
el
principio
denominado
del debido
proceso
vigente
tambin
enel
proceso
administrativo
aDerecho
de ser
odo
b
Derechodeofre
cer
yproducir
pruebasy
cDerecho
a una
decisi n
fundada
El
primer
derecho
comprende
para
el
administrado
la
posibilidad
de
exponer
las
61
razones
desus
pretensiones
y
defensas antesdelaemisi n
delosactos
que
serefieran
a susderechos
subjetivos
e intereses
leg timos
interponer
recursos
y
hacerse
patrocinar y
representar profesionalmente
El
segundo
derecho
comprende
el
derechodeofrecer
y
producir
pruebas
dentro
del
plazo quefije
laadministraci n
y
reclamar
delaadministraci n
que
re
quieraproduzca
los informes
y
dictmenesnecesarios
para
el esclareci
miento delos
hechos
y
verdad
jurdica
objetiva
c
El ltimoderecho
enumerado
seconecta
ensufaz
pasiva
con
el deber
genrico
demotivar
actosadministrativos
La
garanta
del
debido
proceso
adjetivo
se
realiza
debidamente
s lo si ladecisi nhace
expresa
consideraci n
de
los
princi
pales argumentos y
delas cuestiones
propuestas
entanto
fueran
condu
centes a
lasoluci n
del
caso
Sentencia
de
laSala
Corporativa
Transitoria
Especializada
enDerecho
Pblicodea
Corte
Suprema
emi
tida
el 15 desetiembrede 1997
enlaacci nde
amparointerpuestapor
Germn
Ay n
Calder ncontra
el
Presidente
de laAsociaci n
Civil deno
minadaGran
Logia
de Masones
del Per
y por
extensi n
a su
vicepresi
dentesobreel decreto
114 96 0230 2379
medianteel cual el Gran
Maes
troPresidente
delaGran
Logia
del Per
lo
suspende
por
sesenta
das en
sus
derechos
y prerrogativas
En
nuestro
criterio
sontres los
aspectos
interesantes
de
esta
resolu
ci n
para
la
materia
que
tratamos
La
vinculaci n
que
hace entre
el derechode
leg tima
defensa
y
del
debido
proceso
LaCortedice
que
stese
reconoce
como
emana
ci n
de
aqul
lo
yue
no
nos
parece
tanexacto
porque
sondos insti
tuciones
independientes
entres
pero
indudablemente
s
hay
un
contenido
de
leg tima
defensa
en
el debido
proceso
y
sees
preci
samente
el sentido
que
queremos
rescatar de estasentencia es
una
significaci n
correcta
porque
la
leg tima
defensaest
contenida
en
el
debido
proceso
En
segundolugar
es
importante
la
precisi n
de
lostreselementos
que
laCorteconsidera
la
leg tima
defensa
aporta
al debido
proce
soser
odo
ofrecer
y
producir
pruebas y
derecho
a unadecisi n
fundada
Compartimos
plenamente
esta
concepci n
Entercer
lugar
es tambin
importante
la
extensi nque
laCorte
Suprema
hace del debido
proceso
al mbito administrativo
Nos
pa
rececorrecta
62
Estos elementosde
juicio
podrn
tenersecomo
principios generales
vinculatoriosenfuturos
casos
de
acuerdoa lasnormasestablecidas
enla
Ley 23506sobre
lamateria
238 2La
tutela
jurisdiccional
Segn
Madeleine
Heredia
la
definici ndeeste
concepto
es lasi
guiente
As debe mencionarse
que
en
el
pensamiento
deCouturela
TutelaJudicial
Efectiva
constituye
ala
satisfacci n
efectiva
de los
finesdel
derecho
la
realizaci n
de la
paz
social
mediantela
plena
vigencia
de
las
normas
jurdicas
Ahora
bien
para
realizar estos
cometidos
en
el
proceso
judicial jurisdiccional profundamente
en
tronizadosensu
estructura
y
teleolog a
se
reyuiere
que
dichoins
trumento
seencuentrerevestidodelas
garanta
mnimas
que procu
renesatutelaa los
justiciables
las mismas
que
micro unidadesre
unidas
enuntodoseconoce
como
DebidoProceso
Legal
oDue
Processof Law
17
Noes lanicaenasimilar los
conceptos
detutela
jurisdiccional
y
debido
procesoQuiroga
Dice
Por TutelaJudicial Efectivao
Debido
Proceso
Legal
se en
tiende
segn
Couture
en
particularidad
enel lxicodelaEscuela
Alemana
donde
tiene
su
afincamiento
a
partir
del
Derecho
Judicial
lasatisfacci nefectiva
de los
fines
del
derechoenel
proceso
a
realizaci n
de
la
paz
social mediantela
plena
vigencia
delas nor
mas
jurdicas
esto
es
lamismaidea
que
anima
el
origen
y
fi
nalidaddel
procesojudicial
jurisdiccional
Deall
es
que
sinduda
ladoctrina
procesal
actual
equipara
plenamente
os
conceptos
de
Tutela
Judicial
Efectiva
en
tanto
tutela
jurdica
consu
instrumento
17
HEREDIA
MENDOZA
MadeleineNaturaleza Procesa
deaAcci nde
Amparo
Lima
Cultural Cuzco
SA
editores 1995
p
7
63
el
proceso
judicial
con
el
concepto
anglosaj n
de
DebidoProceso
Legal
o DueProcess
of Law
l8
Por su
parte
Carocca
opina
delamisma
maneraenestacita
Importantes
autores
han
puesto
de
relieve
que
el
reconoci
miento
de la
garanta
delatutela
judicial
efectiva
es
propio
deun
sistema
de
Derecho
Continental
la
respuesta
de
algunos
de
los
pa
ses enlos
querige
este
sistema
jurdico
a los
problemas
que
antes
haba
venidosolucionar enel CommonLaw
el debido
proceso
y
que por
lo
tanto
ambos
pueden
ser considerados
equivalentes
En
definitiva
se trataradeinstrumentosdistintosque
obedecen
a
concepcionesjurdicas
diferentes
para
el
logro
de
los
mismos
fi
nes
Esta tesishavenido
siendo
desarrollada
hace
yatiempopor
destacados
autores
italianosque
se han
encargado
de
poner
dere
lievela
semejanza
de soluciones
desde sus
respectivas perspecti
vas
aque
han
conducido
y
continanconduciendo
el
derecho
a la
tutela
judicial
y
el debido
proceso
19
La
explicaci n
deCaroccaes
plausible
muchas instituciones
nacen
paralelamente
enel Derecho
Anglosaj n
y
enel Romano
Germnico
y
adoptan
dos
nombres
distintosparadecir
ensustancia
la
mismacosa
Hay que
destacar tambin
yue
noobstante la
opini n
anterior Carocca
indicacontenidos
posibles
de la
tutela
jurisdiccional
Con
tales
prevenciones
y
ms enconcreto
nos
parece que
las
principales
facultades
yue
se
pueden
considerar
amparadas
por
el derechoa la
tutela
judicial
efectiva
podran
ser
muy
brevemen
te
las
siguientes
18 QUIROGA
LEON
Anbal La r
garantas
constitucionalesdelaadminis
traci nde
justicia
VARIOSAUTORES La
Constiruci rz diez aosdes
pus
LimaConstituci n
y
Sociedad
y
Fundaci nFriedrich
Naumann
1989
p
303
19
CAROCCAPEREZ AlexLas
garantas
constitucionalesdel debido
pro
ceso
y
de atutela
judicial efectiva
en
Espaa
EnRevistaJurdica del
Per
Trujillo
Editora Normas
Legales
SAAoX1V1
N
2
abril junio
de
1966
p
75
64
a
La
posibilidad
deacceder
a los
rganos jurisdiccionales
dandoinicio
aun
proceso
b
Lade
obtener unasentencia
que
declareel
derecho
de
cadaunadelas
partes
c
Lade
interponer
recursos
d
Ladesolicitar
y
obtener el
cumplimiento
efectivo de la
sentencia
definitiva
20
De
manera
que
loms
razonableenvistadelacercana
delos
dos
conceptos
es decir
que
debido
proceso
y
tutelajurisdiccional
parecen
ser
en
sustancia
el
mismo
cuerpo
de
derechos
que
tienedosnombres
distin
tos
por
haber
tenido
dos
procedencias
distintas
tantode
naciones
como
de
familias
del
Derecho
Desdeel
punto
devistadenuestra
Constituci n
debiera haber
bastado
con
unade
lasalternativaseneste
inciso
y
en
tal
caso
debera
haberse
elegido
ladedebido
procesoque
tiene
mayor
reco
nocimientoenel
Derecho
contemporneo
238 3La
jurisdicci n
predetenninacla
AI abrirse
un
proceso
judicial
existen
normas
preestablecidas que
sealancul serel trmite
a
seguirse
enuncaso
determinadoPuedetra
tarsedeun
asunto
que tengaprocedimiento especfico
o
puede
notener
lo
yentonces
ser
canalizado
por
el
procedimiento
que
suple
la
faltade
aqullos
Sin
embargo
detodas
formas tenemos
un
procedimiento
sea
lado
para
cada
problema
a solucionar
Lo
que
estableceesteartculo
es
que
nadie
puede
ser desviado
de
la
jurisdicci n
predeterminada
Tal
vez
envez de
jurisdicci npredeter
minada
debi decirsedel
juez y
procedimiento
predeterminados
por
que
en
realidad
es
lo
que
quiere
decir el
principio
del
segundo
prrafo
20
CAROCCA
PEREZ
AlexLas
garantas constitucionalesdel debido
pro
ceso
y
dela
tutela
judicial
efectiva
en
Espaa
EnRevista Jurdicadel
Per
Trujillo
Editora
Normas
Legales
SA
Ao
XIVI
N2
abril junio
de 1966
p
73
65
El
mandato
delanorma
es
correcto
porque
as se
evita
que
a una
persona
determinada
se
le
pongan
jueces
o
procedimientos
favorables
o
perjudi
ciales
por
el
hechodeser tal
persona
Esto noes
compatible
conel
principio
de
que
la
ley
es
igual para
todos
sin
diferencia
de
personas
Menci n
especial
merecela
prohibici n
de
juzgamiento
por rga
nosjurisdiccionales
de
excepci n
o
por
comisiones
especiales
creadas al
efecto
Enambos
casos
secorrer
el
gravepeligro
de
que
los
jueces
sean
puestos
a medidadelos
intereses
bien
a favor bienencontrade la
olas
partes
y
estotuercela
justiciaque
debeser
imparcial
predetermi
nada
yciega
enel sentidode
que
no
debe mirara
quin
es
enjuiciado
para
recin
determinar
el trato
que
ledar
En
realidad
este
artculo
no
se
pone
en
hip tesis
delaboratorio
En
el Per
existi
la
ley
11049
dictada
duranteel
gobierno
del
General
Odra
enla
que
se
establecatribunales confunciones
jurisdiccionales
conformados
por
bur cratasdela
administraci n
central Estos
excesos
nodebenvolver a ocurrir
y
enese
sentido
lanormaestablecida
estotal
mente
apropiada
Quiroga
dicesobreestetema
El Derechoal Juez Natural tiene bsicamente
dos alcances
uno
primero
lato
pero
fundamental
constituido
por
la
imposibili
daddeser sometidoa
juicio
ante
laautoridadde
quien
noes
juez
falta
de
jurisdicci n
en
sentido
procesal
estricto
para cuyo
efecto
nos lo se
prohiben
los tribunales
especiales
fueradel
aparatojudi
cial
ylosjuicios
por delegaci n
ocomisi n
tribunalesAd Hoc
las
comisiones
investigadoras
tribunalesrevolucionarios
tribu
nales del
pueblo
etc
creados
por
el
poder pol tico
ennuestras
convulsionadas
realidades sociales
sino
tambin
la
imposibilidad
decrear
fueros
especiales
en
raz n delas
personas
ocolectivos
de
personas
por
sus
especiales
condiciones
personales
o
sociales
comoantao
Hay
s lo
seala
taxativamente laConstituci n
dos
excepciones
a esta
regla
general
la
jurisdicci n
militar
que
se
rige
por
la
Ley
Orgnica
dela
Justicia
Militar
y
el
Cdigo
deJusticia
Militar
como
rezago
moderno
deun
tpico
fuerodecasta
que
se
mantiene
vigente
enla
mayora
de lasnaciones
y
que
estreferida
al
juzgamiento
del
personal
militarenservicio
y
s lo
por
losactos
66
del
servicioofunci nmilitar La
segunda
est
referidaa
a
de
nmind
jurisdicci n
arbitral
que
en
puridad
noes
unajurisdic
ci ndiferentea ladel
Poder
Judicial
Sin
embargo
las
excepciones
a la
regla
general
noestna su
vez
exceptuadas
del
cumplimiento
delas GarantasConstitucionales
dela
Administraci n
deJusticia
ni delos
principios
bsicos
del
Debido
Proceso
Legal
21
Y
luego
aade
Ensu
segundo
alcanceel Derechoal Juez
Natural tiene como
base un
principio
de
legalidad
los ordenes
competenciales
deesos
jueces
y
tribunales
jerrquicamente
integrados
que
estn
necesaria
mente
predeterminados
por
la
ley
no
por
el
arbitrio
de
unactode
autoridad
o delas
partes
involucradasProducidoun
conflictode
inters
el
justiciable
debeestar enla
posibilidad
de
poder
determi
narde
antemano
y
enforma
objetiva
cul es el orden
jurisdiccional
que
ha de
conocer
su
asunto
litigioso
lo
que preserva
el
irrenunciable derecho
al
juez imparcial
atributo
y garanta
del
De
bidoProceso
Legal
Son
las
reglas
de
competencia
las
que
defien
denel
principio
del acceso
libre
del
justiciable
al Juez Natural en
defensadelos
principios
de
equidad
e
imparcialidad22
Como
puedeapreciarse
el
principio
del
sometimientoal
juez
natu
ral termina
siendoen
opini n
de
esteautor
unodelos
elementos
del de
bido
proceso
Todoslos
conceptos
tomados en
este
inciso
serelacionan
entres de
maneraestrecha Sin
embargo
debido
proceso
y
derechoal
juez
natural
se
diferencian
entres
como
el
gnero
a la
especie
Paralos
doses
muy
importante
tener el
rango
constitucional
enePer
porque
as
permiten
una
mejor
protecci n
a la
persona
21 QUIROGALEONAnbal Las
garantas
constitucionalesdelaadminis
traclrinde
jussticiu
VARIOSAUTORES
LaConstituci ndiez
aos
des
pus Lima
Constituci n
y
Sociedad
y
Fundaci nFriedrich
Naumann
1989
pp
309 310
22
QUIROGA
LEONAnbal
Lus
garantas
constitucionaiesdelaadminis
traci nde
justicia
VARIOS
AUTORESLcConstituci ndiez nnsdes
pus Lima
Constituci n
y
Sociedad
y
Fundaci n
Friedrich
Naumann
1989
p
310
67
Tenemos uncasode
jurisprudencia
constitucional relacionado
al
tema
que
tratamos
Bsicamente
nuestra
Constituci n
establece
en
su
pargrafo
1
del inciso
segundo
del artculo
segundo
que
nadie
puede
serdesviado
de
la
jurisdicci n
preestablecida
por
la
ley
Que
al suscribirseel
contratoque
ha dado
origen
al
problema
legal
submateria
stefueconsideradocomo
unode
suministro
desprendin
dose
del
anlisis
desutexto
que
se trata
pues
deeste
tipo
de
contrato
y
no
unodeobra
pblica
como
pretende
el MinisteriodeSalud
y
que por
tantodadasu
naturalezaeminentemente
civil
su
rescisi ns lo se
produ
cir
por
decisi n
delas
partes
o
por
lade
laautoridad
judicial
depen
diendo
dela
ley procesal
civil el trmitea
seguir para
lograr
ese
prop si
to
Determinadas
as lascosas
se
tiene
que
la
rescisi nunilateral
del
contrato
por parte
del
Ministerioaludido
implica
incuestionablemente
que
haasumido
funcionesdeorden
jurisdiccional
reservadas
para
las
au
toridades
judiciales
y que
deesta
formahadesviadoa laaccionante
de
la
jurisdicci npreestablecida
por
la
ley
El Tribunal de Garantas Constitucionales
haestablecido
aqu
un
principio
consistente
en
que
cuando
una
autoridad
administrativa
rescin
de
uncontrato
unilateralmente sinlaautorizaci n
para
hacerlo
porque
por
ejemplo
dichocontrato
se
rige
por
las
reglas
del
Cdigo
Civil
como
eneste
caso
se
ha
producido
unadesviaci n
de la
jurisdicci n
preestablecida
por
la
ley porque
dicharescisi ns lo
puede
ser autorizada
por
laautoridad
jurisdiccional
Ennuestro
concepto
msbiende
lo
que
se trataesdeunacto
jur
dico invlido
de unade las
partes
que
debiera ser
impugnado
jurisdiccionalmente
por
laotrau otras
perjudicadas
Sin
embargo
como
es obvio
tal soluci n noabrira
lavadelas
garantas
constitucionales
sino la
ordinaria
Por
consiguiente
lasoluci n
aportada
por
el Tribunal
de
Garantascuestionable
desdenuestro
punto
de
vista
por
laraz n
ano
tada
es unaformadedar canalizaci n
al caso
por
la
jurisdicci n
consti
tucional
68
Eneste
sentidoy
a
pesar
denuestra
discrepancia
consideramos
queconstituye
unantecedentevlido
para
la
aplicaci n
del artculo 39
inciso3 delaConstituci nde
1993
a
pesar que
laresoluci n fuedictada
cuando
estaba
en
vigencia
el texto
constitucional de979 Por lasrazo
nes
antedichas
sin
embargo
consideramos
que
lo
jurdicamente
ms
ade
cuadoes
que
lafutura
jurisprudencia
se
aparte
deeste
falloestableciendo
que
enestos
casos
se trata deunactoinvlidodeunadelas
partesque
deber
ser
impugnado
por
lavaordinaria
239
Artculo139
inciso4
Artculo
139
Son
principios
y
derechosdela
funci n
jurisdiccional
J
4La
publicidad
enlos
procesos
salvo
disposici n
con
traria
dela
ley
Los
procesos
judiciales
porresponsabilidad
de
funciona
rios
pblicos
y por
los
delitos cometidos
por
mediodela
prensay
los
que
se
refieren
aderechos
fundamentales
garantizados
por
la
Constituci n
son
siempre
pblicos
N
AntecedentesenlasConstitucionesde1823 a 1933
La
publicidad
como
esencia
para
los
juicios
fue
reconocidacon
diversas
redacciones
enlos
siguientes
artculos 107de la
Constituci n
de
1823
120dela
Constituci nde
1826
122dela
Constituci n
de
1828
123 dela
Constituci nde
1834
125 dela
Constituci n
de
1839
128 de
la
Constituci nde
1856
1860
125de
la
Constituci n
de
867
154deaConstituci nde
1920
y
227dela
Constituci nde
1933
69
Una
redacci n
paradigmtica
para
todosestos
casos
es la
que
con
tienelaConstituci nde1834
Constituci nde
1834
artculo 123 La
publicidad
es esencial en
los
juicios
Lostribunales
pueden
controvertir los
negocios
en
secreto
pero
las votacionesse hacenenaltavoz
y
a
puertaabiertay
lassenten
ciasson
motivadas
expresando
la
ley y
ensu
defecto
los
fundamentos
en
que
se
apoyan
Antecedentesen
la
Constituci n
de1979
La
norma
de la
Constituci n
de
1979
que
es antecedentedel inciso
que
comentamos
tiene el
siguiente
texto
Artculo
233 Son
garantas
justicia
J
3 La
publicidad
enlos
juiciospenales
Los
tribunales
pueden
deliberar
enreservacon
la
presencia
de
todossusmiembros
pero
las
votaciones
son
pblicas
S lo
por
razones
de
moralidad
orden
pblico
o
seguridad
nacional o
cuando
estn
de
por
medio
interesesde
menores n
lavida
privada
delas
partes
ocuando
la
publicidad
menoscabala
recta
admi
nistraci nde
justicia
pueden
lostribunales
por
decisi nunnime de
sus
miembros
disponer
que
el
juicio
o
parte
del
se
sustancieen
privada
Las
juiciospor
responsabilidad
de funcionarios
pblicos
delitos de
prensay
los
que
se
refieren
aderechos
fundamentalesgarauizados
por
laConstituci n
siempre
son
pblicos
r
AmbasConstituciones establecenel
principiogeneral
de
la
publici
dad delos
procesos
penales
Tambinambas Constituciones consideran
quepuede
haber
excep
ci nadicho
principiogeneral
La
Constituci nde1979
especificaba
los
casosen
que
ello
poda
ocurrir
razones
de
moralidad
orden
pblico
se
guridad
nacional
intereses de
menores
intimidad
ocuandola
publicidad
menoscabara larecta
administraci n
de
justicia
La
Constituci n
de
1993 losremitea la
ley
70
Finalmente
ambas
Constituciones
sealanalosmismos
procesos
como
aquellosque
siempre
debenser
pblicos
Anlisis
exegtico
La
publicidad
delos
procesosjudiciales
estreconocida
enlos ins
trumentos
internacionales
El Pacto Internacional de
DerechosCiviles
y
Pol ticosdice
14
El Pacto Internacional deDerechosCiviles
y
Pol ticos
artculo
l La
prensa
y
el
pblico
podrn
ser excluidosdelatotalidado
par
tedelos
juiciospor
consideraciones de
moral
orden
pblico
o
seguridad
nacional enunasociedad
democrtica
ocuandoIo
exija
el inters dela
vida
privada
delas
partes
o
enlamedidaestrictamentenecesariaen
opi
ni ndel
tribunal
cuando
por
circunstancias
especiales
del asuntola
pu
blicidad
pudieraperjudicar
a los interesesde la
justicia
pero
todasenten
ciaenmateria
penal
ocontenciosaser
pblicaexcepto
enloscasosen
que
el inters demenoresdeedad
exija
locontrarioo
enlasactuaciones
referentes a
pleitos
matrimonialesoa
latutela
demenores
LaConvenci nAmericana
sobre
DerechosHumanostambinesta
blece lo
siguiente
Convenci nAmericanasobreDerechos
Humanos
artculoR
5El
proceso penal
debe ser
pblico
salvoenlo
yue
seanecesario
para
preservar
los interesesdela
justicia
El
procedimiento
reservado
siempre
se
presta
a
la
arbitrariedad
y
a
la
corrupci n
por
lo
que
debe ser
evitado
Por eso
la
primeraparte
del
inciso
establececomo
regla
general
la
publicidad
delos
procesos
Sin
embargo
existen
algunos
casosen
los
que
no
es convenienteventilarlos
hechos
en
pblico
el
ejemplo
clsicoes el deundelito
contra
el honor
sexual de
una
persona
deconductaintachableventilar
pblicamente
la
desgracia
deesa vctima
puede
ser
inconveniente
para
ella
y para
laso
71
ciedad
misma
Por
ello
la
parte
final del
primer
prrafo
establecela
po
sibilidadde
que
la
ley
diga que
ciertos
procesos
se
hagan
en
privado
Perosi no
hay
autorizaci n
expresa
dela
ley
entoncesse
aplica
la
regla
general
constitucional
dela
publicidad
deos
procesos
Sobre el temadea
publicidad
delos
procesos
dice
Monroy
Principio
de
publicidad
Esiavez el
concepto pblico
noest
tomadoenel sentidode
difusi n
sino
simplemente
en
unsentido
contrario
a
reservado
Laactividad
procesal
es unafunci n
pblica
envirtuddelo
cual
constituye
una
garanta
desueficacia
que
los
actos
que
laconformanse realicen enescenarios
que
permitan
a
presencia
de
quienquisiera
conocerlos
El
serviciode
justicia
debedar muestras
permanentes
aaco
munidadde
que
suactividadse desenvuelveenunambientedecla
ridad
ytransparencia
Para
ello
no
hay mejor
medio
que
convertir
enactos
pblicos
todassusactuacionesEsteconocimiento
por
par
tedelos
justiciables
deaactividad
judicial
lesconcedela
seguri
dad de
que
el servicio
se
brinda
correctamente
23
Y
Quiroga
expresa
lo
siguiente
La
publicidad
en
juicio
es unadelas Garantas
Constitucio
nales
dela
Administraci ndeJusticia
pues permite
el control so
cial
atravsde losmedios de
comunicaci nsocial
dela
actividad
jurisdiccional
El
juzgamiento
en
reserva
demodo
privadoperte
neceauna
etapa inquisitorial
del
procesojudicial alejada
en
un
EstadoModernodeDerecho
organizadobajo
unaestructurademo
crtica donde
precisamente
al ciudadano
se
le
permite
la
mayor
participaci n
en
lasdecisionestrascendentalesdelaNaci nPreci
samente la
publicidadenjuiciopermite
la
participaci n
ciudadana
de modo
directo
controlando lalabor
judicial
dentrodelo
que
se
consideracomola
opini npblica24
23
MONROYGALVEZluanInvoducci na
proceso
civilSan atdeBo
got
Temis
y
DeBelaunde
y Monroy
1996Tomo
I
p
84
24QUIROGA
LEONAnbal Las
garantas
constitucionales
delaadminis
72
Podemosas decir
que
la
publicidad
delos
procesos
esuninstru
mento
que
tiene
dosfacetas
importantes
Unaes la
protecci n
de
quien
es
procesadoporque
serms
dif cil
cometer arbitrariedadescontral
La
otra
es el
control dela
sociedadsobrela
administraci n
de
justi
ciaque
s lo
puede
ser hecha
cabalmente
si
los
interesados
y
los
medios de
comunicaci ntienen
acceso
a la
realizaci n
de los
pro
cesos
En
esto
ltimo
sin
embargo
ser
preciso
combinar la
publi
cidad
conla
ponderaci n
enla
informaci n
para
no
desnaturalizar
esta
garantay
convertirlaenunmecanismo
dedifusi ndetodolo
dichoantelos
tribunales
muchadelocual
puede
noser
cierto
o
puede
ser
malinterpretadoy
con
ello
agraviar
el
honor ola
reputa
ci ndelas
personas
involucradas
El
segundoprrafo
se refiere
a
procesos que
est
prohibido
consti
tucionalmenteventilar en
privado
En
el casodelos de
responsabilidad
de
funcionarios
pblicospor
unafn
especial
de
moralizaci n
para que
se
produzca
castigo
ejemplar
y para
hacer
ms dif cil
quehaya
corrup
ci nenel trmite
y
las
decisiones
jurisdiccionales
Enloscasos delos
delitoscometidos
por
mediode la
prensay
los
que
serefierena
derechos
constitucionales fundamentales
que
sontodos
losdel
artculo
2dela
Constituci nparagarantizar
que
lareservano
permita
el
abuso
bien
enun
castigo
excesivo
bien
enunaactitudtole
ranteAmbos
aspectos
son
suficientemente
crticos
en
materia
judicial
como
para
merecer un
tratoexclusivamente
pblico
240
Artculo139 inciso5
Artculo
139 Son
principiosy
derechos
dela
funci n
jurisdiccional
traci nde
justicio
VARIOS
AUTORES LaCan rtituci n
diez
aos
des
pus Lima Constituci n
y
Sociedad
y
Fundaci nFriedrich
Naumann
1989
pp
313 314
73
5La
motivaci n
escrita
delas
resoluciones
judiciales
en
todas
las
instancias
excepto
losdecretos de
merotrmi
te
con
menci nexpresa
dela
ley
aplicable
y
delos
fun
damentos
dehecho
en
que
se
sustentan
Antecedentes
enlaConstituci n
de1979
El
antecedente
enla
Constituci n
de1979
es el
siguiente
Artculo
233
Son
garantas
delaadministraci n
de
justicia
4Lamotivaci n
escritadelasresoluciones
en
indaslas
instancias
con
menci n
expresa
dela
ley aplicable
y
delo r
fundamentas
en
que
sesus
tentan
T
Ambas
Constituciones contienen
las mismas
disposiciones
al res
pecto
salvo
que
la Constituci n
de 1993 hace
excepci n
dela
fundamentaci n
a las
resoluciones
judiciales
de
nuevo
trmitemodifica
ci n
tcnicamente
pertinente
Anlisis
exegtico
Sentencia
nomotivadaes
instrumentofcil de
manipulaci n
enma
nostanto
del
juzgador
como
de
terceros
que
puedan
incluiren
l
directa
oindirectamenteAdems
cada
sentencia
sirvede
precedente
vinculante
o
simplemente
ilustrativo
pero
no
poco importante
para
laresoluci n
de
casos sucesivos
Estecarcter
de
precedente
es
imposible
de
aplicarse
si
es
que
la
sentencia
no
tienefundamentos
Monroy
incide
en
la
importancia
que
lafundamentaci n
tiene
para
74
los
derechos
de
quienes
se
hallansometidos
ajurisdicci n
y para
lacohe
renciatotal del
proceso
en la medida
que
fundamentaci ndel
juez exige
fundamentaci n
delas
partes
y
de
otros intervinientes
Principio
dela
motivaci n
delas
resoluciones
judiciales
Nohacems dedos
siglos
los
jueces
noestaban
obligados
a
fun
damentar sus
decisiones
es
decir
ejercan
sufunci n
y
resolvfana
partir
de
su intuici ndelo
justo
Todoel
sistema
de
resoluci nde
conflictos
se sustentabaencun afinada
tuviera un
juez
su
sindresis Sin
embargo
unade las
conquistas
ms
importantes
no
solo
procesales
sino
del constitucionalismo
moderno
haconsistido
enla
exigenciadirigida
al
juez
enel sentidode
que
debe
funda
mentar todas
y
cada
unadesus
decisiones
salvo
aquellasque
por
su
propia
naturaleza
son
simplemente
impulsivas
del trnsito
pro
cesal
Una
exigencia
de
este
tipo
impone
a
los
otros
protagonistas
del
proceso
unaseriede
deberes
As
las
partes
debernsustentar
todas las
peticiones
queformulen
otodaslas
absoluciones
que
rea
licenalos
planteamientos
de la
otra
parteAsimismo
las
partes
de
bern
fundamentar os
medios
impugnatoriosque
usen
garantizan
do
as unsistema
procesal coherente
l gicoy
racional
25
Por su
parteQuiroga
destacala
mejor
defensa
que
puede
ejercitar
se
atravs
dela
fundamentaci ndelas
sentencias
lo
quemuestra
de
paso
lavinculaci n
entre
estasdos
garantasla
defensa
estubicada
en
el inciso14de
este artculo139 dela
Constituci n
Mientras
yue
frentea lafundamentaci n
hay posibilidad
de
refutaci ny por
lo
tantodeunms
amplioejercicio
del derecho
de
defensafrente
aladecisi n
inmotivadaellonoes
posible
Esto
hace
quepor
ejemplo
tanto
enel derecho
comparado
comoenel
nacional enmateria
penal
se
haga
necesario
instruir al acusadocon
la
mayor explicitud
delos
cargos que
contra
l
se han
formulado
25 MONROY
GALVEZ
JuanIntroducci nal
proceso
civilSan afdeBo
got
Temis
y
De
Belaunde
y Monroy
1996Tomo
1pp
85 86
75
La
excepci n
estdada
con
asresoluciones
judiciales
de
mero
tr
mite
que
no
requieren
ni
es
posible
darles
fundamentaci n
algu
na
odelasactuaciones
judiciales
incluidas dentro del
trmite
ad
ministrativojudicial
odentro
dela
denominada
jurisdicci n
volun
taria
26
Lamotivaci ndebe ser escrita
paraque
quede
constancia
de
ella
Existendoselementosen
esta motivaci nla
ley aplicable
que
debe
ser
identificada
por
el
juez y
los fundamentosde
hecho
es
decir
os
hechos
enbase a loscuales
llega
a la
decisi n
que
ha
formulado
y
que
obvia
mente
deben
haber sido
probados
enel
proceso
Los
decretos demerotrmteson
los
que
debenser
dictados
para
hacer
avanzar el
procedimiento
sn
que
enellos
se
contenga
ninguna
de
cisi n
del
juez
todoslosdecretos
de mero
trmite
loshace
para
cumplir
la
ley
procesal
son
formas
no
asuntos
defondo
El
siguiente
es uncasode
jurisprudencia
constitucional
vinculadaa
la
garanta
de
motivaci n
deresoluciones
Lacasaci ntiene
por
objeto
observar
que
en
as
resoluciones ex
pedidas
enlas acciones
de
garanta
nose
haya
violadoo
aplicado
err
neamente la
ley
as
como
que
se
hayancumplido
las
formas
prescritas
para
tramitar el
procedimiento
Para
llevar adelanteesta
misi n
el
Tribuna
de
Garantas Constitu
cionales
tiene
Que
examinar los fundamentos
legales
que
prevalecen
enlasreso
luciones
pronunciadas
enel
juicio
de
amparopara
locual
es
inelu
dible
que
lasresoluciones
expedidas
cumplan
conlo
previsto
enel
artculodoscientos
treinta
y
tres
inciso
cuarto
delaConstituci n
Pol tica
concordantecon
el
artculo
mil setenta
y
cuatro
incisoter
26QUIROGA
LEONAnbal Las
garantas
constitucionalesdeandrninis
traci nde
justicia
VARIOS
AUTORESLaConstituci n
diez
aos
des
pus
Lima
Constituci n
y
Sociedad
y
Fundaci n
Friedrich
Naumann
1989
p
316
76
cero
del
Cdigo
de Procedimientos
Civiles
estoes conlamotiva
ci nescritadelas
resoluciones
entodaslas
instancias
conmen
ci n
expresa
dela
ley
aplicable
y
delos
fundamentos
en
que
se
sustentanEl
incumplimiento
delas
disposiciones
legales
citadas
impide
al Tribunal sealar ladebidao
indebida
aplicaci n
dela
ey
y
consecuentemente
observar el mandato
contenido
enlos aztcu
los cuarenta
y
seis
y
cuarenta
y
sietedela
Ley Orgnica
del Tribu
nal
2 Examinar si el
procedimiento
se ha
ajustado
a las
normas
prescri
tas
y
si es
aplicable
lo
dispuesto
enel artculomil
ochentisis
incisos
dos
y
tres del
Cdigo
de
ProcedimientosCiviles
La
resoluci n
delaCorte
Suprema
se
pronuncia
de conformidad
conodictaminado
por
el seor
Fiscal por
lanonulidaddela
vista
sin
agregar
fundamento
propio
Es
preciso
entonces
analizar estas
piezas
del
expediente
El
dictamen
del seor
Fiscal
se limitaa hacer una
afirma
ci nque
estima
pertinente
sinindicar cual es su
origen
legal
el mismo
defectose observaenel autorecurridode
fojas
tresNose hadado
pues
cumplimiento
a lo
prescrito
enel artculodoscientostreinta
y
tres
inciso
cuarto
de laConstituci n
Pol tica
concordante conel artculomil
setenticuatro
inciso
tercero
del
Cdigo
deProcedimientos Civiles
y
consecuentemente
la
posibilidad
de
que
el Tribunal examinelosfunda
mentosdel fallonose da Por estosmotivos
y
losfundamentos ex
puestos
el
Tribunal
en
mayora
FALLAcasandolaresoluci ndela
Corte
Suprema
Resoluci n
del Tribunal de
GarantasConstitucio
nalesdel
9
de
junio
de
1983
enlaacci nde
amparo
interpuesta
por
Jor
ge
Roel Pineda
contra
el veintitrs
juzgado
civil de
primera
instancia
de
Lima
En
este
caso
lacasaci nocurre
principalmenteporque
lafunda
mentaci ndelas resolucionesanterioreses
deficiente
enel sentido de
que
las
razones
que
conducena lasdecisionestomadas noestnclaras
Ental
sentido
diceel
Tribunal
no
puede
conocerlas
ni
por
lo
tanto
rea
lizaz adecuadamente sufunci n
La
interpretaci n
nos
parecepertinente
en
primer lugar
porque
los
litigantes
tienencomo
principiojurisdiccional aplicable
la motiva
ci nescritadelas resoluciones
judiciales
entodas
las
instancias
excepto
77
los
decretos demero
trmite
conmenci n
expresa
dela
ley
aplicable
y
delos fundamentos de hechoen
que
se
sustentan
comorezael
inciso
que
ahoracomentamos
Eneste
sentido
laresoluci n
aunque
dictada
bajo
el
imperio
dela
Constiwci nde
1979
es directamente
aplicable
comoelementode
prin
cipio
einterpretativo
al inciso5 del
artculo
39deaConstituci nde
993
Otrocasovinculadoa lamisma
garanta
de
motivaci n
deresolu
ciones es el
siguiente
LaCuartaSa aenloCivil de
Lima
dicta
resoluci n
a
fojas
cuarentisiete
eI nuevede
agosto
de
mil novecientos
ochentitrs
conla
opini n
del Seor Fiscal
Superior
confirmando
la
resoluci n
de
fojas
treintiocho
enraz nde
queagotada
lava
adminsitrativa
el actor debi
recurriral Poder
Judicial en
vade
acci n
ejercitando
el
derecho
que
le
franquea
el artculo
once
dela
Ley
Orgnica
del Poder
Judicial Elevado
el
expediente
enrecurso
de
Nulidad
el Fiscal
Supremo
emite
el
dictamen
nmero
doscientos
sesenta ochentitrs
opinando
porque
se declara
que
no
hay
nulidadenlaresoluci ndevistade
fojas
cuarentisiete
que
con
firmando
la
apelada
declara
improcedente
laacci nde
amparo
interpues
ta
por
donGonzaloPardo
Vargas
criterio
que comparte
la
Segunda
Sala
delaCorte
Suprema
enla
resoluci n
que
es materiadel recursodecasa
ci n
CONSIDERACIONES
DELTRIBUNAL
Considerando
que
laresoluci nvenidaen
casaci nha omitido
pre
cisar lasrazones
legales
en
que
se
apoya
requisito
necesario
para que
el
Tribunal
pueda
ejercer
la
funci n
que
lesealalosartculoscuarentitrs
y
cuarentisis
inciso
primero
desu
Ley
Orgnica
del Tribunal deGaran
tas Constitucionales FALLA
en
mayora
casandola
resoluci n
de la
Corte
Suprema
de fechasietede
diciembre
de mil
novecientos
ochentitrsa finde
que
se
proceda
conforme a
ley
Es una
resoluci n
que
casaladela
Corte
Suprema
porque
no
pre
cisalas
razones
legales
en
yue
se
apoya
La
normaesbastante clara
y
exige
el
cumplimiento
dela
regla
establecida
enel inciso 139 5 de la
78
Constituci n
paraque
las
resoluciones
seanvlidas
aunque
desde
luego
laresoluci nfue
dictaba
bajo
laConstituci nanterior
241
Artculo
139 incisoh
Artculo139 Son
principios
y
derechosde
la
funci n
jurisdiccional
6
La
pluralidad
delainstancia
Antecedentes
en
las
Constitucionesde1823
a 1933
La
Constituci n
de1823 estableci el
nmeromximode tres ins
tancias
Constituci n
de
823
artculo 1 13Nose conocen
ms
que
tres
instancias enlos
juicios
Lanorma
fue
seguidapor
las
Constituciones
de1826
y
1828
des
apareciendo
despus
delatradici nconstitucional
peruana
Adicional
mente
aello
el artculo124delaConstituci nde 1828aboli
el recurso
de
injusticia
notoria
Antecedentes
enlaConstituci nde1979
El
antecedente deeste incisose hallaenel
siguiente
texto
dela
Constituci nde
1979
Artculo233
Son
garantas
de
laadministraci nde
justicia
J
8Lainstancia
plural
79
r
Condiferenteredacci n
las dosConstituciones
contienen
la
misma
norma
Anlisis
exegtico
Estederechoestreconocido
por
los instrumentos internacionales
El Pacto
Internacional de DerechosCiviles
y
Pol ticos
establece
Pacto Internacional deDerechosCiviles
y
Pol ticos
artculo
14
5Toda
persona
declarada
culpable
deun
delitotendrderechoa
que
el
fallo
condenatorio
y
la
penaque
se
le
haya
impuesto
seansometidosa un
tribunal
superior
conformea lo
prescrito
por
la
ley
Tambin
laConvenci nAmericanasobre
Derechos
Humanostrae
la
siguiente
normaal
respecto
Convenci n
AmericanasobreDerechos
Humanos
artculo
8
2
Duranteel
proceso
toda
persona
tiene derecho
en
plena
igual
dad
alas
siguientes
garantas
mnimas
h
derechoderecurrir
del fallo
ante
juez
o
tribunal
superior
A
su vez
ODonnell muestra
otros
aspectos yue
no
provienenya
de
tratados
sino delas
opiniones
delos
organismos
especializados
deni
vel internacional
en
este
caso
laComisi n
Interamericana
La
Comisi n
tambinhaenfatizado
que
noes
suficiente
el
80
reconocimientoformal
del
derechode
apelaci n
sino
que
deben
existir
condiciones
que
permitan
efectivamenteal sentenciado
ejer
cer
estederecho En
particular
ha
criticado
a
existencia
de
requi
sitosformales
injustificadosy plazos
demasiados breves
que
obsta
culizanel
ejercicio
de
este
recurso
as como
demoras
excesivas
en
la
revisi ndel
fallo
El
derechode
apelaci nantetribunales
oau
toridades
que
no
gozan
de
garantas adecuadas de
independencia
o
no
tienenla
formaci n
y
cualidades
necesarias
para
el
cabal
ejerci
cio
dela
funci n
judicial
es
incompatible
con
las
normas
regiona
les
vigentes
enla
materiasegn
la
doctrinadela
Comisi n
27
Puedeverse
que
la
preocupaci n
del
contextointernacional sobreel
derecho a la
instancia
plural
es sostenido
y
detallado
Segn
la
metodolog a
que
hemos
fundamentado
oportunamente
estimamos
que
es
un
derecho
constitucional
y que
las
normasinternacionales
aplicables
al
caso
pueden
ser
defendidas mediantelas
garantasconstitucionalesesta
blecidas
La
pluralidad
dela
instanciaes un
principiosegn
el
cual
siempre
que
hay
una
primera
decisi n
jurisdiccional
enun
proceso
las
partes
de
ben
tener
derecho
a
pedir
que
otra
instancia
distinta
y
superior
a la
pri
mera
reviseel fallo
Se
busca
as
que
no
haya
arbitrariedadesenla
jus
ticia
producto
dela
simple
subjetividad
deun
juez
o
de
quienes
confor
manun
rgano
determinado
Sobrelaraz ndeser
deesta
garanta
y
su
relaci nconel
debido
proceso
dice
Quiroga
Calamandrei es
quien
seala
que
la
instituci ndela
apelaci n
me
diantela
cual se
ejerce
el
derechoa la
instancia
plural
se
consolidaenel
proceso
civil
y
penal
conformele
llega
su
modernizaci n
y
dentrode
lo
que
modernamentese
conoce comoun
proceso
justo
ode
equidad
que
es lo
que
le
daraz ndeser
y
existenciaal
Debido
Proceso
Legal Due
Proces s
nfLaw
Conesto
se
llega
a la
conclusi n
de
que por
ms
reglas
27ODONNELLDaniel Protecci n
internacional de
losderechoshumanos
Lima
Comisi n
AndinadeJuristas
1988
p
184
81
de
procedimientoque
intenten
cumplir
por
mscuidado
que
se
tenga
en
laestructura
y
selecci ndela
organizaci n
judicial
por
ms
disciplina
interna
que
se
logre
imponer
es
imprescindible
darleal
justiciable
la
po
sibilidad
de
acudir a unainstancia
superior
paraque
revise
su
proceso
emitiendoun
segundo pronunciamiento
que pueda
ser
impuesto
al
prime
ro
cuando
existan
discrepancias
28
El
principio
de
independencia
de
criteriodelos
jueces
a
resolver
y
de
respeto
delas instancias
superiores
a la
autonoma
de
las
interiores
est
consagrado
enla
Ley
Orgnica
del Poder
Judicial
Ley
Orgnica
del Poder
Judicial
artculo
16
Los
Magistrados
son
independientes
ensuactuaci n
jurisdiccional
dentro
desu
competen
cia
Ninguna
autoridad
ni
siquiera
los
Magistrados
deinstancia
superior
pueden
interferir
ensu actuaci n
Estn
obligados
a
preservar
esta
garan
ta
bajo
responsabilidadpudiendodirigirse
al MinisterioPblico
con
conocimiento del
ConsejoEjecutivo
del
Poder
Judicial
sin
perjuicio
de
ejercer
directamente
los derechos
que
les
facultala
ley
El nico
procedimiento
deinstancia
nica
y
carctr
contencioso
es
el de lainconstitucionalidad
delas
leyesyue
setramitaexclusivamente
anteel Tribunal Constitucional Artculo
202incisoI
dela
Constitu
ci n
Una
jurisprudencia
constitucional
peruana
interesantesobre lama
teria
dela
pluralidad
deinstancias
es la
que
transcribimos
a continua
ci n
De
las tres
acepciones
yue
tieneel
vocabloinstancia
petici n
como
cuando
se dice
que
el
juez
debe
proceder
a
instancia
de
parte
proceso
judicial
o
instancia
desdelos actos
preparatorios
y
lasmedidas
cautelares
hasta
la
ejecuci n
dela
sentencia y
grado
de
jurisdicci n
o
conocimiento
del caso
por
los
jueces
dedistinta
jerarqua
ala
instancia
28 QUIROGA
LEONAnbal
Lar
garantas
con rtitucinnalesrle a
admini r
truci nde
justicia
VARIOS
AUTORESLaConstituci ndiez
aosdes
pus
Lima
Constituci n
y
Sociedad
y
Fundaci nFriedrich
Naumann
1989
p
329
82
plural
a
yue
serefiereel
citadoinciso
dieciochodel
artculodoscientos
treintitrs
es esta ltima Esta
instancia
plural
como
lo
expone
Alberto
M
Etkinensu
monograf a
sobre
uinstanciaenla
Enciclopedia
Jurdica
Onaeba
tiene sumotivaci n
en
la
desconfianza
al
juez
denicainstan
ciadesconfianza
ensu
capacidad
l gico jurdicay
en
su
moralidad
Este
motivo
sin
duda
subyace
en
la
declaraci n
de
nuestra
Consti
tuci nsobre
exigibilidad
dela
instancia
plural
como
GARANTAdela
administraci nde
justicia
Los
antiguos
procesalistas
afirmaban
que
la
sentenciaes
un
silogismo
consus
premisas
mayor y
menor
y
suconclu
si n
l gica
en
todo
caso
es un
juicio
l gico jurdicopor
lo
que
lains
tancia
plural
no
puede
ser
solamente
formal
sino
que
tiene
que
versar
sobrela
relaci n
jurdico sustancial
vale
decir
que
como
los
hechos
que
se dan
porprobados
tanto
por
el Juez de la
primera
instancia
como
por
el
dela
ltimatienen
que
insumirse
enuna
disposici n
legal
concretaen
virtuddeun
juicio
gico
sobreesta
subsunc n
sobreeste
juicio
l gico
tienen
que
estar de
acuerdolos
jueces
dedos
instancias
por
lo
menos
paraque
pueda
atirmarse
que
se ha
cumplido
la
instancia
plural
Esto
es
mucho
ms
relevante
enel
procesopenal pues
facultadoscomoestn
sus
jueces
a
juzgar
concriteriode
conciencia
testo
es
conunoms
subje
tivo
que
objetivopueden
caer uen
error de
juicioy
entodo
caso
sus
fallos
son
susceptibles
de
mayor
descontanza
y por
lo
mismo
es msri
gurosamenteexigible
lainstancia
plural
con
prescindenciaabsoluta
de
las
personasque
han actuado
como
jueces
Enel
proceso
penal
esto
sig
nifica
que
si
la
primera instanciaabsuelve la
segunda
y
ltima
no
puede
condenar porqueobviamente
los
mismoshechos
que
se tienen
por pro
bados hansido
l gicamente
enjuiciados
con
sentidos
opuestos por
lo
que
nohabrahabido
instancia
plural
y por
consiguiente
no
se
habra
cumpli
do
conesta
exigencia
constitucional
Es
pues
el
respeto
total de
la
norma
constitucional lo
que
hay que
observar Nuestra
Corle
Suprema
ha
aplica
do
ya
estadoctrinaen
Ejecutoria
desuSala
Penal de
quince
de
diciem
brede
mil
novecientos
ochentiuno
recada en
el
expediente
nmero
sete
cientos
diecisis ochentiuno
procedente
de
Junn
instrucci n
seguida
contraIsidoraNez
viudade
Chuquillanqui y
Jos
Chuquillanqui por
delitode
usurpaci n
en
agravio
de
Moiss
Medina
Palomino
que
fotoco
piada
correenestosautosde
amparo
Se
sostieneenesta
Ejecutoria
en
lo
pertinente
que
enlos
delitos
sujetos
al
procedimientosumarioen
que
no
procede
el
recursode
nulidad
el
Tribunal Correccional
queda
consti
tuido
enTribunal
deltima
instancia
contra
cuyas resoluciones
nocabra
83
sinonicamente
interponer
recurso
de
casaci n
si estuviera
debidamente
legislado
lacircunstancia
que
enel
proceso
existan
irregularidades
notorias
que
s cabe
precisar
tales
irregularidades
debenser
corregidas
por
el
propio
Tribunal
Correccional
quelegalmente
estinvestido
dela
calidad
deTribunal
de
ltima
instancia
debiendo
corregir
esos
errores
procesales
en
que
el
propio
Tribunal
ha incurrido
para
locual deber
te
neren
cuenta lo
siguiente
que
enel
proceso
sumario
el instructores
el Juez
de
Fallo
tocando
revisarlo
por
haber sido
recurrido
en
vadeab
soluci n
de
grado
estoes
que
si
aqul
hubierasidocondenatorioconfir
mndolo
entodo
oen
parte
segn
fuereel
caso
salvo
que
hubiera
algu
na
causal
para
anularlo
y
HABIENDO
SIDO
ABSOLUTORIO
CONFIRMARLO
OANULARLO
a
finde
que
se
expida
nuevo
pronunciamiento
por
otro
Juez de
Fallo
PERO
JAMAS
REVOCARLO
PARA
IMPONER
PENA
porque
el
Tri
bunal
Correccional
actacomoTribunal
deltimainstancia
y
enconse
cuencia
debe
obrar COMO
LOHACEELTRIBUNAL
SUPREMO
EN
LOSPROCESOS
ORDINARIOS
EN
QUE
JAMASIMPONE
CONDE
NACUANDO
LE VIENE EN
GRADO
UNA SENTENCIA
ABSOLUTORIA
MANDANDO
REALIZARSE
NUEVOJUICIO
ORAL
POROTROTRIBUNAL
CORRECCIONAL
QUE
EN
CON
SECUENCIA
ESTANDO
EL TRIBUNAL
CORRECCIONAL
FACULTADO
ENLOS
CASOS
DEPROCESOS
SUMARIOS
PARA
ACTUAR
COMOTRIBUNAL
DEULTIMA
INSTANCIAPUEDE
Y
DEBE
ANULARTODOGNERO
DE
RESOLUCIONES
INCLUSO
LAS
SUYAS
PROPIASCUANDO
CONELLOSE
RESTABLECE
EL
IMPERIO
DE
LA
LEY
Y
SE
ENMIENDAN
LOSERRORES
DE
DE
RECHO
Por estasconsideraciones
el Tribunal FALLAdeclarando
FUNDA
DOel recurso
decasaci n
por
haber incurridolarecurrida
en
err nea
aplicaci n
dela
ley comprendida
enel inciso
segundo
del artculo
cua
dragsimo
tercero
dela
Ley
veintitrsmil trescientos
ochenticincdRe
soluci n
del
Tribunal
deGarantas
Constitucionales
del 16deJulio
de
1986
en
la
acci n
de
amparo interpuesta
por
Hans Werner
Oskar
Richard
Krumdiek
Sorg
contrael Cuarto
dela
Corte
Superior
de
Lima
Dos
consecuencias encadenadas
entre
s
y
de
significativa
impor
tancia
pueden
extraerse
deesta resoluci n
del Tribunal
de
Garantas
Constitucionales
84
La
primeraque
cuandoenun
juicio
penal
sumario la
primera
ins
tanciaha
absuelto
y
la
segunda
hacondenado
revocandola
prime
ra
nose
produce
el
cumplimiento
dela
garanta
de instancia
plural
porque
no
existecomn
entendimiento
de los
hechosentre
quienes
han resuelto
La
segundaque
cuando
se
trata
deun
proceso
penal y
vieneen
grado
unasentencia
absolutoria
el
tribunal
superior
no
puede
con
denar sino
que
debe declarar la
nulidad
y
mandar el
proceso
a otro
tribunal inferior
paraque haga
nuevo
juicio
oral
y
vuelvaa senten
ciar
Ennuestro
criterio
estos
principios
son
aplicables
a la
Constituci n
de
1993 ensu artculo
139 inciso
6
an
cuando
originalmentehayan
sido
elaborados
enunaresoluci ndictada
bajo
el
imperio
dela
Constitu
ci nde
1979
Otrocaso
interesante
estavez
pena
es
el
que
glosamos
a conti
nuaci n
Alberto
Rufino
Montalvo
Arbaiza
interpone
acci nde
amparo
contralaresoluci n
expedidapor
laSala Penal delaCorte
Suprema
de
Justicia dela
Repblica
sufechatreintadeabril demil
novecientos
ochenta
y
cuatrofundamentandosudemanda enlas
siguientes
considera
ciones
Refiereel recurrentehaber
sido
procesado por
delito
contra
el
pa
trimonioen
agravio
de JuanPardo
Vargas
enel
expedientesignado
con
el nmero
doscientos
setenta
ycinco ochenta
y
cuatroEs el
caso
que
al
interponerse
recursodenulidadenla
sentenciarecadaencontra
suya
la
SalaPenal
aludidaconsider
que
tratndosedeun
proceso
sujeto
atr
mite sumarioel concesoriodenulidad
devenaen
insubsistente
y por
tanto
declar
improcedente
el
recurso
desu
prop sito
Manifiesta
as mismo
que
al
emitirse
un
fallodeesa
naturaleza
no
sehadado
cumplimiento
a lo
establecido
por
el inciso
vigsimo
octavo
del artculo
doscientostreinta
y
tres dela
Constituci n
Pol tica
e
mismo
que
establececomo
garanta
de la
administraci nde
justicia
lainstancia
plural
85
Sostiene
el
accionante
que
la
sentencia
fuedictada
por
un
Tribunal
Correccional
dentrodeun
proceso
penal
ordinario
sinhaberseadecuado
al trmitesumario
ensu
oportunidad
consecuentemente habindose
emitido
laresoluci ncuestionadaenun
procedimientoirregular
tiene
sustento
legal
laacci n
planteada
En
consecuencia
tenemos
del
proceso
de
amparo
laevidencia
que
conla
expedici n
dela
resoluci nemitida
por
la
Segunda
Sala Penal de
la
Corte
Suprema
deJusticia
dela
Repblica
sufechatreintadeabril de
mil
novecientos
ochenta
y
cuatro
que
considera
que
el
proceso penal
tratndose deuno
sujeto
a
trmite
sumario
noes materiaderecursode
nulidad
enatenci na
lo
dispuesto
por
el
artculonoveno
del
Decreto Le
gislativo
nmerociento
veinticuatro
y por
tantodeclara
insubsistenteel
concesorio
del recurso
denulidad
contra
la sentencia
que
conden
a
MontalvoArbaiza
por
delitode
apropiaci n
il citaen
agravio
dePardo
Vargas
Se
ha
violadoas
la
garanta
constitucional
prevista
enel inciso
dcimo
octavo
del artculodoscientostreinta
y
tresdela
Constituci n
que
establece
el
principio
dela
instancia
plural
Deeste
modo
tenemos
que
an cuando
el Decreto
Legislativo
n
mero
ciento
veinticuatro
vigente
al
momentodela
expedici n
de la
eje
cutoria
suprema
establecelos casos
enlos cuales el Juez Instructor
tiene
facultaddetallo
entre
ellos el
delitode
apropiaci n
il citaya
eraun
quien
haba
sentenciado
al accionante
el
veintitrs
dediciembredemil novecientos
ochenta
y
tres
fecha
enla
que
se en
contraba
tambin
vigente
el
dispositivolegal
aludidoy por
lo
tanto
la
implicancia
entreel
artculonoveno del Decreto
Legislativo
nmero
ciento veinticuatro
y
el inciso
dcimo
octavo
del artculodoscientos
treinta
y
tres de laConstituci nresulta
solo
aparente
desde
que
la
pro
pia
Carta
Magna
estableceen sunumeral
doscientostreinta
y
seis
que
encasode
incompatibilidad
entre una
norma
constitucional
y
una
legal
ordinaria
el Juez
prefiere
la
primera
Si bien
es cierto
que
se tratadeun
proceso
penal
fenecido
tambin
loes
que
se haviolado la
garanta
constitucional
dela
pluralidad
de ins
tancias
exigida
por
el inciso
dieciochodel
artculo
doscientostreinta
y
tresde
laCarta
Pol tica
lo
que
lo
convierte
enun
proceso
irregular por
lo
queprocede
laacci nde
amparo
contrario
sensu
delos
dispuesto
en
el inciso
segundo
del
artculo
sexto
dela
Ley
nmero
veintitrs
mil
R6
quinientos
seis Resoluci n
del Tribunal de
Garantas
Constitucionales
del 13 deenero de
1988
enlaacci nde
Amparo
interpuesta por
Alberto
RufinoMontalvoArbaizacontralaSa aPenal dela
Corte
Suprema
de
Justicia
Enesta
importante
resoluci n
el Tribunal de
GarantasConstitu
cionales establece
postulados
que
vale la
pena
destacar
Que
las
formalidades
procesales
no
pueden
obviar el
aspecto
sustantivo dea
pluralidad
de
instancias si no
hay
dos
oms ins
tancias realesenun
proceso
se ha
incumplido
el mandato
constitu
cional
no
importando
las mediaciones
legislativasque
puedan
exis
tir
Que
al violarsela
garanta
delainstancia
plural
se
tiene
un
proceso
irregular y por
consiguiente
procede
el
amparo
Queaunque
formalmenteun
proceso hayafenecido
si fue
irregular
por
ausenciadedoble
instancia
esta
irregularidad
deberser corre
gida
en
l
Es interesantedestacar
que
ancuandoesta declaraci n
parece generar
inseguridadjurdica
enel
caso
ocurretodolocon
trario
porque
ladobleinstancia
es una
garantaque
si a
alguien
sir
vees al condenadoen
un
juiciopenal
Esta
resoluci n
auncuandodictadaal
amparo
delaConstituci n
de
1979 puede
ser
perfectamente
tomadacomo
precedente para
la
Cons
tituci nde
1993 pues
lasnormas
aplicables
son
sustantivamentesimila
res
242
Artculo139inciso7
ArtculoI39Son
principios
y
derechos
de
la
funci n
jurisdiccional
I
7La
indemnizaci n
en
la
formaque
determinela
ley
por
oserrores
judiciales
en
los
procesospenalesy por
87
lasdetenciones
arbitrarias
sin
perjuicio
dela
responsabi
lidad
aque
hubiere
lugar
u
AntecedentesenlasConstituciones
de1823 a
1933
Sobre laindemnizaci n
por
los
errores
judiciales trajo
normala
Constituci n
de
1933
Constituci n
de
1933
artculo230
El Estado
indemnizar
a
las
vctimas de
los
errores
judiciales
en
materiacriminal
previo
el
juicio
de
revisi nenlaforma
que
determine
la
ley
Antecedentes
enla
Constituci n
de1979
Losantecedentes
enla
Constituci n
de 1979
sonlos
siguientes
Artculo233
Son
garantas
delaadministraci n
de
justicia
5Laindemnizaci n
por
los errores
judiciales
cometidos
enlos
procesos
penales
en
la
formague
determina
la
ley
Artculo
233 Son
garantas
dela
administraci n
de
justicia
16Laindemnizaci n
por
elEstado
delasdetenciones
arbitrarias
sin
perjuicio
de
la
responsabilidad
de
guen
las ordena
Como
puedeapreciarse
aunque
distribuidas
dedistinta
maneraen
el texto
las
normas
son
iguales
enambas
Constituciones
respecto
a
estas
materias
88
Anlisis
exegtico
Los
instrumentosinternacionales sehan
ocupado
deeste
derecho
DiceePacto
Internacional
de
DerechosCivi es
y
Pol ticos
Pacto
Internacional
de
derechosciviles
y
pol ticos
artculo9
5Toda
personaque haya
sido
ilegalmente
detenida o
presa
tendrel
derecho
efectivo
aobtener
reparaci n
PactoInternacional
de
derechosciviles
y pol ticos
artculo 14
6Cuando unasentencia
condenatoria firme
haya
sidoulteriormentere
vocada
o el
condenado
haya
sido
indultado
por
haberse
producido
odes
cubiertounhecho
plenamente
probatorio
dela
comisi n
deunerror
judi
cial
la
personaque
haya
sufrido una
pena
comoresultadodetal
senten
cia
deberser
indemnizada
conforme
a la
ley
a
menos
que
se
demuestre
que
le
es
imputable
entodooen
parte
el
nohaberserevelado
oportuna
menteel hecho
desconocido
Por
su
parte
la
Convenci n
Americana
sobre
Derechos
Humanos
establece
Convenci nAmericanasobre Derechos
Humanos
artculo10
Toda
persona
tienederechoa ser
indemnizada
conforme
a la
ey
encaso
dehaber sido
condenadaensentenciafirme
por
error
judicial
Lostratados
citados
protegen
a
toda personaquehaya
sido
ilegal
mente
detenidapresa
osentenciada
y que luegohaya
sido
liberadaore
habilitada
por proceso
posterior
En
cualquiera
delos
casos
tiene
dere
cho
aindemnizaci n
adems
naturalmente dela
reivindicaci nde sure
putaci n
y
su
honor
Imponer
una
pena
a
un
inocente
es unacto
que pro
duce
un
gran
daoa
lapersona
nos lo
porque
atentacontraunbien
muy
importante
normalmente
la
libertad
personal
sino
porquepuede
daar tambinlos
derechosaludidos Ladetenci n
arbitrariaconsisteen
privar
a una
persona
delalibertad
contra
la
ley
89
Enambos
casos
tal comotambinsealaron
los
tratadasinterna
ciona es
laConstituci nestablece
el deber del Estadodeindemnizar a
las vctimas
J
sin
perjuicio
dela
responsabilidad
aque
hubiere lu
ar
y que
serefierea la
responsabilidad
civilo
penal
quequepa
al fun
cionario
que
dao la
libertadlos
agraviados
El
agresor por supuesto
tambin
podrresponder por
el
dao
bienfrentea la
vctima
bien
frente
al
Estado
Dice
Quirogarespecto
deeste tema
Adicionalmentees convenienterecordar
que
al
margen
delo
anterior
que
debe ser materiade undesarrollo
legislativoespecfi
co
los funcionarios
judiciales
estnafectos
a dos
grandes
responsa
bilidades
enel
ejercicio
desusfunciones
jurisdiccionales
la
penal
a
travs
del DelitodePrevaricato
que puede
cometerseencual
quier procedimiento
y
el llamado
Juiciode
Responsabilidad
Civil
que
hasido
objeto
derecientemodificaci n
legal
Es evidente
que
en
ninguno
de estosdos
supuestos
la
decisi n
judicial
que
sustenta
el delitoo la
responsabilidad
civil noseverafectada
pues
no
constituyen
mediosde
impugnaci n
que
puedan
lograr
sumodifica
ci nLo
que
se le
permite
al
justiciable
es
perseguir
lasanci n
pe
nal al
juez
infractor ola
obtenci n
deuna
reparaci n
civil
por
su
inconducta
funcional
al
margen
delassancionesadministrativas
a
que
hubiera
lugar
de
conformidad
conla
Ley Orgnica
del Poder
Judicial
y
el
Decreto
Ley
21972referida
a laOficinaGeneral de
Control Interno
del Poder Judicial
29
Si
se
recibeundao
podr
haber dos
tipos
de
resarcimiento
el de
larestituci n
dela
reputaci n
y
lainvalidaci n
delas
sanciones
y
una
indemnizaci n
El funcionario
queprodujo
el dao
recibirlasanci n
correspondiente
administrativa
o
penal y
adems
podr
correr conlain
demnizaci nque
es lasanci ncivil
29 QU ROGA
LEON
Anbal Las
garantas
constintciona esdelaadminis
traci nde
justicia
VARIOS
AUTORES
La
Constituci ndiez
a n r
de c
pu r
Lima
Constituci n
y
Sociedad
y
Fundaci nFriedrich Naumann
1989
pp
317 318
90
Sobre
esto
ltimodiceOrtecho
Eneste
tipo
de
responsabilidadcivil
es necesario
hacer
lasi
guiente
distinci nenel caso
que
el
perjudicado
seael
Estado
la
acci n
se
entablar
l gicamente
contrael
funcionarioo
servidor
y
conmirasa
que
responda
consu
patrimonio
si es
yue
lotuviera
En
cambio
si el
perjudicado
es un
particular
creemos
que
laacci n
debeentablarse
contrael funcionarioo
servidor
pblicoque
ocasio
n
el
dao
y
tambincontrael
Estado
olaentidad
pblicarespecti
va
amaneradeuntercero
civilmente
responsable
y
a finde
que
respondansolidariamente yaque
el
que
ocasion tal
dao
lohizo
en
ejercicio
desu
cargoy
en
tantoestaba al
servicio
del
Estado
30
Desde
el
punto
de
vista
operativo
habr
que
demandar
indemniza
ci ntanto al
funcionario
yue
caus el dao
y yue
es
responsable
directo
comoal
Estado
en
cuyo
nombreactu el
funcionario
y que por
consi
guiente
tienela
responsabilidadque
se llama
in
ligendo
El
Cdigo
Procesal Civil haestablecido
normassobre la
responsa
bilidadcivil delos
jueces
entresusartculos
509
y
518Las
normas
prin
cipales
son
las
siguientes
Cdigo
Procesal
Civil
artculo
509
El
juez
es
civilmente
respon
sable
cuandoen
ejercicio
de
sufunci n
jurisdiccional
causa
dao
a las
partes
o
terceros
al actuarcondolo
o
culpa
inexcusable
sin
perjuicio
de
lasanci n
administrativao
penal que
merezca
La
conductaes
dolosa
si el
Juez incurreen
falsedado
fraude
o si
deniega
justicia
al
rehusar
u omitirun
acto o
realizar
otro
por influencia
Incurre
en
culpa
inexcusablecuandocometeun
grave
error dede
recho
hace
interpretaci n
insustentabledela
ley
ocausa
indefensi nal
no
analizar
los hechos
probadospor
el
afectado
30
ORTECHO V
LLENA
VctorJulio
Juicio
pol tico
v
procesos
a
funcionn
rio r
Trujillo
Editorial Libertad
EIRL1992
p
94
91
Este
proceso
s lo
impulsar
a
pedido
de
parte
Puede
verse
que
el
Cdigoindependiza
como
ya
hemos
dichose
debe
hacer
las sanciones
administrativapenal y
civil
de
manera
que
puede
ocurrirunaodos
deellas
sin
quetengan
que
confluir
necesaria
mentelasotras
La
culpa
inexcusable
oel
dolo
se
presumensegn
el artculo
510
Cdigo
Procesal Civil
artculo
510Se
presume que
el Juez
ac
tacon
doloo
culpa
inexcusablecuando
1 La
resoluci ncontrarasu
propio
criterio sustentadoanteriormente
encausa
similar
salvo
que
motive
los fundamentos
del
cambio
2 Resuelve
en
discrepancia
con
la
opini n
del
Ministerio
Pblico0
en
discordia segn
seael
caso
entemas
sobrelos
que
existe
juris
prudencia obligatoria
o
uniforme
o en
base a
fundamentos
insostenibles
Tambin
el
Cdigo
menciona
que
tanto
el Estadocomo
el
juez
res
ponsable
deben
pagar
solidariamente
losdaos
y
perjuicios
Cdigo
Procesa
Civil
artculo516
La
obligaci n
de
pago
de
los
daos
y perjuicios
es solidariaentre
el Estado
y
el Juez oJueces
colegia
dos
que expidieron
las resolucionescausantes
del
agravio
Noobstante se sancione
al
juez
la
sentencia
queexpidi
y que
es
cosa
juzgada
noser
cambiada
Cdigo
Procesal Civil artculo
517La
sentencia
que
declara
fundadalademanda
s lo tiene
efectos
patrimoniales
En
ningn
caso
afectalavalidez dela
resoluci n
yue
produjo
el
agravio
En
la
ejecuci n
desentencia
y siempreque
se
haya
reservadotal
facultaden
la
demanda
el demandante
puedeexigir
que
el
demandado
a
su
costo
publique
lasentenciafinal
por
dos dasconsecutivos
enundia
riode circulaci nnacional
92
243
Artculo139 incisoS
Artculo139 Son
principiosy
derechos
dela
funci n
jurisdiccional
8El
principio
deno
dejar
de
administrar
justiciapor
vacoo
deficiencia
de
la
ley
Ental
caso
deben
aplicarse
Zos
principios
generales
del
derecho
y
el
derecho
consuetudinario
N
Antecedentesenla
Constituci n
de1979
El
dispositivo
dela
Constituci n
de
1979
que
es
antecedentedel
inciso
que
ahora
comentamos
tiene el
siguiente
texto
Artculo
233 Son
garantas
dela
adrninistraci nde
justicia
J
6
Ladeno
dejar
deadministrar
justiciapor
defecto
o
deficiencia
de la
ley
Ental
caso
deben
aplicarse
los
principiosgenerales
del
derecho
y
preferentemente
los
que
inspiran
el derecho
peruano
T
La
regla
deno
dejar
de
administrar
justicia
enlos
casos
indicados
as
como
de
recurrir
para
elloa los
principiosgenerales
del
Derecho
es
igual
en
las
dos
Constituciones
Sin
embargo
mientras a
Constituci nde
979
remita
preferente
mentealos
principios que
inspiran
al
Derecho
peruano y
en
segundo
lu
gar
alos
principios generalesy comunes
la
Constituci n
de 1993
remite
en
igualdad
de
condicionesalos
principios generales y
al Derechocon
suetudinario
93
Anlisis
exegtico
El
juez
tiene
jurisdicci n
y por
ellodice
DerechoSu
responsabili
dades
aplicar
la
norma
jurdica
pertinentelegislativa
o deotranaturale
za interpretando
su
sentido
al caso
bajo
resoluci n
Perorecibir
justicia
del
Poder Judicial
es underechodetoda
personay
un
principio
esencial
dela
organizaci n
del EstadoPor
consiguiente
el vacoodeficienciade
la
ley
no
pueden
servir deexcusa
paraque
la
persona
quede
sin
justicia
Entales
casos
dice
el
segundo
prrafo
deben
aplicarse
los
principios ge
nerales
y
el derecho
consuetudinario
El
juez
que
no
cumple
estedeber
comete
delito
tipificado
enel artculo
422del
Cdigo
Penal
Cdigo
Penal
artculo
422El Juez
que
se
niega
a
administrar
justicia
o
que
elude
juzgar bajopretexto
dedefectoo
deficienciadela
ley
ser
reprimido
con
pena
privativa
delibertadnomenor
de
uno
ni
mayor
de cuatroaos
Varios
conceptos
del inciso
que
comentamos
requieren
anlisis
E
primer
prrafo
del incisose refiere
al vacoo
deficiencia
dea
ley
Debeentenderse
aqu
el trmino
ley
noen
el
sentido
estrictodeuna
norma
aprobada por
el
Congreso
y promulgada
por
el
Presidente
dela
Repblica
sinoenel
sentido
latodenorma
jurdica
que
incluir
atodas
as
legislativas
y
a otras
que
puedan
existir
vlidamenteennuestrosiste
maEnefecto
seraabsurdo
que
esta
normase
aplicara
s loa las
leyes
y
noa los
decretos de todo
tipo
a
la
propia
Constituci n
y
a las
normas in
feriores
Aqu
entonces
entenderemos
que
la
Constituci n
habladeva
coodeficiencia
en
el Derecho
Existeunvaco
del Derechoenel sentidoen
que
laConstituci n
utiliza
el trmino
31
cuando
anteun
hecho
se
llega
a laconclusi n
31
Enteoralo
que
laConstituci n llama
vacodel Derechodebe
ser
llamado
lagunu
deDerechoEl
problema
eneste
caso
es s loterminol gico
para
lateora vaco
esunaausencia denorma
que
no
requiere
denorma
y
por
lotanto
donde no
hay
que
realizar
ningn
procedimiento
de
integraci n
Definimos
la
integraci n
jurdica
comoel
procedimiento
de
creaci nde
normasno
por
ta vadelas
fuentesdel Derechosino dela
aplicaci n
mis
maEs decir
que
el agente
deDerechoencuentra
unasituaci nenla
que
94
que
debierahaber unanorma
reguladora
y
ella noexisteEstaconclusi n
es
obtenidahermenuticm aenredentrodel
sistema
jurdico
Laherme
nuticaesun
procedimiento
de
explicaci n
del
sentidode los
textos
a
partir
de
los
textos mismos
y
delas relaciones
entresus
partes y por
consiguiente
de los
principios subyacentes
Es una
explicaci n
esencial
mentesistemtica
porque
consisteenhallar
los
significados
dentro del
sistema de
que
se trate
quepuede
ser
f sico
conceptual
sagrado
etc
El
vacode
Derecho
enel
sentido
que
la
Constituci nutilizael
trmino
entonces
contienedos
elementos laausenciade norma
y
lane
cesidadde
yue
ellaexistaPor su
propia
naturaleza
es
materiade
opi
ni n
y
de
razonabilidad
Noes
apodctico
Porello
mismo
puede
suceder
que
dos
personas
igualmente
versadas
e
igualmente
bien
intencionadas
lleguen
a las
conclusiones
opuestas
entornoa estetema
que
existeun
vaco
o
que
simplemente
no
hay
norma
ni debehaberla
En
nuestro
criteriopara
definir si
antelaausencia denorma
jurdi
ca
se
debe
integrar
unanuevanormao
no intervienenconsideraciones
que
tienen
yue
ver conla
concepci n
de
qu
es el DerechoSi
para
una
persona
e
Derechoes esencialmente
positivo
es
decir
el
conjunto
de
normas
dictadas
segn
esistemade
que
se
trata
y
sus
principios
subya
centes
que pueden
ser extradosdel contenido
mismodelas
normas
en
tonces
la
posibilidad
de
que
esa
persona
considerela
existenciadevacos
es
muy
limitada
Generalmenteencontrar
que
dentro
del
propio
sistema
se resuelventodoslos
problemas y
tendera
pensar
que
cuando
aparen
tementenoexiste
norma
el
gran
criterio
que
resuelveel
problema
es uno
deestosdos
Enel mbito deo
privado
la
regla
de
que
nadieest
obligado
a
hacer
que
la
ley
no
manda
ni
impedido
dehacer io
yue
ellano
prohiberecogido
enel
incisoa
del
inciso24del artculo2
de
nuestra
Constituci n
no
hay
norma
y
debiera haberla
y entonces
recurrea tcnicas
especiales
que
se
refierenfundamentalmentea lautilizaci n
dela
analog ay
los
prin
cipios
generales
y produce
unanuevanorma
jurdicaaplicable
s lo aI caso
bajo
resoluci n
y laguna
es lasituaci nen
que
no
hay
norma
pero
debiera
haberlaEs decir laConstituci n
usael trminovaco
cuandodebiera ha
ber
usado
laguna
del Derecho
95
Si se trataderelacionesde
Derecho
pblico
el
principio
delaatri
buci nde
competencias
enel sentido
que
lo
no
permitido
est
pro
hibido
salvo
que
existacomo
normalmente
ocurre
una
clusula
general
de
significado
hermenutico
como
por
ejemplo
ejerce
las
dems
competencias
inherentes a su
funci ny quepermiten
en
contrar
caminosde
soluci n
a estos
problemas
dentro
del
Derecho
aunque
eneste
caso
el
argumento
es bastante
formal
Los
positivistas
y
en esto
incluimos a
Hans
Kelsen
tal
vez su
mximo
exponente
nuncahan
negado
que
el
Derecho
sea
susceptible
de
diversas
interpretaciones
y
de
adecuaci na las circunstancias
Tampoco
niegan
que
existan
principios
dentrodel
Derechosubyacentes
a
las
nor
masLo
que
afirmanes
que
todoellodebe
encontrarse
dentrodel Dere
chode
que
setrate
y que
no
puede
ser tradode
la
pol tica
lamoral u
otras
disciplinas
extraas
a lKelsenmismotitula
unodelos
pargrafos
desuobraTeoraPura
del Derecho
bajo
la
expresi n
Elderecho
aplica
ble
como
un
marco dentrodel cual
hay
varias
posibilidades
de
aplica
ci n
32
Deesta
forma
un
positivista
sostiene
que
s lo
puede
solucionar
problemas
dentro del Derechocuandola
respuesta
est
dentrode
l
bien
bajo
forma
de
norma
bien
bajo
forma
de
principio
incorporado
enla
normatividad
vigente
El
positivista
noconsidera nunca
que integra
De
recho Sostiene
que
solamente
interpreta
unodesus
sentidos
posibles
y
por supuesto
est
dispuesto
a
aceptar que
estossentidos
nosonsolamen
te
el
literal
sinovarios otros
No
hay que
confundir
positivismo
conin
terpretaci n
literal Otras
variablescomolaratio
legis
o la
sistemtica
son
perfectamente
ap icables
andentro del
positivismo
msestricto
Uniusnaturalista
por
el
contrario
siempre
estar
dispuesto
a
acep
tar
que por
encimadel orden
jurdico
positivo
existe
un
orden
jurdico
natural
cualquiera
que
ste sea
porque
en
la
historia
hay
muchos
iusnaturalismosyque
el Derecho
positivo
debeconformarse
al Derecho
natural
para
ser
Derecho
y
no
arbitrariedad
32
KELSEN
Hans TeoraPuradel
Derecho
Mxico
UniversidadNacional
Aut nomade
Mxico
1979
Cap
VIII
apartado
d
p
351
96
Ms allde a
discusi ndel
grado
de
precisi nyuepuede
obtenerseenmateriadeDerecho
Natural conlos
conceptosque
ennues
trocriterionoesun
grado
de
precisi n
absoluto
pero
s
bastanteconside
rable
loevidente
para
lamateria
que
tratamos
es
que
el
iusnaturalista
estar
muchoms
dispuesto
a encontrar
respuestas
hermenuticas
enun
sistema
de
Derecho
que
tienenos lo las
reglas positivas
sino
principios
naturalesvlidos
por
s mismos
Inclusive
un
iusnaturalista
llegar
a
des
estimar como
Derecho
aquellas
normas
que vayan
abiertamente
contrael
Derecho
natural
por
ms
que
hayan
sido
debidamente
producidas
En
realidad
el rechazoala
validez de unanorma
formalmente
vlida
porque
sucontenidoes contrarioal
Derecho
natural
es laforma
extrema deinte
gracinjurdica
La
deficiencia
dela
ley
es
undefectolanorma
existepero
noes
adecuada
para
resolver el caso
planteado
Eneste
caso
podemos
estar
antedos
posibilidades
La
deficiencia
es de
poca
significaci ny
entonces s lo unainter
pretaci n
extensiva
bastar
para
resolver el
problema
casoenel
cual nonos hallamos
ante
un
vacosinoanteun
problema
dedes
entraar el
significado
de la
norm
existente
lo
que
es un
problema
de
interpretaci n
o
La
deficienciaes
hasta
tal
punto
significativaque
no
podemos
de
cirestrictamente
hablandoque
noshallemos
anteunanorma
yue
puede regular
el
caso
bajo
resoluci nMs
bien
la
normaes
muy
parecida
a
la
quepodraregularlopero
noes
susceptible
dehacerlo
ni
siguieraporinterpretaci n
extensiva
Eneste
caso
estaremos anteanecesidadde una
analog a
33que
es una
forma
tambinde
integraci naunque por procedimientos
especficos
reconocidos
en
la
t picajurdica
desdemucho
tiempo
33 Las
analog asque
resuelvenestos
pr blemas pueden
serdecuatro
tipos
a
par
abmaiorisadminus nbminorisad
muiu r
y
a
fortiori
Lastratamos
ennuestraobraE
sistema
jurdico
Lima
Fondo Editorial
delaPontificia
UniversidadCat lica
del
Per
variasedicionesentre 1984
y
1992
Capitu
losobre
integraci n
jurdica
97
atrsLas
analog as
nosonformas
de
interpretaci n
sino
deinte
graci njurdica
y por consiguiente
tambinservacoen
el senti
do
que
la
Constituci n
utiliza
la
palabra
el casoen
que
la
analog a
sea el
instrumento de
integraci n
al
que
hay
que
acudir
S61o cuandose define
la
existencia
de unvaco
que
serunadeci
si n
voluntaristade
quien
aplica
el
Derecho
estaremos
antela
necesidad
de
integrar
unanormaa
partir
delos elementos
que
la
Constituci ny
la
teoradel
Derecho
permiten
para
estas
circunstancias
LaConstituci nnose
hareferido
especficamente
a la
analog a
en
este
inciso
lo
que
en
nuestrocriterio
constituye
un
error tanto
ms si es
que
reconoce
que
la
analog a
puede
ser
utilizada
enel
Derecho
Como
prueba
de
elloestel inciso
siguiente
queprohibe
la
aplicaci n
por
ana
log a
dela
ley penal y
delas
normas
querestringen
derechos
con
lo
que
acontrario
la
permitira
en
otrosy
tambin
recurreal
concepto
ensu
contenido
jurdico
enlos
artculos
3
y
63
Pero
noexisteun
problema
de
fondo
para
no
aplicar
la
analog a
pues
en
ltima
instancia
ellanoes
sino
unmtodo
elaborado
a
partir
de
la
compatibilidad
de
principios
entre
lanormaexistente
y
la
producida
anlogamenteDespus
de
todo
no
puede
haber
analog a
sin
identidadde
ratio
legis
y
ellanoes sino
el
principiojurdico
subyacente
Por lo
tanto
las
analog as
caben
perfectamente
comoformas de
integraci njurdica
dentrodel
segundo
prrafo
del inciso8del artculo 139
delaConstitu
ci n
que
venimoscomentando
Este
segundoprrafo
contienedosformasde soluci nalos
proble
masdevacos
y
deficiencias
enel Derecholos
principiosgenerales
y
el
derechoconsuetudinario
Sobre
existe una
ampl sima
discusi n
an no
zanjada
en
lateoradel DerechoLas
posiciones
esenciales
sonlas si
guientes
Que
los
del Derechono
existen
y
yue
s lo
hay
normas
jurdicas
con
varias
posibilidades
de
interpretaci n
Estaes
una
posici n
que
ennuestrocriterio
niega
lo
que
ningnaspecto
serio
dela
teora
del
Derechose ha atrevidoa
negar
ni
siquiera
los
posi ivismos
ms
estrictos
98
Que
los
principios
generales
del
Derechoexisten
pero
s lodebeto
marse comovlidos
para
realizar
integraci n
dentro
deun
sistema
jurdico
a los
que
han sido
incorporados
ensu
Derecho
positivo
Estaes unacorrientede
pensamiento
que
modernamente
se
empie
za
aexpresar
enla
Revoluci nFrancesa
sobre
todoconla
daci n
dela
Declaraci ndelos
Derechos
y
Deberesdel
Ciudadano
y
del
Cdigo
Civil
de
1804y que
adquieresignificaci ny generaliza
ci n
enel ltimo
tercio del
siglo
XIX
Que
los
principiosgenerales
del
Derechoexistenen
diversos
nive
les del
Derecho
y que
todos
pueden
ser
utilizados
para
fines
dein
tegraci n
jurdica
Es la
opini nque
defendemos
por
las
siguientes
razones
a Es
indudable
que
existen
principios incorporados
enel Dere
cho
positivo
dedetalle
Por
ejemplo
si hablamos
de
respon
sabilidad
objetiva
o
subjetiva
estamos
eligiendo
alternativas
excluyentes
unsistema
jurdico
no
puede
hacer
cohabitar los
dos
principios
cada vez
que
se tratede
hallar
responsabilidad
Podr
inclusive
tomar
uno
como
lanorma
genera
y
el otro
como
la
excepci npero
no
puede
hacerlos
generales
a
os
dos
porqueincurrira
enuna
contradicci n
El
principio
elegido luego
funcionarcomo
regla
herme
nutica
para
hallar
significados
a
todas
las
normas
de
respon
sabilidad
que
puedan
existir y
an
a
las
situaciones enlas
que
amerite
haber
responsabilidad
y
no
haya
norma
especfi
ca
b
Tambin
hay
principios que
informana
todo
unsistema
jur
dico
y
nosoa
unade
sus
partes
Por
ejemplohay
sistemas
enlos
cuales
prima
el
principiomonrquicoy
secundaria
mente
e
aristocrticomientras
que
hay
otrossistemasenlos
que
prima
el
principio
republicano
Estos
principiosorgani
zanla
sociedad
an en
loscasosenlos
que
no
hay
normaes
pecfica
Las
diferencias
de
reglas
sociales
que puedenencon
trarseentreun
pas
de
raigambre
monrquica
comoel
Reino
Unido
y
unode
raigambre
republicana
comolos
Estados
Uni
dos
saltan
a lavistaentodos
los
rincones
dela
sociedad
y
99
convalidez
jurdica
ms
all
de
que
ambos
tienenun
origen
cultural comn
losdos son
democrticos
y
comparten
inclu
sive
lamismafamiliadeDerecho
c
Hay principios
que
informan
a
todoel
Derecho
entendido
con
visi nde
universalidad
La
vigencia
delosDerechosHu
manos enel mundo
contemporneo
es una
expresi nmuy
clara
y
con
significados
jurdicos
muy
concretos que
llegan
inclusive
a laintervenci n
militarennombrede lasNaciones
Unidas
Los casosdeLa
Guerradel Golfoa
principios
delos
aos noventa
y
de
las
intervenciones
delaOTAN
enlaex
Yugoslavia
en
1995 sonclaros indicios
delavalidez
muy
concreta
de
los
derechos
humanoscomo
instrumentos
jurdi
cosde
legitimaci n
de
acciones
Enotros
mbitos del
Derecho
tambinlos
principios
del De
recho
Romano
pueden
ser considerados
principios
generales
transmitidoscuandomenos
atoda
lainmensafamiliaroma
no
germnica
del Derecho
Si bienfueron
norma
aplicable
de
acuerdo
al
complejo
sistemajurdico
que
existi
ennuestros
pases
hasta
principios
del
siglo XIX
ahora son
todava
estu
diados
yaplicados
en
lasrelaciones
cotidianas
deDerecho
d Finalmente
hay principios
que
vienendela
cultura
humana
enlos
aspectos que
tiene
dems
comn
y que
son
exigibles
enlas relaciones
conunciertovalor
jurdico
aunque
dicho
valor es
predominantemente
moral
Tal el caso
del
Derecho
Humanitario
o
del
respeto
al
principio
de
que
los
padres
de
ben cuidar desus
hijos
Las
formasconcretas que
estos
prin
cipios
asumen
pueden
variar desociedada sociedad
decul
tura
aculturapero
podemos
afirmar
que
son
esencialmente
losmismos
enlo
que
atae asus
estructuras
mselementales
No
pretendemos
agotar
enestas
pginas
unadiscusi n
queseguir
por
mucho
tiempo
Peros
hemos
querido explicar
con
algn
detalle
nuestra
propiaopini n
fundamentndolaen
ejemplos
que
a
nuestro
jui
cio
muestran
la
riqueza
y complejidad
delos
principios
generales
enel
Derecho
Creemos
que
es
necesaria
an
mucha
investigaci n
adicional
para
llegar
a
desentraar
el
verdadero
significado
que
los
principios
ge
nerales
tienenentodaslas
dimensionesdel Derecho
100
Adems delos
principios
generales
laConstituci n
recurre
al De
rechoconsuetudinarioPor l
debemos entender
el
conjunto
de
costum
bres
que
con
antig edad
conciencia
de
obligatoriedad
jurdicay
uso
ge
neralizado
utilizanlos
pueblos
pararegir
sus relaciones
jurdicas
Lacostumbrefue
siempre
unafuente
reconocida
del
Derecho
in
clusive ennuestromedioA
principios
del
siglo
XIXpor
razoneshist ri
co jurdicasmuy precisasque
pueden
ser
resumidas
enlanecesidadde
realizar la
gran
transformaci nliberal
eliminandolos
rezagos
de
sistemas
previos quepersistan
precisamente
en
las
costumbres
el
Derecho
neg
valor a
la
costumbre
y
lo
atribuy
plenamente
a la
legislaci n
Eralani
ca
forma
de
transformar relativamente
rpido
en
unao dos
generacio
nes
la
conciencia
jurdica
existente
probablementepor
unmilenio
y que
en
casos
comoel
peruano
fueaculturada
por
el dominio
colonial
espa
ol
Sin
embargo
pasado
ese
proceso
lacostumbre ha
empezado
a ser
revalorizadaenel
Derecho
sobretodo
porque
es un
reconocimiento
a la
diversidad
que
existeentrelos seres
humanos
muchas
vecesdentro de
un
mismo
Estado Naci ny
tambin
es
unamuestrade
respeto
a
quie
nessiendodistintos son
iguales
enel
concepto
de
persona
y
en
edeciu
dadana
todo
estoesencialmente
jurdico
y
constitucional en
el
mundo
que
viene
del
siglo
XVIII
para
aqu
Eneste
sentido
consideramosacertado
que
la
Constituci n
haya
incorporado
ensu textolarevalorizaci ndel Derecho
consuetudinario
para
integrar
normas
Es
algoque
debe
reprocesarse
dentro denuestro
Derecho y que
debe
avanzarno
en
el
sentidode
crear varios derechos
dentro del mismo
Estado
sino
de desarrollar
armnicay
probablemente
enforma
dialctica
unsoloDerecho
que
se
enriquezca
conla
diversidad
Este es un
procesoque
nofue
extrao
en
lahistoria
y que
como
enel
casodel
Derecho
Romano
rindi
importantes y
trascendentales
frutos
ju
rdicos
cuando
fueadecuadamente
realizado
Laconcordanciade
este
reconocimientodel
Derechoconsuetudina
rio
conlanormacontenidaenel
artculo
149
de
la
Constituci n
es clara
y
evidente
101
244Artculo139
inciso9
Artculo
139
Son
principiosy
derechosdela
funci n
jurisdiccional
I
9 El
principio
de
inaplicabilidad
poranalog a
dela
ley
penay
delas
normas
querestrinjan
derechos
Antecedentes
en
la
Constituci n
de1979
LaConstituci n
de1979 traeel
siguiente
antecedente
respecto
de
la
norma
que
comentamos
Artculo
233 Son
gara atas
dela
administraci n
de
justicia
8La
inaplicabilidad
por
analog a
cle
la
le ypenal
T
Ambas
Constituciones
prohiben
aplicar
la
ley penal por analog a
La
de 1993
tambin
prohibe aplicar
por analog a
las
normas
yue
restrinjan
derechosEsta
norma
ya
vena
incorporada
enel
Ttulo
Preli
minar del
Cdigo
Civil
vigente
Anlisis
exegtico
Hemos
tratadodel
concepto
de
analog a
al comentar
el
incisoante
rior
Aqu
es
importante
sin
embargo
decir
yue
los
penalistas
tienen
su
propia
aproximaci n
al fenmenoDice
Jimnez
deAsa
102
La
analog a
consisteenla
decisi n
deun
caso
penal
no
con
tenido
por
la
ley argumentando
conel
esp ritu
latentede
sta
a
base de
la
semejanza
del caso
planteado
con
otro
que
la
ley
ha
de
finidooenunciado
ensutexto
y
enlos casosms
extremos
acu
diendo
alos
fundamentos
del
orden
jurdico
tomados en
conjunto
Mediante
el
procedimiento
anal gico
se tratadedeterminar una
voluntadno
existente
enlas
leyes
que
el
propiolegislador
hubiese
manifestado
si
hubiera
podido
tener en
cuenta
la
situaci n
que
el
juez
debe
juzgar
La
analog a
lleva
siempre
a unaextensi nde
la
ley pero
ella
se
distingue
de la
interpretaci n
de esta ndole
porque
en
sta
aun
que
el
intrprete
se
sirva
del elemento
sistemtico
el casoest
pre
visto
por
los
legisladores
incluso
con
palabrasadecuadas
mientras
que
enla
aplicaci nanal gica
noha
sido
contemplada
aquella
hi
p tesis por
la
ley 34
Yel
mismo
autor
aade
Salvocontadas
excepciones
enladoctrina
y
ene
Derecho
positivo
la
analog a
se halla
repudiada
ennuestra
disciplina
La
ra
z n
estriba
en
que
cuandola
ley quiere
castigar
unaconcretacon
ductaladescribe
en
su
texto
catalogando
los
hechos
punibles
Los
casos
ausentes
noIo
estntan
s lo
porque
nose
hayan
previsto
como
delitos
sino
porque
se
supone
yue
la
ley
no
quiere castigar
losEstamosen
presencia
del
principio
de
reserva
que
en
Derecho
penal
se
complementa
por
el
ya
tratado
aforismo
nullutn
crimen
pulla
poena
sine
lege
y por
el ms modernode
que
no
hay
delito
sin
tipicidad35
Hay que
aclarar
sin
embargoque
la
analog a
tiene
ene
Derecho
Penal
untratamiento ms
matizado
que
el
queparece
anunciar el
inciso
34
JIMENEZ DE
ASUA
Luis La
Ley y
el delitoBuenos
Aires
Editorial
Sudamericana 1976
pp
121 22
35
JIMENEZ DE
ASUALuis La
ley
y
el delitoBuenosAiresEditorial
Sudamericana 1976
p
127
103
9 del artculo 139 de laConstituci n
A
veces la
propia
ley
penal
recurre
a la
analog a y
otras
se
aceptaque
se use la
analog a
enbeneficio
de
la
persona
Villavicencio
da
detalles
enestacita
cuyas
referenciasa normas
estn
numeradas deacuerdoal
cdigo
penal derogado
Nullum
crimen
Hulla
poena
sine
lege
stricta
Est
prohibido
aplicar
por analog a la
ley
penal
en
perjuicio
del
inculpado
La
prohibici n
de
analog a
artculo233
inciso
8
de
a
Constituci nsuponeque
el
juez
no
puede
asumir funci nde
le
gislador por
ende
esta
prohibici n
se
constituye
comouna
garan
tade laadministraci n
de
justicia
La
analog apuede
ser entendidacomo
el
proceso
por
el cual
sonresueltos loscasos
no
previstos
por
la
ley
extendindo es
a
ellos las
disposiciones previstas para
casos
semejantesanalog a
legis
o estn deducidos
delos
principiosgenerales
del
derecho
analog ajuris
Excepcionalmente
el
Cdigo
Penal autoriza
interpretaciones
sobre labase dela
analog a
Ejemplos
otro
medio
capaz
de
poner
en
peligro
lavida
artculo 152
acto
anlog
artculo 199
sustancias
anlogas
artculo
263
La
prohibici n
dela
analog a
s lose
aplica
a
la
analog aper
judicial
para
el
inculpado
analog a
in
malam
partem
es
decir
aqulla
que
extiende
losefectos dela
punibilidad
Por el
contrario
la
analog a
favorable
analog a
inbonam
partem
es
aceptada
a tra
vs de los
procesos
de
interpretaci n
de la
ley penal
Por
ejemplo
interpretaci nyue
extienda
analcgicamen e
circunstanciasatenuan
tesocausales
personales
de
exclusi n
dela
punibilidad
Sin
embargo
no
resulta
fcil
establecer una
distinci n
entre
interpretaci n
admitida
y
analog a prohibida
Una
posici n
bastante
difundida
considera
que
lodecisivoes
el texto
legal
todo
lo
que
estcubierto
por
el textoser
interpretaci njustificada
lo
que
no
loest
ser
interpretaci n
anal gica
no
autorizadasi
es
desfavora
104
bleal
autor uDebe
respetarse
entodo
caso
el sentidoliteral
posi
blecomo
l mite
extremo CitandoaJescheck
36
Comobien
se
dice
aqu
los
bordes
entre la
interpretaci n
extensiva
y
la
analog a
son
conceptualmenteclaros pero
tienen
necesariamente
una
zona
gris
cuandose
aplican
a los casosconcretos
en
los
que
el
Derecho
debe
actuarOtro
penalista
denombre diceal
respecto
Todanorma
jurdica
necesita ser
interpretada
Los
l mitesen
tre
interpretaci n
admisible
y
ana og aprohibida
soncon
frecuen
ciaenvistadesus
transiciones
fluidas
de
dif cildeterminaci n
Mientrasla
interpretaci n
tratanicamentede
aclarar
el
significado
decisivode
normas
ode
conceptos
jurdicos y
se limitaal
sentido
quetienen
la
analog a
abandonael
marcotrazado
por
el
principio
jurdico
de
su
mbitodirecto
de
aplicaci n
La
interpretaci n
tiene
porobjetivo
laaclaraci ndel
sentido
legal y
dadoel
caso
a
adap
taci n
de la
ley
a las
exigenciasy
criteriosnuevosdel
presente
En
cambio
el
objetivo
dela
analog a
consiste
enllenar las
lagunas
de
la
ley
ampliandoy
desarrollando
un
principio
jurdico
nuevacrea
ci n
del
derecho
37
Y
yue
el
mismo
concepto
de
analog a
queparecen
compartir
estos
tres
autores
noest
tanclaro
o
al menos no
pasa
indiscutidoenladoc
trina lo
dice estacitade
Jimnez de
Asareferidaal
pensamiento
de
Bobbionotable
fil sofo
del
Derecho
Ahora
NorbertoBobbiohaescritoen 1938
un
librosobre
LAnalogia
nella
logica
del
Diritto
de carcter
general y
filos fico
y
de
interesantsimo
contenido
Segn
e
ius fi sofo
italiano
no
existe
distinci n
l gica
entre la
interpretaci n
extensiva
y
laanalo
g a
y
se
opone
a
que
sta sea
confundida conlalibre
creaci ndel
Derecho
por
el
juez
Para
l
la
analog a
es una
forma
de
interpreta
ci n
ydiceque
los
que
afirmanotra
cosa
lo
hicieron
o
por
desco
36
VILLAVICENCIO
T
Felipe
Leccionesde
DerechaPena
Lima Cultural
Cuzco SA
editores1990
p
63
37WESSELSJohannes
DerechoPenal ParteGeneral
Buenos
Aires
Depalma
1980
p
1 fi
105
nocimiento
de
lo
que
es la
analog a
ante
laLgica
o
por
el
deseo
de
poner
remedio
a lainsuficiencia
del ordenamiento
jurdico
Por
eso se
atribuyeron
a la
analog asignificadosimpropios
ParaBobbio
la
analog a
es
interpretaci n
pero
nolainter
pretaci n
quesuponereproducir
mecnicamente
los textos
enfor
made
traducci n
literal
sino
interpretaci n
en
el
sentido
tns
ge
nuinodela
palabra
puesto
que
reproduce
no
repitindolo
sinode
sarrollndolo
el
ncleo
mismo
delanorma
configurado
ensura
z n
suficiente
y
nova fuera
del
sistema
sino
quepermanece
den
tro
de
l
contribuyendo
a
configurar
el orden
jurdico
como
un
or
ganismo
que
crece
y
se
desarrollapero
siempre
por
fuerzainterior
y
jams
por
ser
imposible
fuera
des mismo
38
A
pesar
detodasestasdiferencias
tantoenla
teoracomoenla
aplicaci n
prctica
nosotross
consideramos
que
existe
unal neadiviso
riaentre
la
interpretaci n
extensiva
y
la
analog a
que
es fcilmente
distinguible
en
lainmensa
mayora
de los casosTambin
escierto
que
hay
circunstancias
enlas cuales
la
opci n
por
unau otraalternativa
es
muy
dif cil
de
tomar pero
esto
no
desamerita
la
validez deladistinci n
la
interpretaci n
siempre
suponeque
el
casoestdentrodel texto
y
la
analog a
que
est
fuera
porque
es sustantivamente
semejante
pero
no
equivalente
Sobreestabaseque por
lodems
es la
que
requiere
el texto
constitucional
y
la
mayora
dela
doctrina
es
que
trabajaremos
Lanormadel
inciso
que
comentamos
prohibe
lautilizaci n
dela
analog a
endossituaciones
Cuando
se
aplica
la
ley
penal
Esta
norma
requiere
algunos
detalles
a los
queya
noshemos referido
conceptualmenteyque
son
especi
ficadosen
el artculoIII
del Ttulo
Preliminar
del
Cdigo
Penal
que
dice
Noes
permitida
la
analog a
para
calificar
el hecho comodeliton
38
JIMENEZDE
ASUALuis Ln
ley y
edelitoBuenos
AiresEditorial
Sudamericana
1976
p
122
106
falta
definir
un
estado
de
peligrosidad
o
determinar
la
pena
ome
didade
seguridadque
les
corresponde
La
precisi n
del
Cdigo
Penal es
correcta
porque
delo
que
se trata
es
que
va la
analog a
noseextiendala
sanci n
lo
que
incluye
precisamente
los
treselementosdelanormatranscritala
determi
naci ndel
tipo
delictivo
la
declaraci ndeunestadode
peligrosi
dad
o
lapena
omedidade
seguridadque
sonlaunasanci nenes
trictosentido
y
laotrauna
disposici n
tomada
para precaver que
el
sujeto
no
agravie
a lasociedad
y quetambin
suponeprivaci n
o
limitaci n
de
algunos
derechos
Nohabrobstculo
para que
la
ley penal
se
aplique
anal gicamen
te
enotros
casosque
fundamentalmente
sonlos
yue
sirven
para
proteger
al individuo
La
protecci n
del
sospechoso
es
un
principio
dela
Constituci n
que
estsancionadoendiversasnormas
pero
las
que
mejor
se
aplican
al
caso
que
comentamos
sonlanorma
del se
gundoprrafo
del artculo103
que permite
la
aplicaci n
retroactiva
dela
ley
penal
cuando
favorece
al
reo
ladel
literal
e del inciso24
del artculo2dela
Constituci n
que
establecela
presunci n
de
inocenciay
lade
aplicaci n
de la
ley
ms
favorableal
procesado
encasodedudao deconflicto
entre
leyes
penales inciso
11 del
artculo139 dela
Constituci n
En
realidad
lo
que
este
ltimo
incisoautorizaes una
forma
de
integraci njurdica
ms favorable
al reo
que
enmuchos
casos
podr
ser una
analog a
particularmen
teenlas
situaciones
de
duda
Cuandose
aplican
normas
que
restringen
derechosEs el mismo
principioque
encontramosenel artculoIVdel
Ttulo
Preliminar
del
Cdigo
Civil
que
dice
La
ley yue
establece
excepciones
o
restringe
derechos
nose
apli
ca
por
analog a
La
ley
que
restringe
derechos
es
lallamada
ley
odiosaen
latradi
ci n
jurdica y
lo
que tradicionalmente
se ha
dicho
deella
es
que
no
debeafectar
sino
loscasosa
los
que
estrictamente
puede
ser
aplicadaporque
en
el
sistemajurdico
debe
primar
la
vigencia
de
losderechos
107
Enrelaci nala
ley que
establece
excepcionespuede
decirse
que
tambin
es
correctosealar
que
nose
aplica
por
analog a
enla
medida
que
el
principiogeneral
serel
contenido
enlanorma
ge
neral
y
el
principio
de
excepci n
serel
contenido
enlanormade
excepci n
Por
consiguiente
de
acuerdo
a
la
naturaleza
delas co
sas
corresponder
aplicar por
extensi n
el
principiogeneral
y
noel
excepcional
Consideramos
que
enestoscasos
nose deberahablar
de
prohibi
ci nde
aplicar
la
analog a
sino
de
aplicaci n
estrictadelas
normasLa
diferencia
estenla
posibilidad
o no
de
aplicar
la
interpretaci n
extensi
vaen
lamedida
que
la
intepretaci npuede
ser detres
tipos
restrictiva
estricta
y
extensiva
Enla
prohibici n
dela
analog a
la
interpretaci n
ex
tensivacabe Enel
mandatodehacer
interpretaci n
estricta
no
El
principiogeneral aplicable
enel Derechoconsiste
en
que
losde
rechos se
respetany
se
protegen
extensivamente
Por
consiguiente
cuan
dolos derechos se
restringen
el
agente aplacador
del Derecho
tiene
que
hacer
compatibles
la
restricci nestablecidapor
el
legislador
conel
prin
cipio
antes indicado
La
mejor
manerade
lograrlo
es
precisamente
ha
ciendo
interpretaci n
estrictadearestricci n
Por ellocreemos
que
no
s lodebe
prohibirse
la
analog a
sinotambin
la
interpretaci n
extensiva
245 Artculo
139 inciso 10
Artculo
139
Son
principios
y
derechosde
la
funci n
jurisdiccional
10EZ
principio
denoser
penado
sin
procesojudicial
108
Antecedentes
en
la
Constituci nde1979
El antecedenteenla
Constituci n
de
1979 es el
siguiente
Artculo
233 Son
garantas
de
la
administraci nde
justicia
j
9 Ladenoser
penado
sin
juicio
ni
privado
del derechode
defensa
en
cualquier
estado del
proceso
El Estado
provee
la
defensa
gratuita
a
las
personas
deescasosrecursos
j
LaConstituci nde 1979 deca
que
nadie
poda
ser
penado
sin
jui
cio
y
la
de1993
que
nadie
puede
serlosin
proceso
judicial
Enel
plano
global
en
que
se sitan
lasnormas
constitucionales
ambos
textos contie
nenlamismaidea
y por
tanto
la
mismanorma
Anlisis
exegtico
La
pena
no
puede
ser
impuesta
sino
por
un
juez
imparcial y segn
norma
procesal pre establecida
al
iniciodel
juicio
aunque
no
habr
pro
blemaen
aplicar disposiciones procesalesposteriores quebeneficien
al
procesado
en
aplicaci n
del
principio
deretroactividad
benigna
estable
cido
enel artculo
103
dela
Constituci nLa
norma
del
derecho
al
debi
do
proceso
as comolasdems
que
contiene el
inciso
3 del artculo
139
estn
estrechamente
vinculadas
con
sta
Como
puede verse
nose tratasolamente
de
quehaya
un
proceso
Tiene
que
ser
un
proceso
conlasdebidas
garantas
Deotro
modo
nose
habr
cumplido
conestemandato
El no
ser
penado
sin
proceso
judicial
es unode
los
principios
del
llamado DerechoPenal
liberal
que
se
desarrolla
en
el mundooccidental
a
partir
del
siglo
XVIII
comounaforma
de
dar
garantas
a las
personas
que
antes
prcticamentequedaban
sometidas
al
arbitriodelos
poderosos
enlos
asuntos
penales
y desamparadas
enmuchos
casos an de la
pro
tecci nms elemental
109
La
disposici n
que
tratamosno
requiere
s lodeun
proceso
judicial
sinotambin
que
ste seatomadocomoundebido
proceso
La
vincula
ci nentre esteinciso
y
el 3 del
mismo
artculoes
indispensable
Deotro
lado
losinstrumentosinternacionales
han reconocidoeste
derechode
manera
expresa
Declaraci n
Americanade los
Derechos
y
Deberesdel
Hombre
artculo
XXVLSe
presume que
todo
acusadoes
inocente
hasta
que
se
pruebe
que
es
culpable
Toda
persona
acusadade
delitotienederechoa ser odaen
forma
imparcial
y
pblica
a ser
juzgada
por
tribunalesanteriormente
estableci
dosdeacuerdo
con
leyespre existentes
y
a
que
nose le
impongapenas
crueles
infames o
inusitadas
PactoInternacional
dederechos civiles
y pol ticos
artculo9
3Toda
persona
detenida
o
presa
a causadeuna
infracci n
penal
ser
llevada
sindemoraanteun
juez
uotrofuncionarioautorizado
por
la
ley
paraejercer
funciones
judiciales
y
tendrderechoa ser
juzgada
dentro
de un
plazo
razonable
oa ser
puesta
enlibertad
La
prisi npreventiva
de
las
personasquehayan
deser
juzgadas
no
debeser la
regla general
pero
sulibertad
podr
estar
subordinada
a
garantas
queaseguren
la
compare
cenciadel
acusado en
el
acta
del
juicio
oen
cualquier
otro
momentode
las
diligencias
procesalesy
ensu
caso
para
la
ejecuci n
del
fallo
246
Artculo
139
inciso11
Artculo139
Son
principios
y
derechos
dela
funci n
jurisdiccional
J
110
IlLa
aplicaci n
dela
ley
ms
favorable
al
procesado
en
caso
de
duda o
de
conflicto
entre
leyes
penales
ju
Antecedentesenla
Constituci nde1979
El
inciso
del
artculo233 de la
Constituci nde 1979
que
antecede
al
queahora
comentamos
es el
siguiente
Artculo233 Son
garantas
dela
administraci nde
justicia
J
7La
aplicaci n
deloms
favorable
al rea
encaro
de
duda o decon
flicto
enel
tiempo
de
leyespenales
f
Con
diferenteredacci nlas dos
Constituciones
dan lamisma
regla
excepto
enlos
casos de conflictode
leyes
enel
espacioque
noestaban
considerados
por
la
Constituci n
de
1979
laque
solohablaba
de
conflic
to enel
tiempoy que
s loestnenla
Constituci nde
1993
porque
ella
no
distingue
entre conflictos
y por
tanto
los
incorpora
a todos
Anlisis
exegtico
El
delitoes
siempre
censurable
y
merece
recibir las
penas
debidas
segn
se
haya
establecido
jurdicamente Modernamentese
suponeque
las
penas
no son
esencialmente un
castigo
sinouninstrumentode
reeducaci n
parapermitir
la
reinserci nenla
sociedad
ver
el inciso22
deeste
mismo
artculo
Ladistancia
que
existeentre la
teora
y
lareali
daden
esta
materia
es enmuchos
casos
verdaderamente
abismal pero
en
cualquier caso
lo
que
s es
aceptadogeneralmente
es
que
al
aplicar
una
pena
lasociedad
nose
venga
onotiene
como finalidadfundamental
hacer
expiar
el
delito
comose sol adecir
anteriormente
Enestesentido
si enla
aplicaci n
del
Derecho
la
persona
seen
cuentra
condos
leyesyue
podran
ser
aplicables
al
mismo
casobien
por
que
no
se tiene
claridad
dela
disposici naplicable
o
porque
dichas
nor
massoncontradictorias
entres
se
estar
a
aplicar
la
ley
msfavorable
Estanormase fundaen
que
si lasociedadtiene
dos
consideraciones
si
multneas
sobreel mismo
hecho
y
va a sancionar
es razonable
que
se
elija
lasanci n
menor o laconsideraci n
menos
grave
as
setomar
comocriterio
social el de
mayor benignidad
y
se
restringir
enmenor
grado
losderechos
del reo
yue
a
pesar
detal
condici n
tiene
perfecta
titularidad
a todos
susderechossalvo los
que
le
suspenda
lasentencia
condenatoria
Jimnez
deAsa
distingue
correctamente
loscasos en
yue
hay yue
elegir
enla
interpretaci n
y
enladuda
de
aplicaci n
por
raz nde hecho
Sobreel
primer
tema
el de
interpretaci n
sostiene
los
siguiente
Enresumen
nosotros afirmamos
aQue
si el medioliteral
y
el
teleol gico
llevana
un
resultado
ar
mnico
yterminante
conforme a l deben
interpretarse
las
leyes
penales
seaste restrictivo
o
extensivo
puesto
que
con
esos
ele
mentosse ha
logrado
hallar lavoluntad
dela
ley
Ya
Surez
enel
siglo
XVII sent
doctrina
sagacsima
No
bastala
semejanza
de ra
z n
paraproducir
laextensi ndela
ley
pero
encasode
identidad
de
raz n
incluso
las
leyes penales pueden
ser
interpretadas
extensivamentesiempreque
el
caso
adems
est
comprendido
bajo
alguna propia
significaci n
delas
palabras
El
Profesor
Mendoza
loreconocetambin
as
en
cuantoa las
leyes
venezolanas
y
se
fundaen
que
la
parteespecial
del
Cdigo
es casustica
lo
yue
obliga
a dar al
juez
cierta
libertadde
juicio
b
Que
si a
pesar
delacuidadosa
bsqueda
literal
y
teleokgica
no
se
llega
a unresultado
concluyentey
persiste
ladudasobre lavo
luntad
dela
ley
stadebe
interpretarse
restrictivamente
cuandoes
perjudicial
para
el
reo
y
extensivamente cuando
lees favorable
S lo
para
este
supuestoaceptaramos
el aforismo
deMarcelocon
112
tenido
enel
Digesto
inredubia
benigniorum
interpretationem
sequi
non
minus
iustius
est
quan
tutius
39
Puede
verse
que
en
la
interpretaci n
dela
ley
cuando
no
hay
clari
dadse
aplica
el
criterio
teleol gico
de
interpretar
restrictivamentelo
per
judicial yfavorablemente
lo
beneficiosoYsobreel
principio
deladuda
que
favoreceal reo
y
su
relaci nnoconla
interpretaci n
sino
con
loshe
chos
sostienelo
siguiente
Con
muchoms
moderno
estilo
Hippel primero
y
Grispogni
despus tomndolo
deladoctrina
alemana
han dicho
que
el axio
ma
indubio
pro
reonadatiene
que
verconla
interpretaci n
y
s lo
se
refierea la
prueba
delos
hechos
Toda
una
monograf a
ha sido
escrita
en
Alemania
porMoser
comotesis
doctoral atirmando
en
efecto
que
in
dubio
pro
reonotiene nada
que
verconla
interpre
taci nde
las
leyespenales
substantivas
Debemos
combatir
tambinel
principio
in
dubio
minuspor
que equivaldra
a anular toda
interpretaci nyayue
siempre
debe
ra
escoger
el
juez
la
hip tesis
ms
benigna40
Estaes una
afirmaci n
indispensable
pues
muchas veces el Dere
cho
Penal estenla
alternativade
elegir
dos
penas
y elige
la
ms
grave
Es el casodel
concurso
de
delitostantoideal
artculo
48
del
Cdigo
Pe
nal
comoreal
artculo50del
Cdigo
Penal
Las
disposiciones
dicenlo
siguiente
Cdigo
Penal
artculo48
Cuandovarias
disposiciones
son
apli
cables al
mismo hechose
reprimir
conla
que
establezcala
pena
ms
grave
Las
penas
accesorias
y
medidasde
seguridadpodrn
ser
aplicadas
aunque
s loestn
previstas
enunadeesas
disposiciones
39 JIMENEZDE
ASUA
LuisLa
ley y
el delitoBuenos
Aires
Editorial
Sudamericana
1976
p
118
40
JIMENEZDE
ASUALuis La
ley
y el delito
Buenos
AiresEditorial
Sudamericana1976
p
117
113
Cdigo
Penal
artculo
50
Cuando
concurranvarios
hechos
punibles
que
debenconsiderarse
comootros tantos
delitos
independien
tes
se
impondr
la
pena
del delitoms
grave
debiendo
el Juez tener
en
cuenta
los
otros
deconformidad
conel
artculo
48
Conla
finalidad
yue
las
leyes
no
colisiones
entre s
ni enel
espa
cioni en
el
tiempo
y
que
se
tenga
la
mayor
claridad
posiblerespecto
a
estosfenmenos
el
Cdigo
Penal establece
reglas
de
aplicaci n
que
bus
can
eliminar
hastadondesea
posible
los
problemas
que
pueden
presen
tarse Como
el inciso
que
comentamostrata
de
ello
es
pertinente
tenerlas
presentes
Enmateriade
aplicaci n
espacial
las
disposiciones
sonlassi
guientes
Cdigo
Penal artculo
lLa
Ley
Penal
peruana
se
aplica
a
todo
el
que
comete
unhecho
punible
en
el
territorio
dela
Repblica
salvo las
excepciones
contenidas enel
Derecho
Internacional
Tambin
se
aplica
alos
hechos
punibles
cometidos
en
1
Las
naves
o aeronavesnacionales
pblicas
endonde se
encuen
tren
y
2 Las navesoaeronaves nacionales
privadas
que
se
encuentrenen
altamaroen
espacio
areodonde
ningn
Estado
ejerza
soberana
Las naveso
aeronaves
pblicas
sonlas
pertenecientes
al Estado
pe
ruano
seano no
de
guerra
Lasllamadas
navesoaeronaves nacionales
privadas
son
las
yue
estn
registradas
bajo
bandera
peruana
Lasnaves
y
aeronaves
no
tienen
nacionalidadpero
s
registro
Cdigo
Penal
artculo2
La
Ley
Penal
peruana
se
aplica
a
todo
delito
cometido
enel
extranjero
cuando
1
El
agente
esfuncionario
o servidor
pblico
en
desempeo
desu
cargo
2
atentacontra
la
seguridad
o la
tranquilidadpblicas
siempreque
produzca
sus
efectos
enel territorio
dea
Repblica
3
Agravia
al
Estado
y
ladefensanacional
a los Poderes
del Estado
y
el
orden
constitucional
oel ordenmonetario
4
Es
perpetrado
contra
peruano
o
por
peruanoy
el delito
est
previs
114
to
como
susceptible
deextradici n
segn
la
Ley
peruana
siempre
que
sea
punible
tambinenel Estadoen
que
se cometi
y
el
agente
ingresa
de
cualquier
manera
al territoriodela
Repblica
y
5
El Perest
obligado
a
reprimir
conformea
tratados internaciona
les
Cdigo
Penal
artculo3
La
Ley
Penal
peruana
podr
aplicarse
cuando
solicitada
laextradici nnose
entregue
al
agente
a
laautoridad
competente
deunEstado
extranjero
Por
otra
parte
lasnormas
que
regulan
la
aplicaci n
de las
leyes pe
ruanas
enel
tiempo
son
las
siguientes
Cdigo
Penal
artculo
6La
Ley penal
aplicable
es
la
vigente
en
el momento
de
la
comisi ndel
hecho
punible
No
obstante
se
aplicar
la
msfavorableal
reo
encasodeconflictoen
el
tiempo
de
leyes
penales
Si durante
la
ejecuci n
delasanci nse
dictare una
ley
ms
favora
ble
al
condenado
el juez
sustituir
lasanci n
impuestapor
la
que
corres
ponda
conforme
a la
nueva
ley
Cdigo
Penal
artculo
7
S
segn
la
nueva
ley
el
hechosancio
nadoenuna
normaanterior
deja
de
ser
punible
la
pena
impuesta
y
sus
efectosse
extinguen
de
pleno
derecho
Debeentenderse
que
el
casode
duda
oconflicto
de
que
habla
el
inciso t 1
del
artculo
139
de a
Constituci n
aparece
cuandoestas
dispo
sicionesno
solucionanel
problema
Ental
caso
deber
recurrirse
a
la
ley
ms favorable
Sin
embargo
si
las
normasantedichas
proveen
la
soluci n
y
noes la
ms
favorable
ellaes la
que
debe
aplicarse
247Artculo139
inciso12
nArtculo139 Son
principiosy
derechos
dela
funci n
jurisdiccional
J
115
12El
principio
dennsercondenado
en
ausencia
Antecedentes
enlaConstituci n
de1979
El antecedente
de
este
inciso
enlaConstituci n
de
1979
esel
si
guiente
Artculo233 Son
garantas
de
laadministraci n
de
justicia
10
Ladeno
poder
sercondenado
en
ausencia
Lasdos Constituciones
tienen
igual
norma
para
esta
situaci n
Anlisis
exegtico
Condenar
enausenciaes
limitar
seriamente
el
derecho
de
defensa
ver
el
artculo139
inciso 14
dea
Constituci ny
por
ellola
norma
pro
hibetal
prctica
En
pases
en
los
cuales
el uso
del
poder
a
vecesdesbor
da
sus
l mites
razonables
suele adems
suceder
que
intencionalmente
se
pongan
obstcu os
a la
presencia
del
encausado
por ejemplo
con
serio
riesgo
de
que
sea maltratado
o
injustamente
encarcelado y
al mismo
tiempo
se le
juzga
enausencia
La
norma
por
tanto
es adecuada
El
principio
est
reconocido
en
el PactoInternacional
deDerechos
Civiles
y
Pol ticos
PactoInternacional
de
derechos
civiles
y pol ticos
artculo
14
3Durante
el
proceso
todapersona
acusada
de
undelitotendrderecho
en
plena
igualdad
a las
siguientes garantas
mnimas
116
d
A
hallarse
presente
en
el
procesoy
a
defenderse
personalmente
oser asistida
por
un
defensor
de su
elecci n
Daniel
ODonnell
completa
la
informaci n
sobre
este temaenel
contextodel Derecho
Internacional
Las
eventuales
justificaciones
delarealizaci nde
procesos
in
absentia
fueronanalizadas enforma
pormenorizada
enuna
decisi n
del Comitsobre
unindividuo
enjuiciado
mientras
se
encontraba
en
exilio
Algunos
extractos
rezan
Con
arreglo
aI
prrafo
3
del
artculo
14del
Pacto
toda
perso
natiene
derecho
a
hallarse
presente
en
el
proceso y
a
defenderse
personalmente
oa serasistida
por
undefensor
desuelecci n Esta
disposici ny
los
dems
requisitos
deun
proceso
con las
debidas
garantas
contenidas enel
artculo
14no
permiten
a
interpretaci n
invariable
de
que
son
inadmisibles
las
actuaciones
in
absentia
in
dependientemente
delas
razones
que
existan
para
la
no
compare
cencia del
acusado En
realidad
las
actuaciones
inabsentia
son
admisibles
en
algunas
circunstancias
por
ejemplo
cuandoel acu
sadoaunque
informado
de
lasactuaciones con
suficiente
anticipa
ci n
renunciaa
ejercer
suderecho a estar
presente
enbeneficio
deuna
buenaadministraci ndela
justicia
Sin
embargo
el
ejerci
cioefectivo
delos
derechos
quefiguran
en
el
artculo
14presupo
ne
que
setomenlas
medidas
necesarias
para
informarcon
anticipa
ci n
al acusadode
lasactuaciones iniciadas contral
artculo
14 3b
Los
procesos
in
absentia
requierenque pese
a lano
comparecencia
del
acusadose
hagan
todas
las
notificaciones
para
informarle
dela
fecha
y lugar
de
su
juicioy para
solicitar
su
asis
tencia
Deotra
forma
el
acusadoen
especia
no
dispondr
del
tiempo
y
delos
mediosadecuados
para
la
preparaci n
de
su
defen
sa
artculo
14 3b
no
podr
defenderse
por
mediodeun
defen
sor
desuelecci n
artculo
14 3d
ni tendr
oportunidad
deinte
rrogar
ohacer
interrogar
a los
testigos
de
cargo
y
obtener
lacom
17
parecencia
de
los
testigos
de
descargoy que
stos sean
interroga
dos
Artculo
4
3e41
La
nica
objeci n
que
puede
hacrseleal
principio
denosercon
denadoenausencia
es
que
sobre
todoen
los
delitos
de
corrupci n
pue
debienocurrir
que
la
imposibilidad
de
juzgar
enausencia
lleveala
pres
cripci n
dela
acci n
odel
delitoSin
embargo siempre
sera
posible
so
lucionar esta
dificultadpor ejemplosuspendiendo
la
prescripci n
mien
tras
la
ausencia
permanezca
Es
una
medidadura
pero
leg tima
sobre
todo
si
se
utiliza
enrelaci na delitos
en los
cuales
la
persona
espera
la
prescripci n
para
vivir
tranquilamente
deloil citamenteobtenido
Precisamente
debido
a
esta
raz n
el
Perhadictado
la
ley
26641
promulgada
el 25de
junio
de
1996
que
establecelo
siguiente
Ley
2664
artculo I
Interprtasepor
lava
autntica
que
tra
tndose
de
contumaces
el
principio
dela
funci n
jurisdiccional
denoser
condenadoenausencia
se
aplica
sin
perjuicio
de
la
interrupci n
delos
trminos
prescriptorios la
misma
queopera
desde
que
existen
evidencias
irrefutables
que
el acusado
rehuye
el
proceso y
hasta
que
el
mismo
se
ponga
a
derecho
El Juez
encargado
del
proceso
declaralacondici nde
contumaz
y
la
suspensi n
dela
prescripci n
Ley 26642
artculo2Si el
agente
se
sustrae
a laacci ndela
justicia
y por
elloes
declarado
contumaz
ser
reprimido
con
pena
priva
tivade libertad
igual
a
la
que
corresponde
al
delito
por
el
que
se
procesa
Es
competente
el Juez
quecorresponde
a la
primera
acci n
La
norma
tiene
como
finalidad
precisamente
evitar
quequienes
presumiblemente
cometieron
delitos
y escaparonesperando
la
prescrip
ci ndelas
causas
no
puedan
rehuir la
justicia
Los
trminos
prescrip
torios
sern
suspendidos
Lanica
criticatcnica
a
esta
ley
es lade
pre
tender
hacer
interpretaci n
autnticadelaConstituci n
que
como
ya
he
mossostenido
no
puede
ser hecha
por
el
Congreso
yaque
es
poder
constituido
41
ODONNELL
Daniel Protecci n
internacional de ln rderechoshumanos
Lima
Comisi nAndinade
Juristas
19RR
pp
IRO 181
118
Duranteel
gobierno
de facto
que
existi enel
Per
entre abril
y
di
ciembrede
1992
se dict unanormaabiertamente
inconstitucional
que
permitajuzgar
en
ausencia
nola
corrupci n
sinoel
terrorismo
y
latrai
ci na la
patria
Se trat del Decreto
Ley
25728
promulgado
el 02dese
tiembre
de
1992cuyo
artculo 1
estableci
Decreto
Ley
25728
artculolParael
juzgamiento
de
los delitos
deterrorismo
y
detraici nalaPatria
previstos
en
los Decretos
Leyes
25475
y 25659
dada lanaturalezadestos
y
el
grave
dao
que
causanal
pas
los
rganosjurisdiccionales correspondientes
estnfacultados
para
condenar enausenciaa
quienes
sean
responsables
delacomisi ndees
tos
il citos
penales
Por ms condenables
que
fueran
losdelitosdel
caso
el
respeto
a
las
reglas
establecidas
tanto
nacionales
como
internacionales
exig a
que
unanormacomoellanose diera El
que
se trataradeun
gobierno
de
factoes
explicaci n
noexcusa
248
Artculo
139
inciso1
Artculo
139 Son
principiosy
derechosdela
funci n
jurisdiccional
J
I3 La
prohibici n
derevivir
procesos
fenecidos
conre
soluci n
ejecutoriada
La
amnista
el
indulto
el
sobreseimiento
definitivo
y
la
prescripci nproducen
os
efectos
decosa
juzgada
jN
Antecedentesenla
Constituci n
de1979
Los
dispositivos
dela
Constituci n
de
1979
que
constituyen
ante
cedentesdel
que
ahoracomentamos
sonlos
siguientes
119
Artculo
2Toda
persona
tienederecho
20Ala
libertad
y
seguridadpersonales
Enconsecuencia
7
11
La
amnista
el
indulto
lossobreseimientos
definitivosy
las
prescrip
ciones
producen
los
efectos
decosa
juzgada
Artculo
233
Son
garantas
dela
administraci n
de
justicia
J
11 La
prohibici n
de
revivir
procesosfenecidos
Nadie
puede
ser
juzga
donuevamente
por
hechos
por
loscuales
haya
sido
absueltoocondena
do
por
sentencia
finne
Con
redacciones bastantedistintas
lasdos Constituciones
consa
gran
el
principio
denorevivir
procesos
fenecidos
que
en
efecto
y
como
dicela
Constituci n
de
1993
son
aquellos que
han recibido
resoluci n
ejecutoriada
El efecto
enel mbito
penal
ser
el
que
estableca
la
Constituci n
de
1979 cuyo
textonoha
legado
a lade 1993 Nadie
puede
ser
juzgado
nuevmnente
por
hechos
por
los
cuales
haya
sido
ab
suelto
ocondenado
par
sentencia
finne
La
segundaparte
del
inciso 13 del artculo139 delaConstituci n
de
1993
reproduce
el
texto
del artculo2inciso20literal llDelaCons
tituci n
de
1979
Anlisis
exegtico
El
principio
contenidoeneste
inciso
tiene reconocimiento
en
los
instrumentos internacionales
120
PactoInternacional dederechosciviles
y
pol ticos
artculo14
7
Nadie
podr
ser
juzgado
ni
sancionado
por
undelito
por
el
cual
haya
sido
ya
condenadoo
absuelto
por
unasentenciafirmede acuerdo
conla
ley y
el
procedimientopenal
de
cada
pas
Convenci nAmericanasobreDerechos
Humanos
artculo8
4El
inculpado
absuelto
por
unasentenciafirmeno
podr
sersometido
a nuevo
juiciopor
losmismoshechos
l
Proceso
fenecidoconresoluci n
ejecutoriada
es
aquel
enel cual se
ha
dictadolaltima sentencia
quecorresponde
bien
lade ltimainstan
cia
bien
una
intermedia
pero
sin
que
se
haya
interpuesto
el
recurso
impugnatorio
pertinente
dentrodel
plazo
de
ley
En
estoscasosel
proce
so ha
sido
yasolucionado
sehadichoderecho
y
en
consecuencia
todo
es
inmodificable
y
debe ser
cumplido
Lo
que
hace
la
primera
parte
del
inciso
esratificar este
principio
Para
mayor
detalledel
significado
dela
resoluci n
ejecutoriada
que
es cosa
juzgada
ver
nuestro
comentario
al
artculo 139 inciso2dela
Constituci n
La
segunda
parte
daa la
amnista
el
indulto
el sobreseimientode
finitivo
y
la
prescripci n
losefectosde cosa
juzgada
Hubierasido
mejor
que
esta
parte
del artculoestuviera
separada
de laanterior
o
entodo
caso
hubierasido
ubicadaenel inciso2del artculo
139 que
es donde
sehabladelacosa
juzgada
Es
en nuestra
opini n
unerror detcnica
legislativa
Laamnistaes la
gracia
yue
consiste
enel olvido
del delito
y
ejer
citarla
corresponde
al
Congreso ver
el
inciso
6del artculo
102dela
Constituci n
El indulto
es
el
perdn
dela
penay
es
ejercitado por
el
Poder
Ejecutivo
artculo
118 inciso21
de
la
Constituci n
El
sobre
seimientodefinitivo
es el archivodefinitivodeun
procesoque
ocurreen
121
las
circunstancias establecidas
expresamente por
la
legislaci nprocesal
La
prescripci n
consiste enlaextinci nde la
acci n
por
el
transcurso
del
tiempoprevisto
enla
ley
Entodosestoscasos
el efectoesel decosa
juzgada
es
decir
unavez ocurrido
el
hecho
los
aspectos
jurdicos
a
l
vinculados
quedan
inmodificados
y
debenser
cumplidos
Aeste
incisocabehacerledos
atingencias
que
sondetalles
jurdi
cos
importantes
El
primero
que
enmateriacivil la
prescripci n
debeser invocada
y
si no
lo
es
entoncesel
juez
no
puede
aplicarlaartculo
1992
del
Cdigo
Civil
Tambin
hay que
tener encuenta
que
se
puede
re
nunciar a la
prescripci n
ya
ganada
artculo
1991
del
Cdigo
Ci
vil
Por
consiguiente
el
artculo
deberadecir
algo
as como
y
la
prescripci nganada
y alegadapara
salvar este
problema
Hay
que
notar
que
el
indulto
laamnista
y
el sobreseimiento
definitivo
son
producto
deactosciertosde laautoridad
encambiola
prescripci n
actual
y
cumplidadepende
tambin
de
la
voluntaddel
interesado
delaformacomohemos indicado
El
segundo
que
en
el Derecho
Civil tambin
existelacaducidadde
acciones
que
tiene exactamente
los
mismos
efectos
que
la
pres
cripci n
enesta
materia
concreta
y quepor
consiguiente
debe
ser
considerada
anal gicamente
como
produciendo
los
efectos
dela
cosa
juzgada y
tal vez ni
siquiera
a
pari
sinoa
fortiori porque
en
el
Derecho
Civil
laextinci n
queproduce
lacaducidades
mucho
ms
intensa
que
la
que
produce
la
prescripci n
Es obvio
que
el
constituyente
se olvid de
ella
porque
no
podra
pretender
darle
trato
ms
benevolente
249
Artculo
139 inciso14
KArtcu oI39
Son
principiosy
derechos
dea
funci n
jurisdiccional
122
14El
principio
de
noser
privado
del derechodede
fensaen
ningn
estadodel
proceso
Toda
persona
ser
informada
inmediatamente
y por
escritodelacausao
lasrazones desu
detenci n
Tiene
derechoa comuni
carse
personalmente
conundefensor de
suelecci n
y
a
serasesorada
por
stedesde
que
es citada
odetenida
porcualquier
autoridad
Antecedentes
enlas
Constitucionesde1823 a1933
Lanorma
obligando
ainformar
lacausadeladetenci n
ya
existi
Constituci n
de
1823
artculo117Dentro
de24horas se lehar
saber a
todoindividuo
lacausadesu
arresto
y
cua quiera
omisi nen
este
punto
se declaraatentatoriadelalibertad
individual
La
Constituci n
de1860lo
expres
de
manera
distinta
Constituci n
de
1860
artculo
18
Nadie
podr
ser arrestado sin
mandamiento
escrito
de
juez competente
delas
autoridades
encargadas
deconservarel orden
pblicoexcepto
infraganti
delito
debiendo
en
todo
caso
ser
puesto
el
arrestado
dentro
de
veinticuatro
horas
a
disposi
ci ndel
juzgadoque
corresponda
Los
ejecutores
dedicho
mandamiento
estn
obligados
a dar
copia
de
l
siempre
que
se
les
pidiere
Norma
semejante
tuvieronel artculo17delaConstituci n
de
1867
y
el artculo24delaConstituci n
de1920
Antecedentes
enla
Constituci n
de1979
Losantecedentes
que
traa la
Constituci nde
1979
respecto
dea
norma
que
comentamos sonlos
siguientes
Artculo2Toda
persona
tiene derecho
123
20A
la
lihertad
y
seguridad
personales
En
consecuencia
J
h
Toda
persona
ser
informada
inmediatamente
y por
escritodea
causaorazonesde
sudetenci nTienederechoacomunicarse
y
serase
soradoconun
defensor
desu
elecci n
desde
que
es
citado
o
detenido
por
laautoridad
Artculo233 Son
garantas
dela
administraci n
de
justicia
9 Ladeno
ser
penado
sin
juicio
ni
privado
del derechode
defensa
en
cualquier
estado
del
proceso
ELEstado
provee
la
defensa gratuita
ala r
personas
de
escasos
recursos
r
Ambas
Constituciones
conunorden
distinto
establecen
lassi
gmentes
normas
Nadie
puede
ser
privado
del
derecho
dedefensa
en
ningn
estado
del
proceso
Constituci n
de
1979
artculo
233
inciso
9
Constitu
ci n
de
1993
artculo139 inciso
14
Toda
persona
serinformada
inmediatamente
y por
escritodela
causa
orazones de su detenci n
Constituci n
de
1979
artculo2
inciso20
literal h
Constituci nde1993
artculo
134
inciso
14
Toda
persona
tienederecho
a comunicarse
personalmente
con
un
defensor desuelecci n
y
a ser asesorada
por
desde
que
es citada
odetenida
por cualquier
autoridad
Constituci n
de 1979
artculo
2
inciso20literal hConstituci n
de
1993
artculo
139 inciso
14
124
Anlisis
exegtico
El
derecho
de
defensa
y
lasdems connotaciones consideradasen
l
tienen
reconocimiento
internacional
El PactoInternacional deDerechos
Civiles
y
Pol ticos dice
PactoInternacional dederechos civiles
y
pol ticos
artculol4
3Duranteel
proceso
toda
persona
acusada
de
undelitotendr
derecho
en
plenaigualdad
a las
siguientesgarantas
mnimas
b
a
disponer
del
tiempoy
de los
medios
adecuados
para
la
prepa
raci ndesudefensa
y
a comunicarseconun
defensor desu
elecci n
d
Ahallarse
presente
enel
procesoy
a defenderse
personalmente
o ser
asistida
por
un
defensor de
su
elecci n
a ser
informada
si no
tu
viera
defensor
del
derecho
que
le
asiste
a
tenerloy
siempre
que
el inte
rsdela
justicia
lo
exija
a
que
se lenombre
defensor
de
oficiogratuita
mente
si carecieredemediossuficientes
para
pagarlo
Por su
parte
la
Convenci nAmericanasobre DerechosHumanos
establece
lo
siguiente
Convenci nAmericana
sobre
DerechosHumanos
artculo8
2 Duranteel
proceso
toda
persona
tiene
derecho
en
plena
igual
dad
alas
siguientes garantas
mnimas
d
derechodel
inculpado
de
defenderse
personalmente
o de
ser
asistido
por
undefensor de suelecci n
y
decomunicarselibre
y privada
menteconsu
defensor
125
ODonnell
aadetresconsideraciones
importantes
que
provienen
de la
aplicaci n
de estasnormas
por
los
organismos
internacionales
espe
cializados
La
primera
consiste en
que
el
abogado
debe tener lascondiciones
reales
paraejercitar
su
defensa
y
particularmente
debetener rela
ci n
directa
y
confidencialcon
sudefendido
ElComentario
General 13 del ComitdeDerechos
Humanos
an
tes
citado
establece
lo
siguiente
sobre lalibertaddel
abogado
en
actuaci n
a
favor
desusclientes
Ademseste inciso
el
prrafo
3b
del
artculo
14exigeque
el
defensor se
comunique
conel acusadoen
condiciones
quegaranti
cen
plenamente
el
carcter confidencial desus
comunicaciones
Los
abogados
deben
poder
asesorar
y representar
a sus
clientes
de
conformidad
consu
criterio
y
normas
profesionales
establecidas
sin
ninguna
restricci ninfluencia
presi n
o
injerencia
indebidade
ninguna parte
42
En
segundo
lugar
lalibertadde
elegir
defensor
nodebeser restrin
gida
indebidamente
Elegir
entre
un
grupomuy
limitadonoesreal
derechodedefensa
Enlo
querespecta
al
derecho
a
escoger
libremente undefensor
la
doctrina
del
Comit
deDerechosHumanos
sostiene
que
la
posibili
dadde
escoger
un
defensor
entreun
pequeo
nmerode
oficiales
militares
nosatisface
el derechoreconocido
por
a
normativa inter
nacional Estederechose
aplica
tantoen
apelaci n
comoen
pri
merainstancia
43
42
ODONNELLDaniel Protecci n
internacional densderechoshurnnnos
Lima
1988
p
178
43 ODONNELL
Daniel Protecci ninternucinnnl delosderechos
humanos
Lima
Comisi nAndinadeJuristas 1988
p
177
126
Por
ltimo
las
normas
internacionales
se entienden
aplicables
no
s lo
a loscasosde
detenci n p licil
o
por
orden
jurisdiccional
Tambinlo
son
cuando las
personas
son
privadas
de
libertad
en
otroscentroso formas
El Comit
de
DerechosHumanosha
subrayado
que
el
derecho
de
toda
persona
privada
de
libertaddesaber losmotivosdesudeten
ci n
noselimitaa detenciones
por cargos
penales
sino
yue
cubre
igualmente
a individuos
privados
delibertaden
manicomios
cen
tros
de
rehabilitaci n
de
toxicmanoscentros
para
menores
ensi
tuaci n
irregular
detenidos
por
situaci n
migratoria
irregular
y
otras causales
no
penales
44
Ennuestro
concepto
el
derecho
de
defensatienecuandomenos
dos
significadoscomplementarios
entre
s
El
primero
consiste en
que
la
persona
tiene
el derechode
expresar
su
propia
versi ndelos
hechos
y
de
argumentar
su
descargo
en la
medida
yue
loconsidere
necesario
Este
significado
de
defensalle
ga
tan
lejos
que
se
permite
que
las
personas
se
expresen
en
su
pro
pio
idioma
antelas
autoridades
comoun
derecho
que
no
puede
ser
violentadover
el artculo2inciso19 dela
Constituci n
Eneste
mismosentido
a continuaci nel artculodice Toda
per
sonaser
informada
inmediatmnente
y por
escritode
lacausao
las
razones
desudetenci nDeesta
maneraqueda
establecidala
raz n
dela
privaci n
dela
libertad
y
con ello
la
posibilidad
de
que
la
persona
se
defienda
del
cargo
concreto
que
se
le
imputa
Adems
el
requisito
constitucional es
que
el
informe
se
hagapor
escritodemanera
que
la
persona
tenga
una
prueba
irrefutable
dea
raz ndela
detenci n
Esto le
permitelograr mayor
precisi n
enel
ejercicio
de
sudefensa
Ei
segundo
consiste
enel
derecho
deser
permanentemente
asesora
do
por
un
abogado
yue
le
permitagarantizar
su
defensa
dela
mejor
44ODONNELLDaniel Proteccirininternacional delnsderechoshumanos
Lma
Comisi nAndinade
Juristas
1988
p
132
127
manera
desde
el
punto
devista
jurdico
Tambin
por
esta
raz n
diceel artculo
que
la
persona
Tiene
derechoacomunicarse
per
sonalrnente
conun
defensor
de
suelecci n
y
aserasesorada
por
stedesde
que
es
citada odetenida
porcualquier
autoridad
La
norma
es bastante clara
y
eximede
mayor
comentario
Tal vez s lo
sea
importante
hacer
notar
que
el
derecho
a
recurrir
al
abogado
es
desde
que
sees detenido ocitado
no
s lo
por
la
detenci n
y
sin
importar
cul es laautoridad
que
actase
puede
ir con
abogado
ante
cualquier
autoridad
Nosotros
consideramos
que
este
principio
tienetanta
importancia
que
inclusive
permite
la
reuni n
conel
abogado
encasode
incomunicaci n
desde
que
el inciso
que
comentamos
nohace la
excepci n
Por
tanto
al derecho
de
defensaenestesentido
no
pue
de
aplicarse
la
consecuencia
del
literal
g
del
inciso24del artculo
2de la
Constituci n
Desde
luego
hubierasido
mejor que
la
esto
se
dijera
expresamente
enel texto
constitucional
En
relaci nala
defensacon
abogado
hay que
concordar
este
inciso
conel
16
del mismoartculo
que
habladeladefensa
gratui
ta
para las
personas
deescasos
recursos
Duranteel
gobierno
defacto
existente
enel
Per
entreabril
y
di
ciembrede 1992se dict
el Decreto
Ley
25475
promulgado
el
OS
de
mayo
de1992
que
recort el derechodedefensa delos
procesados
por
terrorismo
dela
siguiente
manera
Decreto
Ley
25475
artculo12Enla
investigaci n
delos delitos
de
terrorismo
laPolica Nacional del Perobservar
estrictamente lo
precepmado
enlas
normas
lega es
sobre
lamateria
y
especficamente
las
siguientes
f Losencausados
tienenderechoa
designar
su
abogado
defensor
el
mismo
que
s lo
podr
intervenir a
partir
del momentoen
que
el
de
tenido
rinda
su manifestaci n
en
presencia
del
representante
del
Ministerio
PblicoSi nolo
hicieren
la
autoridad
policial
les de
signar
unode oficio
que
ser
proporcionado
por
el
Ministerio
de
Justicia
128
La
disposici n
fue
indiscutiblementeinconstitucional
yrecin
se la
modific
en el sentidocorrecto mediante la
Ley
26447
promulgada
el 21
de
abril de1995
que
estableci
Ley 26447
artculo2
Los
presuntos
implicados
por
delitosde
terrorismosealados
enel
artculo
precedente
tienenderecho
a
designar
un
abogado
defensor
desu
elecci n
y
a
ser
asesorados
por
stedesde el
iniciodela
intervenci n
policial
La
participaci n
del
abogado
defensor enlas
investigaciones
policiales
y
laentrevistaconsu
patrocinado
no
podr
limitarse
an cuan
dose hubiera
dispuesto
la
incomunicaci n
del
detenido
Es
obligatoria
la
presencia
del
abogado
defensor
y
del
representan
tedel
MinisterioPblicoenla
manifestaci n
policial
del
presunto
impli
cado Si steno
nombra
abogadodefensor
laautoridad
policial
encoor
dinaci n
conel
Ministerio
Pblico
le
asignar
unode
oficio
que
ser
proporcionado
por
el Ministeriode
Justicia
Como
puede verse
pasaron
variosmesesde
vigencia
de
laConsti
tuci n
de
1993 antes
que
se
enmendaralanorma
dndolelostrminos
correctos
que
tiene
hoy
enda
Existeuna
jurisprudencia
interesanteenel
Perque
defendi el
derecho a comunicarseconel
abogado
anen
rgimen
de
excepci n
Rmulo
Yangali
delos
Ros
Efrn
Yangali
delos
Ros
Fortunato
Yangali
Huachaca
y
Hugo
BustamanteGonzales se
encuentrandetenidos
enla
Comandanciadel
Ejrcito
de
estalocalidadconforme
lo
expuesto
por
el
recurrentedonSevero
Yangaly
Narvaes
desde el
veintiuno
deno
viembre
del
aodemil
novecientosochentitrs encalidaddeincomuni
cados
yprivados
del derechode
defensa
que
noestando
suspendidas
las
mencionadas
garantas previstas por
el incisoveinte
prrafos h
e
I
del
artculo
segundo
delaConstituci ndel Estado
por
el
Decreto
Supremo
nmero
cerocero
tresochentitrs INsu fechaveinticincodefebrerode
mil
novecientos ochentitrs
queprorroga
el
Estado
de
Emergencia
enla
Provincia
de
Huamangay
otros
del
Departamento
de
Ayacucho
es
pro
cedenteel
recurso
deHbeas
Corpus
en
consecuencia
declararon
FUN
DADOEL
RECURSO
DE
HABEASCORPUS
y
ordenaron
que
se
ofi
129
cieenel da
al
seor Jefe
del
Comando
Pol ticoMilitar
delaSub ZonaE
AreaDeclaradaen
Emergencia
a finde
que
sin
dilaci n
levante
la
incomunicaci ninformando
enel daa
este
Tribunal
el
lugar
donde
se
hallanlas
mencionadas
personas
detenidas bajo
responsabilidad
afro
de
que
sean
asesorados
por
sus
abogados
defensores
de los
que
no
pueden
ser
privados
Resoluci n
del Tribunal Correccional
de
Ayacucho
del 12deEnero de
1984
enel hbeas
Corpus
interpuesto
por
Rmulo
Yangali
delosRios
y
otros contra
el
jefe
del
Comando
Pol tico
Militar
de lasub zonaE rea
declarada
en
emergencia
Enestaresoluci n
puede
verse
que
el tribunal
correccional discri
minaadecuadamente
losderechos
involucrados
enla
declaraci ndel Es
tadode
Emergencia
de
aquellosque
noloestn
y
ordenaa la
fuerza
p
blica
que respete
estos
ltimos
y
permita
que
losdetenidos
se comuni
quen
consus
abogados
defensores
Otro
casointeresantees el
siguiente
que
tiene la
particularidad
de
referirse
a la
defensa
enel contextoderelacionesenentidades
privadas
se ha
separado
al
accionante
sinorloni
escucharlo
lo
que
contravieneal derecho
dedefensa
que
constituye
una
garanta
constitu
cional
consagrada
enel incisonoveno
del artculo
doscientos
treintitrs
delaConstituci n
que
es
preciso
merituar
lacartanotarial
de
tbjas
cientodiecisis
sufechacincode
mayo
demil
novecientos ochentisis
por
lacual
laJunta
Directiva
ensesi n
del veintiochode
abril del
citado
ao
tom
conocimientodel
informe
del Fiscal
deTurno
vinculado
con
las
faltascometidas
por
el recurrente
y
a
respecto
1e comunica
que
se
acord
por
unanimidad
despus
delalectura del
expediente respectivo
su
separaci n
comosocio
del Clubdela
Uni nyue
de la
apreciaci n
de
dicha
prueba
de
cargo
se infiere
que
el accionante ha
sido
sancionado
sinhaber sidoescuchadomenoscabndose
suderecho
a la
defensa
al
honor
y
alosdems derechos
dela
personalidad
tutelados
por
laConsti
tuci n
que
hacedela
persona
humanael
fin
supremo
delasociedad
y
del
Estado
declararonNOHABER
NULIDADenlasentenciade
vista
de
fojas
ciento
cuarentitrs
sufechatreinta
de
marzo
del
presente
ao
yue
revocando
la
apelada
de
fojas
ciento
treintiuno
fechada
el
veintiuno
de noviembre
del ao
pr ximo pasado
dec araFUNDADA
laacci nde
amparo
Resoluci n
delaCorte
Suprema
enla
acci nde
amparo
interpuesta
por Ezequiel
Ramrez NovoacontralaJunta
Directivadel
Clubde la
Unicn
130
El
aspecto
particularmente
interesantede
esta
resoluci n
consiste
en
que
la
privaci n
del derechodedefensanose
produceante
un
rgano
del Estadosino al interiorde
unclub
que
es unaasociaci n
privada
sin
fines
de lucroLaCorte
Suprema
ha
por
tanto
establecidoel
principio
de
que
el
derecho
dedefensa debe
observarseen
favor
de
cualquier
per
sona
que
esta
punto
seser
sancionada
de
cualquier
manera
que
ello
ocurra
bienen
instituciones
pblicas
bien
dentrodeinstituciones
priva
das
Hay
que
notar
que
laCorte
Suprema
hace
unareferencianos lo a
las
garantas
dela
administraci n
de
justiciaa
las
que
se refiereel art
culo
233
dela
Constituci n
de
1979
sinoa
los
derechosdela
personali
dad
que aunque
demasiado
genrica
en
nuestro
conceptodebiera
haber
sidoms
precisa
sin
embargo
es
suficiente
para
dar
a
la
defensade
quien
vaa ser
sancionado
el
rango
dederecho
personal
y
desde
luego
constitucional
Consideramos
que
esta resoluci n
es perfectamente
aplicable a1
inciso 14del artculo
39 dela
Constituci n
de
1993
an cuando
origi
nalmente
fue
dictada
al
amparo
del artculo233 dela
Constituci n
de
1979 pues
las normas son
sustantivamentesimilaresen
ambas Cartas
respecto
del derechode
defensa
que
tratamos
250
Artculo
139 inciso15
kArtculo139 Son
principios
y
derechosde
la
funci n
jurisdiccional
j
l5El
principio
de
que
toda
persona
debeser
informada
inmediatamente
y por
escritodelas
causaso
razones
de
sudetenci n
j
Antecedentes
enla
Constituci nde1979
El
antecedente
de
esteartculoestenla
siguiente
norma
131
Artculo2
Toda
persoraa
tiene
derecho
j
20Alalibertad
y seguridadpersonales
Enconsecuencia
h
Toda
persona
ser
informada
inmediatamente
y
por
escritodela
causa
o
razones
desudetenci nTiene
derecho
a
comunicarse
v
serase
soradoconun
defensor
desu
elecci ndesde
que
escitadoo detenido
por
la
autoridad
Anlisis
exegtico
Indudablemente
unerror de
transcripci n
del
constituyente
Todo
lodicho
ayu
estenel
inciso
anterior Debera hacerse
la
modificaci n
que
elimineesta
duplicidad
251 Artculo139 inciso
16
Artculo139 Son
principiosy
derechos
dela
funci n
jurisdiccional
16El
principio
dela
gratuidad
dela
administraci n
de
justiciay
dela
defensagratuita
para
as
personas
dees
casos
recursos
y
para todos
enlos
casos
que
la
ley
se
ala
132
Antecedentesenla
Constituci n
de1979
1979
El
antecedentede estanormaesel
siguiente
enla
Constituci nde
Artculo233
Son
garantas
dela
administraci n
de
justicia
J
9 Lade
noser
penado
sin
juicio
ni
privado
del derechode
defensa
en
cualquier
estadodel
proceso
El Estado
provee
la
defensa
gratuita
a
las
personas
deescasos
recursos
J
AmbasConstituciones
garantizan
ladefensa
gratuitapara
las
perso
nascon
escasos
recursos
PerolaConstituci nde1993 aadela
gratuidad
dela
administra
ci n
de
justiciay
la
posibilidad
que
la
ley
extiendael
derechoa
defensa
gratuita
Anlisis
exegtico
La
gratuidad
dela
administraci nde
justicia
es consustancial
al
monopolio
dela
misma
por
el
Estado
y
al
principio
de
que
toda
persona
tiene derechoa recibirlaSi la
justicia
fuera
pagada
entonces
los
menos
favorecidos
estaran
adems
privados
deella
La
gratuidad
delaadministraci n
de
justiciaquiere
decir
yue
el
litigante
nodebe
pagar
las
remuneraciones
ni
los costosen
que
la
justicia
incurre
para
ser
administrada
Sin
embargo
s se
admite
yue
se cobren
unastasas
judiciales
a
precios
mnimos
y
contra
servicios
reales
Deesta
manera
laadministraci nde
justicia
se financiadel Presu
puesto
General dela
Repblica
dela
misma
manera
que
ocurre
con
el
Poder
Ejecutivoy
el
Legislativoque
a su
turno
tambin
prestan
el ser
vicio
de
gobernar
Los
tributos
sonlaforma
arquetpica
definancia
miento de
estos
gastos
consustanciales a la
tarea
de
gobierno
133
La
defensa
gratuita
es unbeneficio
de
pobrezaque
el Estado
orga
niza
para garantizar
el derechode
defensamediante
abogado
de los
que
no
pueden
pagarlo
LaConstituci n
permite
que
se extienda
a losotros
casos
que
la
ley
seale
Los
instrumentosinternacionales reconocenel
derechode toda
per
sonaatener defensa
gratuita
cuandonose cuenta
conlos
recursos sufi
cientes
parapagarla
El Pacto
Internacional
de
DerechosCiviles
y
Pol ti
cos
dice lo
siguiente
PactoInternacional de derechosciviles
y
pol ticos
artculo14
3Duranteel
proceso
toda
persona
acusadadeundelitotendrderecho
en
penaigualdad
a las
siguientesgarantas
mnimas
d
A
hallarse
presente
enel
proceso y
a
defenderse
personalmente
o ser
asistida
por
undefensordesuelecci n
a ser
informada
si
notu
vieradefensor
del derecho
que
leasistea tenerlo
y siempreyue
el inte
rsdela
justicia
lo
exija
a
que
se lenombre defensor
de
oficio
gratuita
mente
si
careciere
de
medios
suticientes
para
pagarlo
dice
La
Convenci n
Americana
sobre Derechos
humanos
a su
turno
Convenci n
Americanasobre
DerechosHumanos
artculo8
2Durante
el
proceso
toda
persona
tiene
derecho
en
plena igual
dad
alas
siguientesgarantas
mnimas
134
e
derechoirrenunciabledeser asistido
por
undefensor
proporcio
nd
p r
el
Estadremunerado
o no
segn
la
legislaci n
interna
si el
inculpado
nose
defendiere
por
s mismoni nombraredefensor dentrodel
plazo
establecidopor
la
ley
252
Artculo
139 inciso17
HArtcu o
139
Son
principios
y
derechos
dela
funci n
jurisdiccional
I7La
participaci n
popular
enenombramiento
y
en
la
revocaci nde
magistradosconforme
a
ley
Antecedentes
en
la
Constituci n
de1979
Este
dispositivo
no
tiene antecedenteenlaConstituci nde1979
Anlisis
exegtic
Lo
nicoestablecidoconstitucionalmenteeneste
sentido
es
el
prin
cipiogeneral
del artculo2inciso 17
y
del artculo31 enlo
referente
a
elecci n
y
remoci n
pero
sin
ninguna
formade
aplicaci n
concreta a los
magistradosjudiciales
y
el artculo152
que
establece
Artculo52hsJueces de
Paz
provienen
deelecci n
popular
Dicha
elecci n
sus
requisitos
el
desetnpeitojurisdiccional
laca
pacitaci n
y
la
duraci nensus
cargos
son
normadas
porley
La
ley puede
establecer
laelecci ndelos
jueces
de
primera
ins
tancia
ydeterminar
lo rmecanismos
pertinentes
135
Comentamos esteartculoenla
parte
pertinente
Aparentemente
la
posibilidad
derevocaci ndelos
magistrados
chocacondos
normasconstitucionalesel
inciso
3 del artculo 146
que
lesda
garanta
de
permanencia
enel servicio
mientras
observen
conducta
e
idoneidad
propias
de
su
funci n
y
el artculo154inciso
3
que
esel
que
da
viabilidad
a ladestituci n
Evidentemente
hay
aqu
un
defecto
que
eso bienhaber mantenido
esta
garantaque
implica
laremoci n
cuandonose
quera
o
bien
no
haber
establecidolanorma
operativaque
lahiciera
posible
si
se
la
quera
Ha
habido
indudablemente
indefinici n
enel
constituyente
eneste
puntoy
en
realidd
hahecho
prcticamente
imposible
laremoci n
por
el
pueblo
en
lasistemtica
dela
Constituci n
Milagros
Marav
conbuen
criterio
estima
que
los
magistrados
su
jetos
arevocaci n
sonos
que
pueden
ser
elegidos
y
aade
que
ensucri
teriotambinla
ley podra
hacer
elegir
fiscalescuando
sus
jueces
pares
fuerenambin
elegidos
El Art 139 Inc17
permite
la
participaci npopular
en el
nombramiento
y
revocaci nde
magistrados
conforme
a
ley
La
revocaci n
por
naturalezase
aplica
a
aquellosmagistrados elegidos
por
votaci n
popular
Asimismo
eArt 152
precisaque
los
jueces
de
paz provienen
de
elecci n
popular
normada
por ley y que
sta
podr
establecer
laelecci ndelos
jueces
de
primera
instancia
Por tanto nos
queda
concluir
yue
los
ciudadanostienendere
choa larevocaci ndelos
magistrados
del Poder Judicial
que
cum
plan
dos
requisitos
hayan
sido
elegidosy
est
establecido
por ley
Es
decir
la
ley y
nola
Constituci n
determinar
qu
cargos
judi
ciales sonrevocables
La
ley
tambin
puede
establecer
laelecci n
y
revocaci nde
los
fiscalespues
deacuerdoal Art 158 SUnombramientoest
su
jetoarequisitos
yprocedimientos
idnticosa los de los
miembros
del Poder Judicial ensu
respectivacategora45
45
MARAVI
SUMAR
Milagros
Lasinstituciones delademocracia directa
enlnConstituci nde 993 VARIOSAUTORES LaConstituci n
de
136
253
Artculo139
inciso
18
KArtculo139
Son
principiosy
derechos
dela
funci n
jurisdiccional
1
18
La
obligaci n
del Poder
Ejecutivo
de
prestar
la
cola
boraci n
que
enlos
procesos
lesea
requerida
H
Antecedentesenla
Constituci n
de
1979
El
antecedentedela
Constituci nde1979
para
lanorma
que
co
mentamoses el
siguiente
Artculo
233
Son
garantas
dela
administraci nde
justicia
l3La
obligaci n
del
Poder
Ejecutivo
de
prestar
la
colaboraci n
que
se
le
requiere
enlos
procesos
r
Con
redacci n
distinta
que
noafecta el
significado
las
dosConsti
tuciones
contienenlamisma
normatividad
respecto
deeste
punto
Anlisis
exegtico
El
Poder
Judicial
tiene
la
funci n
jurisdiccional y
diceDerecho
Sin
embargo
muchas veceslas
decisiones
judiciales
tienen
yue
sercum
plidas
mediante
el auxilio delafuerza
pblicatanto
para
forzar
a
las
1993 An iris
y
comeruario r
Lima
Comisi n
Andinade
Juristas 1994
p
115
137
personas
a
realizar
determinados
actos
procesales
porejemplo
prestar
declaraciones
devarios
tipos
como
paracumplir
las
sentencias
por
ejemplo
embargar y
rematar
para
hacer
un
pago
Entodosestos
casos
el
PoderJudicial
pide ayuda
al
Poder
Ejecutivo
que
tieneel
control
de la
PolicaNacional
que
es la
encargada
de
prestar
este
apoyo
El
Ejecutivo
no
podra
negarse
a dar el
apoyo
solicitado
porque
en
ese
caso
estara
haciendo
que
enla
prctica
noexistaadministraci n
de
justicia
Por
ello
correctamente
tieneel deber decolaborar
segn
dice
este
inciso
La
norma
tiene
que
ver conel inciso9
del artculo118
que
dice
queCorresponde
al Presidentede la
Repblica cumplir
y
hacer
cumplir
lassentencias
y
resoluciones
delos
rgano
jurisdiccionales
254
Artculo
139 inciso19
Artculo139 Son
principios
y
derechos
de
a
funci n
jurisdiccional
9La
prohibici n
de
ejercer
funci n
judicial
por
quien
no
ha
sidonombrado
enla
formaprevista
por
la
Consti
tuci n
o
la
ley
Los
rganos
jurisdiccionales
no
pueden
darle
posesi n
del
cargo
bajo
responsabilidad
Antecedentes
enlasConstituciones
de1823 a
1933
Una forma
particular
deantecedente
remotodelanorma
que
co
mentamos
es este artculode laConstituci n
de1823
Constituci n
de 1823 artculo96
Nose
conocen
otros
jueces
que
los
establecidos
por
laConstituci n
ni otra
forma
de
juicios
que
la
ordinaria
que
determinaren
las
leyes
138
Antecedentes
enla
Constituci nde
1979
Lanorma
que
es
antecedente
desta
quecomentamos
tieneel si
guientetexto
enla
Constituci n
de
1979
Artculo233 Son
garantas
dela
administraci nde
justicia
J
14Lr
prohibici n
de
ejercerfunci njudicial par
quien
nohasidonom
bradoen
la
forrna
prescritapor
la
Constituci n
ola
tey
Los
tribunales
bajoresponsabilidad
de
sus
niernbros
noledan
posesi n
del
cargo
j
Conredacci n
ligeramente
distinta
ambas
Constituciones
tienen
igual
contenidonormativo
Anlisis
exegtico
Quienejerce
la
funci n
jurisdiccional
tiene
que
haber sido
nombra
do
segn
las
prescripciones
constitucionales
ylegales
Deotra
manera
la
sociedadnoestara nunca
segura
de laseriedad
conla
que
la
persona
hu
bierasido
reclutada
para
la
funci n
y
es ms se
podran
producir
situa
ciones
oprobiosas ya
existentes enel
pasado que
enmuchos
casos
in
cluyeron
hastalaventade
puestos
vitalicios
de
judicatura
La
Constituci nha
establecido como
formadenombramiento
de
magistrados
judiciales
un
procedimiento
que
es
aut nomo
delos
poderes
pol ticos
en manos
del
Consejo
Nacional dela
Magistratura
artculos
150
y
siguientes
Enla
parte
correspondiente
comentaremos de
manera
msextensa
este
procedimiento
Si los
rganos
jurisdiccionales
dan
posesi n
del
cargo
a
quien
no
fue
nombrado
segn
la
Constituci n
y
la
ley
realizarnun
acto
nulo
por
ir
contra
norma
deorden
pblico
pero adems
sern
responsables
segn
las
normas
lo
quepuede
acarrear
tanto
sanciones
administrativas
como
civiles
y
penales
139
El
Cdigo
Penal tiene establecidoun
tipo
de
usurpaci n
deautori
dad
que
es el delito
que
se cometeracuando
se
incumple
la
norma
de
este
inciso
Cdigo
Penal
segn
modificaci nhecha
por
el Decreto
Ley
25444artculo
361 El
que
sin
ttulo
o
nombramiento
usurpa
unafun
ci n
pblica
0la
facultaddedar
ordenes militares
o
policiales
oel
que
hallndose
destituidocesado
suspendido
o
subrogado
desu
cargo
conti
na
ejercindolo
oel
que
ejerce
funciones
correspondientes
acargo
dife
rente
del
que
tieneser
reprimido
con
penaprivativa
de
libertadnome
norde
cuatroni
mayor
desiete
aos
e inhabilitaci nde
unoa dos
aos
conforme
al artculo36incisos 1
y
2
Si
paraperpetrar
la
comisi n
del delito
el
agentepresta
resistencia
o
se
enfrenta
a lasFuerzasdel
orden
la
pena
ser
privativa
de
libertad
no
menor
de cinconi
mayor
de ochoaos
Las
reglas
de
procedimiento
para
el
nombramiento
del
los
magis
trados
judicales
se
hallanenla
Ley
26397
promulgada
el Ob dediciem
brede
1994
Ley
del
Consejo
Nacional
dela
Magistratura
a
partir
del
artculo
21 Unresumen
general puede
verseenel
artculo
22
Ley
26397
artculo22El
nombramiento
deJueces
y
Fiscales se
sujeta
a las
siguientes
normas
aEl
Presidente
del
Consejo
convocaa concurso
para
cubrir
nuevas
pla
zasolas
que
se
encuentrenvacantes
La
convocatoriaes
publicada
tres veces consecutivas
enel Diario
Oficial
El Peruano
y
enunodelos diariosde
mayor
circulaci n
Tratndose
dela
designaci n
deun
juez
o fiscal
anteunaCorteSu
perior
laconvocatoria debe
publicarse
tambin
en
el
peri dico
encargado
delosavisos
judiciales
delasede dela
respectiva
Corte
Superior y
en
otromediode
comunicaci n
masiva de
dichasede
bLos
postulantes
deben
solicitaral
Consejo
Nacional
dela
Magistratura
ser consideradoscandidatos
y
someterse
al
respectivo
concurso
de mri
tos
yevaluaci n
personal presentando
los
documentos
que
sealeel re
glamento
del
Consejo
Nacional dela
Magistratura
140
c
Terminada
la
calificaci ndeladocumentaci n
presentada
el
Consejo
publica
lanmina
delos
postulantesque
considere
aptos para
ser evalua
dos
aefectosde
que
se
puedan
formular
tachas
acompaadas
conla
prueba
instrumental
d
Cumplido
lo
previsto
por
el inciso
anterior
se
procede
a llevar a cabo
el
concursodemritos
y
evaluaci n
personal
de los
postulantes
255
Artculo139 inciso20
Artculo
39Son
principios
y
derechos
dela
funci n
jurisdiccional
20E
principio
del
derecho
detoda
persona
de
formular
anlisis
y
crticas
delasresoluciones
y
sentencias
judi
ciales
conas
limitaciones
de
ley
J
Antecedentesena
Constituci n
de1979
El antecedente delaConstituci nde1979
para
estanormaes el si
guiente
Artculo
233 Son
garantas
dela
administraci n
de
justicia
17El derechodetoda
persona
de
formular
anlisis
y
crticasdelasre
soluciones
ysentencias
judiciales
con
las
limitacionesde
ley
p
Con
pequeas
diferenciasderedacci n
que
noafectan
losustan
cial
ambas
Constitucionestienen
igual
contenidonormativoen
este
pun
to
141
Anlisis
exegtico
La
crticade
lasresoluciones
judiciales
es
una
garanta
de adminis
traci n
de
justicia
que
tienevarias
ventajas
Es
unaformade
control
de la
calidaddelas
resoluciones
en
la
me
dida
que
lostribunales
saben
que
su
trabajo
puede
ser
leg timamen
te
analizado
y
discutido
en
pblico
Es
una
garanta
de
relativa
importancia
para
las
partes
porque
sa
ben
que
encasode
ser
despojadas
arbitrariamente
desus
derechos
se
podr
hacer unanlisis
pblico
delasituaci n
Es
importantepara
el estudiosodel Derecho
que
deesta
forma
tendr
a
mano
material
de
trabajo
que
le
permita
ver
cmo
es
que
eI
Derecho
se
est
aplicando
a larealidad
concreta
Enel Perel estudio
dela
jurisprudencia
noestdesarrolladoaun
que
conformeavanzael
tiempo
existeuninters
creciente por
ellaPor
otrolado
en
algunas
disciplinas
comoel DerechoTributario
o laJuris
dicci nConstitucional
la
jurisprudencia
es intensamente
trabajada
por
queopera
como
precedente
vinculatorio
Es de
esperar que
el
progresivo
desarrollo
delos
trabajos
dereco
pilaci n
y anlisisjurisprudencial
colaboren
a tener un
Derechonacional
ms
rico
ms
desarrollado
ms consistente
y mejor
conocido
El
anlisis deresolucionesdebe estar
regulado
enla
ley
conlafi
nalidad
de
garantizar
entreotrascosas
importantes
el decorodelos co
mentarios
y
a
privacidad
delos asuntos
personales
que
se trate
Deesta
garanta
dice
Quiroga
Estaes unaGarantaConstitucional
deaAdministraci nde
Justicia
novedosa
y
hastacuestionable
comotal Puedeinscribirse
dentro del
concepto genrico
del control
pblico
de la
judiciabilidad
y legalidad
de los fallos
y
decisiones
judiciales
46
46QUIROGA
LEONAnbal Las
garunrns
con rr ucionulesdenadmi
142
256Artculo
139
inciso21
KArtculo
139
Son
principios
y
derechos
dela
funci n
jurisdiccional
21 El
derecho
de
los
reclusos
y
sentenciadosde
ocupar
establecimientos adecuados
N
Antecedentesen
la
Constituci nde1979
El antecedente
en
laConstituci n
de 1979 es el
siguiente
Artculo233 Son
garantas
de la
administraci n
de
justicia
J
19
El derechodelosreclusos
y
sentenciadosde
ocupar
establecimientos
sanos
y
convenientes
Conredacci n
algo
distinta
las dos
Constituciones
tienen
igual
normatividad
respecto
de estetema
Anlisis
exegtico
En
los
tiempos
modernos
la
penaya
no
es
una
expiaci n
unasan
ci nouna
venganza
Ms
bien
se busca
que
seauna
forma
dereinsertar
al
delincuente
en la
sociedad
a
travs
de un
proceso
dereeducaci n
ver
el inciso
siguiente
de
estemismo
artculo
Ladistanciaentre
este
prop
sito
declaradoformalmenteenlas
leyes
y
la
realidad
es abismal
nistraci nde
justicio
VARIOSAUTORES LnConstituci n
diez
aos
despu r
Lima
Constituci n
y
Sociedad
y
Fundaci nFriedrich Naumann
1989
p
327
143
Sin
embargo
el derecho
que
estableceeste inciso21
es
correcto
en
esencia
y
debe
transitarsehaciasu
pleno
cumplimiento
Por
un
lado
co
rresponde
auna
concepci n
reeducadoradela
penay
por
el
otro
hay
que
recordar
que
la
condici n
humanaes
digna
por
ser
tal
y
en
cualquier
condici n
en
que
un
miembro
dela
especie
se
encuentre
Por
consiguien
te
el
preso
entantoser
humanotambin
tiene el
derechodevivirconel
mnimo
decoro
correspondiente
a sucalidad
humana
El
inciso
discriminacorrectamenteentre
reclusos
y
sentenciados
porque
noes convenientemezclar a
ambos
tipos
de
poblaciones
Los
reclusos
son
aquellosque
estn
procesados
pero
an nocondenadosPo
draninclusive ser inocentesLos
sentenciadossonreosdeclarados
crimi
nales
por
laJusticia
y por consiguiente
personas
sujetas
plenamente
al
DerechoPenal
y
la
aplicaci n
de
penas
Laideadeno
mezclar
a
unos
conotros
corresponde
a la
necesidad
de
que
los
reclusosnoseanconta
giados
dela
conductadelictivade
quienes ya
sonreos
Todavase
presu
mesu
inocenciade acuerdoal literal edel
inciso24del artculo2dela
Constituci n
Todoslos
aspectos
dedetalledela
normatividad
aplicablepueden
verseenel
Cdigo
de
Ejecuci n
Penal
aprobado
por
Decreto
Legislativo
654del 30de
Julio
de1991
KArtculo139 Son
principios
y
derechos
de
la
funci n
jurisdiccional
22
El
principio
de
que
el
rgimenpenitenciario
tiene
por
objeto
la
reeducaci n
rehabilitaci n
y reincorpora
ci n
del
penado
ala
sociedad
Antecedentesen
lasConstitucionesde
1823
a1933
LaConstituci nde1828
estableci
respecto
deeste
punto
144
Constituci n
de
1828
artculo 163
Lascrcelesson
lugares
de
seguridad yno decastigo
todaseveridad
intil
a la
custodia delos
pre
sos
en
pohibida
Estanormafue
repetidapor
los
artculos
siguientes
157dela
Constituci n
de
1834
165
de
la
Constituci n
de
1839
19
delaConstitu
ci nde
1860
y
18dela
Constituci nde1867La
Constituci nde1920
prohibi adicionalmente
ciertos
castigos
Constituci n
de
1920
artculo27Las
crceles
son
lugares
dese
guridad
y
node
castigo
Est
prohibida
todaseveridad
que
nosea nece
saria
para
lacustodiade
los
presos
La
ley
no
podrestablecer
tormen
tos
castigos
ni
penas
infamantes
Quines
los ordeneno
ejecuten
sern
penados
Antecedentes
en
la
Constituci nde1979
El
dispositivo
dea
Constituci nde
1979
que
constituye
anteceden
tedel
que
comentamostieneel
siguiente
texto
Artculo234
El
rgimenpenitenciario
tiene
por
objeto
la
reeducaci n
rehabilitaci n
y
reincorporaci n
del
penado
a la
sociedad
de
acuerdocon
el
Cdigo
de
Ejecuci n
PenaP
El inciso
22del artculo139 dela
Constituci nde1993
y
el
segun
do
prrafo
del artculo
234de la
Constituci n
de
1979 contienenlamis
manorma
Anlisis
exegtico
Hubo
pocas
en
que
laraz n
fundamental
dela
pena
era
hacer
ex
piar
el delitoal
delincuenteTambinse consider muchas
veces
que
la
pena
erauna
venganza
de la
sociedad
por
el
atropello
realizado
por
el
crimen
y ya
es
proverbial
el
principio
del
antiguo
testamento
conocido
como
Ley
del
Tali nque
se hallaen
el Exodo
21
23 25
145
Si
unos
hombres
enel curso
deuna
ria
danun
golpe
a unamu
jer
encintay provocan
el
parto
sin
mas
dao
el
culpable
sermultado
conforme
a lo
queimponga
el marido
dela
mujer y
mediantearbitrio
Pero
si resultare
dao
dars
vida
por
vida
ojoporojo
diente
por
dien
te
mano
por
mano
piepor
pie
yuemadura
porquemadura
herida
por
herida
cardenal
por
cardenal
El
cristiano
sabe
que
Jess
derog
esta
ley
nombrndola textual
mente
Mateo5
38 42
Perohabran
de
pasar
ms
demil ochocientos
aos
hsta
que
la
humanidad
comocolectivoempezara
a
pensar que
no
erabueno
expiar y
vengar
sino msbien
reinsertar al delincuenteenla
sociedad
y
hacer
que para
ello
sirviera
la
pena
que
se
impone
Hoy
losinstrumentos internacionales
recogen
este
derecho
que
tra
tamosEl Pacto Internacional
de
DerechosCiviles
y
Pol ticosestablece
lo
siguiente
Pacto
Internacional
de derechos
civiles
y
pol ticos
artculo
1Q
l
Toda
persona
privada
delibertadsertratada
humanamente
y
conel
respeto
debidoa la
dignidad
inherenteal ser humano
2
a
los
procesados
estarn
separados
de
loscondenados
salvoencir
cunstancias
excepcionalesy
sern
sometidos
a
un
tratamientodistinto
adecuadoa su
condici nde
personas
nocondenadas
b
Losmenores
procesados
estarn
separados
de losadultos
y
debern
ser llevados ante
los
tribunales
de
justicia
conla
mayor
celeridad
posible
para
su
enjuiciamiento
3El
rgimenpenitenciario
consistir
enuntratamiento
cuya
finalidad
esencial ser
la
reforma
y
la
readaptaci n
socia
delos
penados
Losme
nores
delincuentesestarn
separados
delosadultos
y
sern sometidos a
untratamientoadecuado
a suedad
y
condici n
jurdica
Asu
turno
dicelaConvenci n
Americana
sobre
Derechos
Huma
nos
Convenci n
Americana
sobre
Derechos
Humanos
artculo5
146
4Los
procesados
debenestar
separados
delos
condenados
salvoen
circunstancias
excepcionales
y
sern
sometidosa un
tratamiento
adecua
do
a sucondici nde
personas
no
condenadas
6Las
penas
privativas
delalibertadtendrncomo
finalidadesencial la
reforma
y
la
readaptaci n
socia
delos condenados
Enlo
que
se
refierea a
Constituci n
misma
el
inciso
que
comen
tamos establececomo
principio
que
el
rgimenpenitenciario
tiene
por
objeto
Reeducar al
delincuente
es
decir formarlointeriormente
para
que
deje
de ladosustendencias
antisociales
y por
el
contrarioconstru
ya
su
yo
socia
y positivo
Rehabilitar
al
delincuente
es
decir
darlelas
habilidades
necesarias
paraque
puedaejercitar
su vidasocial
positiva
Reincorporar
al
delincuente
es
decir permitir que
se
reinstale
enla
sociedad
demanera
que pueda
asumir unanueva
vidaformal den
tro
de ella
Faltamucho
para que
podamos
siquiera
decir
que
el Perestcer
ca
acumplir
estos
objetivos
Sin
embargo
debenser un
proyecto
al
que
dediquemos
esfuerzos
signiticativos
Laviolenciadelictivaes undao
muy
serioa lavidasocial actual
y
a laformaci ndelosfuturos
perua
nosLa
educaci n
enla
paz
es unanecesidad
y
un
objetivo
no
romntico
sino
muy
pragmtico
consiste endesarrollar las
potencialidades
de
paz y
progreso
del
individuoy
tambinendarlela
oportunidadparaque
pueda
ejercitarlas
Denada vale
formar
auna
persona
para
la
paz
o
rehabilitar
la
si
luego
novaa encontrar unsitioenla
sociedad
Evidentemente
sus
sentimientosantisociales sern
rpidamente
recuperados
Estbien
buscar estos
beneficios
para
el delincuente
conel
rgi
men
penitenciario
perohay quedecir
sin
embargoque
la
verdaderare
147
habilitaci n
del ser
humano
y
la
superaci n
delas
causas
deladelin
cuencia
s lo se
pueden
obtener
en
la
sociedad
es decir dentro
y
fuerade
las
prisiones
pero
nos lo dentro
deellas
258
Artculo
140
Artculo
I40La
pena
demuertes lo
puedeaplicarse
por
el delito
de
traici nala
patria
encasode
guerray
el
de
terrorismo
conforme
alas
leyesy
a
lostratados
delos
que
el Peres
parteobligada N
Antecedentesen
las
Constituciones
de
1823 a
1933
Sobre
penasy
en
especial
sobre
la
pena
de
muerte
la
Constituci n
de1826
dijo
lo
siguiente
Constituci n
de
1826
artculo
122
Queda
abolida
todaconfisca
ci ndebienes
y
toda
pena
cruel deinfamia
trascendental
El
cdigo
criminal
limitarencuantosea
posible
la
aplicaci n
de
la
pena
capital
La
Constituci n
de1856
prohibi
la
pena
demuerte
y
fue
seguida
en
ello
por
el
artculo
15 de
la
Constituci n
de 1867
Constituci n
de
1856
artculo16La
vidahumanaes inviolable
la
ley
no
podr
imponer
pena
demuerte
LaConstituci n
de1860la
acept
solamente
para
el homicidioca
lificado
Constituci n
de
1860
artculo
16La
ley protege
el honor
y
la
vidacontratoda
injustaagresi n
y
no
puede
imponer
la
pena
demuerte
sino
por
el crimendehomicidiocalificado
La
Constituci n
de1920
la
extendi
alatraici nala
patria
Constituci n
de 1920
artculo21La
ley protege
el honor
y
la
vidacontratoda
injusta
agresi ny
no
puede
imponer
la
pena
de
muerte
148
sino
por
el crimende
homicidio
calificado
y por
el detraici nala
patria
enoscasos
que
determine
la
ley
Finalmente
la
Constituci n
de1933
hizo
posible
extender la
pena
demuertea
prcticamente
cualquier
delito
Constituci n
de
1933
artculo
54La
pena
de
muertese
impon
dr
por
los
delitos
de
traici na a
patriay
homicidiocalificado
y por
to
dos
aquellosque
sealela
ley
Antecedentes
en
laConstituci nde
1979
El antecedenteenla
Constituci nde
1979
es el
siguiente
texto
Artculo
235
No
hay pena
de
muerte
sino
por
traici nala
Pa
triaencasode
guerra
exterior
Las dos
Constituciones
establecen
la
pena
demuerte
para
el
delito
de
traici nala
patria
encasode
guerra
exterior pero
la
Constituci n
de
1993
la
extiende
al delitode
traici nala
patria
encasode
guerra
interna
porque
nohace
especificaci nalgunay
tambin
laextiendeal delitode
terrorismoEl textoseala
que
dichasextensiones se
hacen deacuerdoa
la
ley
y
a lostratados
Esta
aclaraci nes
importante
porque
laConvenci n
Americanaso
brederechos
humanosdeSan
Jos
deCostaRicano
permiteampliaci n
dela
pena
de muertea casos
no
previstos
conanterioridad
Anlisis
exegtico
La
pena
demuerteusual hastahace
unas
dcadas
hoy
es cuestio
nada
porque
se
alega
no
produce
ninguna
reducci n
significativa
dea
actividad
delictiva
y
vacontra
los
principios
de
reeducaci n
y
rehabilita
ci n
del
delincuenteAdems
contraellase ha
alegado
siempre
que
un
error en
el
juzgamiento
es
luego
irremediable
Existe
ene
mbitode os
instrumentos internacionales sobre
dere
chos
humanos
unaextendida
tendencia
abolicionista
dela
pena
demuerte
que
nos
obliga
como
Estado
signatario
El PactoInternacional deDere
chosCiviles
y
Pol ticos
establece
lo
siguiente
149
PactoInternacional dederechos
civiles
y
pol ticos
artculo
6
1El derecho a
lavidaes inherente ala
persona
humanaEste
derecho
estar
protegido
por
la
ley
Nadie
podr
ser
privado
de
la
vida
arbitraria
mente
2Enlos
pasesque
no
hayan
abolido
la
penacapital
s lo
podrimpo
nerse
la
pena
demuerte
por
los
ms
graves
delitos
y
de
conformidad
con
leyes
que
estnen
vigor
enel momento
decometerseel delito
y que
no
seancontrariasa las
disposiciones
del
presente
Pactoni a laConvenci n
para
la
Prevenci n
y
la
Sanci ndel
Delito
deGenocidioEsta
pena
s lo
podr
imponerse
en
cumplimiento
desentenciadefinitivade untribunal
competente
4Toda
persona
condenadaa muertetendr
derecho
a
solicitarel
indulto
olaconmutaci n
dela
pena
Laamnista
el indultoo la
conmutaci n
de
la
penacapital podrn
ser
concedidos
entodos
los casos
5No
se
impondr
la
pena
demuerte
por
delitoscometidos
por
personas
de
menos
de 18aos de
edad
ni
se
la
aplicar
a las
mujeres
enestadode
gravidez
6
Ninguna
disposici n
deeste
artculo
podr
ser invocada
por
un
Estado
Parte
enel
presente
Pacto
para
demoraro
impedir
laabolici nde la
pena
capital
La
Convenci n
Americana
sobre
DerechosHumanosdice
Convenci n
AmericanasobreDerechos
Humanos
artculo
4
IToda
persona
tiene derechoa
que
se
respete
su
vida
Este derechoes
tar
protegidopor
la
ley
y
en
general
a
partir
del
momentodelacon
cepci n
Nadie
puede
ser
privado
de lavidaarbitrariamente
2
Enlos
pases
que
no
hanabolido
la
pena
de
muerte
sta
s lo
podr
imponerse
por
los delitosms
graves
en
cumplimiento
desentencia
ejecutoriada
de
tribunal
competentey
deconformidad
conuna
ley
que
establezca
tal
pena
dictada
conanterioridad
a lacomisi ndel delito
150
Tampoco
se
extender
su
aplicaci n
a delitos a los cuales nose la
apli
que
actualmente
3Nose restablecer
la
pena
demuerteen
losEstados
que
lahan aboli
do
4En
ningn
caso
se
puede
aplicar
la
pena
de
muerte
por
delitos
pol ti
cos
ni
comunesconexos
conlos
pol ticos
5No
se
impondr
la
pena
de
muerte
a
personas que
enel momentode
la
comisi n
del
delito
tuvierenmenosde
dieciocho
aosdeedad
o
ms
de
setenta
mse le
aplicar
a las
mujeres
enestadode
gravidez
6Toda
persona
condenada
a
muerte
tiene derechoa
solicitar
la
amnis
ta
el
indulto
ola
conmutaci n
dela
pena
loscuales
podrn
ser
concedi
dosentodos loscasosNose
puede
aplicar
la
pena
demuertemientras la
solicitud
est
pendiente
de
decisi n
anteautoridad
competente
La
Convenci n
de
aprob
en
1978
bajo
laConstituci nde
1933
que
ensuartculo54estableca
Artculo
54La
pena
demuertese
impondr
por
delitos
de
rrai
ci na la
patriay
hanicidio
calificado
y
por
todos
ayuellosque
seizale
la
lev
Como
es
evidente
el
reconocimiento
dela
pena
de
muerteenesta
normaeraextenso
y permisivo
El artculo235
dela
Constituci n
de1979 estableci No
hay
pe
nade
muerte
sino
par
traicirnalaPatriaeiz carode
guerra
exterion
Estofue
equivalente
a
restringir
el
espectro
de
aplicaci n
de la
pe
nademuerte s loa estedelito
y
enestacircunstancia Enlos trminos
dela
Convenci n
deSan
Jos
no
podra
ampliarse
a
partir
deall
Sin
embargo
eneV
fragor
de la
discusi n
pol tica
inmediatamente
anterior
al
Congreso
Constituyente
de
1993
el
temavolvi
a
aparecer y
el
establecimiento
dela
pena
demuertecontra
el terrorismo se
convirti
enunabanderaelectoral
y
de identificaci n
pol tica
para
el
gobierno
I51
Es as
que
duranteel
periodo
de
gobierno
de
facto
ene
Per
el
ao
1992
se
dict el Decreto
Ley
25659
promulgado
el 12de
Agosto
de
1992
enel
que
se establecieronlas definicionesdel delitodetraici na
la
patria aunque
no
la
pena
demuerte
que luego
s estableci
para
estos
delitosla
Constituci n
enel artculo140
que comentamos
Decreto
Ley 25659
artculo1
Constituye
Delitode
Traici nala
Patriala
comisi n
delosactos
previstos
enel
artculo
2
del Decreto
Ley
25475
cuando
se
emplean
las
modalidades
siguientes
a
Utilizaci nde
coches
bombas
o
similares
artefactos
explosivos armas
de
guerra
o
similares
que
causen
la
muerte
de
personas
o
lesionen
su
in
tegridad
tsica
osusaludmental
o
daen
la
propiedadpblica
o
privada
ocuandode
cualquier
otramanerase
pueda
generar grave
peligro
para
la
poblaci n
b
Almacenamiento
o
posesi nilegal
de
materiales
explosivos
nitrato
de
amonio
oos
elementos
que
sirvan
para
la
elaboraci n
de este
producto
0
proporcionar
voluntariamenteinsumos
oelementos
utilizables
enlafabri
caci nde
explosivos
para
su
empleo
en
los
actos
previstos
en
el
inciso
anterion
Decreto
Ley
25659
artculo2IncurreenDelitodeTraici nala
Patria
a
El
quepertenece
al
grupo
dirigencial
de
una
organizaci n
terrorista
seaencalidadde
l der
cabecilla jefe
u
otro
equivalente
b
El
queintegra grupos armados
bandas
pelotones
de
aniquilamiento
n
similaresdeuna
organizaci n
terrorista
encargados
delaeliminaci nf
sica
de
personas
c
El
que suministra
proporcionadivulga
informesdatos
planes
pro
yectos
ydems
documentaci n
o facilitael
ingreso
de
terroristasenedi
ficaciones
ylocales
a su
cargo
o
custodia
para
favorecer el resultadoda
oso
previsto
en
los
incisos
sy b
del
artculo
anterion
Decreto
Ley
25659
artculo3La
penaaplicable
al
Delitode
Traici na laPatria
tipificado
enel
presente
Decreto
Ley
serla
estable
152
cida enel
inciso
a
del
artculo3 del Decreto
Ley
25475
La
pena
del
inciso
a
del
art
3 del DL
25475eralade
cadenaperpetua
Fueen
esas
circunstancias
que
se
aprob
el actual artculoconstitu
cional
sobrela
materia
y quecomentamos
Vacontraa
Convenci n
de
Costa
Ricaen
dos
aspectos
Ampl a
a
aplicaci n
del delitode
traici nala
patria
al
casode
guerra
interna
Ampl a
la
pena
demuerteal delitode terrorismo
Sin
embargo
estableceamismo
tiempoque
la
pena
demuertese
aplicar
segn
lostratados delos
que
el Peres
parte
obligada
S lo
esto
ya
hace
aplicable
el inciso
2del artculo4dela
Convenci n
Americana
y por
consiguienteimpide que
se
ampl e
la
pena
de
muerte
enloshe
chosEstoes o
que
haocurrido
en
os
aos de
vigencia
dela
Constitu
ci nnadieha
sidosancionado con
pena
de muerte
y
adems
previsiblemente
ellanoser
aplicada
Una Comisi nde
juristas
internacionales
de
mucho
respetoque
vinoenmisi nno
oficial
a analizar lasituaci ndela
administraci nde
justicia
se
refiri
ensu informe a
este
temadea
pena
de
muerte
y
sos
tuvo
que
el Per
violara
la
Convenci n
Americanasobre
DerechosHu
manos si
aplicara
la
pena
de muerte
Sus
palabras
fueron
Expresamos
nuestra
particular
preocupaci n
por
el
artculo
140de
lanueva
Constituci n
que ampl a
la
aplicaci n
de la
pena
de
muertea nuevos
delitos
El artculo 140establece
En
el casode
que
este
artculodelanueva
Constituci nsea
aplica
do
nosotroscreemos
que
violar
prima
facielas
obligaciones
lega
lesinternacionales del
Per
no
obstanteel
lenguaje
utilizado
por
el
legislador
esto
es
de
acuerdocon
aquellos
tratados
interna
cionales
de
los que
el Peres Parte
153
Creemos
que
habiendoabolido
realmente
la
pena
demuerte
ensuConstituci n
de
1979
con
excepci n
delatraici nala
patria
entendidacomo
guerra
externa
por
ejemplo
una
guerra
interes
tatal
el
Perest
impedido para
restablecer
y aplicar
esta
sanci n
entodos
los
otrosdelitos
a
menos
y
s lo
despus
de
que
denuncie
laConvenci n
Americana
47
Debido
al cambiode
Constituci n
sin
embargohay
dudas en
el
Per
sobre
si
lostratados
primaran
sobrelaConstituci nAzabache
dijo
El artculo 140delaConstituci n
peruana
de
1993
provoca
una
transgresi n
a
la
obligaci n
establecida
por
el
artculo
42de la
Convenci npero
estaafirmaci n
debe
ser
tomada con
cuidado
porque
notiene losmismos
efectos
que
resultaran
si
siguiera
en
vigencia
la
Constituci n
de 1979
En
ella
el
artculo
105 haca
parte
del
bloque
constitucional
los
tratados
internacionalesenmate
riadederechos
humanos
as
que
una
transgresi n
normativaa
las
obligaciones
internacionales
del Estadohabra
provocado
un
caso
decontradicci nintraconstitucional
que
habra
podidoproducir
la
invalidaci n
dela
disposici n
infractora
La
Carta
de1993 noha
mantenido
la
norma
de
recepci n
contenida
enel artculo
105 de
la
Cartade
1979
as
que
las
obligaciones
internacionales
del
Estado
en
materiadeDerechosHumanos
ya
notienen
rango
constitucio
nal
Por
todo
ello
no
podemos
deducir
laexistenciade
unacontra
dicci naestenivel entre la
obligaci nfijada
por
el artculo
42de
la
Convenci n
Americana
y
el artculo
140delanueva
Constitu
ci n Ambas
disposiciones
semueven
ahoraenun
distinto
plano
normativodefinido
por
la
prevalencia
delasnormas
constituciona
lessobre las
obligaciones
internacionales del Estado
as
que
con
ser
muy importante
la
objeci n
internacional
noes determinante
sobre
la
aplicabilidad
dela
norma
que
comentamos
La
ampliacion
de
supuestos
recogida
enel
artculo
140
dela
Constituci n
Peruanade1979
constituye
sinduda
posible
unin
47
COM1SlONDEJURISTAS
INTERNACIONALES
Inj rnur
delaComi
si ndeJuris ns
nrenec cionnle rsobre landministruci nde
Justicia
en
e
Per
Lima
InstitutodeDefensa
Legal
1994
pp
83 84
154
cumplimiento
de
obligaciones
internacionales
que
ha
puesto
aI Es
tado
peruano
enuna
situaci n
ms
que
dif cil
ante eLsistema regio
nal
de
protecci n
a losderechos
humanos
Seha
incurrido
en un
il cito
internacional
que
hace
por
decir lo
menos
inconveniente
mantener su
vigencia
Peroel il cito
internacional no
provoca
la
inmediatainvalidez del artculo 140Alo
ms
puede
originar
un
nuevo
deber de
derogaryue
resultara deun
proceso
seguido
por
laComisi n
ante
la
Corte
Interamericana paraque
enusodesus
atribuciones
jurisdiccionales
condene al Estado
peruano
y
leim
ponga
tal deber
enunaSentencia
48
Tal
como
hemos
fundamentado
oportunamente
a
nosotrosnos
pa
rece
indiscutible
que
los
tratados referentesaderechos
humanos
sobre
todocuandohan sido
ratificados
tienen
rango
constitucional
enel
Per
Enconsecuencia
obligan
y
no
pueden
ser
incumplidos
unilateralmente
comoenrealidad
ningn
convenio
puede
serlo
Por
consiguiente
el Per
no
puede
restablecer la
pena
de
muerte
a delitos
que
nolesera
aplicable
segn
laConstituci nde1979 S lo
podr
haber
pena
de muerteenel
Per
leg timamentepor
delito
detraici nala
patria
encasode
guerra
exterior
artculo
235dela
Constituci n
de
1979 que
fueel
yue
estable
ci el l mite
segn
el artculo4de la
Convenci n
Americana
sobreDere
chos
Humanos
Por lo
dems
el
soporte
moral
yue
antestuvola
pena
de
muertese
ha
erosionado
grandemente
enlosltimosaos Los
conceptos
que
el
Papa
JuanPablo II havertidosobreella
son
significativamente
claros
y
relevande
mayor
fundamentaci n
Entrelos
signos
de
esperanza
seda
tambinel
incremento
en
muchos estratosdela
opini n
pblica
de
unanuevasensibilidad
cada vez
ms
contrariaa la
guerra
como
instrumentodesoluci n
de los
conflictos
entrelos
pueblos
y
orientada
cadavez ms a la
bsqueda
demedios
eficacespero
no
violentos
para
frenar la
agresi n
armada
Adems
eneste mismo
horizontese dalaaver
48
AZABACHE
C
Csar
Sobre a
pena
de
muere
VARIOSAUTORES
LaConstitucirinde 1993 Anlisis
y rnmentarios
Lima
Comisi nAndina
deJuristas
1994
p
77
155
Si n cadavez ms difundidaen la
opini npblica
a la
pena
de
muerte
inclusocomoinstrumentode
leg tima
defensa
social
al
considerar
las
posibilidades
conlas
que
cuentaunasociedadmo
derna
para
reprimir
eficazmenteel
crimen
de
modo
que
neutrali
zando
aquien
loha
cometido
nosele
prive
definitivamentedela
posibilidad
de
redimirse
49
Y
luego
aade
Es evidente
que
precisamente
para conseguir
todas
estas
fi
nalidades
lamedida
y
lacalidaddela
pena
deben
ser
valoradas
y
decididas atentamente
sin
que
se
deba
llegar
a
lamedidaextrema
delaeliminaci ndel reosalvoencasos
de
absoluta
necesidad
es
decir
cuandoladefensadela
sociedad
no
sea
posible
de
otro
modo
Hoy
sin
embargogracias
a
la
organizaci n
cada
vez
ms
adecuada
dela
instituci n
penal
estos
casosson
yamuy rarospor
nodecir
prcticamente
inexistentes
50
Envirtud
de
estas
consideraciones
estimamos
que
lamedida
ms
correcta
que
podra
tomar
el Per
es
modificar el artculo140dela
Constituci n
y
adecuarloa las
exigencias
queplantea
laConvenci n
Americana
sobre Derechos
Humanos
debidamenteconcordadaconel
que
fue
artculo
235dela
Constituci n
de
1979 quepara
estos
efectos
sigue
siendoel l mitemximo
posible
de
aplicaci n
de a
pena
de
muerte
en
el Per
259
Artculo
141
Artculo747
Corresponde
a
laCorte
Supremafallar
en
casaci n
oen
ltima
instancia
cuando
laacci nse
iniciaenunaCorte
Superior
oantela
propia
CorteSu
49
Juan
Pablo
11 Papa
FR
Evnngelium
vitaeLima
Pontificia Universidad
Cat licadel
Pcr
sf
par
27
p
27
50
JuanPablo1
Papa
FR
Evangetium
vitae
LimaPontificia Universidad
Cat lica
del
Per
sf
par
56
pp
55 56
156
prema
conforme
a
ley
Asimismo conoce
encasaci nlas
resoluciones
del Fuero
Militar
con
las
imitaciones
gue
establece
el
artculo
I73
AntecedentesenlasConstitucionesde
1823
a
1933
Las
primeras y
las ltimas
Constitucionesse
ocuparon
de
las
com
petencias
dela
Corte
Suprema
enformas
muy
diversas
Lade1823
dijo
lo
siguiente
Constituci n
de
1823
artcu o
100
Corresponde
ala
Suprema
Corte
1
Dirimir
todas las
competenciasque
entre
s
tuvierenlasCortes
Supe
rioresylas
destas conlos dems tribunales de la
Repblica
2Hacer
efectiva
la
responsabilidad
del
magistradoqueejerciere
el
po
der
ejecutivo y
de los
ministros
de
Estado
cuandoel
Senado decretare
haber
lugar
a
formaci n
decausa
3
Conocer
de lascausas
criminales
delos ministrosde
Estado
y
hacer
efectivala
responsabilidad
de
las
Cortes
Superiores
4
Conocer de todas
lascausascriminales
que
se
promovieren
contra
los
individuos
de
su seno Y
si
fuerenecesariohacer
efectiva
la
responsabi
lidadde
toda
ella
nombrarel
Congreso
un
tribunal
denueve
jueces
sa
cados
por
suerte
de
unnmerodoble
que elegir
a
pluralidad
absoluta
5Conocer en
tercera
instanciadela
residenciadetodo
empleadopbli
co
que
est
sujeto
a ella
por
disposici n
de las
leyes
6Conocer delosrecursos denulidad
que
se
interpongan
contra
lassen
tencias
dadasen
ltimainstancia
por
las
Cortes
Superiores para
el
efecto
reponer y
devolver
7Or lasdudasdelos
dems
tribunales
y juzgados
sobre
la
inteligencia
de
alguna
ley y
consultar
sobre
ellas
fundadamente
al
poder
legislativo
8
Conocer delas
causasconcernientes
a los
negociosdiplomticos y
de
losconteciosos entre
ministros
cnsules
agentes
diplomticos
LaConstituci n
de 1926
dijo
lo
siguiente
de laCorte
Suprema
Constituci n
de
1826
artculo
102La
primeramagistratura
judi
cial del
Estado
residirenla
Corte
Suprema
dejusticia
157
Constituci n
de
1826
artculo105Sonatribuciones
del
Supre
moTribunal
deJusticia
1Conocer delascausascriminales
del
vice presidente
de la
Repblica
secretarios
deEstado
y
miembrosde
las Cmarascuandodecretareel
cuerpolegislativo
haber
lugar
a
formaci nde causa
2Conocer
detodas las causas
contenciosas
de
patronato
nacional
3Examinar
las
bulas
breves
y
rescritoscuandose versensobremate
rias civiles
4Conocerde
lascausascontenciosas de los
embajadores
ministros
re
sidentes
cnsules
y
agentesdiplomticos
5
Conocer
de
las
causas
de
separaci n
delos
magistrados
de
lascortes
de
distrito
judicial yprefectos departamentales
6
Dirimir
las
competencias
de
lascortesde
justicia
entre
s
y
las
de es
tascon
las
dems
autoridades
7Conocerentercerainstanciadelaresidenciadetodo
empleadopblico
8Orlas dudas delosdems tribunales
sobrela
inteligencia
de
alguna
ley y
consultar
al
Ejecutivo
paraque
promueva
la
convenientedeclara
ci nenlasCmaras
9Conocer
de
losrecursosdenulidad
que
se
interpongan
contralassen
tencias dadas enltima
instancia
por
lascortesde
justicia
10Examinar el estado
y
progreso
delascausas
civiles
y
criminales
pendientes
enlascortes
de
distritopor
los
medios
que
la
ley
establezca
11
Ejercer
por
ltimo
laalta
facultaddirectiva
econmica
y
correccional sobre los
tribunales
y juzgados
delanaci n
LaConstituci n
de1828 le
dio
las
siguientes
atribuciones
Constituci n
de
1828
artculo 1 LSon
atribuciones
de
la
Suprema
Corte
deJusticia
1Conocer
delas
causas
criminales
que
se
formen
al
presidente
vice
presidente
dela
Repblica
a losmiembros
delasdos
Cmaras
y
a los
ministros
de
Estado
segn
los artculos
31
y
32
2Delos
negocios
contenciosos delosindividuosdel
cuerpodiplomti
co
ycnsules
residentes
ena
Repblica
y
de
lasofensas
contra
el dere
chodelasnaciones
3De
los
pleitos
que
se suscitensobre
contratas
celebradas
por
el
Go
bierno
Supremo
sus
agentes
158
4Delos
derechos
contenciosos
entre
departamentos
provincias y pue
blos dedistintos
departamentos
5Delos
recursos
denulidad
contralassentencias
dadas
en
ltimains
tancia
por
las
Cortes
Superiores
enel
modo
y
forma
quedesigne
la
ley
6
Conocer
en
segunday
tercerainstancia
de
las
residencia
delos
pre
fectos
7Entercerainstanciade laresidenciadelosdems
empleados
pblicos
que
por
as
leyes
estn
sujetos
a ella
8
En
tercera
instanciadelas
causas
de
presas
comisos
y contrabandos
y
de todos
los
negocios
contenciosos de
hacienda
conforme a la
ley
9Hacer efectivala
responsabilidad
delas
Cortes
Superiores
10Dirimir todaslas
competencias
entre las
Cortes
Superiores y
lasde
estas
con
osdems
tribunales
11Consultar
sobre
el
pase

retenci nde
bulas
breves
y
rescriptos
pontificios
que
versen
sobre
asuntoscontenciosos
12
Informar
anualmenteal
Congreso
de todoloconveniente
para
lame
jora
de laadministraci nde
Justicia
13
Oir
lasdudasdelos
dems tribunales
y juzgados
sobrela
inteligen
cia
de
alguna
ley y
consultar
fundadamente
al
Congreso
14Velar sobreel
pronto
despacho
delas
causas
pendientes
enlas Cor
tes
Superiores
La
Constituci n
de1834lediolas
siguientes
atribuciones
aConstituci n
de
1834
artculo1 14Sonatribuciones
de a
Corte
Suprema
de
Justicia
1Conocerdelas
causascriminales
que
se
formenal Presidente
dea
Repblica
a losmiembrosde la
Cmaras
a losMinistros de
Estado
y
Consejeros
de
Estado
segn
losartculos
33
y
101
atribuci n5
2Dela
residencia
del
Presidentedel
Repblica
y
dems
que
ejerzan
el
Supremo
Poder
Ejecutivoy
de
las
desusministros
3De
los
negocios
contenciosos
de
losindividuosdel
cuerpo
diplomti
co
ycnsules
residentesenla
Repblica
y
de
las infraccionesdel dere
chointernacional
4
Delos
pleitos que
se suscitensobre
contratas
celebradas
por
el
Go
bierno
Supremo
sus
agentes
5Delos
despojos
hechos
por
el
Supremo
Poder
Ejecutivo
para
soloel
efecto
dela
restituci n
159
6Delosderechos
contenciosos
entre
departamentos
provincias y
pueblos
de
distintos
departamentos
7De
los
recursos
que
establezcan
la
ley
contra
las
sentenciasdadas en
ltima
instancia
por
lasCortes
Superiores
8En
segunda
y
tercera
instancia
dela
residencia
de los
prefectos
9Entercera
instancia
de
laresidenciade
los
dems
empleados
pblicos
que por
las
leyes
estn
sujetos
a ella
10
En
tercerainstancia
delascausasde
presas
comisos
y
contrabandos
y
detodos
los
negocios
contenciosos
deHacienda
conforme
a la
ley
1Dirimir
todas
las
competencias
entre lasCortes
Superiores
y
lasde
stasconlos
demstribunales
juzgados
12Hacer efectivala
responsabilidad
delasCortes
Superiores y
conocer
delas
causas
de
pesquisa
y
dems
que
seintenten
contra
ellas
sus
miembros
enraz ndesuoficio
13
Presentar
al
Congreso
cada
ao en
la
apertura
de
sus
sesiones
infor
mes
para
la
mejora
dela
administraci ndeJusticia
14Oirlas
dudas
delosdems tribunales
y
juzgados
sobre
la
inteligen
ciade
alguna
ley
y
consultar
fundadamente
al
Congreso
15
Requerir
a
lasCortes
Superiores
ensu
respectivo
caso
para
el
pronto
despacho
delas
causas
pendientes
enellas
16
Proponer
ternasal
Ejecutivopara relator
secretario
de
Cmara
y
procuradores
y
nombrar los
dems
empleados
de su
dependencia
La
Constituci n
de
1837
dio
al
Poder Judicial
y
a lasCortes
una
fi
sonoma
especial
por
sucarcter confederado
Constituci n
de
1837
artculo
33
El
Poder
Judicial General
se
ejercer
a
prevenci n
enlascausasde
Almirantazgoy
enlas
que
resul
ten
por
contratos
con
el Gobierno
General por
las Cortes
Supremas
de
las
Repblicas
Confederadasy
enlos
juicios
nacionalescontralos fun
cionarios
expresados
en
el artculo
23
por
un
tribunal
especial
compues
to de tres
Magistrados
de
cada unade lasCortes
Supremas
nombrados
por
ellas
mismas que
sern
convocados
por
el
Senado
al
lugar
donde se
hubiere reunido
el
Congreso
El Senado enestecaso
nombrar
el
Fis
cal
que
deba
promovery
fenecer el
juicio
La
Constituci n
de1839 estableci las
siguientes
atribuciones
para
laCorte
Suprema
160
Constituci nde
1839
artculo118Son
atribuciones
de
laCorte
Suprema
1Conocer
de lascausas
criminales
que
se leformenal Presidentedela
Repblica
a
losmiembros delas
Cmaras
a los
Ministros
deEstado
y
Consejeros segn
osartculos35
y
42
2Delaresidencia
del Presidentedela
Repblica
y
dems
que
ejerzan
el
Supremo
Poder
Ejecutivoy
delas
de sus
Ministros
3Delos
negocios
contenciosos
de
los individuosdel
cuerpodiplomti
co
ycnsules
residentes
enla
Repblica y
delas
infracciones
del dere
cho
internacional
4Delos
pleitos
que
se suscitensobre contratas
celebradas
por
el
Go
bierno
Supremo
par
sus
agentes
5Delos
despojos
hechos
por
el
Supremo
Poder
Ejecutivopara
soloel
efecto
delarestituci n
6De
losderechoscontenciosos entre
departamentos
provincias
y pue
blos
dedistintos
departamentos
7Delosrecursosde
nulidad
los
que
establezcaa
ley
contralassen
tencias dadasenltima instancia
por
las Cortes
Superiores
y
dems tri
bunales conforme
a las
leyes
8En
segunday
tercera
instancia
delaresidenciadelos
prefectos
9
Entercerainstanciadelaresidenciadeos
dems
empleados pblicos
que por
las
leyes
estn
sujetos
a ela
10
Dirimir las
competencias
entre
las
Cortes
Superiores y
las
deestas
con
los
dems tribunales
juzgados
1 lHacer
efectiva
la
responsabilidad
delasCortes
Superioresy
conocer
delas causasde
pesquisa
y
dems
que
se intenten
contraella sus
miembros
enraz ndesu oficio
12Presentar al
Congreso
enla
apertura
desus sesiones informes
para
la
mejora
delaadministraci ndejusticia
13Oir
lasdudas delosdems
tribunales
y
juzgados
sobre la
inteligen
ciade
algunaley y
consultar
fundadamente
al
Congreso
y
ensureceso
al
Consejo
de
Estado
14
Requerir
a
lasCortes
Superiores
ensu
respectivo
caso
para
el
pron
to
despacho
delas
causas
pendientes
enellas
I5
Proponer
ternas
al
Ejecutivopara
relator
secretariode
Cmaray
procuradores y
nombrar
losdems
empleados
de
su
dependencia
161
Finalmente
la
Constituci n
de1920estableci
respecto
de este
punto
lo
siguiente
Constituci nde
1920
artculo
150
Corresponde
a laCorteSu
prema
resolver
las
competencias
que
se suscitenentreel Poder
Ejecutivo
y
los
Concejos
Provinciales
enel
ejercicio
de sus funcionesaut nomas
Constituci n
de
1920
artculo151 LaCorte
Suprema
ejercer
autoridad
y
vigilancia
sobre todos
los
Tribunales
y
Juzgados
dela
Rep
blica
yfuncionariosjudiciales
notariales
y
del
Registro
de
la
Propiedad
tanto enel orden
judicial
comoenel
disciplinariopudiendo
conformea
la
ley corregir suspender
y
destituir
a los
Vocales
Jueces
y
dems fun
cionarios
El
artculo221 dela
Constituci n
de 1933
deriv todolo
referente
a la
organizaci n
del Poder Judicial a la
ley
AntecedentesenlaConstituci nde
1979
El antecedentedelanorma
que
comentamos
es el
siguiente
enla
Constituci n
de 1979
Artculo241
Corresponde
a
laCorte
Suprema
fallar
enltima
instanciaoencasaci n
los
asuntos
que
la
lcy
seala
Segn
la
Constituci n
de
1979
laCorte
Suprema
era
rgano
bien
decasaci n
biendeltima
instancia
segn
lodeterminara
la
ley
En
la
Constituci n
de1993 la
regla
consiste
en
que
laCorte
Supre
maes
rgano
de
casaci n
salvo
que
laacci n
haya
iniciadotrmiteante
la
propia
Corte
Suprema
o
anteunaCorte
Superior
en
cuyocaso
ser
tribunal
deinstancia
final
Tambin
casa
las
resolucionesdel Fuero
Militar
queimpongan
la
pena
demuerteEsta normanoexistaen
la
Constituci n
de
1979
en
buena
medida
porque
la
pena
demuerte
enellaera
sumamente
restringi
da
y
en
todocaso
los tribunales
militaress lohubieran
podido
aplicr
sela
amilitares
ypolicassegn
sus
propias
normas
AI
darsea
los tribu
nales
militares
competencia
sobre civiles
se hizo
necesaria
esta
casaci n
162
Anlisis
exegticn
El
prop sito
deestanorma
es establecer
lasfunciones
jurisdiccio
nales de laCorte
Supremay
se refiere
al
caso
en
que
la
acci nse
inicie
anteunaCorte
Superior
oantelamisma
Corte
Suprema
Sedala
posibi
lidaddeconocer
el caso
bajo
dos
modalidades
distintas entres
En
casaci nmodalidad
en
la
cual
no
falla
sobreel
fondo
del
asun
tosinosobre la
formaen
que
hasido
llevadoel
proceso
y
sobre
la
manera
adecuada o
inadecuada como ha sido
aplicada
la
normatividad
relativaal caso
Enltima
instancia
que
quiere
decir
que asume
plena
jurisdicci n
sobreel caso
y
revisa
no
s lo
el
proceso
ens
mismoy
la
forma
cmohasido
aplicada
la
ley
sino
que
entraa conocer
y
fallar so
bre
el fondo
del
asunto
Los
procesalistas
entienden
la
redacci ndel
artculo
ambigua
por
su
construcci n
en
eI
sentido
que
laCorte
Supremaejerce
la
casaci n
como
reglageneral
y
asume
carcter de
instancia
s lo
cuandoel
proceso
se inici antela
propia
Corteo
ante
una
Superior
La
Corte
Suprema
sersolamente
tribunal
de
casaci n
salvo
los
casos
que
se
inicianenunaCorte
Superior
oantela
propia
Cor
te
Suprema
Exceptuando
estoscasos
extremos
y
no
comunes
a
Corte
Suprema
ser
bsicamenteun
tribunal decasaci n
51
Javier
de
Belaundetiene
la
misma
opini nrespecto
delodicho
so
breet rol de
casaci n
delaCorte
Suprema
pero
aade
propuestas di
cionales
Como
hemos
puntualizado
l neas
arriba
lo
central dela
fun
ci ndel
Tribunal
Supremo
es lalabor
casatoria
por
lo
que
debe
re
51
ZOLEZZI
Lorenzo
Principios
constitucionales
de nadministraci n
de
justicia
En
LANDA
Csar
y FANDEZ
Julio
editores
Desaf os
cons
titucionales
contemporneos
Lima Fondo Editorial
delaPontificiaUni
versidadCat lica
del
Per1966
p
75
163
ducirse
al
mnimo
que
acte
originariamente
oenrecursosdistintos
del
de
casaci n Coneste
fin
debefortalecerse
lalabor
jurisdic
cional
de laCorte
Superior
reduciendo
su
papel
de tribunal de
pri
merainstancia
radicndolocomo
Tribunal de
Apelaciones
Esto
significa
reordenar
la
asignaci n
de
materias
a laCorte
Superior
y
a
los
Juzgados
de
Primera
Instancia
Por
ltimorespecto
al
recurso
decasaci n
debe
replantearse
la
amplitud
desu
procedencia
y
visto
que
el volumen
decausasascender
dramticamente
debe
introducirsedemodo
general
el certiorari
es
decir
la
posibilidad
de
rechazar el
recurso
cuandolascuestiones
plantea
das
resultaren
insustanciales
ocarentes detrascendencia
as como
el re
curso
por
salto
de
instancia
52
Ysobre
e
certiorari
dice
El certiorari
significa
que
laCorte
Suprema
segn
susano
criterio
rechazaono
los
recursos
que
a ella
lleguen
Esta instituci ndota
la
mximo Tribunal
de
un
poder subjetivo
deselecci n
de
causas
lo
que
dependiendo
dela
calidad
profesional
y
moral delos
Vocales
Supremos
determinar
laconvenienciao
nodeesta
posible
reforma
Se
busca
en
suma
agilizar
el
trabajo
del
Supremo
Tribunal
permitndole
rechazar re
cursos
quecumplen
requisitos
deadmisibilidad
y
procedenciapero
que
debidoa
loinsustancial
de la
cuesti n
o asu
faltadetranscendencia
no
merecen
serdeconocimiento
por
l
evitandodeeste modo
gastos
de
tiempoy
energ as
que
se deben
utilizar para
ventilar
las
causas
que
ver
daderamentesean
importantes
53
En
realidad
lo
que
Belaunde
plantea
y que
nosotros comparamos
52
BELAUNDE
LOPEZDEROMAAJavier
de
lnstitucionalidad
jurisdic
cional dePoder
Judicial
VARIOSAUTORESNuevas
perspectivaspara
lnreforma
integral
de
luadministraci nde
justicia
enel Per
Foro
LimaP
y
G
Impresiones
ELR L1994p
30
53
BELAUNDE
LOPEZDEROMAA
Javier de
lnstitucionalidad
jurisdic
cional del Poder Judicial
VARIOSAUTORESNuevas
perspectivosparo
la
reformaintegral
dela
administraci nde
justicia
enel Per
Foro
Lima
P
y
G
Impresiones
EIRL1994
p
31
164
es lanecesidadde
que
laCorte
Suprema
sea unaentidadde
casaci n
y
que
nose
sumerja
enunacantidad
inmanejable
de
expedientes por
revi
sar
sino
que
elija
de
entre
os
que llegan
a sus
manos
segn
las
priorida
des de
pol tica
jurisprudencia
que
se
haya
fijado
Deesta
maneraresol
vers lolos
casos
relevantes
podr
hacer
un
mejortrabajo
deresoluci n
y
no
demorarn
tanto
los
procesos
El
Cdigo
Procesal Civil haestablecido
ciertas
reglasque
pueden
ser tiles
paracomprender
el temadelacasaci n
Cdigo
Procesal
Civil
artculo384El recursode
casaci ntiene
por
finesesencialeslacorrecta
aplicaci n
e
interpretaci n
del derecho
objetivo
y
la
unificaci nde
a
jurisprudencia
nacional
por
aCorte
Su
prema
deJusticia
Artculo386Soncausales
parainterponer
recursodecasaci n
1 La
ap caci n
indebida
o
la
interpretaci n
err neade
una
normade
derecho
material
as
como
deladoctrina
jurisprudencial
2 La
inaplicaci n
de
una
normadederechomaterial
odeladoctrina
jurisprudencial
o
3 Lacontravenci ndelasnormas
que
garantizan
el derecho
a unde
bido
proceso
olainfracci nde
lasformas
esenciales
para
laefica
cia
yvalidez
delos actos
procesales
Est
incluida
enel inciso
1
Lacausal de
aplicaci n
indebidadel artculo236delaConstitu
ci n
ahora
el artculo138 dela
Constituci n
Como
puede
fcilmente
verse
el temadelacasaci nestvincula
doconel de la
jurisprudencia
como
precedente
vinculatorio Sobre
el o
dice Javier deBelaunde
El
Cdigo
Procesal Civil ensu
Art
400
incorpora
lainstitu
ci ndelassentencias
plenarias
Estas se
producen
cuandounade
las Salas
Supremas
losoliciteenatenci nala
naturalezadelade
cisi n
alomar enuncasoconcretoocuandose
conozca
que
otra
Salaest
interpretando
o
aplicando
unanormaenun
sentidodeter
minado
El correcto
entendimiento
deesta norma
obliga
a
referir
estainstituci nal orden
jurisdiccional
civil
y
enlamedida
de
que
existandos
o
ms Salas
odosomssecciones de la
Sala
civil
No
165
cabe
interpretar
dichoartculo
exigiendoque
el
pleno
casatorio
se
realice
con
laasistenciadetodoslos
vocales
de laCorte
Suprema
pues
de
ser as
se estara vulnerandoel
principio
de
especializa
ci ncon
grave
afectaci ndel
derecho
objetivo
alincorporar
a una
decisi nconefectos
obligatorios
a
magistrados
ajenos
a lamateria
civil
54
Es unalabor
que
laCorte
Suprema
noha
realizadoal menos
hasta
el
momento
deescribir estasl neasSera
importante
que
lo
hagapara
cumplir
su
funci n
principal
que
es ladedar direcci n
a
lajurispruden
cia
nacional
lo
queequivale
a decir
determinar los criteriosderesolu
ci n
jurisdiccional
deconflictosen
la
sociedadEs
unatarea
que
siempre
tuvieronenel mundolos tribunales mximos
y
que
si nose
cumplege
nera
problemas
bastante
graves
dedesorientaci nsocial
frenteal
Dere
cho
El
artculo400del
Cdigo
Procesal
Civil
citado
por
Javier de
Belaunde
dice
Cdigo
Procesal
Civil
artculo400
Cuando
unadelas
Salas lo
solicite
en
atenci na lanaturaleza dela
decisi n
a tomar
en
un
caso
concreto
se reunirnlos vocalesenSalaPlena
para
discutirlo
y
resolver
lo
La
decisi n
que
se tomeen
mayora
absolutade
los
asistentes al
Pleno
constituye
doctrina
jurisprudencia yvincula
alos
rganos
jurisdic
cionales
del
Estado
hasta
que
sea
modificada
por
otro
pleno
casatorio
Si
los
abogados
hubieran
intbrmado
oralmente
a lavistade lacau
sa
serncitados
para
el
pleno
casatorio
El
pleno
casatorioser
obligatorio
cuandose conozca
que
otraSala
est
interpretando
o
aplicando
unanorma
en
unsentidodeterminado
54
BELAUNDELOPEZ DE
ROMAA
Javier de
lnslitucionalidad
jurisdic
cional del Poder Judicial VARIOSAUTORESNuevas
perspectivas
pura
la
reformaintegral
delandministracinde
justicia
en
el Yer
Foro
Lima P
y
G
Impresiones
EIRL1994
p
35
166
El
texto
ntegro
de todaslassentencias
casatorias
y
las
resoluciones
que
declaran
improcedente
el
recurso
se
publicanobligatoriamente
enel
diario
oficial aunque
noestablezcandoctrina
jurisprudencial
La
publica
ci nse hace dentrode los sesentadas de
expedidas bajo responsabili
dad
La
parte
final establece
que
conoceencasaci nlasresoluciones del
fuero
militar
establecidas
enel artculo
173
que
son
aquellas
enlascua
lesse
impone
la
pena
demuerteEntodolo
que
noestablezcaesta
pena
las
resoluciones delos
tribunales
militaresnoson
revisables
por
laCorte
Suprema
conlo
cual
enla
prcticay
salvo el temadela
pena
demuer
te
los
tribunales
militares
sonaut nomos
e
independientes
del Poder Ju
dicial Nose
cumple
a
cabalidad
entonces
la
norma
establecida
enel
inciso 1 del artculo
139
que
se refiere
a aunidad
y
exclusividad
dela
funci n
jurisdiccional
260
Artculo
142
Artculo
142Noson
revisables
ensede
judicial
las
resoluciones
del
Jurado
Nacional de
Elecciones
en
ma
teria
electoral
ni lasdel
Consejo
Nacional dela
Magis
traturaenmateriadeevaluaci n
y
ratificaci nde
jue
ces
Antecedentesenla
Constituci nde1979
El artculoantecedenteenla
Constituci n
de
1979 es el
siguiente
Artculo289 El Jurado
Nacional
deElecciones es aut mm o
El
Jurado
y
sus
rganosaprecian
loshechosconcriterio deconcienciaRe
suelven
conforme
aderecho
Si biendel artculo
289 de laConstituci nde 1979
poda
entender
se
que
el Jurado
ejercajurisdicci n
y quepor
lo
tanto sus
decisiones
no
podan
ser
revisadas
laConstituci n de
1993
lodice
inequvocamente
tantoeneste artculo 142
comoen
el 181
167
La
segunda parte
del artculo142delaconstituci n
de 1993 es
una
innovaci n
comotodolo
referenteal
Consejo
Nacional dela
Magistratu
raenella
Anlisis
exegtico
Este
artculotcitamente
dafunci n
jurisdiccional
a estos
dos r
ganos
del
Estado
enlas materias
especializadas
que
les han
sido
enco
mendadas
y
lohace diciendo
que
el Poder Judicial noes
competentepara
revisar susresoluciones
Lasmaterias deesteartculohan
sido
expresamente
encomendadas
por
las
normas
orgnicas
delas dos
entidades Al JuradoNacional de
Elecciones aConstituci nse
las
otorga
en
el
artculo178
y
su
forma
de
proceder
estcontenida enel 181
AI
Consejo
Nacional
dela
Magistratu
raselasconcede
el artculo 154dela
Constituci n
Enel casodel Con
sejo
hay que
hacer laaclaraci nadicional de
quesegn
la
parte
final del
inciso3 del
artculo
154
tampoco
son
impugnables
susdecisionessobre
sanci n
dedestituci na
jueces
y
fiscalesde
todas
las
instancias
Esta
norma
debiera haber sido mencionadatambin
aqu para
dar unaidea
completa
dela
jurisdicci n
que
asume el
organismo
Es undefecto
de
tcnica
legislativa
que
debeser
corregido
Segun
lo
que
mandaeste
artculo
en
los
casos
que
tratamos
no
procedensiquiera
lasaccionesconstitucionales
aplicables
contenidas en
el artculo200delaConstituci n
Sin
embargo
si noestamosantelas materias delas
que
trataeste
artculo
sinofrenteamedidasadministrativas de
cualquiera
deestosdos
rganos
entoncess
procedern
contra
ellaslas
accionesconstitucionales
y judiciales
a
quehaya
lugar
La
jurisdicci nque
se les
otorga
es solo la
expresamente
sealadaeneste
artculo
Si bienlaConstituci n
de
1979 no
eratan
expl cita
como
losart
culos 142
y
181
dela
Constituci n
de1993 sobrela
inimpugnabilidad
de
lasresoluciones
del JuradoNacional de
Elecciones
enmateriaelectoral
la
concepci n
mismadeesta
inimpugnabilidad
s existi
y
fuesostenida
por
el Tribunal
de
Garantas Constitucionales
enestaresoluci n
168
Que
conforme al artculo
doscientos
ochentisis de
laConstituci n
Pol ticadel
Estado
el Jurado
Nacional de Elecciones
es
el
rgano
encar
gado
detodo
lo referentea
los
procesos
electorales
quetengan
lugar
en
el
pasy
a
l
compete
como
lanica
y
soberana
autoridad
conocer las
materias relativasal
ejercicio
del derecho
de
sufragio
lavalidez o nuli
dad delas
elecciones
la
proclamaci n
de
los
elegidos
la
expedici n
de
credenciales
y
todos
losdems
procedimientos y
medidas electorales se
alados ena
ley
Que
conformeo
prescribe
el artculo
doscientos ochentinuevede
lamisma
Carta
El Juradonacional deElecciones
es aut nomoEl Jura
do
ysus
Organos
aprecian
loshechos relativosa as
elecciones
con
criterio
de
conciencia
y
resuelve
conforme
a
derecho
Que
asimismo
estando a lo
preceptuadopor
el artculodcimo
ter
cerode
la
Ley
Electoral catorcemil doscientos
cincuenta
elJuradoNa
cional de Elecciones es laautoridad
suprema
enmateriaelectoral
y
con
trasusdecisiones no
procede
recurso
alguno
No
podr
el
mismo
Jurado
reconsiderar
revisar o modificar
susfallos
y
las
resoluciones
que pro
nuncieen
ejercicio
desus
atribuciones
sern
cumplidas por
las autori
dades
aquienes
se
dirijabajo
responsabilidad
de
stas
Resoluci n
del
Tribunal
deGarantas
Constitucionales
del
17de
julio
de1986enla
acci n
de
amparo
interpuesta
por
VctorGuerrero
Andacontrael Jurado
Nacional
de
Elecciones
Tambinestel
siguiente
caso
Queadems
deacuerdoconlo
dispuesto
por
el
artculo
segundo
dela
Ley
veinticuatromil sesenta
y
nueveno
procede
ninguna
acci n
judicial
respecto
delasresoluciones del JuradoNacional de
Elecciones
salvo
que
stashubiesen
vulneradooamenazado
losderechos
constitu
cionales
del
accionante
pero
enel
caso
submateria
noexiste
ninguna
infracci n
ni amenazade infracci n
de los
derechos
del actor
Resolu
ci ndel Tribunal de Garantas
Constitucionalesdel
26
deenerode
988
en
la
acci nde
amparo
interpuesta
por
William
ZabarburGoaz conel
JuradoNacional de
Elecciones
Eneste casoconmenor contundencia
que
en
otros
el Tribunal des
taca
queyabajo
el
imperio
delaConstituci nde 1979 lasresoluciones
169
del Juradonoeran
impugnablesjudicialmente
Aqu
hace lasalvedadde
que
dicha
impugnaci n
s
procedera
cuandose hubiesevulneradoo
ame
nazado
derechos constitucionales
lo
que
daa entender
que
el
Tribunal
considerara
vlidala
interposici n
deunhbeas
corpus
o un
amparo
261 Artculo
143
Artculo143 El Poder
Judicial
est
integrado
por
r
ganos
jurisdiccionales
que
administran
justicia
en
nom
bredela
Naci ny por rganosqueejercen
su
gobierno
y
adrninistraci n
Los
rganos
jurisdiccionales
son
laCorte
Suprema
de
Justicia
y
lasdems
cortes
y juzgados
que
determine
su
ley orgnica
Antecedentesenlas
Constitucionesde1823 a 1933
DiversasConstituciones
se
ocuparon
delaestructura
orgnica
del
Poder Judicial
y
lohicieronde
formas
distintasLaConstituci n
de
1823
dijo
al
respecto
Constituci n
de
1823
artculo 101
Habr
en
os
departamentos
deLima
Trujillo
Cuzco
Arequipa
y
dems
que
conviniese
Cortes
Su
periores
de
Justicia
compuestas
delos vocales
y
fiscales
necesarios
Constituci n
de
1823
artculo
102Son
atribuciones
delas Cor
tes
Superiores
1Conocer
en
segunda
y
tercerainstancia
de todaslascausas
civiles
del
fuerocomnhacienda
pblica
comercio
minera
presas y
comisos
2
Conocer delas causascriminales
mientras
se
pone
enobservanciael
juicio
de
jurados
3Decidirlas
competencias
suscitadas
entre
los
tribunales
y juzgados y
subalternos
4Conocer delos recursos
defuerzaensu
respectivo
departamento
170
Constituci n
de
1823
artculo104
Habr
jueces
de
derecho
con
sus
juzgadosrespectivos
entodas
las
provincias
arreglndose
su nmero
en
cada
unade
ellas segn
lo
exija
la
pronta
administraci nde
justicia
La
Constituci nde 826
estableci lo
siguiente
Constituci nde
1826
artculo107Son
atribuciones
de
lascortes
de
distrito
judicial
1
Conocer en
segunday
tercera
instancia
de
todaslas causas
civilesdel
Fuero
comnHacienda
pblicaComercio
Minera
Presas
y
Comisos
enconsorciode
un
individuo
decada unade
estas
profesiones
encalidad
de
conjuez
2
Conocer
de
las
competencias
entre todos
los
jueces
subalternos desu
distrito
judicial
3Conocer de los
recursos
detuerza
que
se
introduzcandelos tribuna
les
yautoridades
eclesisticas de
su territorio
Constituci n
de
1826
artculo 108
Enlas
provincias
se estable
cern
partidos
judiciales
proporcionalmenteigualesy
en
cada
capital
de
partido
habrun
juez
deletras conel
juzgadoque
las
eyes
determinen
Constituci nde
1826
artculo
109Lasfacultades de
estos
jueces
se reducen
a lo
contenciosoy pueden
conocersin
apelaci n
enlos
nego
cios
civiles
hastalacantidaddedoscientos
pesos
LaConstituci nde
1828
organiz
al
PoderJudicial dela
siguiente
manera
Constituci n
de
1828
artculo06
Habrenlas
capitales
dede
partamento
cortes
superioresy
enlas
provincias
juzgados
de
primera
instanciaprecediendo
para
el
establecimiento
de
unos
y
otros
petici n
de
las
juntas departamentales
Constituci n
de
1828
artculo 107Habrtribunales
especiales
para
el
comercio
y
minera
La
ley
determinar
los
lugares
donde
deban
establecerse
y
susatribuciones
peculiares
Constituci nde
1828
artculo 113 LasCortes
Superiores
de
Jus
171
ticiase
compondrn
del nmerodevocales
y
fiscales
que
designe
la
ley
Su
presidente
ser
electivoenlosmismostrminos
que
el delaCorte
Suprema
Constituci n
de
1828
artculo
115Son
atribuciones delasCortesSu
periores
1Conocer en
segunda
y
tercerainstancia
detodas lascausasciviles
del
fuerocomn
y
delasde
comercio
y
mineraconun
conjuez
decadauna
de estas
profesiones
2Delas
causascriminales mientras
se estableceel
juicio
por
jurados
3De
lascausas
sobre
sucesi n
a
patronatos
capellanas
eclesisticas
4De
los
recursos
defuerza
5En
primera
instancia
de
las
que
conoceen
segunda
laCorte
Suprema
atribuci n6
aztculo
111
6En
segunda
instancia
delas
que
conoceentercera
laCorte
Suprema
con
el
conjuez
respectivo
atribuciones7
y
8
artculo 11
7
Dirimir
las
competencias
entrelos
juzgados
subalternos
8
Velar sobre el
prontodespacho
delas
causasenlos
juzgados
de
pri
merainstancia
Constituci n
de
1828
artculo
117Sonatribuciones
deestos
jue
ces
de
primera
instancia
1Conocer
en
primera
instanciadelascausasciviles
de
sudistrito
y
de
las criminales
enlaforma
actual mientrasse
establecenlos
jurados
y
cuando
estosse
establezcanaplicar
la
ley
2Conocer
en
primera
instancia
enlascausas
sobre
sucesi n
a
patrona
tos
ycapellanas
eclesisticas
La
Constituci n
de1834
estableci
las
siguientesdisposiciones
Constituci n
de
1834
artculo
109 Habr
en la
capital
delaRe
pblica
una
Corte
Suprema
deJusticia
Enlasde
departamentoajuicio
del
Congreso
Cortes
Superiores
y
en
los distritos
judiciales
juzgados
de
primera
instancia
Ladivisi n
del
territorio
de
la
Repblica
en
distritos
judiciales
se
har
por
una
ley
172
Constituci nde
1834artculo115Las
Cortes
Superiores
deJus
ticia
se
componen
del nmerode
vocales
y
fiscales
que designe
la
ley
Constituci n
de
1834
artculo116El
Presidente
de
las Cortes
Superiores
se
elegir
enlos
mismos
trminos
que
el dela
Suprema
Constituci nde
1834
artculo 118Son
atribuciones
delas
Cor
tes
Superiores
1Conocer en
segunday
tercerainstancia
de todaslascausasciviles
de
que
conocen
los
juzgados
de
primera
2De
las
criminalesde
que
conocenlos
jueces
de
primera
instanciase
gn
el
artculo
120
atribuci n
I
3Delas
causas
sobresucesi n
a
patronatos

capellanas
eclesisticas
4Delos
recursos
defuerza
5En
primera
instanciade
lascausasde
que
conoceen
segunda
laCorte
Suprema
6
En
segunda
instanciadelas
que
conoceenterceralaCorte
Suprema
7Delascausasde
pesquisa y
dems
que
se suscitencontralos
jueces
de
primera
instanciaenraz nde
suoficio
8Dirimir las
competencias
entrelos
juzgados
subalternos
9
Requerir
a los
jueces
de
primera
instancia
para
el
pronto
despacho
de
lascausas
pendientes
ensus
juzgados
10
Proponer
ternasal
Ejecutivo
para agente
fiscal relatores
secretarios
de Cmara
y procuradores y
nombrar los dems
empleados
de
su
depen
dencia
Constituci n
de
1834
artculo120
Son
atribucionesdeestos
jue
ces
1
Conocer
en
primera
instancia
delas
causas
civiles
del fuerocomn
desu
distrito
judicial
y
delas
criminales
en
laforma
actual
mientrasse
estableceel
juicio
por
jurados
2
Instruir
el
procesoy
aplicar
la
ley
enel
juicioporjurados
3Conocer en
primera
instanciaenlascausassobre
sucesi n
a
patrona
tos
ycapellanas
eclesisticas
Constituci nde
1834
artculo121 Habr
jueces
de
paz
para
los
juicios
de
menor
cuanta
y
dems
atribuciones
que
lesdala
ley
173
Las
principales
normasdelaConstituci n
de 1839 fueronlas si
guientes
Constituci nde
1839
artculo
113
Habr
enla
capital
de
laRe
pblica
unaCorte
Suprema
de
Justicia enlasde
departamento
a
juicio
del
Congreso
Cortes
Superioresy
enlosdistritos
judiciales
juzgados
de
primera
instanciacuya
divisi n
territorial se har
por
una
ley
Constituci n
de
1839
artculo 114Habr
tribunales
y juzgados
privativos
para
las
causas
de
comerciominera
diezmos
aguaspresas y
comisos El nmerodesus
vocales
sus
atribuciones
y
lugares
en
que
deban
establecerselos
juzgados
se determinar
por
una
ley
Constituci n
de
1839
artculo 119
Las
Cortes
Superiores
deJus
ticiase
componen
del nmerodevocales
y
fiscales
que
designe
la
ley
Constituci nde 839
artculo121 Son
atribuciones
de lasCor
tes
Superiores
1Conocer en
segunday
tercera
instancia
detodas lascausascivilesde
que
conocenlo
juzgados
de
primera
enlos casos
y
modo
quedesigna
la
ley
2De
las
causas
criminales de
que
conocenlos
jueces
de
primera
instan
cia
mientras
se
estableceel
juicio
por
jurados
3De
losrecursos defuerza
4En
primera
instancia
dela
residencia
de los
prefectos
5En
segunda
instancia
deadelos dems
empleados
pblicos
quepor
las
leyes
estn
sujetos
a ella
6Delascausasde
pesquisa
y
dems
que
se susciten
contralos
jueces
de
primera
instanciaenraz ndesu oficio
7Dirimir las
competencias
entrelos
juzgados
desu
dependencia
8Conocer en
segunda
y
tercerainstancia
delascausasdel tuero
militar
conlos
jefes
que
enclasede
conjueces
deban
concurrir conforme
a la
ley
9
Requerir
a los
jueces
de
primera
instancia
para
el
prontodespacho
de
lascausas
pendientes
ensus
juzgados
10
Proponer
al
Ejecutivo
enternasdobles
para
jueces
de
primera
ins
tanciade
su
distrito
y
enternassencillas
paraagente
fiscal
relatores
secretarios
de
Cmara
y procuradores
y
nombrar losdems
empleados
de
su
dependencia
74
Constituci n
de
839
artculo
123 Son
atribuciones
deestos
jue
ces
deprimera instancia
conocer en
primera
instanciadelas
causasci
vilesdel
fuero
comnde
sudistrito
judicial
delas
capellanas
laicales
y
sucesi na
mayorazgos y
de
lascriminalesena
forma
actual mientras
se
estableceel
juicio
por
jurados
Constituci nde
1839
artculo 124
Habr
jueces
de
paz para
e
desempeo
de las
atribuciones
que
les
designe
la
ley
La
Constituci nde
1856
disminuy significativamente
el
nmero
de
normasdedicadasa esta
parte
Constituci nde
1856
artcu o126
Habren
la
capital
delaRe
pblica
una
Corte
Suprema
de
Justicia
enlasde
departamento
a
juicio
del
Congreso
Cortes
Superiores
enlas
provincias
juzgados
de
primera
instanciay
entodas
las
poblaciones
juzgados
de
paz
El nmerode
juzgados
de
primera
instanciaen
las
provincias y
el
de
juzgados
de
paz
enlas
poblaciones
se
designarpor
una
ley
La
Constituci n
de 1860
estableci
Constituci nde
1860
artculo125
Habr
enla
capital
de
laRe
pblica
unaCorte
Suprema
de
Justiciaenlasde
Departamento
a
juicio
del
Congreso
Cortes
Superiores
enlasde
provincia
juzgados
de
prime
ra
instancia
y
en
todaslas
poblacionesjuzgados
de
paz
El nmero
de
juzgados
de
primera
instanciaenlas
provincias
y
el
de
juzgados
de
paz
en
las
poblaciones
se
designarpor
una
ley
Esteartculofue
modificado
por
la
Ley
del
18
de
Octubrede1887
cuyo
artculonico
dijo
El
artculo 125 dela
Constituci n
queda
modi
ficadoenlos
trminos
siguientes
Habr
enla
capital
dela
Repblica
unaCorte
Suprema
enlas
de
Departamentoy
enlasde ProvinciaCortes
Superioresy
Juzgados
de
pri
mera
instancia
respectivamente
ajuicio
del
Congresoy
entodaslas
po
blaciones
Juzgados
dePaz
175
El nmero
de
juzgados
de
primera
instancia
enlas
provincias
y
el
de
Juzgados
dePaz enlas
poblaciones
se
designarn
por
una
ley
Luego
la
Ley
del 31
de octubrede1900
dijo
Artculo
nicoE
artculo
125 de laConstituci n
queda
reformado
enlos
siguientes
trmi
nos
Habr
enla
Capital
dela
Repblica
unaCorte
Suprema
en
lasde
Departamento
y
en
las
provincias
Cortes
Superiores
y Juzgados
de
pri
merainstancia
respectivamente
ajuicio
del
Congresoy
en
todaslas
po
blaciones
Juzgados
dePaz
LaConstituci n
de1867
dijo
Constituci n
de
1867
artculo122Habren
la
Capital
delaRe
pblica
unaCorte
Suprema
de
Justicia
enlas
de
Departamento
a
juicio
del
Congreso
Cortes
Superiores
enlas
de
Provincia
Juzgados
dera
Instancia
y
en
todas
las
poblaciones
Juzgados
de
Paz
El nmerode
Juzgados
de 1ra Instancia
y
de
paz
encada
provincia
se determinar
por
una
ley
La
Constituci n
de
1920
estableci
lo
siguiente
Constituci n
de 1920artculo
146Habrenla
capital
delaRe
pblica
unaCorte
Suprema
enlas
de
departamentosy
enlas
de
provin
cias
Cortes
Superiores
y
Juzgados
de
Primera
Instanciarespectivamente
a
juicio
del
Congreso
y
entodaslas
poblacionesJuzgados
dePaz
La
ley
deteminar
la
organizaci n
del Poder
Judicial
la
formade
losnombramientos
y
las condiciones
y requisitos
a
que
stosse
sujeta
rn
Finalmente
lanorma
de la
Constituci n
de
1933
fue
Constituci n
de
1933 artculo
22LHabr
enla
Capital
de
la
Re
pblica
unaCorte
Suprema
de
Justicia
enlas de
Departamento que
de
termine
la
ley
Cortes
SuperioresJuzgados
dePrimera
Instancia
enlas
176
capitales
de
provincia
Juzgados
dePaz
Letrados
en los
lugares
que
se
alela
ley y
en todaslas
poblacionesJuzgados
de
Paz
La
ley
establecer
la
organizaci n
del Poder
Judicial
laformade
los
nombramientos
y
ascondiciones
y
requisitos
a
que
stos
sujetarn
Antecedentesenla
Constituci nde
1979
El artculo
que
es antecedentede
ste
en
la
Constituci n
de
1979
tienela
siguiente
redacci n
Artculo237
Son
rganos
dea
funci n
jurisdiccional
1 LaCorte
Suprenuz
de
Justicia
consede enla
capital
dela
Repblica
Su
jurisdicci n
se extiendea
todoel territorio
nacional
2Las
cortes
superiores
consede enla
capital
del
distrito
judicial yue
seala
la
ley
3 Los
juzgados civilespenales
y
especiales
as
como
los
juzgados
de
paz
letrados
en
los
lugaresque
determina
la
ley
Y
4Los
juzgados
de
paz
en
todas
las
poblacionesque
lo
requieren
Cadaunodeos
rganos
es aut nomoenel
ejercicio
de
sus
funcio
nes
La
Constituci n
de
1979
describa
y
enumerabaa los
principales
del Poder
Judicial
La
Constituci nde
1993
en
cambioindica
que
los
rganos
del
Poder Judicial son
jurisdiccionales y
de
gobierno
La
enumeraci n
y
de
ms
normas
que
lessean
aplicables
las
delega
a a
ley
Anlisis
exegtico
La
Constituci nhace bienal
separar
los
dos
tipos
de
rganos que
existenenel Poder Judicial
y quecumplen
funcionestan
distintasentre
s
que
s lo
muy pocas
veces
quien
tienecalidades
y
formaci n
para
177
cumplir
unade
ellas
podr
tambin
cumplir
la
otra
Las dosfunciones
son
Lade
fondo
del
Poder
Judicial
aquella
para
la
que
existe
que
es la
funci n
jurisdiccional
del
Estado
Comohemos dicho
ya
varias ve
ces
ella
consisteendecir Derecho
enlos
problemas
sociales some
tidosa suconocimiento
a travs
delos
procesos
Estafunci n
es
cumplida
por
los
magistrados
judiciales
nombrados
espect3camentepara
tal
efecto
ver
el inciso19
del
artculo
139 de
la
Constituci n
De
manera
que
nobasta
pertenecer
al Poder Judi
cial
para poder ejercer
lafunci n
jurisdiccional
hay que
tener
nombramiento
especfico
para
ejercitarla
La
de
gesti n
del
Poder
Judicial que
sonlas
funcionesdeconduc
ci n
de
gobierno
lallamalaConstituci n
eneste
artculoy
de
ad
ministraci nque
debenexistir en
toda
instituci n
tomadedecisio
nes dediseo
y
orientaci n
de
todoel
organismoy
de
las
decisio
nes administrativas
que
las
lleven
acabo
y
la
posterior
ejecuci n
deellas
enlosdistintos
niveles
y especialidades
en
que
elloes ne
cesario
Si
bien
debe
existir
unaconexi n
entre lo
jurisdiccional
y
loadmi
nistrativo
que
puede
ser
garantizada
con
la
participaci n
de
magis
tradosjudiciales
enlos
rganos
de
gobierno
latarea
de
gerenciar
lainstituci n
generalmente
deberser llevada
a cabo
por especia
listaspues
lacantidad
de
personal
derecursos
y
denecesidades
que
tiene
el Poder Judicial
es
enorme
y compleja
y
los
jueces
y
de
ms
magistrados
no
tienen
necesariamente
la
preparaci n
para
eje
cutarla
o
al
menos
su
especializaci n
profesional
nocontienenin
guna
formaci n
especfica
en
ella
La
Constituci ns lo
mencionaa los
rganos
jurisdiccionales y
ca
racterizacomo
tales
a
laCorte
Suprema
a las
dems cortes
y
a los
juzga
dos
segn
se
estableceenla
ley que
resultaser la
Ley Orgnica
del Po
der Judicial
Esto
equivale
a decir
que
dichos
rganos
pueden
ser o
pueden
no
ser
total o
parcialmente
los
rganos
deadministraci n
del Poder Judi
178
cial
Esto
quiebra
una
tradici n
de
mucho
tiempo
segn
la
cual
eran
los
propios
magistrados
los
que
conducan
la
administraci ndel
rgano
A
fines
del
ao
1995
se
estableci
por norma
de
rango
de
ley
una
reorgani
zaci nadministrativa del Poder
Judicial
que
priv
al
Presidente
de
la
Corte
Suprema
detodo
poder
de
decisi n
administrativo
y gubernativo
encomendndoloa
otros
rganos
Enel
momentodeescribir
esta
parte
del
trabajo
esta
reorganizaci n
ha
iniciadosus
funciones
y
no
puede
ser
evaluada
debidamente
La
ley
de
reorganizaci n
es lanmero
26546
promulgada
e
21 de
noviembre de
1995
cuyas
normas establecen
unverdadero sistema
de
gobierno
del Poder Judicial
Los
dispositivos
ms
importantes
son
Ley
26546
artculo
IPor un
perodo
de360
das
calendario
contados a
partir
dela
entradaen
vigencia
dela
presente
ley
laComi
si n
Ejecutiva
a
que
se refiere
el Artculo2
asumirlasfuncionesde
go
bierno
ygesti n
del
Poder
Judicial En
consecuencia
por
el
plazo
antes
sealado
quedan
en
suspenso
la
competenciay
atribuciones delos
rga
nos de
gobierno
previstos
enlos
artculos
818283
8485
86
y
87del
decreto
supremo
017 93 JUS
Texto
Unico
Ordenadodea
Ley Orgnica
del Poder
Judicial
las
que
sern
ejercidas por
dicha
Comisi n
Ejecutiva
o
por quienes
sta
designe
enla
respectiva
jurisdicci n
E
PresidentedelaCorte
Supremay
laSalaPenal delaCorte
Su
prema
mantienen
a
competenciay
atribuciones
quepor
ley
les
corres
ponde aexcepci n
de
todo
aquelloque
se
oponga
a la
presente ley
Ley 26546
artculo2La
Comisi n
Ejecutiva
estar
integrada
por
losVocales
Supremos presidentes
delas
Salas
Constitucional
Civil
y
Penal dela
Corte
Supremaquienes
actuarn
comoun
organismo
cole
giadoycontinuarn
como
miembros
de la
Comisi n
independientemente
del
cargoque
ostenten
en
el
siguiente
ao
judicial
Este
nombramientoes
independiente
del
cargo que
actualmente
desempean
dichos
Vocales Su
premos
La
Comisi n
Ejecutiva
nombrarun
Secretario
Ejecutivo
quien
asumira
titularidad
del
pliegopor
el
perodo
sealado
y
contarconlas
atribuciones
que
laComisi n
establezcaensu
reglamento
de
funcones
179
Como se
puede
ver
la
Comisi n
Ejecutiva
noest
integrada
por
vocales
en
ejercicio
de
cargos
sino
por
las
tres
personas
individuales
que
ocupaban
las
tres
presidencias
Fue
un
encargo
denaturaleza
personal
con
ropaje
institucional
Normas
posteriores ampliaron
el
plazo
de
traba
jo
delaComisi n
Encuantoa los
el
artculo
26de
la
Ley
Orgnica
del Poder Judicial establece
lo
siguiente
Ley
Orgnica
del Poder Judicial artculo
26
Son
rganosjuris
diccionales
del Poder
Judicial
1
LaCorte
Suprema
de
Justicia
dela
Repblica
2LasCortes
Superiores
de
Justicia
enlos
respectivos
Distritos
Judicia
les
3Los
Juzgados
Especializados
y
Mixtos
enlas
provincias
respectivas
4Los
Juzgados
dePaz
Letrados
en
la
ciudad
o
poblaci n
de
susede
y
5
Los
juzgados
de
paz
262
Artculo
144
KArtculo144El
Presidente
de
la
Corte
Suprema
loes
tambindel Poder
Judicial
La
Sala
Plenade
la
Corte
Suprema
es el
rgano
mximo
dedeliberaci n
del Poder
Judicial
Antecedentes
enlas
Constituciones
de1823 a
1933
LaCorte
Supremaaparece
en
la
Constituci n
de1823
Constituci n
de
1823
artculo98Habr
una
Suprema
Corte
de
Justicia
que
residir
enla
capital
dela
Repblica
compuesta
deun
presi
dente
ocho
vocales
y
dosfiscales divididos
enlas
salas
convenientes
180
LaConstituci nde
1826
ledio
unaestructura
distinta
Constituci nde
1826
artculo103 Estase
compondr
de
un
pre
sidenteseis
vocales
y
unfiscal
divididos
enlassalas convenientes
Segn
laConstituci nde
1828
la
organizaci n
dela
Corte
Supre
maserala
siguiente
Constituci n
de
1828
artculo 105Habrenla
capital
delaRe
pblica
una
Corte
Suprema
de
Justicia
cuyos
vocales sern
elegidos
uno
por
cada
departamento
Constituci nde
1828
artculo108
LaCorte
Suprema
de
Justicia
se
compondr
desietevocales
y
un
fiscal
pudiendo
el
Congreso
aumen
tar su nmero
segn
convenga
Constituci nde
1828
artculo
109
El
presidente
dela
Suprema
ser
elegido
desuseno
por
los vocalesde
ella
y
suduraci nser
lade
un
ao
La
estructuravolvi a variar enla
Constituci n
de1834
Constituci nde
1834
artculo
1 11LaCorte
Suprema
deJusticia
se
compone
deunvocal decadaunode
los
departamentosque
dan sena
dores
yconsejeros
de
Estado
y
de unfiscal
Los
departamentos que
no
tengan
individuos
conlos
reyuisitos
de
estaConstituci n
podrn
nom
brar librementea otrosde
fuera
Constituci nde
1834
artculoI l2El Presidentedela
Suprema
ser
elegido
desuseno
por
los vocales de
ella
y
su duraci nserdeun
ao
LaConstituci nde
1839
que
fuelaltimaen
regular
constitucio
nalmentela
organizaci n
internade
laCortedentrodel
perodo
que
trata
mosLa
organiz
as
Constituci nde
1839
artculo115LaCorte
Suprema
se
compo
ne desiete
vocales
y
un
fiscal
nombrados dela
terna doble
quepresente
el
Consejo
deEstadoaI
Ejecutivo
181
Constituci nde
1839
artculo 116El Presidentedela
Suprema
ser
elegido
desuseno
por
losvocalesde
ella
y
su
duraci nser
lade
unao
Nohemos encontradomsnormassobreeste
tema
especfico
1979
El artculono
tiene antecedente
expreso
enla
Constituci n
de
1979
Sin
embargo
erala
normatividad
que
existaenla
legislaci n
so
brePoder
Judicial
Anlisis
exegtico
Hace
al Presidentedela
Corte
Suprema
el Presidente
de
todoel
Poder
Judicial Normalmenteesto se entendi comouna
responsabilidad
nos lo
de
representaci n
sinotambinde
gobierno
Sin
embargo
a
fi
nes
de
1995
comose hadicho
ya
al
comentar
el artculoanterior
una
re
organizaci n
del Poder Judicial estableci
rganos
distintos
que
son
los
quegobiernan
y
ejercen
las atribuciones
administrativaspor
lo
que
ac
tualmente
ymientras
esta
situaci n
nosea
modificada
el Presidente
de
la
Corte
Suprema
y
del Poder
Judicial
s lo tiene
responsabilidades
de
carcter
jurisdiccional
y
enla
prctica
s lo
representa
a
quienesejercen
esta
funci n
nolaadministrativa
que
deacuerdo
a
esta
reorganizaci n
hadevenidoentotalmente
independiente
dela
autoridaddel
Presidente
Lo
propio
haocurrido
conlaSalaPlenadelaCorte
Suprema
que
sigue
teniendolas
funciones
jurisdiccionales
que
le
atribuye
su
Ley
Or
gnica
263
Artculo145
nArtculo145El Poder
Judicial
presenta
su
proyecto
de
presupuesto
al Poder
Ejecutivoy
losustenta
anteel Con
greso
182
AntecedentesenlaConstituci nde1979
Los
artculos delaConstituci nde979
que
sonantecedente de
ste
que
comentamostenael contenido
siguiente
Artculo
238
LaCorte
Supremaformula
el
proyecto
de
presu
puesto
del Poder Judicial Lo
remite
al Poder
Ejecutivopara
su inclu
si nenel
proyecto
de
Presupuesto
General del Sector
PblicoPuede
sustentarlo entodassus
etapas
El
presupuesto
del Poder Judicial noes menordel dos
par
ciento
del
presupuesto
de
gastos
corrientes
para
el GobiernoCentraC
Artculo239 LaCorte
Suprema
de
Justicia
por
intermediode
uno
desus
miembros
tienederechodeconcurrir a lasCmaras
Legisla
tivas
para
tomar
parte
sinvotoenladiscusi ndelos
proyectos
de
ley
guepresentay
dela
Ley
de
Presupuesto
dela
Repblica
ennconcer
nienteal Poder
JudiciaP
La
Constituci n
de
1979
daba a la
Corte
Suprema
laatribuci nde
formular
su
presupuesto y
de defenderloenladiscusi n
parlamentaria
a
travs
deunode sus miembros
La
Constituci n
de1993
dice
que
es el Poder Judicial el
que pre
senta
su
presupuesto y
lo
sustentaante
el
Congreso
Enlasistemticade
laConstituci nde
1993
habr
que
entender
estas
normasa laluz del art
culo 144
que
dice
que
laSala Plenade laCorte
Suprema
es el
rgano
mximo dedeliberaci ndel Poder Judicial Como laConstituci nno
hacediferencias
hay que
entender
que
es el
rgano
mximotanto
juris
diccional comoadministrativamente
y
tambincomo
gobierno
del Poder
Judicial
Anlisis
exegtico
Esteartculoes una
forma
de
dar
autonoma
al Poder Judicial del
Poder
Ejecutivopues
sern
sus
rganos
de
gobierno
los
que
se
presenten
directamente
ante
el
Congreso
a sustentar sus
pliegos
lo
que
es
ratifica
do
por
la
parte
final del
primerprrafo
del artculo
80
Esto
permite
al
PoderJudicial
expresar
ante
el
rgano que
finalmente
aprueba
el Presu
183
puesto
cuales sonsus necesidades
y
urgencias
tanto
de
gasto
corriente
comode
inversi n
sinlaintermediaci ndel Poder
Ejecutivo
a travsde
los
Ministerios
deEconoma
y
Finanzas
y
eventualmente
deJusticia
aunque
estrictamente a
ste
no le
correspondera
tratar
temas
presupuestales
del Poder
Judicial
los
que
podran
dar unaversi n
distin
ta delasreales
necesidades
haciendoms
dif cil el
cumplimiento
dela
funci n
jurisdiccional
Desde
luego
la
decisi ndefinitivasobreel
Presupuestocorrespon
dea
Congreso
por
laConstituci n
ver
el
artculo
77delaConstituci n
y
el caso
excepcional
del
segundoprrafo
del
artculo
80
264
Artculo146
Artculo746La
es
incompatible
con
cualquiera
otraactividad
pblica
o
privada
conex
cepci n
deladocencia universitaria
fuera
del horariode
trabajo
Los
jueces
s lo
perciben
las
remuneraciones
que
les
asigna
el
Presupuesto
y
las
provenientes
deZa
enseanza
ode
otrastareas
expresamenteprevistas
por
la
ley
El Estado
garantiza
a
los
magistrados
judiciales
I
Su
independencia
S lo
estn
sometidos
a laConsfitu
ci n
y
a
la
ley
2Lainamovilidad
ensus
cargos
No
pueden
sertrasla
dadossin
su
consentimiento
3 Su
permanencia
enel
servicio
mientras observen
conductae idoneidad
propias
desu
funci n
Y
4Una
remuneraci n
que
les
asegure
unnivel
devida
digno
desumisi n
y
jerarqua
184
Antecedentesenlas
Constituciones
de1823
a 1933
Las
incompatibilidades
de
los
miembros del Poder
Judicial
fueron
tratadasconlas
siguientes
normasenlas
Constituciones de 1920
y
1933
Constituci nde
1920
artculo
149
Los
miembros
del
Poder Ju
dicial no
podrn
ser
nombrados
por
el Poder
Ejecutivo
para
desempear
ningncargo
pol ticoexceptundose
a
los
Magistrados
delaCorteSu
premaque podrn
ser nombrados
Ministros deEstado
Constituci n
de
1933 artculo225No
pueden
ser
nombrados
para
ningncargo
judicial
el Presidente
dela
Repblica
los
Ministros
de
Estadolos
miembros
del Poder
Legislativo
los Directoresdelos
Minis
terios
ylos
funcionarios
que
ejercen
autoridad
pol tica
mientras
estnen
el
ejercicio
de sus
funciones
Constituci nde
1933
artculo226Losmiembros
del Poder Ju
dicial
no
pueden
desempear
ningn
cargo quedependa
delaelecci n
del
Congreso
ni de
nombramientodel Poder
Ejecutivo
ni de
ninguna
otraautoridado
corporaci n
administrativa
Se
exceptan
los
cargos
di
plomticos
los dela
enseanza
universitaria
lascomisionescodificado
ras odereformadelas
leyes
la
delegaci n
del Peren
congresos
y
con
ferencias
internacionales
ocientficas
ylas
funciones
derbitro
o
de
abogado
enlos
tribunales
de
arbitraje
internacional en
que
se controvierta
algn
derechodel Per
La
aceptaci n
de unnombramiento
prohibidopor
este
artculo
im
porta
la
prdida
del
cargo
judicial
y
detodoslos
goces
inherentes
a l
La
inamovibilidadde los
jueces
ensus
cargos
fue
establecidaenla
Constituci n
de
1823
luegodesapareci
delos
textos constitucionales
hastadondehemos
podido estudiar
Constituci n
de
1823
artculo97Los
jueces
son
inamovibles
y
de
por
vida
si
su
conducta
nodamotivo
para
locontrarioconforme ala
ley
La
permanencia
enel serviciofueestablecida
dedistintasformas
encuatro
Constituciones
del
siglo
pasado
185
Constituci n
de
1826
artculo
98
Durarnlos
magistrados
y
jue
ces
tanto
cuanto
durarensu buenosservicios
Constituci nde
1826
artculo
99
Los
magistrados
y
jueces
no
pueden
ser
suspendidos
desu
empleos
sino enloscasos determinados
por
las
leyescuyaaplicaci n
en
cuanto
alos
primeros
corresponde
a la
Cmara de
Senadores
y
a lascortesdel
distrito
encuanto a
los
segun
doscon
previo
conocimiento
del
gobierno
Constituci nde
1828
artculo 104Los
jueces
son
perpetuos
y
no
pueden
ser destituidossino
por
juicio
y
sentencia
legal
Constituci nde
1834
artculo 108La
duraci ndelos
jueces
es
enraz ndesu buen
comportamiento
y
no
podrn
ser destituidossino
por
juicio
y
sentencia
legal
Constituci n
de
1856
artculo 125Son
amovibles
los miembros
del Poder Judicial
y
la
ley
fijar
aduraci ndesus
empleos
Antecedentes
enla
Constituci n
de1979
Losantecedentes deeste
artculo
enlaConstituci n
de
1979
son
los
siguientes
Artculo242El Estado
garantiza
ans
magistrados
judiciales
1Su
independencia
S loestnsometidosala
Constituci n
y
la
ley
2Su
permanencia
enel serviciohastaInssetenta ajaos
y
laimm ovilidad
en
sus
cargos
mientras observanconductae idoneidad
propias
desu
funci n
Las
Magistrados
no
pueden
rer
ascendidosni trasladados sinsu
consentimiento Y
3 Una
remuneraci n
que
les
asegura
un
nivel devida
digno
desumi
si n
yjerarqua
Artculo
243
La
funci n
judicial
es
incompatible
con
toda
otra
actividad
pblica
o
privadaexcepto
ladocenciauniversitaria
186
Los
Magistrados
estn
prohibidos
de
participar
en
pol tica
de
sindicali arse
y
de
declararse
en
huelga
Ambas
Constituciones
establecen
las
siguientes
normas
La
incompatibilidad
de lafunci n
jurisdiccional
con
cualquier
otra
salvo
la
enseanza La
Constituci n
de1993 aade
que
sta debe
serrealizadafuera
dehoras de
trabajo
La
independencia
consometimientos loa la
Constituci n
y
la
ley
Laremuneraci n
que
les
asegure
unnivel de vida
digno
de
su
mi
si n
yjerarqua
LaConstituci nde
1979 estableca la
permanencia
enel servicio
garantizada
hastalos
setentaaos
Lade
1993
establecelamisma
garan
ta
pero
sindeterminar edad
alguna
Finalmente
la
Constituci n
de1993
traeunanorma
que
noexista
enla
Constituci nde
1979
que
los
jueces
s lo
perciben
lasremuneracio
nes
previstas
enel
presupuesto
las de
enseanza
y
otras
que expresa
mente
prevea
la
ley
Anlisis
exegtico
El
primer prrafo
establecela
incompatibilidad
dela
funci n
juris
diccional
con
cualquier
otraactividad
pblica
o
privadaporque
encaso
contrario
podra
caer
fcilmenteenla
tentaci n
de
defender
losintereses
enlos
que
participa
opeor an
podra
ser buscado
por
los
interesados e
incorporado
ensus
organizaciones
paraque
los
defiendaEsta
norma
es
en
sntesis
una
razonable
protecci n
contrala
corrupci n
Se hace
excepci n
deladocencia
fueradel horariode
trabajojudi
cial
porque
es
sabido
que
laConstituci n
permite
a todo
trabajador p
blico
ejercerla
ver
el artculo40dela
Constituci n
Por lo
dems
no
podr
haber
peligro
de
corrupci n
comolamencionada
enel
prrafo
an
terior
por
dedicarsea ella
Consecuenteconlo
anterior
la
Constituci nestablece
que
los
jue
cess lo
perciben
las
siguientes
remuneraciones
187
Las
que
les
asigna
el
Presupuesto
del Poder Judicial
que
sonsu
masclaras
y
determinadas
Las
queperciban
par
enseanza
Aquellas
quecorrespondan
a otrastareas
que
estn
expresamente
autorizadas
por ley
No
pueden
percibir
otro
tipo
deremuneraciones
pero
s
podrn
te
ner rentaso
ingresos
por
otros
conceptosque
no
seansu
prestaci n
de
servicios
bajo
modalidad
alguna
Enla
parte
final el
artculo
establece
que
esdeber
del
Estado
dar
cuatro
garantas
para
la
funci n
jurisdiccional
que
los
magistrados judi
ciales
ejercen
La
independencia
estando
s lo
sometidos
a laConstituci n
y
la
ley
Esta
independenciaquiere
decir
que
enel
ejercicio
desufun
ci ns lo
se
atienen
a
lo
que
les dictan sus
conocimientos
y
su
conciencia
Cualquiera
que
pretenda
influir en
elloacta
inconstitu
cionalmente
El sometimiento
a la
Constituci n
y
la
ley puede
desdoblarse
en
dos
significados
a
El
primero
que
s lo
estn
obligados
a hacer lo
que
ellasles
establecen
comodeberes
b
El
segundo
yue
en
todo
ejerciciojurisdiccional
quehagan
tienen
yuerespetar
laConstituci n
y
la
ley que
estn
por
en
cimadela
que
les
dictesu
conciencia Desde
luego
el
juez
debe
dar a estasnormas
la
interpretaci n
adecuada
y
dado el
casa
elaborar la
integraci n
que
deba
hacer pero
el
sometimientoa
laConstituci n
y
la
ley
es una
regla
dela
que
el
juez
no
puede
salir
Desde
luego
ley
aqu
est
utilizadonoensentido
estrictode
norma
aprobada por
el
legislativo
y
promulgada
por
el
ejecutivo
sinoen
el sentido
amplio
de
norma
jurdica
188
Lainamovilidadenlos
cargosque ocupan
y
la
imposibilidad
de
trasladarlos sinsuconsentimientoEsta
garanta
es
muy
importante
porque
enel
aparato
pblico
suelemuchas
veces
ocurrir
que
lama
nera de
hostilizar a un
trabajador
es
movilizarlo
peri dicamente
de
un
lugar
aotroconel
correspondiente
trastornode
lavida
personal
y
familiar
a fin
de
presionarlo
ohacerlorenunciar
Deacuerdoa la
Constituci n
un
juez
no
puede
ser movidodel car
goque ocupa
ni
siquiera
para
ser
ascendido
As
si un
juez
tiene
un
cargo
fueradela
ciudad
sede dela
Corte
Superior
del distrito
judicial y
es
promovido
a vocal
superior
y
comotal tiene
que
mu
darse puede
decidir noascender
y quedarse
ensu
lugar
habitual
Tienederechoa ellomercedal inciso
que
comentamos
La
permanencia
enel serviciomientras observe conducta
e idonei
dad
propias
de
la
funci nEsto
quiere
decir
que
un
juez
tiene
esta
bilidad
en
la
funci n
y que
s lo
puede
ser
removidodeella
por
su
propia
voluntad
o
por
sanci n
a su malaconductaoa su faltade
idoneidad
para
lafunci nEsta
es una
garanta que
busca
permitir
al
juez
la
seguridad
necesaria
para
ejercitar
su
funci n
adecuada
mente
ysin
lanecesidaddehacer
clculos defuturo
quepuedan
trastocarlao
corromperla
por
faltade
seguridad
Desde
luego
esta
permanencia
no
afecta
el
principio
de
que
los
jueces
debenser ratificadoscadasiete
aos
artculo
154
inciso
2
dela
Constituci n
Laremuneraci n
que
les
asegure
unnivel devida
digno
de
su
mi
si n
yjerarqua
Es una
promesa que
la
mayora
del
tiempo
no
ha
sido
cumplida
y que
deberaserlo
porque
unidaa la
permanencia
enel serviciodel inciso
previo
garantizaraque
losbuenos
jueces
sigan
ensu
trabajo
demanera
permanente
Desde
luego
laremune
raci n
dignificada
nos lo
cumple
el
papel
dehacer
permanecer
a
las
personas
enlos
cargos
Sobre
todo
tiene
por
finalidad
retribuir
un
trabajo
demucha
importancia
enla vida
pblica
No
escapar
a nadie
que
enla
medida
que
estas
garantas
se cum
plan
efectivamente
se elevarlacalidad
delos
jueces
tanto
porque
los
que ya
loson
progresarn
como
porque
otrosmuchos
que
tienen
gran
189
val apensaran
en
ingresar
a lacarrera
judicial
cosa
que
muchos ahora
nohacen
265
Artculo
147
Artculo
147Paraser
Magistrado
delaCorte
Supre
mase
requiere
I
Ser
peruano
denacimiento
2Ser ciudadano
en
ejercicio
3
Ser
mayor
decuarenta
y
cincoaos
4
Haber
sido
magistrado
delaCorte
Superior
o Fiscal
Superior
durantediez
aos
ohaber
ejercido
la
abogaca
olactedrauniversitariaen
materia
jurdica
durante
quince
aos
Antecedentesenlas
Constituciones de1823 a 1933
Los
requisitos
para
ser
miembrodelaCorte
Suprema
fueron
cons
titucionalmenteestablecidos en
las
primeras
Cartas
y
variaronde unaa
otra
Luego
delaConstituci n
de 1939 dichos
requisitosdejan
de
apare
ceren lostextosconstitucionales
lo
que
probablemente
indica
que
se
prefiri
darles
rango
de
ley
Una sntesisdelos
requisitos
que
hemos en
contradoes la
siguiente
1Ser
de
cuarenta
aos
Constituci n
de
1823
artculo
99
Constituci n
de
1839
artculol
17
2La
edaddetreinta
y
cincoaos
Constituci n
de 1826
artculo
104
3Cuarentaaos deedad
y
nacimiento enla
Repblica
enotras sec
cionesde Amrica
con
diez aos deservicioenlos
tribunales
superiores
del Per
Constituci n
de
1828
artculo
110
190
4Ser ciudadanoen
ejercicioConstituci n
de
1823
artculo
99
Cons
tituci n de
1826
ar tculo
104 Constituci n
de
1828
artculo
I10Cons
tituci n
de
1828
artculo
110
Constituci n
de
1839
artcu o
117
5Haber
sidomiembrodel
alguna
delasCortes de
jerarqua
inmediata
menteinferior a la
Suprema
o
haber
ejercitado
la
ahogaca
por
uncierto
lapso a
veces estosdos
requisitos
concurren
y
en
otras
s lo
seautoriza
como
requisito
la
pertenencia
a
CorteConstituci n
de
1823
artculo
99
Constituci n
de
826
artculo
104
Constituci n
de
1828
artculo
110
Constituci n
de
1828
artculo
110
Antecedentesen
la
Constituci nde1979
El antecedente dela
Constituci nde
1979
para
el
texto
que
comen
tamos es el
siguiente
Art culo
244Para
ser
Magistrado
de
laCorte
Suprema
se
re
quiere
1 Ser
peruano
denacimiento
2
Ser ciudadanoen
ejercicio
3Ser
mayar
decincuentaaltos
4Haber sido
magistrado
delaCorte
Superior
durante
diez aosoha
ber
ejercido
la
abogaca
o
desempeado
ctedra universitaria
en
disci
plinajurdica
por
un
perodo
nomenor
de
veinteaiaos
Los
requisitos
para
los
dems
cargos
judiciales
estn
sealados
por
la
ley
Ambas
Constituciones
exigen
como
requisitos
el ser
peruano
de
na
cimiento
yciudadano
en
ejercicio
La
Constituci n
de 1979
exig a
edad
mnima
de
cincuentaaos
la
de
1993
exige
cuarenticinco
191
LaConsttuci n
de1979
exig a
haber sido
magistrado
de
CorteSu
perior
durante
diez
aos
ohaber sido
abogado
en
ejercicio
o
profesor
de
Derecho
por
veinteaos
La
Constituci n
de
1993
encambio
exige
los
mismosdiez aos
comovocal deCorte
Superior
o
alternativamente
Bien
diez aos comofiscal
superior
o
Bienhaber
ejercido
a
abogaca
olactedradeDerecho
por quince
aos
Anlisis
exegtico
Son
peruanos
denacimiento lossealadosenel
artculo52dela
Constituci n
a
cuyo
comentarionosremitimos
La
ciudadana
se
obtiene
a los 18aos
de
edad
segn
el artculo30
dela
Constituci n
Como
segn
el inciso3
de
este
artculo
que
comenta
mosse
debe ser
mayor
decuarenticincoaos
para
ser
magistrado
dela
Corte
Supretna
en
principio
todaslas
personas
que
cumplen
el
requisito
deedadtienenel
ejercicio
dela
ciudadanaLas
excepciones
es
decir
aquellos
que
nolatienena
pesar
de
cumplir
laedad
requerida
son
Aquellos
que
nose han inscrito
enel
registro
electoral
artculo
30
dela
Constituci n
Los
que
han sidointerdictados
civilmente
y
no
gozan
dea
capaci
dad de
ejercicio
artculo
31 tercer
prrafo
e inciso1
del
artculo33
dela
Constituci n
Loscondenados
a sentenciacon
penaprivativa
dela
libertad
ocon
inhabilitaci n
delos derechos
pol ticos
Artculo
33 incisos 2
y
3
dela
Constituci n
Losmiembrosde
lasFuerzas Armadas
y
delaPolica
Nacional
en
actividadArtculo
34dela
Constituci n
Los
requisitos
delos incisos3
y
4se
explican
por
s
solos
192
266Artculo148
Artculo148Las
resoluciones
administrati
vas
que
causan
estado son
susceptibles
de
impugnaci rz
mediantelaacci ncontencioso administrativa
Antecedentes
enlas
Constituciones
de1823
a1933
Antecedenteconstitucional de o
contencioso administrativoexiste
enla
Constituci n
de 1867
Constituci nde
1867artculo
130La
ley
determinarla
organi
zaci ndelos
Tribunales
contenciosos administrativosy
lo
relativo
al
nombramientode
sus miembros
El
antecedente
deeste
artculo
enla
Constituci n
de
1979
es el si
guiente
Artculo240Las
acciones
contencioso adnairaistrativas
seinter
ponen
contra
cualquier
actoo resoluci ndelaadministraci n
que
causa
estado
La
ley
regula
su
ejercicio
Precisa loscasosen
que
lascortessu
pcriores
conocen
en
primera
instancia
y
laCorte
Suprema
en
primeray
segunda
y
ltinur
instancia
Ambas
Consttuciones
consagran
laacci ncontencioso
administra
tivacontralosactos
que
causanestado La
Constituci n
de
1979 daba
ciertasindicaciones
procesales
sobre
la
acci n
que
no
figuran
enade
1993
Anlisis
exegtico
Enel
ejercicio
de
lafunci n
ejecutiva
los
rganos
del
Estado
tie
nenmuchas
veces
que
resolver sobre la
aplicaci n
dela
ley
a los
ciuda
danos
s bresus
deberes
y
susderechos
Cuando el
ciudadano
discrepa
193
de
a
forma
cmolaautoridadse
ha
pronunciado
iniciaun
procedimien
toadministrativo
que
es
regulado
por leyes
especiales
y por
unade
apli
caci n
general
que
funcionaendeficiencia
o
ausencia
deotras
normas
y
que
es la
Ley
deProcedimientosAdministrativos
aprobada
por
Decreto
Ley
2611 I del 30dediciembre
de
1992
El
procedimiento
administrativo
tienedos
y excepcionalmente
tres
instancias
esto
ltimocuandocabe
interponer
el recurso
impugnatorio
de
revisi n
Cuandoel interesadoha recorridotodo
el trmitedel
proce
dimiento
administrativo
ha
interpuesto
el
ltimo
recurso
impugnatorio
que
le
corresponday
stehasidoresuelto
por
acto
expreso
o
por
silen
cio
administrativo
entonces
se
dice
que
se
agot
lava
administrativa
o
lo
que
es lo
mismo
que
aresoluci n
final caus estado
Una
resoluci n
que
causaestadoenmateria administrativa
tiene
presunci n
de
legalidad
y
es
ejecutable
porque
proviene
dela
autoridad
del Estado
en
ejercicio
de funciones
leg timas
Por
consiguiente
si el
in
teresado
discrepa
del
sentidofinal
delo
resuelto
ya
no
tiene
msrecurso
que
interponer
dentrodel
procedimiento
administrativo
y
se
ver
perjudi
cado
por
ella
Sin
embargo
todo
el
prucedimiento
administrativohasido
hecho
envirtudde
la
potestadejecutiva
del
Estado
nodela
jurisdiccional
y
por
consiguiente
lo
nico
que
ha
pasado
es
que
laadministraci n
pblica
ha
aplicado
lanorma
legal
al interesado
segn
ellalaentiende
Noha ha
bido
por
tantoacto
jurisdiccional
ni cosa
juzgada
sobrelamateria
La
persona
tiene
derecho
laadministraci n
de
justicia
y por
tal
raz n
y
lodicho
anteriormente
tiene
tambin
derecho
a
que
los
tribuna
les
apliquen
su
jurisdicci n
a esta materia Este
es el fundamentodela
acci ncontencioso administrativa
que
un
magistrado
confunci n
juris
diccional
revise
y
falle
en
relaci n
a
unactoadministrativo
producido
por
unfuncionario
oun
organismo
de
la administraci n
pblicaque
no
detenta
la
funci n
jurisdiccional
sino
la
ejecutiva
En
resumen
se trata
de
garantizar
la
primaca
dela
funci n
jurisdiccional
sobrea
ejecutiva
en
materia
de
decidir
sobrela
aplicaci n
delas
leyes
a los hechos
Ala
ley
2611 I
le
hasidoaadido
un
ttulo
preliminar
mediantela
Ley
26654
del 15 de
Agosto
de
1996
cuyo
artculo
VI
establece
194
Ley
26111
ttulo
preliminar establecido
por
la
ley 26654
artculo
VLLas
resoluciones
quepongan
fina
un
procedimiento
no
judicial
po
drn ser
impugnadas
anteel Poder Judicial
mediante
la
acci na
que
se
refiereel artculo
486
numeral
6
del
Decreto
Legislativo
768
Cdigo
Procesal
Civil
sin
perjuicio
dela
acci n
de
garanta
constitucional ante
el Tribunal
Constitucional contralanorma
legal
que ampara
laresolu
ci n
Esta
referencia
es al
llamado
proceso
abreviado
que
est
determina
do
entre
los
artculos486
y
494del
Cdigo
Procesal Civil Ensuscauses
discurren
varios
tipos
de
juicios
y segn
el
inciso
6
del artculo
486
es
tambinla
va
para
la
impugnaci n
de
acto oresoluci n
administrativa
Las
reglas
especficas
para
este
proceso
comienzanenel artculo
540del
Cdigo
Procesal Civil Para efectos
de nuestro
trabajo
son
impor
tanteslosdos
primeros
artculos
Cdigo
Procesal
Civil
artculo540
La
pretensi n
contencioso
administrativase
interpone
contraactoo
resoluci ndela
administraci n
a finde
que
se
declare
su
invalidez
o
ineficacia
Se
excluyenaquellos
casosen
que
la
ley expresmente
declara
inimpugnable
loresuelto
por
la
autoridadadministrativa
La
segunda
parte
del
artculose
expresa
equivocadamente
desde
que
la
acci n
contenciosoadministrativa tiene
fundamento
constitucional
enel artculo
que
comentamos
mal
podr
la
ley
hacer
excepci n
deella
Tales
excepciones
s lo
podrnfigurar
en
normas
de
rangoconstitucional
Cdigo
Procesal
Civil
artculo
541
Son
requisitos
para
suadmi
sibilidad
que
L Se
refieraa unacto o
resoluci n
que causeestado
2 El
actoola
resoluci n
se
hayaimpugnado
enlava
administrativa
agotando
losrecursos
previstos
enlas
leyes
respectivasy
3 Se
interponga
dentrode
los
tres mesesde
notificadoo
publicada
la
resoluci n
impugnada
lo
que
ocurra
primero
o
de
producida
resoluci n
ficta
por
silencio administrativo
195
Losincisos
sonclaros Tal vez s lo
la
ltima
parte
merezcauna
palabra
adicional
la
resoluci n
ficta
por
silencio
administrativo
consiste
en
lo
siguiente
si recurro
a la
autoridad
nome
responde
y pasa
el
lapso
requerido
por
la
ley
se
considera
que
meha
respondido
afirmativamente
si
hay
silencio
positivo
o
negativamente
si
hay
silencio
negativo
Cuan
do
hay
silencio
positivo
no
queda
nada
por
reclamar Cuando
hay
silen
cio
negativo
me
hasido
denegado
lo
que
ped
y
por
consiguiente
recu
rrira laacci ncontencioso
administrativa
Hubiera sido
ms tcnico
que
el
Cdigo
Procesal
Civil
dijera
resoluci n
ficta
por
silencio
admi
nistrativo
negativo
Producidoel
fallo
final del
procesopor
acci ncontencioso admi
nistrativa
se
habr
dichoDerecho
y
nohabrrecursoadicional
porque
se
habr
producido
lacosa
juzgada
Uncasointeresante
de
jurisdicci n
constitucional
enel
Per
sobre
la
materia
deeste
artculo
que
comentamos
es el
siguiente
Que
en
el
presente
caso
la
calificaci n
delos
profesores
como
servidores
pblicos
o
privados
noes
objeto
de
acci n
de
amparo
sino
materia
de
lo
contencioso administrativo
criterio
que
es
concordante
con
lo
resuelto
enla
acci n
de
garanta
interpuestapor
don
Alvaro
Laucata
a
que
se
hace referencia
a
fojas
setentinueve
y que
fue
desestimada
por
esteTribunal
de
GarantasConstitucionales por
resoluci n
publicada
en
el diariooficial
El Peruano
el trece de marzo
demil novecientos
ochentinueve
Resoluci n
del
Tribunal
deGarantas
Constitucionales
del
18
de
noviembre
de
1991
en la
acci n
de
amparoseguidapor
la
Southern
Per
Copper
Corporation
conel Ministerio
de
Educaci n
La
resoluci n
diferencia
los
mbitos
de
la
acci n
de
amparoy
delo
contencioso administrativo
El
amparo
es
va
para
proteger
derechos
constitucionales
y
lacalificaci n
de
los
profesores
como
servidores
p
blicos
oprivados
noes
tal
tipo
demateria
En
este
caso
la
demandante
harecurrido
delaResoluci nDirectoral
107 89 ED
que precisamente
realizabatal
diferenciaci n
Por tratarse
de unacto administrativo
lava
correctamente
recomendada
es la
impugnaci n
enlavacontecioso ad
ministrativa
196
267Artculo149
rArtculo
I49Las
autoridades
de
las
Comunidades
Campesinas
y Nativas
conel
apoyo
de
las
Rondas Cam
pesinas
pueden
ejercer
las
funcionesjurisdiccionales
dentrodesumbito territorial
de
conformidad
con
el
de
recho
consuetudinario
siempre
que
no
violenlosdere
chos
fundamentales
de
la
persona
La
ley
establecelas
formas
de
coordinaci ndedicha
jurisdicci n
especial
con
los
Juzgados
de
Paz
y
conlas
dems instancias
del
Poder
Judicial
Antecedentesenla
Constituci n
de1979
EartculonotieneantecedenteenlaConstituci n
de1979
Anlisis
exegtico
Esteartculoes
muy
importante
enel
contexto
dela
Constituci n
porque
abre
una
ventana
hacia
la
pluriculturalidad
del
pas y
haciaelres
peto
alas
tradicionesde
grupos
humanos numerosose
importantes
Esta
blece
la
posibilidad
de
que
en
su
territoriolasautoridades
delas
comu
nidades
campesinas y
nativas
ejerzan
funciones
jurisdiccionales
decon
formidadconel Derecho
consuetudinario
267 1
La snormar internacionales
Los
principios
establecidos
en
esteartculotienenreconocimiento
en
instrumentos
internacionales
y particularmente
en
el Convenio 169
delaOIT
ConvenioN169OITartculo
8
1AI
aplicarla
legislaci n
nacional a los
pueblos
interesados
debern
tomarse debidamenteenconsideraci n
sus
costumbres osuderechocon
suetudinario
2Dichos
pueblos
deberntener el derechodeconservarsuscostumbres
e instituciones
propias siempreque
stas nosean
incompatibles
conlos
197
derechosfundamentales
definidos
por
el sistema
jurdico
nacional
ni
con
losderechos humanosinternacionalmente
reconocidos
Siempre
que
sea
necesario
debernestablecerse
procedimientos
para
solucionar
loscon
flictos
que
puedan
surgir
enla
aplicaci n
de
este
principio
3La
aplicaci n
delos
prrafos
1
y
2
deeste
artculono
deber
impedir
a losmiembros de
dichos
pueblos
ejercer
los derechosreconocidosa to
dos
los
ciudadanos
del
pas y
asumir las
obligaciones
correspondientes
Las normas
aqu
establecidas
aboganpor
el reconocimiento
de
la
costumbre
enla
regulaci njurdica
de las
minoras
al
tiempoque
exigen
la
incorporaci n
de
sus
miembrosa la
comunidad
nacional
con
los dere
chos
que
les sern
propios
endichocontextoSetratacomo
de
undoble
esfuerzo
jurdico
y
una
posici n
de
relativo
privilegiopues
el
miembro
de
una
comunidad
minoritaria
puedeelegir
entre su
sistema
jurdico
y
el
general
El
l mite
como
enel casodenucstraConstituci n
es el
respeto
de
los
derechos
fundamentales
Desde
luego
todoellodebe ser visto
dentrodeun
proceso que
involucra la
integraci n
el
respeto
a las
dife
rencias
y
la
incorporaci n
enla
cultura
mayoritaria
deelementosde
las
culturasminoritarias Noshemos
ocupado
ms
extensamente
del
trata
miento deestos
temas
que
excedenel
puntoespecfico
deeste artculo
referidoal
pluralismo
jurdico
a
prop sito
del
comentario
del artculo2
inciso19 de
la
Constituci n
Convenio
N169
OIT
artculo9
1
En
lamedidaen
que
ellosea
compatible
conel
sistema
jurdico
na
cional
ycon
losderechos
humanos
internacionalmente
reconocidosde
bern
respetarse
losmtodos a los
que
los
pueblos
interesados recurren
tradicionalmente
para
la
represi n
delos delitos
cometidospor
susmiem
bros
2Las
autoridades
y
los
tribunales
llamados a
pronunciarse
sobre
cues
tiones
penales
debern
tener encuentalas costumbres
dedichos
pueblos
enlamateria
Comodesarrollaremosacontinuaci n
el
tema
del
pluralismojur
dicono
estbsicamentecentrado
enla
problemticapenal
pero
es indu
dable
que
ellaes unode
sus
problemas
ms
agudos
desde
que
usualmen
198
te
puede
castigarse
a unmiembro
de
minoras
culturales
por
la
comisi n
dehechos
que
para
lacultura
predominante
son
delitos
peropara
ladel
noLa
gravedad
de la
consecuencia
jurdica
es tan
grandey
la
injusticia
tan
manifiestaque
siempre
hay
un
acpiteimportantepara
el
tema
penal
enestos
problemas
El
Convenio
pide
dos
cosas
la
primera
la
mejor
que
las
propias
minoras
resuelvansus
problemas
pena es
deacuerdoa
sus
reglas
la
segundaque
si
debenser
autoridades
dela
sociedad
gene
ral las
que
se
ocupan
de
ella
tengan
encuenta las
costumbresdelos
pue
blos
minoritarios
y
nolosmidan
conla
vara
delacultura
dominante
ConvenioN169
OITartculo 10
1
Cuandose
impongan
sanciones
penales previstas por
la
legislaci n
general
a
los
miembros dedichos
pueblos
deberntenerseen cuenta
sus
caractersticas
econmicas
sociales
y
cultura es
2Deber
darse
la
preferencia
a
tipos
desanci n
distintosdel
encarcela
miento
El
reclamo
eneste
casoya
no
tiene
que
vercon
la
aplicaci n
de
las
reglas
deconductasocial
en
el
sentidoderelacionessociales
usuales
sinoconla
aplicaci n
delas
reglas
de
sanci n
penal
El
prop sito
parece
ser
el norecluir a un
miembro
delas
minorasenunacrcel comn
enla
cual
puede
no
adaptarseculturalmente
sino
buscar otras
formas
desan
ci n
Entodocasodeber
siempre
velarseenla
aplicaci n
delas
penas
y
medidas
de
seguridadporque
seanenlo
posible
compatibles
consu
cultura
Esto
ataetanto a la
forma
de
reclusi ncomoa las
costumbres
las
exigencias
de
vida
cotidiana
y
an
a lanaturaleza
del
trabajoobliga
torio
que
se
puedaimponer
a la
persona
267 2
El
pluralismojurdico
La
autorizaci n
que
el artculo 149 dela
Constituci ndaa
las
au
toridadescomunales
para
ejercer
funciones
jurisdiccionales
se hallares
tringida
al
mbito
territorial
comunal
que
esun
espaciopredefinido
en
los
planos
dereconocimientodela
propia
comunidad
o
entodo
caso
un
mbito
que
ellas
puedenprobar que
les
pertenece
lo
que
es
especialmen
te
importante
enel casodelas
Comunidades
Nativas
dela
Selva
muchas
de
las cuales notienen
reconocimiento
formal
del
Estadopero
sin
em
199
bargo
existen
segn
establece
el
artculo89
dela
Constituci nComo
he
mos
oportunamente
dichoal comentarel artculo
89
el
registro
delas
comunidades
es unactoadministrativo
de
reconocimientopero
no
es
constitutivo
porque
las
comunidades
existen
jurdicamente
por
mandato
del
artculo
mencionado
En
e
entorno
antedicho
es
que
se reconoce
alasautoridadesde
las
comunidades
laatribuci ndela
funci n
jurisdiccional
Las
autoridades
a
que
nosreferimos
sonlas librementenominadas
enla
comunidad
segn
sus
tradiciones
y
conlas
competencias
que
lacostumbre
lesha
dado
No
hay
entre
estasautoridadesttulo ni
reconocimientoformal
alguno
del
Estado
que
sea
necesario
sonellas
segn
resultan
reconocidas
dentrode
la
Comunidad
las
que
tienen
laatribuci n
de
ejercer
lafunci n
jurisdic
cional
Lafunci n
jurisdiccional
ser
ejercitada
deconformidad
con
el
de
recho
consuetudinario
Quiere
esto
decir
que
aplicarn
las costumbres
del
lugar
en
lo
que
no
hay
problema
porque
lateoradel
Derechohareco
nocido
tradicionalmenteque
la
costumbre
jurdica
puede
tener
unmbito
territorial de
vigencia
determinado
Podrn
aplicar
todo
tipo
de
costum
brelas
que
llenanlos
vacosde la
ley y
las
que
secundan
a la
ley
porque
son
llamadas
por
ella
quesiemprepueden
ser
aplicadas
enel
Derecho
pero
tambin
las
que
van
contra
la
ley
tradicionalmente
prohibidas
en
nuestro
Derechoy
que
son
precisamente
aqullas
para
las
que
sirve
esta
autorizaci n
Esto
que aqu
tratamos tiene
que
verconla
cultura
del
pueblo
mi
noritario
al
que
estdestinada
lanorma
pues
las
costumbres
nosonsino
algunas
de
las
materializaciones
de
la
cosmovisi n
del
mundo
y
precisa
mente
cuando
tratamos el tema
deladiversidadtnica
y
cultural
a
pro
p sito
del
inciso
19
del
artculo2dela
Constituci n
relacionamos
estre
chamente
la definici n
delaculturaa lacosmovisi n
integral
que
las
personas
tienendel
mundo
Parael
casodel
Derecho
sin
embargo
esnecesario
hacer ciertas
precisiones
adicionales
provisto
queaqu no
tratamos
solamenteconlos
grandes
conceptos
sino
con
grupos
humanos
y
reas
territoriales
deter
minadas
dentro
delascuales
se
organizan
comunidades
que
tienen
per
cepciones
jurdicas
que pueden
ser
y
a
menudolo
sondistintas
a lasde
200
la
sociedad
general
enmbitos
importantes
dela
regulaci n
delacon
ducta
humanaEInstituto
de Etica y
DerechosHumanosde
Friburgo
ha
elaborado
un
documento
propesta
sobre derechos
cu turales
que
ensu
artculo
primero
propone
definiciones
para
lostrminos
cu tura identidad
cultural
y
comunidadcultural Dice
Artculo1
Definiciones
Paralosfinesdela
presente
declaraci n
aEl trmino cultura
comprende
los
valores
las
creencias
las
lenguas
las
ciencias
las
artes
las
tradiciones
las
instituciones
y
los
modosde
vida
por
loscuales una
persona
o un
grupo
se
expresa
o se
desarrolla
li
bremente
bLa
expresi n
identidadcultural es
comprendida
como
el
conjunto
de
elementos
dela
cultura a
travs
de loscuales una
persona
oun
grupo
se
define
se
manifiesta
y
desea ser
reconocido
laidentidad
cuhural
implica
las
libertadesinherentes a la
dignidad
dela
persona
e
integra
dentro de
un
proceso
permanente
ladiversidad
cultural
lo
particular y
louniver
sal
lamemoria
y
el
proyecto
cSe
entiende
por
comunidad
cultura aun
grupo
de
personasque
compartiendo
relaciones
culturales
se reconocenenuna
identidad
comn
que
tienenlavoluntadde
preservar
y
desarrollar
55
Ladefinici nde cultura
que
existe
ene
apartado
a
delacitaco
rresponde
a lacosmovisi ndelas
personas
Yahemos
comentadosobre
l
en
l neas
anteriores
y
noconsideramosnecesaria
ninguna
adici n
El
concepto
de
identidadcultural se
arraiga
enlas
relacionessocia
les humanas
creavnculosentre
personay grupo
de manera
que
se
pro
55
INSTITUTODEETICAYDERECHOS
HUMANOSDEFRI BURGO
Anteproyecto
deDeclaraci nsobre losDerechos Culturales
VARIOS
AUTORES
DerechosCulturales
Lima
PontificiaUniversidad
Cat lica
del Per
y
Universidad
de
Friburgo
1996
Apndice 2
p
ISR
201
duce el reconocimiento
dela
pertenencia
del individuo
a dicha
colectivi
dadLaidentidad
cultural datambinuna
autopercepci n
y
autoidentidad
a la
persona
misma
Opera
eneste
sentido
tanto identificando
al
grupo
comodando
estructura
espiritual
a cadaser
humano
quepertenece
a
l
Enla
identidadcultural
hay
tambin
el
contenido
de un
pasado
y
un
fu
turocomn
un
legado
de
generaciones
anteriores
y
lavoluntad
de
parti
cipar
y
dehacer
participar
del mismoalas
generaciones
futurasmemo
ria
yproyecto
La
comunidadcultural
supone
laidentidad
cultural delas
personas
pero ya
organizada
enun
grupo
humanoconcreto
y
existente
Hay que
notar que
enla
definici n
dada nose
exigeque
sean
personas que
vivan
enun
lugar
comn
y quetengan
una
organizaci npropia
Esto
probable
mentese
debe al hecho
que
ladeclaraci n
proyectada
por
el Instituto tie
ne vocaci n
universal Enel caso
peruano
sin
embargo
lasminoras
que
conformanuniversos
culturales
propiosy
distintos
parcialmente
del
gene
ral
s tienenuna
organizaci ny
un
territorio
propios
que
son
referencia
grupal
indiscutible
An
quienes
han
emigrado
del
lugar
lo
tienencomo
referencia
de
origen
de
pertenencia
de
hogm
enel sentidoromanista
del
trminoel
lugar
al
queperteneces
dondeestntus
races
y
donde
repo
santusmuertos
que
sontus
deidadesfamiliaresEl
carcter sacrode es
tas ideasha
variado
con
los
siglos
pero
su
significaci n
valorativa
enel
alma humana
permanece
al menos
para
dichascomunidades
y
susmiem
bros
Y
precisamente
envirtudde esta
pertenencia
a la
comunidadcultu
ral consideramos
yue
enadici nalo
ya
establecido
por
la
Constituci n
sera
un
buenavance
explorar
la
posibilidad
deestablecer
que
los miem
brosde
lacomunidad
que
novivandentrodesu
territorioperoque quie
ransometer
susdiferencias a ladecisi n
jurisdiccional
y
consuetudinaria
desus
autoridadesy
consientan
en
hacerlo
puedan
someterse
aeste
tipo
de
procedimiento
Desde
luego
habra
que
analizar los
aspectos prcticos
de
lo
yue
ello
significaprocedimiento
presencia
delas
partes
manera
de
ejecutar
las
decisiones
enel
lugar
de
residenciaetc
Loobvio
es
que
la
persona
nocambia
sucosmovisi nni susvalores
al mudar deresiden
ciaaunque
las nuevas
y
distintascondiciones de
vidas
pueden
influir
ensu
modo
deserEs
un
tema
de
importancia
para
el
respeto
a lasdife
rencias
yue
existen
entrenosotros
y
debera ser
profundizado
para
estu
diar todas sus
aristas
y
determinar
quedisposiciones
adicionales
podran
202
establecerseen
beneficio
de
aplicaci n
delas
normas
consuetudinarias
que
realmentese
respetan por
distintos
grupos
humanos en
nuestro
pas
Al
llegar
aeste
punto
se
presentan
los
problemas
referentesal con
tenido
delas
culturas
y
a sus
diferencias
A
veces stas
podrn
ser me
nores
de
grado
sinafectar
seriamentelos valores
y
las
concepciones
de
las demsSin
embargo
existen
otros casosenloscuales las
preferencias
chocanentres demanera
frontal
enlo
quepodramos
llamar
asuntosde
principio
El
problema
es
graficado
por
HurtadoPozo
sealemos el casodeciertositalianos
que
admitencultural
mentelavendetta ode
algunos
sectoresmusulmanes
que
practican
la
mutilizaci ndel cl torisdelas nias
56
El
propio
HurtadoPozose
preguntapor
los
l mites
del
pluralismo
jurdico
Si
porpluralismo
cultural se entiende el
reconocimiento
que
los
numerosos
y
variadosmodos de vida
practicados por
las
perso
nasson
todos
valiosos
se
plantea
lacuesti ndesaber si
todos
ellos
pueden
ser
conjuntamentepracticados
o si s lodebenreconocerse
comovaliosas
aquellas
pautas
culturales
querespeten
losderechos
fundamentalesCuesti n
queimplica
la
determinaci ndelosl mi
tesde la
tolerancia
que supone
el
respeto
delalibertad
individual
expresada
enladiversidadde
pautas
culturalesde
opini ny
deex
periencia
devida
Respetoque
concierne
tanto
al
Estadocomoa
las
personas
naturales
57
Fernandode
Trazegnies
tambin
se
preguntapor
el
problemay
ofrece
perspectivas
demtodode soluci n
56
HURTADO
POZOJ sDerecho
penal y
derechascu turale rVARIOS
AUTORES DerechosCulturales
Lima
PontificiaUniversidadCat lica
del Per
y
Universidadde
Friburgo
1996
p
106
57
HURTADO
POZO
JosDerecho
penaly
derechosculturalesVARIOS
AUTORESDerechosCulturales
Lima
del Per
y
Universidadde
Friburgo
1996
p
113
203
Creo
que
laideade
pluralismojurdico
encierra
una
dificul
tadde mucho
fondoque
no
puede
serescamoteada
conuna
defen
sa
simplista
del derechodecadaculturaa autodeterminar sus
valo
resni
tampoco
conuna
posici n
despectiva
basada
enuna
presun
ta
superioridad
delaculturaoccidental sobre
las
dems
Hay
que
adoptar
unaactitudseria
y seguir
unareflexi n
cuidadosa Peroen
esos
trminos
cuandonosencontramos
consituaciones
culturales
que
chocan
profundamente
nuestrosvalores
y
convicciones mora
les
qu
hacer
Creo
que
cuando
menos debemosconservarunderechode
crtica racional
y
underechoa veto Si estamosantesituaciones
frentea
las
que
notenemos
legalmente injerencia
cuando
menos
debemos
estar en
aptitud
de
manifestar
nuestra
reprobaci n
Y
si
estamos
antehechos nacionales
que
pueden
ser
procesados
por
el
Derecho
debemossentirnos cmodos de
decir
Buenonosotros
novamosa modelar esaotracultura
conlas
pautas
dela
nuestra
pero
s vamosa
vetar
ciertas
prcticas
porqueya
son
demasiado
ofensivas
a
nuestros
valores culturales
Losderechos
humanos
son
conquistas
demasiado
importantes
delahumanidad
y
no
pode
mosclaudicar enesta
materia
porquepor
definici n
intentan
cons
tituir labase detoda
cultura
y
no
solamente
la
expresi n
de
lacul
tura
occidental 58
Consideramos
que
la
posici n
expresada
por
Fernando de
Trazegnies
en
el sentido del derechoal vetode
prcticas
contrariasa los
principios
esenciales
dela
propia
culturaconcuerdaconel
principio
de
respeto y
mutua
integraci n
enladiversidad
cultural
que
hemos desarro
llado
aprop sito
del
comentario
al artculo2inciso 19 de
la
Constitu
ci nSin
embargo
comoes
obvio
permanece
el
problema
de
que
la
de
cisi nde veto
laharla
mayora
sobrelaminora enuna
sociedaddeter
minada
Este
sin
embargo
hoy
por hoy
enel
mundo
parece
ser
ms
un
problema
de hecho
que
deDerecho
aprovechando
los
ejemplos
deHur
58
TRAZEGNIESGFernando dePluralismo
jurdico
posibilidades
nece
sidades
ylimites
VARIOS
AUTORES Comunidades
campesinasy
nati
vas
ene
nuevocontexto
nacional LimaCAAAP SER1993
p
34
204
fado
Pozo
en
Italiase
podr
sancionar
a
quienejerce
la
vendettapero
en
laIndiaan se mantiene
impune en
a
realidad
la extirpaci n del
cl toris
alas
nias
En
realidad
el
problema
del
pluralismo
jurdico inquieta
a las
per
sonas originalmenteporque
se
puedeapreciar que
cuando
existenmino
ras
culturales
que
tienen
sus
propias
reglas
consuetudinarias
suelen
ser
avasalladas
por
lacultura
dominante
engrilladas
a
cumplir
lasnormas
oficiales
y castigadas
muchas
veces
injustamente
cuandono
proceden
de
esta
manera
Lassoluciones
quepropone
el
pluralismo
jurdico
tienen
que
ver
conel mutuo
respeto
y
stefuncionadentrodel
mbito delo
que
es dis
cutible
sujeto
a
posiciones
intermedias
variables
sujeto
a la
opini n
Por
deFinici n
el
pluralismojurdico
supone
un
solo
sistema
jurdico
entoda
la
organizaci n
social
que
admite matices
y
diferenciasenlos asuntosde
detallepero
noenos
grandes
principios
porque
en
este
casoya
noes
taramos
anteun
sistema
plural
sinoante
tantos sistemas
jurdicos
inde
pendientes
entres comocomunidades
aut nomas
jurdicamente
existie
ranSondos
situaciones
completamente
distintas
El
pluralismojurdico
tienecomol mitelos
asuntos
de
principio
porque
en
ellos
latolerancia
y
el
respeto
mutuodevienen
incompatibles
en
trminosreales debido
a
que
ni lacultura
mayoritaria
tolera lacon
ductade
la
minora
ni la
cultura minoritariatieneentre sus
esquemas
la
posibilidad
de
represi n
en
sus
variadas
formas
dela
mayora
por
la
conducta
ejercitada
Estel miteno
puede
ser
traspasado
salvo
que
lle
guemos
aunasituaci ndetotal exclusi n
delossistemas
jurdicos
Lo
dif cil
desde
luego
es elaborar ladiferencia
entreasuntosde
gran
principio
dentrodel
sistema
jurdico
y
otros
que
son
opinables y
por
tanto
discutibles
Es
unatarea
gigantesca
y
complejaperoque
el De
recho haestado
acostumbrado
a hacer
much simas
veces
Paraellotiene
el
instrumentofundamental
dela
jurisprudencia
la
que
atravsde
su tra
bajo
decasusticaa base
de
principios
fundamentales
discrimina
precisa
menteloesencial e
inmutable
al menos
para
largosperodos
devidaso
cial
de
lomudableLas
grandes
transformaciones
que
hicieronlos
pretoresy
los
jurisconsultos
al
DerechoRomanoenmomentossucesivos
desu
historia
procedieron
de
este
modo
y
se
debieron
precisamente
al
205
desajuste
que progresivamente
fuemostrando
eI
Derecho
Romanoa la
realidad
desde
laaldeade
campesinos
que
fue
originalmente
hastala
gran capita
del
imperio
universal
que lleg
a ser
y
que por
consiguiente
atrajo
a s
muchas
personas
de
muchas
culturas
distintas que
tuvieron
que
convivir
y
tener relaciones
muchas deellas conconsecuencias
jur
dicas
Es enlalabor
jurisdiccional
en
la
que
se funda adistinci n
entre
principios
y
normasaccesorias
y
mudables
Si
la
jurisprudencia
es fuerte
y
concientedesu
papel
orientador
podr
hallar las
soluciones
Si
nolo
es
probablemente
lleveala
sociedada una
desorientaci n
general
sobre
el
temadel
pluralismo
o
dela
imposici n
delo
opinable
y
deos
princi
pios
Enel
Per
la
jurisprudencia
parece
hastaahora
ms lo
segundo
que
lo
primero
Latrascendencia
de
que
el Poder Judicial
y
el
Tribunal
Cons
titucional
puedan
cambiar
el
rumbo
es
verdaderamente
significativa
para
el tema
que
aqu
nos
ocupay
muestra lasdimensiones
de
organizaci n
pol tica
dela
sociedad
que
tienen
Entendemos
que
es a estoa lo
que
alude
Fernando
de
Trazegnies
cuandoutilizando
comoreferenciael sistema
del
Derecho
Internacional
Privado
dice lo
siguiente
Creo
quepara
llegar
a un
verdadero
pluralismo
jurdico
habr
que
tomarel
modelo
derazonamiento
del DerechoInternacional
Privado
pero
ser
necesarioafinar todasla
categoras
repensarlas
dentrodelos
nuevos
trminos
de
referencia
rechazar las
que
no
nos
sirvan
e inventar
nuevas As
como
creo
que
enese
campohay
una
experiencia
riqusima
en
materia
deconflicto
de
leyes
creo
tambin
que
muchos de
sus
instrumentos
conceptuales
no
nos van
a servir Pero
sabemos tambin
que
el Derecho
como
expresi n
del
ingenio
humano
es eminentementecreativo
inventa
cosas
tie
ne
capacidad
deinnovar as comoinvent
el DerechoInternacio
nal
Privado
vaa tener
que
inventar
ahora un
razonamiento
que
permita
articulare
conjunto
de ordenes
jurdicosplurales
dentrode
un
mismoEstado
59
59
TRAZEGNIES
G
FernandodePluralismo
jurdicoposibilidades
nece
sidades vl mites VARIOS
AUTORES Comunidades campe rina r
y
206
En
aplicaci n
deestoscriterios
que
la
Constituci nestablece
y yue
cmparte cn
LaConvenci n
169 de la
OITantes
transcrita
lanicali
mitaci n
que
existe
a
la
aplicaci n
del
pluralismo
jurdico
consiste en
que
nose deber
violentarlosderechos
fundamentalesdelas
personas
Como
hemos
oportunamente
visto
para
la
Constituci nlos
derechosfun
damentales sonlos
que
se hallan
consignados
enel
artculo2desu texto
Hurtado
Pozo
concuerdaconesta
posici n
la
necesidadde
fijar quprincipios
debe
tener encuenta
el Estado
para
reconocer
y proteger
el
pluralismo
cultura
Deesta
manera
se
puede
lograr que
os
diversos
grupos
socialeso
cultura
lesreconozcan
principios
mnimos
que
funcionencomo
l mitesde
tolerancia
y
como
barreras frenteal
abuso
del
poder
estatal Los
derechos
humanos
constituyen
estos
principios
mnimosename
didaen
que
cualquieraque
seael contexto
cultural
debenser ads
critos alas
personaspor
su
solacondici n
humana
Enesta
perspectiva
el
respeto
del
pluralismo
cultural noes
ilimitado
enel sentidode
considerar comounbienens ladiversi
dadsocial
o
cultural
sintomarencuenta
si
algunas
desus mani
festaciones
constituyen
losderechos
humanos
mbitotico
comn
Yms adelante
aade
El
reconocimientodel
pluralismo
cultural
y
delas
jurisdiccio
nesno
oficiales
est
condicionadoal
respeto
delos derechosfunda
mentalesdel ncleo
intangible
deestosderechosEnla
apreciaci n
deeste
l mite
debe tomarse
igualmente
en cuentala
importancia
vital
que
el
mantenimiento
de una
pauta
cultural
puede
representar
nativns
en
el nuevocontexto
nacional Lima
CAAAP SER
1993
p
32
60
HURTADO
POZOJosDerecha
peno
y
derechos
culturalesVARIOS
AUTORESDerechos
Culturales
Lima
del Per
y
Universidad
de
Friburgo
1996
p
1 14
207
para
la
supervivencia
del
grupo
cultural concernido
Este
plantea
miento
parece
ser el ms
adecuado
para
lograr
que
nuestro
sistema
social
y
pol tico
en
general y
el
sistema
penal
en
particular
sean
cadavez ms conformes
ala
diversidad
cultural
que
caracterizaa
nuestro
pas
Por el contrario
es
contraproducente
el criterio resul
tantede
amalgamar
el
reconocimiento
incondicional
del
pluralismo
cultural con
los
criterios
de
equivalencia
delasculturas
y
de
relativismo
axiol gico
61
Evidentemente
lo
que
ocurrir
cuando
unode estos
derechos
sea
violadoes
yue
se
interpondr
unaacci n
anteel Poder Judicial
para
revi
sar el caso
Estaacci ns lo
podr
ser
declaradafundada
si
efectivamente
se
ha
violadoederechofundamenta
En
cualquier
otro
casoy siempre
que
se
cumplan
los
presupuestos
anteriores
deberser declarada
impro
cedente
Entendemos
que
respetando
las
particularidades
culturales
del
gru
po
humanodentro del cual se
aplique
esteartculo
149
las autoridades
comunales
debern
respetar
loesencial
delas
garantas
y
derechosde
la
administraci n
de
justicia
y que podr
revisarseel
caso
quehaya
sido
lle
vado sinobservar su
cumplimiento
segn
loentienda
el
grupo
involucrado
Obviamente
laforma
derevisarlodeber
ser
establecida
en
la
ley
que
reclamala
parte
final del artculo
Tambinentendemos
que
cuandoexistaun
proceso
deeste
tipo
los
tribunalesordinarios
debern
inhibirse
an
cuando
puedan
actuarde ofi
ciopues
deno
hacerloestaran
actuando
inconstitucionalmente contra
este
artculo
Como
ya
viene
dicho
un
aspecto
importante
del
pluralismo
jurdi
coes el
problema
delasanci nenel Derecho
Penal ste se
ha
basado
tradicionalmente
enel
principio
de
que
se
respondepenalmente
cuando
hay culpabilidad
y
cuando
adems
se
hatenidoconciencia
de
causar un
61
HURTADOPOZO
JosDerecha
penal y
derechos
culturalesVARIOS
AUTORES Derechos
culturales Lima
del Per
y
Universidadde
Friburgo
996
p
124
208
daoEl
dolo
penal
tiene
caractersticas
propias
en
cuantoa laconciencia
de causar un
dao
aunque
como
fenmeno
psicol gico
sea
igual
al dolo
enotros
aspectos
del
Derecho
Ha
sido
tradicional
enlos
CdigosPenales
establecer
comocausal
de
justificaci n
el error en
la
apreciaci n
del acto
penal
daosollamado
erroren
la
prohibici n
Sin
embargo
a estas
disposiciones
en
nuestro
pas
se aadi
usualmente una
queprotegiera
particularmente
alos
pe
ruanos
que
tienenuna
cultura
propiay aut ctona
diferentealatrada
por
los
europeos
y
adaptada
a nuestro
pas
No
siempre
la
forma
en
que
esto
ltimo
se
hizo
fuefeliz
Muchasveces lanormase
utiliz con
buena
in
tenci n
pero
demaneratotalmente
discriminatoriafrenteal
indgena
considerndolo unser
inferior
que
no
haba
desarrollado
culturalmente
como
para
comprender
lacultura
occidental
El
nuevo
Cdigo
Penal
vigente
traedos
artculos
respecto
deeste
temael 14
referido
al
error
enla
prohibici n
y
el
artculo15referidoal
problema
dela
pluriculturalidad
Cdigo
Penal artculo14El error
sobreunelemento
del
tipope
al
orespecto
auna
circunstancia
queagrave
la
pena
si es
invencible
excluye
la
responsabilidad
ola
agravaci n
Si
fuere
vencible
a
infrac
ci n
ser
castigada
como
culposa
cuandose hallare
prevista
comotal en
la
ley
El
error invenciblesobrela
ilicituddel hecho
constitutivodelain
fracci n
penal
excluye
la
responsabilidad
Si el
error
fuere
vencible se
atenuarla
pena
Cdigo
Penal
artculo15El
que
por
su
cultura
o
costumbres co
mete un
hecho
punible
sin
podercomprender
el
carcter
delictuosodesu
acton
determinarse
de
acuerdoa esa
comprensi n
ser
eximidoderes
ponsabilidad
Cuando
por
igual
raz n
esa
posibilidad
se halla
disminui
da se
atenuarla
pena
AntonioPea tienela
siguienteopini n
sobrela
norma
El artculo
regula
la
situaci ndelos
comuneros
entre
los
que
identificamosalos
aymarasque
habitanensus
respectivas
209
comunidades
peroqupasa
conlos
emigrantes
deestos
grupos
culturales
ocon
esas
grandes
masasde
quechuas
o
aymaras
uotros
grupos
tnicos que
se han
desplazado
en
bloque
hacia
las
ciudades
o
hacia
el sector
oficial Al
respecto
la
norma
nodice
nada
Como
paliativo
para
loscasos
penales
unaalternativa
de
soluci nresulta
del
artculo15
del
Cdigo
Pena
Este
artculo
regula
lo
que
se havenido
endenominar
error
de
comprensi n
culturalmente
condicionadoSin
embargo
ntese
que
no
deja
deser
una
soluci n
etnocntrica
Consideramos
error
o
hecho
punible
aquelloquepuede
indentificar
como
elemento
cultural
a un
grupo
tnico
y
aunque
los
liberemos
de
pena
siempre
los
podremos
sujetar
a los
procedimientos
de administraci n
de
jus
ticia
contrarios
a
ellos
El
problema
vams all
deuna
alternativa
lega
62
ParaAntonioPea
por consiguiente
el
artculo
15
pertenece
al
g
nero
del
artculol4
solamente
que
enel
mbito
especifico
del
error
pro
ducido
por
laculturade
quien
acta
A
pesar
de
queexcluye
de
respon
sabilidad
el
propio
Peaencuentra
enel artculo
unsabor
etnocen rista
aunque
sin
lugar
a
dudas
estelaborado
con
lams
positiva
de
las
vo
luntades
Jos
Hurtado
Pozo
por
su
parte
sostiene
que
noes conveniente
considerar
al
artculo
15
comouna
formade
error culturalmente
condi
cionado
sino comouncaso
de
incapacidad
penal
Lainserci n
del art15ennuestro
Cdigo
Penal
obliga
a la
doctrina
a formular
propuestas
de
interpretaci n
que
permitan
una
mejor
sistematizaci n
de las
categoras
te ricas
as
como
una
apli
caci n
coherente
delas
disposicioneslegales
Dadala
peculiar
ma
62
PE AJUMPA
Antonio
Derecho
y plura idnd
culturnecosode los
Ayrnaras
de Puno VARIOS
AUTORES
DerechasculturalesLima
PontificiaUniversidad
Cat licadel Per
y
UniversidaddeFriburgo 1996
PP
102 103
210
nera
como
hasido
redactado el art
15
resulta
conveniente
com
prender esta disposici n
comouna
reglapreveyendo
uncaso
espe
cial de
incapacidad
penal y
no
como
una
formade
error
culturalmente
condicionado
De
lege
ferenda
puede
sostenerse
que
encierta
formael art
15resulta
superfluo
enlamedidaen
que
la
granmayora
de os
ca
sos en
que
a
represi n
comporta
un
conflictocultural
pueden
ser
resueltos como
casosdeerrorde
prohibici n
Lanecesidaddeuna
disposici n
haciendo
referencia
expresa
al
respeto
dela
diversidad
cultural se
explica
por
lamaneracomolos
jueces
haban
ignorado
este
pluralismo
se
ha
aplicado
incorrectamentelas
reglas
del Cdi
go
Penal de
1924
referentes
por
ejemplo
al error de
prohibici n
o
a la
incapacidad
penal
Hubiera
sido
mejor completar
a
regulaci n
del error de
prohibici n
conuna
prescripci n
que
obligando
a los
jueces
a
tomar
enconsideraci n
laculturade los
procesados
Laactual
regulaci n
del
art 15tieneel efecto
paradjico
de
concluir
afirmando
en
partealgoque
fue
criticadodebidamenteel
considerar a
los
indgenas
o
aborgenes
como
incapaces por
el
simple
hecho
de
serdiferentesculturalmentede
quienes
producen
controlan
y
aplican
el sistemadecontrol
social
63
Enel
fondo tambin
HurtadoPozo
considera
que
lo
regulado
ene
artculo15
puede
enla
mayora
delos
casos
ser exoneradoodisminui
do
en
responsabilidad
por
aplicaci n
del artculo
14La
parte
final
dela
cita
indica
a su
vez
el
color etnocentrista
ya
notado
por
Antonio
Pea
Nosotros
consideramos
que
la
mejor
soluci nserala
quepropone
Hurtadohacer una
especificaci n
enel artculo14de
manera
que
losca
sos
deerror
culturalmente
condicionado
formen
parte
del
y
noestnse
parados
enun
artculodistinto
que por
la
fuerza
de las
cosas
es
etnocentrista
y
tiende
a
considerar mslaexistenciade
una
incapacidad
penal que
ladeunacausal de
justificaci n
63
HURTADO
POZO
JosDerecho
penal
y
derechosculturalesVARIOS
AUTORES Derechos
Culturales
Lima
Pontificia
UniversidadCat lica
del Pen
y
Universidad
de
Friburgo 1996
p
124
2
En
cualquier
caso
s es
evidente
que
enun
pas pluricultural
como
el Perlanormadebeexistiren
el mbito
penal
y
debeser obedecida
y
an
enriquecida
por
laactividad
jurisdiccional
267 3Lasrondas
campesinas
y
el
pluralismo
jurdico
Lanormadel
artculo 149 de la
Constituci n
permite
quepartici
pen
las
Rondas
Campesinas
las
que pueden
ejercer
dos
tipos
delabores
segn
latradici n
Resolver
conflictos de
acuerdo
al Derechoconsuetudinario ellas
mismaspues
enmuchascomunidades
se les
reconoce
laautoridad
de
hacerlo
Ejecutar
las
decisiones
coactivamente
pues
tambintienen
poder
material
a su
disposici n
reconocido
inclusive
por
el Derechodel
Estado
El temadelas
rondas
campesinas
ha
sido intensamenteestudiado
durantelos aos ochenta
y
noventaenel
Per
Hay
varios
trabajos
emp
ricos
que arrojan
luces sobresu inicio
y
desarrollo
A
continuaci n
cita
remos
avarios
de
estos
estudiosos
para
luego
recapitular
sus
aportes
Todo
parece
indicar
que
lasrondas
campesinas
tienen
origen
enel ltimo
cuartodel
siglo
XXAnaTeresaRevilla
cuenta lo
siguiente
El
origen
de las Rondas
Campesinas
se remontaa
1977
en
la
provincia
deChota del
departamento
de
Cajamarca
endondela
poblaci n
de
Cuyumalca
luego
de
sufrir
el
saqueo
del
centroedu
cativo
se
organiz
para
hacer
frentealosladrones Una
vez
que
experiment
losresultados
positivos
el
ejemplo
se
extendi
a lo
largo
detodoel
departamento
de
Cajamarca
para
luego
alcanzar
otros
departamentos
como
Piura
64
64REVILLA
AnaTeresa
Justicia dePaz
y
Derecho Consuetudinario VA
RIOS
AUTORESNuevas
perrpectivnspara
la
rejormnintegral
delaad
ministraci nde
justicia
enel PerForo
Lima P
y
G
Impresiones
ELR L1994
p
R0
212
La
significaci n
delas
rondas comomovimiento
lleg
a ser
muy
grandeporque
resultaronuna
soluci n
mltiple
contraladelincuenciaco
mn
impune
por
lafaltade
apoyo
policial
enel
mbito
rural y
contrala
agresi n
subversiva
que
no
respetaba
lavidade los
campesinos
Sucreci
mientoes recordado
por
Carlos
Tapia
citando a OrinStar
Segn
OrinStarn
una
investigadora
sobre
este
tema
las
rondasdel norte
representan
unodelosmovimientos
rurales ms
grandes
e
importantes
enLatinoamricaen las
postrimeras
del si
glo
XXEl mismoestudioseala
que
hacia
1990
existanms
o
menos
3500
caserosdel
norte
del
pas
dondese haban
organizado
rondas
enel
departamento
deAmazonas
150
en Ancash
30
en
Cajamarca
2350
enHunuco
400
enlaLibertad
40
enLamba
yaque
50
y
en
Piura
aproximadamente
800
Lograronorganizarse
a
nivel de los
distritos
de
valles
a nivel de las
provincias y
hastaa
nivel
departamental
comofueen loscasos de
Cajamarcay
de
Piura
65
Podra
parecer que
lasrondas fueran
una
soluci n
de
emergencia
aparecida
de
momento
pero
no
fueas Monseor
Jos
Dammert
de
granexperiencia
enlazonade
Cajamarca
que
fuelade
su
vicariato
dice
Lasactuales rondasno
surgieronespontneamente
Sus
ante
cedentesse encuentranenlos
vigilantes
o
gendarmes
que
tenan
loshacendados
de
la
regi n
para
defendersede los
abigeos
Enla
guerra
con
Chile
Don
Miguel Iglesiasequip
y
arm ensu hacien
dade Udinaa unbuennmerodeestos
vigilantes
para
defender
Lima
en 1980Enotro
caso
enel
rgimen
de
Legua
estasfuer
zasde
vigilantes
comandadas
por
EleodoroBenel mantuvieronen
jaque
a las
fuerzasdel orden Por otro
lado
los
campesinospro
pietarios
de
minifundiostambinse unanconel
mismo
findede
fensafrenteal
abigeato
AI
respeto
existeuncuadrode
Mario
65TAPIA
Carlos
Aurodefensa
Armadadc
Campesinado
LimaCentro de
Estudios
para
el Desarrollo
y
la
Participaci nCEDEP1995
p
44
213
Urteagaquerepresenta
aun
grupo
de
campesinos
conduciendo
a
un
abigeo
para entregarlo
a lasautoridades
66
Inicialmente
como
viene
dicho
lasrondas
campesinas
fueron
una
organizaci n
de
patrullaje
y
protecci n
Sin
embargomuy pronto
ocurri
loinevitableeranlaforma
organizada
dela
fuerza
en
la
zona
en
un
contexto
enel
que
nose
poda
contar
con
el
apoyo
dela
fuerza
pblica
Es bastante obvio
que
lasrondas
campesinas
al cubrir este vacoenla
vida
social
seconvirtieron
muy pronto
enel arbitrodelas
grandes
deci
siones
particularmente
enlos conflictosen
los
que
era
necesario
aplicar
coacci n
As
cuenta
Tapia
Lasrondas
campesinas
se desarrollaronenel nortedel
pas
a
mediados dela dcada
de
los70
para
cumplir
funciones de
patrullaje
contrael
abigeatoluegoampliaron
estasfuncionesa la
resoluci nde
conflictos
internosentrelos
campesinos y
la
ejecu
ci nde
diversas
obras
comunales
Enrealidadsolucionaron
pro
blemas
que
haban
sidodescuidados
por
la
ausencia
indiferencia
o
corrupci n
del Estado
67
Opini n
similar
ms inclinada
hacialos
aspectosjurisdiccionales
desu
funci n
obviamente
informal
es la
que
dan AnaTeresa
Revilla
y
Jorge
Price
Lasrondas
asumen
y
les
otorgan
todo
tipo
de
atribuciones
pues
ellas
constituyen
una
autoridad
importante
enlos
lugares
don
de
existen
si es
que
noson la
autoridad
Es
por
ello
que
enlos
testimonios
recogidos
dela
gente
delazona
se
dice
que
66DAMMERT
MonsJosRondns
Campesinas
democracia
y pacificaci n
VARIOSAUTORES
Primer
taller nacional sobre rondas
cmnpesi
nns
justiciay
derechoshumanos
LimaObispado
de
Cajamarca
Comi
si n
Episcopal
deAcci n
Social
Comisi nAndinade
Juristas
1992p
26
67
TAPIA
Carlos
Autodefensu
Armadadel
Campesinado
Lima
Centro
de
Estudios
para
el Desarrollo
y
la
Participaci n
CEDEP1995
p
43
214
Las rondassonms
respetadas
que
las otras
autoridades El
Juez
el
Prefecto
los
guardias
antes
se
dejaban
sobornar
por
el
que
tena
algo
de
dinero Ahora conlas rondas
ya
se hace
justicia
ellosestn
ah
ellos ventodo
Es enbase
a
esta autoridad
que
se
les
reconocealas
rondas
como
las llamadasa
resolver
todo
tipo
deconflictos Delarela
ci n
dedenuncias
asentadas
enla
Federaci n
Provincial deRon
das
Campesinas
de
Cajamarcasegn
el informedelosaos 1987
1989
pp 3y
4
se
encuentra
que
stas resuelven
problemas
relacio
nadosal derechode
familia
al derecho
penal y
al derecho
agrario
queescapan
al mbitode
defensa
de
sus tiercascuidado
desu
ga
nado
ydems
bienes
que
establecela
ley
deRondas
Campesinas
Ley 24571 68
Rayuel
Yrigoyen
dauna
perspectiva
del mismofenmeno
pero
desdeel
campo
dela
antropolog ajurdica
LaRondaesentendidaen
el
contextoenel
queopera
como
unainstancia
competenteleg timay
eficaz nos lo
para
la
investigaci n y persecuci n
del
abigeato
motivooriginario
sino
para cumplir
tareas
de
administraci n
gobierno
y
gesti n
co
munal
as
como
para
resolver
conflictos
diversos
y
sancionar
nor
mas
de
regulaci n
delavida
social
Estas se
garantizan
por
el
acuerdo
y
cabe convocar alas
rondas
para
unareacci n
social
institucionalizadacoactivafrente
a la
transgresi n
desusistema
Dado
que
las
normas se creanenlas
asambleas
en las
que
participan
todos
las
reglas
de
regulaci n
social
pueden
entenderse
comofundantes desusrelaciones sociales Ese esel
argumento
por
el cual lamisma
comunidad
puede exigir
su
cumplimiento
y
aplicar
unasanci nantesu
incumplimiento
No
se tratadela
ficci ndeuncontrato
social
trasel
cual
de
facto
se descono
cenlas
leyesque
se
supone
nos hemos
comprometido
acum
68
REVILLAVAna
Teresa
y
PRICE
M
Jorge
Laadministraci ndela
justicia
informal
Lima
Fundaci nManuel JBustamantedela
Fuente
1992
p
192
215
plir
como
se da
en
el derechooccidental moderno Sino
que
la
sanci n
proviene
del
incumplimiento
de un
acuerdo
pero
su
obje
tivo
noes
punitivo
sino
simblico
sirve
paraque
el disidente
comprenday respete
el acuerdo
69
Laforma
como
actan las rondas
campesinas
desde e
punto
de
vistade
procedimientojurdico
estrelatada
por
Espinosa
dela
siguiente
manera
EnuniniciolasRondas s losolucionabanlos casos
referidos
a robos o
abigeatos
pero
al
pasar
el
tiempo ampliaron
sus funcio
nes
ycomenzaron
aresolver
diversos
tipos
de
problemas
yue
sur
g an
enla
comunidad
Actualmente
tambin
intervienenen
lasdis
putas
de
linderos
los
casos de
calumnias
la
distribuci n
del
agua
problemas
de
herencias peleasconyugales
etc Enestos
casos
usualmente
participan
a
petici n
de unaoambas
partes
enconflic
to
Losronderos
tratan
de
llegar
a un
arreglo
entre
las
partesy
evitar unconflicto
mayor que
podra
terminar enel
Poder
Judicial
Por lo
general
las
partes
en
litigio
terminan
firmando
unactade
arreglo
enla
que
especifican
lostrminos
del acuerdoal
que
se
ha
llegado
Enotros
casos
se recurrea laasambleaderonderos o
asamblea
comunal
enla
que
se administrala
justiciapopular
A
estasasambleas tradicionalmentese leshadenominado
juiciospo
pulares
pero
enlaactualidad
no
siempre
se utilizaestenombre
ya
que
los
grupos
subversivos
sobretodo
Sendero
Luminoso
han uti
lizadoel mismonombre
para
justificar
el asesinatode
personas
inocentes
70
69
YRIGOYEN
FAJARDO
Raquel
RondandoelDerecho
VARIOSAUTO
RESPrimer
taller nacional sobrerondas
campesinas
justicia
y
derechos
humanos
LimaObispado
de
Cajamarca
Comisi n
Episcopal
deAcci n
Social
1992p
52
70
ESPINOSADE
RIVERO
Oscar Rondas
campesinas
y
nativas en
ln
Amazona
peruana
Lima
Centro Amaz nicode
Antropolog a y Aplica
ci n Prctica
7992
pp
23 24
216
Las rondas
muchas veceshan
aplicado
castigos
reidos
conlos de
rechos
humansEl
mismo
autorda cuenta
de ello
En
algunos casos
sobretodoen
los
primeros
aos de
funcio
namientodelas
Rondas
se recurra
frecuentementeal
castigo
f si
co
einclusoal
ajusticiamiento
A
acusadose le
castigaba
con
azoteso
bien
sumergindolo
enros o
lagunas
heladas al
amanecer
Esto
supuso
envarias
ocasiones
el maltrato
de
losdelincuentes
Con
el
tiempo
esta
prctica
es cada vez
menos
frecuente
recurrindosems bienal
trabajo
en
favor
de
la
comunidad
En
cuanto
a
los
ajusticiamientos
s lo se han
presentadoalgunos
casos
esp radicos
desdehace
ya
varios aos
71
Finalmente
para
las rondas
existentes enlas
comunidadesnativas
delaSelvadiceJavier
Aroca
Las
comunidades
nativas administran
justicia
ello
es
acepta
do
yrespetado
por
los
propios
nativos Lanuestraes
una
sociedad
pluricultural
muy
compleja
y por
tantonecesitada de
incorporar
los
elementos
de todas
las
culturas
con
sus
valores
verdades
y
moral
propiosparaque
el
Estado
tenga
legitimidadpol tica
Sera
interesante
que
la
Constituci n
incorporara
una
norma
que
recono
cierala
facultad
de
administrar
justicia
en
asuntosdemnimacuan
tao
en
conflictos
menores como
loestablea
ley
de
comunidades
nativas
vigente
lo
que
contribuira
a cerrar labrecha
que
existeen
treel
sistema
nacional
y
las
comunidades
72
Deeste
largo
recuentode
investigaciones yconclusiones
deterce
ros
podemos
extraer
las
siguientes
conclusiones
respecto
delas
rondas
campesinas
71 ESPINOSA
DE RIVEROOscar
Rondas
campesinas
v nativas
en
la
Amazona
peruanaLima
Centro
Amaz nicode
Antropolog ay Aplicaci n
Prctica
1992
p
25
72AROCA
MEDINAAmricoJavier Problemticade
lasComunidades
Nativas
VARIOSAUTORES
Comunidades
campesinasy
nativas ene
nuevocontesto
nacional
LimaCAAAP SER
1993
p
187
217
Sonuna
formade
organizaci n
popular
del
mbito
rural
delasie
rra
peruana
que
tuvieron
por
finalidad
original
proteger
alas co
munidades
ypoblados
menores
del
abigeato
y
otrasformas
dede
lincuenciacomn
Muy rpidamente
ganaronlegitimidad
enbuena
parteporque
son
un
trabajo
comunal
compartido
por
los
mismos
pobladores
Ade
ms
ante
unafuerza
pblica
ausentedel
campo
lasrondas
campe
sinas
ocuparon
muy rpidamente
el
lugar
del
instrumentocon
po
deromaterial
no
s lo
para
proteger
de
terceros
sino
paraimponer
las
propias
decisiones
y
el orden
dentrodela
vida
social
comunal
Lasrondas
pasaron
deser instrumentos
de
seguridad
a ser tambin
instancias
deresoluci n
deconflictos
probablemente
arbitrando
en
ellos enlamedida
que
contaban
luego
con
lafuerza
hegemnica
como
para
imponer
susdecisiones
Las
rondas
deesta
manera
se
convirtieron
en
unainstituci nde
la
vidacomunal
que ayud
sustantivamente
al orden
y
a la
pacifica
ci n
delavidarural
peruana
No
nacierondela
nada
antesbien
estnenraizadas
en
la
historia
delasrelaciones
de
poder
local
y
enlas
prcticas
de
organizaci n
para
la
defensa
enlasserranas
andinas
Indudablemente
lasrondas
hansidoun
sistemainformal
de
admi
nistraci n
de
justicia
y
de
ejercicio
delafuerza
pblica
Sinembar
go
han tenidoun
importantepapel
social
y
la
legitimidad
necesaria
para
llevarloacabo
Tambin
han sido
uninstrumento
de
aplicaci n
del
derechocon
suetudinario
en
lamedida
que
noes
sucaractersticaser
una
orga
nizaci n
de
letradosni
particularmente
interesada
en
la
aplicaci n
delasnormas
del Derechoformal establecido
Lasrondas
campesinas
recibieronun
primer
reconocimiento
a tra
vsdela
Ley
24571
promulgada
el
06
denoviembre
de
1986
Sin
em
bargo
cuando
el terrorismo
creci al
punto
deamenazar
la
paz y
la
segu
ridaddebuena
parte
delos
Andes enel
Per
el
Estado
decidi
aprove
charla
estructura
de
seguridad
que
significaban
lasrondas
campesinasy
as
se
dict el Decreto
Legislativo
740
promulgado
el 08
denoviembre
de1991 Sus
principales
normasfueronlas
siguientes
Decreto
legislativo
740
artculo1
Las
Rondas
Campesinas
reco
nocidas
por
la
ley
24571
ubicadas
dentro
del
mbito
territorial
delaszo
218
nas
declaradas
enEstadode
Excepci n
en
que
las
Fuerzas
Armadas
asu
men
el control del orden
interno
podrn
adquirir por compra
donaci n
por parte
del
Estadoparticulares armas
de
caza
del
tipo
calibre12
GAUGE
triple
cero
u
otras
previa
autorizaci ndel
Comando
Conjunto
delas
FuerzasArmadas
Decreto
legislativo
740artculo
2Las
armas
a
que
se
refiereel
artculo
anterior
sern
empleadas
por
las
Rondas
Campesinas
en
activi
dades
deautodefensadesu comunidad
para
evitar
la
infiltraci nterroris
ta
ydel
narcotrfico
defendersedelos
ataques
de
stos
y apoyar
a las
FuerzasArmadas
y
laPolica
Nacional del Per
enlastareasde
pacifica
ci n
Deesta
manera
el
movimiento
popular original
delasrondascam
pesinas
vaa ser
controladopor
lo
menos
en
partepor
el
aparato
militar
y
vaa ser
concentradoenlalucha
contrasubversiva
Conjuntamente
conla
existenciade
estasrondas
campesinas
alas
que
denominaremosrondas
aut nomas
empiezan
a
surgir
otro
tipo
de
rondas
campesinas
tambin
llamadas Comitsde
Defensa
Civil
impulsadas por
lasFuerzas
Armadas
enlas
zonasenlas
que
existeviolencia
pol tica
declaradasenestado de
excepci n
Ya
para
el
ao 1983 en
Ayacucho
el
Ejercitoempieza
a instar a la
po
blaci n
para
que
se
organice
en
rondas
campesinas
comoloha
banhecholos
campesinos
en
Cajamarca73
La
transformaci n
que
en
realidad
hizo
perder
a muchas rondas
su
independenciay
su
naturaleza
eminentemente asociativa
y popular
tuvo
sin
embargo
un
efecto
significativo
enla
luchacontrasubversivaendos
aspectos estratgicamente
fren el avancede Sendero
Luminoso
quien
poda
luchar
exitosamentecontra
las
fuerzasdel orden
pero
mal
poda
hacerlocontralos
propios campesinos
armados
ensu
propio
terreno
Este
movimiento fueel
principio
del fin
senderista Por
otro
lado
las
73
REVILLAVAnaTeresa
y
PRICE
Jorge
Laadministraci ndea
justi
cia
informal Lima
Fundaci n
Manuel Justamante
dela
Fuente992
p
91
219
rondas
proveyeron
real
seguridad
a las
poblaciones
campesinas
aisladas
que
hasta
entonces
haban
estadoa merced
de la
brutalidad
de Sendero
y
muchas
veces
tambin
de la
contrasubversi n
Carlos
Tapiarecoge
este
aspecto
delaevoluci n
delos hechos
Por
el
contrario
loscomits
de
autodefensa
o
destacamentos
antisubversivos
del
campesinado organizados
a
partir
delanecesi
daddedefenderse
delos
ataques
del senderismo
o
impulsados
posteriormente
por
laacci n
del
Ejrcito
han
venido
cumpliendo
funcionesmarcadamente
militaresdentro
de la
estrategia
del
enfrentamiento
armadoa
lasubversi n
Segn
emismo
trabajo
deOrinStarn
hacia
1990
existan
ya
un
gran
nmero
de
comits
armados
de
defensa
civil
y
rondas
antisubversivas
As
enel
departamento
de
Apurmac
haba
200
en
Ayacucho
300
enJunn350enHuancavelica
150
y
en
Pasco
20Lo
que
demuestra
que
se conformaron
antesde
que
el
gobier
no
dispusiera
el Decreto
Legislativo
741 en
1992quepermite
el
armamento
del
campesinado
con
armas
legalmente
entregadas por
el
poder
del Estado
y que
se
llev a cabo con
posterioridad
a la
daci n
delanorma
que
comentamos
74
Ladimensi n
contempornea
dela
organizaci n
de
rondas
campe
sinas
ycomits
de defensa
que
tienen
vinculaci n
conlas
Fuerzas Arma
das est
dada
por Tapia
Segn
datos
actuales
dados
por
fuentes
del
Ejrcito
existen
ms o
menos 4200
comitsde
autodefensaque integran
a unos
240mil
miembros
y
en
cuyas
manos el Estado
ha
entregado
16 000
escopetas Ayacucho
tiene el
mayor
nmerodecomits de
audefensason 1560
comits
donde
estn
agrupados
ms
de
60
mil
campesinos
que
cuentanconmsde
seismil
escopetas
En
segun
do
lugar
est
el
departamento
deJunn
que
tiene525comits
con
35mil
miembros
que
cuentan
con
3800escopetas
Sumando
en
74
TAPIA
Carlos
Aurodefensa
Armadadel
Campesinado
LimaCentro de
Estudios
para
el
Desarrollo
y
la
Participaci n CEDEP
1995
p
45
220
tonces
loscomitsde
Ayacuchoy
deJunn
podemos
constatar
que
aproximadamente
el 50de
as
escopetas
dadas
por
el Estadoflan
sido
entregadas
a los comitsde
estosdos
departamentos
75
Es a estasrondas
campesinas
tanto
a las nacidasdel
propio
seno
dela
poblaci n
comoa
lasvinculadas
a las
Fuerzas Armadas en
la
lucha
contrasubversiva
a as
que
se
refiere
sindistinci n
del artculo 149 dela
Constituci n
Como
vemos
desde su
mismo
origen
las
rondas
campesinas
han
prestado
apoyo
coactivo ensus
ugares
de existencia
y muy pronto
ade
ms iniciaron
labores
deresoluci nde
conflictos
La
preguntaque
se
plantean
ahoramuchos
especialistas
es si todas estasrondas
campesinas
deben
ejercitar
lomandado
por
el
artculo
149
de la
Constituci n
porque
bien
vistas
las
cosasalgunas
sonaut nomas del
Estadopero otras
estn
estrechamentevinculadas
a lafuerza
pblica
Si estasltimas administra
ran
justiciacmo
estaramos
seguros
de
que
nolohacen
siguiendo
con
signas
de lasfuerzasdel ordenSi
ello
ocurriera
deesta
manera
el senti
do
del artculo
149
se desnaturalizara
completamente
porque
noestara
mos
abriendo
paso
al
pluralismojurdico
sino
a una
forma
totalmente
aberrante
de
traspaso
delas
facultades
jurisdiccionales
a los
aparatos
de
represi n
del Estado
y
particularmente
elloocurrira
enzonas
convul
sionadas
por
laviolencia
pol tica
Enotras
palabras
unamala
decisi n
enun
mal escenariode
aplicaci n
Debemosentender
que
cuandoel artculo
149 se
refiere
a las auto
ridades
delas
comunidadesconel
apoyo
de
las
rondas
se
estrefiriendo
a las
organizaciones
tradicionales
y
con
respaldo
enla
poblaci n
misma
Por
elloy
a
pesar
de
que
unaronda
campesina
vinculadaa
lafuerza
p
blica
tengaapoyo
ensu base
poblacional
consideramos
yue
s lo
debe
permitrsele
ser ebra ro
ejecutor
de las
decisiones
de las
autoridades tra
dicionales
pero
noresolver conflictos
por
s mismaEl
riesgo
deinter
venci natravsdeelladelos
aparatos
del Estadoes
muy grande
como
para
correrel
riesgo
75 TAPIA
Carlos
Autodefensa
Armadadel
CampesinadoLima
Centro de
Estudios
para
el Desarrollo
y
la
Participaci n CEDEP1995
pp
45 46
221
Todo
o
que
hemos
dichohace
indispensable
ennuestro
criterio
que
se
dicte
la
ley
dedesarrolloconstitucional
de
este
artculo
demane
ra
que
se
tenga
reglas
claras
y seguras
sobrelosalcances
y
l mites
dees
tas normas
Es una
ley ya
debida
hace
mucho
tiempo
por
el
Congreso
de
la
Repblica
267 4Coordinaci nde
la
jurisdicci n
consuetudinaria
y
la
estatal
La
parte
final
del
artculo
requiere
quehaya
una
ley que
coordine
la
jurisdicci nespecial
que
hemos tratado
conladel Poder
Judicial
Esta
ley
es
urgente
porque
los
conflictos
de
jurisdicci n
quepuedenpresentar
se estorbaran
la
paz
deestascomunidades
y
enturbiaran
susrelaciones
con
lasautoridades del
Estado
Es
algo
enlo
quemejor
resulta
no
incu
rrir
Y
como
es
obvio
al estar
vigente
la
Constituci n
ya
las
autoridades
comunales
tienenel
derecho
de
ejercitar
lafunci n
jurisdiccional
que
les
da
este
artculoEl
problema
deconflicto de
jurisdicciones
por
consi
guiente
puedepresentarse
en
cualquier
momento
Un
problema
noabordado
enel artculo
pero
evidente
por s
mis
moes el
de
larelaci n
entre los
rganosqueejecuten
las
decisiones
que
tratamos
aqu
rondas
campesinas
u
otros
y
laPolica
Nacional
que
tiene
tambindichas
funciones
reconocidas
como
norma
general por
eartculo
166de
la
Constituci n
La
posibilidad
deunconflicto
enlarelaci nentrelos
organismos
ejecutores
comunales
y
laPolica
hace an
ms necesaria
la
ley yue
esta
blezcacoordinaciones
y
funciones
de
unos
y
otros
porque
de
presentarse
la
discordia
puede
tener
trgicas
consecuencias
inclusive
de
conflicto
material
Es bueno
prevenir
y anteponer
las
soluciones
En
nuestro criterio
la
base
para
estas
normas
de
discriminaci n
consisteen
lo
siguiente
Reconocer a las autoridadescomunales
la
preeminencia
sobreel
Poder
Judicial para
conocer
deestos
procesos
siempreque hayan
sido
abiertosante
ellas
Reconocer a las
Rondas
Campesinas
la
preeminencia
para
imponer
lasdecisiones
222
Dar
a
laautoridad
pblica
del Estado
claras
atribuciones
de
super
visi nde
estos
procesos
sin
intervenci n
directa
alguna
conlafi
nalidadde
qe
detecten
en
ellos
posibles
violacionesa
losderechos
fundamentales
dela
persona
Establecer
cules
sern
las
autoridades
pblicas
que
hagan
la
super
visi n
anterior
Cuales la
ejercitarn
de
oficio
y
culesa
pedido
de
parte
Enesto
hay
que
guardar
unalto
realismo
pues
es
probable
que
no
haya
muchas
autoridadesdel Estadoendichos
lugares
fue
radelos
tenientes
gobernadores y
los
jueces
de
paz
Determinar
los
rasgos
esencialesde
los
principales
procedimientos
a
aplicar
enestos
casos
Determinar
las
garantasque
tendrn
las
autoridades
para ejercitar
esta
funci nlibre
y responsablemente
Esto
incluye
las inmunida
dese
inviolabilidades
quepuedan
corresponderles
223
TITULOIV
CAPTULOIX
CONSEJO
NACIONAL
DELA
MAGISTRATURA
268
TITULO
IV
CAPITULO
IX
CONSEJONACIONALDELA
MAGISTRATURA
El
Consejo
Nacional de la
Magistratura
es un
rgano
constitucional
especializado
enla
selecci n
y
el
nombramientode
jueces y fiscales
sal
vocuando
provengan
deelecci n
popular
ratificarloscadasiete
aos
y
aplicarles
lasanci n
de
destituci n
provisto
el
cumplimiento
de losre
querimientos
de
procedimiento establecidos
para
cada
casoLasnormas
que contienen
esta
caracterizaci nsonlosartculos
150
y
154dela
Constituci nde 1993
Recoge
as
atribuciones
que
antes
reposaban
enmanos del Poder
Ejecutivonombramiento
de
magistrados y
delaCorte
Suprema
san
ci nde
magistrados
Eneste
sentido
y
s lo
para
los
efectos
indicados
comparte
el
mismo
tipo
de
poder aut nomo
que
tienen
los dems
grga
nosdel Estado
El
Consejo
Nacional dela
Magistratura
ha sido
dotado
de
unaes
tructura
que
hace
dif cil
que
quienes
finalmente
lleguen
a
conformarlo
respondan
a una
determinadaorientaci n
ideol gica
o
pol tica
Antes
bien
todotiende
ahacer
que
el
Consejo
adquiera
verdadera
independen
cia
institucional
para
el
cumplimiento
desu
funci nEneste
sentido
es
unade as
transformaciones ms
importantesque
hahecho la
Constitu
ci n
de1993
225
269
Artculo
150
Artculo
I50El
Consejo
Nacional de
la
Magistratura
se
encarga
de
la
selecci n
y
el
nombramiento
delos
jue
ces
yfiscales
salvo
cuando
stos
provengan
deelecci n
popular
El
Consejo
Nacional de
la
Magistratura
es
independiente
y
se
rigepor
su
Ley Orgnica u
Antecedentes
enlas
Constituciones
de1823 a1933
No
hubo antecedente constitucional
de un
rgano
comoel
Consejo
Nacional
dela
Magistratura
Sin
embargo
s
hay
elementos
sobre el
nombramiento
delos
jueces que
son
muy
diversos entre
s
y
en
gran
sn
tesis
pueden
ser descritos
dela
siguiente
manera
Una delas formas
fuelade
nombramientopor
el Poder
Legislativo
o
alguno
desus
rganos componentes
a
propuesta
del
Poder
Eje
cutivo
Es el casodelas Constituciones
de
1826
1834
856
y
1860
que
sin
embargo
dieronel nombramiento
de
los vocales su
premos
al
Legislativo
y
el delos
dems al
Ejecutivo
Otra
fueel
nombramiento
por
el
Poder
Ejecutivo
Es el
caso
de las
Constituciones
de
1828
Otra
fue
el nombramiento
por
el Poder
Ejecutivo
enbase a
pro
puestasquepresentaran
otros
rganos
del
Estado
Es el caso
dela
Constituci n
de 1839
Otrafuelaelecci n
delos
vocales
supremos
por
el
Congreso
en
base a lalistade
abogados
con
estudioabiertodurante
veinte
aos
que
remitir
laCorte
Suprema
Los
vocales
superiores
por
el
Poder
Legislativo
a
propuesta
de laCorte
Suprema
los
jueces
dederecho
lo
seran
por
laCorle
Suprema
a
propuesta
de
la
respectiva
Corte
Superior
y
los
jueces
de
paz
por
laCorle
Superior
a
propuesta
de
los
jueces
de
primera
instancia
Es el casode
la
Constituci n
de
1867
Otra
fuela
proposici n
de
que
los vocales
y
fiscales
supremos
se
rn
elegidospor
el
congreso
a
propuesta
del
Ejecutivo
los de
las
cortes
superiores
sern nombrados
por
el Poder
Ejecutivo
a
pro
226
puesta
dea
Corte
Supremay
los
juecesy
fiscales
tambin
por
el
Poder
Ejecutivo
a
propuesta
delas
Cortes
Superiores Es
el caso
de
la
Constituci nde
1920
Finalmente
laotra
forma
fueel
nombramientode los
miembros
de
laCorte
Supremapor
el
Congreso
con
propuesta
del
Poder
Ejecuti
vo
y
el
nombramientodelos
dems
por
el
Poder
Ejecutivo
Los
miembros
delas
cortes
superiores
seran
propuestos
por
la
Corte
Suprema
y
los
jueces y
fiscales
por
la
respectiva
Corte
Superior
Fueel casodela
Constituci nde 1933
Consideramos interesantetranscribir las
reglas
detalladas sobreeste
tema trascendental
Constituci nde
1826artculo60
Corresponde
adems a
la
C
marade
Censores
I
Escoger
delaterna
que
remita
el Poder
Ejecutivo
losindividuos
que
deben
formarel Tribunal
Supremo
de
Justiciay
los
que
se han de
pre
sentar
para
los
arzobispadosobispados
canonj as
y prebendas
vacantes
El artculo
90inciso20dela
Constituci n
de
1828dio la
potestad
al
Poder
Ejecutivo
Nombraa
propuesta
enternadel
Senado
a los voca
lesde
la
Corte
Suprema
y superiores
de
Justicia
y
a losdems
jueces
y
empleados
dependientes
de
estos
tribunales
a
propuesta
en
terna
de
las
cortes
respectivas
Segn
la
Constituci n
de
1834
losmiembros del
Poder
Judicial
eran nombrados
por
el Poder
Legislativo
Constituci n
de
1834
artculo24
LaCmarade
Diputados
elige
jueces
de
primera
instanciadelas
correspondienteslistas
Constituci n
de
1834
artculo34La
pertenece
tambin
elegir
de
las
correspondientes
listasvocales
para
lasCortes
Superiores
de
Justicia
La
Constituci n
de
1839
noestableci nadaconcreto
respecto
del
temaS locontuvola
siguiente
norma
227
Constituci n
de
1839
artculo
115
La
Corte
Suprema
se
compo
ne
desietevocales
y
un
fiscal
nombrados
delaterna
doble
que
presente
el
Consejo
deEstado
al
Ejecutivo
LaConstituci n
de
1856estableci
Constituci nde
1856
artculo
127
Los
vocalesdelaCorteSu
prema
sernnombrados
por
el
Congreso
a
propuesta
enternadobledel
Poder
Ejecutivo
losdelas
Cortes
Superiores
y
los
jueces
de
primera
ins
tancia lo
sern
por
el
Ejecutivo
a
propuesta
en
terna
dobledelas
juntas
departamentales
La
normadelaConstituci n
de 1860
tuvouna
versi n
original que
fue
luego
modificada
Constituci n
de
1860
artculo 126Losvocales
y
Fiscales
de
la
Corte
Suprema
sern
nombrados
por
el
Congreso
a
propuesta
en
terna
doble
del Poder
Ejecutivo
los
Vocales
y
Fiscales de
las
Cortes
Superio
ressern
nombrados
por
el
Ejecutivo
a
propuesta
enterna
dobledela
Corte
Supremay
los Jueces
dePrimera
Instancia
y Agentes
Fiscalesa
propuesta
en
ternadoble
de
las
respectivas
Cortes
Superiores
Si ocurriese
alguna
vacante
enlaCorte
Suprema
duranteel
receso
del
Congreso
laComisi nPermanente
del
CuerpoLegislativo
proveer
interinamente
la
plaz
a
propuesta
enternadobledel
Poder
Ejecutivo
La
Ley
1163 del 9
deOctubre
de1909 estableci las
siguientes
normas
Artculo1
Cuando
ocurra
alguna
vacantedevocal a
enlaCorte
Suprema
duranteel recesodel
Congreso
entrar
a
desempearlaprovi
sionalmente
el Presidentedela
Corte
Superior
de
Lima
y
ensu
detecto
uno
delos
dems
vocalesdel
mismo
tribunal siguindose el
orden
deri
gurosaantig edad
Si lavacantefere
de
fiscal entrarn
a
desempearla
los
adjuntos
designados
conforme
al artculo104del
reglamento
de
tribunales
Estos funcionarios
ejercern
el
cargo
hasta
que
reunido
el
Congre
so
se
provean
lasvacantes
con
arreglo
a laConstituci n
228
Artculo2Las
vacantes
que por
este
motivoresulten
enlaCorte
Superior
mencionada
sernllenadas
interinamente
conforme
a
Ley
Las
normas dela
Constituci nde1867
fueron
las
siguientes
Constituci nde
1867
artculo
123 Los
VocalesdelaCorteSu
prema
sern
nombrados
por
el
Congreso
Paraeste
nombramiento
a
Corte
Suprema
remitir
al
Congreso
en
casode
vacante
una
lista
de
to
dos
los
abogados que
tengan
veinte
aos deestudio
abierto
LosVocalesde
laCorte
Superior
sern
nombrados
por
el
Congreso
a
propuesta
enternadoble
delaCorte
Suprema
launa
de
magistrados
condiez aosde servicios
y
laotrade
abogados
con
diez aos deestudio
abierto
Los
Jueces
de
derechosern
nombrados
por
laCorte
Suprema
a
propuesta
dela
respectiva
Corte
Superior
Losde
paz
sern
nombrados
por
laCorte
Superior
respectiva
a
propuesta
en
ternadel Juez
delraIns
tancia
Los
Representantes
no
pueden
ser
propuestos
ni
elegidospara
nin
guna
vocal a
La
Constituci nde
1920estableci
Constituci nde
1920
artculo
147Los
Vocales
y
Fiscalesde la
Corte
Suprema
sern
elegidospor
eI
Congreso
entrediez
candidatos
pro
puestospor
el
Gobierno
deacuerdo
conla
ey
Constituci nde
1920
artculo148Los
Voca es
y
Fiscales
de
las
Cortes
Superiores
sern
nombrados
por
el Poder
Ejecutivo
a
propuesta
en
ternadoblede
laCorte
Supremay
los
Jueces de
PrimeraInstancia
y
AgentesFiscales
a
propuesta
en
ternadoblede las
respectivas
Cortes
Superiores
de
conformidadconla
ley
tas
Finalmente
las
reglas
dadas
por
la
Constituci nde
1933
fueron
s
Constituci n
de
1933
artculo222Los
Vocales
y
Fiscales dela
229
Corte
Suprema
de
Justiciasern
elegidospor
el
Congreso
entrediez can
didatos
propuestos
por
el Poder
Ejecutivo
Constituci n
de
1933
artculo
223 LosVocales
y
Fiscales
delas
Cortes
Superiores
sern
nombrados
por
el Poder
Ejecutivo
a
propuesta
enternadoble
delaCorte
Suprema y
losJueces de
PrimeraInstancia
y
los
Agentes
Fiscales
a
propuesta
enternadoble
dela
respectiva
Corte
Superior
Constituci n
de
1933
artculo224
Losnombramientos
delos
Vocales
y
Fiscales
delasCortes
Superiores
y
delos Jueces
y Agentes
Fiscalessern
ratificados
por
laCorte
Suprema
enel
tiempo
y
en
lafor
ma
que
determine
la
ley
Lanoratificaci n
no
constituye
pena
ni
priva
del derecho
a
los
goces adquiridos
conforme
a la
ley
pero
si impide
el
reingreso
en
el servicio
judicial
Antecedentes
enlaConstituci n
de
1979
El artculo
245delaConstituci n
de1979
es el antecedente
del
50delaConstituci n
de 1993
Dice
Artculo
245El Presidente
dela
Repblica
nomhraa
los
Magis
trados
apropuesta
del
Consejo
Nacional
de
la
Magistratura
El Senado
ratifica
los
no nbra nientosdelo r
mngistrculns
de
laCorteSu
prema
Mientras enlaConstituci n
de1979
se
establecaque
el
Consejo
Nacional
de la
Magistraturapropona
magistrados
para
el nombramiento
Presidencial
enlaConstituci n
de
1993 es el
propioConsejo
el
yue
los
nombra
salvo
los casos
deelecci n
popular
Anlisis
exegtico
E
Consejo
Nacional
dela
Magistratura
hasido diseado
enla
Constituci n
como
un
rgano
verdaderamente
independiente
de
los Pode
resdel
Estadoy cuya
funci nes
nombrar
ratificar
y
sancionar
a los ma
gistradosjudiciales
y
alos
miembrosdel MinisterioPblico
230
Es un
rgano
verdaderamente
independiente
en su
composici n
porque
susmiembros
son
nombrados
por
diversos
organismos
entre los
cuales nose hallanni el
Ejecutivo
ni el
Legislativo
ver
el
artculo 155
dela
Constituci n
Su
nominaci n
es tan
diversa
y
compleja
yue
es
prcticamente imposibleque
los
poderes
pol ticos
del
Estado
y
an
los
partidos pol ticospuedan
tener
mayora
enlPuededecirse
que
sucom
posici n
es
adecuada
para
lograr que
os
jueces
sean
elegidos
y
removi
dos
por
un
rganoque
noobedece
directivasde
ninguno
otro
Sin
embargo
a
Constituci nnohadado al
Consejo
Nacional
dela
Magistratura
lacondici ndeun
rgano
independiente
enmateria
presu
puestaria
comos loha
hecho
con
otros
rganos
del EstadoEstosiem
pre
limitalas
posibilidades
de acci ndel
Consejoque
as
tendr
que
ne
gociar
permanentemente
conel
Ejecutivo
nos lo
el
presupuesto
anual
sinolos
recursoscotidianos
para
funcionar
Nosotros
consideramos
que
laverdadera
independencia
institucional enel
Estado
se
alcanzacuando
existen
reglas
presupuestales
claras
que
garantizan
a un
rgano
sunode
pendencia
ni lanecesidadde
negociar permanentemente
con
el Poder
Ejecutivo
La
funci n
principal
del
Consejo
Nacional
de a
Magistratura
con
sisteen
seleccionar
y
nombrar a los
jueces
y
fiscales
de
todos
los
niveles
Coneste
fin
organiza
concursos
para
llenar las
plazas y
evalauno
por
unoa todos os
candidatos a finde
seleccionar a los
idneos
Lanica
excepci n
a esta
regla
es el casodelos
jueces
que
son
elegidos
por
el
pueblo
lo
que
ocurrir
conlos
jueces
de
paz
y
eventualmentecon
os
de
primera
instancia
segn
el
artculo
152dela
Constituci n
Aunque
no
figura
en
esta
parte
dela
Constituci n
el
Consejo
Na
cional dela
Magistratura
nombratambinaJefedelaOficina
Nacional
de
Procesos
Electorales
artculo
182dela
Constituci ny
al
Jefe del
Registro
Nacional
de
Identificaci n
y
Estado
Civil
artculo183 dela
Constituci n
En
el casodelaelecci ndel
jefe
de
la
OficinaNacional
deProce
sos
Electorales
la
ley
obliga
a
yue
el
Consejo
Nacional de la
Magistratu
ra
elija
de
entreunaterna
propuesta por
el Poder
Ejecutivo
Este
es un
recortealalibertad
deselecci ndel
Consejo
que
no
parece
adecuarse
a
lostrminos
amplios
yue
la
Constituci n
daal
funcionamientodel Con
231
sejo
Nacional
de la
Magistratura
Segn
nosotros
estaternaes inconsti
tucional
porque
estenel
esp ritu
de la
Constituci n
y
en
la
naturaleza
delas
cosasque
ladecisi nsobre
quin
serJefedeestaoficina
quede
fueradel alcance
de los
poderes
pol ticos
mxime si
tanto
enel
Legisla
tivo
comoen
el
Ejecutivo
hay
posibilidad
dereelecci n
270
Artculo
151
ArtculoI57LaAcademia
dela
Magistraturaque
formaparte
del Poder
Judicial
se
encarga
dela
forma
ci n
ycapacitaci n
de
jueces
y
fiscales
entodos susnive
lespara
los
efectos
desuselecci n
Es
requisitopara
el ascensola
aprobaci n
delos
estu
dios
especiales
querequiera
dicha
Academia N
Antecedentes
enla
Constituci n
de1979
El artculonotieneantecedente enlaConstituci n
de 1979
Anlisis
exegtico
Unexcesode
celoexplicable
por
los
prop sitos
ha hechoa los
constituyentes
colocar estanormaen
la
Constituci n
Dice
Snchez
Palaciossobre
las
funcionesde laAcademia
Los
tratadistasreconocenenlaAcademiadela
Magistratura
dosfuncionesfundamentales
aLa
formaci nde
quienes
aspiraningresar
a lu
carreradelama
gistratura
mediantela
preparaci n
enlos conocimientos
habilida
des
ydestrezas
especficos
de lalabor
del
juez
odel
fiscal
segn
corresponda
bEl
perfeccionamiento
capacitaci n
y
especializaci n
delosma
232
gistradosy
dems
funcionariosdel Poder Judicial
y
del
Ministerio
Pblico
en
forma permanente
durantesu
desempeo76
Es evidente
que
el Poder
Judicial
y
eMinisterio
Pblico
requieren
un
programa
de
formaci n
permanente
desus
miembros
En
realidad
elloes necesario entodainstituci n
deestanaturaleza
y
loraro
es
que
no
se
haya
previsto
nuncademanerasistemtica
enel
campo
delaadminis
traci n
de
justicia
como
s est
previsto
por ejemplo
en
lasFuerzas Ar
madas
y
enlaPolica
Nacional
Paraestos
efectos
establecer una
Academiadela
Magistratura
es
unaexcelenteidea
que
no
puede
sinomerecer
respaldo
Acertadamente
adems
se
estableceunanormadecarcter
general que
no
pretende
in
vadir el
terrenode
qu
y
cmose harel
trabajo
Sin
embargo
el artculotieneun
par
de
defectos
importantes
que
son
los
siguientes
La
Academia
depende
del Poder
Judicial
an
cuandoall se
for
manjueces
yfiscales
Adems
comono
poda
serdeotra
manera
lanormasobreellaestubicada
en la
parte
del
Consejo
Nacional
dela
Magistraturaque
es el
rganoencargado
de seleccionar
y
nombrar
precisamente
a dicho
personal
La
concepci n
es francamentedeficiente
desdeel
punto
devista
orgnicoy
hacemal el
constituyente
en
entrar enestos
detalles A
nuestro
juicio
lo
ms
adecuado
hubiera
sido
que
laAcademia
fuera
un
organismo
independiente
de los
otros
rganos
a los
que
sirvedi
recta oindirectamente
yque
se
constituya
en
unainstituci ncon
direcci n
propiay
aut noma
que
es lonico
que
garantizaque
sus
planes
de
formaci nseanserios
y
orientadoshaciael servicioa
juecesy
fiscales antes
que
a
intereses
subalternos
por importantes
y
leg timos
que
ellos
puedan
ser
76
S` NCHEZ
PALACIOS
PANA
Manuel Fnrrnaci n
y capacitaci n
de
Mngistrados
VARIOSAUTORES
Nuevas
perspectivaspuro
la
reforma
integra
justicia
en
ePer
Hora LimaP
y
G
mpresiones
ELR L
1994
p
55
233
el
segundo
defecto
consisteen
que
se
exige
la
capacitaci n
para
a
selecci n
de
jueces
y
fiscales
Segn
esto
caben
dos
interpretacio
nes
posibles
a
La
primera
y
con
mayor
contenidoliteral es
que
todo
candi
datoauna
plaza
de
juez
o defiscal
debe llevar uncursoen
laacademiaEnciertas circunstancias
laAcademia
se
puede
ver
obligada
a dar
el mismocursoa mil omil
quinientas
per
sonas
que
candidateena
puestos
enla
magistratura
b La
segunda
msadecuada
a
las
posibilidades
reales
y
alafi
nalidaddedictar
un
cursoa
quienesingresarn
al
Poder
Judi
cial
es considerar
que
dichocursoes una
etapaindispensable
en
el
proceso
de
selecci n
y
as
el curso
podra
darseacan
didatos
preseleccionados
y
no
atodos
los
postulantes
como
en
el
prrafo
anterior
Paranosotros
lasdos
alternativas
son
interpretaciones
razonables
y
por
razones
operativas
y
de ratio
legis
la
segunda
es lamsadecuada
Una
alternativa
organizativa
para
laAcademiadela
Magistratura
en
el
plano
constitucional
sera
para
nosotros
la
siguiente
Debe
establecerse
comoun
organismo
aut nomo
no
dependiente
ni del Poder Judicial
ni del Ministerio
Pbliconi del
Consejo
Na
cional
dela
Magistratura
Cadaunodeestos
rganos
tendr
siem
pre
la tentaci n
conla
mejor
delas intenciones
deinstrumen
talizar
los
esfuerzos
delaAcademica
enfunci ndesus
propias
prioridades
cuandolaenseanza
debe
estar
al
margen
deestos
in
tereses
Debetener un
consejo independiente
conformado
por personas
nombradas
por
lostres
rganos
anteriores
sin
representaci n
institucional
es
decir
nombramiento
por
la
persona
mismaLos
nominados
deberan
tener
trayectoria
acadmica enlaenseanza
superior
Los
cursos
de laAcademia
para
selecci n
de
ingreso
a la
magistra
tura
debenestar
dirigidos
a
quienes ya
fueron
aprobados
previa
234
mente
paraingresar y
tendran
que
consistir en un
plan
deestudios
que
debe ser
aprobado
paraque
e4
ingreso
quedeperfeccionado
Los
cursos
para
magistrados
debenser
elaborados
bajo
el
concepto
de
cursosde
perfeccionamiento
enlatarea
jurisdiccional
Su carc
ter
de
requisito para
el ascensodebe sersecundarioLoesencial
es
la
capacitaci ny
laactualizaci n
delos
magistrados
LaAcademiadebe tratarde establecer
vinculaciones
conotras ins
tituciones
acadmicas
paraqueas
su
personal especializado
en
cuentre
apoyo
enuniversidades
y
centros de
investigaci n
y pueda
llevar adelantelatareade
capacitaci n
dela
mejor
manera
posible
Pensar enunaAcademiade la
Magistratura
constituidacomootra
escueladeestudios
superiores
consu
propioplantel
total de
profe
sores
sus aulas
y equipos
se
parece
ms
al
despilfarro
Despus
de
todo
los
mejores profesores
se hallan
ya
enlas universidades
y
se
ra
absurdo iniciar una
competencia para
tomarlos
Antes
bien
un
equipo
selecto
y polifactico
enla
Academiapuede
complementar
excelentementesuslabores
con
servicios
especializados
de
terceros
en
los
cursos
LaAcademiadela
Magistratura
es un
proyecto
constitucional
que
debe ser
desarrollado
para
la
mejora
del actual
sistema
peruano
deadmi
nistraci nde
justicia
Es esencial
para
ello
271 Artculo152
Artculo
52dos
Jueces dePaz
provienen
deelecci n
popular
Dicha
elecci n
sus
requisitos
e
desempeojurisdiccio
nal
la
capacitaci ny
laduraci nensus
cargos
son
normados
por
ley
La
ley
puede
establecer
laelecci nde
los
jueces
de
pri
mera instancia
y
determinar
osmecanismos
pertinen
tes
235
AntecedentesenlasConstitucionesde1823
a 1933
Sobrelos
jueces
de
paz
hemos encontrado los
siguientes
anteceden
tes
Constituci nde
1826
artculo 127Encada
pueblo
cuyos
habi
tantes no
bajen
decien
almas
por
s ensucomarca
habrun
juez
de
paz
Constituci n
de
1826
artculo128
Dondeel vecindarioenel
pueblo
ensucomarca
pase
demil
almas
habr
a
msdeun
juez
de
paz por
cada
doscientas
un
alcalde
y
endondeel nmerode
almas
pase
de
mil
habr
por
cada dos
mil
un
alcalde
Constituci n
de
1826
artculo 129 Losdestinos dealcalde
y
de
jueces
de
paz
son
consejiles y
ningn
ciudadano
sincausa
justapodr
eximirse
de
desempearlos
Antecedentesen
laConstituci n
de1979
El
artculo
no
tiene antecedenteenlaConstituci nde
1979
Anlisis
exegtico
La
Constituci nde
1993
sinantecedentes en
la
materia
ha
esta
blecido
que
los
jueces
de
paz
sern
elegidos
DiceTorres
y
TorresLara
d
Elecci n
y
revocaci nde
jueces
Es necesario
introducir el derechoa la
elecci n
delos
jueces
dePaz
y
dePrimera Instancia
luego
desu
preselecci n
segn
los
mritos
profesionales
Taelecci ndebeser
determinada
enbase a
loscandidatos
yuepasan
el
respectivo
concursodemritos La
condici nde
elegibles
debetambinconvertirlosenrevocables La
ciudadanadebe
percibir
que
sonsus
jueces 77
77
TORRES Y
TORRES LARACarlos LnnueraConsliluci a
del
Pen
1993 Lima
enAsesorandinaSRL1993
p
19R
236
Los
jueces
de
paz
cumplen
una
importante
funci nen
el
pas
Dice
AnaTeresa
Revilla
Segn
investigaci n
realizada
por
Hans J rgen
Brandt
los
Jueces de
Paz
asumenuna
cargapromedio
de 100
casos anuales
Si
tomamosen cuenta
yue
el Poder
Judicial
tiene
alrededor
de
350 000
causas
podemos
decir
que
los
Jueces
dePaz
asumen
ms
delamitad
de los conflictos
jurdicos
enel
pas 78
Los
jueces
de
paz
comosu nombre lo
indica
son
pacificadores
de
los
problemasy
conflictos
sociales
Existen
dos
tipos
de
jueces
de
paz
los
letrados
que
deben
ser
abogadosy
estn
sujetos
a
aplicar
el
Derecho
y
los
no
letradosque
son
jueces
legos
en
Derecho
y
de
conciencia
es
decir
notienen
que
ser
abogadosy
resuelven
segn
su
criterio
noestan
do
obligados
a
aplicar
la
ley
Los
jueces
de
paz
tienen
que
verconlos
problemas
cotidianosde
la
vida
de
las
personas
Te ricamenteest
muy
cerca
delas
personas
cu
yosproblemas
juzga
siendo
esto msciertoen
la
realidadde
los
peque
os
pueblos
que
en
ladelas
grandes
ciudades
Sin
embargo
enstases
todavams
cercano
el
juez
de
paz
a la
poblaci n
enlos
pueblos
j venes
que
enlos
barriosmsasentados
y
formales
Sobre la
competencia
de
los
jueces
de
paz
diceMara
Antonieta
Delgado
Resulta
esencial
para
fortalecer
la
funci ndelos
jueces
de
paz
definir de
forma
bastante
clara
y
concretasumbitode
compe
tencia La
experienciaperuana
ha
demostradola
necesidad
dedo
taral
juez
de
paz
de
competenciapara
1
Resolver
los
pequeos
conflictos
y controversias
deconte
nidocivil
y penal
que
se
presenten
enlascomunidades
78
REVILLA
AnaTeresaJusticiade
Paz
y
DerechoConsuctudinnrio
VA
RIOSAUTORES
Nuevas
perspectivas
para
la
reforma
integral
delaad
ministraci nde
justicia
enePer
Foro
Lima
P
y
G
Impresiones
ELR L1994
p
81
237
2
Resolver
asuntos vinculados
a
aspectos
localesde
conteni
do
familiar
y
vecinal
a travs
desencillosmecanismos
conciliato
rios
y
de
equidad
79
Todoelloha
hecho
ver
la
conveniencia
promovida
por
cada vez
ms
personas
ennuestro
pas
de
que
los
jueces
de
paz
sean
elegidos
po
pularmente
Dice
Fernandode
Trazegnies
sobre
estos
asuntos
Corresponde
un
papel
sumamente
importante
a
la
justicia
de
paz
noletrada
esa
justicia
olvidada
y menospreciadapor
el
arro
gante
Derecho
formal
porque
la
consideranimia
y
poco
racional
peroyue
esten
permanente
contactoconla
vida efectivadelos
diferentes
grupos
culturalesdel
pas
Peroesa
justicia
de
paz
debe
tener
una
perfecta
simbiosiscon
la
poblaci n
dentro dela
que
ac
ta
las
personas
que
acudena elladebencreer
en el
juez
y
deben
sentirse
identificadasconsus
razonamientos
procedimientos
y
sm
bolos
externos
Para
ello
pienso
yue
ta
mejor
manerade
lograr
ese
nivel
decomunicaci n
es hacer
que
esos
jueces
sean
elegidos por
aquellos
que
les vana solicitar su
intervenci n
para
solucionar sus
conflictos
No
hay
duda
yuequienes
formanlacomunidad
local
conocen
mejor
yue
nadiea la
personarespetable
del
lugar
en
quien
pueden
confiar
para
yuehaga
derbitroensusconflictos
Este es un
punto
fundamental Pero
adems
la
justicia
de
paz
debe estar
en
posibilidad
legal
de
aplicar
preferentemente
el
Derecho
consuetudinario
delos
pueblos
enlos
que
se
ejerce80
Desde
luego
nose
tratarde una
campaa
electoral
que
permita
la
elecci n
La
ley que
se
dicteal
respecto
tendr
que
ser elaboradaconla
sabidura
suficiente
como
paraque
el
pueblo
pueda elegir
a su
juez
de
paz
pero
de
entre
personas
de
idoneidad
y
calidadhumana
garantizada
79
DELGADO
MENENDEZ
MaraAntonieta
La
opcirin
por
la
justicio
de
paz
La
Conrtiluci nde 1993
Anrilisis
y
comentarios
l
Lima
Comisi n
AndinadeJuristas 1995
p
52
80
TRAZEGNIES
GRANDAFernandode
Reflexiones
rohre
lnsociedad
ci
vil
y
elPoer Judicial LimaARA
Editores
1996
p
67
238
Existenmuchos
mecanismos
para
lograrlopero
la
ley
tendr
que
ser in
teligentemente
hecha
para
dar los
mejores resultados
sobre todoenun
pas
decostumbres
y
cosmovisiones
tan
distintas comoes
el
nuestro
Sobreel
procedimiento
de elecci nde
los
jueces
de
paz
diceJavier
de
Belaunde
Respecto
a la
regulaci n
legal
delaelecci n
popular
delos
jueces
de
paz queremos
coincidir con
algunas
pautas
que
da
e
grupo
de
trabajo
coordinado
por
Ana
Teresa
Revilla
El
Juez de Paz debeser unvecino
del
lugar
no
un
abogado
y
menos un
estudiantede derecho
Resulta
importante
tener en
cuenta
el
argumento para
esta
afirmaci n
cual es
que
los
criterios
para
resolver
noson necesariamente
jurdicos
A
ello
podramos
aadir
que
en
gran
medida
el
prestigio
social dela
justicia
de
paz
radicaen
que
ellanoha
sido
formalizada
por
el
razonamientode
los
abogados
En
consecuencia
la
preferencia
que
la
actual
Ley
Orgnica
daa los
abogados
y
estudiantesde
derecho
ms
que
una
garantaaparece
comouna
amenaza
La
poblaci n
en
favor
de
la
que
el Juez de
Paz
va a
des
empear
su funci nes la
nica
que
debe
participar
en
su
elecci n
Para
estoes
muy
importante
tomar
en
cuentasi existe
alguna
orga
nizaci n
comunal
pues
deser
este
el
caso
deberser
elegidopor
los
miembros de la
Comunidad
conforme
a las
prcticas
tadicionales
Cuandolas
organizaciones
sociales
por mayora
desus
miembros
hayan
decididoasumir as
funciones
jurisdiccionales
que
les
reconoce
el artculo
49
de la
Constituci n
del
Estado
ejer
cern las
funciones
y
atribuciones
legalmente
reconocidasalos
Jueces de
Paz
as como
aquellas
derivadas
de sus
propios
usos
y
costumbres
Por
tanto
deberesolverseel
tema
dela
coordinaci n
dela
jurisdicci nespecial
consagrada
enel art149
constitucional
conla
justicia
de
paz
Entendemos
que
la
cuesti nva
ms
all
perociertamente
dondeexistaautoridad
comunal
que ejerza
fun
ciones
jurisdiccionales
nodebieraexistir
paralelamente
un
juez
de
239
paz
teniendo
que
realizarse laelecci n
dedichaautoridadde
acuerdoa sususos
y
costumbres
81
Tambin
tendrla
ley que
ocuparse
de
todos
loselementos
que
menciona
el
segundoprrafo
del artculo
152
y
con
cuyapertinencia
con
cordamos
Ser
indispensable
tambinen
nuestro
criterio
hacer
viablela
po
sibilidadderemoci n
por
el
pueblo
delos
juecesqueincumplan
consu
labor como
lo
preanuncian
sin
que
laConstituci n
haya
dado
detalles
el
artculo2incisol7
y
el
artculo31 delaConstituci n
La
parte
final del
artculo
deja
abierta
la
posibilidad
de
que
los
jue
ces de
primera
instancia
seantambin
elegidos
No
prohibe
ni manda
Pertenece a ladiscrecionalidad
pol tica
del
Legislativo
autorizarlo
por
ley
o
delegar
funci n
legislativa
al
Ejecutivo
paraque
lo
haga
lJavier
deBelande
escontrarioalaidea
No
consideramos
conveniente
esistemade
elecci n
popular
en
la
justiciaprofesional
Si bien
las
ventajas
deeste
sistema
para
el
juez
de
paz
nos
parecen
indudables
por
las
razonesyaexpuestas
estimamos inconveniente
quejueces profesionales
sean
elegidos
pro
votaci n
popular
Yes
que
no
existen las
mismas razones para
sustentar
la
elecci n
popular
en
ambos casos La
justicia
de
paz
es una
justicia
esencialmente
conciliadoradonde
lo fundamental
nose encuentra
ni enla
aplicaci n
dela
ley
ni enlaevaluaci n
delas calidades
tcnicas
del
juez
profesional
debe
primar
unaevaluaci n
nos lode
su ideoneidadmoral
sinodesu
capacidad
tcnica
y para
ellola
elecci n
popular
no
parece
sr el
mejor
sistema
De
otrolado
dado
que
el
juez
de
primera
instancia
se en
cuentra
generalmente
vinculadoa un
mbito
geogrficoprovincial
81
BELAUNDELDE
R
Javier de
Elecci n
popular
de
jueces
VARIOS
AUTORESLcr
Con rtilucirnde1993 Anlisis
y
comentarios
Lima
Co
misi nAndina
dc Juristas1994
p
21
240
tendr
que
hacerse
conocer afinderesultar
elegido
Elloser
tan
to msnecesario
enlas
ciudades
dondeexista
una
gran
concentra
ci nde
poblaci n
Para
ello
el
candidato
a
juez requerir
bien
sea
del
aparato
delos
partidos pol ticos
ode
importantes
recursos
eco
nmicos
parapoder
sostener un
proceso
eectoral Lo
expuesto
constituye
un
peligro
inminente
no
s lo
de
injerenciapartidaria
sino
fundamentalmentede
influenciade
grandes
intereseseconmi
cos en
este
sistema
Ella
puede
resultar tantoms
grave
en
zonas
penetradas
por
el
narcotrfico
En
consecuenciaestimamos
que
la
soluci n
constitucional al
respecto
noes
responsable
ni
hasido
suficientementemeditada
Basta
revisar lo
que
ocurre
enmuchos delos
Estados
de los
Esta
dos
Unidos
de
Amrica
donde los
jueces
son
elegidos
mediante
votaci npara
concluir
que
se
tratade
unsistema
que
viene
siendo
cuestionado
y
revisado
debido
a la
vinculaci n
y
loslazos
que
a
prop sito
del
financiamientode
campaas electorales
establecen
los
jueces
conlas
grandes
firmas
de
abogados y
las
grandes
empre
sas 82
Compartimos
las
inquietudes
deJavier de
Belaunde
y por
consi
guiente
consideramos
inconvenienteenel
Per
abrir
la
posibilidad
de
elecci n
de
jueces
especializados
o mixtos
y
fiscales
homlogosque
hay
querecordar
son nominados
como sus
pares
del
Poder
Judicial
Los
peligros
sonmucho
mayoresque
las
posiblesventajas
272
Artculo
153
Artculo
153 Los
juecesy
fiscales
estn
prohibidos
de
participar
en
pol tica
desindicarse
y
dedeclararseen
huelga
82
BELAUNDELDE
R
Javier deElecci n
populnr
de
jueces VARIOS
AUTORESLaConstituci n
de993 Anlisis
y comentarios
Lima
Co
misi nAndinade
Juristas
1994
p
214
241
Antecedentes
enlaConstituci n
de1979
El antecedente
deestanormaen
la
Constituci n
de 1979
es el si
guiente
artculo
Artculo
243 La
funci njudicial
es
incompatible
contodaotra
actividad
pblica
o
privada
excepto
ladocenciauniversitaria
Los
Magistrados
estn
prohibidos
de
participar
en
pol tica
de
sindicalizarse
y
dedeclararseen
huelga
Las
dos Constitucionescontienen
idnticas
normasen
este
punto
Anlisis
exegtico
La
participaci n
pol tica
est
garantizada
a todaslas
personas
enel
inciso
17del
artculo2
y
enel artculo
31 delaConstituci n
Losdere
chos
de sindicalizaci n
y
dedeclararse
en
huelga
estnreconocidos
a to
dos
los
trabajadores
enel artculo28
delaConstituci n
y
a los
trabaja
dores
pblicos
enel
artculo
42de
la
Constituci n
Por
consiguiente
si se
pretenda
que
jueces
y
fiscales
no
ejercitaran
dicho
derechodebatambin
hacersela
excepci npertinente
que
es
lo
que
ocurre
enesteartculo
Estimamos
yue
las
prohibiciones
delasindicalizaci n
y
dela
huel
ga
sonclarasEn
lo
que
se refiere a
la
prohibici n
de
participar
en
pol ti
ca
se tratade
que
Nose afilien
a
partidos
pol ticos
No
postulen
a
cargos
electivos
s lo
lo
pueden
hacer
si
dejan
el
cargo
seis
mesesantes
dela
elecci n
como
mandaeI
artculo
91
No
hagan
actividad
pol tica
favorable
a
determinadogrupo
candi
dato
opersona
Sin
embargo
nose
les
puede
impedir
que
voten
porque
sonciuda
danos en
ejercicio
de
derechos
pol ticos
y
stos
no
pueden
ser
242
inhabilitados
a otros
que
a los
miembros
de las
FuerzasArmadas
y
dela
PlicNacional
en
servicioactivoTal elmandato
del artculo34dela
Constituci n
Es razonable
que
se recorten
estosderechos
en
la
medida
que
cuan
do
jueces
y
fiscales
hacen
parte
de
grupospol ticos
o
de
presi npueden
desnaturalizar
el
ejercicio
dela
funci n
jurisdiccional segn
sus
respecti
vas
competencias
y
eso
debeevitarse
de
todas
formas
El
hecho
que
los
magistrados
no
puedan
sindicalizarse
ni
declararse
en
huelga
hace
indispensableque
el Gobierno
Central
vele
por
susdere
chos
demanera
que
no
se abuse
ileg timamente
deesta
desventajaque
los
jueces
y
fiscalestienen
por
raz ndesu
funci n
La
prohibici n
de
sindicalizaci n
no
alcanzaa laasociaci n
que
es
underecho
constitucionalmemereconocido
Los
magistrados
judiciales
peruanos
tienenunaasociaci n
en la
que
participan
comotalesEs
per
fectamente
constitucional
273
Artculo154
aArtculo
154Son
funciones
del
Consejo
Nacional de
la
Magistratura
I
Nombrar previo
concurso
pblico
demritos
y
eva
luaci n
personal
aos
jueces
y
fiscales
detodos
lo snive
lesDichos
nombramientos
requieren
el voto
conforme
de
los
dos
terciosdel
nmero
legal
desusmiembros
2
Ratificar
a los
juecesy
fiscales
detodos
los
niveles
cadasiete
aos Losno
ratificadas
no
puedenreingresar
al Poder
Judicial ni al
MinisterioPblicoEl
proceso
de
ratificaci n
es
independiente
de
las
medidas
disciplina
rias
3
Aplicar
la
sanci nde
destituci na los
vocales dela
Corte
Supremay
Fiscales
Supremosy
a solicituddela
Corte
Suprema
o
dela
Junta
deFiscales
Supremos
res
243
pectivamente
alos
jueces
y
fiscales
detodas
lasInstan
ciasLa
resoluci n
final
motivada
y
con
previa
audien
ciadel
interesado
es
inimpugnable
4
Extender alos
juecesy fiscales
el
ttulo
oficial
que
los
acredita
Antecedentes
enlas
Constituciones
de
1823
a
1933
Los
antecedentes sobreel nombramiento
de
magistrados
judiciales
han
sido
dados
a
prop sito
del
artculo 150All nos
remitimos
Sobreratificaciones
judiciales
se
ocupazon
de la
siguiente
formalas
Constituciones
de
1920
y
1933
Constituci n
de
1920
artculo
152La
carrera
judicial
serdeter
minadapor
una
ley quefije
las
condiciones
delosascensos
Losnom
bramientos
judiciales
de
Primera
y Segunda
Instancia
sernratificados
por
la
Corte
Suprema
cada
cincoaos
Constituci n
de
1920
artculo153 Lanoratificaci n
deunMa
gistrado
por
laCorte
Suprema
nole
priva
desu
derechoa los
guces
ad
quiridos
conformea
la
ley
Constituci n
de
1933
artculo
224Losnombramientos
de
los
Vocales
y
Fiscales
delasCortes
Superiores
y
delosJueces
y Agentes
Fiscales
sernratificados
por
laCurte
Suprema
enel
tiempoy
enlaTur
ma
que
determine
la
ley
Lanoratificaci n
no
constituye
pena
ni
priva
del derecho a
los
goces adquiridos
conformea la
ley
pero
si
impide
el
reingreso
en
el
servicio
judicial
Enreferencia
a laconducta
ilegal
de los
jueces
diversasconstitu
ciones
otorgaron
acci n
popular
en
casos
de
soborno
prevaricato
cohe
cho
abreviaci n
o
suspensi n
delas formas
judiciales
procedimientos
ilegales
contralalibertad
personal
la
seguridad
del
domicilio
y
en
gene
ral
contra
losderechos individuales
Las normas
a las
que
nos
referimos
son
las
siguientes
Constituci n
de
1823
artculo
109
Constituci n
de
1826artculo100
Constituci n
de 1828
artculo
130
Constituci nde
244
1834
artculo
129 Constituci nde
1839
artculo
131Constituci n
de
1856
artculo
131 Constituci nde
1860
artculo
30
Constituci nde
1867
artculo
128
Constituci n
de
1920
artculo
157
Constituci nde
1933
artculo231
Sobreel
tema
de
destituci n
de
magistrados
existen
los
siguientes
antecedentes
Constituci nde
1828
artculo04
Los
jueces
son
perpetuosy
no
pueden
ser
destituidos
sino
por
juicioy
sentencia
legal
Constituci nde
1839
artculo
112Podrn
ser
destituidos
por
juicioy
sentencia
legal
Constituci n
de
1920
artculo151 LaCorte
Supremaejercer
autoridad
y vigilancia
sobre
todoslos Tribunales
y Juzgados
dela
Rep
blica
yfuncionarios
judiciales
notariales
y
del
Registro
de a
Propiedad
tanto
en
el orden
judicial
como
enel
disciplinario
pudiendoconforme
a
a
ley
corregir
suspender y
destituir a los
Vocales
Jueces
y
dems
fun
cionarios
Antecedentesenla
Constituci n
de
1979
Los
antecedentes
enla
Constituci nde1979 sonlos
siguientes
Artculo247El
Consejo
Nacional
de
la
Magistratura
hace
las
propuestas
para
el
nombramiento
de
lo r
Magistrados
delaCorte
Supre
ma
y
delas
Cortes
Superiores
Para
la r
propuestas
de
Magistrados
de
PrimeraInstancia
v dems
cargos
de
inferior
jerarqua
acta
unConse
jo
Distritaldela
Magistratura
encada
sede de
Corte
presidido
por
el
Fiscal
ms
antiguo
del
distritoe
integrado
por
los
dos
Magistrados
mc r
antiguos
dela
Corte
y
dos
representantes
elegidos
por
el
Colegio
de
Abogados
dela
jurisdicci n
Las
propuestas
se hacen
previo
concurso
de
mritos
y
evaluaci n
personal
La
diferencia
entre
ambas
Constituciones
es
manifiesta
enlade
1979
el
Consejo
Nacional
dela
Magistratura
propona
los nombramien
tos
judiciales
al Poder
Ejecutivo
Enlade
1993
es el
propio
Consejo
e
que
nombra
245
Artculo
248LaCorte
Suprema
investiga
en
forma
pertnanente
y
obligatoria
bajo
responsabilidad
laconducta
funcional
delos
jueces
Les
aplica
lassanciones a
que
haya
lugar
Les
garantiza
el dere
chode
defensa
Anual
y
pblicamente
dacuenta
del
cumplimiento
de
esta
funci n
La
destituci n
de
los
Magistrados
requiere
resoluci n
previopro
cesoadministrativo
Artculo
249 El
Consejo
Nacional
dela
Magistratura
recibede
nunciassobre
la
actuaci n
delos
Magistrados
delaCarte
Suprema
Las
califica
Las
cursaal
Fiscal
dela
Naci nsi
hay
presunci n
de
delito
y
a
la
propia
Corte
Suprema
para
la
aplicaci n
demedidas
de
carcter
dis
ciplinari
Enla
Constituci n
de
1979
las
sanciones
las
impona
laCorteSu
prema
EnlaConstituci n
de
1993
las
aplica
el
Consejo
Nacional
dela
Magistratura
Anlisis
exegtico
Lasfuncionescentrales
del
Consejo
Nacional
dela
Magistratura
tienen
que
ver
con
la
provisi n
de
personas
para
cubrir
los
cargos
dela
magistratura
en
el Poder Judicial
y
el
Ministerio
Pblico
as comocon
las ratificaciones
y
las
sanciones
El
Primer inciso
obliga
a nombrar
previo
concurso
pblico
dem
ritos
yevaluaci npersonal
a los
jueces
y
fiscales de
todoslos nivelesEl
Consejo
por
tantodictalos
reglamentos
quepermitan
hacer de estaseva
luaciones
una
selecci n
objetiva
delos ms
capaces
La
rigurosidadque
impone
la
Constituci n
enesta
materiaes
alta
desde
que
se
exige
el
voto
conforme
delos dostercios
del nmero
legal
de
miembros
paraque
haya
nombramiento
La
ley
26397
promulgada
el 06
de
diciembre
de
1994
contienela
Ley
Orgnica
del
Consejo
Nacional
de la
Magistratura
y
trae
las
siguien
tes
normas
sobre
el
nombramiento
de
jueces
y
fiscales
246
Ley 26397
artculo22
El nombramientodeJueces
y
Fiscales se
sujeta
a as
siguientes
normas
aEl Presidentedel
Consejo
convocaa concurso
para
cubrir nuevas
pla
zasolas
que
se encuentren
vacantes
Laconvocatoriaes
publicada
tres
veces consecutivas
enel Diario
Oficial EPeruano
y
enunode losdiariosde
mayor
circulaci n
Tratndose dela
designaci n
de
un
juez
ofiscal anteunaCorteSu
perior
laconvocatoriadebe
publicarse
tambin
enel
peri dico encargado
de los
avisos
judiciales
delasede dela
respectiva
Corte
Superior y
en
otromediode
comunicaci n
masivadedichasede
bLos
postulantes
deben
solicitar al
Consejo
Nacional dela
Magistratura
ser considerados
candidatos
y
someterse al
respectivo
concursode mri
tos
yevaluaci npersonal
presentando
los
documentos
que
sealeel
re
glamento
del
Consejo
Nacional
dela
Magistratura
cTerminadala
calificaci nde la
documentaci n
presentada
el
Consejo
publica
lanminade los
postulantes
que
considere
aptos para
ser evalua
dos
aefectos
de
que
se
pueda
formular
tachas
acompaadas
conla
prueba
instrumental
d
Cumplido
lo
previsto
por
el inciso
anterior
se
procede
a llevar a cabo
el concursodemritos
y
evaluaci n
personal
de los
postulantes
Ley
26397
artculo23Las
etapas
del concurso
pblico
demri
tos
yevaluaci n
personal
son
a
Calificaci n
delos
mritosacreditados enel
curriculum
vitae
b
Examen
escrito
cEvaluaci n
personal
El
inciso
segundo
habladelas
ratificaciones
que
son
procesos
de
evaluaci n
detodos los
magistrados
del
Poder Judicial
y
del Ministerio
Pblico
que
se
realizan
cadasiete
aos
Una
vez concluidalaevaluaci n
247
el
Jurado
debe votar en
cadacasoindividual si
ratificao no
ratifica
al
magistrado
Si lo
ratifica
queda
habilitado
para
seguir
en lacarreraSi
no
es
automticamente
separado
LaConstituci n
prohibe
que
losno
ratificados
reingresen
a laca
rrera
judicial
o
al Ministerio
Pblico
conlo
que
estadecisi n
es
enrea
lidad
una
inhabilitaci n
perpetua
Debi
por
tantosealar
expresamente
doscosas
que
habaderechodedefensa
y
que
las
resoluciones
deben
ser
motivadas
como
s se hace al
final
del inciso
tercero
Nohubieraestado
dems
hacerlo
sobretodo
despus
de
lamentables
experiencias
deratifi
cacionesjudiciales
enel
pasado particularmente
laacontecida
en
el
pe
rodo
1981 1982
Ahora ellos lo
puede
ser
aplicado
por
interpretaci n
ya
que
enmateriade
ratificaciones
el
Consejo
Nacional
de la
Magistra
turatiene
jurisdicci n
es
decir que
dictaresoluci n
que
no
puede
ser
impugnada
anteel Poder
Judicial segn
diceel
artculo 42de laCons
tituci nPor
tanto
al
ejercerse
lafunci n
jurisdiccional
son
aplicables
todoslos
principiosy
derechosrelativos
a
ellacontenidos
enel artculo
139
Como
queda
expreso
del final de esteinciso
las ratificaciones
judi
ciales no
son
procesos
denaturaleza
disciplinaria
y
funcionancon
inde
pendencia
delassanciones
que
deba
imponerse
Sobrelas
ratificaciones
la
Ley Orgnica
del
Consejo
Nacional de
la
Magistratura
dice
Ley
26397
artculo
30A
efectos
delaratificaci n
de
jueces
y
fiscales
a
que
se refiere
einciso
b
del
artculo
21 de la
presente
Ley
el
Consejo
Nacional de la
Magistratura
evala
la
conductae idoneidadenel
desempeo
del
cargo
considerando la
producci njurisdiccional
mritos
informes de los
Colegiosy
Asociaciones
de
Abogados
antecedentes
que
han
acumulado
sobresuconducta
debiendoconceder
una
entrevista
per
sonal
encadacaso
Tres
meses
antes
del
inicio
del
proceso
de ratiticaci nel
Presidente
del
Consejo
solicitalos
informes
pertinentes
Reunidoslos elementos de
juicio
el
Plenodel
Consejo
decide
lara
titicacin
oseparaci n
delos Jueces
y
Fiscales
248
Parala
ratificaci n
se
requiere
el
votoconforme
de
la
mayora
sim
ple
de
Consejeros
asistentes
La
separaci n
del
cargo
no
constituye
pena
ni
priva
delosderechos
adquiridos
conforme
a
ley
pero
s
impide
el
reingreso
al Poder Judicial
y
MinisterioPblico
El incisotercero
encarga
al
Consejo
aplicar
lassanciones dedesti
tuci nalos
magistrados
del Poder Judicial
y
del
Ministerio
Pblico
Existendos
procedimientos
bsicos
El
queaplica
sanciones directamente
a
los
voca esdela
Corte Su
premayFiscales Supremos
El
queaplica
sanciones
a
los
jueces
a
solicitud
de laCorte
Supre
ma
y
alos
fiscalesa
solicituddelaJuntade
Fiscales
Supremos
En
este
inciso
comocomentamos
antes
s se
establece
como
re
quisitos
aresoluci nmotivada
y
laaudiencia
previa
conel
interesado
Tambin
en
este
inciso
hay
imposibilidad
de
impugnar
ladecisi ndel
Consejo
Nacional dela
Magistratura segn
la
parte
final
De
estaforma
no
se
podrinterponer
acci nni recurso
alguno
contrala
resoluci n
con
o
que
tambintiene naturaleza
jurisdiccional y
constituye
cosa
juzgada
Es
obvio
que
laConstituci nha tratadoestostemas
de
manera
poco
sis
temticaporque
este carcter deno
impugnabilidad
debera
figurar
cuando
menos
tambinenel artculo 142
para
dar
una
visi nmscohe
rente delascosas
Sobreladestituci nde
Magistrados
dice la
Ley
Orgnica
del Con
cejo
Nacional dela
Magistratura
Ley
26397
artculo31Procede
aplicar
la
sanci ndedestituci n
a
que
se
refiereel incisocdel Artculo21 de la
presente Ley por
lassi
guientes
causas
1 Ser
objeto
de condenaa
pena
privativa
de la
libertad
por
delitodoloso
2Lacomisi ndeunhecho
graveyue
sinser delito
compromete
la
dig
nidaddel
cargoy
ladesmerezcaenel
concepto
pblico
249
3Reincidenciaen
hecho
que configure
causal de
suspensi n
conforme a
loestablecido
enla
ley
delamateria
4Intervenir
en
procesos
o actuacionesa
sabiendas
deestar incurso
en
prohibici n
o
impedimentolegal
En
referencia
al trmite
que
debe
seguirse
para
la
investigaci n
de
oficio
oa
pedido
de
parteque
realizarel
Consejo
artculo
32
de
la
Ley
26397
dicelo
siguiente
Ley
26397
artculo34
Enlos
procesos
disciplinarios
a
que
se
refieren
los
Artculos 32
y
33 de la
presenteley rigen
las
siguientes
nor
mas
1 En
ningn
caso
puede
emitirse
resoluci n
definitivasin
previa
audien
ciadel interesado
dndole
oportunidadparaque
efecteos
descargos
correspondientes
2
El
Consejo
debe resolver considerando losinformes
y
antecedentes
que
se
hayan
acumuladosobrelaconductadel
juez
o
fiscal
as comolas
pruebas
de
descargopresentadas
3 Laresoluci n
debe
ser motivadacon
expresi n
delosfundamentosen
que
se
sustenta
4Contra
laresoluci n
quepone
final
procedimiento
s lo
cabe
recurso
de
reconsideraci n
siempre
que
se
acompae
nueva
prueba
instrumental
dentro
de
un
plazo
decincodas tilescontadosa
partir
del da
siguiente
de
recibida lanotificaci n
Independientemente
de lamedida
disciplinaria
de
suspensi n
que
el
Poder Judicial
y
el
Ministerio
Pblico
puedenimponer
tambinestn
facultados
para
disponer
la
suspensi n
comomedida
provisional
en
aquellos
casos en
que
el acto cometido
por
los
jueces
y
tiscales
respecti
vamente
sea
posible
de
destituci n
hasta
que
el
Consejo
Nacional dela
Magistratura
decida
si
correspondeaplicar
tal
medida
Cabe recordar
tambinque por
Resoluci n
028 95 CNM
defecha
15 de
Agosto
de
1995
fue
promulgado
el
Reglamento
de
procesos
disci
250
plinarios
del
Consejo
Nacional dela
Magistratura aplicable
a
estosca
sos
Finalmente
el incisocuartoestablece
que
es el
Consejo
Nacional
dela
Magistratura
como
rgano
aut nomo
el
que
extiendeel ttulo
ofi
cial
que
acredita
a los
jueces
y
fiscales
comotalesNoes
competencia
ni
del
Organo Legislativo
ni del
Ejecutivo
signo
de
la
voluntadde
que
ellosno
tengan
ninguna
intervenci n
enel asunto
274Artculo155
rArtculo
I55Son
miembros
del
Consejo
Nacional de
la
Magistratura
conforme
a
la
ley
delamateria
IUno
elegido
por
laCorte
Suprema
envotaci nsecre
taenSalaPlena
2Uno
elegido
envotaci n
secretapor
la
Juntade
Fis
cales
Supremos
3 Uno
elegidopor
losmiembrosde
los
Colegios
de
Abo
gados
del
pas
envotaci nsecreta
4Dos
elegidos
envotaci n
secretapor
los miembrosde
os
dems
Colegios Profesionales
del
pas
conforme
a
ley
5Uno
elegido
envotaci n
secretapor
Zos rectores
de
las
universidades
nacionales
6Uno
elegido
envotaci n
secretapor
osrectores
de
las
universidades
particulares
El
nmerode
miembrosdel
Consejo
Nacional delaMa
gistraturapuede
ser
ampliado
por
stea
nueve
condos
miembros
adicionales
elegidos
envotaci nsecreta
por
el
mismo
Consejo
entre
sendas listas
propuestaspor
las
instituciones
representativas
del
sector laboral
y
de
em
presarial
251
Losmiembros
titulares
del
Consejo
Nacional de
laMa
gistratura
son
elegidos
conjuntamente
con
los
suplentes
por
un
perodo
decincoaos
Antecedentesen
la
Constituci n
de1979
El antecedente de
esta
normaenlaConstituci nde
1979
es
transcrito
a
continuaci n
Artculo246El
Consejo
Nacional dela
Magistratura
estinte
grado
dela
siguiente
forma
El Fiscal deZaNaci n
que
la
preside
Das
representantes
delaCorte
Suprema
Un
representante
delaFederaci nNaciatal
de
Colegios
de
Abogados
del Per
Un
representante
del
Colegio
de
Abogados
deLima Y
Das
representantes
de
las
Facultades deDerechodela
Repblica
Los
miembrosdel
Cotasejo
son
elegidos
cada tresaos Nnestsu
jetos
amandato
imperativo
Son
remuneradoscondietas
que
se
fijan
en
el
Presupuesto
General
dela
Repblica
La
ley
establece
la
organizaci n
y
el
funcionamiento
del
Consejo
Estese renecada
vez
que
es necesario
Enambas Constitucioness louno
delosmiembros
elegido
por
la
Corte
Suprema
es
comnTodos
losdems miembrostienen
origen
dis
tintoen
una
y
otraCarta
Enla
Constituci n
de
1993
puede
haber dos miembros
ms
elegi
dos
por
el
propioConsejo
deentre las
propuestasque presenten
lasinsti
tuciones
representativas
del
trabajoy
del
empresariado
252
Segn
la Constituci nde
1979
su
plazo
enel
cargo
erade
tres
aos
En
la
de
1993
es
decinco
Anlisis
exegtico
Son
todasestas
disposiciones operativas
que
se
explicanpor
s mis
masLa
regla
general
hasido
establecer
unalistade
rganos
electivos
y
unmododeelecci ndentrode cadaunode
ellos
que
hacen
muy
dif cil
yuealgn
poder
o
grupo
pueda
influir
mayoritariamente
dentrodel Con
sejo
Los
rganos
e
instituciones
representados
son
muy
distintos
entre
s
todosde
importancia
enel
pas y
de relevanciasuficientecomo
para
ele
gir
a
quienes
nombrarna los
jueces
y
se ha utilizadolos
mecanismos
msdemocrticos
posibles para
lanominaci nencada casoEnestosas
pectos
laConstituci nest
elaboradacon
especial esp ritu
de
indepen
dencia
ydemocracia
Noofrece
problema
identificar
a las
instituciones mencionadas en
losincisos del artculo
pues
todasellas tienen
reconocimiento
y
formade
organizaci n
por
ley
Estoes evidente
por
s
mismo
en los casos de la
Corte
Suprema
y
de laJuntadeFiscales
Supremos
Los
colegios
deabo
gados
ycolegiosprofesionales
tambintienen
que
ser
creados
por ley
se
gn
el artculo20dela
Constituci n
concordado conel
segundo
prrafo
del artculo76del
Cdigo
Civil
Lasuniversidades fueronhastahace
poco
creadas
por ley pero
en
laactualidadson
autorizadas
por
el
CONAFU
organismo
pblicoque
cumple
un
procedimiento
segn
el cual es
perfectamente
clarocundo
existe
y
cuandono
existe
unaUniversidad
la
propia
Constituci n
dice
que
uLa
ley fija
ascondiciones
para
autori2ar
cu
fwicionamiento
enel
artculo 18
segundo
prrafo
Lo
que
no
queda
claro del textoconstitucional es cules sonlas
instituciones
representativas
del sector laboral
y
del
empresarial porque
enestos
campos hay
muchas instituciones
y
pueden
crearse
varias
ms
fantasmas
yueluego
pidan
ejercitar
el derecho
de
proponer
listasal
Consejo
Son
asuntos
que
debenaclararse
por
normasde
rango
inferior
yaque
la
Constituci nno
puede
determinar cules
sonestas
instituciones
representativas Tampoco
a
Ley
del
Consejo
Nacional dela
Magistratura
ha
dicho
nadaal
respecto
S loestablece
que para
la
ampliaci n
del
n
253
mero
demiembros
conforme
el artculo155
segundo
prrafo
dela
Cons
tituci n
as como
para
autorizar al Presidentea solicitar las
listas
decan
didatos
se
requiere
el votofavorabledelos dos
terciosdelos
Conseje
rosLaelecci ndelos miembrosadicionales
requiere
la
misma
votaci n
artculo
17ltimo
prrafo
dela
Ley 26397
275 Artculo
156
Artculo156
para
ser
miembro
del
Consejo
Nacional
dea
Magistratura
se
requieren
losmismos
requisitos
quepara
serVocal delaCorte
Suprema
salvo
lo
previs
teenel inciso4
del artculo
747
Emiembrodel Conse
jo
Nacional
deZa
Magistraturagoza
delosmismosbene
ficiasyderechosyestsujeto
a
lasmismas
obligaciones
e
incompatibilidades
Antecedentes
enla
Constituci n
de1979
El artculonotiene antecedenteenla
Constituci n
de1979
Anlisis
exegtico
Los
requisitospara
ser
Magistrado
de laCorte
Suprema
estn
con
templados
enel artculo 147de laConstituci n
y
son
Ser
peruano
de
nacimiento
lo
que
se
halla
establecido
enel artcu
lo52delaConstituci n
Ser ciudadano
en
ejercicio
Sonciudadanoslos
mayores
dediecio
choaos
segn
el artculo30dela
Constituci n
Comoel
requisito
siguiente
para postular
al
cargo
es
tener
cuarenticinco
aos
en
principio
todosloscandidatos
cumplen
lodemandado
Sin
embar
gohay algunos
casosen
que
el
ejercicio
de la
ciudadana
nues
h
bil
y por
consiguientequienes
se hallan
incursos
en
ellos no
pue
den
postular
al
Consejo
Seraladelos
siguientes
casos
a Los
que
nose han inscritoenel
registro
electoral
artculo
30
dela
Constituci n
254
b
Quienes
han sido
interdictadoscivilmente
y
no
gozan
dela
capacidad
de
ejercicio
artculo
31 tercer
prrafo
e
inciso 1
del artculo33
de
la
Constituci n
c
Quienes
sufren
condenacon
pena
privativa
de la libertad
o
coninhabilitaci ndelosderechos
pol ticos
Artculo
33
incisos 2
y
3 de la
Constituci n
d Los
miembros
delasFuerzas Armadas
y
delaPolicaNacio
nal enactividad
Artculo
34de la
Constituci n
Debenser
mayores
decuaren icincoaos
El
requisito
del
inciso
4del artculo147noes
aplicable
a
los
can
didatos
al
Consejo
Nacional de la
Magistratura
por
mandato
expreso
del
artculo
que
comentamosPor lamisma
raz n
es
posibleque
loscandi
datosno
tengan
la
profesi njurdica
Estoes razonabledesde
yue
para
nombrar buenos
jueces y
fiscalesno
hay
necesidaddesaber Derecho
Enmateriadebeneficios
y
derechos
que compartan
conlos
magis
trados delaCorte
Suprema
enel texto
constitucional encontramoslos si
guientes
La
jerarqua
enel servicioa laNaci n
artculo
39
El
privilegio
del
antejuicio
artculo
99
La
independencia
conel s losometimientoa la
Constituci n
y
la
ley
artculo
146inciso
I
La
permanencia
enel
servicio
mientras observenconducta
e
ido
neidad
propias
de
su funci ndentrodel l mitedeloscinco
aos
de
su nombramiento
artculo
146
inciso
3
Laremuneraci n
yue
les
asegure
unnivel de vida
digno
de sumi
si n
y jerarqua
artculo146
inciso
4
En materiade
obligaciones
e
incompatibilidades yue
los miembros
del
Consejo compartan
conlos
magistrados
de la
Corte
Suprema
encon
tramos las
siguientes
enel textoconstitucional
255
La
incompatibilidad
dela
funci n
con
cualquier
otraactividad
p
blica
oprivada
con
excepci n
dela
docencia
universitaria
fuera
del
horario
de
trabajo
artculo
146
primerprrafo
S lo
pueden
percibir
lasremuneraciones
yueasigna
el
presupuesto
y
las
provenientes
delaenseanzaodeotras tareas
expresamente
previstas
por
la
ley Artculo
146
segundoprrafo
No
puedenparticipar
en
pol tica
sindicalizarse ni
declararse
en
huelgaartculo 153
Adicionalmente
tanto
enmateria de
beneficios
y
derechos
como
de
obligaciones
e
incompatibilidades
vocales
supremosy
miembrosdel
Consejo
Nacional de la
Magistratura
debern
tener trato
igual
dentro
de
la
ley
paraque
el mandatode la
parte
final deesteartculoconstitucional
se
cumpla
La
ley
26397ensu artculo4establece
que
los miembrosnoestn
sujetos
a mandato
imperativo
delas
entidades
o
gremios
que
los
eligen
Se
denominan
CONSEJEROS
Su mandatoesirrevocable
y
no
hay
re
elecci n
inmediata delos
titulares
y
suplentes que
han cubiertoel
cargo
encasodevacancia
siempre que
el
perodo
de
ejercicio
sea
mayor
de
dosaos continuoso
alternados El
cargo
es
indelegable
Los
consejeros
son
responsablespor
los
actos
que
realicenen
ejercicio
desus
funciones
y pueden
ser
removidos
por
causa
grave
medianteacuerdodel
Congreso
adoptado por
el
voto
delos dosterciosdel nmero
legal
demiembros
Estadisposici nrepite
lo
establecido
enel artculo 157de
la
Constitu
ci n
276Artculo157
cArl culo 157lw smiembrosdel
Consejo
Nacional dela
Magistratura
puedes
serremovidos
por
causa
grave
me
dianteacuerdodel
Congresoadoptado
conel votocon
forme
delosdostercios
del nntern
legal
demiembros
256
Antecedentesenla
Constituci nde1979
La
normanotiene antecedente
enla
Constituci nde1979
Anlisis
exegtico
El
nombramientodeos
miembrosdel
Consejo
Nacional delaMa
gistratura
es de
cincoaos
parte
final del artculoI55
dela
Constitu
ci n
Seha
establecido
que
duranteeste
perodo
tienen
permanencia
en
el
serviciomientrasobservenconductae
idoneidad
propias
desu
funci n
pues
se les
aplica
el
inciso3
del
artculo
146como
indicamosal comen
tar
el
artculo
anterior
Si los
miembros
del
Consejo
incumplieran
estos
deberesde
manera
grave
entonces
alguna
autoridadtiene
que
poder
removerlos
desu
cargo
Por la
alta
jerarqua
del
rgano
se ha
establecidoeneste
artculo
que
sea
el
Congresoy
s lomedianteel
votoconformededos
tercios
del
nmero
legal
de
sus
miembros
requisito
significativamente
alto
y que
s lo
puede
cumplirse
cuando
hay aceptaci n
generalizada
entre
los
congresistas
de
que
la
conductadela
persona
hasido
reprobable
Estimamos
por
estas
razones
que
lanorma
es
adecuada
y
s lo
queda
decir
que
salvola
renuncianoexisteotro
mecanismode
quitar
permanencia
enel
cargo
a estos
magistrados
257
TITULO
IV
CAPITULOX
MINISTERIOPUBLICO
277
TITULO
IV
CAPITULOX
MINISTERIO
PUI3LIC0
El MinisterioPblico
es un
rgano
denivel
constitucional
que
en
gran
sntesis
vela
por
la
legalidad
dulavida
pol tica
y
social del
pas
in
vestigando
ejercitando
acciones
e ilustrandolasdecisiones
judiciales
cuando
ellolees
requerido
en
aplicaci n
de la
ley
La
funci n
y responsabilidad
mximadel
MiniiterioPblico
es
que
la
ley
sea
aplicada
entodoslos
planos
y
niveles
delavida
pol ticay
so
cial Desde
luego
notiene
facultadescoactivas ni de
decisi n
directa
para lograrlopero
s debe
prestar
vigilancia
a
lavida
social
y
ejercitar
sus funcionesentodambito
dondela
ley
sea
incumplida
Para
ello
el artculo
159 de la
Constituci n
de 1993 lo
dotade una
serie
de
importantesatribuciones
ensu
mayor parte
vinculadas al
quehacer
judicial y
a la
investigaci n
de
circunstanciascontrarias
a
la
legalidad
El Ministerio
Pblico
tieneuna
organizaci n
independientey
aut
noma pero
hecha
a
imagen
y semejanza
de la
judicial
esto se debe
a
que
las
labores
del
MinisterioPblico
tienen ntima
vinculaci n
conel
ejerci
ciode la
jurisdicci n
comohemos
visto
Tal ver la
modificaci nms
importante
entrela
Constituci n
de
1979
y
lade
1993
sea
que
la
funci n
de
defensor del
pueblo que
tenaen
la
primera
hasido
independizada
haciaun
rgano
especializado
enlase
gunda
Carta
25y
Tambin
es
importanteque
en
la
Constituci n
de1993 se
lede
como
atribuci n
Conducir desde
su iniciola
investigaci n
del delito
Con
tal
prop sito
laPolicaNacional est
obligada
a
cumplir
losman
datosdel
Ministerio
Pblicoen
el
mbito
desu
funci n
artculo
159
inciso
4
Enla
Constituci n
de
1979
su
atribuci n
respecto
deeste
pun
to era
vigilar
e interveniren
la
investigaci n
del
delito
desde
la
etapa
p licial
Artculo
250inciso5 delaConstituci n
de
1979
La
diferen
ciade
funci n
es
evidente
por
s misma
278
Artculo
158
KArtculo158
El MinisterioPblico
es
aut nomoEl
Fiscal
de
la
Naci n
lo
preside
Es
elegidopor
la
Junta
de
Fiscales
Supremos
El
cargo
de
Fiscal
dela
Naci n
dura
tres
aosy
es
prorrogable
por
reelecci n
s lo
por
otros
dosLos
miembros
del
MinisterioPblico
tienen
losmismosderechos
y
prerrogativas
y
estn
sujetos
a
las
mismas
obligaciones
que
losdel Poder
Judicial
enaca
tegorarespectiva
Les
afectan
lasmismas
incompatibili
dades Sunombramiento
est
sujeto
a
requisitos
y proce
dimientosidnticos
a losde
losmiembros
del
Poder
Ju
dicial en
su
respectiva
categoria
Antecedentes
enlas
Constituciones
de
1823
a 1933
LasConstitucionesdel
Per
siempre
consideraronnecesaria
laexis
tencia
de
Fiscales ante laCorte
Suprema
y
las Cortes
Superiores
Las
normas son
las
siguientes
Constituci nde
1823
artculos98
y
101
Constituci n
de
1826
artculo 103 Constituci n
de
1828
artculos
108
y
113
Constituci n
de
1834
artculos 111
y
115
Constituci n
de
1839
artculos
115
y
119
Constituci n
de
1856
artculo 133 Constituci n
de
1860
artculo126
Constituci n
de
1867
artculo124Constituci n
de
1920
artculos
147
y
148y
Constituci n
de 1933
artculos222
y
223
Antecedentes
enlaConstituci n
de1979
Los
artculos
delaConstituci n
de1979 antecedentes
de
ste
que
comentamossonlos
siguientes
260
Artculo
250El
Ministerio
Pblico
es
aut nomo
y jerrquica
mente
organizado
r
Artculo
251 Son
rganos
del
Ministerio
Pblica
1 El
Fiscal
dela
Naci n
2LosFiscales
ante
laCorte
Suprenw
Sonnombrados
por
el
Presidente
de
la
Repblica
con
aprobaci ndel Senado
Se
turnan
cada
dos
aosen
la
Fiscal a
dela
Naci n
3
Los
fiscales
antelas
cortes
superioresy
4
Lo r
Fiscales
ante
juzgados
de
Primera
Instancia
y
de
nstrucci n
Lo rmiembros del Ministerio
Pblicotienenlas
mismas
prerrogati
vas
que
os
integrantes
del
PoderJudicial ensus
respectivascategoras
Les
afectan
las
mismas
incompatibilidades
Su
nombramientoest
sujeto
a idnticos
requisitos
y
procedimientos
Una
Ley
Orgnicafija
las
dems
disposiciones relacionadascon
La
estructura
y
el
funcionamiento
del
MinisterioPblico
Locomnen
ambas
Constitucioneses
lo
siguiente
Que
el
MinisterioPblicoes
aut nomo
Que
los
miembros
del
MinisterioPblicotienenlas
mismas
prerro
gativas
obligaciones incompatibilidades
as
como
requisitos y
procedimientos
enel
nombramiento que
sus
pares
enePoder Ju
dicial
El
procedimiento
de
nombramiento
esentonces bastantedistinto
enlas dos
Constituciones
como
a su
turnoloes el de los
jueces
La
Constituci nde
1993
tratacon
mayor
detalle
y
con
particulari
dades de
procedimiento
el temade laelecci n
del Fiscal de laNaci n
261
Anlisis
exegtico
El
MinisterioPblicoes un
rgano
aut nomodel
Estado
esto
es
independiente
ensus
decisiones
que
tiene
por
finalidad
principal
velar
por
laadecuadaadministraci n
de
justicia
en
representaci n
dela
socie
dadNo
esuncontralor
ni
uncensor
de lalaborde los
tribunales
y
juz
gados
pues
notiene
capacidad
de
imponerles
decisiones
ni de
pedir
san
ciones
para
ellos
Cumple
suslaboresrealizando
investigaciones
acom
paandopermanentemente
el
trabajo
delos
y
ejercitando
derechos
diversosde
intervenci n
dentro
delos
procesos
LaConstituci n
establecelas l neas
generales
desu
organizaci n
queluego
son
detalladasenla
Ley Orgnica
del
Ministerio
Pblico
Como
Presidentedel
Ministerio
Pblicoest
el Fiscal de
la
Naci n
yue
es
elegido
por
laJuntade
Fiscales
Supremos
para
un
perodo
de
tres aos
prorrogable
por
reelecci ns lo
por
otros dos
El
mximo
perodo
continuo
quepuede
estar un
Fiscal dela
Naci n
en
el
cargo
esentonces
cincoaos
La
ley
26288del
18
de
Enerode
1994
en
oportunidad
que
se
pro
dujo
unreiterado
empate
dedos
votos
a dos votos
por
la
elecci n
deFiscal dela
Naci n
estableci
normas
que
enlos
hechos
con
dujeron
aque
fuera
nominada
laFiscal de
la
Naci n
que
entonces
ejerca
el
cargo
Las
reglas
fueronlas
siguientes
Ley
26288artculo
1El Fiscal
delaNaci nes
elegidopor
la
Juntade
Fiscales
Supremos
envotaci n
secreta
En
casode
empate
se
procede
a una
segunda
votaci n
Si el
empa
te se
repite
corresponde
asumir el
cargo
del
Fiscal delaNaci nal
Fiscal
Supremo
con
mayor
antig edad
enel
cargo
La
antig edad
delosfiscales
yuetengan
la
misma
jerarqua
enel
MinisterioPblico
se
computa
a
partir
delatechaen
que
juramen
taronel
cargo
como
titulares
o
provisionales
Si doso msfiscales
lohicieronenel
mismo
da
se considera
ms
antiguo
al
que
hubie
ra
desempeado
ms
tiempo
el
cargo
anterior
y
ensu
defecto
a
quienprimero
se hubiere
colegiado
como
abogado
262
Luego
vienen
los
fiscales
que
tambinestn
organizados
enanalo
g a
conel Poder
Judicial
fiscales
supremos
en
el nivel delaCorte
Suprema
superiores
enel nivel delas
Cortes
Superioresy
los
fiis
cales
provinciales
a nivel
delos
juzgados
El artculo
36del Decre
to
Legislativo
052
Ley
Orgnica
del Ministerio
Pblico
establece
que
tambinson
rganos
del
Ministerio
Pblico
los fiscales
adjun
tos
ylas
Juntasde
Fiscales
La
principal
de
estasltimas es laJunta
deFiscales
Supremosque
estconformada
por aquellos
fiscales
que
tienen
rango
equivalente
a los
vocalesdelaCorte
Suprema
dela
Repblica
LaJunta
deFiscales Su
premos
tieneunaseriede
atribucionesa lo
largo
de la
Constituci n
a
Solicitar
al
Consejo
Nacional
deLa
Magistratura
que
sancionecon
destituci na losFiscales
Supremos artculo
154inciso
3
b
Elegir
unmiembrodel
Consejo
Nacional de la
Magistratura
artcu
lo
I55inciso
2
c
Aprobar
el
proyecto
de
presupuesto
del
Ministerio
Pblico
artculo
160
d
Elige
unmiembro
del Pleno del Jurado
Nacional de
Elecciones
ar
tculo179
inciso
2
La
Constituci n
establece
que
tienenlos
mismos
derechos
y prerro
gativas
que
sus
equivalentes
de
rango
enel Poder Judicial
Los
derechos
que
la
Constituci nhace
que
el Estado
garantice
a
los
magistrados
judiciales
estnen los
cuatroincisos del artculo 146
y
son
Independencia
con
sujeci n
a la
Constituci n
y
a la
ley
Inamovibilidadensus
cargos
y prohibici n
deser
trasladados
sin
su consentimiento
Permanencia
enel servicio
mientrasobservenconductae
idoneidad
propias
de
sufunci n
263
Remuneraci n
que
les
asegure
unnivel de vida
digno
de
su misi n
y
jerarqua
Exige
a
losmiembros del
Ministerio
Pblico
los mismos
requisitos
que
se
exigen
para
ser nombradoenel
rangoequivalente
del Poder
Judi
cial Eneste
aspecto
la
Constituci n
s lo
establece
requisitos
para
ma
gistrado
supremo
que
seran
aplicables
a
los fiscales
supremos
Estnen
el artculo
147
y
son
Ser
peruano
denacimiento
Ser
ciudadanoen
ejercicio
Alaedad
requerida
para
ser
fiscal
su
premo
cuarenticinco aos
notienen
ciudadana
en
ejercicio
las
siguientes personas
a Las
que
no
estninscritas enel
registro
electoral
artculo
30
dela
Constituci n
b
Las
que
fueron
interdictadas
y
por
consiguiente
notienen
capacidad
de
ejercicio
artculo
31 tercer
prrafo
e inciso 1
del artculo33 dela
Constituci n
c
Las
personas
condenadas
con
pena
privativa
dela
libertado
con
inhabilitaci n
delos
derechos
pol ticos
Artculo
33
incisos2
y
3 de la
Constituci n
d Losmiembros delas
FuerzasArmadas
y
dela
PolicaNacio
nal en
servicio
activo
Artculo
34dela
Constituci n
Ser
mayor
decuarenticincoaos
Haber
sido
magistrado
delaCorte
Superior
oFiscal
Superior
du
rante
diez aos
ohaber
ejercido
la
abogaca
o lactedra universi
tariaenmateria
jurdica
durante
quince
aos
Tambin
les
asigna
las mismas
incompatibilidades
Ellas estn
en
el
primer
prrafo
del
articulo
146
a
funci n
jurisdiccional
es
incom
patible
con
cualquiera
otraactividad
pblica
o
privada
con
excepci n
deladocencia
universitaria
fuera
del horariode
trabajo
264
Asu
vez
les
asigna
las mismas
obligaciones
Las
consignadas
en
la
Constituci n
estnenlos
siguientes dispositivos
El
segundo
prrafo
del artculo 146
que
establece
Los
jueces
so
perciben
lasremuneraciones
que
les
asigna
el
presupuesto
v
la r
provenientes
dela
enseanza
ode
otrastareas
expresamentepre
vistas
por
la
ley
El artculo
153 Los
juecesy fiscales
estn
prohibidn r
de
partici
par
en
pol tica
de
sindicarse
y
de
declararse
en
huelga
Enlorelativoa
procedimiento
de
nombramiento hay que
referirse
a lasnormas
que
estnenla
partecorrespondiente
al
Consejo
Nacional
dela
Magistraturaparticularmente
los
artculos
I51
152
y
154dela
Constituci n
Un
aspecto
detcnica
legislativa
deficiente
pero que
tiene
impor
tancia
ensu nivel es
que
losfiscales debern
tener
capacitaci n
en la
Academiadela
Magistratura
pero
ella
pertenece
al Poder
Judicial
sin
injerencia
del
MinisterioPblico
al menos en el
plano
constitucional
pues
la
normadel artculo I51 no
prev
nadaal
respecto
Es
algo
que
de
bieramodificarse
constitucionalmente
enadici nalos derechos
que
la
legislaci n
de
segundorangopueda
dar al MinisterioPblicoenladirec
ci ndedicho
organismo
Todo
el
aparatoorgnico
de
gobierno
del MinisterioPblicofue
modificado
mediantelas
disposiciones
transitorias
de la
Ley
26623 pro
mulgada
el
18
de
junio
de
1996que
estableci el
Consejo
de
Coordina
ci nJudicial
y que
declar en
reorganizaci n
al MinisterioPblicoSus
principales
normas
para
lo
que
aqu
tratamos sonlas
siguientes
Ley
26623 segunda
disposici n
transitoria
complementariay
fi
nal
Declraseen
reorganizaci n
al
Ministerio
Pblico
duranteel
plazo
que
determineel
Consejo
deCoordinaci nJudicial En
consecuencia
quedan
en
suspenso
la
vigencia
de los artculos30
segundo
prrafo
31
33
42
639798
y
99 dela
Ley
Orgnica
Las
funcionesde
gobiernoy
gesti n
del MinisterioPblicosern
asumidas
por
laComisi n
Ejecutiva
del
Ministerio
Pblicoo
por quien
sta
designe
enla
respectiva
demarcaci n
265
LaComisi n
Ejecutiva
estar
integrada
por
los
actualesFiscal dela
Naci n
Fiscal
delaPrimeraFiscal a
Suprema
en
loPenal
y
Fiscal dela
Segunda
Fiscal a
Suprema
enlo
Penal
quienes
actuarn
comoun
rgano
colegiadoy
bajo
la
presidencia
del
primero
de los
nombrados
continuan
docomo
miembrosdela
Comisi n
Ejecutiva
del Ministerio
Pblico
in
dependientemente
del
cargoque
ostentenen
los
siguientes
aos
judicia
les
Este
nombramiento
es
independiente
del
cargoque
actualmente
des
empean
dichosFiscales Esta
Comisi nse
encarga
asimismo
delare
organizaci n
del Instituto
de Medicina
Legal
del PerLeonidas
Avendao Ureta
Lacomisi ncontar
conun
Secretario
Ejecutivo
quien
asumira
partir
dela
vigencia
dela
presente ley
las atribuciones
de
personal
y
presupuestales correspondientes
a latitularidad
del
pliegopresupuestal
del
Ministerio
Pblico
as comodel InstitutodeMedicina
Legal
del
Per
deserel
caso
conla
competencia
establecidaenesta
ley
en las
normas
presupuestales
y
las
yue
la
Comisi n
Ejecutiva
del Ministerio
P
blico
establezcaensu
Reglamento
de
Organizaci n
y
Funciones
Ley 26623
tercera
disposici n
transitoria
complementaria
y
fi
nal Sonfuncionesdela
Comisi n
Ejecutiva
que
sern
ejercidas
a
travsde su
Presidente
las
siguientes
a
Aprobar
a iniciativadel
Secretario
Ejecutivo
el
plan
dereestructu
raci n
yreforma
de dicho
organismo
b
Dictar
a
propuesta
del Secretario
Ejecutivo
el
Reglamento
deOr
ganizaci nyFunciones
del
Ministerio
Pblico
c Aprobar
el
proyecto
de
Ley Orgnica
que
presente
el
Secretario
Ejecutivo
as comolos
proyectos
denormas
legales
necesarios
para
el
adecuada
funcionamiento
delainstitu
ci n
d
Emitir
opini n
sobre
losasuntos
que
sometana suconsideraci n
los PoderesPblicos
e
Decidirel
ejercicio
de laacci n
penal
contra
losJueces de
Segunda
y
Primera
Instancia
por
delitos cometidosen
su
actuaci n
judicial
266
Paratal
efecto
se instruiral fiscal
que correspondaparaqueejer
citelaacci n
penal
Si ensu
caso
los
actosu omisionesdenuncia
dos
s lo dieren
lugar
a la
aplicaci n
demedidas
disciplinarias
re
mitirloactuadoal
rgano
decontrol
respectivo
f
proceder
comose
dispone
enel inciso
precedente
cuandolade
nunciaola
queja
se
dirigiese
contraunFiscal
Si el actou omisi n
s lodiere
lugar
a sanci n
disciplinaria
pasar
loactuadoa laFis
cal a
Suprema
deControl Internooal
rganoque
corresponda
g
Determinar las
especialidades
en todoslos
niveles
el nmero
de
Fiscales
Superiores
y
Provinciales
de cada
Distrito
Judicial
tenien
doen
cuenta
las
necesidades
correspondientes ylas
posibilidades
del
Pliego
Presupuestal
del Ministerio
Pblico
as como
designar
Fiscales Ad
Hoc
conceder
licenciasaplicar
sanciones
y
en
gene
ral
ejercer
su autoridada todoslos
funcionariosdel MinisterioP
blico
cualquiera
seasu
categoray
actividad
funcional
especializada
h
Todaslas
dems atribuciones
que
correspondan
al
gobiernoy ges
ti ndel Ministerio
Pblicoasumiendo
durante
el
proceso
dereor
ganizaci n
la
competencia
y
funciones
previstas
enla
Ley orgnica
como
de
competencia
del titulardelaenti
dad
y
en
particular
lasatribucionesestablecidas
enlosartculos
4
6
y
7dela
Ley
Orgnica
Ley
26623
cuarta
disposici n
transitoriacomplementariayfinal
Son
funciones
delaSecretara
Ejecutiva
a
Dictar
y
supervisar
la
pol ticageneral
de
gesti n
y
administraci n
del Ministerio
Pblico
b
Ejercer
las atribuciones
y
facultades
inherentes
a sucondici nde
Titulardel
FiiegoPresupuestal
del
MinisterioPblico
as comolas
correspondientes
alossistemas
administrativos
c
Administrar
y supervisar
el
personal
administrativo
y
auxiliar del
MinisterioPblico
y
del Institutode
Medicina
Legal pudiendo
rea
lizar lasacciones de
desplazamiento convenientes
as comolacon
trataci ndel
personal
requerido
267
d
Realizar la
racionalizaci n
calificaci n
y
evaluaci n
del
personal
ratificando
asignando
ocesando
al
perso
nal
segn
losresultadosde la
eva uaci n
e
Dictar
el
Reglamento
de
Organizaci n
y
Funciones
dela
Secretara
Ejecutiva
f Proponer
el
proyecto
dela
Ley
Orgnica
del
Ministerio
Pblico
g
Reformar
el Sistemade
Fiscales
el
Despacho
Fiscal
laCarrera
Fiscal
y
el SistemadeControl del
Ministerio
Pblico
h Aprobar
losdocumentosde
gesti n
directivas
y
procedimientos
para
la
mejor
administraci n
y cumplimiento
delas funciones
del
MinisterioPblico
i
Coordinar
y
celebrar acuerdosde
cooperaci n
tcnica
y
finan
ciamiento
nacionales
einternacionales
j Separar
a
losFiscales
que
noobservenconductae idoneidad
pro
pias
desu funci n
y
k
Lasdems
que
se establezcanenel
Reglamento
de
Organizaci ny
FuncionesdelaSecretara
Ejecutiva
Ena
parte
introductoria
al tema del Poder
Judicial
hemos desarro
llado
unanlisis
delos
aspectos
dela
reorganizaci n
delas
instituciones
del
sistema
de
administraci n
de
justicia
en
especial
a
partir
delasen
tencia
del
sobre
el
tema
Adicho
comentario
nos
remitimos
aqu
279
Artculo
159
ArtculoI59
Corresponde
alMinisterio
Pblico
IPromover de
oficio
oa
petici n
de
parte
la
acci n
judicial
en
defensa
dula
legalidady
delosintereses
p
blicos
tutelados
pnr
elderecho
268
2Velar
por
la
independencia
delos
rganosjurisdiccio
nales
yporlrectaadministraci nde
justicia
3
Representar
enlos
procesosjudiciales
ala
sociedad
4Conducir
desdesuinicio
la
investigaci n
del
delito
Con
tal
prop sito
la
Polica
Nacional
est
obligada
a
cumplir
los
mandatosdel
MinisterioPblicoenel
mbi
to
desu
funci n
5
Ejercitar
laacci n
penal
de
oficio
oa
petici n
de
par
te
6Emitir
dictamen
previo
alas
resoluciones
judiciales
en
los
casos
que
la
ley contempla
7
Ejercer
iniciativaenla
formaci n
de
las
leyes
y
dar
cuenta
a
Congreso
oalPresidentedea
Repblica
de
los
vacoso
defectos
dela
legislaci n83
Antecedentes
enla
Constituci n
de1979
El artculodela
Constituci n
de
1979
que
es
antecedente
del
que
comentamostiene
e
texto
siguiente
Artculo 250El Ministerio
Pblico es aut nomo
y
jerrquicamenteorganizado
Le
corresponde
1 Promover
de
oficio
o a
petici n
de
parte
laacci ndela
justicia
en
defensa
dela
legalidad
delos
derechosciudadanos
y
delos
intereses
pblicos
tutelados
por
la
ey
83
Segn
la
Ley
26900de115deDiciembrede
1997el
Registro
nacional de
Detenidos
y
Sentenciados
a PenaPrivativade LibertadEfectiva
que
tena
laDefensoradel
Pueblohasidotransferidoal MinisterioPblico
269
2Velar
por
la
independencia
delos
rganosjudiciales
y por
larecta
administraci n
de
justicia
3
Representar
en
juicio
a lasociedad
4Actuar
como
defensor
del
pueblo
antela
administraci n
pblica
S
Vigilar
e intervenir en
la
investigaci n
del delitodesde la
etapa
policial
y promover
laacci n
penal
de
oficio
o a
petici n
de
parte
6Emitir
dictamen
previo
a todaslas resoluciones
dela Corte
Suprema
de
Justicia
enloscasos
que
la
ley
cmztempla
Y
7las
dems atribuciones
gue
le
sealanla
Constituci n
y
las
leves
Lasatribuciones
que
ambas Constituciones
danal Ministerio
Pbli
co
son
lasmismassalvo lostres
aspectossiguientes
LaConstituci nde 1979 ordenabaal
Ministerio
Pblico
vigilar
e
intervenir ezz la
investigaci n
del
delito
desdela
etapapolicial
La
de 1993
leordenaconducirdesdesu inicio
la
investigaci n
del de
litoLa
Policadeber
cmnplir
los mandatos
del Ministerio
Pblico
para
ello
LaConstituci n
de 1993 daal Ministerio
Pblicoiniciativa
legisla
tivacosa
que
noexistaenlaConstituci n
de 1979
Lafunci nde defensor del
pueblo
que
el
Ministerio
Pblico
tena
enla
Constituci n
de
1979
hasidotrasladada
a laDefensora
del
PuebloenlaConstituci nde1993
280
Artculo
159 inciso1
ArtculoI59
Corresponde
alMinisterioPblico
I
Promover de
oficio
oa
petici n
de
parte
la
acci n
judicial
e
defensa
de
la
legalidad
y
delorintereses
p
blicostutelados
por
elderecho
N
2
ll
Anlisis
exegtico
Segn
esteincisoel Ministerio
Pblico
promueve
la
acci n
enlos
casos
indicados
de oficioo
a
petici n
de
parte
La
actuaci nde
oficio
es
la
que
realizael
organismo
por
propia
iniciativa
La
acci na
petici n
de
parte
es
promovida
cuando
alguien
que
noes el
MinisterioPblicosoli
cita
yue
seatramitada
Existen
circunstanciasen
que
el Ministerio
Prblicotiene laatribu
ci nde
oficio
en
algunos
otros s lo latiene a
iniciativade
partey
fi
nalmente
existen
otros enlos
quepuede
iniciarse
de
unauotramanera
Son
los
cdigos
procesales
los
que
establecen
estosdetallesen
multitud
decasosdistintos
Laacci nde
que
trataeste incisoes la
que
corresponde
Ala
defensa
dela
legalidad
es
decir
cuandoa
pretensi n
tiene
por
finalidadhacer
que
las
disposiciones jurdicas
seanefectiva
mente
aplicadas
segn
su
fuerza
y rango
No
es
posible
hacer
una
listadetallada
porque
lacasustica
es inmensa
pero por
ejemplo
es
el casode laacci ndeinconstitucionalidadde
las
leyes que
el Mi
nisterioPblico
puede
interponer
a travsdel
Fiscal de laNaci n
segn
el artculo203 inciso2dela
Constituci n
La
acci nsobre
pretensionesyuecorresponden
a los intereses
p
blicos
tutelados
por
el
Derecho
se refierea todos
aquellos
conteni
dosennormas
jurdicas
referidasal inters
pblico
al inters
socia
o al biencomn
Loscasos
por
antonomasiasonlos de
naturaleza
penal y yue
estn
expresamente
contenidos enel inciso5Pero
tambin
hay
muchas otrascircunstancias
en las
cuales
sin
que
existadelitode
por mediohay
o
puede
haber
quebrantamienro
de
intereses
pblicos
Hansidousuales las
intervenciones del Ministe
rio
Pblicocuandose
producen
cobros
ilegales
por
el accesoa bie
nesde
uso
pblicoestacionamiento
enlacalle
ocobro de
ingreso
a
playas
en
el
verano
por ejemploy
enmuchas
otras circunstan
cias
comoporejemplo
la
vigilancia
del recuentode votosen
los
procesos
electorales
271
Hay que
tener encuenta
que
enlasistemtica
de
estaConstituci n
laDefensora
del
Pueblose
ocupar
deladefensa
delosderechos
consti
tucionales
yfundamentales
dela
personay
de
la
comunidad
y supervisa
rel
cumplimiento
delos
deberes
delaadministraci nestatal
y
la
presta
ci ndelos servicios
pblicos
alaciudadana
segn
el
primer prrafo
del
artculo
162dela
Constituci n
Enotras
palabras
enestetema
podrn
coincidir
enla
protecci n
ambos
rganos
del
Estado
281 Artculo
159 inciso
2
Artculo
159
Corresponde
alMinisterioPblico
2Velar
por
la
independencia
delos
rganosjurisdiccio
nales
ypor
larectaadministraci n
de
justicia
Anlisis
exegtico
El
Ministerio
Pblico
sintener
injerencia
enel
ejercicio
de
lafun
ci n
jurisdiccional
ni tener
capacidaddisciplinaria
ejerce
unalabor
que
acompaa
a los
jueces
produciendo
dictmenes
y participando
en
los
ac
tos
procesales
Deesta
manera
en
representaci n
dela
sociedad
es
un
vigilante
que
ejerce
atribuciones
dentrodecada
procedimiento
Se consi
dera una
forma
efectivade
protecci n
de la
ciudadana
en
pro
deunarec
ta administraci n
de
justicia
Si
bienel
MinisterioPbliconotiene
capacidad
desancionar direc
tamente
alos
s
puede
interponer
las
acciones
que
estime
pertinentes
cuandoconsidere
que
han cometidodelito
contrala
administraci n
de
justicia
Estaes unaforma
decontrol
importante
enel
contexto
general
de lalabor
jurisdiccional
Para
todo
ello
el nmero
de
fiscales
losmedioscon
que
deben
contar
y
la
libertad
de
acci nenel
ejercicio
desu
trabajopara
centrarse
272
enlos
asuntos
verdaderamente
fundamentalesson
aspectos muy
impor
tantes
que
no
siempre
estna
disposici n
enla
vidacotidiana Es
dees
perar para
consolidar la
legalidad
enel
pas que
el
MinisterioPblico
cuentecon
creciente
capacitaci ny
recursosa
finde
que pueda
cumplir
su misi ncada
vez de
mejor
manera
282
Artculo
159
inciso3
Arhulo
I59
Corresponde
a
Ministerio
Pblico
J
3
Representar
enlos
procesosjudiciales
a la
sociedad
N
Anlisis
exegtico
En
los
procesos
judiciales
el
Ministerio
Pblico
representa
los
inte
reses
colectivos
es
decir
los
que
corresponden
a la
sociedadensu con
junto
No
representa
a
parte
interesada
porque
esosera
defenderlosinte
reses
individualesNo
representa
al Estadoni
a
gobierno
algunoporque
muchas
veces
su labor consiste
en
enfrentarseal
poder
en
defensa
dela
sociedad
En
este
sentido
debe
tener una
actuaci n
independiente
de
todo
inters
particular
o
particularizablepara
buscar
que
enla
adminis
traci n
de
justicia
se
cumplan
los
valores
y
principios
jurdicamente
tuteladosque
soncomunes a lavida
sociade
todos
Es
importante
destacar
que
el
Ministerio
Pblicocomodiceel
inciso
primero
de
este
artculoprotege
no
todos
los
intereses
pblicos
sino
s lo
los
jurdicamente tutelados
Hay muchos otros
intereses
pbli
cos
que pertenecen
al
mbito dela
economa
dela
pol tica
dela
vida
acadmica
y
educativa
etcEl
Ministerio
Pblicono
representa
a laso
ciedaden
todos
y
cada unode
estos
aspectos
por
ms
importantesque
seanS lo lohace cuando
encuentra
que
existe
unanorma
jurdica
que
ampara
undeterminado
inters
pblico
y
que
no
est
siendo
cumplido
debidamenteDecimos norma
jurdica
y
no
ley
o
disposici nlegislativa
273
porque
e
Ministerio
Pblico
puede
muy
bien
defender
principios
de
la
vida
pblica
que
noestn
recogidos
enla
legislaci npero
s en
el Dere
choms
globalmente
considerado
Sera
el
caso
por
ejemplo
de
una
in
tervenci n
para
proteger
a
aplicaci n
del Derechoconsuetudinario
en
funci ndel
segundo prrafo
del inciso
8 del artculo
139
o
dela
aplica
ci n
del artculo149
de laConstituci n
283 Artculo159
inciso
4
Artculo
I59
Corresponde
al
Ministerio
Pblico
J
4
Conducir desdesu
iniciola
investigaci n
del
delito
Contal
prop sito
Za Polica
Nacional
est
obligada
a
cumplir
los
mandatos del Ministerio
Pblicoenelmbi
to
de
su
funci n
J
Anlisis
exegtico
Es unaatribuci n
que
asumir
el Ministerio
Pblico
cuando las
normas
procesales
respectivas
entrenen
vigencia
y constituye
un
cambio
importante
conrelaci n
al
pasado
en
el
yue
la
investigaci nprejudicial
lahacalaPolica
y
la
judicial
el Juez Instructor
Para
efectos
del
cumplimiento
deesta
atribuci n
el artculoesta
blecela
sujeci n
delaPolicfaNacional
al Ministerio
Pblicosobre
la
materia
especfica
El
Cdigo
Procesal
penal
traevarias
normassobrela
investigaci n
penal
a
partir
desu
artculo91Sin
embargo
es
este
numeral el
que
im
porta
para
efectos de
nuestro
comentario
Dice
Cdigo
Procesal Penal
artculo91
La
etapaprocesal
de lainves
tigaci npersigue
reunir
la
prueba
necesaria
que
permita
al Fiscal decidir
274
si
formulaono
acusaci n
Tiene
por
finalidad
determinar
si laconducta
incriminda
es delictu s
as
circunstancias o mvilesde
su
perpetra
ci n
la
identidaddel
autor
o
partcipe
y
dela
vctima
as
comolaexis
tenciadel dao
causado
LaPolica
y
sus
cuerpos especializados
en
Criminal stica
el Insti
tutodeMedicina
Legal
el
Sistema
Nacional deControl
y
todoslos
orga
nismos del
Estado
que por
lanaturaleza
de
las
actividades
puedenapor
tar
medios
tiles al
mejor
esclarecimiento
delos
hechos
y
a ladetermina
ci nde
las
responsabilidades
aque
hubiere
lugar
deben
prestarapoyo
al
Fscal
Las
Universidades
Institutos
Superiores
organismos
tcnicos de
los
Ministerios
y cualquier
otraentidad
pblica
o
privada
estn
obliga
das
aproporcionar
los
informes
y
realizar
los
estudios
yue
se les
requie
ra
Se
suponeque
teniendo
al Ministerio
Pblicocomoconductor
de la
investigaci n
criminal las
personas
tendrn
mayores seguridadesque
en
el
sistemaactual De
hecho
es un
sistema
que
se
sigue
envarios
pases
desde
largo tiempo
atrs
y que
tiene
experiencia
probada
284
Artculo
159 inciso
5
Artculo
59
Corresponde
al
MinisterioPblico
5
Ejercitar
laacci n
penal
de
oficio
oa
petici n
de
par
le
N
Anlisis
exegtico
El Ministerio
Pblico
tiene comounade sus
funcionesesenciales
interponer
laacci n
penal
en
cualquiera
de las dosformas
que
sealael
inciso
y yue
describimos al
comentarel
inciso
primero
de
este
artculo
275
Seledael
monopolio
dela
acci n
penal
paraqueprevio
estudio
dela
misma
la
califique
y haya
as
una
primera
evaluaci n
sobresu
procedencia
Estoes
importante
tanto dar
garanta
a las
personas
deno
ser
procesadas
penalmente
sin
que haya
razones
atendibles
sobrela
posi
bilidaddecomisi n
deun
delito
como
paradescargar
el
despachojudi
cial de
procesosque
notienen
viabilidad
El
nico
casoen
que
laConstituci n
obliga
a
Ministerio
Pblicoa
simplemente
dar trmitea laacci n
es el
del
artculo
100
cuandoel
Congreso
acusa
por
el
procedimiento
del
antejuicio
Ental
circunstancia
el
Fiscal delaNaci ndebe
formular ladenuncia
no
puede
considerar
que
no
procedera
hacerloy
segn
diceel
prrafo
final Lostrminos
deladenuncia
ftscal y
del
auto
apertorio
deinstrucci n
no
pueden
exce
derni reducir lostrminos
delaacusaci ndel
CongresoN
285
Artculo159
inciso6
ArtculoI59
Corresponde
al
MinisterioPblico
6Emitir
dictamen
previo
a lasresoluciones
judiciales
enlos casos
que
la
ley
contempla
Anlisis
exegtico
Existen
diversas
situaciones
normalmente
antes de
que
setome
unadecisi n
jurisdiccional
enlas
que
se solicita
la
opini n
del
Ministe
rioPblicosobre
el casoEsta
opini n
es
viabilizada
a
travs de undic
tamen
que
no
tienefuerzavinculatoria
es
decir
no
obliga
en
su
conteni
do
ysentido
al
rganojurisdiccional
al
momento
de
resolver
pero
s
debe ser tenido
encuenta En
las
sentencias
precedidas
deundictamen
fiscal
el
juzgador
tendr
que
decir si
est
deacuerdo
con
l
o si
no
lo
est
y
enta
caso
porqu
discrepa
Es una
manera
adecuada
de
colabo
rara
la
mejor
administraci n
de
justicia
276
286Artculo
159
inciso7
ArtculoI59
Corresponde
alMinisterio
Pblico
j
7
Ejercer
iniciativaenla
formaci n
delas
leyes
y
dar
cuentaal
Congreso
oalPresidentedea
Repblica
de
osvacoso
defectos
de
la
legislaci n
Anlisis
exegtico
La
iniciativaenla
formaci n
delas
leyes
latiene
segn
lo
prescrito
enel
artculo107
segundo prrafo
es
decir J
enlasmaterias
gue
le
son
propias
Nosremitimosacomentario
hechoa ese artculo
para
el tema
especfico
dela
iniciativa
como
instituci n
Generalmente
es un
poco
dif cil
precisar
cules
sonlasmaterias
propias
deun
rgano
del Estado
que
tienefunciones
tan
amplias y
diver
sas
comolas
que
establece
esteincisoPor
ello
s lo
podemos
decir
que
habr
que
tener criterio
extensivoal
interpretar
esta norma
y que
todo
proyecto
de
ley
quepresente
el Ministerio
Pblicoque
de
alguna
manera
se
relacioneconsus
atribuciones
debeser tenidocomounainiciativav
lida
Esto
supone
desde
luegoque
el
Ministerio
Pblico
puede
presentar
proyectos
de
ley
sobre
competencias
de
otros
rganos
del
Estado
siem
preque
tengan
que
verconsus
atribuciones
As
por
ejemplo
para
de
fender
losintereses
pblicos podr
presentar
un
proyectoregulador
de
los
espacios
deuso
pblico
sobreos
que
detenta
poder
el
municipio
En
principio
los
asuntos
municipales
corresponden
asus
respectivosgobier
nos
pero
si se trata
de
algoque
tambinse
vincula
al inters
pblico
sera su vez
competencia
El inciso
tambin
indica
laatribuci ndedar cuentaal
Congreso
n
al Presidente
de la
Repblica
de los
vacos odefectosde la
legislaci n
Indudablemente
de
ejercitarse
estaatribuci ncolaborara hacer mucho
ms eficiente
y
correctala
legislaci n
nacional Como
ya
hemos comen
tado
en
otros
casos
las atribuciones
deben ser
ejercitadas
con
discrecionalidad
lo
yue
noes lomismo
que
al librearbitrio
quepertene
277
ce a laesferade los derechos
privados
nodelas
atribuciones
pblicas
Esto
quiere
decir
que
el
Ministerio
Pblico
puede
utilizar ono
esta
atri
buci n
segn
las circunstancias
peroque
es sudeber
ejercitarla
cuando
la
legislaci n
muestre
graves problemas
ensu
aplicaci n
287
Artculo
160
ArtculoI60El
proyecto
de
presupuesto
del Ministerio
Pblicose
aprueba
por
la
Junta
de
Fiscales
Supremos
Se
presenta
anteel
Poder
Ejecutivoy
sesustenta
enesa
instancia
y
enel
Congreso
Antecedentes
en
la
Constituci n
de
1979
El artculo
notiene antecedenteen
la
Constituci n
de
1979
Anlisis
exegtico
Como
ya
se hacomentadoa
prop sito
del
80
lanorma
que
permi
te
que
el Fiscal delaNaci nsustente
su
presupuesto
anteel
Ejecutivoy
tambin
anteel
Congreso
ledauna
posibilidad
deautonoma
mayor que
enel casoen
que
s lo
fuerael Poder
Ejecutvo
el
yue
sustenta
este
pre
supuesto
anteel
Congreso
Dela
manera
comoest
reglado
el Fiscal de
la
Naci n
podrexpresar
las
necesidades
del Ministerio
Pblicode ma
nera directa
y
obtenerla
mejor asignaci n
de
recursos
posibles
278
TITULOIV
CAPITULO
XI
DEFENSORIADEL
PUEBLO
288 TITULO
IV
CAPITULOXIDEFENSORIA
DELPUEBLO
Madrazo
cuenta
con
detalles
la
evoluci ndelainstituci ndel De
fensor
del
Pueblo
desde
sus
orgenes
suecosa
principios
del
siglu
XIX
hastasu
implantaci n
enAmricaLatina
a
travsde
Guatemala
La
casi bicentenariainstituci nsuecadel Ombudsman
pre
senta
un
doble
plano
de anlisis
respecto
a lo
que
hasido sudesa
rrollo
hist rico jurdico
El
primer plano
tiene
que
verconel mbitodesu
competen
cia
Se pueden
distinguir
claramentedus
grandes
momentos uno
yue
se
corresponde
conel
surgimiento
dela
figura
en
el
que
sta
tiene
asignadas
tareas
de
enmienda
y sugerencias
administrativas
por
actosoconductas de
servidores
pblicos
que
encajan
enlade
nominada
mala
administraci n
por
la
negligencia
desatenci n
lentitudarbitrariedad
abuso
o
ineptitud
con
que
se llevanacabo
y
laafectaci n
que
generan
a
los
particulares
El
segundo
momentose
corresponde
conlos aos
posteriores
a la
segunda
conflagraci n
mundial del
presente siglo
en
que
el
crecimientodelasfacultades delosEstados hace
que
seensanchen
lasreas deeventual
conflicto
y
afectaci na
losderechosdelos
particulares por parte
de lasautoridades Esa
situaci n
produceyue
se
asignen
al Ombudsmantareasadicionales
alas
que
tradicional
mentetena
y
se veainmersoenla
protecci ny
defensade los De
279
techosHumanos
Tal
dualidad
competenciapodra
plantearsepor
algunos
comouna
regresi njurdica
yaque
se
distorsionarala
na
turaleza
original
dela
instituci n
ose considerara
que
los
instru
mentostradicionales
de
protecci n
de
losDerechosHumanos
han
resultado
ineficaces
y
requieren
del
auxiliode
otra
instituci n
pro
tectora
Creo
que
ni louno
ni lo
otro
ms
bien
lainstauraci nde
la
figura
allendelafronteranrdica
hatenido
que
ajustarse
a las
condiciones
particulares
de
cada
pas
o
regi n
enel mundo
As
mientras enla
mayora
deos
pases
europeos
laactivi
daddelainstituci nan se
identificaconlalabor de
mejora
y
re
sarcimientode
las malas
actuacionesadministrativas
delosservi
dores
pblicosy
se
busca
avanzar
enmateriade
protecci n
dede
rechos
sociales
y
colectivos
enLatinoamricael
Ombudsman
leg
con
una
naturaleza
criolla
pues aparte
de lucharcontraladeficien
te
administraci n
pblica
se
ocupa
de tareasde
protecci n
y
defen
sa
delosDerechos
Humanos
es
decir
loreconocen
comounme
canismo
que
demaneraeficaz tutelalos derechos
fundamentales
y
socialesdelos
particulares
Enel casolatinoamericano nos lo
se
trata
deatender e
investigar
las
quejas
individuales
sino
que
a tra
vs
delaboresde
promoci n
difusi n
y capacitaci n
entretodos
lossectoresdeuna
sociedad
se
pretende
acreditarla
asignatura
pendiente
de
que
lasociedadalcanceuna
adecuadacultura enma
teria
deDerechosHumanos
Fueas comoen1985el Ombudsman
lleg
a tierrasamerica
nas
Eseao Guatemala
puso
el
ejemplo
al resto delos
pases
lati
nos al
incorporar
ensuordenamiento
jurdico
la
figura
del Procura
dor delosDerechosHumanos
Desde ese
primer
momentose con
form lainvestidura
criolladelainstituci n
84
El
Ombudsman
antecedente delaDefensoradel
Pueblo
yue
incor
pora
nuestra
Constituci n
fue
establecido
por
primera
vez
en
Suecia
el
ao 1809
y
estabaorientadoa recibir
quejas
delos
ciudadanossobrelos
84
MADRAZO
Jorge
Protecci nde nvidalibertade
integridad
VARIOS
AUTORES Foro internacional
Defensora
del Pueblo Lima1
y
2deJu
liode 1996
Lima
Comisi n
Andinade
Juristas agosto 1996pp
69 71
280
actosde la
administraci n
que
vulneraban
sus
derechos
Su
ina idadera
buscar el
arreglo
de assituaciones
irregulares y si
gq
lo
grab
investi
garlas
einformar deellasal
Organo
Legislativo
del
que erasegn
frase
acuada
ya
comounatradici n
comisionado
parlmnentario
La
instituci nes
incorporada
por
la
Constituci n
espaola
de1978
y
deall
migra
a nuestros
paseslatinoamericanos
Comodice
Madrazo
el
primero
en
recogerla
de
este
ladodel Atlnticoes Guatemala
en 1985
Peroen
Latinoamricael
rgano
se
adapta
a las
necesidades delos
pue
blos
aqu
se trata
de
proteger integralmente
losderechoshumanos
As
el
Defensor
del Pueblo
tomalafunci nderevisar las
irregularidades
ad
ministrativascontra
los derechos
ciudadanos
pero
vams all
y
asume
competencia
entodavulneraci nde
derechos humanos
que
se
produzca
enlasociedad
LaDefensoradel
pueblo
es
definida de
la
siguiente
manera
por
Garca
Laguardia
LaInternational
Asocia ion
Otnbudsmandefini la
instituci n
del Defensor del Pueblocomounainstituci nincluida
en
la
Cons
tituci n
creadaa travs deunactadela
legislatura
o
del
Parla
mento
yencabezada por
unalto
funcionario
pblico
independiente
y responsable
anteel Parlamento
que
recibe
quejas
deciudadanos
agredidospor
la
administraci n
pblica
sus
funcionarios
y
emplea
dos
actande acuerdoa su
propia
decisi n
y
tieneel
poder
dein
vestigar
recomendar acciones
correctivas
y
emitir
informes
Enresumen
podemos
decir
que
el
Defensor
del Puebloconel
nombreconel
que
se
llame
es unfuncionarioestablecidoenla
Constituci ndesignadopor
e
Legislativopor
una
mayora
califi
cada
sin
vinculaci nconlos
partidos
pol ticos que
tieneunaauto
noma
completa
ensu
gesti n
y
conlafunci nde
fiscalizaci nde
la
administraci n
85
85
GARCIA
LAGUARDIA
Jorge
Mario Protecci ndelavida lihertad
e
integridad
VARIOSAUTORES
Forointernacional
Defensora
dePue
bloLima1
y
2deJuliode 1996LimaComisi n
Andinade
Juristas
agosto
1996
pp
36 37
281
Fix Zamudio
aadea la
definici n
la
importancia
delalabor
de
composici n
de
posiciones
que puede
hacer el Defensor del
Pueblo
para
solucionaros
problemas
En
primer
trmino
dicho
organismo
debe
intentar unacuerdo
entrelas
partesy
deno
lograrlo
realiza
una
investigaci n
para
proponer
si
procede
recomendaciones
que
sincarcter
obligatorio
contengan
lassoluciones
que
considere
msadecuadas
para
evitar
o
para
subsanar ascitadas
violaciones Estalabor se
comunica
pe
ri dicamentealos
msaltos
rganos
del
gobierno
y
del
parlamento
pero
tambin
pueden
hacerse
pblicas
de manerainmediata lasre
comendaciones de
particular importancia
conuna
atribuci nadi
cional
paraproponer
las medidas
legales
y reglamentarias
que
se
considerennecesarias
para
perfeccionarla
protecci n
deloscitados
derechose intereses Por tal motivotambin
se leha calificado
como
magistratura
de
influencia
opini n
ode
persuasi n86
LaComisi n
Andinade Juristas
muestra
unadefinida
predilecci n
por
laintermediaci n
de
posiciones
entre
los interesesenconflicto
que
puede
realizar la
Defensora
Unaatribuci n
que contribuye
a facilitar lasoluci n
delas
quejas
yue
llegan
a conocimientodel Defensor es
lade
actuar
comomediador nconciliador entre laadministraci n
y
el
perjudi
cado Estas funciones
puedenllegar
a serms
eficaces
que
la
posi
bilidadde
ejerceralgntipo
de
presi n
ocensura
En
efecto
a travsde laconciliaci nse
formulanrecomenda
ciones
para
solucionar el conflicto
que
cuentanconun
granpeso
moral
peroyue
carecendefuerzavinculanteen
la
mediaci n
en
cambio
laDefensora
controlael
proceso
sin
ejercer
influenciaal
guna
enel contenido
y
sin
imponer
una
decisi nAmbasfunciones
sonrecomendadas
por
el Centro deDerechosHumanosdeNacio
R6
FXZAMUDIOHctor
Jurisdicci tconstitucional
y
protecci n
delo r
derechos
fundamentales
enAnaricnLatinoVARIOSAUTORES
Anuano
deDerecho Constilucimtal Lcrtinnomericnnn Santafde
Bogol
Bibliote
ca Jurdica Dik1995
p
91
282
nes Unidas
para
ser
acogidas
por
las InstitucionesNacionalesde
DerechosHumanos
Se
tratacon
ello
que
el Defensor
y
los
profesionales
dela
Defensora
puedan
actuarcomo
amigables componedores
reunien
doalas
partes
en
controversia
a
finde
que
las
mismas
logren
alla
nar
sus
diferencias
y llegar
a
unasoluci n
amistosa
a una
soluci n
adoptada
decomn
acuerdo
garantizndose
que
stasea
adecuada
para
lavctimao
peticionario
Por
cierto
consideramos
que
no
po
drahacerseuso dela
amigablecomposici n
enlos
casos
de viola
cionesdel derechoa la
vida
integridad
personal
libertadindividual
y
aqullas
consideradasdelesa humanidad
87
LaComisi nAndinadeJuristastambin
pone
nfasis
enlacerca
nadel Defensor al ciudadano
comn
normalmente
dbil
y
desprotegido
frenteal
poder
del
aparato
del Estado
laDefensorase convierteenunainstituci n
cercanaal ciu
dadano
frecuentementeal msdbil
y
desprotegido
que
tratadecontra
rrestar el enorme
poder
con
que
cuentael
aparatoestatal
enlamirade
contribuir
a larealizaci nefectivadelosderechosdelas
personas
Por
elloes
quepuede
afirmarse
que
laintroducci ndelaDefensora del Pue
blo
puede
contribuir
al
proceso
dedemocratizaci nenlos
pases
de
Amrica
Latina
8R
Podemos decir
que
los
rasgos
tpicos
de
laDefensoradel Pueblotal
comoexisteentrenosotros
sonentonces
los
siguientes
Tiene
rango
constitucional
es
decir
es
una
magistratura que
existe
en
cl mximo
nivel
del Estado
Sus
competencias
cuandomenos
ensus
grandesrasgos
son
tambin
denaturaleza
constitucional
y
pueden
ser
amparadas por
todo
el instrumental de
protecci n
con
que
ella
cuenta
supremaca
de
rango
carcter
pol tico
y
nomera
87
COMISIONANDINADEJURISTAS
DeJnsora
del PuebloAndli ri r
comparado
LimaComisi n AndinadeJuristas
1996
p
50
88
Defensora
dePuebloAncilisis
cony mndo
LimaComisi n AndinadeJuristas
1996
p
2U
2R3
mente
administrativo
ydiscernimiento
mediante
demanda
anteel
Tribunal
Constitucional
segn
laatribuci n
que
lehadadoel inciso
3
del
artculo202
El
Defensor
es
designadopor
el
Congreso
con
mayora
calificada
Se
produce
as unavinculaci nestrechaentre
Defensor
y
Congreso
mediante
lacual
puededirigirse
al cuandolo
estime
necesario
y
mandatoriamenteuna
vez al
aopara
informarlodela
situaci n
de
losderechosdelas
personasy
para
proponerle
todo
tipo
demedi
das
que
tiendan
a
mejorar
la
situaci nde talesderechosenlasocie
dad
El Defensor
se
apoya
enel
Congresopero
es
tambin
unaci
cate
una
especie
deconciencia
moral
paraque
el
Legislativo
acte
enesteterreno
con
mayor
dedicaci n
y
eficacia
El
Defensor
del Pueblonoes un
pol tico
enel sentido
partidario
de
la
palabra
pero
la
magistratura
tienelaalta
importancia
de
colabo
rar
aque
las
personasgocen
enlasociedadde los
derechos
que
se
les
deben
Enese
sentido
su funci nes
organizativa
deos
aspec
tosesenciales delavida social
y por
tanto
es tambin
pol tica
La
vida
socia
serms
ordenada
pacficay
orientadaal
progreso
si la
Defensoradel Pueblotienexito
ensu
labor Habrms
conflictos
sociales
y
violenciasi
noes
fructfera
Su
funci n
consisteenrecibir
quejas
delos
ciudadanos
y
en
base
a
ellas
investigar
y
hacer recomendaciones El Defensordel Pueblo
no
tiene
imperium
es
decir
mandono
puede
ordenarlenadaa na
die
No
puede
tomar
decisiones
que
solucionen
ningn
problema
Se lahalamadoel
poder
dela
persuaci n
Nosotrosnoestamos
completamente
de acuerdo con
que
la Defensora no
tenga
imperium
Enla
partepropositiva
deeste
trabajopresentamos
alter
nativas para
el sistemaconstitucional al
respecto
Lo
que
s es evi
dente
es
que
laDefensoranoes unaformams de
defensa
legal
delosderechos delas
personas
ni
sustituye
a los
defensores de
parte
Su misi nes
lograr
que
losderechos
humanos existanenla
sociedad
y
se
apliquen
con
creciente
puntualidad
Enese
sentido
puede
buscarlaresoluci ndeciertoscasos
individuales
pero
mi
randola
totalidad
noel casoconcreto
Puede
hacer de
amigablecomponedor
de
las partes
en
conflicto
284
Estaes
unalabor
importanteporque
le
permitir
en
algunos casos
solucionar
conflictos
que
deno
haber
bsqueda
de
entendimiento
tendern
a
agravarse
a convertirse
enconflictosde
poder
y
a durar
largamente
hasta
que
se
busque
una
resoluci n
legislativa
o
juris
diccional Laefectividaddela
negociaci n
delos
conflictos
est
reconocida
en
el mundoactual
y
debeser
promovida
Puedeemitir
informesEstaes unalabor
para
la
que
s tieneautori
dad
aunque
no
coacci nSi los
informes
nole
son
entregados po
drrecurrira la
mxima
autoridad
estatal de
larama
correspon
diente
y
si stano
acta
incurriren
responsabilidadadministrati
va
opol ticaque
podr
ser
denunciada
por
el
Defensor anteeCon
gresoparaqueejerza
lasmedidas
correspondientes
La
Defensora es unainstituci n
cercanaa losmsdbiles
delaso
ciedad
Estees unelemento
muy
importanteporque
en
efecto
existen
muchas
personas que
no
tienen
a
quien
recurriren
caso
de
necesidad
de
protecci n
delos
derechos LaDefensora es la
venta
naideal
para que quienes
no
pueden
proteger
sus
derechos
recla
men
yobtengan
apoyo
Estaes una
responsabilidad
s cial
y pol ti
ca
muy
importante
no
s lo
para
laactuaci ndela
Defensora
sino
tambin
para
el
Estadocomo
conjunto
En Amrica Latina
tiene
la
funci n
principal
de
defender los
dere
chos
humanos
y
eneso
es distintaa la
instituci n
europea que
pro
tege
bsicamentedela
admnstraconAcada
realidad
le
corres
ponde
velar
por
sus
mayores
necesidades En
Amrica
Latina
toda
vase
necesitaunaextensalabor de
protecci n
delos
derechos
hu
manos
y
como
hemos visto antes
a
Defensorase
ocupa
de
todos
ellos
Enel
Per
la
Constituci nde
1979
dio la
funci n
de
defensor del
Pueblo
al
MinisterioPblico
Constituci n
de
1979
artculo
250
inciso
4
Araz del cambio
constitucional en
1993 hay
voces
que
han
dicho
que
lalabor dedefensora
debiera
haberse mantenido
enel
Ministerio
PblicoLa
Comisi nAndinade Juristas se refierea estetema
En
algunos
pases
existen
ciertascrticas
respecto
ala
introduc
ci ndeesta
instituci npues
se
considera
que
el
MinisterioPblico
pue
285
dedesarrollar
la
funci n
de Defensora
del
Pueblo
Ellono
es exactoEn
trelas
principales
razones
yue
justifican
esta
situaci n
podemos
sealar
laincoherencia
de
entregar
al
Ministerio
Pblicoestafunci n
envez de
reconocerle
autonoma institucional
unificandoen
unmismo
rgano
la
funci n
acusatoria
y
de defensadelos derechos
humanos
y
generando
as
un
conflicto
defunciones
as
como
el
distinto
perfil
y
formaci n
delos
fiscales
enrelaci nconel
personal
dela
Defensora
Por ello
resultara
zonable
configurar
a laDefensora
del
Pueblo
comoun
rgano
aut no
mocuyo
titular
sea
designado
por
el
Congreso
eliminandodicha
fun
ci nde
las
atribuciones
concedidas
al
Ministerio
Pblico
89
Compartimos
plenamente
la
opini n
de laComisi nAndina
las
funciones
de
investigar y
acusar
y
lade
protecci n
delosderechos hu
manos
nodebenresidir en
lamisma
persona
ni
enlosmismos
funciona
rios
porqueparticularmente
en
el casode los
acusados
ambas funciones
devienenenfrancamente
incompatibles
si no
enla
teora
s enoshe
chos
289 Artculo
lfil
KArtculo
ItlLa
Defensora
del Pueblo
es aut noma
Los
rganospblicos
estn
obligados
a colaborar
con
a
Defensora
dePueblocuando
stalo
requiere
Suestructuraen
el mbito
nacional
se
establece
porley
orgnica
El
Defensor
del Pueblo
es
elegidoy
removido
por
el
Congreso
conel votodelos
do sterciosdesu
nmerole
ga
Goza
delamismainmunidad
y
delas
mismas
pre
rrogativas
delos
congresistas
Para
ser
elegido
Defensor
del
Pueblose
requiere
haber
cumplido
treinta
y
cincoaos deedad
y
ser
abogado
39
COMISIONANDINADE
JURISTAS
Defensora
dePueblaAnlisis
comparado
Lima
1996
p
39
286
El
cargo
duracinco
aos
y
noest
sujeto
amandato
im
perativo
Tiene
lasmismas
incompatibilidades que
los
vocales
supremos
Antecedentesen
laConstituci nde1979
Lanormanotiene
antecedenteenla
Constituci n
de
979
Anlisis
exegtico
La
defensoradel Puebloes el
rganoencargado
dea
defender los
derechos fundamentales
y
el
debidoservicioa la
persona
tanto
por
laad
ministraci n
pblica
como
por
osservicios
pblicos
Es
un
organismo
aut nomoel sentido
que
ningn
otro
rgano
del
Estado
puede
establecer
parmetros
a laforma
como
desarrolle
susacti
vidades
ycmo
cumpla
el
objetivo
final desu
cometidobrevemente
re
seadoenel
prrafo
anterior
Por la
misi n
quetiene
puede
ocurrir
que
encuentreresistenciaen
tre
los
rganos
del Estado
para
cumplir
adecuadamente
sus
funciones
y
sobre
todopara
investigar
las
vulneraciones de derechos ola
impropie
daddel servicio
pblico
Por
ello
el
primer prrafo
del
artculo
bajo
co
mentario
obliga
a los
rganospblicos
a
colaborar
conla
Defensora
Hay
que
notar
que
la
Constituci nno
hace
distingos y por
consiguiente
todos
los
rganos
incluidoslos tres
poderes tradicionales
deben
prestar
estacolaboraci n
La
Ley
Orgnica
delaDefensoradel
Pueblo
aprobadapor Ley
26520
promulgada
el 04de
Agosto
de
1995
dice
respecto
de
estasobli
gaciones
del
aparato
estatal
Ley 26520
artculo16
Las
autoridades
funcionarios
y
servido
resdetos
organismos pblicos
proporcionarn
las
informaciones
solicita
das
por
el
Defensor del
Pueblo
as como
facilitarnlas
inspecciones que
ste
disponga
a
losservicios
pblicos
establecimientos de la
Polica
Na
cional
ypenitenciarios
yentidades
estatales
sometidas a su control Para
tal
objeto
podrapersonarse incluso
sin
previo
aviso para
obtener los
287
datos o
informaciones necesarias
realizar
entrevistas
personales
o
proce
der al estudio
de
expedientes
informesdocumentaci n
antecedentes
y
todootro
elemento
que
a su
juicio
seatil
Ley
26520
artculo
17Lo
dispuesto
enel
artculo
anterior se
cumplir
sin
perjuicio
delasrestricciones
legales
enmateriadesecreto
judicial
y
dela
invocaci n
del
inters
superior
del
Estado
encasosdebi
damentejustificados
como
tales
por
os
rganos
competentes
nicamente
encuestiones
relativas a
seguridad
aladefensanacional
oa relaciones
internacionales
La
decisi h de
no
remitiroexhibir
documentos
por
razonesaludi
das enel
prrafo
anterior
deber
ser acordada
por
el Jefedel Sector res
pectivo
enconcordancia
conlosMinistros
de
Defensa
del
Interior
o
de
Relaciones
Exteriores
segn
el casode
locual se extendercertificaci n
que
ser
remitidaal Defensordel
Pueblo
Cuando
un
mismo
hecho
violatorio
dederechos
humanosest
sien
do
investigado
por
otra
autoridad
funcionario
oinstituci n
del
Estado
el
Defensor del Pueblo
podr
tener acceso
a las informaciones
pertinentes
Asimismo
podr
aportar
a
lasautoridades
competentes
los
elementos
provenientes
desu
propiainvestigaci n
La
regla
general
como
puede
verse
es
que
el
Defensor
del
Pueblo
tiene
acceso
a todala
informaci nnecesaria
para cumplir
consusfuncio
nesEsto
significa
que
las
excepciones
debern
serlas
siguientes
Estar
establecidasenla
ley
de
maneraexpresa
como
prohibiciones
absolutas
debrindar informaci n
En
el casodelaAdministraci nPblicadebern
estar
estableci
dos
cuando
menos
los criterios
generales
En
todo
casos lo
los
jefes
desector con
acuerdodel
Ministro
respectivo
puedennegar
informaci n
al Defensor
del
Pueb o
Esto se hace
conla
finalidad
de
que
exista
responsabilidadpol tica
para
el caso
de
arbitrariedad
enla
denegaci n
Hay que
notar
que
las
excepciones
a la
informa
ci n
que
se
debeal Defensor
del
Puebla
s lo
pueden
provenir
de
problemas
de
seguridad
dedefensa
nacional oderelacionesinter
nacionales
Los
rganosque
noestn
vinculados aestos
problemas
no
pueden
negarle
informaci n
288
Ley
26520
artculo 18El Defensor del Pueblo
podr
solicitar a
laautoridad
jerrquicamentecompetentequedisponga
la
presencia
de
funcionarios
oservidores
de
organismos
dela
administraci nestatal a fin
de
que
le
presten
la
debida
cooperaci n
Dicela
Comisi nAndinade
Juristas
sobrela
posible
resistencia
a
los
pedidos
de
colaboraci n
dela
Defensora
por
los
organismos
del Es
tado
enuna
opini n
que compaztimos
resultaraconveniente
que
se
disponga
que
el
incumpli
miento
injustificado
del deberde
cooperaci npor parte
delos fun
cionarios
oservidoresde la
administraci n
estatal evidenciada
por
la
negativa
o
negligencia
enel envodelos
informes
que
ste
soli
cite
u
en
facilitar su
acceso
a
expedientes
o
documentaci nadmi
nistrativa necesaria
para
la
investigaci nconstituye
delitodedes
obediencia oresistencia
a laautoridadEllosin
perjuicio
de
que
el
Defensor del Pueblo
pueda
solicitar la
apertura
del
procedimiento
disciplinario
que
corresponda
as
como
la
inclusi n
en
un
registro
de
funcionariosrenuentes As lo
dispone
el art24 2dela
ley
es
paola
el
art
26dela
Ley
deCosta
Ricay
losealabael art
19
del
Proyecto
de
Ley
de la
Defensoradel Pueblodel
Per
propues
ta
que
no
prosper
Incluso
antelainobservancia
del deberde
cooperaci n
resul
ta
sugerente
la
propuesta
que plantea
unaestrecharelaci nconlas
Comisionesdel
Congreso
conla
finalidadde
exigir
la
compare
cencia
delas
autoridades
y
funcionarios
que
persisten
enunaacti
tudhostil
o
entorpecedora
delalabor de
investigaci n
del
Defensor
del Pueblo
cuandoesta actitud
haya
sido
puesta
en
conocimiento
delaComisi n
por
el Defensor
90
Retomando el comentario
del artculo
161
se
puede
constatar
que
la
Constituci n
nodala
estructura
orgnica
de la
Defensora
del Pueblo
es
dejada
a la
ley
Sin
embargo
s manda
que
se
organice
entodoel m
bitonacional
y
nos lo enunaciudad
sede
normalmente
la
capital
En
90COMISIONANDINADEJURISTAS
Defensora
del
Pucb oAnlisis
comparado LimaComisi nAndinade Juristas 1996
p
74
289
un
rgano
que
tiene las
atribuciones
que
seleha
dado
es
muy
importan
te
que
el
pueblopueda
hacer
denunciasenvarios
lugares
para
que
sean
analizadas
y
dadoel
caso
tomadas en defensaProbablemente
la
Defensora
del Pueblo
tenga que
establecer relaci nconotros
rganos
del
Estado
y
con
instituciones
privadas
paraque
lainmensa
mayora
de
peruanos tenga
accesoa l Los
municipios
sernsinduda
por
su canti
dad
yubicaci n
estratgica
entodoel territorioun
mbito
privilegiado
para
la
actuaci n
delaDefensora
y
sobre
todo
para
captar
informaci n
Por lo
dems
laConstituci n
es tan
amplia
en
lamanera
como
trataa
este
rganoque
todas las relaciones
sugeridas
aqu y
seguramente
mu
chasotras
yue
sern
presentadas
por
terceros
caben
perfectamente
dentro
delo
que
la
ley
puede
regular
AlacabezadelaDefensoradel
Puebloestel Defensor
del Pue
blo
Es un
magistradoelegidopor
dosterciosdel nmero
legal
demiem
brosdel
Congreso
mayoraexigente
que
requerir
un
excelentecandida
to
paralograr
tal
grado
de
concertaci n
El alto
qu rum
de
votaci n
pue
deser unobstculo
para
la
nominaci n
pero
tambin
es
garanta
de
que
nose
elegir
a una
persona improvisada
osin
legitimidad
Sobre laelecci ndel Defensor
por
el
Congreso
dice la
Comisi n
Andina
deJuristas
La
mayora
de
legislaciones
que
introducena laDefensora
del Pueblo
otorgan
al Poder
Legislativo
laatribuci n
de
designar
a
su
titular
Ello
responde
al modelo
clsico
de esta
institucigny
le
brinda
legitimidad
democrtica
pues
la
designaci n
recae enun
poder elegido
por
el voto
popular
Eneste
sentido
resultaconve
niente
que
sunombramiento
sea
adoptado
por
dos
terciosdel n
mero
legal
de miembros
del
Congreso
tal
comoloestablecenlale
gislaci n
guatemalteca
la
Constituci n
ecuatoriana
yperuana
lo
que
contribuiraa
la
bsqueda
del consenso
necesario
para
su de
signaci n
91
90
COMISIONANDINADE
JURISTAS
Defensora
del
Pueblo Arzlisi r
comparado
LimaComisi n
AndinadeJuristas
1996
p
42
290
La
Constituci ndaal
Defensor del Pueblo
la
misma
inmunidad
y
las mismas
prerrogativas
de los
congresistas
La
inmunidades el
privilegioconsagrado
enel artculo
93
segun
do
prrafo
que
establece
aNo
son
responsables
anteautoridad
ni
rga
no
jurisdiccirnral
algunopor
las
opinionesy
votos
que
emiten
en
el
ejer
cicio de sus
funciones
Consideramos
que
esto debe
interpretarse
enel
sentido
de
que
la
inmunidad
alcanzatodas
las
actividades
que
realice
en
tanto Defensor del
PuebloNolas
que cumpla
con
otras
calidades
o
como
personaprivada
La
otra
prerrogativa
que
tienen
los
congresistas
enla
Constituci n
y queprocedera
aplicar
al Defensor
del
Pueblo
es lade
no
poder
ser
procesado
ni
preso
sin
previa
autorizaci ndel
Congreso
o delaComi
si n
Permanente
desde
que
es
elegido
hastaunmes
despus
dehaber
ce
sadoen sus
funciones
exceptopor
delito
flagrante
casoenel cual
es
puesto
a
disposici n
del
Congreso
ode la
Comisi nPermanente
dentro
delas
veinticuatro
horas a finde
que
se autorice
onola
privaci n
de la
libertad
y
el
enjuiciamiento
Aplicaci n
dela
inviolabilidadcontenidaen
el
segundo prrafo
del
artculo93 dela
Constituci n
No
creemos
que
sean
aplicables
las normassobre
irrenunciabilidad
y
sobre
norevocatoria
de
la
representaci nporque
estas
disposiciones
se
refieren
justamente
al carcter
representativo
del
congresistaque
notie
neel
Defensor
del
Pueblo
por
laforma
comoes
elegido
Sin
embargo
adicionalmentea estos
aspectos
de
tratamientocons
titucional hay que
recordar
que
e
artculo
39
dela
Constituci n
da
a
este
magistrado
el
mismo
nivel
que
a los
congresistas
enel
servicioa
la
Naci n
Los
requisitos
de edad
y
de
profesi n
sonevidentes
por
s
mismos
y
no
requierenmayor
comentarioLomismosucede
conla
elecci n
suje
ta
al
plazo
decinco
aos Sin
embargo
hay que
decir
que
nose
prohibe
a
reelecci n
y por
tantoellaes
perfectamente posible
enlostrminos
de la
Constituci n
Dice la
Constituci n
que
el Defensor del Pueblonoest
sujeto
a
mandato
imperativo
Estaes unanorma
de
intenci n
positiva
peroque
tiene unserio
problema
conceptual
291
Laintenci n
positiva
consisteen
dar total autonomaal
Defensor
del Pueblo
enel sentidode
que
debeobedecer s loa la
Constituci n
las
dems
normas
legales aplicables
y
a su
propia
conciencia
La
deficiencia
tcnicaconsiste
en
que
al reconocer
que
no
hay
mandato
imperativo
se reconocecarcter
de
representante sin
mandato
imperativo
Enel caso
delos
congresistas
el
la
aplicaci n
deeste
pre
cepto
es
correcta
porque
son
representantes
de
laNaci n
como
dice
el
principio
del artculo
93 de la
Constituci n
En
cambio
el Defensor del Pueblono
es
representante
ni
tiene
mandatoPor
el
contrario
es un
alto
magistradoelegido
para
una
funci n
constitucionalmenteestablecida
dela
cual
informa
al
Congreso
segn
el
artculo 162
pero
esodistamuchodedarle
por
ejemplo
el
carcter de
mandatario o
representante
del
Congresopara
la
funci n
situaci n
enla
que
esos
estnotrosdefensores
del
pueblo
enel
mundo
comoes el
caso
de
Espaa
La
Constituci n
espaola
dice
ensuartculo
54
Constituci n
Espaola
artculo
54Una
ley orgnicaregular
la
instituci n
del Defensor del
Pueblo
comoaltocomisionado
delasCortes
Generales
designado
por
stas
para
ladefensa
de losderechos
compren
didosen
esteTtulo
a
cuyo
efecto
podrsupervisar
laactividad
de la
Administraci n
dando
cuentaa lasCortesGenerales
Las
incompatibilidades
que
la
Constituci nestableceen
materia
ju
dicial
noson
privativas
delos
vocalessupremos
sino
que
resultan
aplica
bles atodos
los
jueces
y
estncontenidas
enel artculo
146
La
es
incompatible
con
cualquiera
otraac
tividad
pblica
o
privada
con
excepci n
deladocencia
universitaria
fuera
del horariode
trabaja
Los
jueces
s lo
perciben
las
remuneraciones
que
les
asigna
e
pre
supuesto ylasprovenientes
de
laenseanzao
de
otrastareas
expresa
mente
previstas
por
la
ley
Aunque
noes estrictamente
incompatibilidad
sino
prohibici n
tam
binse
aplicar
al Defensor
del
Pueblo
el
artculo
153
que
dice Los
jueces
y
fiscales
estn
prohibidos
de
participar
en
pol tica
de
292
sindicalizarse
y
de
declararse en
huelga
Esto
ltimo
ya
leestara
pro
hibido
por
el artculo42
que prohibe
lasindicaci n
y
la
huelga
alosfun
cionarios
del
Estadocon
poder
de
decisi nEl Defensor del
Pueblodes
de
luego
tieneeste
tipo
de
poder
dentrodel
Estado
Encuanto a
su
organizaci n
interna
enla
Ley Orgnicason
impor
tantes
los
artculos7
y
8
Ley 26520
artculo
7El Defensor del Puebloestarauxiliado
por Adjuntosque
lo
representarn
enel
ejercicio
delas
funciones
y
atri
buciones
previstas
enesta
ley
Los
Adjuntos
sern
seleccionados medianteconcurso
pblicosegn
las
disposiciones
que
sealee
reglamentoaprobadopor
el
Defensor
del
Pueblo
Paraser
Adjunto
se
requiere
haber
cumplido
treinta
y
cinco
aos
Los
Adjuntos
son
designados
por
un
perodo
de tres
aos
a
cuyo
trmino
podrn
concursarnuevamente
Puedenser cesados
por
el
Defensor del Pueblo
por
lascausales
es
tablecidas enel
Artculo
4enlo
que
fuera
aplicable
Ley 26 520
artculo8FIDefensor
del Pueblo
designar
entre
los
Adjuntos
al
que
lo
representar
en
aspectos
administrativos
en los
casos de
impedimentotemporal
ocese cuando
sea
imposible que
conti
ne en
el
cargo
hasta
que
lo
asuma
el sucesor
Como
resulta
obvio
estos
adjuntos
llevarnla
representaci n
del
Defensor
a
todo
el
pas y
endiversos
campos
funcionalesen
los
que
la
actividaddelaDefensora
deba
especializarse
Deesta
manera
podr
cumplir
mejor
sulabor tanto
por
especialidades
comoenlaextensi n
del
territorio
Todas
estas normas estn
complementadasy
desarrolladas
enel
Reglamento
de
Organizaci ny
Funcionesde
laDefensoradel
Pueblo
aprobadopor
Resoluci nDefensorial 041 97 DPdel 28de
Agosto
de
1997
293
290Artculo
162
Artculo162
Corresponde
ala
Defensora
del
Pueblo
defender
los
derechosconstitucionales
yfundamentales
dela
persona
y
de la
comunidady supervisar
el
cumpli
miento de
los deberesdelaadministraci n
estatal
y
la
prestaci n
delos
servicios
pblicos
alaciudadana
El
Defensor
de
Pueblo
presenta
informe
al
Congreso
unavez al
aoy
cada vez
que
ste
lo
solicitaTieneini
ciativa
enla
formaci n
delas
leyes
Puede
proponer
las
medidas
quefaciliten
el
mejor
cumplimiento
de
sus
fun
ciones
El
proyecto
de
presupuesto
de
la
Defensora
del
Pueblo
es
presentado
ante
el
Poder
Ejecutivo
y
sustentado
por
su
titular
en
esa
instancia
y
en
el
Congreso
Antecedentes
enlaConstituci n
de
1979
El artculono
tieneantecedenteen
la
Constituci n
de 1979
Anlisis
exegtico
El
primer prrafo
del artculodescribe
entrminos
generales
las
atribuciones
dela
Defensora
del
Pueblo
y
las
distribuye
entres
catego
ras
La
primera
es defender
los derechos constitucionales
y
fundamen
talesdela
personay
de la
comunidad
Los
sontodos
aquellos
susceptibles
de
ser defendidos en
los
trminosde
laConstituci n
y
desde
luego
estn
incluidos
aquellos
a los
que
se refieresu artculo
3 AI co
mentario
respectivo
nosremitimos
Los
derechos
fundamentales
de a
persona
sontodos
aquellos
esta
blecidosen
el
artculo
2delaConstituci n
segn
hemos vistoal
294
comentar el
concepto
Deesta
manera
laDefensoradel Pueblo
tendr
que
vertanto con
lascondiciones
generales
en
que
se
desen
vuelve el
cumplimiento
de estos
derechos segn
las
reglas
de
orga
nizaci n
y
larealidaddel funcionamientodel
poder y
delasocie
dad
como
delascircunstancias concretasenlas
que
existaviola
ci nde losmismos
Serefiere esta
atribuci ntambin
a losderechosconstitucionales
de lacomunidadSonlosderechos
que
cabalmente
entendidos
no
pueden
ser
ejercitados
s loindividualmenteMuchos
los llamanin
tereses
difusosporque
pertenecen
a cadaunos lo
enel
sentido
que
pertenecen
a todosEs el casode la
preservaci n
delosrecursos
naturales
odel medioambienteenunsentidoms
global
odel de
recho
a lasalud
que modernamente
s lo
puede
ser verdaderamen
te
cumplido
endimensi nde todalasociedad
y
nos lodel cuida
doindividual
Existeuninters creciente
por
estosderechosllama
dosde
cuarta
generaci ny
a veces de
quintaque
tendrncre
ciente
importancia
enel futuroPor elloes correcto
quehayan
sido
incorporados
entre las
responsabilidades
dedefensadel
rganoque
comentamos
La
segunda
atribuci n
es
supervisar
el
cumplimiento
delosdeberes
dela
administraci n
estatal
El
concepto
deadministraci nestatal debe ser entendido
como
la
administraci n
pblica
entodossusnivelesGobierno
Central
go
biernos
regionales
gobiernos
locales
organismos
descentralizados
etcEs
decir como la
supervisi n
de
que
toda
repartici n
del Esta
do
cumpla
debidamente
el servicioa la
persona
dentro del reade
su
competencia
El
concepto
de
supervisi n
deberser entendidocomo
el
ejercicio
deuna
atribuci n
decontrol delaeficiencia
y
calidaddel
servicio
pblicapero
nocomo
parte
del
aparato
del
Estado
sinodesde
el
punto
de vista
del
inters
de la
personaque requiere
dichoservicio
Noes un
enteadministrativosino
pol tico
enel sentidode
ejercitar
una
atribuci n
en
inters directodel
pueblo aunque
sintener su re
presentaci n
Su
ptica
debe
sersocial
y pol tica
noadministrati
va
295
En
esto
aDefensoraes una
instituci n
que cumple
funcionesde
Ombudsman
rgano
de
raigambre
europeay que
tiene
entre otras
funciones
precisamente
la
que
venimos comentando
Latercera
atribuci nes lade
supervisar
la
prestaci n
delos
servi
cios
pblicos
a la
ciudadana
Debemosentender
por
servicios
pblicos
todas
las
prestaciones
que
el
poder
del Estadodebe
asegurar
a las
personasy grupos
humanos
para
garantizar
unavida
ordenada
de
paz
y
progreso
Existen
muchas
posibles
definiciones
deservicios
pblicos
a ser
aplicadas
a unainstituci n
comola
que
venimos comentando Pen
samos
quepor
su
carcter
de
defensora
popular
el
concepto
debe
ser extensivo
y
no
restrictivoPor
ello
entreotros elementos
del
concepto
servicios
pblicos
consideramos
que
debenestar
lossi
guientes
a En unsentidosonlosservicios
pblicos
esenciales
comoel
suministro
elctrico
el
agua y
el
desag e
las
comunicacio
nes
etc
b La
educaci n
es unservicio
pblico
del cual el Estadose
hace
cargopor
mandato constitucional
Es un
tipo
deservicio
pblico
que
satisface
necesidades
espiritualesy
de
formaci n
global
dela
persona
y
del
ciudadanoExistenmuchos otros
similares
c La
seguridad
ciudadana
entendida
como
aquella
situaci nen
la
cual
puede
desarrollarselibrede
presiones
externas
que
li
mitensus
posibilidades
Incluye
la
seguridad
f sica
que pueda
brindarse
funci n
de
Polica
asistencia
en
casode
desastres
etcpero
tambinla
manera
comose
protege
a lafamilia
y
al
menor
o alas
personas
endesamparo
Entornoa este te
maexistentambin
multituddembitos de
servicio
pblico
Bastenestos
ejemplos para
darsecuentadela
extensi n
delares
ponsabilidadque
cabe
a
la
Defensora
del Puebloen
pro
delas
per
sonas
quecomponen
el
grupo
social
296
Entodo
esto
es
importante
sealar
que
la
Defensora
del Pueblono
estdotadaellamismade
atribucionescoactivas o
ejecutivas
Por lotan
to
no
puede
corregir ningn
problema
ni
aplicarningunasanci n
ni se
guir
antes
ningn
proceso
de resoluci nde
conflictos El artculo9 de
la
Ley
Orgnica
dela
Defensora
del Pueblodice
sobre lasatribuciones
del
Defensor
Ley
26520
artculo
9
El
Defensor
del Puebloest
facultado
en
el
ejercicio
desus
funciones
para
1 Iniciar
y proseguir
de oficiooa
petici n
de
partecualquier investiga
ci n
conducente
al
esclarecimientodelos actos
y
resoluciones
delaAd
ministraci nPblica
y
sus
agentesque
implicando
el
ejercicio ileg timo
defectuoso
irregular
moroso
abusivooexcesivo arbitrarioo
negligente
de sus
funciones
afectela
vigenciaplena
delos derechos constituciona
les
yfundamentales
de la
persona
y
delacomunidad
Lasatribuciones del Defensor del Pueblo
se
extienden
a todoel
mbitode la
Administraci n
Pblica
Cuando
las
actuaciones
del Defensor del Puebloserealicencon
ocasi nde
servicios
prestadospor particulares
envirtudde unactoadmi
nistrativo
habilitante
el
Defensor
del Pueblo
podr
adems instar
a
las
autoridades
administrativas
competentes
el
ejercicio
desus
potestades
de
inspecci n
y
sanci n
DiceFrancisco
Eguiguren
enuna
opini n
quecompartimos
res
pecto
dela
atribuci n
del Defensor
derecibir
quejas
e
investigarlas
Un
aspecto
significativo
del
trabajo
de laDefensoradel Pue
blo
sin
duda
estardedicadoa la
recepci n y
tramitaci n
de
que
jas presentadas por
los
ciudadanos
y organizaciones
sociales Con
ello
contribuye
a
la
preservaci n
dela
paz
social
y
del Estadode
Derecho
pues
ofrece
canales
para
el
procesamiento
dedemandas
y
conflictos
que
en
casodenoser asimiladasdentrodel sistemafor
mal
podran
generar
o
agravar
situaciones de violencia
A
su
vez
gracias
a su
papel
de
persuasi ny mediaci npue
decontribuir
a
lograr
soluciones ms
rpidas y
consensuales freme
297
a los
problemas
evitandoladilaci noel recursoanteel
rgano
ju
risdiccional
Adicionalmente
atravsdelaatenci n
a iniciativas
o
denuncias dela
poblaci n
laDefensora
brindara los
ciudadanos
mecanismos
de
fiscalizaci n
y
control a
lalabor
que
desernpean
las
agencias
estatales
los funcionarios
y
las
entidades
que
prestan
servicios
pblicos
92
Adems
segn
el artculo
26desu
ley orgnica
el Defensor
puede
formular
advertencias
recomendaciones
yrecordatorios
as como
suge
renciasalaadministraci n
uLey
26520
artculo26El Defensor del Pueblocon
ocasi nde
sus
investigaciones puede
formular a las
autoridades
funcionarios
y
ser
vidores
dela administraci n
pblica
advertencias recomendaciones
recordatorios
desusdeberes
legales
y sugerencias para
la
adopci n
de
nuevasmedidasEntodoslos
casos
las autoridades
funcionarios
y
servi
dores
estn
obligados
a
responder
por
escritoenel
plazo
improrrogable
de
treinta
dasSi comoconsecuencia
delas
recomendaciones
nose
adoptase
unamedidaadecuadao
laentidadadministrativa noinformase
al Defensor del Pueblosobre
las razones
para
no
adoptarla
este ltimo
podrponer
losantecedentes del
asunto
y
lasrecomendaciones
presenta
das en
conocimientodel Ministro
del
Sector ode la
mxima
autgridadde
la
respectiva
instituci n
y
cuando
corresponda
delaContralora
General
de
la
Repblica
Sobretodasestasatribuciones
del Defensor del Pueblo
dice
Fix
Zamudio
Comoes bien
sabido
las
instituciones
inspiradas
directao in
directamenteenel modeloescandinavo
del Ombudsmannoreali
zan
funciones
jurisdiccionales
encuantosusresolucionescarecen
defuerza
vinculatoria
es
decir pueden
calificarse
de
simples
reco
mendacionesSin
embargo
en
laactualidad
constituyen
unmedio
eficaz de
protecci njurdica
de
los derechos fundamentales
que
no
92
EGUIGURENPRAELI Francisco La
defen rnra
del Puehla
en
elPer
La
Defensora
del
Puebloretos
y posibilidades
Lima
Comisi nAndina
deJuristas 1995
p
56
298
sustituye
a losinstrumentos
decarcter
judicial
comolos
yue
he
mc ssealado
con
anterioridad sino
por
el
contrario
los
apoyan
y
complementan
al
resolver
conceleridad
y
de
manera
preventiva
unnmero
importante
deafectacionesa los
derechos humanosde
naturaleza individual
y social por
mediode
recomendaciones en
casosconcretosenlos
que
investigan
las
reclamaciones delos
par
ticulares
afectados
y
a travs de sus
propuestas
de
reformaa las
prcticas
reglamentos y
disposiciones
legislativas
relacionadascon
latuteladelos
propios
derechos
93
Tambin
sobreeste tema
hay
una
sugerencia pertinente
delaCo
misi nAndinade
Juristas
enel sentido
de
que
la
Defensora
realice
un
seguimiento
del
cumplimiento
desus
sugerencias
Es una
prctica
que
colaboraa laeficaciade la
protecci n
delos
derechosEnel
segundop
rrafodelacita
que
sigue
recomienda la
posibilidad
de establecerlacen
sura
pblica
a los
transgresores
lo
que
enrealidades
una
propuesta
de
modificaci na laactual
ley
dela
Defensora
uLaDefensora
del Pueblodeberarealizar un
seguimiento
delas
recomendacionesformuladas
para
verificar su
cumplimiento
y
llevar
un
registro
de las autoridades estatales
y
de las
empresas
privadas
prestadoras
deservicios
pblicos
renuentesa
cumplir
conlasrecomen
daciones
emitidas
por
el
Defensor
del Pueblo
Afinde
reforzar
el valor
y
eficaciade las
opiniones
orecomenda
ciones del Defensor del
Pueblo
seraconveniente
consagrar
lafacultad
deemitircensura
pblica
por
actoso
comportamientos
lesivos
a los dere
chos
humanos
o
transgresores
del correcto
funcionamientode laadminis
traci n
contralos
responsables
materiales
o
intelectualesde
dichas
viola
ciones
tal comoloestablecenlas
legislaciones
deGuatemala
art 14
inc
dy
El Salvador
art
1
I
inc12
y
art
12
inc6
y
art
3394
93 FIX ZAMUDIO
Hctor Jurzsdicci n
constitucional
y protecci n
deLos
derechos
fundan2entales
en
AmrzcaLatinaVARIOSAUTORES
Anuario
de
Derecho CoisstituciortaLattonmcricano Santufde
Bogot
Bibliote
caJurdica Dik
1995
p
88
941
Defensora del Pueblo Anclisi r
comparado
LimaComisi nAndinadeJuristas
1996
p
52
299
Finalmente
la
propia
Comisi n
AndinadeJuristasrecuerda
la
expe
riencia
salvadorea
y
aboga
por
laobservaci n
preventiva
de
determinadas
situaciones enlas
que
se
puede
vulnerarlos
derechosdelas
personas
Resulta
importante
rescatar
la
experiencia
delaProcuradura
para
laDefensadelos
DerechosHumanosdeEl
Salvadorque
de
nomina
observaci n
preventiva
al umonitoreodesituaciones
socia
les
pol ticas
econmicas o
institucionales
quepueden
provocar
violaciones
sistemticas delos
derechos
humanos
dela
poblaci n
de
parte
delos
agentes
del Estado
Laobservaci n
preventivapuede
efectuarse
de
oficio o a so
licitud
de
partey
comprende
el estudio de
situaciones
quepuedan
representar
violacionesa losderechoshumanos
deun
grupo
ouna
colectividad
especfica
y
la
supervisi n
a
travsde
procedimientos
tcnicos ad hocdel funcionamientode
instituciones oestructuras
estatales
que
son
responsables
dela
protecci n
delosderechos
hu
manos
dela
poblaci n
Entrelas diversas
situacionesdeobservaci n
preventiva
de
osderechoshumanos
podemosdistinguir
laafectaci n
de losdere
chos
de
sectores
en
situaci n
de
vulnerabilidad
mujeres
nios
personas
dela
tercera
edad
indgenas desplazados
internos
lasi
tuaci n
delosdetenidosenloscentros dedetenci n
y
reclusi n
los
efectos delaviolencia
pol tica
enel
goce
delosderechoshu
manos
lasituaci nde osderechoseconmicos sociales
y
cultura
les
95
uLey 26520
artculo9El
Defensor del Puebloest
facultado
en
el
ejercicio
de
sus
funciones
para
2
Ejercitar
ante
el Tribunal
Constitucional
la acci nde
inconstitu
cionalidadcontra
las normas con
rango
de
ley
a
que
se
refiere el inciso
95
COMIS70NANDINADE JURISTAS
Defensorn
dePuebloAnlisis
comparado
LimaComisi nAndinadeJuristas 1996
pp
55 56
300
4
del artculo200delaConstituci n
Pol tica
asimismo
para
interponer
laAcci ndeHbeas
Corpus
Acci nde
Amparo
Acci ndeHbeas
Data
laAcci n
Popular y
laAcci nde
Cumplimiento
entuteladelos
yfundamentales
dela
personay
delacomuni
dad
Asimismoest
capacitado
ofacultado
para
intervenirenlos
proce
sos deHbeas
Corpus
para
coadyuvar
a ladefensadel
perjudicado
3Iniciar o
participar
deoficioo a
petici n
de
parte
en
cualquier
proce
dimientoadministraitvoen
representaci n
de una
persona
o
grupo
de
per
sonas
para
la
defensa
de
los
yfundamentales
dela
personay
dela
comunidad
Estaes la
legitimaci nprocesal
que
permitir
al Defensor del Pue
blo
participar
y promover procedimientos
en
defensa
delos derechosde
las
personas
Es trascendental
porque
l
no
puede
sino
hacer recomenda
ciones
ysugerencias
Notoma
decisiones vinculatorias
Una delas
for
masde
lograrla
correcci nefectiva
de
los
problemas
que
est
a su
dis
posici n
es
poder
iniciar
procesosjudiciales que
resuelvanlas
controver
siaslaotraes referir los
problemas
al
Congreso
como
veremos
No
se trata
de
que
el Defensor del Pueblose conviertaen
un
abo
gado
decasosdederechos
humanos
porque
eso desnaturalizara
comple
tamente su
funci n
Quedar
a su discreci ncundointervenir Como
dicela
Comisi n
AndinadeJuristas
La
interposici n
deestos
procesos
constitucionalesdebe tener
como
presupuesto
indispensable
el carcter discrecional
y excepcional
de
laactuaci ndefensorial LaDefensora
deber
priorizar
los
casos
que
ameriten
suintervenci nsobretodo
aqullos
enlos
que
el ciudadanose
encuentreensituaci n
de
desamparo
o indefensi nSu
funci npor
cier
to
noes
lade
sustituir asesores
particulares
ni a losinteresados
96
96
Defensnrn
del PuebloAnlisis
compurndo
Lima
Comisi nAndina
deJuristas 1996
p
53
301
uLey
26520
artculo9El
Defensor del Puebloest
facultado
en
el
ejercicio
de
sus
funciones
para
4
Ejercer
el derechodeiniciativa
legislativa
conforme
al artculo 162de
la
Constituci n
Lainiciativa
legislativaque
eha
sido constitucionalmenterecono
cida
permitir
al Defensordel Pueblo
plantear
al
Congreso
las
modifica
ciones delas
leyes
existentes
ola
daci n
de otras
nuevasque
seannece
sarias
para
enmendar
problemas
o
en
general
para promover
la
vigencia
y
defensa delosderechoshumanosenel
pas
Consideramos
que
esta
atribuci ndebeser entendidaextensiva
y
norestrictivamenteEs decir
que
medianteellael Defensor
podr
entre
otras
hacer
las
siguientespro
puestas
Ratificaci n
detratados
internacionales
que
el Peran
no
haya
perfeccionado
ver
el inciso5 del artculo
que
comentamos
Daci nde
normas
que
mejoren
el tratamiento delos
derechos
constitucionales
existentes
Incorporaci n
de
nuevos
derechos
que
sea
indispensable
establecer
en
el
Peren
especial aquellos
a
los
que
se refiereel artculo3 de
la
Constituci n
Modificar
reglas
de
procedimientoque
estorbenel adecuado
ejerci
ciodelosderechos
Modificar
disposiciones
administrativas
yueentorpezcan
ladebida
atenci na la
personapor
laadministraci n
Ley 26520
artculo9El Defensor del Puebloestfacultado
en
el
ejercicio
desus
funcionespara
5
promover
la
firma
ratificaci nadhesi n
y
efectivadifusi ndelostra
tadosinternacionalessobrederechoshumanos
302
6
Organizar y
administrar el
Registro
Nacional deDetenidos
y
Senten
ciados
apena
Privativade LibertadEfectiva
97
7
Dictar
los
reglamentos que requierapara
el
cumplimiento
delas fun
ciones dela
Defensora del
pueblo y
dems normas
complementarias
para
latramitaci nde las
quejas que
a su
juicio
requieran
deacci nin
mediata
8
Ejercer
lasdems
atribuciones
y
facultades
que
establecelaConstitu
ci n
yestaley
Sonstas
disposiciones
que
dan atribuciones
complementarias
al
Defensor del Pueblo
y yue
se
explican
por
s mismasSobre el inciso6
antesde lamodificaci n
yue
hemos
anotado
laComisi nAndinadeJu
ristashizo
un
comentario
de alcance
general que
nos
parece
totalmente
adecuado
y
que
vale
la
pena
reproducir
Algunospases
dotana
laDefensoradel Pueblodeciertas
funciones
que
no
corresponden
a
una
instituci nde
esta
naturaleza
Yes
yue
nose tratade
entregar
al Defensor del Pueblotodo
aque
llo
que pueda
tener
alguna
vinculaci nconlos derechos
humanos
pues
delocontrarioanteuncmulodefuncioneslainstituci n
po
dra
colapsar
por
unexcesivo
trabajo
que
bien
pueden
asumirlo
otros
organismos
Esta
situaci n
por
ejemplo
se
presenta
enColombiacuando
se
le
concede
al
Defensor el
ejercicio
de ladefensa
pblica
ode
fensadelas
personas
deescasos
recursos
y
enel Percuandose
encarga
al Defensor
ladirecci n
y organizaci n
del
registro
dede
tenidos
Ley
26295arts 1
y
ss
Tener a su
cargo
un
registro
na
cional de
detenidos
y
sentenciados a
penasprivativas
de
lalibertad
no
constituye
unafunci n
propia
de la
Defensora
del PuebloEn
realidad
su actuaci ndebera limitarsea una
supervisi n
sobrela
97
Segn
la
Ley
26900
del 15 deDiciembrede1997
el
Registro
Nacional de
Detenidos
y
sentenciados
a
penaprivativa
deLibertadEfectiva
pasa
dela
Defensoradel Puebloal MinisterioPblico
303
correcta
actuaci ndelainstituci n
pblicaque tenga
bajo
su
cargo
dicho
Registro
98
LaDefensoradel
Pueblo
noes un
rganoque pueda
funcionar
simplemente
enla
capital
dela
Repblica
oen
laciudad
en
que
tenga
sede Debe tener una
capilaridad
extendida
a todo
el territorio
nacional
de manera
que
esten
capacidad
dedetectar los
problemas
en
los
que
le
compete
intervenir
y tambinparaque pueda
actuaren
todoslos
lugares
en
que
su
presencia
seanecesaria
para
el
pueblo
Obviamente
el crecimiento
burocrticoser
un
grave
obstculoa
su
eficiencia Tal
vez
deber
combinar una
organizaci n
interna
pequea
y
eficiente
con
vinculaci n
a
diversos
organismospblicos
y
privados
es
parcidos por
todoel
pas
quepuedan
servir comoinstrumentosdecomu
nicaci n
con
quienes
tienen
problemas
que
le
compete
verNoencontra
mos
inconveniente
en
que
haga
convenios con
gobiernos
municipales
o
con
instituciones
privadas
que
le
suministreninformaci n
y
faciliten
su
trabajo
Seraunamanerade
ampliar
su radio deacci n
sin
crecer
burocrticamente
Es unmtodo
que
suelenutilizar otras institucionesdel
Estado
que
tienenatribuciones
similares
y
muchas vecestiene xito
El
segundoprrafo
seinicia
sealando
que
el
Defensor
del
Pueblo
presenta
informeal
Congreso
una
vez al
aoy
cadavez
que
stelo
soli
citaLanaturalezadeesteinforme
es doble
Por un
ladoun
reporte
de
trabajo
que
deberser
estudiado
inter
namenteenel
Congreso
Este
aspecto
miraa
analizar
la
calidad
del
trabajo
delaDefensora
Por otro
lado
permitirque
el
Congreso
acte
corrigiendoproble
masenlasreas
que
seandesu
competencia
Este
aspecto
corres
ponde
alos
problemas
de
pol tica
del Estadofrentea los
derechos
fundamentales
y
a los
servicios administrativos
ypblicos
98
Defensora
dePueblo
Anrilisis
canparado Lima
Comisi nAndina
de
Juristas
1996
p
59
3
El informeanual del
Defensor
del
Puebloes un
requisito
mnimo
y
automtico
Sin
embargo
el
Congreso
puede
pedir
los
dems
que
estime
pertinentes
Reportarse
directamente
al
Congreso porfunci n
es un
pri
vilegio
que
comparte
enla
Constituci n
s locon
el PresidentedelaRe
pblica artculo
118 inciso
7y
da
indicaci n
dea
importancia
constitu
cional
de
esta
magistratura
Complementariamente
se ledauna
amplia
iniciativaenla
forma
ci nde
leyes
Podr
proponer
todas
aquellasque
estime
necesarias den
trodesu
campo
de
acci ntal comoest
previsto
enel
segundo
prrafo
del
artculo107
con
eI cual
debemosconcordar a ste
que
comentamos
La
parte
final del
segundo
prrafo
deesteartculose
pone
en
lasi
tuaci n
en
yue
si otros
rganos
del
Estadodictaran
determinadas
dispo
siciones
su
trabajo
se
facilitara
Entonces
se ledala
atribuci n
de
pro
poner
adichos
rganos
seanlos
que
fuerenlanecesidaddedichas nor
mas
e
inclusive
proyectos
de
ellas
de manera
que
su
trabajo
efectiva
mente
pueda
ser
llevado
a cabode
mejor
manera
Es fcil
ver
que
la
Defensoradel Pueblo
cumplir
unrol
importan
teenla
protecci n
de
estos
aspectos
de lavida
social
que
leson
dadosen
atribuci n
notanto
por
lo
quepueda
corregir por
s
misma
sino
por
tres
aspectos
Ser unainstituci n
especializada
enellos conlafinalidadde
mejo
rarsu
aplicaci n
cotidiana
Poder hacer
las
propuestas
de soluci n
que
la
Constituci n
prev
en
trminossumamente
amplios
Poder
generar
concienciaenel
pueblo y
enlos
rganos
del
Estado
particularmente
en
el
Congreso
delasituaci ndelos
derechos
y
serviciosfundamentalessobre
los
cuales
trabaja
El
prrafo
final establece
que
su
presupuesto
es
presentado
anteel
Poder
Ejecutivo
y
sustentado
por
el Defensor del Puebloante
dicha
ins
tancia
y
enel
Congreso Comparte
as el
privilegio
de
expresar
directa
mentealos
congresistas
susnecesidades
para
deesta
manera
obtener
sin
intermediaci ndel
Ejecutivo
la
mejor
asignaci n
derecursos
30S
presupuestales posible
Como hemos visto
ya
al analizar
lasnormas
presupuestales
esta
disposici n
fortalecelaautonoma
del
Organo
frente
al Poder
Ejecutivoy
esoes
muy
importante
para
latarea
yue
lecabe
cumplir
Es undefecto
tcnico
que
nose
haya
incluido
al Defensordel
Puebloenel
primerprrafo
del artculo
80aunque
nohace falta
que
fi
gure
all
paraque pueda
ejercitar
esta
atribuci n
tiene
Sobreel tema
presupuestario
la
Comisi n
AndinadeJuristassos
Ldformade
aprobaci n
del
presupuesto
de la
Defensoradel Pue
blo
es un
tema
muy delicadopues granparte
dela
eficaciadeesta
insti
tuci n
depende
delos recursos
que
se le
asignen
para
el
cumplimiento
de
sumisi nconstitucional
En
este
sentido
sera deseableevitar
que
el
texto
normativoobli
gue
al Defensor del Puebloa
presentar
su
proyecto
de
presupuesto
ante
el Poder
Ejecutivo
yaqua
esto
puede
derivar enun
posible
recortedel
mismo
que
podrallegar
a
restringir
el libre
ejercicio
desus funciones
El Parlamentoes
el
rganoque
antela
propuesta
directamente
for
mulada
por
el
Defensor debera
asignazle
el
presupuestoque
corresponda
Recurdese
al
respecto
que
la
vinculaci n
dela
Defensora
es
conel Par
lamentoque
incluso
designa
a su
titular y
nocon
el
Ejecutivo
Un
ejem
plo
de
elloes el casode
Guatemala
dondeel
Procuradorde losDerechos
Humanos
presenta
su
proyecto
de
presupuesto
al
Congresoy
steloin
cluye
directamentecomo
parte
del
Presupuesto
Genera
de
Ingresos y
Egresos
del
EstadoLey
art
14
inc
I
Por lo
dems
en
Espaa
el
pre
supuesto
delaDefensora
del Pueblo
constituye
una
partida
dentrodelos
presupuestos
delas
Cortes
Generales
Ley
art
3799
99
COMISIONANDINADE
JURISTAS
Defensora
del PuebloAnrilisi r
comparado
LimaComisi n
Andinade
Juristas 1996
pp
76 77
306
TITULOIV
CAPITULOXII
SEGURIDAD
YDEFENSANACIONAL
91
TITULO
IV
CAPITULO
XII
SEGURIDADY
DEFENSA
NACIONAL
Equivocadamente
anuestro
juicio
tantola
Constituci nde
979
como
lade
1993 entremezclaneneste
cap tulo
las
normassobre
seguri
dad
integral y
defensa
nacional
con
las
reglas
sobrela
institucionalidad
de
las
Fuerzas
Armadas
y
de laPolicaNacional
La
seguridadintegral y
ladefensa nacional
son
respectivamente
un
conceptoy
la
pol ticaque
losirve
Enrelaci na ellosse movilizan
e
poder
lafuerza
pblica
entendemos
por
ellas a las FuerzasArmadas
y
a
laPolicaNacional
aunque
el
concepto
noes utilizadotextualmente en
nuestra
Constituci n
y
las
personas
en
general As
seguridad
integral
y
defensa
nacional
involucrana
personas instituciones
normas
y
acciones
La
fuerza
pblicapor
el
contrario
est
conformada
por
institucio
nes
que
tienen
unadeterminada
organicidad
entendiendo
por
ellaunafi
nalidad
unaestructurafuncional
y
unas
reglas
deconducta
que
las
iden
tifican
Noes
bueno
mezclar
pol ticas
con
instituciones
a lamaneracomo
se hace enesta
parte
de
nuestra
Carta
Si tratamosdeesclarecer los
conceptos
dedefensa
y seguridad
a
partir
dela
elaboraci n
conceptual
hecha
por
el Centro de
Altos
Estudios
Militares
del
Per
encontraremos
que
la
Defensa
Nacional es la
pol tica
307
que garantiza
la
seguridad
integral y
staes deFinida
por
la
doctrina
mili
tar
peruana
como
unasituaci nenla
cual el Estadotiene
garantiza
dasu
existencia
la
integridad
de
supatrimonio
susinteresesnacionales
as comosusoberana
e
independencia
entendida
stacomolafacultad
deactuarcon
plena
autonoma
enel
campo
interno
y
libre
de
todasubor
dinaci nenel
campo
externo
100
A
partir
delo
dicho
podemos
ver
que
lanorma
del
primer
prrafo
del artculo
163 dela
Constituci n
de
1993
nodicenada
coherenteSi la
seguridadintegral
constituye
todolodichoenel
prrafo
anterior
y
esti
mamos
que
es unadefinici nrazonable
entoncesnose
pude
decir
que
el Sistemade
Defensa
Nacional que
es un
conjunto
de
normas
procesos
y personaspodr
brindarla
Ms
bien
es un
desprop sito
pensar que
un
aparato
administrativo
sea
capaz
de
ocuparse
deeste
tipo
de
problemas
La
segundaparte
del artculo163
s
desarrolla
el
concepto
ensu
verdadera
significaci n
al sealar
que
es
integral y permanente
con
parti
cipaci n
detoda
persona
natural o
jurdica pero
esto noes
sino
unaco
rrecci ndel error cometido
enla
primera
parte
EnIo
que
serefierea lasFuerzas Armadas
las
normas
principales
queaparecen
en
este
cap tulo
sonlas
siguientes
Soninstituciones
sometidas
al
poder
constitucional que
tienenal
Presidentede la
Repb ica
como
efe
Supremo
Noson
deliberantes
Estn
constituidas
por
el
Ejrcito
la
Marina
de
Guerra
y
laFuetza
Area
Su
finalidad
primordial
es
garantizar
la
independencia
la
soberana
y
la
integridad
territorial
de la
Repblica
LaPolica
Nacional
por
su
parte
tienelas
siguientes
normas
rele
vantes
100
CENTRO DE ALTOS
ESTUDIOS MILITARES
Plantenmientas
doctrinarios
y metodol gicos
dela
Defeara
Nacional Lima
Centro deAl
tosEstudios Militares CAEM
1990
TomoI
p
23
308
Estsometidaal
poder
constitucional
y
tiene al Presidentedela
Repblica
comoJefe
Supremo Noes deliberante
Su finalidadfundamental es
garantizar
mantener
y
restablecer el
orden
interno
salvocuandose estableceel
rgimen
de
excepci n
casoenel cual el control del ordeninternoesasumido
por
las
FuerzasArmadas
Norma
importante
sobreestas
instituciones
es el mantenimientode
los TribunalesMilitares
que
juzgan
losdelitos defunci n
pero adems
se
ocupan
de
juzgar
a
civilesendelitosde traici nala
patria y
deterro
rismoCon
ello
han
dejado
deser tribunales estrictamente
militarespara
pasar
a resolver sobre
poblaci n
civil
Estacircunstancia hace
ver
con
mayor
raz nan
que
es
correctanuestra
afirmaci n
anterior
en
la
parte
referente
al Poder
Judicial
enel
sentido
que
los
tribunales
militares
tambin
ejercen
funci n
jurisdiccional
Una ltima
anotaci ntiene
que
verconla
modificaci n
hecha
por
la
Constituci n
de
1993
al
rgimen
deascensosa
oficiales
generales
ahora estosascensoslos
confiere
el Presidentedela
Repblica
a
pro
puesta
dela
respectiva
instituci n
EnlaConstituci nanterior los ratifi
caba el Senado
292Artculo163
Artculo163 El Estado
garantiza
la
seguridad
dela
Naci n
medianteel Sistemade
Defensa
Nacional
La
Defensa
Nacional
es
integral
y permanente
Sedesa
rrolla
en
losmbitos interno
y
externo
Toda
persona
natural
o
jurdica
est
obligada
a
participar
en
laDe
fensa
Nacional
de
conformidad
con
la
ley
AntecedentesenlasConstituciones de1823 a 1933
LaConstituci nde1823 tieneel antecedente
mejor planteado
sobre
esteartculo
309
Constituci n
de
1823
artculo
164Ladefensa
y
seguridad
dela
Repblica
demandauna
fuerzaarmada
permanente
Menos directosson
loscasos delos artculos 166
dela
Constitu
ci nde1834179
dela
Constituci n
de 1839
y
31 dela
Constituci n
de
1867
que
prohiben
el
reclutamiento
salvoa travsde
lasautoridades ci
viles
Antecedentes
enlaConstituci n
de1979
Losartculos
que
enlaConstituci n
de 1979 antecedena ste
que
comentamossonlos
siguientes
Artculo269 El Estado
garantiza
la
seguridad
delaNaci nme
diante
la
Defensa
NacionaP
Artculo
270La
Defensa
nacional es
permanente
e
integral
Toda
persona
natural
o
jurdica
est
obligada
a
participar
en
ella
de
conformidad
conla
ley
LaConstituci nde1979 en
su
artculo269 deca
que
el Estado
ga
rantizabala
seguridad
delaNaci n
medianteladefensa
nacional
que
en
dicha
concepci n
es todauna
pol tica
En
cambio
la
Constituci n
de
1993
a
asegura
mediante
el
sistema
de
Defensa
Nacional
que
es uncon
junto
de
rganosy
procedimientos
Es bastante obvio
que
el Sistemade
DefensaNacional es unaestructura
avecesinclusive
es s louncon
junto
de
funciones por
lo
que
es
imposible
que
la
seguridad
del Perse
funde en
l
El
segundo prrafo
especifica
que
ladefensanacional
se
desarrolla
enlos mbitos
interno
y
externocosaque
nocontradicela
teoraal res
pecto
aqu ya
estamos
conla
misma
normatividadcontenida
ena
Constituci nde1993
Anlisis
exegtico
La
Segunda
GuerraMundial mostr
a lahumanidad
que
las
guerras
ya
noeran unasucesi ndebatallas
entre
ejrcitos
demanera
que
venci
do
uno
el otro
quedaba
conel
paso
libre
y
victoriosorumbo a
la
con
310
quinta
denuevosterritorios Por
el
contrario
la
guerra
se volvi una
gue
rratotal en lacual eran
necesarios todoslosrecursosdeun
pas
sus
fuerzas
armadas su
armamentopero
tambinsu
economa
el
trabajoy
la
organizaci n
de
su
pueblo
su
grado
de
educaci n
sudesarrollotecno
l gico
ycientficoy
en
fin
sualta
identificaci n
y
moral colectivade
lucha
y
detriunfo
Los
pases
se dieroncuenta
que
s lo desarrollandouna
pol tica
in
tegral
de
seguridad
podran
tener xitoenla
guerra
Deotro
lado
el
alto
costodelas azmas
y
su
poder
destructivo
llegaron
a tal
grado
que
se lle
g
a laconclusi n
que
antes
quepretender ganar
una
guerra
eranecesa
riodisear una
estrategiaglobal
de
seguridad
que
fortificara
internamente
al
pas
al
tiempoque
disuadaal
posible
enemigo
de
emprender
unaac
ci n
armadaencontra
Apareci
as la
DoctrinadeDefensa
Nacional
que
enel Perha
sidodesarrollada
principalmente
por
lasFuerzasArmadas
y
en
concreto
dentrodel
CentrodeAltosEstudios Militaresdel Per
Correspondiendo
conel
concepto
de
guerra
total
la
defensa nacio
nal se
plantea
enel contexto
general
de la
organizaci n
y
del
proycto
de
pas
LaDefensaNacional es un
proceso
se
diceque
abarcaa todoslos
mbitos
y
todoslos sectoresdel
quehacer
nacional
y
en
ella
lasFuerzas
Armadas noson
sino
una
parte
sumamente
importante
eso
s
peroparte
al fin
y
al cabo
El
desarrollo
deesta
teora hasido hecho enundocumentoexten
so
que
consta
dedosvolmenes
y que
llevael ttulodePlanteamientos
Doctrinarios
y Metodol gicos
delaDefensa
Nacional
elaboradocomo
texto
por
el Centro deAltos
Estudios MilitaresDel
provienen
los con
ceptos
conlos
que
a
continuaci ndesarrollamos
esta
parte
El
CAEMdefine
que
el fin
supremo
del
Estado
es
el BienComn
pero
comoes un
concepto
demasiado
genrico
lo
desagrega
en
dosfina
lidades
queoperan
comosus
especiesy que
interconectadasentre
s
lo
realizandela
mejor
manera
Ellas
son
la
seguridadintegral
y
el bienes
tar
El bienestar
general
es
caracterizadodela
siguiente
manera
311
El Bienestar General es una
situaci n
enlacual lasnecesida
des
espiritualesy
materias dela
persona
humana
se
satisfacenen
formaadecuada
y oportuna101
El bienestar
general
es un
concepto
socioeconmico
de
satisfac
ci ndenecesidadesdela
personay
consisteen
una
situaci n
es
decir
enunarealidadmudable
que
en
unmomentodeterminado
puede
ser ade
cuada
y
en
otroinadecuada tanto
encalidadcomoen
grado
En
otras
pa
labras
el bienestar
general requiere
deuna
pol tica
que
se
ocupe
deella
permanentemente
Enel
concepto
de ladoctrina
del
CAEM
esta
pol tica
es el desarrollo
Por
otro
lado
la
seguridad
es definidade la
siguiente
manera
Es una
situaci n
enlacual el Estado
tiene
garantizada
su
existencia
la
integridad
desu
patrimonio
susintereses
nacionales
as
comosu
soberana
e
independencia
entendida sta
como
lafa
cultadde
actuarcon
plena
autonomaenel
campo
interno
y
libre
detodasubordinaci n
en
el
campo
externo
102
Enotras
palabras
la
seguridad
es
la
que permiteejercitar
cabal
mentelasoberana
que
es
precisamente
loindicado
enla
parte
final de la
cita
supremaca
enel
campo
internoe
igualdad
enel
externo
Las
preci
sionesiniciales
que
realizalacitase refierena losmatices
y
detalles
que
se
engloban
enel
concepto
nose tratade
quesimplemente
lasautorida
des del Estado
puedanejercitar
lasoberana Ellaes
posible
s lo si la
existencia
la
integridad
del
patrimonioy
losintereses
nacionales
estn
adecuadamente
protegidos
Tambinla
seguridad
es una
situaci n
es
decir
mudable
y
que
por
tanto
requiere
una
pol tica
a su servicioEstaes la
pol tica
dedefensa
na
cional El
CAEM
la
define
as
101
CENTRODE ALTOS ESTUDIOS MILITARES Planteamientos
doctrinarios
y
metodal gicns
dela
Defensa
Nacional
Lima
CentrodeAI
osEstudios
Militares CAEM
1990
Tomo 1
p
22
102
CENTRODE ALTOS ESTUDIOS MILITARES Plarueamientos
doctrinarios
y
metodol gicns
dela
Defensa
Nacional
Lima
CentrodeAl
tos
Estudios
Militares CAEM
1990
Tomo1
p
3
312
Se
puede
definir
a
a
Defensa
Nacional
como
el
conjunto
de
previsionesy
acciones
que adopta
eI
gobierno
permanentemente
para
permitir
la
supervivencia
y permanencia
del
Estado
incluyen
do
su
integridad
unidad
y
facultadde actuarcon
autonomaenlo
interno
y
libre
detoda
subordinaci nen lo
externo
posibilitando
que
el
proceso
de
desarrollose realiceenlas
mejores
condiciones
es
decir
que
permitan
al Estado
alcanzar
y
mantener los
Objetivos
Nacionales
pese
a los
antagonismos y
presiones
tantoenel
campo
externo
como
en elinterno
Concretamente
la
Defensa
Nacional
se
concepta
comoEl
conjunto
de
previsiones y
acciones
que
el
gobierno
adopte
permanentemente
para
lograr
a
Seguridad
Inte
gra
del
Estado
y
poder
alcanzar
sus
objetivos
enlas
mejores
con
diciones
103
Lo
que
erael
desarrolloal
bienestar
es
la
defensanacional a
lase
guridad
Pero
dentrodela
doctrina
estos
dos
pares
de
conceptos
novan
paralelos
Por el
contrario
confluyen
enlamedida
en
que mayor
desarro
llo
permite
mejor seguridady
viceversa
La
seguridad
en
unsentido
objetivo
supone
la
ausencia de ame
nazaavalores
esenciales
al
mismo
tiempoque
en
sentido
subjetivo
la
ausenciade
temor
de
que
tales valoressean
atacados
Si el
Bienestar
General
comounode
los
fines
esenciales del Esta
do
exige
un
ambiente
de
seguridady tranquilidad
que posibilite
lareali
zaci n
de
la
personahumana
enbase a la
oportuna
y
adecuadasatisfac
ci nde
sus
necesidades
resulta
claro
que para
alcanzartal
fin
el Estado
debe
eliminar o neutralizar
todas las
amenazas
o
presiones quepuedan
perturbar
o interferir e
desenvolvimientode laPol tica
Nacional
y
delos
esfuerzos
para
lograr
crecientes
niveles
deBienestar General
Pues
bien
la
protecci ny
la
garantapara que
el
Bienestar se
haga
patente
en
forma
progresiva
y para
hacer
yue
laacci n
pol tica
del Esta
103
CENTRO
DE ALTOS ESTUDIOS
MILITARES Planteamientos
doctrinarios
y rnetodo gicos
dea
ejensa
Nacional
Lima
Centro
deAl
tosEstudios
Militares CAEM
1990
TomoI
p
86
313
dose desarrolle
bajo
condiciones
denormalidad
y tranquilidad
se
engloban
bajo
el
concepto
de
SeguridadIntegral
104
Como
puede
verse
el
concepto
dedefensanacional
noes
puramen
te militar
ni estdesarrollado
enbase a los
principios
del conflictoarma
do
Setratadetodauna
comprensi n
compleja
delaactual
realidaddel
poder
y por consiguiente
delas necesidades
dedesarrollarlo
integral
mente
tantoensus
aspectos
socioeconmicos
ypol ticos
comomilitares
105
a finde
lograr
el
mayor
bienestar
y
la
mayor seguridad
El Decreto
Legislativo
743
del OSdenoviembre
de1991 establece
lo
siguiente
sobre
el temade
defensa
nacional
Decreto
Legislativo
743
artculo
1LaDefensa
Nacional es la
adopci n
permanente
e
integral
delas
previsiones
y
acciones
que
garanti
cenla
independencia
lasoberana
y
la
integridad
del
pas
El Estado
ga
rantiza
la
Seguridad
de
laNaci nensus
mbitos interno
y
externoa tra
vs
dela
Defensa
Nacional
Decreto
Legislativo
743
artculo
2Es
obligaci n
detodoslos
peruanos participar
activamenteenla
Defensa
Nacional
y
de
los
extranje
ros
que
se
encuentren
enel
pas
cumplir
conlas
disposiciones
que
de
ella
deriven
Decreto
Legislativo
743
artculo3
Quedansujetas
a las
disposi
104
CENTRO DE
ALTOS ESTUDIOS
MILITARES Planteamientos
doctrinarios
y
metodol gicos
de la
Defensa
Nacional Lima
Centro deAl
tos
Estudios Militares CAEM
1990
Tomo
I
p
2
105
La
doctrina habladecuatro
campos que
sonel
econmico
pol tico
militar
y psicosocial
Nosotros
preferimos
dar el tono
de
campo
social a
este
lti
mo
porque
el concepto
psicosocial
es demasiado
instrumental
y
no
llega
a
explicarproblemas profundos
de
lasociedad
que
deben
ser cambiados
para
lograr
entreotras cosas
mayor seguridad
pero
no s loenel mbitodel
Estadosino
tambindelas
personas
Eneste
campo
social
estaran
por
ejemplo
los
problemas
del
pluralismo
cultural o dela
necesidadde
supe
rarel racismo
y
el
etnocentrismo
yue
hemos visto
antes
y que
no sonen
modo
algunopsicosociales
314
clones
de
la
presente
Ley
las
personas
naturales
y
jurdicas
sin
excep
ci nque
conforman
laNaci nPeruana
Puede
yaapreciarse
unanotable
diferenciaentreetextoconstitu
cional
y
el deesta
ley
mientras
el
primero
dice
que
la
seguridad
se
ga
rantiza medianteel Sistema
deDefensa
Nacional el Decreto
legislativo
dice
que
la
defensanacional es una
pol tica
permanenteque
involucra
a
todos
los
peruanos y
a todas las
personas
jurdicas
existentes
enel
pas
En
efecto
es la
participaci n
de
todos
laqueconstituye
la
pol tica
dede
fensa
yuegarantiza
la
seguridad
Esto
no
quiere
decir
yue
nodeba
existir un
Sistema
de Defensa
Na
cional
pero
eso es
distinto
a
decir
que
l
garantiza
la
Defensa
Este
Siste
ma
Nacional
comotodo
sistema
es
un
conjunto
de
organismos
funcio
nes
ynormasque
colaboraa
lograr
ciertos
objetivos
pero
no
los
obtiene
l
mismo
Contina
el
artculo163
diciendo
que
la
Defensa Nacional es
inte
gral
ypermanente
Por
integral
debe
entenderse el
conceptoya
dicho
abarcaa todaslas
personasinstituciones
y
actividadesde lasociedad
Por
permanente
debe
entenderse
que
siempre
se hace
defensa
nacional
porque
es lanica
garanta
de
seguridadque
tiene
propiamente
eficiencia
para
los
fines
que
persigue
Ladefensa
se desarrolla
tantoenel mbito
internocomoenel ex
ternoEl
mbitointerno estreferidaa las
amenazas
que provienen
desde
dentro
mismodel
Estadoen unsentido
mbito
interno
esel
terrorismo
que
minala
fuerzainternadel
pas pero
tambin
pueden
ser las
graves
distancias sociales
que
dividanal
pas y puedan
facilitaruna
agresi n
in
terna oexternaTambin
ser
problema
de ladefensa
nacional enel or
den
interno
laexistenciade
grandes
discrepancias
sobre
los
grandes
ob
jetivos
nacionalesque
debenser
comunes
Yas
sucesivamente
De
todo
esto
puede
verse
que
ladefensanacional es
unasunto
pol
ticode
trascendental
importanciaque
toca muchos
aspectos
de la
proble
mticadel
pas
impensados
a
primera
vista
315
293 Artculo
164
Artculo
164La
direcci n
la
preparaci n
y
el
ejerci
cio
dela
Defensa
Nacional se realizan
a
travs
de
unsis
temacuya
organizaci n
y cuyasfunciones
determina
la
ley
El Presidentede
la
Repblica
dirige
eSistemade
Defensa
Nacional
La
ley
determina
losalcances
y procedimientos
dela
movilizaci n
para
los
efectos
de la
defensa
nacional
Antecedentes
enlasConstituciones
de 1823
a
1933
Sobre movilizaci n
nacional
el antecedente
msclaroes
el artculo
167delaConstituci n
de
1834
cuya
norma
fue
repetida
enlo
sustantivo
por
el artculo
180de la
Constituci n
de
1839
Constituci n
de
1834artculo
167
Ningn
ciudadano puede
ser
obligado
en
tiempo
de
paz
a
alojar
ensu
casauno
ms
soldados
En
tiempo
de
guerra
solo la
autoridad
civil
puede
ordenarlo
enlamanera
que
se
resuelva
por
el
Congreso
Antecedentes
Los
antecedentes
delaConstituci n
de1979
para
este artculoson
los
siguientes
Artculo
271 Ladirecci n
la
preparaci n
y
el
ejercicio
de
la
Defe tsa
Nacional se
realizan
a travsdeunsistema
cuyaorganizaci ny
funciones
determina
la
ley
Artculo
272La
ey
prescribe
los
alcances
y
los
proeedimie ztos
dea
movilizacirin
Artculo
273 EPresidentede
la
Repblica
ec
el
Jefe
Supremo
delas
Fuerzas
Aunadas
y
delaPolica
Nacional
Dirige
el Sistemade
Defensa
NacianaP
316
Todaslas
normascontenidasenel artculo164dela
Constituci n
de
1993
se
hablaban
ya
contenidascasi
literalmente
enlos
artculos
transcritosde la
Constituci nde
1979
Anlisis
exegtico
AI ser la
Defensa
Nacional
una
pol ticapermanente
que
involucraa
todas
las
personasy
aspectos
de
a
vida
social
econmicapol tica
y
mi
litar
tiene
que
tenerun
conjunto
de
organismos que
a
disean
planean
ejecutan
y
evalan
Todoello
estcontenido
enel SistemadeDefensa
Nacional al
que
hace alusi nel
artculo163
y que
quedaespecificado
en
esteartculo
que
ahora
comentamos
Administrativamente
un
sistema
es
un
conjunto
de
normas
proce
sos
yorganismos
que
contribuyen
aI
logro
delos
objetivos
de
su
campo
de acci nEl
sistemacomotal norealizalos
objetivos pero
permiteque
ellosse llevena
cabo
Enel Perexiste
el
Decreto
Legislativo743 Ley
del
Sistema de
Defensa
Nacional que
detallasu
organizaci n
y
funciones
Las
principa
les
normas
son
las
siguientes
Decreto
Legislativo743
artculo10El
SistemadeDefensa
Na
cional tienecomo
finalidad
permanentegarantizar
la
concepci n
direc
ci n
preparaci ny ejecuci n
dela
DefensaNacional
Decreto
Legislativo
743 artculo 11El Sistemade
DefensaNa
cional es
presidido por
el
Presidente
dela
Repblicay
est
integradopor
a
El ComandoUnificadode
Pacificaci n
b El
Consejo
de
Defensa
Nacional
c El Sistemade
Inteligencia
Nacional
d El Ministerio
de
Defensa
e
El Sistema
Nacional deDefensa
Civil
317
f
La
Secretara
deDefensaNacional
g
Ministerios
Organismos
Pblicos
y
sus
correspondientes
Oficinas
deDefensaNacional
El
detalledela
organizaci n
y
funciones
de
estos
organismos
se
hallaen
e
propio
Decreto
Legislativo
743 al
cual nosremitimos
Enlo
referente
al
Consejo
de
Defensa
Nacional que
es el
organismo
central
de
decisi n
del
sistema
dice el
artculo
15 de
dicha
norma
Decreto
Legislativo
743
artculo
15El
Consejo
deDefensaNa
cional
es
el
ms alto
rgano
dedecisi n
del Sistema
de
Defensa
Nacio
nal
que bajo
la
presidencia
del Presidente
de la
Repblica
establece
a
pol tica
que
orientala
conducci n
de
la
Defensa
Nacional
Mantiene
rela
ciones
permanentes
con
los
organismos
integrantes
del Sistema
deDe
fensaatravs
dela
Secretara
de
DefensaNacional
Puede verse
que
es el
rgano
que
establece
la
pol ticay
orientala
conducci n
dela
Defensa
Nacional
En
nuestro
concepto
estoes
unerror
porque
todas
las
pol ticas
ejecutivas
debe
llevarlasa cabo
el Poder
Ejecu
tivo
que
es el
Consejo
deMinistroscon
el Presidente
dela
Repblica
El
Establecer un
Consejo
comoste
que
tomadecisiones
trascendentales
es
bicefal a
que
nos
parece
incorrectaPensamos
que
el
Consejo
de
Defensa
Nacional debe
ser un
organismo
asesor
del
Presidente
de la
Repblica
pero
nouno
que
tome
decisionesde
naturaleza
pol tica
Ello
por
el
prin
cipio
antes
aludidodela
primaca
del
Consejo
de
Ministros
pero
tam
bin
por
la
composici n
que
el
Consejo
deDefensaNacional
tiene
Decreto
Legislativo
743
artculo16
El
Consejo
de
Defensa
na
cional est
integrado
por
miembrosnatos
y
miembroseventuales
a Miembros
natos
El Presidente
dela
Repblica quien
lo
preside
El
Presidentedel
Consejo
deMinistros
El MinistrodeRelaciones
Exteriores
El
Ministro
del Interior
El Ministro deDefensa
El Ministro deEconoma
y
Finanzas
318
El
Presidente
del Comando
Conjunto
de
las
FuerzasArmadas
El Jefe
del
Servicio
de
Inteligencia
Nacional
El Jefe de
la
Secretara
de
Defensa
Nacional
b
Miembroseventuales
El
Comandante
General
de
Ejrcito
El
Comandante
General
de la
Marinade
Guerra
El
Comandante
General
de laFAP
El
Director
General deaPolica
Nacional
El Jefe
del
InstitutoNacional de
Planificaci n
EJefe
del
Instituto
Nacional
de
DefensaCivil
Como
puedeverse
integran
el
Consejoparte
del
Consejo
deMinis
tros
yparte
de
altos
funcionariosdel Estado
algunos
delos
cuales son
necesariamentemilitares
y
otros
pueden
serloono
Noes la
composici n
ms
adecuada
paratomar decisiones
pol ticas
significativas
marginando
al
Consejo
de
Ministrosen
pleno
Decreto
Legislativo
743
artculo
18
Corresponde
a
Consejo
de
Defensa
nacional
a
Aprobar
los
Objetivosy
Pol tica
Integral
de
Defensa
Nacional
b
Aprobar
las
pol ticasy estrategias para
la
formulaci ndelos
Planes
de
Defensa
Nacional
c
Aprobar
los
Planes de
DefensaNacional
d
Aprobar
los
requerimientos
derivados del
Planeamiento
Estratgicoy
disponerlaasignaci n
de
recursos
e
Aprobar
los
lineamientos
y
pol ticas paracompatibilizar
los
Planesde
Defensa
Nacional conlosde
Desarrollo
f
Aprobar
las
medidas
que garanticen
la
consolidaci n
y perfecciona
miento
del
Sistema de
DefensaNacional
g
Coordinar conel
Sector
Educaci n
los
programas
educativos
para
la
Defensa
Nacional
Es de
este
artculo
de
dondese
desprende
claramente
la
naturaleza
pol tica
del
Consejo
de
DefensaNacional
Como
ya
dijimos
creemos
que
estas
son
atribuciones del Poder
Ejecutivo y
node
un
organismo
que
est
conformado
en
partepor algunos
ministros
y
en
otra
con
importantes
funcionariosdel
Estado
319
La
segunda
parte
del
artculo
se
refierea larnoviliZaci n
que
es un
proceso
permanente
enel
queparticipan
todas
las
personas
y
tambin
en
el
que
laautoridad
puede
disponer
detodos
los
recursos
aunque
sean
de
propiedadprivada
en
cuyo
caso
pagar
laindemnizaci ncorrespon
diente
para
losfinesde defensa
nacional
Sin
embargolegislativamente
en
el
momento
deescribir
estas
p
ginas
ocurre
una
situaci n
paradojal
la
ltima
ley
demovilizaci n
que
se
dict
enel
Per
fue
el Decreto
Legislativo
733 del
12denoviembre
de
1991 que
fue
derogado
por
la
Ley
25415
del
Congresopromulgada
el 12
demarzo
de 1992Hasta
dondees
posible
ver
entonces
noexiste
ley
de
movilizaci n
vigente
A
pesar
deello
el Decreto
Supremo
N058 192 PCM SDN
del 23
de
mayo
de 1992
que
aprueba
el
Reglamento
dela
Ley orgnica
dela
Secretara
deDefensa
Nacional
y
que
es
posterior
tantoal Decreto Le
gislativo
733 comoa su
ley derogatoria
la25415establece
dentro
de di
cha Secretara
de Defensa Nacional
a la Direcci n
General
de
Movilizaci n
y
lacaracteriza
dela
siguiente
manera
Decreto
Supremo
N
058 192 PCM SDN
artculo
103 LaDi
recci nGeneral
deMovilizaci n
tiene
por
misi nnormar
orientar
coor
dinar integrar y ejecutar
el
planeamiento
de
su
competencia
deconfor
midad
conla
Pol ticadeDefensa
y
las Directivas
del
Ministerio
deDe
fensa
Realiza
losestudios
que requiera
el
planeamiento
delaMovili
zaci n
aNivel Nacional
Decreto
Supremo
N058 192 PCM SDN
artculo04Son
fun
cionesde
laDirecci n
General
deMovilizaci n
aFormular
proponer
y
actualizar
los
objetivos
y
la
pol tica
inte
gral
deMovilizaci n
bFormular
y proponer
las
directivas
y
normas
que
orienten
el
pro
ceso
de
Movilizaci n
y
Desmovilizaci n
a nivel
nacional
cEfectuar
el Planeamiento
y
coordinar
la
ejecuci n
delas
accio
nes
deMovilizaci n
enlos
campos
NoMilitares
320
dCoordinar conel
Comando
Conjunto
delas
Fuerzas Armadasla
compatibilizaci n
eintegraci n
de los
planes
de
Movilizaci n
e
Proponer
laconstituci nde
Comisiones
Multisectoriales
para
asesorar
enel
planeamiento
dela
Movilizaci n
f
Coordinar conel InstitutoNacional de
DefensaCivil
para
orien
tarsus acciones
de
participaci n
enla
Movilizaci n
g
Formular
y proponer
los
aspectos
bsicosdoctrinarios de
Movilizaci n
y
h
Participar
enla
formulaci ndelos
aspectos
doctrinarios
de
Movilizaci n
Auncuandola
ley
no
est
vigente
eneste
momento
podemos
sin
embargo
verladimensi nde lamovilizaci n
nacional
entanto
que
afec
taacodas las
personasmayores
dedieciocho
aos
y
a
las
personas
jurdi
cas
y
acodos los bienes mueblese
inmuebles
os
que
incluso
podrn
ser
requisitoriados
Lasnormas
pertinentes
de
este
Decreto
Legislativo
733
derogado
dicenlo
siguiente
Decreto
legislativo733
artculo28Las
requisicionespor
razo
nesde Movilizaci n
Nacional son
dispuestas
en
caso
de
necesidad
com
probada
por
los
organismoscompetentes
del
Sistema
de
DefensaNacio
nal
Decreto
legislativo
733
artculo
29Paraefectos deaMovili
zaci n
Nacional
son
objeto
de
requisici n
los
bienes meblese inmue
bles
ylos
recursoseconmicos
y
financieros
Decreto
legislativo
733
artculo30No
son
objeto
de
requisici n
los
bienes
pertenecientes
a
Embajadas
o
Legaciones Diplomticas y
de
Organismos
Internacionales
acreditados
enel
pas
No
estn
comprendidos
enesta
excepci n
los
bienesdelos
perua
nos
que
desempeen
funcionesconsulares encomendadas
por pases
ex
tranjeros
321
Lamovilizaci ncomo
puede
verse
es el esfuerzo
mximodede
fensanacional
que
haceun
pueblo
encircunstancias
de
grave
amenaza
Por
ello
todoslosrecursos
necesariosse
disponenpara
la
defensa
Por
estamismaraz n
es absurdo
que
no
existauna
ley
demovilizaci nvi
gcnte
en
el
pas
Es unasunto
que
debeser
necesariamente
corregido
para
que
existan
reglas
claras al
respecto
294
Artculo
165
Artculo
165Las
Fuerzas
Armadasestnconstituidas
por
el
Ejrcito
laMarina
deGuerra
y
la
FuerzaArea
Tienencomo
finalidadprimordial garantizar
la
indepen
dencia
lasoberana
y
la
integridad
territorial dea
Re
pblica
Asumenelcontrol del orden
interno
de
confor
midadconel
artculo
I37
delaConstituci n
de1823 a
1933
Este terna
fuetratado
en
prcticamente
todaslasConstituciones
pe
ruanas
ysufri
una
significativa
evoluci nenel
tiempo
Por elloconsi
deramos
que
vale
la
pena
transcribir tas normas
respectivas
YalaConstituci n
de1823 definaa lasfuerzas
armadas
Constituci n
de
1823
artculo 165
Constituyen
lafuerzaarmada
de
tierrael
ejrcito
de
l nea
lamilicia
cvica
y
la
guardia
de
polica
Constituci n
de
1823
artculo
166El
destino
del
ejrcito
de l
nea
es
defender
la
seguridad
exterior dela
Repblica
y
se
emplear
don
deesta
pueda
ser
amenazada
Las normasde
la
Constituci n
de 1826
dijeron
Constituci n
de
1826
artculo134
Habren la
Repblica
una
fuerzaarmada
permanente
322
Constituci n
de
1826artculo
35La
fuerzaarmadase
compon
dr
del
ejrcito
de
l nea
y
deunaescuadra
Parala
Constituci n
de1828
la
organizaci n
fue
Constituci nde
1828
artculo
144La
fuerza
pblica
se
compo
nedel
ejrcito
milicia
nacional
y
armada
Constituci n
de
1828
artculo145El
objeto
dela
fuerza
pblica
es
defender
al
Estadocontralos
enemigos exteriores asegurar
el orden
ene
interior y
sostener
la
ejecuci n
de las
leyes
La
Constituci n
de1834
dioestas
disposiciones
Constituci n
de
1834
artculo 138La
fuerza
pblica
se
compo
nedel
ejrcito
armada
y
guardia
nacional
Esta
normafue
repetida
por
el
artculo45de la
Constituci n
de
1839
Constituci nde
1834
artculo
40El
objeto
de
la fuerza
pblica
es
defender al Estadocontralos
enemigos exteriores
asegurar
el orden
interior
y
sostener la
ejecuci n
de as
leyes
La
Constituci nde1856trat el
temade la
siguiente
manera
Constituci nde
1856
artculo
118El
objeto
dela
fuerza
pblica
es
garantir
los derechos
delanaci nenel
exterior
y asegurar
el orden
y
ejecuci n
de las
leyes
en
el
interior
yes
Laobedienciamilitar
sersubordinada
a
la
Constituci n
y
alas le
Constituci nde
1856
artculo
119 La
fuerza
pblica
se
compo
nede
las
guardias
nacionales
del
ejrcito y
armada
bajo
la
organizaci n
que
designe
la
ley
Todacolocaci n
en
la
fuerza
pblica
es
cargo
pblico
Por su
parte
la
Constituci nde1860
estableci
lo
siguiente
323
Constituci n
de
1860
artculo119
El
objeto
delafuerza
pblica
es
asegurar
los
derechosdelaNaci nen
el
exterior
y
la
ejecuci n
de las
leyesy
el orden
enel interior
Laobediencia
militar
ser
arreglada
a las
leyesy
ordenanzas
mili
tares
Constituci n
de 1860
artculo120Lafuerza
pblica
se
compo
ne
delas
guardias
nacionales
del
ejrcito
y
delaarmada
y
tendrlaor
ganizaci n
quedesigne
la
ley
Lafuerza
pblicay
el nmerodeGenerales
y
Jefes se
designarn
por
una
ley
Enel caso
dela
Constituci n
de1867
las
reglas
sobreestamateria
fueronlas
siguientes
Constituci n
de
1867
artculo
116El
objeto
dela
fuerza
pblica
es
asegurar
los
derechos
delaNaci n
enel exterior
y
la
ejecuci n
delas
leyesy
el ordenenel interior Laobediencia
militarsersubordinada
a
laConstituci n
y
las
leyes
Constituci n
de
1867
artculo 117Lafuerza
pblica
se
compo
ne
delas
GuardiasNacionales
del
Ejrcito
y
dela
Armada y
tendrla
organizaci n
que
se
designe
la
ley
Lafuerza
pblica
y
el nmerode
Generales
Jefes
y
Oficiales
se
designarn
por
una
ley
El nmerodela
fuerza
pblica
enestado
de
paz
noexcederde
tres
mil hombres
para
el
Ejrcito
y
tres mil
para
la
Gendarmera
La
Constituci n
de
1920
regul
el tema
enlos
siguientes
trminos
Constituci n
de
1920
artculo
143 El
objeto
dela
fuerza
pblica
es
asegurar
losderechos
delaNaci nen
el
exterior
y
la
ejecuci n
de las
leyesy
el ordenen
el interior
Laobediencia
militarser
arreglada
a las
leyes
y
ordenanzas mili
tares
324
Constituci nde
1920
artculo
144La
fuerza
pblica
se
compo
nedel
Ejrcito y
dela
Armada
y
tendrla
organizaci n
que
designe
la
ley
Su
nmero
y
el de
Generales
y
Jefes
se
fijarn
por
la
ley
No
podr
el Poder
Ejecutivoproponer
ni e
Congreso
aprobar
ascensos sinoen
casode vacante
La
Constituci n
de1933 habl
sobre tododela
finalidad
de
la
fuerzaarmada
Constituci nde
1933
artculo213Lafinalidad
de
la
fuerza
ar
mada es
asegurar
los
derechos
dela
Repblica
el
cumplimiento
dela
Cons ituc n
y
deas
leyesy
laconservaci ndel
orden
pblico
Antecedentesenla
Constituci n
de
1979
El antecedente dela
Constituci n
de
1979
para
esteartculo
es el
siguiente
Artculo
275Las
FuerzasArmadas
estn
cons tuidas
por
el
Ejrcito
laMarinadeGuerra
y
la
Fuerza
Area Tienen
como
finalidad
primordial
garantizar
la
independencia
soberana
e
integridad
territo
rialdela
Repblica
Asumenel control del orden
interno
de
conformi
dad
con
el
artculo231
Con
muy
pequeas
modificaciones
de
redacci n
lasdosConstitu
ciones dictanlas
mismas
normasal
respecto
Anlisis
exegtico
LasFuerzas Armadas
del Person
tres
el
Ejrcito
laMarinade
Guerra
y
laFuerzaarea Paraefectos
del
planeamientoestratgico
de la
guerra existe
un Comando
Conjunto que
asume laconducci n
institucional unavez declarado el
conflicto
seaste
internooexterno
El
Comando
Conjunto
delaFuerzaArmada tiene
la
siguiente
defi
nici njurdica
Decreto
Legislativo440segn
modificaci ndel Decreto
Legisla
tivo
743
artculo
2El Comando
Conjunto
delasFuerzas Armadas es el
325
organismo
que
ejecuta
el
planeamiento
coordinaci n
preparaci n
y
con
ducci n
deas
operaciones
militares
del
ms
altonivel enel
FrenteEx
terno
y
el Frente Interno
y
de
asesoramiento
al
Ministro
deDefensa
enel
CampoMilitar
enasuntos referidos
a laDefensaNacional
Depende
del MinistrodeDefensa
y
se
rigepor
su
Ley Orgnica
Las
atribuciones
del
Comando
Conjunto
estn
establecidas en
las
mismas
normas
Decreto
Legislativo
440
segn
modificaci n
del Decreto
Legisla
tivo
743
Artculo
3
Corresponde
al Comando
Conjunto
delasFuerzas
Armadas
a
Ejecutar
el
planeamiento
y
lacoordinaci n
delas
operaciones
militares
en
el Frente
Externo
y
en
el FrenteInterno
b
Planear
dirigir
y
conducir
la
Defensa
Interior del Territorio
dentrodela
pol tica
dePacificaci n
Nacional
y
Defensade
los Derechos
Humanos
cConducir
las
operaciones
militaresencasode
guerray
enlos Es
tadosde
Excepci n
sealados
enlaConstituci n
Pol ticadel Per
d
Dirigir
y
supervisar
el entrenamiento
conjunto
delosElementos
deManiobra de
las
FuerzasArmadas
e
Orientar
el
planeamientoy preparaci n
de lasFuerzas
Armadas
de
acuerdo
con
los
requerimientos
dela
DefensaNacional
fPlanear
y
proponer
las
normas
para
la
administraci n
delos
re
cursoshumanos
y
materiales en
los
aspectos
comunes a las FuerzasAr
madas deacuerdoconlos
objetivosy
pol tica
deDefensaNacional
g Proponer planes
a
largo
mediano
y
corto
plazo
delas
Fuerzas
Armadas deacuerdocon
los
objetivos
y
pol tica
de
DefensaNacional
h
Proponer
los
requerimientos
econmicos
y
financieros
derivados
del
planeamientoestratgico
326
i Planear la
organizaci n
delas Reservas
y
la
Movilizaci n
de
acuerdoconlos
requerimientos
de la
DefensaNacional
j
Coordinar la
participaci n
delas
Fuerzas
Armadas en
el desarro
llo
econmico
y
social
y
enlaDefensa
Civil
La
finalidad
primordial
deasFuerzas
armadases
garantizar
lain
dependencia
lasoberana
y
la
integridad
territorial dela
Repblica
La
independencia
debeser entendida
como
la
protecci n
contra
todointento
exterior
de
imponer
suvoluntadsobreel Per
La
soberana
comola
ga
rantade
que
las
decisiones
del Estado
peruanorijan
internamente
con
supremaca y
la
integridad
territorial de la
Repblica
es la
intangibilidad
del
territorioque
no
puede
ser
ocupadoporpotencias
extranjeras
olibe
rado
por
fuerzas
de
ninguna
naturaleza
inclusiveprivadas como
pueden
ser
algunos
sectores
del
pas
enmanos
ntegramente
del
narcotrfico
Hay que recordar
al
mismo
tiempo
quesegn
el artculo
171 las
Fuerzas
Armadas
participan
en
el
desarrollo
econmico
y
social
del
pas
y
enla
defensa
civil
en
conjunto
con
laPolica
Nacional
Laltima
normadel artculoestablece
que
las
FuerzasArmadas
asumenel control del
orden
internodurante
el
rgimen
de
excepci n
AI
comentar el artculo 137
ya
hemos dicho
que
dicho
control es el normal
en el
Estado
de
Sitio
y
que
debieraser
excepciona
enel
Estado
de
Emergencia
Sin
embargo
envirtud
delas
disposiciones
vigentes y que
a
prop sito
del
artcu o
137hemos
comentado
y criticado
la
regla
es
que
cada
vez
que hay
rgimen
de
excepci n
en
cualquiera
desus
formas
se
produce
la
asunci ndel mando
pol tico militar
por
las
Fuerzas Armadas
Repetiremos aqu
lodicho
ya
entonces
aunque
demaneraresumi
dalas
fuerzas
armadas
nohan
capacitado
a sus
cuadros
para gobernar
en
el
sentido
amplio
del trmino
al
pas
o a unadesus
regiones
Por consi
guiente
es una
equivocaci n
conceder el control del
orden
interno
a las
fuerzas
armadas a
travs
de
comandos
pol tico militares
cadavez
que
se
declarauna
emergencia
Esto
debiera
quedar
a
discreci n
del
Presidente
de
a
Repblica
y
habra
que
hacer unesfuerzo
para que
sean
lasautori
dades
civiles
y
leg timas
las
que
continen
gobernando
anen
esos
luga
res
enlos
que haya
rgimen
de
excepci n
Es unretoa la
capacidad
de
los
gobiernos
constitucionales
deco ocar
encada
lugar
a un
equipo
de
327
personasquesepa
conducir lavida
pol ticay
social
enforma
armoniosa
en
especial
enlas situaciones dif ciles
por
las
que
precisamente
se
recu
rreel
rgimen
de
excepci n
295
Artculo166
Artculo166La
Polica
Nacional
tiene
por
finalidad
fundamental garantizar
mantener
y
restablecer
elorden
internoPresta
protecci n
y ayuda
alas
personas
y
a la
comunidad
Garantiza
e
cumplimiento
delas
leyesy
la
seguridad
del
patrimonio
pblico
y
del
privado
Previene
investigay
combate
la
delincuencia
Vigila
y
controla
las
fronteras
Antecedentes
enlasConstituciones
de
1823
a
1933
El tratamiento
delos
cuerpos que
ejercitaban
lafunci n
de
polica
fue
hechoen
vecindadal tratamiento delasfuerzas
armadas Estoes
muy
claroen
as
Constituciones
del
siglo
pasado
y
enlade
1920
enlas
que
se
utilizael
concepto
de
fuerzapblica
como
gnero
de
polica
y
fuerza
armadaPor la
diversidad
del
tratamiento
valela
pena
transcribir
las
disposicionesrespectivas
La
Constituci n
de1823 estableci
el extenso
rgimen
constitucio
nal
siguiente
como
antecedente
de la
actual PolicaNacional
Constituci n
de
1823
artculo 165
Constituyen
la
fuerzaarmada
detierrael
ejrcito
de
l nea
lamilicia
cvicay
la
guardia
de
polica
Constituci n
de
1823
artculo
168
La
milicia
cvicaservir
para
mantener
la
seguridadpblica
entre osl mites de
cada
provincia
Constituci nde
1823
artculo
169 No
podr
traspasar
estosl
mites
sinoenel casode
alguna
revoluci n
entre
otras
provinciasdentro
fuera
del
departamento
enel de
invasi n
Constituci n
de
1823
artculo170Enestoscasos
preceder
el
acuerdodel
Congreso
y
ensureceso
el del
Senado
328
Consttuci nde
1823
artculo171
El
objeto
dela
guardia
de
po
licaes
protegei
la
seguridad
privada
purgando
loscaminos demalh
chores
ypersiguiendo
a
os
delincuentes
con
sujeci n
a lasordenesde la
autoridad
respectiva
Constituci n
de
1823
artculo172No
puede
destinarseesta
guardia
a otro
servicio
si no
es en
los
casosderevoluci n
declarada
de
invasi n
para
lo
que preceder
al
acuerdodel
Congreso y
ensu
rece
soel
del
Senado
Constituci n
de
823
artculo 176
Lamiliciacvicase
organiza
ren
todas las
provincias
segn
su
poblaci ny
circunstancias
Constituci nde
1823
artculo 177Se
crearuna
guardia
de
po
licaen
todoslos
departamentos
que
la
exijan
conforme
a sus
necesida
des
La
Constituci nde
1826
lediolas
Constituci nde
1826
artculo136Habr
encada
provincia
cuerpos
de
milicias
nacionales
compuestos
de os
habitantesdecadauna
deellas
Constituci n
de
1826
artculo 137Habrtambin
un
resguardo
militar
cuya
principa
incumbencia
ser
impedir
todocomercioclandesti
no
La
Constituci nde1828
dijo
Constituci n
de
1828
artculo 144La
fuerza
pblica
se
compo
nedel
ejrcito
milicia
nacional
y
armada
Constituci nde
1828
artculo145El
objeto
dela
fuerza
pblica
es defender al Estado
contra
los
enemigos
exteriores
asegurar
el orden
enel
interior
y
sostener la
ejecuci n
delas
leyes
Constituci nde
1828
artculo
147Lamilicianacional
secom
pondr
delos
cuerpos
cvicos
que
deben
formarse
entodas
las
provin
cias
329
Enla
Constituci n
de
1834las
reglas
fueronlas
siguientes
Constituci nde 1834artculo
138La
tuerza
pblica
se
compo
nedel
ejrcito
armada
y guardia
nacionab
Constituci nde
1834
artculo
140El
objeto
delafuerza
pblica
es defender
al Estadocontralos
enemigos
exterioresasegurar
el
orden
interior
y
sostener la
ejecuci n
de
las
leyes
Constituci nde
1834
artculo
141 La
guardia
nacional
no
puede
salirdelos l mitesdesus
respectivasprovincias
sino
en
el casodesedi
ci nenlas
limtrofes
oen
el
invasi n
debiendoentonces
preceder
el
acuerdo
del
Consejo
de
Estado
Segn
laConstituci n
de
1839
las
disposiciones
del tema
que
nos
ocupa
son
Constituci n
de
1839
artculo143 Habrencada
capital
dede
partamento
unintendente de
policfa
con
sus
respectivos
subalternos
en
las
capitales
de
provincias
y
distritos
ejercern
as
funciones
de
intendente
los
sub prefectos
y
gobernadores
Constituci n
de
1834
artculo
145La
fuerza
pblica
se
compo
nedel
ejrcito
armada
y guardia
nacional
Constituci n
de
1839
artculo
149
La
guardia
nacional
se com
pone
de
los
cuerpos
cvicos
organizados
en
las
provincias
segn
la
ley
Constituci n
de
1839
artculo
150La
guardia
nacional
no
puede
salir
delos
l mitesdesus
respectivasprovincias
sino encasode
sedici n
enlaslimtrofes
el de
invasi n
debiendo
entonces
preceder
el acuerdo
del
Consejo
de
Estado
Enla
Constituci n
de 1856se
dijo
lo
siguiente
Constituci n
de 1856
artculo118El
objeto
de
lafuerza
pblica
es
garantir
losderechos
delanaci nenel
exterior
y
asegurar
el orden
y
ejecuci n
delas
leyes
en
el interior
330
yes
Laobediencia militarser
subordinadaa
la
Constituci n
y
a las le
Constituci nde
1856
articulo119 Lafuerza
pblica
se
compo
nedelas
guardiasnacionales
del
ejrcitoy armada bajo
la
organizaci n
que designe
la
ley
Todacolocaci nenlafuerza
pblica
es
cargo
pblico
Constituci n
de
1856
artculo120
Las
guardias
nacionalesexis
tirn
organizadas
enla
proporci nque
determinela
ley pero
en
ninguna
provincia
dejar
de
haber
por
lo
menosun
cuerpo
de milicias
La
Constituci nde1860
expres
normativamente o
siguiente
Constituci nde
1860
artculo117Los
funcionarios
encargados
de la
polica
de
seguridad
y
orden
pblico
dependen
inmediatamentedel
Poder
Ejecutivo
quin
losnombrar
y
removerconformea la
ley
Constituci n
de
1860artculo119 El
objeto
dela
fuerza
pblica
es
asegurar
losderechosdelaNaci nen
el
exterior y
la
ejecuci n
delas
leyes y
el ordenenel
interior
Laobedienciamilitarser
arreglada
a las
leyes
y
ordenanzas
mili
tares
Constituci nde
1860
artculo
120Lafuerza
pbica
se
compo
ne
delas
guardias nacionales
del
ejrcito
y
dela
armada
y
tendrlaor
ganizaci n
que
designe
la
ley
La
fuerza
pblicay
el nmerodeGenerales
y
Jefes
se
designarn
por
una
ley
Constituci n
de
1860
artculo121 Las
guardias
nacionales
exis
tirn
organizadas
enla
proporci nque
determinela
ley
Enla
Constituci n
de1867las
reglas
establecidas fueron
Constituci nde
1867
artculo 1 16El
objeto
delafuerza
pblica
331
es
asegurar
losderechos dela
Naci n
en
el
exterior y
la
ejecuci n
de las
leyes y
el
orden
enel interior
La
obediencia
militar
ser
subordinada
a
laConstituci n
y
las
leyes
Constituci n
de
1867
artculo
117Lafuerza
pblica
se
compo
ne de
lasGuardias Nacionales
del
Ejrcito
y
delaArmada
y
tendrla
organizaci n
que
se
designe
la
ley
Lafuerza
pblica
y
el nmero de
GeneralesJefes
y
Oficiales
se
designarn
por
una
ley
El nmerodela
fuerza
pblica
enestado
de
paz
no
exceder
de
tres
mil hombres
para
el
Ejrcito
y
resmil
para
la
Gendarmera
Constituci n
de
1867
artculo
18Las
Guardias
Nacionales
existirn
organizadas
enla
proporci n
que
determine
la
ley
EnlaConstituci n
de1920
se
regul
as el tema
Constituci n
de
1920
artculo
138Losfuncionarios
encargados
de la
polica
de
seguridad
y
del orden
pblicodependen
inmediatamente
del
Poder
Ejecutivoquin
los nombrar
y
remover
conformea la
ley
Constituci n
de 1920artculo
143 El
objeto
delafuerza
pblica
es
asegurar
losderechos
delaNaci nenel exterior
y
la
ejecuci n
de las
leyesy
el ordenenel interior
Laobediencia
militarser
arreglada
a
las
leyes
y
ordenanzas
mili
tares
Sonlas
ltimas normas
que
hemos encontrado
sobrela
materia
Antecedentesen
la
Constituci n
de1979
El antecedente
enla
Constituci n
de 1979
es el
siguiente
Artculo277Ga PolicaNacional tiene
parfinalidad
fundamen
tal
garantizar
mantener
y
restablecer
el orden
interno
debiendo
prestar
ayuday protecci n
a las
personas
y
a
la
sociedad
garantizar
el
cumpli
miento
delas
leyes
la
seguridad
de
los
patrimonios
pblicos
y
privados
prevenir
y
combatir la
delincuencia
vigilar
y
controlar
las
fronteras
na
cionales
332
Participa
con
las
Fuerzas
Armadasenla
Defensa
Nacional Su
or
ganizaci nyfunciones
se establecenensu
respectiva ley
orgnica
Con
modificaciones
de
redacci n
que
no
alteranel
significado
nor
mativo
ni
corrigen
loserrores
que
indicamosenel
comentario
exegtico
deeste
artculo
las
disposiciones
contenidas enel artculo166dela
Constituci n
de
1993
y
enel artculo
1979
tal
como
fuemodificado
por
la
ley
24949
sonlas
mismas
Anlisis
exegtico
El artculo
bajo
comentariotrata a laPolica Nacional
comoun
solo
cuerpounitario
cosa
que ya
habaocurridomediante
modificaci n
constitucional enlaCartade
1979
comose
aprecia
de
los
antecedentes
Originalmente
sin
embarga
enla
Constituyente
de
aquel
aose
respet
laexistencia
detres
cuerpos
esenciales de
polica
enel PerlaGuardia
Civil
laPolicade
Investigaciones
del Per
y
laGuardia
Republicana
a
las
que
haba
que
aadir la
SanidadPolicial
como
uncuarto
grupo
El
cambio
de
cuatro
cuerpos
a uno
solo
empez
en 1986conla
aprobaci n
de varios decretos
legislativos
deloscualesel central fueel DecretoLe
gislativo
371 del 04de Febrerode
1986
en
los
que
se uniticarontantola
escuelade
ingreso
a
la
polica
como
el
rango
de
generales que
pas
aser
de
la Polica ensu
conjuntoy ya
nodecada uno
de
los
cuerpos
Una
modificaci n
constitucional
algoposterior
hizo nacer
a
la
Polica Nacio
nal
del Per
La
Polica
Nacional tiene
como
finalidad
garantizar
mantener
y
restablecer
el ordeninterno
Hay
deesta
manera
un
contrapunto
entre
el
orden
interno
comocaracterstica
policial
y
a
seguridad
exterior y
tam
bin
interior comocaractersticadelasFuerzasArmadas A
partir
de
estebinomio de
conceptos
se ha buscadouna
identificaci n
teleol gica
delaPolicaNacional
del Per
Sobre el
concepto
deordeninternoexistendiversas
concepciones
que proceden
del hecho
que
es unstmidard
jurdicosujeto
a varias
posi
bles
significacionesyque
no
harecibido
untrato
preferente
ni
adecuado
de los
constituyentes ni
de los
de1979
ni delos
de
1993
El
problema
es ms
complicado
cuando
aadimosa este
concepto
el de
orden pblico
tambinun
standard
jurdico
333
El
Instituto Nacional de
Altos
Estudios Policiales
public
unadeti
nici ndeOrdenInterno
Orden
Internoes idasituaci ndenormalidad
que
dentro
del
terri
toriode
la
Repblicaimplica
a
garanta
del derechodelas
personas
hu
manas
y
la
existencia
estabilidad
y
soberanadel
Estado
facilitando
su
desarrollo
integral y
el
logro
del fin
supremo106
Posteriormente
enuneventosobre
el
temase
public
bajo
forma
de
separata
una
versi n
evolucionada
que
defina
al
ordeninternocomo
la
situaci n
denormalidaden
el
territorionacional
reguladapor
el De
recho
Pblico
quepermite
la
existencia
y
estabilidad
del Estado
y
sus
poderes
contribuye
a
la
SeguridadIntegral
propiciando
el
desarrolloen
todoslos
campos
de la
vida
nacional
y
a un
equilibrio
entre
el
ejercicio
delaautoridad
y
losderechosciudadanosnecesarios
para
el
cumplimien
tode los
deberes
primordiales
del Estado
y
el
logro
de
su
fin
supremo
Por nuestra
parte
enuna
publicaci n
anterior manifestamos
nues
troacuerdo
sustantivoconestadefinici n
aunque
hicimos la
siguiente
salvedad
el orden
interno
esun
concepto
esencialmente
pol tico
social
De
todo
el
texto
s lo me
surge
una
discrepancia
y
consiste
en
que
el ordeninterno
no
es
solamente
producto
del
DerechoP
blico
porque
no
todoel ordeninternose hallacontenido
en
l
ni
todas
las
amenazas
que
loafectan
pueden
provenir
dela
violaci n
del
Derecho
Por
ejemplo
unterremotode
proporciones
afecta
al ordenin
terno
pone
en
peligro
su
mantenimientopero
noesens mismo
uneventode
naturaleza
jurdica
aunque
desde
luego
tiene conse
cuencias
jurdicas
En
sntesis
podemos imaginar
muchas circuns
tancias
que
alterarn
el orden
internoy
tambin
la
seguridad
exte
rior
naturalmente
pero que
no
tienennecesariamente
que
vercon
106
POLICIANACIONALDELPERU
INSTITUTODEALTOSESTUDIOS
POLICIALES Plrtnteamientos
te rico doctrinariosdeordeninterno
Lima
Editorial
Litogrfica
LaConfianza
SA
1989
pp
19 20
334
laviolaci ndel
DerechoPblicoDetal
manera
que
si bienel or
den
interno
esten
general
vinculado
al
cumplimiento
delas nor
mas
imperativas
del
Derecho
nose
agota
eneso
Supone
unasi
tuaci nde
ponderaci ny
tranquilidad
normalidad
podramosdecir
contodolode
complejo
y
variado
que
ello
significa
107
Enrelaci n
al orden
pblico
el
Instituto Nacional de
AltosEstu
diosPolicia es
dijo
lo
siguiente
Orden
Pblicoes una
situaci nde
paz
y
tranquilidad
social
regu
lada
por
el derecho
y garantizadapor
el
Estado
paraasegurar
el
normal
desarrollode lasactividades
de la
poblaci n
dentro
del
territorio
nacio
nal
108
Puede notarse
que
eneste
conceptohay
una
mayor
presencia
delos
elementos
jurdicos
Esto
nos llev a decir
el orden
pblico
estms
referidoa los
elementos
impe
rativosdel
Derecho
es
decir
a
aquellos que
no
pueden
ser
dejados
de
cumplir
enla
vida
social Sin
embargo
la
referencia
al
orden
pblico
tambinadmite
otros
elementos
de
principio
en
laor
ganizaci n
social quepueden
ser
tipificados
como
pol ticos
enel
sentido
amplio
de la
palabra
Por
consiguiente
el
concepto
de orden
pblico puede
ser caracterizadocomodenaturaleza
jurdico pol ti
ca 109
107
RUBIO
CORREAMarcial Orden
interno
y
orden
phlico
en
lnCais7itu
ci nde
1979 En
Defensn
Nacional AoVl N7
LimaCentro deAltos
Estudios Militares
octubrede
1987
pp
137 138
108
POLICIANACIONALDELPERU
INSTITUTODEALTOSESTUDIOS
POLICIALES
Planteamientoste rica doctrinarios
del ordeninterno
Lima
Editorial
Litogrfica
LaConfianza
SA1989
p
22
109
RUBIO
CORREAMarcial Ordeninterno
y
orden
pblica
enlaConstitu
ci nde979 En
Defensa
Nacional
Ao
VI
N7LimaCentro
deAltos
Estudios
Militaresoctubre de 1987
p
140
335
Esto ltimo
aludea
que
si bienlas
reglas
de vidasocial son
biende
derecho
positivo
o biende costumbre
jurdica
a veces
pueden
ser
inobservadassin
que
se estime
que
se alterael orden
pblicomojar
enla
calleen
carnavales
el relativo
desorden
yue
se
produce
lanoche del ao
nuevo
el
festejo
multitudinario
de
algn
triunfo
deportivo
lasmanifesta
ciones
de
jbilo
que
pueden
presentarse
enlas
justas
electorales
por
los
ganadores
etcson
rompimientos
del orden
pblico
dentrodeunclaro
orden
pblico
que
nadie
considera
roto
Hay
un
cierto
ajuste
delo
que
es el
concepto
de
orden
pblico
que
aceptamrgenes y
tambin
enciertascircunstancias
el
rompimiento
de
dichos
mrgenes
Por esonoes soloun
concepto
jurdico
sino
jurdico
pol tico
ennuestra
maneradeverlascosas
En
realidad
despus
delas definicionesdadas
podemos
ver
que
el
orden
pblico
noes sino unade
las
especies
del ordeninterno
aquella
signada prioritariamente
por
el DerechoExistenotros
aspectos
del
orden
interno
que
se refierena la
pol tica
alosusos
y
costumbres
y
alamoral
enlo
que
noson
jurdicos
a
las
particularidades
decada
pas
y
regi n
en
su
mododevivir
y
hacer
las
cosas que
dan lasituaci n
de
estabilidad
y
deadecuado
funcionamiento institucional
que
se
requiere
Comotodos
estosaspectos
delavidasocial
tienenunadimensi n
pol tica
la
responsabilidadprimera
enrelaci n
al orden
pblico
es tam
bin
pol tica
y
se
halla
entre
las atribucionesdel
Presidentedela
Rep
blicaDice
el inciso4del
artculo118
delaConstituci n
que
correspon
deal Presidente
dela
Repblica
Velar
por
el ordeninterno
y
la
seguri
dadexterior
dela
Repblica
Segn
este
artculo
166
a laPolicaNacional
le
competegaranti
zar
mantener
y
restablecer
el orden
interno
Garantizarlo
equivale
a
decir
que
es lainstituci n
que
tienelares
ponsabilidad
de
asegurar
tantoal
Estado
aparato
de
poder
como
a
las
personasque
est
dispuesta
a hacer
cumplir
las condiciones
que
permiten
decir
que
el ordeninterno
existeEs
muy importante
que
la
garanta
sea
para
losdos lados
al
aparato
de
poder
para
ga
rantizarle
que podrgobernar
al
pueblo
paragarantizarle que
el or
den internole
da
seguridad
pero
tambinle
reconoce
susderechos
336
fundamentalesLa
garanta
del orden
interno
supone
laexistencia
de Polica
entodoel territorio
nacional
su
organizaci ny
altamo
ral
yunas reglas
de
actuaci n
queaseguren
el
objetivo
buscado
Siempre
hay
mucho
que
hacer
por
lograr
la
excelenciaen
campos
tan
complejos
delavida
social comostos
Mantenerlo
lo
quequiere
decir
que
a laPolica
competeseguir
el
pulso
del orden
interno
que
como
vimos
es unasituacirin
y por
consiguiente
vara enel
tiempo
Tan
importante
comola
presencia
activa
enel control del orden
interno
es
la
prevenci n
desusalte
raciones
graves parapoder
mantenerlodentro
delos
parmetros
de
normalidad
Restablecerlo
lo
que
equivale
a
intervenir
paraconjurar
las situa
ciones
en las
que
el ordeninterno
haya
sido
rotoEl restableci
miento del orden
internotiene
que
ser
hecho
a
su
vez
conorden
internoEs
decir
con
respeto
dentrodecada
situaci n
de
losdere
chos
fundamentales
El
EstadodeDerechoha
establecido
normas
y
ha
desarrollado
procedimientos
de
actuaci n
policial
yue
controlan
el
desordensinvulnerar
os
principios
mismos
del orden
interno
La
tecnificaci ndela
Polica
y
a
dotaci n
de
losmedios
necesa
rios
colaboran
decisivamente
a
lograr
xitoentoda
esta
l nea
de
trabajo
Toda
estalabor
esforzada
a veces
arriesgaday
de
imprescindible
utilidad
para
la
sociedad
es
realizada
por
la
Polica
Nacional
consus
propias
tcnicas
y
bajo
laconducci n
pol tica
del Poder
Ejecutivo
Como
vimos
a
atribuci n
central latiene
el Presidentede
la
Repblica
y
a
canaliza
a travsdel
Ministro
del
Interiorcomo
responsable
enel
plano
constitucional
Desde
luego
otros
rganos
tambin
velan
por
el orden
pblico
en
el
pas
pero
en
reas
y
con
funciones
especializadas
las
superinten
dencias
el
Indecopi
el Ministerio
Pblico
la
Defensora del
Pueblo
la
Contralora
General de la
Repblica
son
algunos
de
ellosSin
embargo
la
responsabilidadglobal
es
dela
PolicaNacional del Per
y
ellainter
vieneentodos
os
asuntossociales
que
interesanms al
ciudadanoensu
vida
cotidiana
Deall su
importancia
trascendental
para
e
pueblo
337
A
continuaci n
el artculo 166
establece
una
seriedeactividades
que
realizala
PolicaNacional en
pro
del ordeninterno
y que
desafortu
nadamente
hansidotratadas
desprolijamente
noson
todas
las
que
debe
realizar
y algunas
deellas involucrana las otras
Por
ejemplo
se dice
quepreviene
investigay
combate ladelincuencia
al
tiempoque garanti
zae
cumplimiento
delas
leyes y
la
seguridad
del
patrimonio
En
reali
dad
lo
segundo
ya
tienedentrode
s lo
primero
Noes la
forma
en
que
una
Constituci n
debetratar
materia
tan
importante
Para
nosotros
es su
ficientela
primera
parte
del
artculoLa
segunda
debeser
establecida
dentrodelas normascon
rango
de
ley que pueden
hacer enumeraciones
ms
completas
En
cualquier
caso
s sernecesario
deshilar el
tejido
he
cho
ycorregirlo
con
mejor
tcnica enredacciones
futuras
Msclaridad
que
laConstituci ntieneen
nuestro
criterio
el De
creto
Legislativo
371 del 04deFebrero
de
1986Ley
deBasesdelas
FuerzasPoliciales
cuandoestablece
lo
siguiente
Decreto
Legislativo
371
artculo
10
Sonfuncionesbsicas
de
lasFuerzasPoliciales
1 Prestar
ayuday protecci n
a lasociedad
2Realizar acciones
de
salvataje
rescate
y
auxilio
de
personas
en
peli
gro
3Mantener
y
restablecer el
orden
pblico
e interno
4Prevenir
investigar y
denunciar
lacomisi nde
delitos
y
faltas
5Detener
al
autor
oautoresdelos delitos
flagrantes
y
ponerlos
de
inme
diato
adisposici n
del
rganocompetente
6
Proporcionar seguridad
a los servicios
pblicos
decarcter
estratgico
sedes delos
poderespblicos
ministerios
y
prefecturas
y
al
exterior de
los
penales
7
Investigar
la
desaparici n
de
personas
8
Controlar
el
cumplimiento
dela
legislaci n
de
trnsito
y transporte
te
rrestre
einvestigar ydenunciar
losaccidentesde
trnsito
9
Velar
por
laconservaci n
del
patrimonio
cultural
y
monumental
dela
Naci n
10
Expedir
los
certificados
deantecedentes
y
policiales
11
Proporcionar
apoyo
tcnico a
dependencias
autorizadas
y
realizar
pe
ritajes
criminal sticos
12
Vigilar
las fronteras
nacionales
338
13
Participar
eneldesarrollo
econmico
y
social del
pas
14
Participar
enlosSistemasde
Defensa
Nacional
y
Civil
l5
Cumplir
las
funciones
que
e
asigne
el
Ministro
del
Interior
a
travs
delos
rganoscompetentes
16
Cumplir
las
funciones
que
les
asigne
el
Comando
Conjunto
de
las
Fuerzas Armadas
enel
restablecimientodel ordeninternocuandoel
con
trol de
ste
es asumido
por
lasFuerzas
Armadas
por disposici n
del Pre
sidente
dela
Repblica
Aesta
disposici n
cabeaadir
que
el Decreto
Legislativo
744del
08de
noviembre
de
1991 modific la
estructura
orgnica
dela
Polica
Nacional del Per
que
existaenel
Decreto
Legislativo
371
en
concor
dancia
conlanueva
organizaci n
unitaria
existente
Como
reflexi n
final
cabe decir
que
ennuestrocriteriola
Polica
Nacional se
debe
en
timainstanciaa
la
vida
adecuada
para
los
seres
humanos
que
habitan
la
sociedad
en
cumplimiento
delas normas
que
guan
dichavida
social Enlos
ltimos
tiempos
se ha
habladoinsistente
mentedela
seguridad
humana
como
un
concepto
genrico
enel
que
se
incluye
el
cumplimiento
mnimodelosderechos
humanos
quegarantizan
una
adecuada
vida
en
la
sociedadUna
parte
de
este
concepto
es la
segu
ridad
ciudadana
que
es la
parte
jurdico pol tica
de la
seguridad
huma
na
es
decir
eadecuado
funcionamientodel orden
social
para garantizar
unavidade
paz
y
con
ella
de
progreso
En ltima
instancia
laPolica se debe a losseres
humanos de la
sociedad
y por ello
la
verdadera
garantaque
puede prestar
es lade
mantener unorden
interno con
seguridad
ciudadana
es
decir
las condi
ciones
denormalidadsocial
conun
ingrediente
fundamental el
cumpli
mientoelemental delos derechos
humanos
Estos
conceptos
deben
ser
desarrollados
pues
deuna
parte
han in
corporado
muchos
aspectos que
antesno se considerabandentro dela
funci nde
policaparticularmente
el temadelos derechos
humanos
y
deotro
lado
se
han vuelto
complejos
porque
el
propio
desarrollo
dela
sociedad
y
la
globalizaci n
delavida
humana
suponen
posibilidades
y
capacidades
de
acci n
que
antes
fueron
impensadas
Las
necesidades
de
las
personas
son
mayores y
ms
diversificadas
y por supuesto
las ame
nazasal orden
y
In
seguridadpueden
llegar
a ser
ms
graves
339
La
Polica
Nacional
ennuestro
criterio
debe
tener nos lofuerzas
operativas
sino
tambin
unidades
que
puedanprever
el
significado
del
orden
interno
y
la
seguridad
humana
a futuro
y
sobre todo
que
puedan
disear
las
pol ticas
institucionales
yproponer
al
gobierno
las
estrategias
y
decisiones
pol ticas
que
se
adelanten
a las
amenazas
que
puedan
existir
S loas
la
condici n
de
normalidadde avida
social
podr
ser adecua
damente
cumplida
296
Artculo
167
Artculo
167El
Presidente
dela
Repblica
es el
Jefe
Supremo
de
Las Fuerzas
Armadas
y
dela
PolicaNacio
nal
Antecedentes
enlaConstituci nde
1979
El
artculo
273 deaConstituci n
de
1979
es el
antecedente
de este
artculo
que
comentamos
Artculo
273
El
Presidente
dela
Repblica
es el
JefeSupremo
delas
Fuerzas
Armadas
y
dela
Polica
Nacional
Dirige
el Sistemade
Defensa
NacionaC
Lasnormas
del artculo167dela
Constituci n
de993
y
del art
culo273 delade
1979 son
idnticas
enla
parte
pertinente
de este lti
mo
Anlisis
exegtico
El Presidente
dela
Repblica
comoJefe
Supremo
delafuerza
p
blica
tieneuna
responsabilidad
fundamentalmente
pol tica
enlaconduc
ci n
delas mismas en
la
medida
que
sonasinstituciones
que
detentan
el
podero
material del
Estado
y
no
pueden
conducirse
demaneracom
pletamente
aut noma
Ennuestro
criterio
esta
jefatura
no
equivale
a laintromisi ndel
Presidenteen
los
asuntos
dedetalledelasinstituciones
materia
que
co
340
rresponde
a losmandos deservicioestablecidosenlas
leyes
S
tiene
yue
verelPresidenteen
cambio
conlaorientaci n
general
del desarrolloor
gnico
institucional
y
de
podero
material
as
comocon
loscriteriosde
educaci n
y
entrenamiento
y
con
lautilizaci n
preferente
delosrecursos
disponibles
En
estopor
lo
dems
no
hace sino
seguir
las
funciones
generales
de
gobierno que
tienefrente
a
toda
otrainstituci n
Enciertas
circunstancias
sin
embargo
la
presencia
deun
jefe
su
premo
denaturaleza
pol ticapuede
ser
determinante
particularmente
cuando
hay
sectores
quepretenden
cambiar las
decisiones
pol ticas por
razones
institucionales
odeordentcnicoCada unode
estosmbitos
tie
nesus
propias
razones
y
hay
que
decirloclaro
las
institucionales
y
tc
nicas no
puedenprevalecer
sobrelas
pol ticas
sino
todolo
contrarioes
pecialmente
cuandose tratadela
operaci n
de las
Fuerzas
Armadas
y
de
laPolicaNacional
Enestos
casos
la
intervenci n
del Presidentecomo
poder supremo
serdecisiva
y
podr
contribuira dar a los
acontecimientos
el
giro
co
rrecto
Desde
luegopodr
ser desobedecido
pero
ello
serunainsubordi
naci n
que
tiene
consecuencias
ineludibles
nos loenel
plano
dela
po
l ticasinode la
propia
institucionalidadmilitar
En
sntesis
consideramos
que
la
jefaturasupremapermite
al Presi
dentede la
Repblica
intervenir
y
tomar
decisiones dentro delasinstitu
cionesarmadas
y policial peroque
debeser
regulada
y
autolimitada
por
el
Presidente
detal manera
que
noatentecontra
lainstitucionalidadde
los
cuerposy que respete
lasdecisionescorrectas
que
tomenlosmandos
Por
ello
consideramos conveniente
que
se
regule
lafunci n
de
je
fatura
suprema
medianteuna
ley
dedesarrolloconstitucional
que
podra
tener los
siguientes
elementos
Toda
ordendel Presidente dela
Repblica
como
jefe
Supremo
debeser obedecida
por
quienes
resulten
obligados
a
cumplirla
den
trodelasFuerzasArmadas
y
delaPolica
Nacional
Se
exceptanaquellasque vayan
contrael texto
expreso
dea
341
Constituci no delas
leyes por
ejemplo
ordenar
irrumpir
enel
re
cinto
del
Congreso
o
impedir
su
funcionamiento
Ante
estassitua
ciones se
podra
prever quequien
es
encargado
de
cumplir
laor
den
y
no
puede
hacerlo
renuncie
a su
cargo
en
el
acto
mismobajo
responsabilidadytenga
los
medios
imprescriptibles
ocon
pres
cripci n
suspendida
correspondientes
paraque
dichaactitudnolo
perjudique
desdeel
punto
devista
institucional
La
imprescrip
tibilidad
o la
suspensi n
de la
prescripci n
son
importantes porque
un
gobierno
de
facto
originado
enunmovimientodeesta
naturale
za
puede
durar mucho
tiempo
y
durante
l
es
prcticamenteimpo
sible
interponer
lareclamaci n
correspondiente
Las
ordenes
del Presidentedela
Repblica
debernser
canalizadas
por
lasvas demando
institucionales
salvo
situaci n
grave que
ameriteorden
directabajo
responsabilidad
del
ministro
deDefen
sa
El
Presidente
tendrlafacultaddedar ordenesdirectas cuando
los
mandosinstitucionalesestndirectamente
presentes
dondelas
pro
nuncia
Losmbitos
en
que
se
ejerce
laJefatura
Suprema
por
derecho
pro
pio
es decir
que
leson
privativos
frentea las FuerzasArmadas
y
laPolica
Nacional
sonentreotros los
siguientes
a Ladirecci n
pol tica
del actuarenla
guerra y
enla
paz
b
Aprobaci n
dela
planificaci n
decorto
y
largo
plazo inclui
das lasdecisiones
presupuestales
c
Aprobaci n
de
todaslas decisiones
que
laConstituci nen
carga
al Presidentede
la
Repblica
frente
a
ellas
d
Nominaci n
y
remoci n
con
librediscreci ndelosComan
dantes Generales
y
Directores
superiores
e
Emisi n
de
las
normas
que
otorgan
ascensos
a
libre
discre
ci n
dentro
dela
Constituci n
y
la
ley
342
f Determinaci nde
pol ticas
deactuaci n
institucional relacio
nesconinstituciones deotros
pasesreglas de
actuaci n
mo
ral
etc
Esta enumeraci nno
pretende
ser
taxativa
sino
un
aporte
a ladis
cusi n
deuntemadetrascendental
importancia
AI
propio tiempo
habra
que
establecer unarestricci nenel senti
do
que
el Presidentedela
Repblica
nodebersino
por
excepci n
tomar
decisionesde carcter tcnico
enlasinstitucionescastrenses
y
policiales
Esto con
lafinalidaddedeslindar
el
campo
dedecisiones
pol ticas
del
de las
decisiones
tcnicas
dando
a
cadanivel de
mandola
competencia
que
mejor
conviene
Debemosconcluir
estecomentariodiciendo
que
esta noes una
po
sici n
que tenga
aceptaci ngeneral
enladoctrina
y
enel Derechocom
parado
Valegapor
ejemplo
sostiene
que
lo
que
debe
darse al Presidente
es laComandancia
Suprema
conmando
efectivo
su
texto
esthecho
comocomentarioa la
Constituci n
de1979 de ah
la
referenciaal artcu
lo
273 pero
es
perfectamenteaplicable
a laCartade
1993
Enel Artculo273 debesustituirse lacalidad
que posee
el
Presidentede la
Repblica
deJefe
Supremo
delas FuerzasArma
das
Policialespor
ladeComandante
Supremo
deasFuerzas Ar
madas
yPolica
Nacional Deestamanerase establecercon
pre
cisi n
que
el Presidente
dela
Repblica
es
el mximo escal nde
comando
Reforzndoseas
la
subordinaci ndelas FFAA
y
PNa
laautoridad
civil principio
esencial de
todademocraciaconstitu
cional
Deesa maneraloestablecen las
constituciones deotros
pases vgEspaa
FranciaItaliaGrecia
EE UU
Argentina
Co
lombia
Venezuelaentreotras Se
puede
si se
desea
establecer
que
el Presidente
podrdelegar
su
autoridad
enel mbitode
cada
Instituto Armadoenel JefedeEstado
Mayor
Se entiende
que
en
consecuencia
desaparecer
el Comando
Conjunto
delaFuerza
Ar
mada y
ensu
lugar
seinstaurarlaJuntadeJefesdeEstadoMa
yor
bajo
laautoridaddel Presidentedela
Repblica
1
10
110
VALEGA
GARCIA
Csar
Apunas
propuestas
de
modifecacirin
al
articit
343
De
otro
ladoparece
ser
que
en
Espaa
existeconsensoen
el
senti
do
que
la
atribuci n
enmanos del
Rey
es honorfica
y
entodo
caso
moderadoraDiceFernndez
Segado
La
mayor parte
dela
doctrina
conunos
u
otros
matices
en
tiende
que
este mando
supremo
atribuido
al
rey
tiene uncarcter
simblico oformal Se
trata
dir
Entrena
deunafunci n
formal
y
honorfica
Estamos
creeDe
Estebanante
unafunci n
simblica
lo
que
no
impide
que
ensituaciones de hecho
especialmente
gra
ves
puedajugar
un
papel
decisivoel
monarca
endefensa dea
Constituci n
Lpez
Garridoconsidera
por
su
parteque
el mando
supremo
delasFuerzas Armadasest
incluido
enlaserie deactos
enlos
que
el
rey
ejerce
s lounafunci n
arbitral
omoderadoraEn
anloga
direcci n
Menndez Rexach estima
que
el mando
supremo
atribuido
al monarcasobre las Fuerzas
Armadas
no
implica
ladi
recci nefectivadelas
mismas
sino
que
tiene carcter
simblico
postura
compartidapor
Blanco
Valds
quien
habla
del
carcter
simblico
y
representativo
dela
participaci n
del
jefe
del
Estado
tanto
enla
direcci ndela
pol tica
de defensa a
travs de
surela
ci nconlaJuntade
Defensa
Nacional comodesuatribuci nde
mando
supremo
delos
Ejrcitos
Y
Lpez
Ramnfinalmente
bien
que
sin
nimoexhaustivo
constatacmo
la
aplicaci n
especfica
dea
teora
general
del refrendo ala
atribuci n
regia
del mando
su
premo
delasFuerzas Armadas hace
que
ladoctrina
mayoritaria
es
paola
considere
que
esa
atribuci n
es
decarcter
simblico
repre
sentativohonorfico
expresi n
de
una
autoridadmoral
1 I
Obviamente
el
mejor
sistema
de
jefatura
y
delaPolicanoexiste
por
s mismoComo
podemos apreciar
hay
varias
posibilidades y algunas
extremas Serlaevaluaci ndela
realidad
del
lado
sgbre
defensa
nacional delaConstituci n
VARIOS
AUTORES
Lecturas sobre
temas
constitucionales8Lima
Comisi nAndinadeJuris
tas 1992p
80
l
l
FERN` NDEZ
SEGADO
Francisco La
posici n
constitucional de las
FuerzasArmadas
en
EspartaReflexiones
en
torno al artculo8 de ln
Constituci n
de1978EnDerechoLimaFondo Editorial delaPontificia
Universidad
Cat lica
del Pen
N49diciembre de
1995
pp
41 42
344
poder
decada
Estado
la
que
en
definitiva
determinarcul es el
mejor
mecanismoa utilizaz Enlo
que
a nosotros
concierne
estimamos
que
la
propuestaque
hicimosantes es lamsconveniente
297Artculo
168
Artculo
168Las
leyes
y
los
reglamentosrespectivos
determinanla
organizaci n
las
funciones
las
especiali
dades
la
preparaci ny
el
empleo
y
normanla
discipli
nadelas
Fuerzas
Armadas
y
delaPolicaNacional
Las
Fuerzas
Armadas
organizan
susreservas
y
disponen
de ellas
segn
las
necesidades dela
DefensaNacional
de
acuerdoa
ley
Antecedentesenlas
Constitucionesde1823 a 1933
Lanecesidad
de
dictar
normas
generales
queregulen
laactuaci n
delas
fuerzas
armadas est
expresamente
consignada
enlos
siguientes
artculos 174
y
1823
148 delaConstituci n
de
1828
143 dela
Constituci n
de
1834123 delaConstituci nde
1860
120dela
Constituci n
de
1867
143
y
145 de
la
Constituci nde
920
y
215 delaConstituci nde1933
LaConstituci n de1856estableci unanormarestrictivasobreel
altomandomilitar
que
fue
replicada
enel artculo 22de la
Constituci n
de
1860
y
enel 119 de laConstituci nde1867Su contenidofueel
si
guiente
uConstituci nde
1856
artculo 122Nohabrcomandantes
gene
rales
ni
militares
sinoen
tiempo
de
guerra
declaradaconforme a esta
Constituci n
El
dispositivoque
comentamos
tiene los
siguientes
antecedentes
en
la
Constituci n
de1979
345
Artculo274 Las
leyes
y
reglamentos
respectivos regulan
laor
ganizaci n
funciones preparaci n
empleo y
disciplina
delas
Fuerzas
Annada r
y
delaPolica
Nacional
Artculo276Las
Fuerzas
Aunadas
organizan
sus reservas
y
dis
ponen
deellas
segn
lasnecesidadesdela
Defensa
Nacional
y
de
acuerdoa
ley
Lasnormas contenidasenel artculo168 delaConstituci n
de
1993 soncasi textualmentelasmismas
que
lascontenidas enlosartculos
274
y
276delaconstituci nde 1979 Entodo
caso
tienenel mismo
contenidoencuantoal mandato
jurdico
Anlisis
exegtico
Eneste
dispositivo
existeuna
referencia
general
a lainstituciona
lizaci n
legislativa
delosdiversos
aspectos queconstituyen
la
esencia
la
institucionalidad
y
la
operaci n
y
laPolica Na
cional
Lo
ms
importante
es
precisamente
que
la
Constituci n
establez
ca la
obligatoriedad
dedar
estas
regulaciones
por
vadel Derecho
positi
vo
yayue
as las
reglas integrales quedarn
claras
y
sernde
cumpli
mientoforzoso
por
militares
policas
y
civiles
Cuandolafuerza
pblica
est
de
por
medio
es
importante
conver
tir
en
jurdicas
las
regulacionesy
lasrelacionesS loas se
podr
saber a
ciencia
ciertacundolas cosasse encuentrandentro desus
l mites
y
cundo han salidodeellosMs
importante
an
sesabr
predetermi
nadamentecules sonlosl mites
El
segundoprrafoque
tambindemaneracorrecta
exigeley para
el tratamientode las
reservas
se
refiere
a
las
obligacionesque
los
civiles
tienenenrelaci nalaDefensaNacional
y
como
vinculaci ndirectacon
lasFuerzas
Armadas
y
la
PolicaNacional
ocurre
que
encasos de
movilizaci n
la
poblaci n
civil
podr
ser
requerida
deenrolarseenla
fuerza
pblica
para
cumplir
diversas labores
combateservicios
vigilan
ciaetc
Todoellodebe
estar
regulado
enla
legislaci n
conlafinalidad
de
yue
nuevamente
se
sepa
encadacasoa
quien
hacer el
llamamiento
y
para
yu
tareas
disponerlo
Es unasunto
complejo
que
se
insertadentro
delos
planes
generales
dedefensa
y
tambin
de
operaci n
encaso
de
conflicto
346
Las
principales
normas
legislativasque
tieneel Per
respecto
de
estos
temas
sonlas
siguientes
Decreto
Legislativo
437
promulgado
el 27desetiembrede
1987
Decreto
Legislativo
438
promulgado
el 27desetiembrede
1987
Decreto
Legislativo
439
promulgado
el 27desetiembrede1987
Decreto
Legislativo
743
promulgado
el 08de
noviembrede 1991
Decreto
Legislativo
371
promulgado
el 04de
febrerode
1986
Decreto
Legislativo744
promulgado
el 08de
noviembre
de 1991
298
Artculo
169
Artculo169 Las
Fuerzas
Armadas
y
la
PolicaNacio
nal noson
deliberantes Estn
subordinadas al
poder
constitucioual N
Antecedentesenlas
Constituciones
de1823
a1933
La
regla
antecedente
fue
establecida
por
la
Constituci nde1828
Constituci nde
1828
artculo
146
La
fuerza
pblica
es esencial
mente
obedienteno
puede
deliberan
Segn
hemos
podido
ver
s lo
fue
repetida por
el
artculo
139
dela
Constituci nde 1834
y por
el artculo 46de la
Constituci n
de
1839
El antecedente en
laConstituci nde 979 es el
siguiente
Artculo278Las
Fuerzas
Armadas y
la
PolicaNacional noson
deliberantes
Estn
subordinadas
al
Poder
Constitucional
Los
textos
y
el contenido normativo
de ambas
Constituciones
son
idnticoseneste
punto
347
Anlisis
exegtico
El
concepto
deliberante
se refierea
lasjuntas
o
corporacio
nescuyos
acuerdas
tomados
por
mayora
devotos
trasciendena la
vidade
la
colectividadcon
eficacia
ejecutivaDiccionario
de
laLen
gua Espaola
En
el Perel trminodeliberantefuetradicionalmentetraducido
como
total
apartamiento
de a
pol tica
AlanGarcaPrez
cuando
consti
tuyente
yantes
deser Presidentedea
Repblica
dijo
E
Ejrcito
laGuardia
Civil
y
Polica
aMarina
y
la
Aero
nutica
constituyen
instituciones democrticas
que
garantizan
la
existencianacional
y
debentener
como
base
su
apartamiento
abso
lutodetoda
actividad
pol ticaI
12
Sin
embargo
voces
mesuradas
y
claras delasFuerzasArmadas
han abordado
el
tema
del la
necesidad
de
que
las
instituciones
castrenses
participen
con
razonabilidad
enlaemisi nde
opini n
sobreasuntos
im
portantes
para
lavidadel
pas
que
lasinvolucran
Dijo
el
general
Julin
Julien
1985
cuandohaba sido
ya
Comandante
Genera
del
Ejrcito
y
desempeaba
el
cargo
de
Ministro
deGuerra
LasFuerzasArmadas no
tienen
futurorol
pol tico
Su
papel
est
perfectamente
definido
en
laConstituci n
Pol tica
que
nos
rige
y
nosotros tenemos
que
atenernos
a lo
que
ella
dispone
Debo
decir
yue
los
constituyentes
de 1979
tuvieronlasabidurade
incorporar
a
lanorma
supremaque
lasFuerzas
Armadas tienen
como
finalidad
primordial garantizar
la
independencia
soberana
e
integridad
terri
torial
dela
Repblica
y que
ellas
participan
enel desarrollo
eco
nmico
ysocial
del
pas
Demanera
que
nosotros
nos
encontra
mossatisfechos
con
nuestras
responsabilidades
En
cuanto
al
papel
pol ticoque
en
el futuro
tendremos
yo
noencuentro
ningunaposi
bilidadde
que
exista
alguno
que
noseael delasrecomendaciones
I12
DiariodelosDebates dela
Asamblea
Constituyente
978Publicaci nofi
cial
Repblica
PeruanaLima
1978TomoVII
p
479
348
enmateriadedefensanacional o
pol tica
exterior
oenotros
aspec
tos por
Joscanales
ya
establecidos
que
de
alguna
manera
pueden
ayudar
al
gobierno
en
el
proceso
delatomadedecisiones
Somos
instituciones no
deliberantes
y
estamos subordinados
al
poder pol
ticoLanodeliberaci n
implica
fundamentalmente
enla
prctica
que
nodebemosintervenir en
aspectos pol ticos
y
esto
estbien
113
En
esta
cita
puede
verse
que
el
entonces
Ministro deGuerracombi
nala
apoliticidad
delasFuerzas
Armadas
consu
expresi n
de
opini n
en
asuntos
importantes
quepueden
colaborar enlatareade
gobierno
uti
lizando
canales
preestablecidos
Creemos
que
staes lamanerade
entender adecuadamenteel
prin
cipio
de
que
la
fuerza
pblica
noes
deliberante
no
quiere
decir
que
no
piensa
enlos
problemas
nacionales
Quiere
decir
que
puede
emitir
opi
ni n
por
canales adecuados
y
legalmente
establecidos
sobre
materias
predeterminadasyque
ataena sus
funcionespero que
no
puedenpro
nunciarse
abiertamente
ni
menos
presionar
otomar
decisiones
de
natura
leza
pol tica
El
sometimientoal
poder
constitucional es el
respeto
delas
Fuerzas
Armadas
y
dela
Polica
Nacional
entodomomento
y circunstancia
al
orden
pol tico
establecido
Incluye
a todaslas
autoridades
det
Ejecutivo
del
Legislativo
del Judicial
y
de losdems
rganos
nacionales
regiona
les
ylocales
existentes
Es la
proscripci n
total dela
rebeli n
odelase
dici n
Es
tambin
la
exigencia
de
que
en todo
momento
cumplan
las
disposiciones legalesy
las
ordenes
impartidaspor
la
autoridad
pol tica
en
ejercicio
desus
funciones
Noha
habido
buen
ejemplo
enel
Per
tradicionalmente
ytampoco
en
losltimosaos
en
esta
materia
Recordamos
dos
episodios
que
signi
ficaron
pronunciamientopol ticoinaceptable
113 quehacer Lima
Centro
deEstudios
y
Promoci ndel DesarrolloN
34
abril de
1985
p
11
349
El
comunicado
del
Comando
Conjunto
respaldando
el
golpe
deEs
tadodesu Jefe
Supremo
el OS deAbril de1992
Desde
luego
la
situaci nfuede
rompimiento
del orden
leg timo
pero
esto
noes en
absoluto
unatenuantea
la
ilegitimidad
conla
que
se actu enton
ces
El otroes uncaso
que
recuerda
Enrique
Bernales
Tambin
se
debenrecordar
algunos
actos
producidos
cuando
ya
se
encontrabaenfunciones
e
CCD
a
prop sito
de
las
investigaciones
entornoal asesinatodenueveestudiantes
y
un
profesor
por parte
deefectivos
del
Ejrcito
enla
universidad
LaCantuta En
aquella
ocasi n
el
ComandanteGeneral
del
Ejrcito
NicolsHermoza
Ros
fue
involucrado
por
la
comisi n
parlamentaria
presididapor
eDoctor
Rger
Cceres
y
citado a declarar anteella El General
Hermozaen
respuesta
a tal
requerimiento
y
enabiertodesaf o
al
Congreso
hizodesfilar
tanques
militares
por
las
calles de
Lima
Esta actitudnofue
sancionada
por ninguna
autoridad
civil
114
A
prop sito
del carcter nodeliberante
y
del sometimiento
al
poder
constitucional
delafuerza
pblica
debemos
recordar otras
normas
im
portantes
dela
Constituci n
En
primer
lugar
lasfuerzas armadas
y
laPolicaNacional no
pue
den
ejercer
el
derecho
de
petici n
contenido en
el inciso20del
artculo
2
dela
Constituci nPueden
hacerlo
los militares
y
policas
de
manera
in
dividual
se
entiende
que para
efectos
desus
necesidades
personales
Como
dijimos
al
comentareste
inciso
dar el derecho
de
petici n
institu
cionalmentea
la
fuerza
pblica
traera
inmediatamente
el
peligro
de
una
presi n
dif cilmente
resistible
por
ser
ellaslas detentadoras del
podero
material
del
Estado
En
segundo lugar
la
prohibici n
a los miembrosdelasFuerzasAr
madas
y
dela
PolicaNacional
enservicioactivode
elegir
y
ser
elegidos
114
BERNALESBALLESTEROS
Enrique
LaConstituci nde1993 Anlisis
comparado
LimaKonradAdenauer
Stiftung y
Ciedla1996
p
403
350
encomicios
electorales
contenida
enel artculo34dela
Constituci nA
esto
hay que
aadir la
prohibici n
del
artculo
91 de la
Constituci n
de
postular
a
congresistas
si nohan
dejado
la
condici nde
servicioactivo
seismesesantes
Ennuestro
criterio
como
ya
dijimos
anteseneste
trabajo
y
enrei
teradas
publicaciones
serainteresante
reconocer
a militares
y policas
el
derecho
al
voto
noa ser
elegidos
porque
a
ellostambinafectanlas de
cisiones
pol ticas que
se toman
en
el
pas y
noes
equitativoque
no
pue
dan
pronunciarse
electoralmenteDe
hecho
el
voto
militar
ocurreenmu
chos
pases
de
reconocido
prestigio
democrtico
Sera
interesante
pro
bar o
enel Per
y corregir paulatinamente
los
problemasque
se
vaya
en
contrando
Los
militares
y policas
tienen
prohibidos
losderechos
desindica
lizaci n
yhuelga
segn
el
artculo42dela
Constituci nComo
oportu
namente
indicamos
estadecisi n
tiene
respaldo
enlos
instrumentos
in
ternacionales
especializados
La
prohibici n
que
tiene lafuerza
pblica
de
ingresar
al recinto del
Congreso
sinautorizaci nde suPresidenteEsto
es unanorma
que
dis
criminala
protecci n
a las
instalaciones
del
Legislativo
del
actodefuer
za
quesignifica
la
irrupci n
noautorizada
que
aunque
no
tenga
prop si
tode
rebeli n
puede
significar
unaamenazaveladaal
ejercicio
delare
presentaci n
del
Congreso
Finalmenteestla
obligaci n
que
les
impone
el artculo186dela
constituci n
de
cumplir obligatoriamente
las
disposiciones que
dictela
Oficina
Nacional
de Procesos Electorales
para
el mantenimiento del
or
den
y
la
protecci n
delalibertad
personal
duranteloscomiciosEnel
Per
la
fuerza
pblicaparticipa
activamenteenel control del orden
y
en
la
protecci n
de cadaunade
lasmesasde
sufragio y
deloscentros de
votaci n
El
problema
del orden
en los
comicios
es de
magnitudpor
la
existenciadel
voto
obligatorio
que
hace discurrir
por
las
mesas
a todala
poblaci n
nacional
a diferencia
de otros
pases
enloscuales laasistencia
a
votacioneses
significativamente
ms
reducida
351
299 Artculo
170
Artculo770La
ley
asigna
los
fondos
destinados asa
tisfacer
los
requerimientoslog sticos
de
lasFuerzas
Ar
madas
y
laPolicaNacional Tales
fondos
deben
serde
dicados
exclusivamente
a
fines
institucionales
bajo
el
control de
laautoridadsealada
por
la
ley
de1823 a1933
Sobre
la
fijaci n
derecursos
para
las fuerzas
armadas
tenemos
normas
de
diversa
expresi n
enlos
siguientes
artculos
y que
constitu
yen
antecedentes ms
omenos indirectosde
la
disposici n
que
ahoraco
mentamos
enla
Constituci n
de
1993
Constituci n
de
1823
artculo
178El
Congreso
fijar
anualmen
te
el nmerode
buques
delamarinamilitar
que
debanconservarsearma
dos
Constituci n
de
1860
artculo 123 Lafuerza
pblica
nose
pue
de
aumentar
ni
renovar
sinoconformea a
ley
E
reclutamiento
es
un
crimen
que
daacci na
todos
para
ante
los
jueces
y
el
Congreso
contra
el
que
loordenare
Constituci n
de
1867
artculo 120Lafuerza
pblica
nose
pue
de
aumentar
ni
renovar
sinoconformea la
ley
Constituci n
de
1920
aztculo 45
La
fuerza
pblica
nose
puede
au
mentar
ni disminuir sinoconformea la
ley
Ereclutamiento
es
un
cri
men
que
daacci na
todos
ante losJueces
y
el
Congreso
contrael
que
lo
ordenare
Antecedentesenla
Constituci n
de1979
E
antecedente
delaConstituci n
de 1979
para
este
artculo
que
comentamoses el
siguiente
Artculo
279 Ga
ley asignafondos
destinados
a
garantizar
el
352
equipamiento
que requieren
las
Fuerzas
Armadas
y
la
Polica
Nacional
respecti varnente
Tales
fondos
no
pueden ser
dedicados
sino
a los
fines
que
corresponden
acadaunadedichas
instituciones
AmbasConstitucionestienenel
mismocontenido normativo
en
este
punto
salvo
que
lade1993
hace correctamentea
nuestro
juicio
menci n
expresa
a la
necesaria
supervisi n
delos
fondos
que
uti icenlas
Fuerzas Armadas
y
la
PolicaNacional La
Constituci n
de
1979 node
ca
nadasobre
esta
supervisi n
enla
parte
de Defensa
Nacional aunque
siempre
habra
podido
interpretarse que
dentro
de
ellacorresponda
a
la
Contralora
porque
caba
entre las
funciones
que
tenaestablecidas enla
propia
Constituci n
Anlisis
exegtico
Los recursos
log sticosque
se
asigna
a lasFuerzas
Armadas
y
a la
Polica
Nacional sonlos
que
les
permiten
contarconlos
elementosmate
riales
para
cumplir
sus
objetivos
Lo
primeroque
establece
este artculo
es
que
dichos recursos
deben ser
asignadospor ley
siempre
debern
constar
y
s lo
podrn
contarcon
los
yue
efectivamente
se
les
asignen
Por lanaturaleza de los
gastos
yue
deben
hacerse algunos
elemen
tos de su
presupuesto
son
pblicos
y
otrosreservados Sin
embargo
nin
guna
repartici n
del
Estado
puedequedar
sin
control
porque
eso favorece
la
corrupci n
Por ello
se
dictan
dosnormas
quepretenden
ejercitar
control sobre
la
disposici n
de
estos
recursos
La
primera
dedichas
normas
seala
que
los
recursos
asignados
debenser
dedicadosexclusivamente a losfines
institucionales
es decir
que
no
podrn
ser desviados
haciaotrosfines
que
no
sean
los
directamente
establecidos
para
las
instituciones dela
fuerra
pblica
La
segunda
normaestablece
que
existir
unaautoridad
que
supervigilar
el usode
estos
recursos
Estees un
tema delicado
por
que
en
multitudde
oportunidades
se sostiene
que
los
gastos
militares se
cretosno
debenser conocidos
por
nadie
Es
unabuena
prctica
que
algnorganismo tenga
la
responsabili
dad
jurdica
demsaltonivel
para
ejercitar
dicho
control
y
ese nivel es
el
constitucional Por
consiguiente
estamosdeacuerdo
con
que
lanorma
haya
establecidolanecesidaddedichocontrol
eneste
rango
normativo
353
La
instituci n
que
debe
supervisar
la
legalidad
dela
ejecuci n
del
Presupuesto
del
Estado
es
laContraloraGeneral
dela
Repblica
De
acuerdo
al artculo
82dela
Constituci n
tendra
que
ser ella
la
que
se
ocupa
de
estatarea
Sobreestetema
diceCsar
Valega
con
cuya
conclusi n
concorda
mos
Que
el
control
delos
fondos
pblicos
destinados
a
laDefensa
Nacional
debeefectuarse
por parte
del
Congreso
Nacional
seruna
norma
quepermitir
preservar
lareserva
necesariasin
mengua
del
control democrtico
Conesta
regla
se
lograr
que
la
Contralora
General
dela
Repblica
realiceel
control
delas cuentas
delas
FFAA
comolohacecon
los
dems
pliegos
del
Presupuesto
Nacio
nal
bajoencargo
directo
del Parlamento
Nacional
115
300
Artculo
171
Artculo171LasFuerzasArmadas
y
laPolica
Nacio
nal
participan
en
el
desarrollo
econmico
y
social
del
pas
y
enla
defensa
civil
de
acuerdo
a
ley
Antecedentes
enlaConstituci nde
1979
El antecedente
enlaConstituci n
de
1979
es el
siguiente
Artculo
280 Las
Fuerzas
Armadas
y
la
PolicaNacional
partici
pan
en
el
desarrolloeconmico
y
social
del
pas
y
en
la
defensa
civil
de
acuerdo
a
ley
I15
VALEGA
GARCIA
Csar
Algunaspropuestos
de
modificaci n
alarticu
lado
sobre
defensa
nacionnl dela
Constituci n
VARIOS
AUTORES
Lecturas
sobre
temasconstitucionales8LimaComisi n
AndinadeJuris
tas
1992
pp
81 82
354
Lasnormas
deambas
Constitucionessonexactamente
iguales
en
este
punto
Anlisis
exegtico
Enadici n
a sus finalidades
fundamentales establecidas
enlos art
culos 165
y
166
dela
Constituci n
las FuerzasArmadas
y
laPolicaNa
cional
colaboran
tambin
conel desarrollaeconmicodel
pas
en
multi
tudde
formas
Abrenrutas consus
batallones
de
ingenieros
Capacitan
en
lugares
alejados
del
territorio
aos
que
sondelas
po
cas
instituciones que
tienenacceso
Colaboran
activamente
conlas
poblaciones
de
frontera
que
sonlos
ltimoshitosdela
peruanidad
enel territorio
Realizan
campaas
masivas deatenci n
social
particularmente
con
sus
equipos
mdicos
Colaboran
prestando
diversos serviciosa las
poblaciones
necesita
das
particularmente
en
pocas
de catstrofeenlas cuales su
esp ri
tu desacrificio
y
su
disciplina
les
permiten
realizar tareas
que
nor
malmentelas
personas y
los
grupos
humanosnoestnen
condicio
nesdellevara
cabo
Apoyan
a
organizaci n
delasociedadcon
diversas finalidades
Tambincolaboranenadefensacivil
que
es la
organizaci n
dela
poblaci npara
enfrentar
peligros
colectivos
que
vandesde
pequeos
in
cendios
hastagrandes
desastres
comoterremotos
erupciones
volcnicas
omaremotos
Ladefensaciviles unatazea
permanente
enla
queparticipa
todala
poblaci norganizada
Mientras
mejor
seael
grado
dedesarrollodelade
fensa
civil
menos vidas
y
bienes se
perdern
por
efectodelosdesastres
naturales
Segn
el
Decreto
Legislativo
743
del 08denoviembrede
991
que
contienela
Ley
de
Defensa
Nacional
lasfuncionesdel SistemaNa
cional deDefensa
Civil
incorporado
enlaDefensa
Nacional
sonlassi
guientes
355
Decreto
Legislativo
743
artculo46
Corresponde
al
Sistema
Na
cional de
DefensaCivil
proteger
a
la
poblaci npreviendo
daos
propor
cionando
ayudaoportunay
adecuada
y asegurando
surehabilitaci nen
casodedesastre o
calamidad
de
toda
ndole
cualquiera
seasu
origen
de
acuerdoconla
pol tica
y
planes
deDefensaNacional El Jefedel
Sistema
deDefensaCivil
depende
del
Presidentede
Consejo
de DefensaNacio
nal
Entodasituaci n
mayor
enla
que
se
requiera
la
participaci n
de
defensa
civil
el
aparato
delasFuerzas
Armadas
y
de laPolica
Nacional
presta
un
apoyo
fundamental
por
sualcancenacional
y por
su
capacidad
operativa
Potencia
significativamente
losesfuerzos
que puede
hacer
por
s
solalasociedadcivil
Siempre
hasidounoficial
general
delas Fuerzas
Armadasel
que
ha
jefaturado
DefensaCivil
enel Per
Ennuestra
opini n
y
teniendoencuenta
el invalorable
apoyo
que
lafuerza
pblica
presta
a DefensaCivil nosotros
somosdela
opini n
que
debeserunenteestatal
independiente
delos elementos
castrenses
que
desarrolle
pol ticas propias
delasociedadcivil
y que
desde
luego
estenestrecho
contacto
con
las
dems
instituciones del
pas
particular
mentecon
as
Fuerzas
Armadas
y
laPolicaNacional Perolo
cierto
es
que
la
defensacivil
noes
ni
puede
ser
un
apndice
delaDefensaNacio
nal
Tiene
un
alcanceinmensamente
mayor y cumple
funcionesenmbi
tos
ytiempos
enlos
que
laDefensaNacional notienedirectamentenada
que
hacer La
incorporaci n
deDefensaCivil enlaDefensaNacional es
un
evidente
sesgo
castrense
que
no
corresponde
a larealidaddesde el
punto
devistainstitucional del EstadoDebera
corregirse
301
Artculo
172
Artculo
I72Elnmerode
efectivos
delas
Fuerzas
Armadas
y
delaPolica
Nacional
se
frja
anualmente
por
el Poder
Ejecutivo
Losrecursos
correspondientes
son
aprobados
enla
Ley
de
Presupuesto
Losascensosse
confieren
de
conformidad
conla
ley
El
356
Presidentedea
Repblica otorga
los
ascensosde
los
ge
nerales
y
lmirntes
delas
Fuerzas
Armadas
y
deZos
ge
nerales
dela
Polica
Nacional segn
propuesta
del
insti
tuto
correspondiente
Antecedentesen
las
Constituciones
de
1823
a1933
De
diversas
maneras
las
Constituciones
del
perodoque
abordamos
aqu
se
ocuparon
del tema delos
efectivos
delasFuerzas
Armadas
Transcribimoslas
normas
porque
es
prcticamente
imposible
hacer
una
sntesisde
sus
contenidos
Constituci n
de
1823 artculo173 E
Congreso fijar
anualmen
teeI
nmero
de
tropas
necesarias
enel
ejercito
de
l nea
y
el mododele
vantar
las
que
fuerenmsconvenientes
Constituci nde
1834
artculo142
Nose
darn
ms
grados
mili
tares
que
losdelas vacantes de
plazas
efectivas
de
los
cuerpos perma
nentes delafuerza
pblicay
los
que
se
decreten
por
acciones
distingui
das enel
campo
de
batalla
Constituci nde
1839
artculo 147Habrlo
ms en
el
ejrcito
un
granmariscal
tres
generales
de
divisi n
y
seis de
brigada
Constituci nde
1839 artculo
148Habrenlaarmadaunvice
almirante
y
uncontra almirante
y
dems
subalternos
segn
la
ordenanza
naval
Constituci n
de 1856artculo121 No
podr
haber enel
ejrcito
ms dedos
generales
de
divisi n
y
cuatrode
brgada
n en aarmada
msdeuncontra almirante
El detalledelas normas
anterioreses
transformado
por
la
Constitu
ci nde1920
que
estableci sobre
lamateria
Constituci n
de
1920
artculo144
La
fuerza
pblica
se
compo
nedel
Ejrcito
y
de la
Armada
y
tendr
la
organizaci nque designe
la
ley
Su nmero
y
el de Generales
y
Jefes
se
fijarn
por
la
ley
No
podr
357
el
Poder
Ejecutivo
proponer
ni el
Congresoaprobar
ascensos
sino en
casodevacante
Losustantivodeesta
disposici n
fue
repetido
ene
artculo
216de
la
Constituci n
de
1933
Antecedentes
enla
Constituci n
de
1979
El
artculo281 de la
Constituci n
de
1979
es
el
antecedente
deste
que
comentamos
Artculo
281
Los
efectivos
delas
Fuerzas
Armadas
y
laPolica
Nacional
son
fijados
anualmente
por
el Poder
Ejecutivo
Losrecursos
correspondientes
son
aprobados
enla
Ley
General de
Presupuesto
Losascensosse
confteren
en
casode
vacancia
de
conformidad
conla
ley
ElSenado
ratifica
losascensosen
losGenerales
y
Almirantes
delas
Fuerzas
Armadas
y
de
los
Generales
y
grados equivalentes
dela
Polica
NacionaP
Las
normasde
ambas
Constituciones son
iguales
respecto
de
estos
temas
salvoenlo
que
se
refiere
a los ascensosdelos oficialescon
rango
deGeneral
o
Almirante
enasFuerzasArmadas
y
enlaPolica
Nacional
segn
la
Constituci n
de
1979
el Senadolos ratificabaenuna
votaci n
esencialmente
pol tica
que
es como
siempre
se votaenel
Congreso
La
Constituci n
de
1993
daesta mismadecisi n
pol tica
a
Presidente
de la
Repblica
peromuy
importantesegn
propuesta
delainstituci nco
rrespondiente
Esto
quiere
decir
que
el
Presidente
no
propone
a
quienes
se
deba
ascender
sino
ms
bien
tiene veto
frente
a
las
propuestas
que
le
hagan
lasinstituciones
Anlisis
exegtico
El
nmero
deefectivosdela
fuerza
pblica
es
importanteporque
permiteque
cumpla
sus
objetivos
adecuadamente Sermenor en
tiempo
de
tranquilidad
que
enel de
movilizaci n
Siempre
habrunamedida
de
lo
razonable
y
la
dimensi n
que
los
efectivos
alcancenes una
decisi n
pol tica
notcnica Por ellotiene
que
ser
asumida
por
el Poder
Ejecuti
vo
358
El costo
delafuerza
pblica
debeser
establecido
enel
Presupuesto
dela
Repblica
comotodo
otro
gasto
del EstadoA
pesar
de
que
ciertas
partidaspuedan
ser
reservadas
el total
siempre
debeestar establecido
legi
sati vamente
Si el
Gobiernocontrola
verdaderamentelasdecisiones
presu
puestales
sobrelas Fuerzas Armadas
y
laPolicaNacional
una
parte
im
portante
de lasubordinaci n
al
poder
constitucional
queexige
el
artculo
169 estardebidamente
cumplida
Si
escapan
de
dichocontrol
presupuestal
lo
ms
probable
es
que
el
poder
constitucional
s lo
ejerza
una
autoridadnominal
sobrelas instituciones
castrenses
La
segunda
parte
del artculoest
referida
a los
ascensos
que
sern
conferidosdeacuerdoa la
ley
Fue
muy
discutida
la
partefinal que
otor
ga
laatribuci ndeconferir
losascensosdeoficiales
generales
al Presi
dente
dela
Repblica
a
propuesta
del
instituto
de
que
se trateencada
caso
La
f rmula
elegida
si es
ejercitada
como
est
previstopuede
ga
rantizar la
mejor
soluci n
al
problema
el Instituto armadoo
policial
hace
suordende
mrito
deacuerdoa los
reglamentos y propone
al
Presidente
de
la
Repblica
el
que
en
realidad
s lo
podr
vetar
pero
no
sugerir
as
censosde
unosen
vez
de
otros
Esto
es
desde
luego
en la
teoraPara
que
se
haga
realidad
ten
drn
primero
que
haber
reglamentos adecuados
debernser
cumplidos
debern
desterrarselos favoritismosde
cualquier
tipo
y
el Presidentede
la
Repblica
deberactuarconmoderaci n
y
autolimitaci n
para
noim
poner
nombres
para
los
ascensos
conel inmenso
poderque
tiene Enla
medida
que
los hechos se
acerquen
a estasomera
descripci n
tendremos
mayor
idoneidad
enlos mandosAmedida
que
se
alejen
tendremos un
grado
dedesinstitucionalizaci nmso
menos
gravesegn
la intensidad
delas
distancias
entreteora
y
realidad
Antes de
la
Constituci n
de
1993
los ascensoseran ratificados
por
el
Senado
y
enmuchas
oportunidades
ocurrieronverdaderas arbitrarie
dades
tanto
a
favor
comoen
contra
de los ascensosEl sistemafue
muy
criticado
porque
se
lotild de
pol ticoy
se denunci enmuchos casos un
ejercicio
irresponsable
del votoinfundamentado
que
seemitaen cada
caso
359
Al sistemaactualmente
vigente
se ha
criticado
tambin
laconcen
traci nde
poder
enel Presidentedela
Repblicaque
deesta formase
vuelvelainstanciadefinitoriasobre el temade
quien
comandara las
mstttuciones
castrenses
CarlosTorres
y
TorresLaradefiendela
opci n
de laConstituci n
de1993
Enel casodela
ratificaci n
de los
generales
el
principio
es
el
mismo
Si se
parte
del
principio
constitucional
de
que
el
Jefe
de
las FFAAes el Presidentede la
Repb ica
el nombramientono
debe llevar aratificaci n
posterior
por
cuantoellodebilitael man
do
en
particular
tratndosede un
pas
latinoamericano
donde los
militarestienen
tanto
poder
Si el nombramientodestoses com
partido
conlos
congresistas
se debilitaal
poder
civil
por
los
acuer
dos
ynegociaciones aque
se
presta
el sistema
El
poder
que
debe
tener
el Parlamento
es
para
hacer
leyes
y para
fiscalizar
pero
no
debe
ser
usado
para
debilitar al
poder
civil El nombramientode
generales
desde el
Congreso
lonico
que
hace
es
implementar
una
especie
de
compadrazgo
mediantela
promesa
del
ascenso
116j
Los
argumentos
del autorsonendebles
el
poder
civiles del
Ejecu
tivo
ytambin
del
Legislativo
Laintervenci ndeunoenvez de
otro
no
aumenta
ni imitaal
poder
constitucional Por lodems no
hay
nada
que
negociar
uno
proponey
el otro
acepta
orechazaEstoocurreen
multitud
de situaciones
y
no
cocaba
ningn
poder
Yencuanto alos
compadrazgos
pueden
ser tanintensos
cuando
decideel
Congreso
como
cuandolohaceel PresidenteYse hanvistoen
ambos
espacios
Csar
Valega
muestra lamisma
posici nque
Torres
y
Torres
Lara
pero
conuna
propuesta
ms
adecuada
al menos
en
nuestrocriterio Dice
116
TORRES Y TORRES
LARA
Carlos Lu
nueva
Constituci ndel Per
1993 LimaAsesorandinaSRL1993
p
63
360
lo
siguiente
cuandoan era
posible que
nuestro
Congreso
fuera
bica
meral
El
Congreso
dela
Repblica
no
deberatificarlos
ascensos de
las
FFAA
porque
ello
significa
llevar
al
campo pol ticopartidario
decisiones
que
deben
quedarse
enel
marco
estrictamente
profesio
nal Sin
embargo
sugerimos
queparaque
se
garantice
laidonei
dadenlos
procesos
de
ascensospuede
establecerseenlaCarta
que
el
Gobierno
a travsdel
Ministerio
respectivo
deba dar cuentaal
Senadode
los
procedimientos
y
resultados delos
ascensos
militares
anuales
antes dehacerse
efectivos
117
El
que
se decuentaal
Congreso puedepermitir
una
investigaci n
deeste
rgano
si
detecta
alguna
irregularidad
Despus
de
todo
puede
investigar cualquier
asunto de
inters
pblico
La
facultad
de
investiga
ci ns lo sirve
para
averiguar
si
hubo
alguna
irregularidad
en
el
proceso
casoenel cual se
harla
denuncia
correspondiente
El
Congreso
ennin
gncaso
podr
alterar
la
decisi n
tomadaMs
bien
si
considerara
que
todoestuvoen
orden
los
ascensos
seguirn
sin
alteraci n
alguna
ChirinosSoto tambinse
opone
a la
opci nque
ha
tomado la
Constituci nde
1993
que
el
Congreso
o
ena
Constituci ndel
79
el Senado
ratifique
los ascensos
de los altos
oficiales es una
potestad
del Po
der
Legislativo
a la
que
va
a ser
muy grave
que
este
Congreso
re
nuncie Vaa ser una
abdicaci n
lams
grave
delas
abdicaciones
porque
es el nicoinstante
en
que
el
Congreso
dela
Repblica
tie
nelo
que
pudiramos
llamar
unaconexi nl citacon
lasFuerzas
Armadas
117
VALEGA
GARCIACsar
Algunaspropuestas
de
modificaci n
aarticu
ladosobre
defensa
nacional deaConstituci n
VARIOSAUTORES
Lecturns sobre temasconstitucionales
8LimaComisi n
AndinadeJuris
tas 1992
p
82
361
En
favor
de
quin
Enfavor
del Presidentedela
Repblica
Esto
s
trae
desequilibrio
de
poderes
Yohastaahorano
hehabla
do
de
eso
porque
me
parece
que
conCarlosTorres
y
Torres
Lara
ya
lohemos
demostrado
al
pas
Hemos
conseguido
un
equilibrio
de
poderes
Nadaes
perfectopero
nuestrasf rmulas
se
aproxima
ban
muchoal
equilibrio
de
poderes
pero
esto
es el
desequilibrio
de
poderes
118
Nosotros
pensamos
que
los
ascensos
debentener
las
siguientes
ca
ractersticas
Deben
ser hechos
institucionalmente
es
decir
segn
decisiones
in
ternas
yregladas
de losinstitutos
correspondientes
detal
manera
que
asciendanlosms
capaces
Debe haber la
posibilidad
deuncontrol externo
sobre la
rigu
rosidad
delos
procesos
de
ascenso
quemaneje
en
susmanos
di
rectamente
el Jefe
Supremo
y
delaPolica
Nacional
para
evitar
el favores
y argollas
El Poder
Ejecutivo
debe
otorgar
los ascensos mediante
instrumento
legal
alos
oficiales
generales
de
todas las
instituciones
porque
en
ese
rango
debe
poder ejercitar
el derecho
devetovlidamente
Es
bueno
que
este
poder
residaen
el Presidentede la
Repblica
con
el
respaldo
de la
firma
ministerial
correspondiente y
no
que
sea
el
Congreso
porque
enste se
pueden
cometer arbitrariedades
impu
nemente
Sin
embargo
este
poder
debeser
entendido
s lo
como
de
veto
y
tiene
que
establecerse
una
regulaci n
de
procedimiento
que
garantice
que
s lofuncionedeestamanera
Todo
estodebe
complementarse
conel
principio
de
que
las
perso
nas
queocupen
las
jefaturas
mximas
delas instituciones
tienen
que
sernombradas
y
removidas
a
discreci npor
el Jefe
Supremo
demanera
que
el escalaf ninstitucional
nodetermine
estadeci
si n
tambin
fundamentalmente
pol tica
118
CHIR NOSSOTO
Enrique
Lectura
y
comentario
Constituci nde
1993
Lima
Empresa
EditoraPiedul SRL1995
p
368
362
Desde
luego siemprequeda
abiertala
posibilidad
de
que
el
Con
greso
dela
Repblica
establezcauna
investigaci n
sobre
el
proce
dimientodeascensosmilitares
y
de
llegar
a laconclusi n
que
se
ha
cometido
irregularidades podr
sancionar
y
acusar de
acuerdo
al
artculoIHl dela
Constituci n
302Artculo
173
Artculo173 Etcasode
delito
de
funci n
los
miem
brosdelas
Fuerzas
Armadas
y
de
la
Polica
Nacional
es
tnsometidosal
fuerorespectivoy
al
Cdigo
de
Justicia
MilitarLas
disposiciones
de
ste
nason
aplicables
a los
civiles
salvoen
el
casodelos
delitos
de
traici nala
pa
tria
y
deterrorismo
que
la
ley
determina
La
casaci na
que
se
refiere
el artculo
141 s loes
aplicable
cuando
se
imponga
la
pega
de
muerte
Quienes
infringen
las
normas
del
ServicioMilitarObli
gatoria
estnasimismosometidosal
Cdigo
de
Justicia
Militar
AntecedentesenlasConstitucionesde1823 a1933
De
los
rganos
de
justicia
militarse
habl
en
las
siguientesreglas
Constituci n
de
1834
artculo 110
Habr
tambin
un
Consejo
Supremo
de la
Guerra
compuesto
devocales
y
un
fiscal
nombrados
por
el
Congreso
Asimismotribunales
especialespara
el comercio
y
mine
ra
La
ley
determinarlos
lugares
dondedebanestablecerse estostri
bunales
especiales
el nmerodesus
vocales
y
sus
respectivas
atribucio
nes
Constituci nde
1920
artculo 156La
justicia
militarno
podr
por
ningnmotivo
extender su
jurisdicci n
sobre
personas
que
noestn
enservicioen
el
Ejrcito
a noser encasode
guerra
nacional
363
La
ley
5862de22
de
septiembre
de 1927modific
estanormade
la
Constituci n
de
1920de la
siguiente
manera
Artculo
nicoLa
justicia
militar
no
podr
por
ningn
motivo
extender
su
jurisdicci n
sobre
personasque
noestnenel serviciodel
Ejrcito
o
Fuerzasde
Polica
a noser en
casode
guerra
nacional
LaConstituci n
de1933
dio
la
siguientedisposici n
uConstituci n
de
1933
artculo
229 La
ley
determinar
la
organi
zaci n
ylas
atribuciones delos
tribunalesmilitares
y
de los
dems tribu
nales
yjuzgadosespeciales
que
se establezcan
por
lanaturaleza
delas
cosas
Antecedentes
enlaConstituci n
de
1979
El artculo
282dela
Constituci n
de 1979 es
el antecedentedel
173 de laConstituci n
de 1993 Sutextoes
el
siguiente
Artculo282LasmiembrosdelasFuerzasAneadas
y
delaPo
licaNacional
enoscasosde
delitosde
funci n
estn
cometidos
al
fue
ro
respectivoy
al
Cdigo
deJusticiaMilitar
cuyasdisposiciones
noson
aplicables
a los
civiles
salvolo
dispue rro
en
el
artculo
235
Quienesinfringen
las
normas
del ServicioMilitar
Obligatorio
es
tn
sometidos
al
Cdigo
deJusticia Militar
Ambasnormas
tienenel
mismo
contenido
condosdiferencias
Conla
Constituci nde
1979
losciviles eran
procesados
anteel
FueroMilitar
por
traici nala
patria
en
casode
guerra
exterior
y
por infringir
el
Servicio
Militar
Obligatorio
Enla
Constituci n
de
1993 a
estasdosse aadendosms el
casode
traici nala
patria
en
guerra
interna
y
el casodeterrorismo
Establece
que
la
casaci n
delaCorte
Suprema
sobrelas sentencias
delostribunales
militares
s lo
procede
cuandose
impone
la
pena
de muerteLa
Constituci n
de1979
noestableca
proceso
alguno
de
casaci n
para
estecaso
364
Anlisis
exegtico
Temade
incesante
polmica
enel Peres el tratadoen
esteartculo
delaConstituci nLos
tribunales
militaresfueronestablecidos
original
mente
para garantizar
valores
tpicamente
castrenses
El Decreto
Ley
23201
promulgado
el l9de
julio
de
1980Ley Orgnica
delaJusticia
Militar
dice
lo
siguiente
al
respecto
Decreto
Ley
23201
artculo
II del ttulo
preliminar
LosTribuna
les
de
Justicia
Militar
estn
encargados
de mantener endichas
fuerzas
la
moralidad
el orden
y
la
disciplina
reprimiendo
su
quebrantamiento
en
los
casos
previstos por
la
Ley
Penal
mediante
la
aplicaci n
delas san
ciones
que
stasealaSu constituci n
y
funcionamientose
rige
exclusi
vamente
por
las normas
que
contiene
esta
Ley y
el
Cdigo
deJusticia
Militar
Deesta
manera
los tribunales
militaresno
estn
compuestos
ensu
mayorapor personasque
conozcanel Derechosino
por
oficiales
yue
pertenecen
a lacarreramilitaro
policial segn
la
Ley
26677del
24de
octubre de
1996el
Consejo Supremo
deJusticia Militarest
compuesto
por
ocho vocales de
loscualescincosern militares de
carrera
no
aboga
dos
ylosconsejos
de
guerra que
existenencadazona
judicial
para
las
FuerzasArmadas
olos
Consejos superiores
de
justiciaque
existenen las
mismas
Zonas
para
laPolica
Nacional
estn
compuestos por
tresvocales
deloscualesunoes
abogado
Los
jueces
instructores sontodos
abogados
segn
lamisma
ley
Deesta
manera
la
mayor parte
de
quienes
senten
cian
enlos
tribunales
militarescae enla
consideraci n
que
hace
Enriyue
Bernales enla
siguiente
cita
Se
desprende
del texto
quequienes
integran
lostribunales
militares
ohacenenrelaci n
directa
conlarotaci n
de
personal
que
administrativamente
disponen
los mandos
militares
y
no
por
tratarsede
personal
especializado
que
adems deser
militardeca
rrera
tenga
tambinla
profesi n
de
abogado
Por
tanto
es claro
que
la
composici n
delos tribunalesest
sujeta
a
disposiciones
in
ternas
de lacarrera
militar
y
alarotaci nde
cargos
1
19
I
19
BERNALES
BALLESTEROS
Enrique
LaConstin ci n
de1993
y
n
ju
36S
Por esta
raz n
lostribunales
militares
siempre
tuvieron
que
ver
conlos
delitos
defunci n
que
cometael
personal
de los
institutosarma
dos
y
de la Polica
Excepcionalmente
juzgaban
a losciviles
que
incumpl an
las
normasdel
servicio
militar
obligatorio
pero
en
este caso
se
supone
que
dicho
civil
estabaenrelaci n
directa conel
medio
castren
se eneste
problema
Sin
embargo
debido
en
parte
a ladurezadelalucha
subversiva
y
tambin
a la
incapacidad
delos
para
enfrentar
judi
cialmenteel
fenmeno
se hizo bandera
pol tica
el
pasar
los
procesos
de
traici nala
patria
y
de
terrorismoa
jurisdicci n
militar
As
quede
esta
blecido
enla
Constituci n
dentro del artculo
que
ahoratratamos
Somos dela
opini n
que
losciviles nodeben
serjuzgadosy
conde
nados
por
salvoenel casode
violaci ndelas nor
massobre
serviciomilitar
obligatorio
y
esto
por
varias razones
Estos
tribunales noestnconformados
por
personascuya
mayora
haya
sido formada
para
pronunciarse
sobrelos derechos
y
losdeli
tos
que
cometenotros sereshumanos
Sinesa
formaci n
se
produ
cirn necesariamentemuchos erroresen
los
juzgamientos
Porque
adicionalmente
la
especialidad
delos
tribunales
militares
es ladelosdelitosde
funci nSus
integrantes
no
conocen
sinoem
p ricamente
dela
significaci n
de los
hechos
penales
cometidos
fueradelos cuarteles
delamismamanera
que
ser
dif cil
quejue
ces
civiles
conozcan
verdaderamentedela
significaci n
de
los
deli
tos de
funci n
castrense
Porque
en
lamedida
que
la
mayora
delos vocales
delos tribuna
les militares
que
son
quienes
sentencian
en
loscasos ms
serios
son
oficialesenservicioactivo
quedependenjerrquicamente
de
losmandos militaresexisteen
muchos
entrelos
que
nos considera
mos
nosotros
laintuici nno
comprobable
pero
bastante
firme
de
que por
ms
que haya
formalesdeclaraciones
de
independencia
siempre
alguna
influenciade
dichos mandosexiste
y
esonoes bue
risdicci nmilitar EnThemisRevista deDerecho Lima
Asociaci nCivil
Themis RcvistadeDerechoN31
julio
de
995
p
202
366
no
ni
siquiera
como
hip tesis
que
escomolo
formulamos
aqu
120
Desde
luego
esto no
quiere
decir
que
los tribunales
ordinarioses
tn
adecuadamente
preparadospara
asumir
problemas
como
losdeterro
rismootraici na la
patria
entreotros Sin
embargo
consideramos
que
a
los
civiles
debe
juzgarlos
la
justicia
ordinariaPara
ello
habr
que
dotar
lade
lascalidades
mediose
instrumentos
legislativos
adecuados
a su
funci nHabr
que
reconocer
tambin
que
el Poder Judicial
siempre
es
tuvo
pobremente
dotado
para
la
tarea
y que
jueces
penales que
tenan
yue
juzgar
terroristas
para luego
tomarunmicrobus
y viajar
hastasu ho
garporque
notenanautomvil
ni
por
supuesto
sistemade
seguridad
al
guno
estabanen
muy pocas
condiciones
materiales
paracumplir
adecua
damentelatarea
que
se les habaencomendado
Si
los tribunales ordinarios recibenlaatenci n
adecuadanohabr
ningnproblema y
s
mucha
mejora
enla
administraci n
de
justicia
en
relaci nala
que
ahoradan los
tribunales
militares enlos mismos
casos
Hay
que
indicar
que
comodiceel mismo
textoconstitucional
los
juzgan
la
traici nala
patria
y
el terrorismo cuandola
ley
lodetermineEsto
quiere
decir
que
devolver estos
procesos
a la
juris
dicci nordinaria
no
serinconstitucional
sino
solamente
unadelas
po
sibilidades
que
abrela
Carta
120
Son
muchos loscasos enlos
que
la actuaci ndelos Tribunales
Militares
llamaa
preocupaci n
Lafalta
de
iniciativa
que
mostraronenel casode
losestudiantes
y profesores
secuestrados
y
asesinados
en
la Universidad
GuzmSn
y
Valle
y
su
posterior
celeridad
para
asumir
jurisdicci n
antes
que
lo
hagan
lostribunales ordinarioscuandoloshechos se
mostraban
so
loses
algo
dif cil de
explicarse
conrazones atendibles laceleridadasom
brosa
que
mostraronlos tribunales
militares
para
la
ordende
captura
del
General
Roblesa finesde 1996
captura
que
ms
pareci
un
operativo
de
secuestro
que
larealizaci ndeunaorden
judicial
a
juzgar
por
lascircuns
tancias las
penas
no ahlemen e
bajas
que
sc
ha
impuestopor
verdaderos
asesinatos masivos
y
muchosotros
eventos
siembran
razonables
inquietu
des
enlos
observadores
yue
siguen
decercaloshechos
367
Otrotema
fundamental en
relaci nalos
tribunales
militareses la
determinaci n
delosdelitosde
fiutci nque cumplen
los militares
y
poli
cas El
problema
apareceporque
muchas
veces
delitos
que
enel
mbito
penal
comn hubieran
recibido
una
penamuy
grave
como
asesinatos
agravados
enlosTribunalesMilitaresreciben
penas
tremendamentebe
nignas
porque
son
tipificados
bajo
otras
figuras
penales
Para
Azabache
los
delitosdefunci ntienenlas
siguientes
caracte
rsticas
Los
llamadosdelitosmilitaresodelitosde
funci n
son
enrealidad
casos de
incumplimienro
de deberes
castrenses cuya
especial
sanci n
es
garantizada
por
el ordenamientoen
aplicaci n
del
llamado
principio
deautotutelainstitucional
Todainstitu
ci n
organizadajerrquicamente
debe
poder
constreir
a
sus
subor
dinados uacatarlas
disposiciones
de
sus
superiores
Las institucio
nesarmadasnosonuna
excepci n
a esta
regla
as
que
la
Constitu
ci n
garantiza
ensu
favor
a
travsdela
justicia
militar
laexisten
ciadeun
cuerpo
denormas
quepermitencastigar
toda
faltacome
tidaen el
mbito
delas
corporaciones
armadas
121
Nosotros
pensamos que
no
debe haber dos
tipificaciones paralelas
enel Derecho
para
el
mismo
fenmeno
y
esotanto mssi
significa
una
notable
diferenciaen
lasanci n
aplicable
porque
en
realidad
se convier
te
enunfuero
de
privilegio
dondenotodos somos
iguales
antela
ley y
ni
siquiera
ante
cualquier ley
sino
precisamente
a lasanci n
penal
Esto es
obvio
desde
que
si
alguien
que
asesinaa varias
personas
es considerado
un
homicida
agravado
enuntribunal
y
otro
que
hacelo
mismoes
consi
derado
un
delincuentedefunci n
por
excederse
enel
cumplimiento
de
las
rdenes entonces
estamosutilizandodos
varas
para
medir el mismo
fenmenoEstoes abiertamenteinconstitucional
Por
ello
hemos
siempre propuesto
una
norma
que
solucionaratan
to
el
problema
delos
privilegios
comoel deconflictodel
Cdigo
Penal
121
AZABACHECCsar De
nuevo
sohrcn
ju rlicia
militar VARIOSAU
TORESLa Constituci nde 1993 An6 irisv
cnmemnria rllLimaComi
si nAndinadeJuristas 1995
p
165
368
conel
Cdigo
deJusticia
Militar
Decreto
Ley 23214
promulgado
el 24
de
Juliode
19A0
y
como
tambinlos
conflictos de
competencia por
ra
z nde
lamateriaentrelos
tribunalesmilitares
y
los
Nuestra
propuesta
es la
siguiente
Cuando
laconducta
deun
miembro
delas
FuerzasArmadas
ode la
Polica
Nacional
pueda
ser
tipificada
indistintamente
aun
que
con
tipos
de
delictivos
diferentes
enel
Cdigo
dejusticiaMi
litar
y
el
Cdigo
Penal oenlas
dems
leyes
penales comunes
en
tonces
el
proceso
se llevar
a
cabo
anteel
fuero
ordinario
LaCor
te
Suprema
dirimir
competencias
entreestos
fueros
deser
el caso
122
No
es la
f rmula
que
se utiliz hasta
ahora
pero
nos
parece
no
s lo la
tcnicamentems
limpia
sino tambinla
ms
justa
porque
s lo
permite
el
uso
deunavara
para
medir las conductas
presumiblementepe
nales
tantodeciviles
como
de
militares
Un
problemaparticular yue
ha
aparecido
en
el
panorama
dela
ju
risdicci n
militar
hasidoel
tratamiento delos
militares enretiro
que
por
consiguientey
de acuerdoa las
reglasexistentes
han
pasado
a recu
perar
la
ciudadana
que
seles haba
inhabilitadoenel
artculo34dela
Constituci n
mientrasestabanenservicio
activo
Deacuerdoa las
normas
constitucionalesestos
ciudadanoshan ad
quirido
plenamente
todossus
derechosciviles
y pol ticosqueejercern
dentrodel
marcodela
Carta
y
delas
leyes
No
obstante
envarias
oportunidades
se han
presentado problemas
porquealgunos
militaresenretiro
han sido
juzgados
enlos
tribunales
mi
litares
por
haber
hecho
declaraciones
en
medios
de
comunicaci n
masiva
yue
estaban
protegidas
en
primer
lugar
por
el
principio
de
que
no
hay
de
122Hemos
expresado
esta
opini n
y aqu
la
ratificamos
enel
siguiente
traba
jopublicado
RUBIO
CORREAMarcial
Modificaciones conslilucionales
en
mnleriade
defensa
y
seguridad
VARIOSAUTORES
Lecturas
sobre
temas
constitucionales8
Lima
Comisi n
Andinade
Juristas
1992
p
78
369
litode
opini n
inciso
3 del artculo2de
la
Constituci ny
en
segundo
ugar
porque
deacuerdoal inciso4
del artculo2de la
Constituci n
los
delitos cometidos
por
losmediosdecomunicaci n
se
tipifican
enel C
digo
Penal
y
se
juzgan
enel fuero
comn
Dice
Enrique
Bernales
respecto
deeste tema
Cul
es
la
situaci n
real del
personal
militar
que
ha
pasado
al
retiro
respecto
del fueromilitar
Este
asunto
tiene actualidad
pues
son
varioslos
oficiales
en
situaci nenretiro
yue
por
actos
y
opiniones
decontenido
pol tico
han sido
juzgados
por
la
justicia
militar
Tal es el casodel General
Jaime
Salinas
Sed
y
losoficia
les
yue
intentaran
insurgir
en
defensa delaConstituci n
el 13 de
noviembre
de
1992
el delos
generales
SinesioJarama
Luis
Cisneros
y
GermnParra
por opiniones
sobre
asuntos
relativos
a la
conducci n
superior
del
Ejrcito
y
el delosGenerales
Rodolfo
Robles
y
Alberto
Arciniegas
a
prop sito
del casoLaCantuta Re
cientemente
los
generales
Carlos Mauricio
y
Walter
Ledesma
y
el
Capitn
de
Navo
r
LuisMellet
por
comentarios
entorno
a la
conducci n
militarenel
conflicto
conEcuador
Precisemos
en
primer
lugar
que
en
ninguno
delos
casos
mencionados
se
cometi
delito
alguno
Peroel abuso
hasido do
ble
porque
no
existiendo
delito
se
les
someti
a la
acci ndela
jus
ticiamilitar
que
entodocasono
era
competentepara
conocer por
tratarse
de
militares
ensituaci n
deretiro
Lostribunales
militaresno
pueden
juzgar
a
los militaresen
situaci n
deretiro
por
dos
razoneselementales
al noformar
parte
activa
delos
respectivos
institutos
no
cumplenninguna
funci n
castrense
y
su conducta
y
actos
nose encuadran
enlos
supuestos
que
configuran
el
delito
defunci n
y
la
aplicaci n
del
Cdigo
de
Justicia
Militar
La
segunda
raz nes
que
estos
oficiales
al termi
narel
ejercicio
activodesu
carrerarecuperan
lacondici n
decivi
les
es decir
sonciviles
123
123
BERNALES
BALLESTEROS
Enrique
LnConstituci n
de993
y
u
ju
risdicci nrnilirnr EnThemis
Revista deDerecho
LimaAsociaci nCivil
Themis Revistade
DerechoN31
julio
de
1995
pp
202203
370
Compartimos
plenamente
los
argumentos
de
Bernales los
militares
en
retiro
no pueden
ser
juzgadospor
los
tribunales
militares
eavirtudde
suactuaci n
como
ciudadanos
porque
estos
hechos
enel
supuesto que
fueran
delito
noestn
bajo
la
competencia
de
dichos tribunales
y
ade
ms
porque
al estar enel retirono
ejercen
funci n
y por
consiguiente
no
pueden
cometer
delitos
de
funci nLasverdades sontan
sencillas
y
evidentesenestamateria
que
es dif cil
imaginarse
como
se las
puede
os
curecer
yhacer
actuara los
tribunales
en
equivocaci n
Esto es
malo
cuandose
pretende
precisamente
administrar
justicia
303 Artculo174
Artculo174
Los
gradosy honores
las
remuneraein
nes
ylaspensiones
inherentesala
jerarqua
de
ofrciales
delas
Fuerzas
Armadas
y
delaPolica Nacional
son
equivalentes
La
ley
establecelas
equivalencias
corres
pondientes
al
persona
militar
o
policial
decarrera
que
notiene
grado
o
jerarqua
de
oficial
Enambos
casos
losderechos
indicadoss lo
pueden
reti
rarseasustitulares
por
sentencia
judicial
Antecedentes
enlas Constitucionesde1823
a
1933
Norma
antecedente dela
que
comentamos
puede
ubicarseenla
Constituci n
de1933
Constituci nde
1933
artculo217Los
grados
honores
y pen
siones
militares
no
pueden
ser retiradossino
por
sentencia
judicial
enlos
casos
determinados
por
la
ley
Antecedeutesenla
Constituci nde1979
El
antecedenteen la
Constituci n
de
1979
para
esteartculoes el
siguiente
Artculo
284
Los
grados
honores renu neraciones
y pensinne r
371
inherentes
ala
jerarqua
de
Oficiales
delas
Fuerzas
Aunadas
y
dela
PolicaNacional
son
equivalentes
La
ley
establece
las
equivalencias
co
rrespondientes
al
personal
militar
y policial
decarrera
que
notiene
gra
doo
jerarqua
de
Oficial
Enambos casos losderechos
indicados nn
pueden
rerretiradosasustitulares
sino
por
sentencia
judiciaC
Salvocambios
de
puntuaci n
las dosConstituciones
traen
idntica
normaeneste
punto
Anlisis
exegtico
Desde
la
Constituci n
de
1979
la
equivalencia
formal entre
perso
nal de
igual jerarqua
delasFuerzasArmadas
y
dela
Polica
Nacional
hasidoestablecida
enlaConstituci nLos
grados
no
fueron
equivalentes
hasta
el
Gobierno
Militardel
perodo
1968 1980
en
el
yue
estasnormas
se
empezaron
a establecer
Las
equivalencias
alcanzarn
inclusivea
quienes
notiene
grado
n
jerarqua
deoficiales
Enel
prrafo
final se establece
una
garanta
que
esa
todasluces
razonable
y
por
lo
dems
nodebera
ser
exclusiva
demilitares
ypoli
cas la
privaci n
delosderechos
s lo
puede
debersea
sentenciajudicial
para
locual tendr
yue
existiruna
sanci n
expresamente
establecida
en
la
ley
En
el Perexistendos
cuerposlegalesque
establecenlasituaci n
delos oficiales
El Decreto
Legislativu
752
promulgado
el 08denoviembrede
1991
y
El Decreto
Legislativo
745
promulgado
el 08de
noviembre
de
1991
En
ambos
casos
el
artculo
I dice
prcticamente
conla
mismare
dacci nque
dadas las circunstancias
especiales
que
afectan
el
normal
desarrollo
del
pas
consecuencia
bsicamente del
accionar
deladelin
cuenciaterrorista
y
el trficoil cito
de
drogas
se hacenecesario
aplicar
una
estrategia
integral para
laPacificaci nNacional
y
restaurar
la
vigen
372
tiadel
EstadodeDerechoentodoel territorio
nacional
lo
quepresupo
neredetinir
laSituaci nmilitardelos oficialesdeasFuerzas
Armadas
y
Policial del Personal
deaPolicaNacional del
Per
frentea las nuevas
funciones
responsabilidadesytareas
de
pacificaci n
que
les
corresponde
asumir Dentro de
este
marco
ambos decretos
legislativos
determinanla
situaci nmilitar
delos
oficiales
del
Ejrcito
MarinadeGuerra
y
Fuerza
Area
as
como
laSituaci n
Policial del Personal de la
Polica
Nacional
del
Per
conrelaci nal
Servicio
y
definen
y garantizan
losderechos
y
obligaciones
en
funci n
de la
CategoraJerarqua
Grado
y
Empleo
304
Artculo175
Artculo175
S lo
las
Fuerzas
Armadas
y
laPolica
Nacional
puedenposeer
y
usararmasde
guerra
Todas
las
queexisten
as tontolas
que
se
fabriquen
oseintro
duzcanenel
pas
pasan
aser
propiedad
del
Estadosin
proceso
ni
indemnizaci n
Se
excepta
la
fabricaci n
dearmasde
guerrapor
la
in
dustria
privado
ett oscasos
que
la
ley
sedale
La
ley reglamenta
la
fabricaci n
el
comercio
a
pose
si n
y
el
uso
por
los
particulares
de
armas distintasde
lasde
guerra
Antecedentesenla
Constituci n
de1979
El
antecedentede laConstituci nde
197J
para
este artculoes el
siguiente
Artculo255
S lolas
Fuerzas
Armadas
v
laPolica
Nacional
pueden
poseery
usararnutsde
guerra
Todaslu r
queexisten
se
fabriquen
ose
introduzcan
ene
paspa
sanuser
propiedad
del Estado
sin
indemnizaci n
ni
proceso
La
ley reglamenta
la
fabricaci ncomercio
posesi ny
uso
por
los
particulares
dearmas
que
nasonlasde
guerra
373
Con
pequeas
modificaciones
deredacci n
que
noafectan
loesen
cial delas
disposiciones
todolocontenido
enlaConstituci n
de 1979
esttambin
enlade 1993
Sin
embargo
estaltima
Cartaaade
que
se
podr
establecer industria
privada
dearmasdeacuerdo
a
ley
La
Consti
tuci nde
1979
notraa
norma
alguna
al
respecto
Anlisis
exegtico
El artculo
establecevarias normas
sobre lasarmas de
guerra que
pueden
ser clasificadas
as
El
principiogeneral
consiste
en
yue
s lo lasFuerzas
Armadas
y
la
Polica
Nacional
pueden
poseer y
utilizar armasde
guerra
Este
principioquiere
decir
que
todosellos las
podran
utilizar
pero
no
que
en
efecto
lovanahacer
Ello
depender
delas
funciones
que
cumplany
del
entrenamiento
que
se lesdeenconcreto
Por
ejem
plo
seraabsurdo
que
laPolica
Nacional
que
vela
por
el ordenin
terno
adquieratanques
de
guerra
S
podr
encambio
tener heli
cpteros
anillados
para
cumplir
funciones
de
control
deladelin
cuencia
o
de
trabajos
de
frontera
por ejemplo
Si la
regla
anterior se
incumple
laconsecuencia
es la
confiscaci n
de
las armas
pasan
al Estadosinindemnizaci n
alguna
Es el ni
cocasoenel
que
laConstituci n
estableceunamedidatandrstica
A
nuestro
juicio
es correctaen
lamateriade
que
se
trata
tanto
por
el
problernayuerepresentan
las armasde
guerra
enmanos
distintasa
las
autorizadas
como
por
la
gravedad
del
incumplimiento
producido
Se establece
la
posibilidad
de
que
el sector
privado
puedaproducir
armas de
guerra
cosa
que
sucedeenefectoen
muchos
pases y
para
elloobviamente tendr
yue
poseerlas
al menos
por
un
tiempo
Sera absurdo
autorizar fabricaciones
militares
privadas
y
someter
las
a
la
prohibici n
delanorma
general
Por ello
la
ley
deberau
torizar
el
yu
y
el cmo
producir
y poseer
en
dicho
caso
Los
particulares podrn
utilizar
armas
yue
noseande
guerra
suje
tos
areglamentaci n
del Estado
Esta
reglamentaci n
incluirlafa
bricaci n
el
comercio
la
posesi n
y
el usodedichas
armasSeen
tiende
quesernprincipalmente
para
finesdedefensa
374
En
relaci nala
posesi n
de
armas
existendosnormas
que
vale la
pena
detallar
La
primera
es el Decreto
Legislativo
740del 08denoviembre de
1y91
enel
que
se establecelo
siguiente
llecreto
Legislativo
740
artculo
1
LasRondas
Campesinas
re
conocidas
por
la
ley
24571 ubicadas dentrodel mbitoterritorial
de
las zonasdeclaradas enEstadode
Excepci n
en
que
las
Fuerzas
Armadas asumenel control del orden
interno
podrnadquirir por
compra
donaci n
por parte
del
Estadoparticulares
armasde
caza
del
tipo
calibre12
GAUGE
triple
cerou
otras
previa
autorizaci n
del Comando
Conjunto
delas FuerzasAunadas
Decreto
Legislativo
740
artculo2Las armasa
yue
se refiere el
artculo
anterior
sern
empleadas por
las Rondas
Campesinas
en
actividades
de autodefensa de su comunidad
para
evitar
la
infiltraci n terrorista
y
del
narcotrfico
defendersedelos
ataques
destos
y
apoyar
a lasFuerzas Armadas
y
laPolica Nacional del
Perenlas
tareas
de
pacificaci n
Estas armas nofueronde
guerrapero
s hansido
utilizadasende
fensadelos
propioscampesinos
frentea los
ataques
tanto
del
terro
rismocomodel narcotrfico
Laotra
regla
es el artculo1 del Decreto
Legislativo
761
promul
gado
el 14de noviembrede
1991
Suartculo1 dice
Decreto
Legislativo
761
artculoIEl
que
proporcione
porte
posea guarde
o
utilice
unarma de
fuego cualquiera
sea su
tipoy
municiones
en
general
de
propiedad
del Estadodestinadoal usode
los
miembros
delas Fuerzas
Armadas
y
de
la
Polica Nacional del
Per
para
el
cumplimiento
de
sus
respectivas
funciones
ser
repri
midocon
penaprivativa
de libertad
nomenor de ocho ni
mayor
de
quince
aos
e
inhabilitaci nconforme al artculo36
del
Cdigo
Pe
nal
incisos
I2
4
y
8
respectivamente
375
TITULOIV
CAPITULOXIII
SISTEMA
ELECTORAL
305
TITULO
IV
CAPITULO
XIII
SISTEMAELECTORAL
Si bienlas
normassustantivas
sobrelos asuntos
electoralesnohan
cambiado
de
forma
significativa
s
lo ha hecho laestructura
orgnica
que
tiene
que
ver
conel tema
Hasta
la
Constituci nde
1979
inclusive
el
rgano
que
tena a su
cargo
los
asntos
elctorales
erael Jurado
Nacional de
EleccionesA
l
le
correspondan
todas las
atribuciones
de
mantenimiento
de
registrosde
ciudadanos
y
de
organizaciones
pol ticas
conducci nde
los
procesos
electorales
y
resoluci ndelos
problemas
de Derecho
que
se
presentaran
La
Constituci nde 1993
transformaesta
organizaci n
enuna
que
contiene tres
rganos
distintosentres
El Jurado
Nacional de
Elecciones
rganocolegiadoque
enesencia
es unaCorte
Electoral
queejercejurisdicci n
eneste
aspecto
de la
vida
del
Estado
De
las
atribuciones
administrativas
que
tena ante
riormente
le
queda
lademantener el
Registro
de
Organizaciones
Po ticas
La
Oficina
Nacional de
Procesos Electorales
que
es el
rganoque
organiza
las votacionesde
manifestaci nde
voluntad
popular re
gula
su
desarrolloartculo186dela
Constituci nde
1993 y
brin
da
informaci n
permanente
sobre el
cmputo
artculo182del mis
mo
texto
El
Registro
Nacional
de
Identificaci n
y
EstadoCivil
que
inscribe
377
los
nacimientos
matrimoniosdivorcios
defunciones
y
otros
fen
menos del
estadocivil Emitelas
constancias
correspondientes
Mantiene
el
padr n
electoral
y
el
registro
delos
ciudadanos
emi
tiendo
los
respectivos
documentos
deidentidad
Artculo
183 dela
Constituci n
de
1993
Como
resulta
evidente
se hatrasladadoa
este
rgano
laatribuci nde
llevar los
registros
deestado
civil
yue
antes
condujeron
las
municipalidades
11
Detodos
ellos
el
Jurado
Nacional
de
Elecciones
esel
rgano
de
representaci n
del sistema
cuando
menos
para
dosasuntos
Iniciativaen
laformaci nde las
leyes
de
materia
electoral artculo
178 delaConstituci n
de
1993
Presentaci n
del
proyecto
de
Presupuesto
del
SistemaElectoral
y
sustentaci nante
el
Ejecutivo
y
el
Congreso
tambin
artculo
178
306
Artculo
176
Artculo176El sistemaelectoral
tiene
por
finalidad
asegurar que
asvotacionestraduzcan
la
expresi n
au
tntica
libre
y espontnea
delos
ciudadanosy que
los
escrutiniossean
reflejo
exacto
y
oportuno
delavoluntad
deelector
expresada
enlas unzas
por
votaci ndirecla
Tiene
porfunciones
bsicas
el
planeamiento
la
organi
zaci n
y
la
ejecuci n
delos
procesos
electorales
odere
ferndum
uotrasconsultas
populares
el
mmrtenimiento
y
la
cuslodiadeun
registro
nicode
identificaci n
delas
personasy
el
registro
delosactos
quemodificmr
el
esta
docivil
de1979
El artculonotiene
antecedenteenlaConstituci n
de1979
378
Anlisis
exegtico
Comotodo
sistema el electoral es el
conjunto
de
rganos
normas
y procesos que
tienen
por
finalidad
llevar adelante dela
mejor
manera
lasvotaciones
en
que
se
expresa
la
voluntad
popular
El
primer prrafo
pretende
lo
siguiente
Que
la
votaci n
traduzcala
expresi nautntica
es
decir
que
el re
sultadodeloscomicios sea
equivalente
a lo
que
el
agregado
de
ciudadanos
que
votaron
quisieronexpresar
en
su voto
Que
lavotaci n
traduzcala
expresi nlibre
es
decir que
la
organi
zaci ndelos
comicios sea
hecha
detal manera
que
cada
persona
pueda
votar
librede
coacci n
alguna
por
el candidatodesu
prefe
rencia
Para
esto
el
complemento
del secretoes
indispensable
y
aparece
en
las calidades
del voto
artculo
31 dela
Constituci n
pero
no
aqu
Que
lavotaci ntraduzcala
expresi nespontnea
lo
queprobable
mente
quiere
decir
que
en
el
acto de
votaci n
el resultadodel
voto
sealo
que
brotadelavoluntad
del
ciudadano
para
locual la
pre
paraci n
delavotaci n
y
el
climaen
el
momentodel
sufragio
re
sultan
muy
importantes
Esta
espontaneidad
es
en
realidad
lama
terializaci n
del
voto
libre
Que
el escrutiniosea
reflejo
exacto
y
oportuno
dela
voluntaddel
elector
expresada
enlas urnas
por
votaci n
directa
El
escrutinioes
el
recuento
y asignaci n
oficial
de losvotos
segn
las
distintas
op
ciones
por
las
yue
votaronlosciudadanos
Las votaciones deben
ser
organizadas
demanera
que
el escrutinio
retleje
exactamentela
voluntad
es
decir
que
lo
que
dicenlos votos
emitidos
sea lo
que
aparece
enel acta final
detonteode
votos
y que
sea tambin
un
escrutinio
oportuno
es
decir
que
se
sepan
losresultadosconla
mayor
rapidez
Este
tema
es
muy
importante
porque
muchas
ve
ces
unescrutinio
deficientemente
organizadopuede
torcerel senti
dodelavoluntad
popular
Las
funciones
que
el
segundo prrafo
de este
artculo
asigna
al Sis
temaElectoral
sonlas
siguientes
379
El
planeamiento
organizaci ny ejecuci n
delasvotacionesenlas
que
el
pueblo
emitesu
opini n
Todaconsulta
popular tenga
la
forma
que tenga
debe
ser realizada
en
todassus instancias
y
sin
interferencia
de
tercerospor
los
rganos
del sistema
Larealiza
ci n
incluye
todoslos
pasos
del
actuar
desde
el
planeamiento
ini
cial hasta
la
terminaci nque
es la
proclamaci n
de
representantes
y
la
entrega
decredencialesEnel medio
hay
un
complicado proce
so
que
a vecesinvolucra millonesdecdulas
de
sufragio repartidas
endecenas demilesde
mesas
concientos de miles
de
miembros
delas mesasde
sufragioy
otros tantos
personeros
funcionarios
y
personal
de la
fuerza
pblica
En
realidad
es unatareadescomunal
particularmente
cuandose tratade unavotaci nnacional
Mantenimiento
deun
registro
nicode
identificaci ndelas
perso
nas
que
hasta
ahorahasidoel llamado
Registro
Electoral
que
emi
talas
libretas
electorales
instrumentos
de
identificaci n
generali
zados
entre
los
peruanos
Es de
suponer yue
este
Registro
emitir
en
adelante
algn
documentode
mayorrigurosidadpara
laidentit7
caci n
como
por ejemplo
una
cdula
nica
El
registro
delosactos
que
modificanel estado civil
yue
son
en
buenacuentael
registro
denacimientos
dematrimonios
y
de
de
funciones
que siempre
fueencomendadoa os
municipios
La
cen
tralizaci n
probablemente
obedecealanecesidadde
consolidar la
informaci n
que
ahora
est
dispersa
en
poco
menos
de dosmil re
gistros
municipales
nocomunicados
entre s Larelaci n
que
debe
haber entreeste
registro y
el de
identificaci n
es
evidente
por
s
misma
307Artculo
177
KArtculo
I77El sistema
electoraest
conformado
por
el
Jurado
Nacional
de
Elecciones
la
Oficina
Nacional
deProcesos
Electoralesy
el
Registro
Nacional
deIden
tificaci nyEstado
Civil
Actanconautonoma
y
man
tienenentre
s
relaciones
de
coordinaci n
deacuerdo
consus
atribuciones
3R0
Antecedentes
enla
Constituci nde1979
El artculono
tiene antecedente
enla
Constituci n
de
1979
Anlisis
exegtico
En
cuanto
a los
rganos
el
Sistema
Electoral tiene
estostres
que
tienen
funciones
separadas que
veremos en
losartculos
siguientes
En
general
el Jurado
Nacional deEleccionesha
quedado
configurado
como
unacorteelectoral a la
que
se le
aadenel
registro
de
organizaciones
po
l ticas
la
OficinaNacional
deProcesos
Electorales
comola
encargada
de
organizar y
realizar
las
votaciones
y
el
Registro
Nacional
de
Identifica
ci n
yEstado
Civil
comoel
rgano
que
lleva
y
actualiza
permanente
mentedicho
registro
Previamente
todas estasfuncionesse hallaban
concentradas enel
Jurado
que
como
rgano
colectivo
y
conformado
por
personalidades
no
especializadas
por
funci nni formaci nenla
administraci nde
grandes
procesos
mostraban
deficienciasenlarealizaci ndelos
comicios
La
Constituci n
indica
que
cada unodeestos
rganos
actacon
autonoma
de
los otrosdos
y
de
losdems
que
no
formen
parte
del
Sis
tema
Electoral y que
mantienen
entrelostres
relaciones
de
coordina
ci n
conlocual nose ha
establecidoa unode ellos
por
encimade
nin
guno
delos
otros
dos
Esto
por supuesto requiere
dosmatices
El
primero
es
que
enasuntosde
decisi nsobre
validez
de
eleccio
nes
yescrutinios
laltima
palabra
latendrel
Jurado
Nacional
de
Eleccionescomoentidad
jurisdiccional
sobre la
materia
ver
losar
tculos
142
y
181 de la
Constituci n
El
segundo
es
quesegn
el
artculo
siguiente
es el
Jurado
Nacio
nal deElecciones el
que presenta
el
Presupuesto
ante
el
Congreso
Desde
que
el
sistemaelectoral
empez
a funcionar consus
res r
ganos
se
han
presentado
ya
variosconflictos
de
competencia
lo
que
se
debe enbuenacuentaa
que
no
existe
claridad
respecto
a la
separaci n
de
competencias que
antes
estuvieronreunidas
enunasolaentidad
381
Araz de
ellose ha
producido
dos
normas
quepretenden
solucio
narlos
problemas
La
primera
deellas
fue
la
Ley
26533
promulgada
el
02de
octubrede 1995
Sus
principalesdisposiciones
son
las
siguientes
Reconoceal Jurado
Nacional de
Elecciones
comono
poda
serde
otra
manera
desde
el
punto
devista
constitucional
la
atribuci nde
resolver
jurisdiccionalmente
eninstanciadefinitiva
losasuntos en
materia
de
eleccionesreferendum
u otrasconsultas
populares
que
hayan
sidoresueltosen
primera
instancia
por
los otros
rganos
del
sistema
electoral
Ley 26533
artculo IEl
Jurado
Nacional
de
Elecciones
resuelve
en
instanciafinal
y
definitiva
el recurso
que
se
interponga
contra
lasresoluciones
que expidan
la
Oficina
Nacional
deProcesos Eleo
torales
y
el
Registro
Nacional deIdentificaci n
y
EstadoCivil
s lo
enasuntos
electorales
de
referndumo
de
otro
tipo
deconsultas
populares
Asigna
al JuradoNacional
de
Elecciones
ensu
artculo
3
diversas
atribuciones
especficas
que
ya
tieneentrminos
genricos
enla
Constituci n
y que
estnreferidas
a los
siguientes
aspectos
a
Administrar
JusticiaElectoral
b
Mantener
y
custodiar
el
Registro
de
Organizaciones pol ticas
c
Administrar
a los Jurados
Electorales Especiales
d
Fiscalizar
la
legalidad
del
Padr n
Electoral
e
Velar
por
el
cumplimiento
de normas
y disposiciones
referidas a
materiaelectoral
Establece
que
las contiendas de
competencia
del Jurado Nacional
de
Elecciones
con
cualquier
otro
organismo
ser
resuelto
por
el
lo
que
es una
soluci n
adecuadaa
las nor
masconstitucionales
del caso
Ley
26533
artculo4Las
contiendas
de
competencia
entrecual
quier organismo
distinto al Jurado
Nacional de
Elecciones
conste
ltimo
se resueivencon
arreglo
al
inciso
3
del
artculo
2U2dela
382
Constituci nPol tica
y
ala
Segunda
Disposici n
Transitoriadela
Ley
26486
Esta
ltima
ya
no
aplicable
porque
normabael
proce
dimiento
mientras
no
existieraTribunal
Constitucional
Contralas
Resoluciones
del JuradoNacional
de
Elecciones
enma
teriaelectoral
no
procede
recurso
alguno
ni
acci nde
garanta
Establece
las
reglas
de
presentaci n
del
presupuesto
del
sistema
electoral
considerandoa cada
rgano
comoun
pliegoseparado
Ley
26533
artculo5 Laestructura del
presupuesto
del Sistema
Electoral estconformada
por
tres
pliegos
presupuestales
el del Ju
radoNacional de
Elecciones
el de laOficina
Nacional
de
Procesos
Electorales
y
el del
Registro
Nacional de
Identificaci n
y
Estado
Civil
losmismos
que
estn
incluidosenel VolumenOl
Gobierno
Central del
Presupuesto
del Sector
Pblico
Ley
26533 artculo6
El
Presidente
del
Jurado
Nacional
deElec
ciones
ejerce
la
titularidad
del
pliego
de
este
Organo
Electoral
el
Jefedela
Oficina
Nacional deProcesos
Electorales
ejerce
la
titularidad
del
pliego
deesta
Oficinay
la
titularidad
del
pliego
del
Registro
Nacional de
Identificaci n
y
Estado
Civil
se
ejercepor
su
Jefe
Ley
26533
artculo7El Presidentedel JuradoNacional deElec
ciones
presenta
al Poder
Ejecutivo
el
proyecto
de
presupuesto
del
SistemaElectoral
que
incluye
por separado
las
partidas
de
los
plie
gos
presupuestales
de cada
Organo
Electoral Losustentaanteesa
instancia
y
anteel
Congreso
de
conformidad
conlo
dispuesto
en
los
artculos
80
y
178 delaConstituci nPol ticadel PerAdi
chosactostambin
asisten
en
forma
obligatoria
el
Jefe
de laOfi
cina
Nacional
deProcesos
Electorales
y
elJefe
del
Registro
Nacio
nal
deIdentificaci n
y
Estado
Civil conel
prop sito
deabsolver
cualquier
consultaentemasde
su
competencia
No
escapa
delalecturadeesteartculo
que
el
sentidode
su
parte
final es
obligar
al Presidentedel Jurado
Nacional
de
Eleccionesa
presentarse
anteel
Congreso
conlosJefesde losotros dos
rganos
En
realidadesto
lesda la autonoma de
poder expresar
su
383
sustentaci n
ante
el
Congreso para
lo
que
s lo bastaruna
pregun
ta
genrica
de
cualquier
congresista
Bienvistas las
cosas
noes lo
que
manda laConstituci n
y
enlos
hechos
equipara
a los tresor
ganismos
en
ladiscusi ndelos
proyectos
presupuestales
La Ley
busca
que
la
elaboraci n
del
proyecto
de
presupuesto
de
cada unadelas entidades
corresponda
a susnecesidades
y
seahe
cho
por
sus
respectivas
autoridades
Poreso mandalo
siguiente
Ley
26533
artculo
9
Corresponde
al
Presidentedel JuradoNa
cional de
Elecciones
nicamente
efectuarlascoordinaciones pece
sanas
para
una
presentaci n
oportuna
del
Proyecto
de
Presupuesto
del
SistemaElectoral
diferenciando
cada
pliegoque
o
conforma
Corresponde
acadatitularde
pliego
del SistemaElectoral lares
ponsabilidad
en
su
ejecuci n
deacuerdo
a
las
leyes
pertinentes
Una
segunda
normade
soluci n
deconflictos
se
present
a
prop
sitodelos
formatos
de
inscripciones
y
se trata
de
la
ley
26591
promul
gada
el 17deAbril de
1996
y que
traelas
La
primera
se
refierea laatribuci ndel Jurado
Nacional
deElec
cionesde
controlarlas
listasdeadherentes a las
organizaciones
po
l ticas
registradas
Lanormaautorizaa
que
los formatos
correspon
dientes sean
desarrollados
por
el
propio
Jurado
Ley
26591 artculo
1Precsase
que
la
funci n
del
JuradoNacio
nal deElecciones a
que
se
refiere
el numeral
2del inciso
b
del Ar
tculo
3 de la
Ley 26533
comprende
el
diseo
impresi ny expedi
ci n
delos
formatos
as
como
laverificaci n
del
cumplimiento
de
los
requisitos
formales
exigidos
para
la
inscripci n
de las
organi
zaciones
pol ticas
enel
Registro
de
Organizaciones
Pol ticas
La
segunda
estreferidaa la
atribuci n
de
laOficinaNacional de
que
a
autoriza
a
recibir
y
remitir al Jurado
Nacional de
Elecciones lasolicitudde
inscripci n
de
candidatos
u
opciones
en
procesos
dembito
nacional
para
la
expedici n
de
credenciales
informando
respecto
del
cumplimiento
delos
requisi
tos formales
exigidos
La
norma
expedida
dice
384
Ley
26591
artculo2
Precsase
que
la
funci ndela
Oficina
Na
cional de
Procesos
Electorales
ayue
se
refiere
el inciso
mdel
art
culo5 dela
Ley
26487
comprende
el
diseo
impresi ny
expedi
ci ndelos
formatos
requeridos
para
la
inscripci n
de
candidatos
independientes
a
elecciones
y
de
opciones
en
procesos
de
refern
dumuotras
consultas
populares
asu
cargo
as comoa
verifica
ci n
del
cumplimiento
de
los
requisitos
formales
exigidos para
ella
y
laremisi n
al
JuradoNacional
de
Eleccionesdela
informaci n
respectiva
Como
puedeverse
existenmultitudde
conflictosgrandes
y peque
os entrelos
rganos
del
Sistema
Electoral Yen
verdad
notodostie
nen
opini n
favorable
respecto
al
esquema
adoptado
Dice
ValentnPa
niagua
No
hay pas
del
continente
que
haya
adoptado
una
organiza
ci n
anloga
a ladel Per
Entodos
ellos
hay
unsistemainsti
tucional
integrado
Enla
cspide
una
Corteo
Tribunal
queasegu
raa
autonoma
y
launidad
de
criterio
en
laadministraci n
y
enla
justicia
electorales Desde
luego que
la
experiencia
internacional
no
desahuciapor
s
sola
cualquier
innovaci n Lo
hace
sinem
bargo
enel
caso
del
PerLareforma
introducidanoha
sido
pre
cedida
de
propuestas
o
debates
que
la
justifiqueno
cuando
menos
la
expliquen
razonablemente Es
pues
enel
mejor
de
los
casos
inconsultaadems
de
irracional
Todas
lasautocracias
implicaron
siempre
un
retroceso
en
ma
teriaelectoral
La
instauradael 5 deabril no
tiene
por qu
seruna
excepci n
No
puede
serlo
particularmente
si
nos
atenemos
al he
cho
que
la
daci ndel
nuevotexto
constitucional noha
atenuado
sino
que por
el
contrario
ha
acentuado
el carcter
del
rgimen
124
124
PANIAGUA
CORAZAOValentnSistemaelectoral
VARIOS
AUTO
RES
LaConsti7uci nde993
Anlisis
y cnmentanosLimaComisi n
Andinade
Juristas 1994
pp
234 235
385
Nosotros
pensamos
que
el establecimiento
de
los tres
rganosespe
cializados
bajo
lacobertura
jurisdiccional
del Jurado
Nacional deElec
ciones
no
esuna
mala
ideay que
hay que
darle
algn
tiempo para
saber
si
puede
o no
funcionar De
hecho
muchas deficiencias
organizativas
fueron
notorias
en
Jas
pocas
enlas
que
el
Jurado
Nacional
de
Elecciones
tenaasu
cargo
todoel
complejo problema
demontar
los
procesos
elec
torales ode
mantener conmodernidad
los
registros
de
partidos
y
de
ciu
dadanos un
organismo
colegiado
dif cilmente
tiene la
agilidad
necesaria
para
lograrlo
debidamente
Sin
embargo
es
indispensable
que
laautonoma
e
integridad
profe
sional
de
quienes
laboren
enlos
dems
rganos
del
Sistema
quede
a
toda
prueba
y
sobre todo
se
garantice
que
sea
independiente
por
com
pleto
de
las
presiones
pol ticas
308 Artculo
178
Artculo
178
Compete
al
Jurado
Nacional
deEleccio
nes
IFiscalizar
la
legalidad
del
ejercicio
del
sufragio
y
de
lareali2aci nde
los
procesos
electorales
del
referendum
y
deotrasconsultas
populares
as
como
tambin
laela
boraci n
delos
padrones
electorales
2Mantener
y
custodiar
el
registro
de
organizaciones
pol ticas
3
Velar
por
el
cumplimiento
delasnormas
sobre
orga
nizaciones
pol ticas
y
dems
disposiciones
referidas
a
materiaelectoral
4Administrar
justicia
enmateriaelectoral
S
Proclamar
aloscandidatos
elegidos
el
resultadodel
referndum
oel de
los
otros
tipos
de
consulta
popular
y
expedir
lascredenciales
correspondientes
386
6Las
dems
que
la
ley
seala
En
materia
electoral
el
Jurado
Nacional de
Elecciones
tiene
iniciativaenla
formaci n
delas
leyes
Presenta
al
Poder
Ejecutivoeproyecto
de
Presupuesto
del Sistema
Electora
que
incluye
por
separado
as
parti
das
propuestas
por
cada
entidad
del sistemaLo
sustenta
enesa
instancia
y
anteel
Congreso
Antecedentesen
lasConstitucionesde1823 a1933
Sobre
los
procedimientos
electoralesde
que
trataeste
artculo
he
mosubicado
los
siguientes
antecedentes
Constituci nde
834
artculo36Cada
Cmara calificalaselec
cionesdesus
respectivos miembros
resolviendoI1sdudas
que
ocurran
sobre
ellas
Constituci nde
1839
artculo
46Cada Cmara
califica
laselec
ciones
desus
respectivosmiembros resolviendo
las
dudas
que
ocurran
sobre
ellas
Constituci nde
192Q artculo88Las Juntas
Preparatorias
de
ambas
Cmaras
reunidas
despus
que
hayanelegido
susmesas
directivas
enla
forma
que
determina
el
Reglamento
harnla
apertura
de
las actas
electorales
y
calificarn
y
regularn
los
votos
emitidos
para
Presidentede
la
Repblicay proclamarn
como
tal al
ciudadano
que
haya
obtenidola
mayora
de
votos
sin
que
en
ningn
caso
puedan
ser anuladoslos sufra
gios
emitidos
para
Presidenteenlaelecci nde
Representantes
incorpora
dos El
qu rum
para
estareuni nes de60
por
100del total demiem
bros
decada
Cmara Las
Cmaras
cuando
haya
renovaci ndel
Con
greso instalarn
susJuntas
Preparatorias
unmes
antesdela
Instalaci n
del
Congreso
Adems
como
yadijimos
al estudiar losantecedentes
delasatribu
ciones del
Congreso
recibi
este
rgano
la
atribuci nde
proclamar
la
387
elecci n
de
presidente
y
vice presidente
dela
Repblica
hecha
por
los
colegios
electorales
Constituci n
de
1828
artculo
48
Constituci n
de
1834
artculo51Constituci n
de
1839
artculo55
Constituci nde
1956
artculo55
Constituci n
de
1860
artculo59
Constituci nde
1867
artculo
59
Constituci n
de
1920
artculo
83
Antecedentes
enlaConstituci n
de1979
Los
artculos
antecedentes
delaConstituci n
de1979
son
los
si
guientes
Artculo286
ELJuradoNacional de
Elecciones
tiene asu
cargo
los
procesos
electorales
Le
compete
conocer las
materias
relativas
al
ejercicio
del derecho
de
sufragio
la
validez
onulidadde
las
elecciones
la
proclamaci n
delos
elegidos
la
expedici n
decredenciales
los
pro
cedimientos
electorales
y
lasdems sealculas
enla
ley
Artculo
294El
Registro
Electoral
y
el
Registro
dePartidosPo
l ticos
dependen
del
Jurado
Nacional
deElecciones
La
ley
establecesu
organizaci n
y
funci n
S lo los
incisos 2
y
5tienenantecedentes
enlaConstituci n
de
1979
el inciso2en
el artculo294
y
el 5
enel 286
Tambin
son
nuevaslas
normassegn
las cuales
tiene
iniciativa
le
gislativa
yprepara
ysustenta
el
presupuesto
del
sistemaelectoral La
Constituci n
de1979 noledaba
estas
atribuciones
309 Artculo178inciso1
KArtculo178
Compete
al
Jurado
Nacional
deEleccio
nes
1 Fiscalizar
la
legalidad
del
ejercicio
del
sufragio
y
de
a
realizaci n
delos
procesos
electorales
del
referendum
y
de
otras
cot sultas
populares
as como
tambin
la
ela
boraci n
de
los
padrones
electorales
j
388
Anlisis
exegtico
Laraz nde
ser del JuradoNacional
de
Eleccionesy
del
aparato
que
existe
debajo
de
l entodoel
territorio
nacional
es laadecuada
ma
nifestaci n
dela
voluntad
popular
enlas
elecciones
y
otras
votaciones
Desdeeste
punto
de
vistalavoz del Juradoes
la
que
confirmalos
resul
tados
democrticos
ms
directos
quepuede
haber en
el
pas
Es el
guar
din
dela
voluntad
popular
y
con
ello
de una
parteimportante
delade
mocraciaDiceel
artculo
2de
la
ley 26486
promulgada
el 17de
junio
de
1995que
contienela
Ley
Orgnica
del
JuradoNacional de
Eleccio
nes
Ley 26486
artculo2Es fin
supremo
del Jurado
Nacional de
Eleccionesvelar
por
el
respeto
y cumplimiento
dela
voluntad
popular
manifestadaenlos
procesos
electorales
El Jurado
Nacional de
Elecciones
ejerce
sus
funciones
a
travs de
sus
rganosjerrquicos
constituidoscon
arreglo
a
la
presenteley
No
existe
ni
puede
instituirse
jurisdicci n
electoral
algunaindependiente
a la
del
Jurado Nacional de
Elecciones
Enrelaci n
al
proceso
electoral
mismo
el Jurado
Nacional de
Elecciones
notiene
funci n
ejecutiva
sino
fiscalizadoraLos
aspectos
que
la
Constituci nle
encarga
desde
esta
perspectiva
son
La
legalidad
del
ejercicio
del
sufragio
es
decir que
el
planeamientoy
la
ejecuci n
delas
elecciones
cumpla
todoslosre
quisitosque
exige
la
ley paraque
el votosea
adecuadamente emiti
do
por
el
ciudadano
La
elaboraci ndelos
padrones
electorales paragarantizar
que
to
dos
ys lo
los
ciudadanos
que
tengan
derecho
al
voto
figuren
en
ellos Eliminar
a
alguien
del
padr n
es
impedirle
su
derecho al
voto
lo
que
puede
llegar
a ser
castigadopenalmente
segn
el
p
rrafofinal del
Esnulo
y punible
todo
acto
queprohiba
alimiteal ciudadana
e
ejercicio
desusde
rechos
est
hablandode
varios
entre
los
que
se encuentrael de
emitirsu
voto
389
Desde
la
perspectiva
deeste inciso
el Juradose convierte
enel
contralor
delavalidez
jurdica
de
todo
el
proceso
electoral
A
estas
normas
del
inciso
primero
del
artculo
178
delaConstitu
ci n la
Ley
Orgnica
del
Jurado
Nacional
deEleccioneshace lassi
guientes precisiones
Ley
26486
artculo5Son
funcionesdel JuradoNacional
de
Elecciones
b
Fiscalizar
la
legalidad
del
ejercicio
del
sufragio
cFiscalizar
la
legalidad
delarealizaci n
delos
procesos
electorales
del
referndum
y
de otras consultas
populares
en
cumplimiento
del Artculo
178 de
la
Constituci n
Pol ticadel Per
y
de
las
normas
legales
que
re
gulan
los
procesos
dFiscalizar
la
legalidad
de
la
elaboraci n
de
los
padrones
electorales
luego
desu
actualizaci ny
depuraci n
final
previa
a cada
proceso
elec
toral
k
Declarar
lanulidaddeun
proceso
electoral
de
referndumu
otras
consultas
populares
enlos
casos
sealados
enel
artculo
184dela
Cons
tituci n
Pol tica
del Per
y
las
leyes
n
Recibir
y
admitir
lascredenciales
delos
personeros
delas
organizacio
nes
pol ticas
v
Autorizar
para
cada
proceso
electoral
el
usodel
Padr nElectoral
ela
borado
por
el
Registro
y
Es adoCivil
390
310Artculo178
inciso
2
KArtculo178
Compete
al
Jurado
Nacional
de
Eleccio
nes
2Mantener
y
custodiar el
registro
de
organizaciones
pol ticas
J
Anlisis
exegtico
El
registro
de
organizaciones pol ticas
inscribe
a
los
partidosy
otrasentidades
que
agrupan
a las
personas y
las
instituciones
para
fines
pol ticos
organizaciones alianzas
movimientos
frentes
etc
Para
inscribirseenel
registrohay que
cumplir
con
determinados
requisitosque
se
establecen
en
las
leyesy que
varan
segn
de
qu
elec
ci n
y
amenudo
de
qu
distrito
electoral
se
trate
Peri dicamente
et
registro
de
organizaciones
pol ticas
caduca
cosa
que
normalmenteocurre
luego
de
las
elecciones
nacionales y
entonces
todas las
organizaciones
inscritas
que
quieran
volver a
participar
en
comicios
tienen
que
demostrar
que
pueden
cumplir
nuevamentelos re
quisitos
de
inscripci n
En
muchos
casosel
escolloms
grande
para
ins
cribirse
es e
nmerodefirmas
requerido
que
se
establece
por ley
Precisamente
unodelos
temas
ms
discutidos
en
el Perhasido
el
nmero
de
firmas
que
exige
la
legislaci n
electoral
vigente
Original
mente
lacantidadnecesaria
para
inscribir una
organizaci n
pol tica
era
decien
mil
pero
la
Ley
26452del
10de
Mayo
de
1995
ha
establecido
el
siguienterequisito
Presentar relaci ndesusadherentes
ennmeronomenoral 4
del total nacional
de
electores
conla
firma
aut grafa
decada
uno
de
aqullos
y
la
indicaci ndel nmerodesu
libreta
electoral
391
Enel momentodeescribir esta
l neas
el
padr n
electoral debe su
perar ligeramente
losdocemillones
de ciudadanosEsto
quiere
decir
que
el 4l0
llegaprcticamente
a
quinientas
mil
firmas
E
aparato
organiza
tivo
ylos
recursos
econmicos necesarios
para
recolectar exitosamente
tal nmero
de
suscripciones
impide
en
la
prctica
la
participaci n
pol ti
caEs
probable
que
un
nmero
razonable
estentre el 1
y
el 2del
pa
dr nLareformadeberahacerse
Sobre
el tema
del
registro
de
partidos pol ticos
la
Ley
Orgnica
del
Jurado
Nacional
de
Elecciones
establece
as
siguientes
normasdedetalle
Ley
26486
artculo
5Sonfuncionesdel JuradoNacional de
Elecciones
eMantener
y
custodiarel
registro
de
organizaciones
pol ticas
f
Resolver
en
instancialtima
y
definitivasobrela
inscripci n
de
las
or
ganizacionespol ticas
y
ladesuscandidatosenlos
procesos
electorales
311
Artculo
178 inciso3
Artculo
I78
Compete
al
JuradoNacional
deEleccio
nes
J
3 Velar
por
el
cumplimiento
delas
normassobre
orga
nizaciones
pol ticas
y
dems
disposiciones referidas
a
materia
electoral
N
392
Anlisis
exegtico
Segn
esta
funci n
el JuradoNacional de
Elecciones
tiene
iniciati
vaen
la
indagaci ny
eventual
resoluci n
de
problemas
que
se
presenten
en
materiade
cumplimiento
de normassobre
organizaciones pol ticas y
materiaelectoral
Deber
tener
los
instrumentosnecesarios
para
supervisar
que
las
normas
se
cumplany
as
leyes
especiales
debern
crear
los
procedimien
tos
por
los
cuales
haga
efectiva
la
normatividad
y
desde
luego
en
os
que
losinteresados
tengan
derechode
defensa
y plena
aplicaci n
delas
garantas
delafunci n
jurisdiccional
Eneste
sentido
esunalabor
complementaria
a la
que
realizaen
virtud
del inciso1 deeste
artculo
Artculo
I78
Compete
al
Jurado
Nacional de
Eleccio
nes
4Administrar
justicia
en
materiaelectoral
jN
Anlisis
exegtico
Como
ya
hemos
dicho
al comentar otros
aspectos
de la
Constitu
ci n
en
particular
el
referente al Poder
Judicial
el
Jurado
Nacional
de
Elecciones
es
organismojurisdiccional
del Estado
y
contotal
autonoma
del Poder Judicial As
queda
consagrado
enlosartculos 142
y
181
de
la
mismaConstituci n
Lacaractersticade
launidad
y
exclusividad
de la
funci n
jurisdiccional
propugnada
por
el
inciso I del artculo
139
noes
tal enel contextodelaConstituci n
393
El JuradoNacional
deElecciones se
regir
en
esto
por
a
ley que
contenga
los
aspectos
defondo
y
de
procedimiento
que
le
corresponden
y
deber
tambin
aplicar
los
principios y
derechos
dela
funci n
jurisdic
cional
contenidos enel artculo 139
La
Ley
Orgnica
del JuradoNacional
deElecciones
especifica
de
estamanera
lafunci n
jurisdiccional
del
rgano
aLey
26486
artculo
5
Sonfunciones
del
Jurado
Nacional
de
Elecciones
aAdministrar
justicia
en
instancia
final en
materia
electoral
fResolver
en
instancia
ltima
y
definitivasobrela
inscripci n
de
lasor
ganizacionespol ticas
y
lade
suscandidatosenlos
procesos
electorales
g
Velar
por
el
cumplimiento
delas
normas
sobre
organizaciones
pol ti
cas
y
dems
disposiciones
referidas
a
materiaelectoral
J
mResolver en
ltima
instancia
lasreclamaciones
que
se
presente
sobre
laconstituci n
y
elfuncionamiento
delos JuradosElectorales
Especiales
o
Resolver las
apelaciones
revisiones
y quejas
que
se
interpongan
contra
las resoluciones
delos
Jurados
Electorales
especiales
tResolver en
ltima instancia
las tachas formuladas
contrala
inscrip
ci n
de
candidatos u
opciones
394
313 Artculo178
inciso
5
Artculo178
Compete
al
Jurado
Nacional deEleccio
nes
5Proclamar aloscandidatos
elegidos
el
resultado
del
referendum
o eldelosotros
tipos
deconsulta
popular
y
expedir
lascredenciales
correspondientes
Anlisis
exegtico
Sonfunciones
tpicas
deuna
CorteConstitucional
que
actaconla
independencia
propia
delos
Dice
quienes
sonlos
elegidos
ocul alternativa
gan
lasotras vota
cionessin
lugar
a discusi nNadiems
puede
decirloenvez del
JuradoNacional deElecciones
y
nadie
tampocopuede
invalidar
jurdicamente
sus decisiones
Expide
lascredenciales
que
dana cada
persona
lacalidadde
repre
sentante
elegido
Deesta
manera
lacredencial es tambinunacto
jurisdiccional
deacuerdoa Derechose
dice
quin
fue
elegidoy
quien
no
Tampoco
enesto
hay
reclamo
posible
fueradel Jurado
Nacional deElecciones
La
Ley
Orgnica
del JuradoNacional deElecciones
especifica
esta
funci n
enlos
siguientes
trminos
Ley
26486
artculo5Sonfuncionesdel JuradoNacional de
Elecciones
395
h
Proclamar losresultados del referndumode
cualquier
otro
tipo
de
consulta
popular
i Proclamar a loscandidatos u
opciones
elegidos
en
los
respectivospro
cesos
electorales
del referndumu otras
consultas
populares
jExpedir
las credencialesa los
candidatos
elegidos
en los
respectivos
procesos
electorales
del referndumu ovasconsultas
populares
uDeclarar la
vacanciadelos
cargos y
proclamar
a loscandidatos
que
por
ley
debenasumirlos
314
Artculo
178 inciso6
Artculo178
Compete
al
Jurado
Nacional deElec
ciones
6
Las
dems
que
la
ley
seala
N
Anlisis
exegtico
Es unamaneradedar
significado
hermenutico
de
validez
constitu
cional
acodas lasdems
atribuciones
que
le
otorgue
la
ley
Clusulade
estiloenlosartculosen
que
laConstituci n
distribuyecompetencias
En
La
Ley
Orgnica
del Jurado Nacional deElecciones
estnlas
siguientes
Ley 26486
artculo5Son
funcionesdel JuradoNacional
de
Elecciones
396
r
1 Dictar lasresoluciones
y
la
reglamentaci n
necesarias
para
su
fundo
namiento
p
Absolver
lasconsultas decarcter
genrico
noreferidas a
casos
con
cretos
que
losJurados Electorales
Especiales
y
los dems
organismos
del Sistema
Electoral
le
formulen
sobre
la
aplicaci n
delas
leyes
electo
rales
q
Denunciara
las
personas
autoridades
funcionarios o
servidores
pbli
cos
que
cometan
infracciones
penalesprevistas
enla
ley
r
Revisar
aprobary
controlarlos
gastosque
efecten
losJuradosElecto
rales
Especiales
de
acuerdocon
los
respectivospresupuestos
s
Dividir
a solicituddelaOficina
Nacional
de
Procesos
Electorales
las
circunscripciones
electorales en
unidades
menores
a
finde
agilizar
las
laboresdei
procesoelectoral
wDisear
y ejecutar programas
de
capacitaci n
electoral
dirigidos
a
los
miembros
delos
organismos
conformantesdel
Sistema
Electoral
x
Desarrollar
programas
deeducaci nelectoral
que
permitan
crear con
ciencia
cvica
enlaciudadana
Paratal efecto
podr
suscribir
convenios
conlos
colegios
universidades
y
mediosdecomunicaci nEstafunci n
noser
ejercida
durante
los
procesos
electorales
y
Designar
ocesaral Secretario
General
del JuradoNacional
deEleccio
nes
z
Ejercer
lasdems atribuciones
relacionadas
consu
competencia
esta
blecidasen
la
presenteley y
la
legislaci n
electoral
vigente
397
315 Artculo178
prrafos
finales
Artculo
178
Enmateria
electoral
el
Jurado
Nacional
deElecciones
tieneiniciativaen
la
formaci n
delas
leyes
Presentaal Poder
Ejecutivo
el
proyecto
de
Presupuesto
del Sistema
Electoral
que
incluyepor
separado
las
parti
das
propuestas
por
cada
entidad
del sistemaLo
sustenta
enesa
instancia
y
ante
el
Congreso H
Anlisis
exegtico
Estas
normasratifican
otras
anterioreslade
iniciativaenlaforma
ci nde
las
leyes
enmateriaelectoral
hay
que
concordarla
con
el artculo
107
segundo prrafo
dela
Constituci n
Ladela
presentaci n
del
proyecto
de
presupuesto
del
sistema
elec
toral
esttambin
comentada
a
prop sito
del
artculo80
All
nosremi
timos
para
no
duplicar
ideas
aqu Simplemente
diremos doscosas im
portantes
yespecficas
Que
es el
JuradoNacional deElecciones
y
nolosotros dos
rga
nos
el
quepresenta
el
Proyecto
de
Presupuesto
al
Ejecutivoy
lo
sustenta
ante
el
Congreso
Estodaal Juradonouna
superioridad
institucional sobrelosotros dos
rganospero
s una
preeminencia
formal
Noes el Juradoel
que
elaboralos
presupuestos
delos
otros dos r
ganos
sino
que
cada unode elloselabora
sus
propias
partidasy
las
presenta
al
Jurado
el
que presenta
todas
lascifras
lassuyas y
las
de los
otros
a los
poderes
del Estado
Todoellose
estabiece
enla
Ley
26533
comentada
ya
a
prop sito
del artculo177
All
nosremitimos
398
316Artculo179
uArtculo
179 Lamxima
autoridaddeJuradoNacio
nal
de
Elecciones es unPleno
compuestopor
cinco
miembros
1 Uno
elegido
envotacirn
secreta
por
la
Corte
Suprema
entre
sus
magistrados
jubilados
oenactividadEn
este
segundocaso
se
concedelicencia
al
elegido
EZ
repre
sentantede
laCorte
Suprema
preside
el
Juradonacional
deElecciones
2Uno
elegido
envotaci n
secretapor
la
Junta
deFis
cales
Supremos
entre
lo s
Fiscales
Supremosjubilados
o
en
actividad
En
este
segundo
caso
se
concedelicencia
al
elegido
3 Uno
elegido
en
votaci nsecreta
por
el
Colegio
de
Abogados
de
Lima
entre
sus
miembros
4
Uno
elegido
envotaci n
secreta
por
los
decanos
de
asFacultades
de
Derechodelas universidades
pblicas
entre
sus ez
decanos
5Uno
elegido
en
votaci n secreta
por
losdecanosde
lasFacultadesdeDerechodelasuniversidades
privadas
entre
sus ex decanos
1979
El antecedente
en
laConstituci nde
1979 es
el
siguiente
Artculo
287El JuradoNacional de
Elecciones con
sede
en
la
Capital
dela
Repblica
estconstituido
por
sietemiembros
1 Uno
elegido
por
laCorte
Suprema
ceJusticia entresus
mngistrados
jubilados
o
suplentes
quienpreside
el Jurado
399
2Uno
elegidopor
laFederaci nNacional de
Colegios
de
Abogados
del
Per
3 Uno
elegidopor
el
Colegio
de
Abogados
deLima
4
Uno
elegidopar
los
Decanos
delasFacul adesde
Derecho
delas
universidades
nacionalesY
5Tres
elegidos
por
sorteo
entre los
ciudadanos
propuestospor
losJura
dos
Regionales
del
Norte
Centro
y
Sur
de
la
Repblica
deacuerdo
a
ley
Al
tiempo
de
designurse
losmiembros titulares se
procede
a
naninar
a los
suplentes
de cada unode
ellos
Tres delos
miembrostienenel mismo
origen
enambas
Constitu
ciones
El
representante
delaCorte
Suprema
que
sin
embargo
ahoraes
elegido
ensecreto
y puede
ser
magistrado
enactividad
Ninguna
de
estas
dos
normas
existaenla
Constituci n
de 1979
El
representante
del
Colegio
de
Abogados
de
Limaaunque
ahora
se establece
que
debeser unodesusmiembros
Esto
ltimonolo
decala
Constituci nde
1979
El
representante
delosdecanos delas universidades
pblicas
La
Constituci n
de
1993
aade
que
deben
elegir
entresusex
decanos
exigencia
esta
ltima
que
no
estableca
laConstituci n
de
1979
Losotros miembros tienen
origen
distinto delo
yue
estableca
la
Constituci n
de 1979
Anlisis
exegtico
Las
normas sonbastante claras
para
exigir
comentario
especial
Simplemente
diremos
que
esta
composici n
es
unaforma
efectiva
de
contribuir
a
que
el Jurado
sea
independientey
que
ser
muy
dif cil
que
conel
sistemade votaci n
que
se ha
establecido
grupo
o
partido
alguno
obtenga
una
mayora
que
le
permita
manipular
a este
rgano
Por
ello
estimamos
acertada
esta
composici n
400
Segn
eartculo22
dela
Ley Orgnica
del Jurado
Nacional
de
Elecciones
el Plenotiene
su
presidente
Le
asigna
funciones
Ley
26486artculo
22E
Pleno
del Jurado
Nacional
de
Eleccio
nes es
presididopor
el
miembro
elegido por
laCorte
Suprema
y
tiene las
siguientes
funciones
a
Representar
al
JuradoNacional de
Elecciones
en
todossus actos
b
Convocar
y presidir
as
sesiones
del
Pleno
dirigir
los
debates
y
conservareorden
durante
los
mismos
c
Ejecutar
los
acuerdos del
Pleno
del
Jurado
Nacional de Eleccio
nes
d
Ejecutar
el
presupuesto
del
JuradoNacional de
Elecciones
e
Ejercer
enforma
colegiada
conlos
Jefesdela
OficinaNacional
de
y
del
Registro
Nacional
de
EstadoCivil e
Identi
ficaciGnla
titularidaddel
Pliegopresupuestal
del
SistemaElectoral
f
Coordinar con
los
Jefes
delosotros
organismos
del
Sistema
Electoral
317Artculo
180
HArtculo180Los
integrantes
del
Pleno
del
Jurado
Nacional
de
Eleccionesno
pueden
ser
menoresde
cuarenta
y
cinco
aos ni
mayores
de
setenta Son
elegidos
por
un
perodo
decuatro
aos Puedenser
re
elegidos
La
lev
establece
la
forma
de
renovaci naltenaadacada
dos
aos
El
cargo
es remunerado
y
de
tiempo
completo
Es
incompatible
con
cualquiera
otra
funci npblica
excepto
la
docenciaa
tiempopar
cial
No
pueden
ser
miembros
del
Plenodel
Jurado
loscandidatosa
cargos
de
elecci n
popular
ni los
ciudadanos
que
desempean
cargos
directivosconcarcter
nacional enlas
organizaciones
pol ticas
o
yue
los
han
desempeado
en
lo rcuatro
aos anterioresasu
postulaci n
401
Antecedentes
enlaConstituci n
de
1979
El
artculo
288 es el antecedente
deste
que
ahoracomentamos
en
laConstituci n
de 1979
Artculo288
Parasermiembro
del JuradoNacional
de
Eleccio
nes
se
eligen
losmismos
requisitos
que para
ser
Senador
l
cargo
es
incompatible
con
cualquier
otra
funci n
pblica
No
pueden
ser miembrosdel
JuradoNacional
deElecciones los
candidatos
a
cargos
de
eleccirin
popular
ni
los
ciudadanos
yue
desem
pean
puestos
directivos
enlas
partidn rpol ticos
alianzas
ocoaliciones
o
que
lo rhan
desempeado
concarcter
de
dirigentes
nacionales
en
los
seis
aos anteriores
a la
fecha
de
laelecci n
Los
requisitos
para
ser miembro
del Jurado
Nacional
deElecciones
hanvariadoconsiderablemente
deuna
a otraConstituci n
En laConstituci n
de 1979
se
exig a
laedadmnima
de
trein
ticinco aos
Enlade 1993
se
exigen
45como
mnimo
y
setenta
comomximo
LaConstituci n
de 1979
no
daba
plazo
a la
elecci n
ni se
pronun
ciabaafavor
oencontra
de lareelecci n
Lade 1993
lo
establece
encuatro
aos
y
tambin
permite
reelecci n
LaConstituci n
de 1979
no
fijaba
normas
sobre
larenovaci nde
los miembros
del Jurado
Lade
1993
establece
la
renovaci n
alter
nada
cada
dosaos
segn
loestablezca
la
ley y
su novena
disposi
ci n
transitoria
dice
que
dicharenovaci n
comienza
por
los
repre
sentantes
del
Colegio
de
Abogados y
delasfacultades
deDerecho
delas universidades
pblicas
AmbasConstituciones
prohiben
a
quienes
han
sido
dirigentes
na
cionales
de
partidos
pol ticos
ser miembros
del
Jurado
pero
mien
tras laConstituci n
de1979
lo
prohiba
a
quienes
loshabandes
empeado
enlosseisaos anteriores
a
la
elecci n
laactual Consti
tuci n
lo
prohibe
a
los
que
los
desempearon
enlosltimos
cuatro
aos
Lostemas
enlos
que
ambas Constituciones
coinciden
sonlos
si
gmentes
402
Que
el
cargo
es
incompatible
con
cualquiera
otra
funci n
pblica
La
Constituci nde1993
hace
excepci n
expresa
deladocencia
universitariaa
tiempo
parcial
queya
estaba enla
sistemticaaun
que
noenel
texto
dela
Constituci nde
1979 y
aade
que
lafun
ci n
es a
tiempo
completo
Coinciden
las
dos
Constituciones
tambin
en
que
no
pueden
ser
miembros
del
Juradolos
candidatosa elecci n
popular
ni
quienes
ejerzancargos
directivos decarcter
nacional enuna
organizaci n
pol tica
Anlisis
exegtico
Es
una
norma
de
naturaleza
administrativa
y
bastante
clara
que
es
timamos
no
requieremayor
comentario
S loes
importante
sealar tres
cosas
Que
el
cargo
a
tiempocompleto
sea
compatibles lo
conla
docencia
a
tiempo
parcial
es
concordante
con
el
artculo40dela
Constituci n
Resulta
justificadoque
se
prohiba
ser
miembro
del
Juradoa
quie
nesson
candidatosa
cargos electivos
a
quienes
son
directivos de
organizacionespol ticas
oa
quienes
lo
fueron
enlos
cuatroaos
previos
a su
postulaci n
porque
hay que
salvaguardar
la
indepen
denciade criterio
del Jurado
y
es
posible
que
las
personas
antedi
chas nosean
todo
lo
imparciales que
se
requiere
Desde
luego
tampocogarantiza
imparcialidad
el
que
no
hayan
participado
enes
tos
asuntos
previamentepero
la
salvaguarda
es
perfectamente
razo
nableenlo
establecido
Por
otro
lado
en virtudde
las edades
mnimas
y mximas
as
como
delos
plazos
indicadosenel ltimo
prrafo
laconvocatoria
a
postular
para
cubrir las
diversas
plazas
segn
la
forma
deelec
ci ndecada
unatiene
que
ser
unacto
formal
y
determinable
enel
tiempo
que
permita
saber si se
cumplen
onolos
requisitos
con
certidumbre
La
Ley Orgnica
del Jurado
Nacional de
Eleccionesestablece
las
siguientes
normas
adicionales
importantes para
los
miembrosdel Pleno
403
Lasinstituciones
que
menciona
el
artculo
179
delaConstituci n
y que
se
repiten
enel
artculo 10dela
Ley Orgnica
elegirnpor
voto
secreto
alosmiembros
del Jurado
y
ademsdesignarn
ados
miembros
suplentes
que puedan
sustituir
al titular
encaso
de
impe
dimentoovacancia
norma
esta
ltima
que
nos
parece
adecuada
para
evitar
que
el Jurado
puedaquedar
en
algn
momento
sin
po
der
reunirseDice
la
Ley
Ley
26486
artculo
11Losmiembrosdel
Pleno
del JuradoNa
cional
deElecciones
sern
elegidos
por
lasinstituciones
menciona
das
enel
Artculo10dela
presente
ley
mediante
votosecreto
di
recto
yuniversal
de
susmiembrosy por mayorasimple
Enla
misma
oportunidad
dichas
instituciones
elegirn
a
dos
miem
bros
suplentesquienes
reemplazarn
sucesivamente
al miembro
ti
tular en
caso
de
muerteo
incapacidad
permanente
o
temporal
mientras
durestao
impedimento
sobrevinient
Se
lesda
rango equivalente
al devocales
delaCorte
Suprema
de
Justicia
es
decir
el
mximo
rangoposible
para
un
organismo
de
naturaleza
colegiada
dentro
del
Estado
Ley 26486
artculo
l3Los
miembros del Jurado Nacional
de
Elecciones
gozarn
durante
el
ejercicio
desus funciones
delos
mismos
honores
y preeminencia
delosvocales
delaCorte
Supre
ma
deJusticia
dela
Repblica
Les son
aplicables
enlo
pertinente
las normas sobre
responsabilidades
ysancionesprevistas
para
es
tos
El
cargo
es
irrenunciable
durante
el trmite
de
procesos
de
vot
ci n
norma
razonable
porque
enesas condiciones
una
renuncia
puede
acarrear drsticas modificaciones
enla
composici n
de
la
votaci n
del Pleno
y
desestabilizar
el mecanismo
electoral
demu
chasmaneras Dice
la
ley
Ley
26486
artculo
16El
cargo
de
miembro
del
Plenodel Jura
do
Nacional deEleccioneses
irrenunciable
durante
los
procesos
electorales
del referndum
u otras consultas
populares
404
Ancuandoa
Constituci n
permite
lareelecci n
sin
establecer l
mite
el artculo
17dela
Ley Orgnica
establece
una
reelecci n
in
mediata
yluego
un
perodo
sin
reelecci nEstimamos
razonable
la
decisi n
conla
finalidadde
que
estos
cargos
no
sean
ejercitados
por
la
misma
personadurante
perodos
extensosAI
establecerse
el
perodo intermedionose
impide
la
reelecci npero
s se la
regula
y
eso
no
es
en
nuestro
criterio
incompatible
conla
Constituci n
La
Ley
Orgnica
del Jurado
Nacional
de
Elecciones
diceal
respec
to
Ley 26486artculo17Los
miembrosdel Pleno del Jurado
Na
cional
de
Elecciones
son
elegidospor
un
perodo
de
4
cuatro
aos
pudiendoser
reelegidos
de
inmediato
para
un
perodo
adi
cional
Transcurridootro
perodo
pueden
volver a ser
elegidos
miembros
del
Pleno
sujetos
alas
mismas
condiciones
318
Artculo
181
Artculo
181 El
Pleno
del
JuradoNacional de
Eleccio
nes
aprecia
los
hechos con
criteriode
conciencia
Re
suelve con
arreglo
a
ley y
a
los
principiosgenerales
de
derecho
En
materias
electorales
de
referendum
ode
otro
tipo
de
consultas
populares
sus
resoluciones son
dictadas
en instancia
final definitiva
y
no son
revisables
Contra ellasno
procederecurso
alguno
Antecedentes
enla
Constituci n
de
1979
La
Constituci n
de
1979
traea
siguiente
norma
como
antecedente
del
dispositivoque
ahoratratamos
Artculo289 E
Jurado
Nacional
de
Elecciones
es
aut nomo
E
Jurada
y
sus
rganosaprecian
los
hechor concriteriode
concienciaRe
suelven
conforme
a
derecho
Ambas
Constituciones
coinciden
enlo
siguiente
405
Que
el
Jurado
aprecia
los hechos
con
criterio
deconciencia
lo
que
constituye
una
tpica
caracterstica
jurisdiccional
Que
resuelve
conforme
a Derecho
LaConstituci n
de
1993
dice
que
resuelve
con
arreglo
a
ley y
alos
principios
generales
dedere
choEn
nuestro
criterio
es otra
formadereferirse
precisamente
al
Derecho
como
disciplina
globalmente
entendida
LaConstituci n
de1993
sin
embargo
dice
expresamente
que
las
resoluciones
del
Juradoenmateria
devotaciones
populares
tomadas
como instanciafinal
no
son
revisables
ni contra
ellas
procede
recurso
al
guno
El artculo
142de
lamisma
Carta
dice
que
el
Poder Judicial no
tiene
competenciaalguna
sobre
esta materia
Si bien
laConstituci n
de
1979
nodict norma
expresa
sobre
esto
se entenda
quebajo
ella
tampo
coera
posible
la
revisi notrasladode
competencia
haciael
Poder
Judi
cial LaConstituci n
de1993
s loha
mandado
muy
claramente
Anlisis
exegtico
Como
ya
se
ha
establecido
enel
inciso4del
artculo 178
el
Jurado
Nacional
deEleccionesadministra
justicia
enmateria
electoral
Este
art
culo
se refiere a
dicha
funci n
y
hace
las
siguientes
precisiones
El Pleno
del
Jurado
es decir
el colectivo
compuesto
por
los miem
brosindicados
enel artculo 179
aprecia
loshechos
concriterio
de
conciencia
El criterio
de
conciencia
en
materia
jurisdiccional
quie
re
decir
quepara
el
juzgador
no
existe
pruebahiena
algunay
que
todo
lo
que
se
presenta
antel
como
prueba
de
hecho
es
suscepti
ble
de
ser
apreciado
crticamente
es
decir
aceptado
orechazado
En
la
teora
relativa
a la
jurisdicci n
civil comns
existe
el con
cepto
de
prueba
plena
enel sentido
de
que
un
documento
que
tenga
tal
calidad
debe
ser
tomados
como
ciertos
por
el
juez
enlo
que
ex
presa
Es usual decir
eneste mbito
del
DerechouAreconoci
mientode
parte
relevode
prueba
Enel
caso
dela
jurisdicci n
electoral
el Plenodel Jurado
se
guiar
por
suconciencia al
ameritar cada
una
delas
pruebas
dehecho
y
por
tanto
al resolver
Resuelve
con
arreglo
a
ley y
a los
principios
generales
del Dere
406
choEn
esto lanormatiene
limitacionesenla
expresi nque
es
ne
cesario
interpretar
Cuando
se dice
que
uresuelvecon
arreglo
u
ley
se
quiereexpre
sar
que
lasresolucionesdel Jurado
no
puedenapartarse
del
signifi
cado
que
se
obtenga
delas
normas
jurdicas
legislativas desde
la
Constituci n
hastala
Resoluci nde
menor
rangoque
sea
vlida
y
por
tanto
aplicable
al
casoEl
Jurado
aprecia
los
hechoscon
crite
riode
conciencia
pero
aplica
el
Derecho No
produce
fallos de
concienciaenel sentido
que
en
ciertas
circunstancias
pueda
resol
vercontralo
que
manda la
legislaci n
Est
sujeto
al
principio
de
legalidad
desus
decisiones
La
referencia
a los
principiosgenerales
del
Derechotiene
que
ser
concordada
necesariamenteconel
inciso
8 del
artculo139 de
la
Constituci n
porque
al f n
y
al
cabo
lo
que
el Jurado
ejercita
en
estos
casos es
funci n
jurisdiccional y
como
ya
hemos
dicho
todo
el
artculo 139 se
aplica
cada
vez
que
estafunci nse
ejerce
no
im
portando
yurgano
lo
haga
Por
consiguiente
los
principios
gene
rales
del
Derecho
serntomados
en
cuenta
para
los casosdevaco
o
deficienciadela
ley
pero
no
enfrentando
el
contenido deun
principio
determinado
contrael
texto
deuna
norma
legal
tambin
determinada
para
preferir
al
principio
En lamedida
que
todoel artculo 139
se
aplica
a lasdecisiones
ju
risdiccionales del
Jurado
entendemos
que
tambin
podr
fallar ste
con
recursoal Derecho
consuetudinariocuandose
produzcan
el
va
co
o la
deficiencia
de
la
ley segn
manda la
parte
final del inciso
8del
artculomencionado
La
parte
final del
artculomanda
que
enlasconsultas
populares
las
resoluciones del
Jurado
son
de
instanciafinal definitiva
y
no
son
revisables
y que
contraellas
no
procede
recurso
alguno
Estonoes sino
la
aplicaci n
del
principio
de lacosa
juzgada
a las
resolucionesdel Jurado
Nacional de
Elecciones
yue
son
jurisdic
cionalesenvirtud
del
inciso
4del
artculo178 dela
Constituci n
precisamente
en
los
trminos
que
establecenlos
incisos
2
y
13 del
artculo139 nose
puedendejar
sinefecto
sus
resoluciones
ni mo
407
dificarlas
ni retardar su
ejecuci n
y
los
procesos
respectivos
no
pueden
ser reabiertos
Debemosentender
quetampoco
se
puede
interponer
contraellas
acci n
denaturaleza
constitucional salvo
que
se
haya
violado el
procedimiento
regular
casoenel
cual
por
la
supremaca
constitu
cional
ypor
la
importancia
desusderechos
elladebera
proceder
de
igual
manera
que
sucedera
con
lasacciones
interpuestas
contra
resoluciones
similares
del PoderJudicial
Hay que
recordar
que
la
parte
final
del inciso 2del
artculo200de laConstituci n
establece
que
la
acci nde
Amparo
No
procede
contra
normas
Legales
ni
contraresoluciones
judiciales
emanadas
de
procedimiento
regu
larreglaque
estfuera
desitio
porque
debe
aplicarse
tambin
a
las otras
accionesconstitucionales
y por
tanto
debieraestar
enar
tculoo
cuando
menos
en
prrafo
aparte
En
todo
caso
es
muy
f
cil hacer la
analog ay aplicarla
a lasotras
cuandofuera
pertinente
Por
lo
dems
ello
queda
autorizado
enla
Ley
23506
y
enlaCons
tituci nno
est
prohibido
por
lo
que
consideramos que
es
perfec
tamente
l citohacer
la
aplicaci n
propuesta
Tambin
hay que
aclarar
que
esta
prohibici n
de
revisar
y
deinter
poner
recursoalguno
se refiere solamente
a las resoluciones
del Ju
rado
que tengan
carcter
jurisdiccional
Enlas
que
emita
por
fun
ci nadministrativa
el
recurso
a laacci n
contencioso administrati
va
o
alasdems
quepuedan
ser
interpuestas incluyendo
las
cons
titucionales
es
perfectamente
l citoNuncahabr
que
confundir
un
acto
jurisdiccional
conun
actoadministrativo
y
asimilar
el
segundo
al
primero
La
Ley Orgnica
aade
algunas
normas
importantes
sobre el fun
cionamiento
del
Pleno
La
primera
es
referenteal
qu rum
de
sesi n
y
de votaci n
Ley
26486
artculo24El
qu rum
necesariopara
lassesiones
del
Pleno
esdecuatro
4
miembrosParala
adopci n
dedecisiones
o
laemisi n
deun
fallo
se
requiere
el voto
dela
mayora
simple
de
losmiembrosconcurrentes
salvolos casos
en
que
la
ley disponga
locontrario
En
caso
de
empate
el
presidente
tiene voto
dirimen
te
408
La
segunda
tiene
que
ver
con
el carcter
pblico
o secretode sus
sesiones
y
con
los
magistrados yuepueden
asistir a
ellas
segn
el
caso
con
derecho
a voz oa voto
Ley
26486
articulo25El Plenodel JuradoNacional deEleccio
nes
podr
deliberar en
secreto
pero
emitirsus decisiones enforma
pblica
Alas
sesiones dePleno s lo
pueden
asistir los miembros
titulares
y
en
su
casolos miembros
suplentes
que
os
reemplacen
excepto
lo
dispuesto
ene
presente
artculo
y
ene
Artculo
27de
la
presenteley
El
jefe
de
la OficinaNacional
deProcesos Electo
rales
ydel Registro
Nacional
e Identificaci n
y
Estado
Civil
pue
denconcurrir alas
sesiones
del Pleno
y participar
ensusdebates
conlas
mismas
prerrogativas
delos
miembros
del
Pleno
salvo la
devotar
Concurren
tambincuandosoninvitados
para
informar
319 Artculo
182
ArtculoI82
El
Jefe
dela
Oficina
Nacional deProce
sos
Electorales
es
nombrado
por
el
Consejo
Nacional de
la
Magistratura
por
un
perodo
renovable
de
cuatro
aos
Puedeser
removido
por
el
propioConsejoporfalta
grave
Est
afecto
a
lasmismas
incompatibilidades pre
vistas
para
los
integrantes
del
Pleno
del
JuradoNacional
deElecciones
Le
corresponde
organizar
todoslos
procesoselectorales
de
referendum
y
losde
otros
tipos
deconsulta
popular
incluidosu
presupuesto
as
comolaelaboraci n
y
el di
seodelacdulade
sufragio
Le
corresponde
asimismo
la
entrega
de
actas
y
dems
material
necesario
para
los
escrutinios
y
la
difusi n
desus
resultados
Brinda
infor
maci n
permanente
sobreel
cmputo
desde
el
iniciodel
escrutinioen
las
mesas
de
sufragioEjerce
lasdems
funciones
que
la
ley
le
seiiala s
409
Antecedentesenla
Constituci n
de
1979
El artculono tieneantecedentes enla
Constituci n
de 1979
Anlisis
exegtico
La
Oficina
deProcesos Electorales
es la
encargada
derealizar
to
das las acciones necesarias
paraque
las
votaciones
populares
se llevena
caboen
el
pas
Por
consiguiente
es un
rgano
esencialmente
ejecutivo
La
Ley Orgnica
delaOficinaNacional deProcesos Electoraleses
lanmero
26487
promulgada
el 17de Juniode
1995
Ella establecede
la
siguiente
manerasu
finalidad
ltima
Ley 26487
artculo2La
Oficina
Nacional deProcesos Electora
les tiene comofunci nesencial velar
por
laobtenci n
de
la
fiel
y
libre
expresi n
deavoluntad
popular
manifestadaa travs
delos
procesos
electorales
dereferndum
y
otros
tipos
deconsulta
popular
a su
cargo
Suactuaci ndeberser
supervisada
enfunci n
de
sus
atribuciones
por
el JuradoNacional
de
Elecciones
nocomo
organismosuperior
sino
bajo
laformade uncontrol
interorgnicoespecialmente por aplicaci n
de losincisos I
y
3 del artculo
178
de
laConstituci n
Las
competencias
especficas
que
le
asigna
laConstituci nsonlas
siguientes
Organizar
todoslos
procesos
devotaci ndel
pueblo
Esta
labor
su
pone aplicaci n
dela
ley
electoral entodossus
aspectos procesales
a
partir
delaconvocatoria
que haga
el Poder
Ejecutivo
segn
el
inciso 5del artculo 118 dela
Constituci n
o laautoridadelectoral
yue
entendemos serael JuradoNacional de
Elecciones
segn
los
artculos44
y
45dela
Ley
26300
Ley
de losderechosde
partici
paci n
ycontrol ciudadanospara
cadareferendum
Elaborar el
presupuesto
delas votaciones
que
ser
sometidoatra
vs
del
Jurado Nacional
deElecciones al
Ejecutivo
y
luego
defen
dido
anteel
Congreso
para
la
asignaci n
correspondiente
enla
ley
410
la
funci n
se
otorga
al Juradoenel ltimo
prrafo
del artculo78
y
tambin
en
el artculo
80
ambos de la
Constituci n
Disear
y aprobar
la
cdula
de
sufragio
de cada
proceso
electoral
tarea
delicada
porque
denohacerse
adecuadamente
puedeproducir
muchos
problemas
discriminaci nentrelos candidatos
por mejor
presentaci n
deunos
que
de
otros
inducci n
a error enel ciudada
noal emitirsu
votodificultad
de
comprensi n
que
llevea laanu
laci ndemuchos votos
impropiamente
emitidos
etcPor
eso
la
elaboraci n
dela
cdula
de
sufragio
es un
asunto
trascendental
en
todavotaci n
Entrega
de actas
y
material
necesario
para
los
escrutinios
Enel
Perdemediados de
los
aos noventa
un
proceso
electoral nacio
nal se realizaen
alrededor de sesenta mil mesasde
sufragio
distri
buidasa lo
largo
y
anchode todala
Repblica
entre las horas de
luz
de
unda
domingo
determinadoEsto
quiere
decir
que
conlas
debidas
seguridades
paraque
nadiealtere losdocumentos
ni los
sustraiga
o
aada
tienen
quellegar
a cadaunade
lasmesastodos
losmateriales necesarios
nfora
cdulas
formularios
para
lasac
tas de
escrutinio
sello
y
tintaindeleble
para
las constancias de vo
taci n
padr n
deelectores
correspondiente lapiceros
para
escribir
losvotos
y por
ltimo
unaaustera
merienda
para
los
tres
miem
bros de mesa
yue
estarnsentados enella todo
el da
Es fcil ver
que
latareaes
cicl pea
y que
se necesita unabuena
maquinaria
administrativa
para
realizartodo
esto
con
eficiencia
puntualidad
y
exactitud
Tambines
muy
fcil darsecuenta
que
el
resultadodetodalavotaci n
puede
ser
gravemente
alterado
si
por
ejemplo
los
padrones
de
electores
llegan
a mesas
equivocadas
osi
no
hay
actasde
sufragio
encadaunadeellasDel xitode estala
bor administrativa
depende
decisivamente la
votaci n
popular
con
todala
significaci n
que
tiene
para
lademocracia
y para
la
estabili
dad
del sistema
pol tico
Esta
responsabilidad
parecemuy
burocr
tica
pero
entraa
protLndosignificadopol tico
Difundirlosresultados delosescrutiniosesto
es
anunciar el resul
tadodel acto electoral
4ll
Debemos
distinguir
entre escrutinio
y cmputo
El escrutiniocon
siste enel reconocimientode losvotosemitidos
y
enlaameritaci n
desu calidadcomo
vlidos
nulos
etcEl
crmputo
es el
clculo
matemticodel resultadoelectoral votos
por
cada unadelascan
didaturas
votosenblanco
y viciados
todos
por separado
Segn
el Diccionnriodea
LengunEspaola
Escrutinioes uReconoci
miento
y
regulaci n
deiosuntosenureleccionesoenotroacto
mzlogo Segn
el mismo
Diccionnrio
cmputo
es cuentao
cc culn
El escrutinioest
regulado
enel
textonico
integrado
dela
ley
electoral
aprobadopor
Resoluci n043 94 JNE
promulgada
el 09
de
Agosto
de
1994
entresus artculos134
y
151 El
cmputo
entre
los artculos 152
y
171 del mismo
cuerpo
legislativo
Ladifusi nde los resultadoselectorales es tambinunatareadeli
cada
porque
lainformaci noficial es determinante
para
saber el fu
turo
pol tico
del
pasque
es muchoms
amplio
en
significado que
el
simple
resultadoelectoral Por
ello
tiene
yue
hacerse
con
gran
responsabilidadyseriedad
La
Constituci n
exige
que
brindeinformaci n
permanente
sobre
el
cmputo
desde el iniciodel escrutinioen las mesasde
sufragio
Esto
significa
que
laOficina
no
puede
permanecer
callada sobreel
resultadoelectoral
despus
deiniciadoel escrutinioenmesaPor el
contrario
tiene
yue
informar
permanentemente
sobrelos resultados
parciales
yue
va
obteniendo
enel ordenen
que
lleguen
Un
silen
ciode varias horas eninformaci noficial sobre
resultados
genera
profundo
desconfianzaenunactoelectoral
y
nodebe ocurrir
Tambines
importante
que
laOficinade
garanta
a todas las
perso
nasde
yue
su
imparcialidad
enel
anuncio
delos escrutinioses in
tachable
Cualquier
duda sobre
ello
contribuye
decisivamente a
desestabilizar el sistema
pol tico
que por
ser
democrtico represen
tativo
tiene
unadesusbases mss lidasen la
confianzasobre la
honestidadde los
rganos
del sistemaelectoral
Segn
la
parte
final
del
artculo
la
ley
podr
aadir funciones a
estaOficinaEn lo
que
conciernea la
Ley
Orgnica
estableceestasatri
buciones de laOficinaNacional deProcesos Electorales
412
Ley
264A7
artculo5Son
funciones
delaOficinaNacional de
aOrganizar
todoslos
procesos electorales
del referndum
y
otras
consultas
populares
b
Disear lacdulade
sufragio
actaselectorales
formatos
y
todo
otro
material
en
general
demanera
que
se
asegure
el
respeto
dela
vo
luntaddel ciudadanoenlarealizaci ndelos
procesos
a su
cargo
c
Planificar
preparar y
ejecutartodas
las acciones necesarias
para
el desarrollode
los
procesos
a su
cargo
en
cumplimiento
estricrodela
normatividad
vigente
d
Preparar y
distribuir
a las OficinasDescentralizadas deProcesos
Electorales
el material
necesario
para
el desarrollodelos
procesos
a su
cargo
eBrindar
desdeel iniciodel
escrutinio
permanente
informaci n
sobreel
cmputo
en las mesasde
sufragioy
OficinasDescentralizadas
deProcesos Electoralesa nivel nacional
f
Dictar lasinstrucciones
y disposiciones
necesarias
para
el
mante
nimiento
del orden
y
la
protecci n
delalibertad
personal
durantelos
comicios
g
Dictar las
resoluciones
y
la
reglamentaci n
necesaria
para
su
funcionamiento
h
Divulgar por
todos losmediosde
pub icidadque
juzgue
necesa
rios
los
finesprocedimientos
y
formas
del actodelaelecci n
y
delos
procesos
a su
cargo
en
general
i
Garantizar
al ciudadanoel derechoal
ejercicio
del
sufragio
j
Coordinar
conel
Registro
Nacional de
Identificaci n
y
Estado
Civil laelaboraci nde los
padrones
electorales
k
Recibir del JuradoNacional de
Elecciones
losPadrones
electora
les debidamente
autorizados
4l3
I
Obtener los
resultadosdelos
procesos
a su
cargoy
remitirlos
a
losJuradosElectorales
m
Recibir
y
remitir
al Jurado
Nacional
deEleccionesa solicitud
de
inscripci n
de
candidatos
u
opciones
en
procesos
de
mbito
nacional
para
la
expedici n
de
credencialesinformando
respecto
del
cumplimien
to
de los
requisitos
formales
exigidos
n
Revisar
aprobar y
controlar los
gastos que
efecten
las
Oficinas
Descentralizadas
a su
cargo
deacuerdocon
los
respectivos
presupuestos
Disear
y
ejecutar
un
programa
de
capacitaci nOperativadirigi
daalosmiembros demesa
y
ciudadana
en
general
durantela
ejecuci n
de los
procesos
electorales
o
Evaluar las
propuestas
de
ayuda
tcnicadelos
organismos
ex
tranjeros yconcertar ydirigir
la
ejecuci n
delos
Proyectos
acordados en
los temas
de
su
competencia
p
Establecer
los mecanismos
que
permitan
a los
personeros
delas
y
delos
organismos
de
observaci nhacer el se
guimiento
detodaslasactividades durante los
procesos
a su
cargo
cia
q
Ejercer
las dems
atribuciones
relacionadas consu
competen
El
Jefe
dela
Oficina
Nacional
deProcesos Electorales es unalto
magistrado
de la
Repblica
pues
tiene
unnombramiento
anlogo
al de
losJueces del Poder Judicial debe ser
nominado
por
el
Consejo
Nacio
nal dela
Magistratura
por
un
perodo
renovabledecuatroaos
y puede
ser removido
por
el
propioConsejo
por
falta
grave
Esto
quiere
decir
yue
ningn
otro
rgano
del
Estado
puede
removerlo
y que goza
deestabili
dadenel
cargo
mientras
observeconductaidnea La
Ley Orgnica
da
unaidea
muy
vaga
de
lafalta
grave por
lacual
podra
ser
destituido
Ley
26487
artculo8
414
Puedeser removido
por
el
propioConsejo
Nacional
de la
Magistra
tura
por
la
comisi n
defalta
grave
Se
considera
falta
grave
a ttulo
enunciativo
masno
limitativo
la
comisi nde
actos
quecomprometan
la
dgndad
del
cargo
olo
desmerezcanenel
conceptopblico
Tienelasmismas
incompatibilidades
de los
integrantes
del Pleno
del
Jurado
que
son
No
puede
ejercer
otrafunci n
pblicaexcepto
ladocenciaa
tiempo
parcial
artculo180
findel
segundoprrafo
No
pueden
ser
Jefe
dela
Oficina
los
candidatosa
cargo
de elecci n
popular
ni
los
ciudadanos
quedesempeencargos
directivoscon
carcter
nacional
enlas
organizaciones
pol ticas
o
yue
los
handes
empeado
enloscuatroaosanteriores a su
postulaci nartculo
180
tercer
prrafo
Hemos
comentado
ya
estas
incompatibilidades
enla
parte
referida
al artculo 180
No
consideramoscomo
incompatibilidad
laedad
exigidapor
el ar
tculo 180
para
los
integrantes
del Plenodel
JuradoNacional deEleccio
nes
porque
nose tratade
unacalidadalternativasinodeun
pre requisito
para
la
personaque
va
a
postular
a este
cargo
La
Ley
Orgnicaprecisaalgunas
condiciones
de
inelegibilidadque
son
perfectamente
compatibles
conlaConstituci n
Ley
26487
artculo9
Se
encuentran
impedidos
deser
elegidos
jefe
dela
Oficina
Nacional de Procesos
Electorales
edad
a
Losmenoresdecuarenta
y
cinco
y mayores
de setenta
aos
de
b
Loscandidatos a
cargos
deelecci n
popular
c
Los
ciudadanos
quepertenecen
o
hayanpertenecido
en
loslti
moscuatro
4
aos a una
organizaci n
pol tica
que
desempeen
cargos
directivos
con
carcter
nacional
enlas
o
que
los
45
han
desempeado
en loscuatro
4
aos
anteriores a su
postulaci n
o
quehayan
sidocandidatos a
cargos
deelecci n
popular
enlosltimos
cuatro
4
aos
d
Losmiembros
delaFuerzaArmada
y
Polica
Nacional
que
se
hallen
en
servicioactivo
320Artculo
183
Artculo
183El
Jefe
del
Registro
Nacional de
Identifi
caci n
yEstado
Civil es
nombrado
por
el
Consejo
Nacio
nal de
la
Magistraturapor
un
perodo
renovable
de
cua
tro
aos Puedeserremovido
por
dicho
Consejopor
falta
grave
Est
afecto
alas
mismas
incompatibilidades
pre
vistas
para
los
integrantes
del Plenodel
Jurado
Nacional
de Elecciones
El
Registro
Nacionalde
Identificaci n
y
EstadoCivil
tie
neasu
cargo
la
inscripci n
delos
nacimientos
matri
monios
divorcios
defunciones
y
otros
actos
quemodif
can
el estado
civilEmite
las
constancias
correspondien
tes
Preparay
mantieneactualizado
el
padr n
electoral
Proporciona
al
Jurado
Nacional
de
Elecciones
y
a la
Oficina
Nacional de
Procesos
Electorales
la
informaci n
necesaria
para
el
cumplimiento
desus
funciones
Man
tieneel
registro
de
identificaci n
de
los
ciudadanos
y
emitelosdocumentos
que
acreditan
suidentidad
Ejerce
lasdems
funciones
que
Za
ley
seala
Antecedentes
enlaConstituci n
de
1979
El artculo
que
enla
Constituc n
de1979 es
antecedentedel
que
comentamos
tieneel
siguiente
contenido
Artculo
294
El
Registro
Electoral
y
el
Registro
de
Partidos
Po
l ticas
dependen
del Jurado
Nacional
deElecciones
La
ley
establece
su
organizaci ny funci n
416
El artculo
83dela
Constituci nde
1993
es
totalmente
nuevo
salvo
en la
parteque
se
refiere al
padr nelectoral
que ya
figuraba
enel
artculo
294dela
Constituci nde
1979 pero
encargado
al
JuradoNacio
nal de
Elecciones
que
era
el
nico
rgano
estatal
electoral en
ella
Anlisis
exegticn
Sobreel
primer prrafo
valen
exactamentetodos
los comentarios
hechos
a
prop sito
del similardel
artculo
anterior
enreferenciaal Jefe
dela
OficinaNacional de
Procesos
Electorales
porque
las
normas son
idnticas
El
Registro
Nacional
de
Identificaci n
y
Estado
Civil tiene
a su
cargo
el
registro
de
la
informaci n
personal
ms
importante y
la
identifi
caci n de
quienes figuran
en
dicho
registro
Se
incluye
entre susatribu
ciones lade
otorgar
los
documentos
de
identidad
necesarios
Sustituye
e
integra
deesta
manerala
labor
que
antes
hacan
por separado
y
conin
formaci n
diferente
el
Registro
Electoral
antes
enmanos del
JuradoNa
cional
de
Elecciones
y
el
Registro
de
Estado
Civil
antes
enmanos de
los
concejos municipales
y
tremendamente
fragmentadoporque
lolleva
ban el millar
y
mediode
municipalidades
distri ales
que
existen
entodo
el
pas
Parece
obvio
que
la
integraci n
de
estas
entidades
y
funciones
enuns lo
rgano
es
adecuada
Las
funcionesconcretas
yue
la
Constituci ndaal
Registro
Nacio
nal de
Identificaci n
y
Estado
Civil
son
Inscribir los
nacimientos matrimonios
divorciosdefunciones
y
otrosactos
que
modificanel
estado civil Estaes
precisamente
la
sustituci n
que
el
Registro
hacedel
trabajoque
antes
se
hallaba
asignado
a los
municipios
Tendrla
ventaja
detener
uncentro
nicode
acumulaci nde
informaci nEnla
actualidaden
cambio
cada unodeestos
hechos se
registra
en un
municipio
distrital
y
existen
msdemil
quinientos
enel
pas
Inclusive
el
hechose re
gistra
donde
ocurre
de
manera
tal
que
la
partida
de
nacimientode
una
persona
puede
estar
registrada
enun
municipio
su
matrimonio
enotro
y
su
defunci n
en
un
tercero
Hacer
el
respectivo
cruce
de
informaci n
puede
ser
unatareacasi
imposibley
en
los
casos
en
que
el
registrodistrital
haya
desaparecido cosa
frecuente en
aos
417
pasados
enlas zonas atacadas
por
el
terrorismo
la
persona
se
que
da sindocumentaci n
Lacentralizaci n
deeste
registro
es
necesa
ria
aunque
como
es
obvio
tendr
que
haber detodas maneras co
laboraci nentre
el
Registro
y
Estado
Civil
y
los
concejos
municipales
tanto
para
hacer
losnuevos
regis
tros
como
paratraspasar
losexistentes
LaConstituci n
aade
que
emitelas constancias
correspondientes
a
los
registros
con
que
cuenta
es
decir
lo
que
ahoradenominamos
copias
de
partida
Preparar y
mantener actualizado
el
padr n
electoral
Es
la
labor
de
registro
delos
ciudadanos
paraque
puedan
ejercitar
susderechos
pol ticos
tal
como
manda el artculo
30
delaConstituci n
ensu
parte
final Lamantenci n
del
Registro
Electoral
requiere
unalabor
permanente
de
inscripci n
y depuraci n
paraquepermanezca
ac
tualizado
recibir
a
los nuevosciudadanos
que
se
inscriben
y
borrar
a
quienes
dejan
deser
peruanos y
por
tanto notienenderechos
po
l ticos y
alos
que
fallecenodeotro
modo tienen
laciudadana
suspendida
ver
los artculos33
y
34
dela
Constituci n
La
integraci n
del
padr n
electoral
y
del
Registro
deEstadoCivil
es una
ventaja
desde este
punto
devista
porque
se vaa
poder
con
trolar si
quien
se
inscribe
por cumplir
dieciocho
aos tena
previa
mente
registrado
su
nacimiento
y
silosdatos
correspondientes
co
inciden
Tambinse
podr
cancelar
del
Registro
Electoral
de
mane
raautomtica
a
quienes
estn
inscritos
en
l
y
de
quienes
se
asiente
la
partida
dedefunci n
Por
medios
computarizados
bastacon
una
orden
que
labase de
datos
tenga
automticamenteincorporada
en
la
programaci n
Proporcionar
al
Jurado
Nacional
de
Elecciones
y
a
la
Oficina
Na
cional deProcesosElectorales
lainformaci nnecesaria
para
el
cumplimiento
desus funciones
Estafunci n
tiene
que
ver
funda
mentalmente
conlaelaboraci n
delos
padrones
electorales
que
debe hacer
la
OficinaNacional y yue
debe
supervisar
el Jurado
parte
final del inciso
primero
del artculo
178 dela
Constituci n
Los
padrones
electorales
sonlosinstrumentos
yue
utilizan
los
418
miembros delas
mesas
de
sufragio
para
saber si un
determinado
ciudadanodebe ono
votar endichamesaSonde
trascendental im
portanciaporque
deacuerdo
a ellos
puede
ono
ejercerse
el
derecho
de
sufragio
Por otro
ladoelaborarlos
es tarea
complicada
porque
como enel Peractual
se votaen
algo
ms
que
sesentamil
mesas
hay que
elaborar
un
padr n
pormesa
sin
errores
Mantener
el
registro
de
identificaci ndelos
ciudadanos
y
emitir
os
documentos
que
acreditansu
identidad
Es un
tercer
registro
pero
complementario
de
los
anteriores
Probablemente
emitir
una
cdulanica
de
identificaci n
que
utilizarcadaunodelos
inscri
tos
Adems
el artculo
autoriza
que
la
ley
establezcafunciones
adicio
nales
ensu
parte
final
lo
que
es unanormadeestilo
enlaatribuci n
de
competencias
Por
Ley
26497
del 11
deJuliode
1995
se
aprob
la
Ley orgnica
del
Registro
Nacional
de
Identificaci n
y
EstadoCivil Su
artculo7
esta
blece las
funcionesdel
Registro
con
detalle
Ley 26497artculo7
Son
funciones
del
Registro
Nacional de
Identificaci n
y
EstadoCivil
a
Planear
organizar
dirigir
normar
y
racionalizar las
inscripciones
de
su
competencia
b
Registrar
los
nacimientos
matrimonios
divorcios
defunciones
y
de
ms
actos
que
modifiquen
el estado civil
de
las
personas
as
comoas
resoluciones
judiciales
o
administrativas
que
a ellos se
refieran
suscepti
bles
de
inscripci ny
los
dems actos
que
sealela
ley
c
Emitir asconstanciasde
inscripci ncorrespondientes
d
Preparar y
mantener actualizadoel
padr n
electoral en
coordinaci n
conlaOficina
Nacional
de
Procesos
Electorales
e
Proporcionar
al JuradoNacional
de
Elecciones
y
a la
OficinaNacional
de
ProcesosElectoralesa
informaci nnecesaria
para
el
cumplimiento
de
sus
funciones
f
Mantener
el
Registro
de
Identificaci ndelas
personas
g
Emitir
el
documento
nico
que
acredita la
identidad
de
las
personas
as
como
sus
duplicados
419
h
Promover
la
formaci n
de
personal
calificado
querequiera
lainstitu
ci n
i
Colaborar conel
ejercicio
deasfunciones
delas
autoridades
policiales
y judiciales pertinentes
para
la
identificaci n
delas
personas
dejando
a
salvo
lo
establecido
en
el inciso
siguiente y
en
losincisos
5
y
6
del
artculo2delaConstituci n
Pol ticadel
Per
j
Velar
por
el irrestricto
respeto
del
derechoa laintimidad
e identidad
de
la
personay
los dems
derechos
inherentes a elladerivados
desu ins
s
cripci n
en
el
registro
k
Garantizar
la
privacidad
delos
datos
relativos
a las
personas
que
son
materia
de
inscripci n
1 Implementar organizar
mantener
y supervisar
el
funcionamiento
de
los
registros
dactiloscpico
y plematoscpico
delas
personas
m
Brindar
durante
los
procesos electorales
lamxima
cooperaci n
a la
Oficina
Nacional
deProcesos Electorales
facilitando
el usodesu infra
estructuramaterial
y
humana
n
Cumplir
lasdems funciones
que
se leencomiende
por
ley
Es
fcil
darse
cuentaque
la
labor
del
Registro
se
extiende
a todoel
territorionacional
en
variada
gama
de
inscripciones
Todo
ellohace
que
su
labor sea
compleja
y
a menos
que
entre
encolaboraci n
conotras
instituciones
requerir
de
un
aparato
extenso
y
caroPor
ello
el artculo
8 autoriza
lavinculaci n
del
Registro
con
los
siguientes
organismos
Ley
26497
artculo8Para
el
ejercicio
de susfunciones
el Re
gistro
Nacional
de
Identificaci n
y
Estado
Civil
mantieneestrecha
y per
manente
coordinaci ncon
las
siguientes
entidades
aMunicipalidades
provincialesy
distritales
bMunicipios
decentro
poblado
menor
c
Instituto
Nacional
de
Bienestar
Familiar
d
Consulados
del
Per
e
Comunidades
campesinas
y
nativas reconocidas
f
Centros desalud
pblicos
o
privados
que
intervienen
enel
proceso
de
certificaci n
de
nacimientos
o
defunciones
g Agencias
municipales
autorizadas
h
Poder
Judicial
i
Cualquier
otra
dependencia
instancia
o
entidad
pblica
o
privada
cuando
ellofuese
necesario
420
321
Artculo184
KArtculo184
El
Jurado
decla
rala
nulidad
deun
procesoelectoral
deun
referendum
ode
otro
tipo
de
consulta
popular
cuando
losvotos
nulos
oen
blanco
sumadoso
separadamente
superan
losdos
terciosdel nmerode
votos
emitidos
La
ley puede
establecer
proporciones
distintas
para
las
elecciones
municipales
Antecedentesen
la
Constituci n
de
1979
Dosartculosdela
Constituci n
de1979
sonantecedentes del 184
dela
Constituci n
de 1993
Artculo
290El JuradaNacional de
Elecciones
declaralanuli
daddel
proceso
electoral nacional en
los
siguientes
casos
1 Cuandolas
sufragios
emitidos
ensusdosterceras
partes
sonnulos
o
enblanco
2Cuandoseanulanlos
procesos
electorales
de urna oms
circunscrip
ciones
que
en
conjuntorepresentan
el terciode la
votaci n
nacional v
lida
Artculo292
El
Jurado
Nacional
deElecciones
puede
declarar
en
instanciade
apelaci n
definitiva
lanulidadde
las
eleccionesde una
detemm ada
circunscripci nelectoral
por
las
siguientes
causales
7Par
graves
irregularidades
en
el
proceso
electoral
que
sean
suficien
tes
para
modificar
losresultadosde la
elecci n
Y
2Cuando
compruebaque
losvotos
emitdos
ensusdos
terceras
partes
sonnulos oenblanco
Delos
dos incisos
que
tena el artculo
290
dela
Constituci n
de
1979
la
Constituci nde1993 toma
s lo
el
primero
y
adems
loextien
421
dea losefectos
detodaconsulta
popular
posible
nos lo
para
las
elec
cionesde
representantesque
era
el casodelaConstituci n
de
1979
Tampoco
recoge
las normasdel artculo
292de
laConstituci n
de
1979
Anlisis
exegtico
Enel Perel
voto
es
obligatorio
hastalos setentaaos
deedad
ar
tculo31 dela
Constituci n
Por
consiguiente
votauna
altsima
propor
ci nde los
ciudadanos
inscritosen
el
padr n
electoral
Puede
ocurrir
sin
embargoquepor
discrepancia
cone
proceso
electoral o
simplemente
por complicaciones
enel
proceso
devotaci n
comopor ejemplo
com
prensi n
deficiente
de lacdulade
sufragio
existaunaltsimo
porcenta
je
devotosenblanco
onulos
La
Constituci nconsidera
que
si su
nme
ro
supera
os
dos
terciosdelos votos
emitidos
la
voluntad
ciudadanano
puede
ser adecuadamente
interpretada
y
establece
el deber
del
Juradode
anular
todoe
proceso
Si se ve
atentamente
la
norma
puede
notarse
que
ladeclaraci n
denulidadno
queda
a discreci n
del JuradoEntal
caso
deber
procederse
a unanueva
elecci n
Esta
norma
se
aplicar
al
referndum
a laelecci nde
Presidente
de la
Repblica
a laelecci nde
congresistas
y
a
otros
tipos
deconsulta
popular
que
se
establezcan
salvo
a laselecciones
municipales
En
ellas
la
ley
electoral
puededisponer
proporciones
distintas
porque
nos
halla
mos
antedistritoselectorales
dismilesentres
quepodran
merecer
trata
mientodiferenciado
Las
resoluciones
querecaigan
sobrea
revisi n
que
autorizael art
culo
ISS
dela
Constituci nengrosan
esedos terciosconcada voto
que
anulan
322Artculo
185
rcArtculo
I85
EZ
escrutiniode
lo s
votos
entoda
clase
de
elecciones
de
referendum
o
deotro
tipo
deconsulta
popular
se
realiza
enacto
pblico
e
ininterrumpido
sobre
lamesade
sufragio
S lo
es
revisable enlo scasos de
error
material
o
de
impugnaci n
loscualesse
resuelven
conforme
a
ley N
422
Antecedentesenla
Constituci n
de1979
El
artculo
que
antecedea esta
normaenla
Constituci n
de 1979 es
el
siguiente
Artculo291 Elescrutinio
delos
votos
entodaclasedeeleccio
nes
se
realiza
enacto
pblico
e
ininterrumpido
sobrelamesade
sufra
gio
Es irrevisable
salvoloscasos deerrormaterial e
impugnaci n
que
se resuelven
confnnne
a
ley
Conuna
ligera
modificaci n
de
redacci n
que
noafectalo
esencial
del
contenido
normativo
ambas Constitucionesestablecenlas
mismas
normas
respecto
de
este
tema
Anlisis
exegtico
Como
ya
hemos dicho
el escrutinioes el reconocimientodelos
votosemitidos
y
su ameritac n
como
vlidos
nulos
en
blanco
etcEs
un
procedimientoque
debehacerse enacto
pblico
e
ininterrumpido
so
brela
mesa
de
sufragio
conla
finalidad
de
que
se
pueda
verificar laho
nestidad
con
que
se
realizaEs
mejor
hacerloenmesa
que transportar
los
votosaun
lugar
dondese concentreel
escrutinio
porque
en
ese
casosi
alguienquiere
hacer
fraude
puede
causar ms
dao
que
en
mesa
donde
s lo
podr
afectar a
alrededor
de
doscientos
votosAdems
enel tra
yecto
pueden
perderse
cdulasde
sufragio
o
stas
pueden
ser
suplanta
dasdolosamenteTambin
puedenaparecer accidentalmente discrepan
ciasentre el total devotosexistentes
y
el total devotantes
registrados
En
general
el
transporte
de los votosa un
lugar
de
centralizaci n
conlleva
problemas
y
prcticamente
ninguna
ventaja
El
escrutinio
as realizado
noes revisable
salvo
endoscasos
Cuando setrata
de
error material
es
decir
de
unerror
que
saltaa
simple
vista
como
por ejemplo
una
operaci n
matemtica
equivo
cada
Duna
equivocaci n
al
consignar
la
cifra
de dicha
operaci n
Cuandose
impugna
el resultadodel escrutinioenmesa
y
entonces
son
los
organismos
establecidos
por ley
los
que
debenrevisar el es
crutinio
ypronunciarse
sobrel
423
Paratodos estoscasos de
revisi n
existen
procedimientos
claros
que
deben
ser
observados desdelamisma
mesa
de
sufragio
como
por
ejemplo
hacer
constar enel actademesalos
problemas
que
fueronen
contradosolas
impugnacionesque
se
presentaron
el envo
conlas
segu
ridadesdebidas
de los
documentos
en
conflicto
hastael Jurado
compe
tente
para
resolver
etc
El
incumplimiento
de
estasnormas acarrearla
imposibilidad
derevisi n
Enla
prctica
electoral
la
sumaexactade os
escrutinios
y cmpu
tosdelas
mesas
de
sufragio
nuncacoincideconel resultado
final
oficial
porque
en
el
camino
estas
revisionescambianen
algo
lascifras
por
ejemplo
existen
resoluciones
que
anulan
votosenuna
mesa
o
que
anu
lan
unamesa
completa
o
anque
anulan
un
grupo
demesas
determina
do
Desde
luego
estosvotosanulados deben
ser
computadospara
efec
tos
dedeterminar
losdostercios
que
hacendeclarar
lanulidaddel
proce
soelectoral
segn
el
artculo184dela
Constituci n
Comohemos
dicho
yaantes
el escrutinioest
regulado
enla
Ley
deElecciones
cuyo
Texto
Unico
Integrado
fue
aprobado
medianteReso
luci n
043 94JNE
promulgada
el 09 de
Agosto
de
1994
entresusart
culos 134
y
I51
323
Artculo
186
KArtculo186La
Oficina
Nacional
de
ProcesosElecto
ralesdictalasinstrucciones
y
disposiciones
necesarias
para
el
mantenimiento
del orden
y
la
protecci n
de
la
li
bertad
personal
durante
os
comicios Estas
disposiciones
son
de
cumplimiento obligatoriopara
las
FuerzasArma
das
y
laPolicaNacional
Antecedentes
en
la
Constituci n
de1979
LaConstituci nde
1979
tieneel
siguiente
antecedente
respecto
de
estetema
Artculo
293
El JuradoNacional deElecciones dictalas
instruc
424
clones
y disposiciones
para
el
mantenimiento del orden
y
alibertad
electorales enlos
comicios Dichas instrucciaies
y disposiciones
son
de
cumplimiento
obligatoriopara
las
FuerzasArmadas
v
para
laPolica
Nacional
Lasdos
Constitucionescontienen
normas
que
vanenel mismosen
tido
Sin
embargo
debidoal
cambio
institucional
ocurrida
enlaconsti
tuci nde
1979 estafunci nera
otorgada
al JuradoNacional
de
Eleccio
nes
y
enlade
1993
se le
encarga
a
laOficina
Nacional
de
Procesos Elec
torales
Anlisis
exegtico
Como
responsable
de la
realizaci ndelas votaciones
populares
la
Oficina
Nacional
de
Procesos Electoralesest
aqu
facultada
para
dictar
normas
que
sean
de
cumplimiento
obligatoriopara
todoslos
ciudadanos
losotros
rganos
del
Estado
y
tambin
para
las
Fuerzas
Armadas
y
la
Polica
Nacional que
son las
instituciones
encargadas
de velar
por
el or
dendelos comicios
Fueradelas
leyes
electoralesdadas
por
el
Congreso
noexisten
normas
que
afecten
a las
elecciones
salvo las
que
dicta
la
Oficina
Pro
bablementeemitir
resoluciones convalor de
normas
generales
como
hacen
otros
organismosyue
tienen
atribuciones
similares
dadas
por
la
Constituci nolas
leyes Desafortunadamente
la
Ley Orgnica
de laOfi
cina
Nacional de
ProcesosElectorales noaade
ninguna
especificaci n
de
importancia
sobreestetema
324
Artculo187
Artculo
187En
laselecciones
pluripersona es
hay
re
presentaci n
proporcional
conforme
al
sistema
que
esta
blecela
ley
La
ley
contiene
disposiciones especiales
parafacilitar
el
votodelos
peruanos
residentesenel
extranjero
425
Antecedentes
enlaConstituci n
de
1979
Lanorma
antecedentedelaConstituci n
de
1979
es la
siguiente
Artculo
65SonciudadanosLos
peruanos
irwVOres
dedieciocho
aos
Yara
el
ejercicio
delaciudadanase
requiere
estar Inscritoen
el
Registro
Electoral
Tienenderechodevotar
todosos
ciudadanos
que
estnen
el
goce
desu
capacidad
civil
El
voto
es
personal
igual
libre
secreto
y
obligatorio
hastalosse
tentaaos
Es
facultativo
despus
de
esta
edad
Enlaselecciones
pluripersonales
hay representaci nproporcio
nal
conforme
al
sistema
que
establece
la
ley
La
primeraparte
del
artculo 187
delaConstituci n
de 1993
es
igual
al texto
del
ltimo
prrafo
del artculo
65delaConstituci n
de
1979
que
s lo
se
diferenciaenl
porque
tena
unacoma
ms
El
segundo
prrafo
del artculo 187
dela
Constituci n
de
1993
no
tiene
antecedenteenlade
1979 aunque
s en la
legislaci n
electoral
Por
lodems
es unanorma
que
estimamos
pertinente
Anlisis
exegtico
Para
representantes puede
haber elecciones
unipersonales
y pluri
personales
Las elecciones
unipersonales
son
aquellas
enlas cuales
s lo
hay
un
puesto
de
representaci n
para
todoslos
candidatos
que postulan
enundeterminadodistritoelectoral
Es
el
caso
entre
nosotros
dela
elecci ndePresidente
dela
Repblica
o
de
alcaldes
Enotros
pases
tambin laselecciones
a
Congreso
son
unipersonales
dela
siguiente
ma
nera se divide
el
territorionacional
en
tantos
distritos
electorales
como
plazas
hay
en
el
Congreso
detal
manera
que
cada distrito
s lo
elige
un
representante
Las elecciones
pluripersonales
son
aquellas
enlas
quehay
varias
plazas
a
ser
ocupadas
por
los
distintos candidatos en
contiendaPor
426
ejemplo
sucedi
enlaselecciones
peruanas
a
Congreso
Constituyente
de
1992
el
que
diola
Constituci n
que comentamos a
haba
ochentacurules
en
disputay
se
presentaron
varias
listas
cadaunadeochenta
candidatos
de
entreloscuales
salieron
los
elegidos
para
conformar el
Congreso
Cuando a
elecci nes
unipersonal
no
queda
ms
posibilidadque
dar la
representaci n
al candidato
que
sac lamsalta
votaci n
Los
que
votaron
por
los
otros
candidatos
pueden
ser inclusive
mayora
si lossu
mamos
pero
se
quedarn
sin
representaci nporque
sus
preferidos
no
ga
naron
Cuandola
elecci n
es
plw ipersonal
se
puede
ensayar
diversas for
masdedar
representaci n
a lafuerzade
mayora
y
a lasde
minoraUn
sistema
es
precisamente
el
denominado
de
mayora
y
minoraMediante
l se
asigna
una
cuota
tija
a la
primera
mayora
porejemplo
60
dela
representaci nyotra
a la
segundamayora
por
ejemplo
el 40restan
te
No
importa
cuntos
votossac cadauna
de
ellas
mayora
ser60
dela
decisi n
y segunda
mayora
serel
otro40
Losdems
quepostu
laronnotendrn
ninguna
representaci n
aunquepuedan
haber sacado
cantidades
significativas
de votos
Los
otros sistemas de
asignaci n
de
representaci n
enelecciones
pluripersonales
sonlos
proporcionales
que
buscan
lograr que
la
repre
sentaci n
resultante
refleje
loms exactamente
posible
los
porcentajes
que
cada listadecandidatos
sac enlavotaci nEl sistemamsevolu
cionadoes el
que
tenemos nosotros
para
las
elecciones de
congresistasy
se
llama
de
cifra repartidora
o
sistemaDHont
por
el
apellido
del
mate
mtico
que
desarroll
laformadecalcularloLa
descripci nque
hace de
l la
ley
cuyo
texto
nico
integrado
fue
aprobado
por
la
Resoluci n043
94JNEdel 09 de
Agosto
de
1994
es la
siguiente
Resoluci n043 94
JNE
artculo56Laelecci nde
congresistas
se har
por
el sistema
proporcional aplicndose
el mtodode
la
cifra
repartidora
con
voto
preferencial opcional siguindose
el orden
de
cada
listaseparadamente
enla
siguiente
forma
1
El total de
votosvlidosobtenidos
por
cadalistase
dividir
suce
sivamentepor uno dos trescuatroetc
segn
seael
nmero
de
repre
sentaciones
que
correspondaelegir
427
2
Los
cocientesobtenidos
se
colocarn
en
ordennormal
y
decrecien
tehastatenerun
nmerode ellos
igual
al de
representaciones
por
elegir
y
el
cociente
queocupe
el
ltimolugar
constituir
acifra
repartidora
3
El total devotosvlidosdecadalista
se
dividir
por
lacifra
re
partidora
para
determinar cuantas
representaciones
corresponde
a
cada
lista
y
4
Sern
proclamados
los
candidatos
que hayan
obtenido
la
mayor
vo
taci n
preferencial
encadalistaEncasode
no
existir
voto
preferencial
sern
proclamados
los candidatos
siguiendo
el mismo
ordenen
que
estn
colocados
encadalista
Resoluci n043 94
JNE
artculo57
Si como
consecuenciadela
aplicaci n
del
sistema
de
lacifra
repartidora
a unalista
corresponde
igual
nmerode
representaciones
yue
el de
candidatos
quefigura
en
ella
sern
elegidos
todos
los
integrantes
delalista
Si el nmerodecandidatos
que
figra
enunalista es
inferior al de
representaciones
que haya
correspondido
a la
lista
todos
ellossern ele
gidos
ylas
vacantes
que queden
se
repartirn
entre
asdems
listas
como
si se tratarde unanuevaelecci nen la
que
se
aplicar
el mismo
sistema
delacifra
repartidora
Si el nmerode
candidatos
integrantes
de
lalistaes
mayor que
el
de las
representaciones
que
corresponden
a dicha
lista
ellasse
adjudica
rndeacuerdoal ordenen
que
loscandidatos estn
colocadosenlalista
inscrita
Si
una
representaci ncorresponde
con
igual
derechoa varias
listas
se
asignar
a lalista
que
obtuvo
mayor
nmerode
votos
y
si
sta est
integrada
por
dos oms
candidatos
se
proceder
al sorteoentreellos
para
determinar
al
elegido
Este
sistema
distribuye
de la
mejor
manera
matemticamente
posi
ble
la
representaci n
entreel numerode
curules
que
estn
por
ser cu
biertas Consideramos
que
enlas
elecciones
pluripersonales
el sistema
que
utiliza
la
ley peruana
es
el
ms
adecuado
El
artculo
indicaal final
yue
la
ley
establecer
normas
que
facili
tenel voto
delos
peruanos
residentes
en
el
extranjero procedimiento
que
428
serealizaa travs delos
consulados
peruanos
eneresto de
pases
del
mundoEnlos
lugares
donde
la
colonia
de
peruanos
es
significativa
los
consulados
tratan
de
organizar
e
proceso
electoral
en
lugares pblicos
como
teatros o
colegios
paraque
todoslosresidentes
puedan
ejercitar
suderechodevoto
429
TITULOIV
CAPITULOXIV
DESCENTRALIZACION
REGIONESYMUNICIPALIDADES
325 TITULO
IV
CAPITULO
XIV
DESCENTRALIZACION
RE
GIONES
YMUNICIPALIDADES
Este
cap tulo
estdestinadoa
dictar
las normasdedescentraliza
ci ndel
poder
del Estado
pero
enla
prctica
hadictados lolas normas
esencialesdel
rgimenmunicipal
y
ha hechoun
esbozo
muy
general
y
muy incompleto
dela
regionalizaci n
Enmateriade
municipalidades
se ha reducidoel tratamientoal m
nimo
indispensable
Entrelos elementos
que
se ha
quitado
delaConsti
tuci nestnlos
ingresos
que
corresponden
a los
gobiernos
locales
y
esto
ha
permitidoque
con
posterioridad
a la
vigencia
delaConstituci nel
GobiernoCentral
haya
reordenadoel sistemade
ingresos
y
de
asignaci n
derecursos
para
las
municipalidades
habiendodisminuidolos
que
co
rresponden
alas
provinciales
para
favorecer
a
las distritalesEllo ha
sig
nificado
una
drstica
reducci n
por
ejemplo
delos
ingresos
delaMuni
cipalidad
deLima
Metropolitana
dwantelosltimos
aos
En
cuanto
a las
regiones
s lo se establece unanorma
general
de
definici nenel artculo90
que
hace descansar lainiciativa desuconsti
tuci nenlas
poblaciones
deunoo ms
departamentos
colindantes
que
decidanunirseEnla
prctica
ser
muy
dif cil
que
las
regiones puedan
constituirsede
abajo
haciaarriba
A
propio
tiempo
se
indica
que
las
regiones
tienenautonoma
pol
tica
econmica
y
administrativa
en
los
asuntos
de
su
competencia
y que
431
les
corresponde
la
coordinaci n
y ejecuci n
delos
planesy programas
socio econmicos
regionales
as comola
gesti n
deactividades
y
servi
ciosinherentes al Estado
conforme
a
ley artculo
197de la
Constituci n
de
993
Tambin
se indica
que
las
regiones
apoyan
a los
gobiernos
lo
calesyque
nolos
sustituyen
ni
duplicanel
mismoartculo
197
Yenlo
querespecta
a su
organizaci n
interna
se dice
que
lasre
giones
tendrn un
presidente
elegido
por
sufragio
directo
lo
que
anuncia
representaci n
y poder
pol tico
pero
al mismo
tiempo
se
dice
que
existi
run
Consejo
de
Coordinaci n
Regional
del cual sernmiembrosde
ple
noderecholosalcaldes
provinciales
o sus
representantes
Estas
disposicionesdejan
lasensaci nde
que
noha
quedado
clara
mente
definidosi las
regiones
sern
gobiernos
u
organismos
de coordina
ci n
Si serecuerdaladiscusi ndela
Constituci n
podr
constatarse
que
a
mayora
del
Congresosiempre
dijoque
s loexistiran
gobierno
nacional
y municipios
Fuea ltimomomento
que
cambi de
posici ny
decidi establecer las
regiones
Es
probableque
seaesteir
y
venir dede
cisionesel
que
finalmentellev a unanorma ividadtaninconsistente
Sernecesario
esperar
la
legislaci n
especficaparapoder
determinar la
naturaleza
que
finalmentetendrnestas
reparticiones
del Estado
Un
ltimo
asunto a destacar enesta
introducci n
general
a
losart
culos
del
cap tulo
es
yue
el
artculo
189
dela
Constituci n
de
1993
divi
de
alterritoriode
la
Repblica
en
RegionesDepartamentos
Provincias
y
Distritos
Conello
queda
constitucionalmente
configurada
la
estructura
pol tica
del
territorio
La
duodcima
disposici n
final dela
Constituci n
dalalistadelos
departamentos
reconocidos
adems
delaProvincia
Constitucional del Callao
326
Artculo
188
Artculo188Lu
descentralizaci n
es un
procesoper
maner te
que
tienecomo
objetivo
el
desarrollo
integral
del
pais N
432
Antecedentesenla
Constituci n
de
1979
1979
El artculonotiene
antecedente
expreso
enla
Constituci n
de
Anlisis
exegtico
El Peresdefinido como
un
pas
centralista
porque
unaaltsima
proporci n
dela
riqueza
y
delainversi n
nacionales
estn
centradasen
Lima
metropolitana
dondeadems
est
localizado
aproximadamente
el
30de la
poblaci n
nacional
Las demandas descentralistashan sido
tradicionales enel Per
y
pueden
rastrearseenmuchos eventos delahistoria
nacional En
realidad
el Perhaoscilado
durantebuena
parte
de su
pocarepublicanay espe
cialmente duranteel
sigloXX
entreel centralismo
real
y
losintentos
descentralistas
ms o
menos
tmidos
que
se
hicieron
Ba tazar
Caravedo
hace unresumendesus
principales
rasgos
Alo
largo
de este
trabajo
hemos visto
los
diferentes
planteamien
tossobreel
descentralismo
y
las
pol ticas
que
se
aplicanpara
afrontar
este
problema
entre
1930
y
1980Delo
expuesto
se
puede
deducir
que
la
formaci n
del Estado
nacional
supuso
unadrstica
imposici n
del
go
bierocentral sobrelas
distintas
partes
del
territorio
y
lasociedad Du
ranteel
perodocomprendido
entre 1933
y
1948se insisti enlainver
si nenobras viales comoe
mecanismo
ms
eficaz
para
conseguir
la
unidadde lanaci n
y
tuvieron
preferencia
los
caminos
que
unana
Lima
conel centroserrano
y
las
ciudades
costeas de
Arequipa y
Trujillo
no
se
produjo
unaverdadera
descentralizaci n
de
lasinversionesen
obras
elctricas
lanuevaestructura vial reforz el
predominio
de
Lima
y
las
instituciones descentralistas
que
se crearon
Consejos departamentales y
gobiernos
municipales
no
cumplieron
su
objetivopues
no
legaron
a
funcionar
como
se
planific
Entre1948
y
1956se
imprimi
unmatiz liberal al
desarrollo
de las
inversiones
pblicas
AI darse
una
pol tica
de
apoyo
a las
exportaciones
tradicionales
y simultneamente
al
reforzarsea travsdel
asfaltado
el
sistemadecarreteras
que
unana Lima
conLa
Oroya
Arequipa
y
Tru
jill
se
incrementaron
las
ventajas
de la
capital
dela
Repblica
Por otra
433
parte
los
organismos
descentralistas
que
se crearon
como
lasJuntas
de
Obras
Pblicas
o Reconstrucci n
tuvieronunaescasa
representatividad
Esta
etapa
es
probablemente
a
que
msclaramenteacentu el centralis
moeconmico
nacional El
descentralismo
noforma
parte
desus
pre
ocupaciones
E
aumento
poblacional
industrial
y
crediticiode
Limahizo
que
el
Estado
se viese
obligado
a
aumentar
susesfuerzos
paralograr
unades
centralizaci n
Entre 1956
y
1968
stafueuna
preocupaci n
constantee
inclusose
lleg
a
plantear
unaseriede
pol ticas
que
llevaron
a la
crea
ci nde
Corporaciones
Juntas de Desarrollo
y parques
industriales Pero
aunque
este
planteamiento
descentralista
ya
nos lo
se limitabaa acons
trucci nvial sino
que
tambinabarcaba la
infraestructura
energtica
e
h drica
a
tendencia
centralista no
lleg
a
modificarse
Desde 1968hasta
1978
anteel
marcadocentralismodelaecono
ma
nacional
nos lose
implement
una
pol tica
de
seguridad
cuyos
re
sultados
dejaron
mucho
que
desear sino
que
tambin
se
produjo
una
movilizaci nsocial
que
reclamaba
ademsdela
regiona izaci n
lades
centralizaci n
econmica
y pol tica
del Estado La
Constituci n
de
1979
en
alguna
medida
plasm
enelterreno
legal
esteestado
denimo
na
cionaP
125
Todoesto
ocurre
porque
ladescentralizaci n
es un
fenmeno
de
poder que
en
el contextodel Estado
peruano
actual
consisteendesa
gregar
el
que
ahorareside
enel Gobierno
Central
principal
aunque
no
nicamenteel
LegislativoEjecutivo
y
Judicial para
darloen
competen
ciaantros
rganosquetengan
como
espacio
de
gobierno
y
de
ejecuci n
de
sus
competencias
notodosino
parte
del
territorionacional
Ladescentralizaci n
noes unfenmenodedesconcentraci naun
que
amenudo
ambos
conceptos
han sido
confundidos
entrenosotros
Existedesconcentraci nadministrativa
cuandoun
rganosuperior
encar
ga
aunodesus
subordinados
que
realicedeterminadas
tareas
peroque
125
CARAVEDOBaltazar
Descentralismo
y
democracia Lima
GREDES
1988
p
221
434
dando
el
poder
de
decisi n
final
en el
rgano
que
hizo la
desconcen
traci n
Esta
es
pues
una
instituci nde carcter
administrativo
nodeca
rcter
pol tico
comoes la
descentralizaci n
CsarLanda
piensa
que
enla
Constituci n
peruana
por
unaserie
deindicios
correctamente
seleccionadosennuestro
criterio
hay predo
minancia
de un
esp ritu
desconcentrador antes
que
descentralizador
La
Constituci n
de1993
enmateriade
descentralizaci nex
presa
unavocaci ncentralista
dela
gesti npblica
locual
se evi
dencia
enlanormatividad
constitucional
incompletapara
as
muni
cipalidades yrestrictivapara
las
regiones
Por
ello
el
nuevotexto
constitucional
apunta
ms a una
desconcentraci n
antes
que
a una
descentralizaci ndel
poder pol tico
y
econmico
centralizadoen
Lima
y
concentradoen
pequeos y
tradicionales
grupos
de
poder
pol ticoy
econmico
126
Para
que
existadescentralizaci n
tiene
que
ocurrircuandomenos lo
siguiente
Establecerse
gobiernos regionalesy
localescon
autonomadedeci
si n
enlas
competencias
que
les
asignen
la
Constituci n
y
lasnor
mas
legislativas
diversasEsto
quiere
decir
que
esas
competencias
sern
deellos
y
nodel
gobierno
central olos
rganosque
del de
pendanaunquehayan
sido
desconcentrados
Por
ejemplo
se des
centraliza
la
educaci n
si las
municipalidades
asumentodo
lorela
tivoa
la
conducci ndelos
planes
de
estudio
los
colegios
los
pro
fesores
los
alumnos
etc
desu
circunscripci nSi
en
cambiolas
decisiones sobreestos
asuntos
pasan
del
Ministerio
de
Educaci na
una
Direcci n
provincial
de educaci n
quedepende
enltima
ins
tanciadel
Ministerio
nohabrhabido
descentralizaci n
sino
s lo
desconcentraci n
El
gobierno
central
quedar
frente
a los
gobiernos regionales y
lo
126
LANDA
ARROYO
Csar la
descentralizaci nde
gobierno
unitario
en
laConstituci n
de1993 VARIOSAUTORES
LaConstituci nde 1993
Andlisis
y
comentarios
LimaComisi nAndinade
Juristas
1994
p
250
435
cales
como
unentede
regulaci n
delos
aspectos
comunes
ounita
rios
del
ejercicio
del
poder
y
se
producir
una
relaci ndialctica
permanente
entre los
planos
central
nacional
regional
y
local no
ausente
de
conflictos
Para ello
precisamente
sirve
la
previsi n
he
chaen
el inciso3 del
artculo202delaConstituci n
Correspan
deal Tribunal Constitucional
J
3 Conocer
los
conflictos
de
competencia
ode
atribuciones
asignadas
par
laConstituci ncon
formealey
Todoesto tiene
que
verconla
descripci n
hechadel
gobierno
de la
Repblica
enel
Artculo
43La
Repblica
del
pen es
democrtica
social
inde
pendiente
ysoberana
El Estadoes
unoe indivisible
Su Gobierno
es
unitario
representativo
y
descentralizado
y
se ar
ganiza
segn
el
principio
de
la
separaci n
de
poderes
En
el
mbito
dela
aprobaci n
denormas
generales
deber
estable
cerse
los
mbitos
de
competencia
delas
legislaturasregionales
comodelos
Concejos Municipales
y
ladiferenciaci n
conlasfun
ciones
que
ejerza
el
Congresopara yue
steno
interfiera
enel
po
der
de
aqullas
de
maneracontrariaal
Derecho
Enel mbito
dela
ejecuci n
de
pol ticas
deber
discriminarse
lo
quecorresponde
hacer al
gobierno
Central fundamentalmente
al
Poder
Ejecutivo
delo
que corresponde
al
ejecutivo
de
las
regio
nes
y
alos
alcaldes
tanto
provinciales
comodistritales
esto
ltimo
s ha
sido
desarrollado
a
lo
largo
del
tiempo
enlas
leyes
demunici
palidades
sobretodoen
lo referidoa las
competencias
delos mu
nicipios provinciales
y
de
losdistritales
que
estn
dentrode
ellos
Enel mbitodelaadministraci n
de
Justicia
es
preciso
concordar
laestructura territorial
delos distritos
judiciales
conladela
orga
nizaci n
pol tica
del
territorio
y
dar a las
Cortes
Superiores
unaca
lidaddeltimainstancia
muchoms intensa
que
la
que
han
gozado
hastaahora La
Corte
Suprema
nodebe
resolver casos
jurispru
436
dencialessino
excepcionalmenteys lo
cuandolesea
importante
sentar
precedentes
vinculatocios
respecto
a determinado
tema
Esto
descentralizara
efectivamente
la
administraci nde
justicia
enel
Per
Muchosdelos
rganos
constitucionalescon
funciones
especiales
comoel
Ministerio
PblicoolaDefensora
del
Pueblo
tendrn
que
actuartambin
bajo
formas
descentralizadas
si es
que
el Poder Ju
dicial lo
hace
tal como
propusimos
antes
Y
para
ladescentralizaci nes tambin
fundamental
yue
el Presu
puesto
General dela
Repblicarefleje
loscambios
de
poder
con
mayores
asignaciones
a los
gobiernos
regionales
y
locales
obvia
menteacortadereducir losrecursosdel
gobierno central
para ga
rantizar
yue
esenuevo
poder
transferido
tenga
recursos
con
qu
ha
cer lasobras
yue
se
proponga
Enmateria dedescentralizaci ndelainversi n
pblica
es
intere
santela
siguiente
opini n
deJaime deAlthaus
Esto
se relacionaconla
programaci ny ejecuci n
delaobra
pblica
local
Hay
claras
superposiciones
con
Cooperaci n
Popular
con
las
corporacionesy
conlos
programas
micro re
gionales
Existen
municipalidades
comolasdelaselvaalta
y
las delas
regiones
suni
y punaque parecen
estar encondicio
nesdeabsorber la
ejecuci n
de
latotalidadoIn
mayor parte
de laobra
pblica
local Aellas
se
les
puede
transferir
nte
gramente
la
programaci n
y
la
ejecuci n
Enlos dems
ca
sos
hay yue
comenzar
por
establecer
en
forma
permanente
un
proceso
racional de
programaci n
y planificaci n
de
abajo
hacia
arriba
demodo
que
los
pueblos sepanque
sus
deman
das estnsiendoconsideradas
y sepanquprioridad
tienen
y
cundosern atendidas Tiene
que
haber un
dilogoperma
nenteentre
municipalidad
Corporaci ny planificaci n
Y
entre
municipalidadprovincial y
distrital
127
127ALTHAUS
GUARDERAS
JaimedeReulidndVe ns
municipalidades
en
ePerLima Instituto
Latinoamericano dePromoci nComunal
y
Muni
cipal yFundaci n
Fricdrich
Ebcrt 1986
p
62
437
Puede
apreciarse
que
enrealidad
la
descentralizaci n
es
unatarea
pol tica
que
crea
y
crear
conflictos
de
poder
intensosdentro
del Estado
Por ello
mismo
noes
fcil realizarlatodo
aqul
quellega
al
Gobierno
Central
es
por
lo
general
poco
generoso
enrenunciar al
poder
que
tiene
para
entregrselo
a
los
gobiernos
intermedios
cuando
menos
esa fuela
conductade
los
tres
gobernantes
constitucionalmenteelegidos
a
partir
de
1980
incluidoel PresidenteAlan
Garca
que
recinlanz ladescentrali
zaci n
al final desu
mandato
noal
principio
Creemos
que
existe
coincidencia
de
este
planteamiento
por
loex
presado
por
JaimedeAlthausenla
siguiente
cita
Nohabrdesarrollo
del interior si no
hay
descentralizaci n
Ynohabrdescentralizaci n
si no
huy
descentralizaci n
pol tica
hacialos
gobiernos
locales
y regionales
Si nose
distribuye
el
poder pol tico
no
hay garanta
deuncambioduradero
enlas
priori
dades
y
enla
estrategia
dedesarrollo
Inversamente
ladescentralizaci n
pol tica
debe
ir
acompaa
dadeuncambioenla
estrategia
de desarrollo
que
establezcacon
diciones
estructurales
para
el
desarrollo
econmico
y
agrario
del in
terior que
seaa
su vez la
base
delaautonoma econmica
delos
gobiernos
locales
y
regionales
y
labasedel desarrollo
de
lites
re
gionales
ylocales
interesadas
enafirmar su
autonoma
y
enconso
lidar sus
espacios
econmicos
128
Y
luego
aadelo
siguiente
Dicho
plan
dedescentralizaci n
requiere
efectivamente
pre
cisar
mejor
la
meta
locual
supone
delimitar
mejor
las
funciones
y
competencias
o dividirel
trabajomejor
entre
el
gobierno
central
y
los
gobiemos
locales Esto
sobretodo
para
ciertas reas
clave tales
como
128
ALTHAUS
GUARDERAS
Jaime deXenlidnd
defa r
nurnicipnlidudes
en
el PerLima InstitutoLatinoamericano
dePromoci nComunal
y
Muni
cipal
yFundaci n
Friedrich
Eben1986
p
60
438
Planificaci n
Funciones
municipales
vinculadas al
desarrollorural
Conservaci n
y
desarrollo
de
recursos
naturales
Comercializaci nrural urbana
Infraestructura
yorganizaci n
Caminos
vecinales
Atenci n
primaria
delasalud
Acciones
preventivas y
curativas
Agua
potable
y
alcantarillado
Alumbrado
pblico
Vivienda
Educaci n
primaria
Cultura
recreaci n
y deportes
Planificaci n
y
ejecuci n
delaobra
pblica
local
129
327
Artculo
189
Artculo
189
El territoriodela
Repblica
se
divide
en
regionesdepartamentos
provincias
y distritos
en
cuyas
circunscripciones
se
ejerce
el
gobierno
unitariodemane
radescentralizada
y
desconcenlrada
Antecedentes
en
laConstituci nde1979
1979
El artculo
no
tiene
antecedente
expreso
en
la
Constituci n de
Anlisis
exegtico
El territoriodel Estadose subdivideendemarcaciones
pol ticas
di
versas
que
debenfacilitar latareade
gobierno
y
de
administraci n
Enel
Per
sin
embargo
puede
verse
que ya
enla
primera
parte
del
siglo
XXse criticabael sistemadedivisi n
pol tica
del territorio
existente
129
ALTHAUS
GUARDERAS
Jaime deRenlidaddelas
municipalidades
en
et Yer
Lima
InstitutoLatinoamericano
dePromoci nComunal
y
Muni
cipal yFundaci n
Friedrich
Ebcn986
p
61
439
Lademarcaci nterritorial
que
rige hoy
enel
Per
es el re
sultadodeuna
serie dedecretos o
leyes
a veces
simplemente
re
glamentos
dictados
en
pocas
revolucionarias
deconmoci n
pol
ticaoenlos
albores dela
independencia
nacional
enmedio
dela
agitaci n
belicosa
de
patriotas
y
realistas Noexiste
realmenteun
plan
130
Yel mismoRomero
aade
luego
Todoslos
ge grafos
nacionales
y
lasinstituciones
cientficas
del
pas
estnde
acuerdo
hace
tiempo
en
que
lademarcaci nte
rritorial
peruana
es
emp rica
vaga
a vecesabsurda
y por
lo
tanto
inadecuada
paraejercitar
una
administraci n
pol tica
correcta
y
jus
ta Con
mayor
raz n
es
impropiapara
el
racional
fomento
del
pro
greso
econmico
de
las
diversas
regiones
del
Per
El
porvenir
nacional
exige
unanueva
demarcaci n
territorial
Las
distancias
ya
se han
alterado
gracias
a las
nuevasvas deco
municaci n
y
alos
modernos
medios de
transporte
La
situaci n
social
y
econmica
del Perhavariadodesde
la
poca
en
que
se
hizo
la
vagay
fragmentaria
demarcaci nnacional
131
En
opini n
de Csar
Landaesteprocesosigue
ocurriendoLo
dice
a
contrapelo
dela
propuesta
hechaenel
artculo190dela
Constituci n
autoriaando
a las
provincias
o
distritos
contiguos
a
integrarse
en
regiones
ocambiar deellas
Deotro
lado
el Art
190reconocela
posibilidad
de
que
las
provincias
y
los distritos
contiguos
puedan
integrarse
ocambiar
de
circunscripci n
Cabe
precisar
al
respectoque
latendenciaactual
en
el
movimiento
de
demarcaci n
territorial noes
precisamente
la
de
integrarse
ocambiar de
circunscripci n
sino
por
el
contrario
la
de
crear nuevosdistritos
y
provincias
precisamente
a
pedido
delos
pobladores
deloscentros
poblados
o
distritos Ante
ello
el Con
l30
ROMEROEmilioEl descentralismo
Lima
TAREA1987
p
23
131
ROMEROEmilioEdescentralismo
LimaTAREA198734
440
greso siempre
ha ofrecido
y
continadandouna
respuestapol tica
electora
antes
que
tcnica reconociendo a
nuevas
provincias y
dis
tritos
lo
cual
si bienno se encuentra
prohibido tampoco
se
enmarcaen
el
derrotero constitucional
plasmado
Frentea
esta
lagunaconstitucional
hubiera
sidonecesarioes
tablecer
constitucionalmente
pautas
bsicas
para
unordenamiento
territorial concriterios
tcnicos
y
sociales
para
crear
y
constituir
distritos
provincias
departamentos
y
regiones
132
EneI Perta
demarcaci n
pol tica
establecidaes la
siguiente
Las
regiones
que
an noestndemarcadas Dice
el
artculo
si
guiente que
se
constituyenpor
iniciativa
y
mandato delas
pobla
ciones
pertenecientes
a unooms
departamentos
colindantes
y que
las
provincas
o distritos
puedenintegrarse
ocambiar
de
circuns
cripci n
Los
departamentos
que
estndefinidos
y
son labase detodala
or
ganizaci n
pol tica
del territoriodesdehaceaos La
duodcima
disposici n
transitoria dela
Constituci n
dice
que
son los
siguien
tes
Amazonas Ancash
Apurmac
Arequipa
Ayacucho
Cajamarca
Cuzco
HuancavelicaHunuco
Ica
Junn
La
Libertad
Lambayeque
Lima
Loreto
Madre de
Dios
Moquegua
Pasco
PiuraPuno
San
MartnTacna
TumbesUcayali y
laProvincia
Constitucional
del Callao
Las
provincias
que
enel
Personsubdivisionesdelos
departa
mentos
Losdistritos
que
son
subdivisiones
de las
provincias
Lademarcaci n
territorial
es
decir
cadaunade lasdivisiones del
territorio
antes
sealadas
tiene
queaprobarsepor
el
Congreso
a
propues
tadel Poder
Ejecutivoartculo
102inciso7dela
Constituci n
132LANDA
ARROYO
Csar Lnde rcentraliznci ndel
gobierna
unitarioen
nConstituci n
de 993 VARIOSAUTORESLaConstituci nde 1993
Anlisis con entnrios
Lima Comisi nAndinadeJuristas 994
p
249
441
El artculo
189
delaConstituci n
ensu
partefinal
dice
algo
que
muestra
confusi nentrelos
constituyentes
que
ensus
circunscripciones
J
se
ejerce
el
gobierno
unitario
demaneradescentralizada
y
desconcentrada
Aparentemente
se trata
de
coordinar
esta normaconel
ltimo
p
rrafo
del artculo
43 cuandodice
que
el Estadotieneun
gobierno
que
es
unitario
representativoy
descentralizado
y
se
organiza
segn
el
princi
pio
dela
separacirin
de
poderes
El
resultadodela
parfrasis
hasido
infeliz
por
las
siguientes
razo
nes
Encada
unadedichas
circunscripciones
coexistirn
cuatro
tipos
de
gobierno
estatal
segn
la
propia
Constituci nel unitarioo
nacio
nal
el
regional
el
municipaprovincial
y
el
municipal
distrital
No
hay pues
uns lo
gobierno
que
se
ejerce
descentralizada
y
desconcentradamente
sinocuatrocrculos
de
poder
todos
pertene
cientes al Estado
Los
gobiernos regional
y
municipales
son
gobiernos
aut nomos
consus
propias
competenciasalgunas
indicadas
enlaConstituci n
y
otras
sern
sealadas
por
ley
Noexistesolamenteun
poder
uni
tariosinotambin
poderes
descentralizados
Enlasdiversas
circunscripciones
el GobiernoCentral o
gobierno
unitario
ejerce poder
centralizadamente
por
ejemplo
cuando
el
Congreso
dicta
una
ley
obligatoria
para
todoel
Per
ocuando
el
Presidente
dela
Repblica
ordenaa sus
prefectos
que
realicen
una
determinada
labor o
cuandola
PolicaNacional
recibela
ordende
cumplir
ciertas
reglas para
garantizar
el orden internoEntonces
el
gobierno
unitariomuchas veces
funcionacentralizadamente y
ade
ms
debe
hacerloas El artculo
que
comentamos
no
lo
dice
y
da
la
impresi n
de
que
s lo actadesconcentrada
y
descentrali
zadamente
Es
un
error
Otras
veces efectivamente
rganos
del
gobierno
central actuarn
desconcentradamente
atravsde
organismos regionales
o
locales
dediversanaturaleza
peroque
dependen
enltimainstancia
del r
gano
central de
poder
442
Finalmente
otras vecestambinel
gobierno
central
descentralizar
susdecisiones
en
rganos
localeso
regionales
y
recin
entonces
actuardescentralizadamente
Hay
quenotar
al
mismo
tiempo
que
otros
rganos especializados
comoel MinisterioPblico
nlaDefensoradel Pueblo
podrn
tener
rga
nos de desconcentraci n
y
eventualmente
de
descentralizaci n
para
al
gunas
funciones
Tambin
podrn
coordinar conotrosnivelesde
gobier
nocomoel
regional
y
local
paracumplir
mejor
sus
funciones
Tampocohay yue
olvidar
que
sondoscosasdistintasel Estado
y
el
gobierno
central concreto
que
ejerce
el
poder
TambinsonEstadolos
gobiernos regionales
y
localesPor
consiguiente
nose
puede
identificar
el
poder
o el Estadaconel
Gobierno
del
Congreso
el
Presidente
dela
Repblicay
el Poder
Judicial
mslos
otros
rganos
con
funciones
espe
cficas
yue
existan
Consideramos
que
sera
oportuno
hacer
unamodificaci nconstitu
cional
para
aclarar todosestos
niveles
enel
tema
del
gobierno
del Esta
do
328 Artculo190
nArlieuloI90Las
regiones
se
constituyen
por
iniciativa
y
mandatodelas
poblaciones
pertezzecientes
aunooms
departamentos
colindantes
las
provincias
y
los
distritos
contiguos
pueden
asimismo
integrarse
ocambiar decir
cunscripci n
Enambos
casos
procede
el
referenduzzz coz forme
a
ley N
Antecedentes
enla
Constituci nde1979
Lasdos
disposiciones
dela
Constituci nde 1979
yue
sonantece
dentedel artculo
que
comentamostienenlos
siguientes
textos
Artculo259 Las
regiones
se
constituyen
sobre
labase dereas
443
contiguas integradas
hist rica econmica
administrativa
y
cultural
mente
Conforman
unidades
geoeconrnicas
Ladescentralizaci n
se
efecta
de
acuerdo
conel
plan
naciauil
de
regionalizaci n
que
se
aprueba
porley
Artculo260
Las
regiones
comprendidas
enel Plan
Nacional de
Regionalizaci n
recrean
por ley
a
iniciativadel Poder
Ejecutivo
oa
pedido
delas
Corporaciones
Departamentales
de
Desarrol o
con
el voto
favorable
delos
Concejos
Provinciales
siempreque
ese unta
represente
la
mayora
dela
poblaci n
dela
regi n
proyectada
Las
modificaciones
en
lademarcaci n
regional
requieren
el
pro
nunciamiento
previo
y
directodelas
poblaciones
afectadas conforme
a
ley
Lasdiferencias
que
muestranambas Constituciones
entorno
al
tema
pueden
ser
reducidas a
dos
cada unade
ellas
muy
importante
LaConstituci n
de1979 seal
que
la
regionalizaci n
del
Per
se
realizaraenbase a un
plan
que
disearacada
circunscripci n
en
funci ndela
integraci n
que
tuviesenensu interioren
base a ele
mentos
hist ricos
econmicos administrativos
yculturales
de
biendotal
plan
ser
aprobado
por ley
Se
pronuncian
organismos
p
blicos
noel
pueblo
mismo
EnlaConstituci n
de
1993
las
regiones
se
constituyenpor
manda
to desus
poblaciones
y
enbase a sucolindancia
territorial
Son
dos
concepciones
totalmente
distintas
que
envuelven
una
compleja
dis
cusi nsobre
su factibilidad
El otro
aspectoque
tratandedistinta
maneraes el de la
participa
ci n
directadel
pueblo
enladecisi n
mientras enlaConstituci n
de1979
estaba
restringida
a lasmodificaciones
delademarcaci n
regional
en lade
1993
es necesaria tanto
para
laconformaci n
comopara
la
modificaci n
dela
regi n
444
Anlisis
exegtico
Enla
mente
dei
constituyente
noexisteun
concepto
de
regi n
En
todo
caso
lo
que
hubo
fueel borrador deun
procedimientopara
estable
cerlas
Decimos
un
borrador de
procedimiento
porque
se
recurri a la
ideams sencillade
esbozar
pero
tal
vez
ms
dif cil
de
aplicar
dejarlo
enmanosdelas
poblaciones
mismas
La
idea
es hacer
descansar lainiciativaenel
pueblo
las
personas
que
habitanen
departamentos
colindantesse
coaligarny
decidirnfor
mar
regiones
entre s
con
el aadidode
que
los
distritos
y
las
provincias
podrn
votar
separadamente
del
restode suunidad
pol tica
mayor
y pa
sarseauna
regi n
distinta
Parece
dif cil
por
decir
lo
menos
que
una
poblaci n
relativamente
homognea
pretenda
regionalizarse
por
s
misma
Elloocurre
en
ciertos
paseseuropeos
enlos
que
hay
atvicas
diferencias
entre
naciones
clara
mentedistintasunasde
lasotras
con
porciones
de
territorio
para
ellas
solas
y profundas
diferenciasculturales
que
nose
entremezclaron
entre
s Enel Per
probablemente
existi
esta
situaci n
hasta hace
unas
dca
das
pero
el
mestizaje
ha sido
muy
profundo
y
la
interrelaci n
de
culturas
tambin
al
punto
de
que
s lominoras
verdaderamente
pequeas
sonlas
que podran
reclamar
una
autarqua
cultural
que
las
haga
claramentedife
rentes
Lo
dems es uncrisol condistintos
grados
de
amalgamamiento
humano
pero
que
en
definitiva
notiene muchoscriterios
para
ir forman
doun
plan
coherentede
regionalizaci n
Es
ms
duranteel
proceso
de
regionalizaci nque
se
vivi
a fines
delos aos
ochentaya
se
vio
que
lo
arraigado
enlamentalidaddel
pe
ruanoes laideade
Departamento
prcticamente
cada
capita
deestade
marcaci n
quiso
ser
cabeza
de
regi n
Noocurri
as
entonces
porque
hubo un
plan
central
aqu
no
importa
si bueno
n
maloque
se fue
apli
cando
dearribahacia
abajo
detal
manera
que
el
poder
del Estado
impu
so las demarcaciones
regionales
a las
poblaciones
Hubociertos
reacomodos
por
presi npopular
como
la
creaci n
dela
Regi n
San
Martnpero
nofueronla
regla
general
Sin
embargo
con
esa
experienciapensar que
todoel Per
podr
regionalizarse
por
iniciativa
y
mandato delas
poblaciones
pertenecientes
445
a uno
oms
departamentos
colindantes
parece
imposible
En
sntesis
pensamos
que
la
propuesta
hecha
por
este
artculo
equivale
a la
imposibi
lidadde
que
enel
Per
se
conformen
regionespor
lo
menos
enel
me
diano
plazo
Enrealidad
tiene
imagen
democrtica
pero
ser
muy
dif cil
de
ejecutar
Deotro
lado
las
opinionespredominantes
consisten
en
que
lade
terminaci n
de
regiones
es unasunto
pol tico
peroque
tiene variables
y
contenidos
de
naturaleza
tcnica
Baltazar Caravedo
apoyndose
en
opiniones
de
importantesge
grafos
ysoci logos
resumeas su
posici nluego
deun
extenso
anlisis
Enbase a lo
expuesto
eneste
trabajo
se
puede
sugerir
lo
si
guiente
El
dinamismo
deuna
regi n
est
vinculadoa laexistencia
de
uncentrourbano
quepromueva
nuevas
demandas
e
impacto
en
el
mejoramiento
dea
producci nagraria
Nosotros
sugerimos
que independientemente
de la
regionalizaci ny
el
manejo
de
recursos
de
los
que
dispondrn
los
gobiernos
regionales
existeuna
tendencia
vegetativa
o
estructural
enel desarrollo
o
formaci n
de
ciudades
la
que
genera
presiones
de diferente
ndoleEn
parte
ellasse han
manifestadoenlos Fren
tes
deDefensadesde 1977
La
capacidad
deinversi n
del
Estado
para
hacer
frente
a esta
situaci n
eslimitada
Apoyar
a todas
las
regiones
y
a todaslas
ciudadesno
es
posible
Se
requiere
seleccionar
regiones
urbanas
tomandocomo
base una
ciudad
media
y
privilegiar
en
favor
de
tal
lainversi n
pblica
reforzandoesoscentros
para
dinamizar
las
re
giones
desuentorno
La
perspectiva
propuesta constituye
una
estrategia para
en
frentar el
proceso
de
concentraci n
de
Lima
y
estructurar
puentes
entre
unasituaci n
presente
y
otra
futura
de modode
permitir
e
446
proceso
descentralista
sin
provocar
una
crisis
social
y pol tica
de
envergadura133
Correctamente
a nuestro
juicio
Caravedo
plantea
dos
aspectos
fundamentales eneste texto
El
primero
la
importancia
delas
ciudades como
centros
deirra
diaci ndel
progreso
a travsde la
organizaci n
desusentornosSe
tratarade
promover
el
desarrollo
de
ciudades
intermedias
enel
te
rritorio
que
actuaran
como
focos
de
progresoregional
contribu
yendo
cunaefectiva
descentralizaci nderecursos
y
deinversi n
La
regionalizaci n
enotras
palabrasllegara
al
territorio
a travs
de
ciudades
que
la
organizan
El
segundoque
la
regionalizaci n
noes
una
decisi n
que
se toma
y
se
ejecuta
sino
yue
es un
proceso
tal
vez
largo
y dif cil
dedes
centralizaci nde
recursos
sociales
y
econmicos
y
con ellos
de
poder pol tico
que
requiere
untrnsito
enel
tiempo
Puedeser
provedo por
una
pol tica inteligente
de
desarrollodeciudades
y
entornos seleccionando
las
ms
adecuadas envista
que
nose
pue
de invertir entodas
simultneamente
El
congresista
Daniel
Estradareconocido
l der
provinciano
del
pas
diceenla
fundamentaci nde su
proyecto
de
Ley
de
Descentraliza
ci n
La
regi n
vienea
ser
un
espacioorganizado
a
partir
delas
fuerzas
sociales
y
econmicas
predominantes
encada
caso
Lare
gi n
es resultadode
diversos
procesos
sociales
y econmicosque
requiere
deuna
expresi n
pol tica
En
esta
perspectiva
se
requiere
establecer
con
precisi n
ios
criterios
para
conformar
regionesque
ajuicio
nuestro
debernser los
siguientes
133
CARAVEDO
M
Bal azarCiudnd
y
regi n
Losl mitesdenuevodes
centralismo
Lima
Fundaci n
MJBustamantedela
Fuente 1989
p
125
447
1
Un
primer aspecto
a ser
evaluado
es la
importancia
poblacional
de cada
regi n
Seconsidera
como
mnimo
poblacional aceptable
sobre
el cual se
pueden
conformar
regiones
que por
las
estimacio
nes
que
tenemos
estaraal rededor
del mill n
quinientos
mil
habi
tantes
enlamedida
que
permite
establecer
nuevos
equilibrios
poblacionales bajo
el
criteriode
lograr
en
20aos
un
efecto
redistributivo
dela
poblaci n
enlaescenanacional
2
Las
regiones
deben
establecersesobre unmnimo
decontribu
ci nal
PB1
que
salvo
excepciones
no
puede
ser
inferior del 4
Esta
situaci n
permitir
desarrollar
economasdeescalasobreuna
infraestructura
econmica
real
y
derelativa
solidez
que conjunta
mentealos
efectos
positivos
delaconcentraci n
del
gastoregional
en
proyectos
estratgicos
tendr
mayor posibilidad
dexito
3
Un
elemento
adicional
sonlasvinculaciones tnicas
hist ricas
culturalesy
econmicas
que
se establecen
entre los
pueblos
Las
regiones
muchas veces
funcionanal
margen
delas
declaraciones e
intenciones
pol ticas
porque
tienenunadinmica
propia
y
peculiar
frente
al
conjunto
nacional Las
pol ticas
nacionales
notienenun
impacto
nico
y
homogneo
presentando
resultados
variados
dismiles
d
Losrecursoseconmicosfinancieros
y
su
gasto
134
Los
cuatro
puntos que
marcaEstrada
sonfundamentales
la
pobla
ci n
y
su
distribuci n
la
determinaci nde un
aporte
mnimo
al
producto
internobruto
quepermita
a
la
regi n
tener una
presencia
socioeconmico
en
el contextodesus
pares
losrecursos econmicos
que
Ie
permitan
ha
cer
gastopblico
a travs
de una
recaudaci n
mnima
adecuada
y
los
la
zos hist ricos
y
culturalesEs una
aproximaci n
bastante
completaque
enriquece
anms la
concepci nque
tena
la
Constituci n
de
1979
134
ESTRADA
PEREZ
Daniel
Ley
marca dela
descentralizaci nEnCON
GRESODELA
REPUBLICACOMISIONDE
DESCENTRALIZA
CION
Proyectos
de ley
de
descentralizaci nLima
Congreso
dela
Rep
blica
del PerComisi n
de
Descentralizaci n
1996
p
38
448
Enrique
Bernales
por
su
parte
sostiene
o
siguiente
El Art259 dela
Constituci n
de 1979
afirmaba
con
mucho
tino
que
las
regiones
se tenan
que constituir necesariamente
so
brelabase dereas
contiguas
integradas hist ricaeconmica
ad
ministrativa
yculturalmente
Adems
exig a
la
conformaci n
de
unidades
geoeconmicas
interrelacionadas
entre s Este
dispositi
vo
pretenda impedir
precisamente que
lafuturas
regiones
respon
diesenademarcaciones
arbitrarias
La
integraci nhist rica
econmica
y
cultural es fundamen
tal La
posibilidad
de
que
unaunidad
regional
puedaprosperar y
contribuir
a
la
vez al desarrollodela
poblaci n
enella
ubicada
de
pende
enmucho de susafinidades Lostres
tipos
devinculaci n
que
hemos
sealado
confluyenpara
crear estas
condiciones
No
ocurre
Io
mismo
conla
integraci n
administrativa
yaque
mientras
los vnculosanterioresson
creados
en
base a condicionesnaturales
o vnculossociales de
largatrayectoria
la
dependencia
administra
tivadeundeterminadoterritorio
a una
autoridad
no
siempre
fuedi
seadaconcriterioadecuado
Inclusivemuchas veces hasido es
tablecidaarbitrariamente
ycontra
el sentido
comn
Con
raz n
la
Carta
derogaba
mandaba
que
en
cualquier
caso
la
regi n
conforme
unaunidad
geoeconmica
En
verdad
estees el criteriofundamental a tomar en
cuenta
enlamedida
que
laadministraci n
regional
deberincidir fundamentalmenteenel
establecimientode
procesos
dedesarrollo
regional
y
de
progresiva
eliminaci n
de las
disparidades
Angel
DELGADO
propuso
enel de
bateconstitucional delanuevaCarta
que
nosolamentese
incorpo
raseeste
dispositivo
especfico
delaanterior
Constituci n
sino
que
el
contenido
se
enriquezca
asumiendoladiversidad
productiva
y
losdistintosniveles
de desarrollo
y especializaci n
delas reas a
integrar
en
regiones
Lanueva
Constituci nerr neamente
nada
diceal
respecto
135
135
BERNALES
BALLESTEROS
Enrique
La
Consviruci n
de1993 Anlisis
comparado
LimaKonrad
Adenauer
Stiftung y
Ciedla 1996
p
6RR
449
Enrealidad
los
aportes
detodos estosautores son
muy importantes
para
disear un
concepto
de
regi n
La
importancia
delas
ciudades
y
su
capilaridad
haciael entornoru
ral ode
pequeos
villorios
que
larodeenvaa
permitir
descentrali
zar
recursos
y
poder
Puede
ser
como
dice
Caravedo
unbuenm
tododeavanceenel
proceso
dedescentralizaci n
Loselementosde
poblaci n
y
economa
que permitan
una
posici n
expectante
a la
regi n
enla
interacci n
con
las
dems y que
nola
dejenpostrada
comounahermanamenor
y
necesitada
siempre
de
la
ayuda
delas dems Enestoes
muy importante
que
las
regiones
tenganya
lazos
econmicos
que
las
hagan
mercados de
poblacio
nes
que
comercian
entre
s
y
que
de esa
manera
pueden
proyectarse
s lidamentehaciael restodel
pas
Los
lazos culturales
e
hist ricos
que
permiten
laactuaci n
conjunta
y
laidentificaci n
La
posibilidad
detener recursoseconmicos
que
den
unabase de
gasto
pblico
enla
regi n
que sostenga
lavida
pol ticamente
orga
nizada
Todoellohace
necesarioindiscutiblemente
un
plan
maestro
yue
de
organicidad
a ladistribuci ndelas
regiones
enel territorio
Obvia
mente
dentro deese
plan
maestrodeberahaber
una
activa
participaci n
detodaslas
poblaciones
conlafinalidadde
escuchar sus
necesidades
y
hastadondesea
posible
atender sus
opiniones
Sin
embargo
unacosaes
evidente
a
menos
que
enunEstado
haya
doso ms nacionalidades
yue
se
autoidentifican
dentrodecada
unade
ellas
y que por
tanto
constituyen
labase
para
la
divisi n
dela
pobla
ci n
es casi
imposibleque
la
regionalizaci n
parta
del
pueblo
mismo
No
hay por
lodems
queesperar
a
que
as suceda
porque
enese caso
nohabrdescentralizaci n
y
se consolidarel centralismo
Finalmentehay que
recordar
que
segn
el
inciso
primero
dela
Octava
Disposici n
Transitoria
Octava
Disposici n
TransitoriaLa r
disposiciones
delnConsti
tuci n
gue
lo
requieran
ronmateria
de
leyes
de
desarrollo
con rtitucio
raal
450
Tienen
prioridad
1 Lasnormasde
descentralizaci n
y
entreellas las
guepermitan
tenernuevasautoridades
elegidas
amcs tardar
en
1995
J
AI
momentodeescribir estecomentariodicho
plazo
ya
concluy
y
nose haba
cumplido
el mandato
constitucional
Nada
hace
prever que
se
cumpla
enel corto
futuroEnesta
materiapor consiguiente
ya
vivimos
en
329
Artculo
191
ArtculoI91
Gas
municipalidadesprovincialesy
distritales
y
las
delegadasconforme
a
ley
sonlos
rga
nosde
gobierno
local
Tienenautonoma
pol tica
econ
mica
yadministrativa
enlosasuntos de
su
competencia
Corresponden
al
Concejo
las
funciones
normativas
y
fiscalizadorasy
a
la
alcalda
las
funcionesejecutivas
Losalcaldes
y regidores
son
elegidos
por
sufragio
direc
to
por
un
perodo
de
cincoaos
Pueden
ser
reelegidos
Su mandato
es revocable
pero
irrenunciableGozan
de
las
prerrogativasque
sealala
Iey N
Antecedentesen
lasConstitucionesde1823 a 1933
Las
municipalidades
figuran
desde
la
primera
Constituci n
republi
canaSu tratamientoes
genrico
En
las
primeras
constitucionesde1823
a
1828
el
nfasis
de su
determinaci nnormativase
pone
enlos centros
poblados
SerenasConstituciones
de
1834
1867
y
1933
que
se
perfila
ms
detalladamente
sunaturalezaterritorial
departamentos
provincias
y
distritosEnvarios
casos
a
organizaci n
se
deja
enteramenteal
rango
de
ley pero
en
otros
si se dictan
normas
importantes
de
regulaci n
interna
Sonlas
Constituciones de
1823
1826
1828
1856
1867
y
1933
Siempre
se
puso
nfasis
enlanaturalezaelectiva
de los
cargos
mu
nicipales
sujeta
a las
determinacionesdela
ley
451
Acontinuaci n
consideramos valioso
reproducir
las
normas
ms
importantes
sobre
el
tema
Constituci n
de
1823
artculo138
Entodas
las
poblaciones
sea
cual
fuere
su
censo
habr
municipalidades
compuestas
del
alcalde
al
caldes
regidores
sndico
sndicos
correspondientes
enla
inteligencia
de
que
nunca
podr
haber
menos
dedos
regidores
ni
msde diez
y
seis
dosalcaldes
y
dossndicos
Constituci n
de
1823 artculo
139 Laelecci n
deestosindivi
duos se
har
porcolegios
electorales
de
parroquia
renovndose
lamitad
cadaao
segn
el
reglamento
respectivo
La
Constituci n
de1826dio
la
siguiente
organizaci n
a los
gobier
nos
locales
Constituci n
de
1826
artculo
128 Donde
el vecindarioen
el
pueblo
ensucomarca
pase
demil
almas
habr
a
ms deun
juez
de
paz por
cada doscientas
unalcalde
y
en
donde
el nmero
dealmas
pase
de
mil
habr
por
cada dosmil
un
alcalde
Consttuci n
de
1826
artculo
129 Losdestinos
de alcalde
y
de
jueces
de
paz
son
consejilesy
ningn
ciudadano
sincausa
justa
podr
eximirsede
desempearlos
La
Constituci n
de1828
trajo
las
siguientes
disposiciones
Constituci n
de
1828
artculo
140Entoda
poblaci n
quepor
el
censo
deba tener
colegio
parroquial
habruna
junta
de
vecinos
denomi
nada
Municipalidad
Constituci n
de
1828
artculo
143 El nmero
de
municipalida
des las
reglas
desu
elecci n
y
sus
peculiares
atribucionessern
deter
minadas
por
una
ley
Segn
la
Constituci nde
1834
lasnormas fueron
Constituci n
de
1834artculo
137Enlas
capitales
de
departa
mento
y
de
provincia
habr
una
junta
de
vecinos
denominada
Municipali
dad
452
El
nmerode
municipales
las
calidades
delos
elegibles
las
reglas
de
su
elecci n
susatribuciones
y
el
tiempo
desuserviciosern determi
nados
por
una
ley que tengapor
base la
poblaci n
y
respectivas
circuns
tancias
locales
Las
reglas
dela
Constituci n
de1856
fueron
las
siguientes
Constituci nde
1856
artculo1 14Habr
Municipalidades
orga
nizadas conforme
a la
ley
entodos los
lugares que
esta
designe
Constituci n
de
1856
artculo 116Laelecci nde
municipales
se
verificar
por
los
ciudadanosen
ejercicio
enlaforma
que
la
ley
desig
ne
y
no
podrn
ser
elegidos
los
eclesisticos
ni los
empleados que
reci
ben
dotaci n
del Estado
LaConstituci nde
1960
estableci
Constituci n
de
1860
artculo 118
Habr
Municipalidades
enlos
lugares que
designe
la
ley
lacual determinar
sus
funciones responsabi
lidadcalidades
de sus
miembros
y
el modo
de
elegirlos
LaConstituci nde 1867
dijo
Constituci nde
1867
artculo115Habr
Municipalidades
en
las
Capitales
de
provinciay
enlas
ciudades
an cuandono
tengan
este
ca
rcter
yagencias municipales
enlos
distritos
Una
ley
determinarsus
funciones
responsabilidad
calidadesde
sus
miembros
y
el mododeele
girlos
Las
normas
deaConstituci n
de1920fueronlas
siguientes
Constituci n
de
1920
artculo
141 Habr
Municipalidades
enlos
lugares
quedesigne
la
ley
lacual
determinarsus
funciones
responsabi
lidad
calidades desus
miembros
y
el modo
de
elegirlos
Constituci n
de
1920
artculo142
Los
Concejos
provinciales
son
aut nomos
enel
manejo
delos
intereses
que
lesestnconfiados
La
creaci n
dearbitriosser
aprobada
por
e
Gobierno
453
Y
finalmente
la
Constituci n
de 1933
dijo
al
respecto
Constituci n
de1933
artculo203 Habr
Concejos
Municipales
enlas
capitales
de
provinciay
de distrito
y
enlos
pueblos
que
determine
el
respectivo
ConcejoDepartamental
Constituci n
de
1933
artculo204Las
mujeres
con
derechoa
voto
municipal pueden
ser
elegidaspara
formar parte
delos
Concejos
Municipales
Constituci n
de
1933
artculo205
Encada
ConcejoMunicipal
dedistrito
y
enlos
que
se creen
por
acuerdo
del
Concejo
Departamental
las comunidades
de
indgenas
tendrn
un
personerodesignado
por
ellas
en
laforma
que
sealela
ley
Constituci n
de
1933
artculo206Sin
perjuicio
delo
dispuesto
enlos
incisos
7
y
8del artculo193 1os
ConcejosMunicipales
Provin
cialestienenautonomaadministrativa
y
econmica
enel
ejercicio
de
las
funciones
que
les
corresponden
conforme a las
leyes
de1979
Losantecedentes
de
este
artculoenlaConstituci n
de
1979
son
los
siguientes
Artculo
252 Las
Municipalidades
son
los
rganos
del
Gobierno
local Tienenautonrnnaeconmica
y
administrativaenlos
asuntos
desu
competencia
La
adrninistraci iz municipal
se
ejerce
por
los
ConcejosMunicipa
les
provinciales
distritales
y
os
gue
se
establecen
conforme
a
ley
Artculo
253
LosAlcaldes
y
Regidores
delos
Concejos
Munici
pales
son
elegidos
en
sufragio
directo
por
losvecinos
dela
respectiva
jurisdicci n
Los
extranjeros
residentes
por
rn r
dedos
aos
continuos
puedenelegir
Tambin
pueden
ser
elegidos
salvo
en
las
municipalida
des
fronterizas
El
concejo
municipal
consta
del nmerode
Regidores
que
seala
la
ley
deacuerdoconla
poblaci ncorrespondiente
Es
rre
sidida
por
el
Alcalde
Cuando
el nmerode
Regidores
esde
cinco 0
ms
se da
representaci n
a lasminoras
454
Loscambios
que
la
Constituci n
de
1993 trae
respecto
delade
1979 eneste
punto
son
Lamenci n
Constitucional delas
municipalidadesdelegadas
antes
restringidas
a tratamientoenla
ley
Se
reconocea las
municipalidades
autonoma
pol tica
cosa
que
no
reconoca
expresamente
la
Constituci nde
1979
La
precisi n
de
que
al
Concejo
corresponden
las
funciones
norma
tiva
yfiscalizadoray
al
Alcaldela
funci n
ejecutiva
Esto
ya
se
decaenla
Ley
Orgnica
de
Municipalidadespero
noenla
Consti
tuci nde 1979
Seestablece
un
mandato decinco
aos
sobre
esto
veradems las
disposiciones
transitorias
quinta
y
sexta
LaConstituci nde1979
nodecanadaal
respectopero
la
ley
electoral dabaunmandatode
tresaos
Se da al mandato
municipal
el carcter de
revocable
pero
irrenunciableLaConstituci nde1979
no
deca
nadaal
respecto
Finalmente
la
Constituci n
de1993 haborradode
sutextolaauto
rizaci nalos
extranjeros
para
elegir y
ser
elegidos
enlos
procesos
municipales que
establecalaConstituci nde1979
Anlisis
exegtico
Las
municipalidades
son
gobiernos
locales
y
como
tales
parte
del
poder
del
Estado
pero aplicadas
a las
circunscripcionesque
les
corres
ponden
Estas son
provinciales y distritalescorrespondiendo
conlade
marcaci n
pol tica
del
territorio
aprobada
por
el
Congreso
Las
municipalidades
son
aut nomasenlos
siguientes
mbitos
Pol ticoComo
gobiernos
locales
las
municipalidades
tienenauto
nomadedecisi nenlos asuntos
yue
son
desu
competencia
segn
laConstituci n
artculo192y
las
leyes
Ello
equivale
a decir
que
enestosmbitos no
puede
inmiscuirse
ningn
otro
rgano
del Esta
do
vlidamenteSi tomaradecisionesal
respecto
estara
usurpando
autoridad
Econmica
Las
Municipalidades
tienenrecursos
y
bienes
propios
artculo
193
dela
Constituci n
que
ellasadministran
y disponen
455
segn
sus
propias
decisiones
y
deacuerdo
a sus
competencias
En
treellas
puede
verse
que
estlade
aprobar
su
propiopresupuesto
artculo
l92
inciso 1 de
la
Constituci n
Como
parte
del
Estado
estnsometidas al SistemaNacional
deControl
artculos
82
y
199
dela
Constituci npero
la
legalidad
del usodesusrecursosdebe
rser evaluada
enfunci ndela
Constituci n
las normas
legislati
vas
aplicables
y
sus
propias
decisiones
como
rganopol tico
aut
nomo
Administrativa
Las
municipalidades
tienen
su
propiaorganizaci n
interna
aprobadapor
elasmismas
segn
el inciso 1 del artculo
192
delaConstituci n
y
dentrode
esta
organizaci n
tienentam
binsu
propia
administraci n
que
es
significativa
en las
grandes
municipalidades
ycasi
inexistenteo
fundadaenel
trabajo
delos
regidores
enlas
ms
pequeas
Esta
administraci n
tomadecisio
nes
ylaspuede imponer
coactivamentedentrodel mbitodesus
competencias
LaConstituci n
establecelasl neas
generales
dela
organizaci n
de
toda
municipalidad
Consisten
en
lo
siguiente
Un
rganocolegiado
denominado
Concejo
Municipal
concejo
con
c
porque
vienedeconcilium
yue
es
reuni n
y
se
diferencia del
consejo
cons
que
vienedel latn
con silium
yue
tiene
etimolog a
vinculada
a
aconsejar
Este
rgano
tiene las funcionesnormativasadministrativas
y
fiscalizadoras
Dentrode sus
funciones
normativas
tomaacuerdos
y
dictaordenanzas
y
edictos Las
ordenanzas tienen
importancia
en
el sistema
legislativo
nacional
Como
puede
versedel
inciso
4del
artculo200contra
ellas se
interpone
laacci nde
inconstitucio
nalidaddelas
leyes
Dicesobreestasnormasla
Ley
de
Municipalidades
nmero
23853
promulgada
el 28de
mayo
de1984
Ley
23853
artculo110Las
Ordenanzassonnormas
generales
que
regulan
la
organizaci n
administraci no
prestaci n
delos ser
vicios
pblicos
locales
el
cumplimiento
de lasfunciones
generales
456
o
especficas
de las
Municipalidades
oestablecenlaslimitaciones
y
modalidades
impuestas
a
la propiedadprivada
LosEdictos
sonnormas
generales por cuya
virtudse
aprueban
los
tributos
municipalesy
el
Reglamento
de
Organizaci n
Interior
136
Los
acuerdos sondecisiones
especficas
sobre
cualquier
asunto
de
inters
pblico
vecinal
oinstitucional
queexpresan
la
opini n
de
la
Municipalidad
su
voluntad
de
practicar
un
determinadoacto
0
de
sujetarse
a
unaconducta
o normainstitucional
Las
funciones
fiscalizadorasasefecta
a travsdel
trabajo
indivi
dual desus miembrosde acuerdo
a
ley
a travs del
trabajo
desus
comisiones
y
tambinensusreuniones
plenarias
El
Concejomunicipal
estconformado
por
el alcalde
y
unnmero
variablede
regidores
establecidosegn
el volumen
poblacional
de
cada
municipio
Los
regidores
son
representanteselegidos por
su
fragio
directo
delos
vecinos
del
municipio
136
Lanorma
que aqu dispune que
losedictos contienen lostributos munici
pales
hasido modificada endossentidos En
primer
lugar
la
octava
dispo
sici ntransitoriadela
Ley
26435
Ley
Orgnica
del
Tribunal Constitucio
nal manda
que
entantose
apruebe
lanueva
Ley Orgnica
de
Municipali
dades losEdictosseentenderan
comprendidos
dentro dela
categora
delas
Ordenanzas
para
efectodesu control
por
el Tribunal
Constitucional Esto
los hace
susceptibles
de ser
impugnados
por
la Acci n
de
Inconstitucionalidaddelas
Leyes y
no
por
laAcci n
Popular
La
segunda
es la
disposici n
contenida enlanormaIl del Ttulo
Preliminar del Decre
to
Legislativo
816
Cdigo
Tributario
que
estableceLos
gobiernos
Loca
lesmediante
Ordenanza
pueden
crear modificar
y suprimir
sus contribu
ciones
arbitrios
derechos
y
licencias o exonerar
deellos dentro desu
ju
risdicci n
ycon
losl mites
que
sealala
Ley
AI tener
rango
de
ley
en
tendemos
que
hamodificado la
Ley
de
Municipalidades
mandando
que
en
adelante
los tributos
municipales
se
apruebenpor
ordenanza La
norma
por
lo
dems
es totalmente
pertinente
en
nuestrocriterio El estableci
miento de los edictos
para
aprobar
tributos
municipales
fueuna
desnaturalizaci n
del sistemanormativo
municipal
457
La
Alcalda
que
es
el
rgano
ejecutivo
dela
municipalidadDirige
la
administraci n
municipal y
tomadecisiones normativasdentro
de
la
potestad
ejecutiva
del
Estado
denominadas Decretos
y
resolu
ciones Sobre
ellasdice el artculo11 I de la
Ley Orgnica
de
Mu
nicipalidades
Ley 23853
artculoI1 ILosDecretos establecen
normas de
eje
cuci n
de las
Ordenanzas
sancionan
los
procedimientos
necesarios
a la
administraci n
Municipal
o
resuelveno
regulan
asuntos
de
or
den
general y
deinters
para
el
vecindario
Las resoluciones
resuelven
asuntos
decarcter
administrativo
Laalcaldaes
desempeada
por
un
alcalde
elegido
por sufragio
di
recto
entre
losvecinos
del
municipio
y
es el
representante
local dela
co
munidad
Forma
parte
del
Concejomunicipal
y
lo
preside
Alcalde
y regidores
son
elegidos
por
loshabitantes
del
territorio
municipal
por
un
perodo
decinco aosSobreeste
particular
la
quinta
disposici n
transitoriadice
Quinta Las
elecciones
municipales
se alternan
conas
generales
demodo
que
aqullas
se
realizan
amitad
del
perodopresidencial
con
forme
aley
Parael
efecto
el mandato
delos
alcaldes
y
regidores
que
seun
elegidos
enlusdus
pr ximas
elecciones
municipales
durar3
y
4
aos
respectivamente
Tanto alcaldecomo
regidorespueden
ser
reelegidos
indefinidamente
Su mandatoes revocable
por
el
pueblo
mediante
procedimientos
que
se es
tablecen
por ley
en
aplicaci n
de los
principios
de
participaci n
estableci
dos enel inciso
17del artculo2
y
en
el
artculo31 de
la
Constituci n
La
Ley
de
participaci n
ciudadananmero
26300
del 02de
mayo
de
1994
establecelas
siguientes
normas
sobrela
revocaci n
de
autorida
des
elegidas
137
137
La
primera
convocatoria
a consulta
popular para
larevocaci ndel
mandato
conferidoaalcaldes
y regidores
dediversos
concejosmunicipales
del pafs
458
Ley 26300
artculo21 Los
ciudadanos
tienenel
derechodere
vocaralasautoridades
elegidas
No
procede
larevocatoriadurante
el
pri
mero
y
el ltimo
ao
desu
mandato
salvo
el casode
magistrados
Lasolicitudderevocatoria
se refiere a unaautoridaden
particular
es fundamentada
y
no
requiere
ser
probada
El
Jurado Nacional de
Elecciones
convocaa consultaelectoral la
que
seefecta
dentrodelos90das
siguientes
desolicitada
formalmente
Ley 26300
artculo22Laconsultase
llevaadelanteenunacir
cunscripci n
electoral
si el
veinticinco
por
ciento
delos
electores
de una
autoridad
con
unmximode
400 000firmas
presenta
la
solicitud
de
la
revocaci ndel
mandatoantela
oficina
de
procesos
electorales
correspon
diente
Ley
26300
artculo23
La
Revocatoria
se
produce
conlavota
ci n
aprobatoria
de lamitad
msunode loselectores Encaso
contrario
la
autoridad
sobre lacual se
consultalaRevocatoria se
mantieneenel
cargo
sin
posibilidad
de
que
se admitaunanueva
petici n
hasta
despus
de
dosaos derealizadalaconsulta
A
pesar
deser revocable el
mandato es
irrenunciable
es
decir
que
la
persona
unavez
elegida
no
puede
negarse
a asumir la
responsabilidad
municipal
ni
tampocopuede
decidir
cancelar su
representaci n
Si
deja
de
cumplir
sus
obligaciones
estar
dejando
de
cumplir
undeber
impera
tivo
La
Constituci nremitea la
ley
enmateriade
las
prerrogativas
de
alcaldes
y
regidores
En
realidad
ninguno
de ellostieneen
sentidoestro
to
prerrogativas Si
en
cambio
tienenatribuciones
Enel casode
los
alcaldes
estn
enel artculo47de la
Ley
Orgni
cade
Municipalidades
se
hizo
por
el JuradoNacional deElecciones
por
resoluci n871 97 JNE
del 18
de
setiembre
de 1997
y
se llev a cabo el 26
deoctubrededicho
ao
Varios mandatos fueron
revocadosen
aquellaoportunidad
459
Ley
23853 artculo
47El Alcaldees
el
personero
legal
dela
Municipalidad
y
le
compete
1Convocar
y
presidir
las
sesiones
del
Concejo
Municipal
2
Promulgar
las ordenanzas
3
Ejecutar
losacuerdosdel
Concejo
Municipal
y cumplir
y
hacer cum
plir
lasordenanzas
municipales
4
Ejecutar
los
planes
de
desarrollo
local
5
Proponer
al
Concejo
Municipal
los
proyectos
de
ordenanzas
edictos
y
acuerdos
6Dictardecretos
y
resoluciones con
sujeci n
a las
leyes
ordenanzas
y
edictos
vigentes
7Someter a la
aprobaci n
del
ConcejoMunicipal
el
Proyecto
de Presu
puestoMunicipal para
el
ao
siguiente
deacuerdoa los
plazos
y
modali
dadesestablecidasen
la
Ley
General
del
Presupuesto
dela
Repblica
la
Memoria
sobrelamarcha
y
laCuenta General
del
ejercicio
econmico
fenecido
8Controlar
la
recaudaci n
delos
ingresos
municipalesy
autorizar los
egresos
enconformidad
conla
ley y
el
presupuesto aprobado
9Defender
y
cautelar losderechos e intereses
dela
Municipalidad
10
Vigilar
el
cumplimiento
delos
contratos
1 I
Proponer
al
Concejo
Municipal
el
proyecto
de
Reglamento
interno
12
Proponer
la
creaci n
modificaci n
y
supresi n
o
exoneraci n
de
contribuciones
arbitrios
derechos
y
ensucaso
solicitar al Poder
Legis
lativo los tributos
que
considere
necesarios
13Nombrar
y
remover al
personal
administrativo
y
de servicio
y
otor
garles
licencias
y permisos
14 Coordinar
conlas
reparticiones pblicas correspondientes
laatenci n
delos asuntos
municipales
I5Convocar a
licitaci n
pblica
o
concurso
de
precios
en loscasos
previstos
en
el Artculo 143 dela
Constituci n
Pol tica
Ver
art
76de la
Const de
1993
16
Tramitar
y
someter al
ConcejoMunicipal
en
su
caso
los
pedidos
yue
formulenlos vecinos
17
Celebrar todoslosactos
y
contratos
necesarios
para
el
ejercicio
de
su
funci n
18
Delegar
sus
atribuciones
enlos
Regidores
autorizados
por
el Conce
jo
o enlos
Directores
Municipalesexcepto
lassealadas enlos incisos
1267
13y
16
460
19
Otorgar
poderes para
la
defensadel
Concejo
en
asuntos
judiciales
administrativos
ycontencioso administrativos
20
Solicitar el
auxilio
dela
fuerza
pblicapara
hacer
cumplir
las
dispo
siciones
municipales
El
inciso
21 fue
derogado
Por su
parte
las
atribuciones
delos
regidores
estnenel artculo
37
Ley
23853 artculo37Los
Regidores
del
Concejo
tienenlas si
guientes
atribuciones
l
Proponer proyectos
de
ordenanzas
edictos
y
acuerdos
2
Desempear
las
funciones
ejecutivas
que
les encomiende
el
Concejo
3
Ejercitar
funci n
de
fiscalizaci n
y vigilancia
delos
actosdelaadmi
nistraci n
municipal
4
Integrar
las comisiones
permanentes
o
especiales
de
Regidores
que
determineel
Reglamento
Interno
La
parte
inicial
del artculose
refierea las
municipalidadesdelega
das Son
aquellasque
se establecen
en
lugaresalejados
dela
capital
distrital
odedif cil
acceso
enlos
que
es conveniente
quehaya delega
ci nde
laautoridad
municipal
distrital
en
personas
especficas
a finde
quecumplanpor encargo
las
funciones
correspondientes
El inciso4del
artculo
4dela
Ley
23853 del
28
de
mayo
de
1984
Ley
Orgnica
de
Municipalidades
dice
que
existenenlos
pueblos
centros
poblados
ca
seroscomunidades
campesinasy
nativas
que
determineel
Concejo
Mu
nicipal
Provincial
330
Artculo
192
Artculo
192Las
municipalidades
tienen
cornpetencia
para
1
Aprobar
su
organizaci n
interna
y
su
presupuesto
2Administrarsusbienes
y
rentas
3
Crear
modificar
y
suprimircontribuciones tasas
ar
bitrios
licencias
y
derechos
municipales
461
4
Organizar
reglamentar
y
administrar
los
servicios
p
blicoslocalesdesu
responsabilidad
5
Planificar
e
desarrollo
urbano
y
rural
desus circuns
cripciones
yejecutar
los
planes
y
programascorrespon
dientes
6
Participar
enla
gesti n
delasactividades
y
servicios
inherentes
al
Estadoconforme
a
ley
Y
7Ln
dems
que
determine
la
Ley
Antecedentesenlas Constituciones
de1823 a1933
Lasdiversas
Constitucionesestablecierona su
vez
distintasatribu
ciones alas
municipalidades
y
nose
puede
hacer
unasntesis
que
pueda
ser til a nuestros
prop sitos
Vale la
penapor
tanto
transcribir
losart
culos
pertinentes
Constituci n
de
1823
artculo
140Lasatribuciones del
rgimen
municipal
dependen
1
Dela
polica
deorden
2Dela
polica
deinstrucci n
primaria
3Dela
polica
debeneficencia
4Dela
polica
de
salubridad
y
seguridad
5Dela
polica
decomodidadornato
y
recreo
Constituci nde 1823
artculo141 Las
municipalidades
deben
adems
L
Repartir
las
contribuciones
emprstitos
que
se
hubieren
sealado
a
suterritorio
2Formar
losordenamientos
municipales
del
puebloy
remitirlosal
Congreso
para
su
aprobaci n
por
medio
de
laJunta
departamental
3Promover la
agricultura
industria
minera
y
cuantoconduzcaenra
z nde la
localidad
al biendel
pueblo
4Informar anualmentea laJunta
departamental
delo
yue
hubierenhe
462
choenconformidaddesus
atribuciones
de lo
que
hubieren
dejado
de
hacer
indicandolosmotivos
Constituci n
de
1823
artculo142
Los
alcaldes
son
los
jueces
de
paz
desu
respectivapoblaci n
Enlas
poblaciones
numerosas
ejerce
rn
tambineste
oficio
los
regidores
Constituci n
de
1823
artculo43
Conocern
los
jueces
de
paz
de
las demandas
verbales
civiles de
menor
cuanta
y
delas
criminales
sobre
injurias
levesy
delitos menores
que
solomerezcanuna
moderada
correcci n
La
Constituci nde 1828 tuvoun
tonoms biencoactivo enrela
ci na
la
posibilidad
de
que
las
municipalidadespuedan
ser
y
ejercer
go
bierno
Constituci n
de
1828
artculo 141 Las
municipalidades
tienenla
direcci n
desus
intereses
locales
las
disposiciones
que
tomensobreellos
estn
sujetas
a la
aprobaci n
delas
juntasdepartamentales y
no
pueden
sercontrarias a
las
leyes
ni
al inters
general
Constituci nde
828
artculo 142Las
municipalidades
notie
nencarcter
algunorepresentativo
ni
pueden
en
ningn
casotomar
parte
ni
intervenir
bajo ningnpretexto
en los
asuntos
yue
se versan
sobre in
teresesnacionales
y que corresponden
a
alguno
delos
tres
poderes
de la
Repblica
Sus
peticiones
a lasautoridadesdeben
ceirse exclusivamente
a lasnecesidades
domsticasdelos
pueblos
La
Constituci nde1856
dijo
lo
siguienterespecto
delas
compe
tencias
municipales
Constituci n
de
1856
artculo 1 I5
Corresponden
a lasMunici
palidades
la
administraci n
cuidado
y
fomentode los
intereses locales
y
delosestablecimientos
respectivos
que
se hallen
dentrodesuterritorio
les
correspondeigualmente
laformaci n
y
conservaci n
del
registro
cvi
co
y
del censodelas
poblaciones
con
arreglo
a la
ley
Constituci nde
1856
artculo
117La
administraci ndelos
fon
dos
municipales
serde la
competencia
exclusiva
de
las
Municipalidades
conforme
a sus
respectivos reglamentos
463
LasConstituciones
siguientes
mantuvieron
un
rgimen
municipal
pero
derivaron
su
regulaci n
al
rango
de
ley
Antecedentes
Losantecedentes
de laConstituci n
de1979
respecto
deeste
tema
sonlos
siguientes
Artculo
254Las
municipalidades
son
competentes
para
1 Acordar
su
rgimen
de
organizaci n
interior
2Votar
su
presupuesto
3Administrar
susbienes
y
rentas
4Crear
modificar
o
suprimir
rus
contribuciones arbitri s
y
derechos
5
Regular
el
transporte
colectivo
lacirculaci n
y
el
trnsito
6
Organizar
reglametatary
administrarlosservicios
pblicos
locales
7Contratar
con
otrasentidades
pblicas
o
privadas preferentemente
locales
la
atenci ndelosservicios
que
no
administrandirectamente
8
Planificar
el desarrollodesus
circura reripcionesyejecutar
los
planes
correspondientes
Y
9 Lasdemris
atribucionesinherentes asu
funci n
deacuerdoa
ley
Artculo
255
Las
municipalidadesprovinciales
tienena su
cargo
ade
ms delosservicios
pblicos
locales
a
siguiente
1
Zonificaci n
y
urbanismo
2
Cooperaci n
con
laEducaci nPrimaria
y
vigilancia
de
sunormal
funcionamiento
deacuerdoconlosartculos24
y
30
3
Cultura
recreaci n
y
deportes
464
4Turisrno
y
conservaci nde
rnonumentos
arqueol gicos
e
hist ricos
en
coardinaci nconel
rgn
regional
5
Cementerios Y
Losderncs
scrvicio r
cuya
ejecuci n
no
estreservadaa
otros
rgunos
pblicos
y que
tiendena
satisfacer
necesidades
colectivas
de
carcter
ocaP
Las
diferencias
que
laConstituci nde
1993
trae
en
relaci nala
de
1979
enmateriade
atribuciones
municipales
son
Notomaen
cuenta en
absoluto
el artculo255
dela
Constituci n
d
1979
Autoriza
a los
gobiernos
locales
a
crear
modificar
y
suprimir
no
s lo
contribuciones
arbitrios
y derechos
sino tambin
tasas
y
li
cencias
Daa las
municipalidades
la
atribuci nde
participar
enla
gesti n
delas
actividades
y
servicios
inherentesal
Estado
conformea
ley
No
menciona
comos lohacala
Constituci nde
1979 que
les
co
rresponde regular
el
transporte
pblico
la
circulaci n
y
el trnsi
to
331
Artculo
192
inciso1
KArtculoI92Las
municipalidades
tienen
competencia
para
1
Aprobar
su
organizaci n
interna
y
su
presupuesto
J
Anlisis
exegtico
En
ejercicio
de
su
autonoma cada
municipalidad
se
organiza
inter
namentecomo
mejor
considere
que
puedecumplir
sus
laboresTiene la
obligaci n
establecidaenla
Constituci ndetener
alcalda
y Concejo
465
Municipal
con
regidores
Adems
la
Ley Orgnica
de
Municipalidades
estableceotros
requisitos
Todos
ellosdeben
ser
cumplidos
pero
en
loadi
cional lavariable
determinante
dela
organizaci n
interna
serla
decisi n
del
propio concejo
Segn
la
Ley Orgnica
de
Municipalidades
la
organi
zaci ninternase
aprueba
por
el
ConcejoMunicipal
medianteedicto
El
Concejo Municipal
tambin
aprueba
el
presupuesto
delamuni
cipalidad
que
debetener en
cuenta
los
ingresosque
le
corresponden
por
lasdiferentes
fuentes
indicadas
enel
artculo
193
o
enlas
normas
a
las
que
l se
refierey
los
egresos
que
se
prevpara
el
servicio
y
lainver
si nenel
municipio
Laflexibilidad
en laestructura
orgnicay
el
presupuesto
debeser
favorecida
enel casodelos
municipios
debido
a
que
son
muy
dismiles
entre
s
y
nose
puede
elaborar
un
patr n
nico
al cual acomodarlos
332Artculo
192
inciso2
Artculo192Las
municipalidades
tienen
competencia
para
2
Administrarsus
bienes
y
rentas
N
Anlisis
exegtico
Nos lotienen
la
posibilidad
de
aprobar
su
propia
organizaci n
y
presupuesto
sino
que
tambin
pueden
administrar
sus
bienes
y
rentas
Esto
equivale
a
decir
que
sonaut nomas
en
utilizarlos
disfrutarlos
y
dis
poner
deellos
cumpliendo
desde
luego
los
requisitos
que
la
legislaci n
establezca
Ningn
otro
rgano
del Estado
puede
constitucionalmente
hablan
do
interferir en
lautilizaci n
y disposici n
delos bienes
municipales
466
Hacerlo
sera
usurpar funciones
Lo
que
s
podrocurrir desde
luego
es
que
la
ley
orgnica
de
municipalidades
imponga requisitos
para que
ests
decisiones sean
vlidas
pero
eso es
funci n
normativa
no
ejecutiva
333
Artculo192
inciso3
Artculo
192
Las
municipalidades
tieners
competencia
para
G1
3
Crear
modificary suprimir
contribuciones
tasas
ar
bitrios
licencias
y
derechos
municipales
j
Anlisis
exegtico
La
atribuci n
de
establecer de
esta
manera
sus
tributos
est
tam
bin
reconocidaa los
gobiernos
localesenel
segundoprrafo
del
artculo
74dela
Constituci n
Lus
gobiernos
locales
pueden
crear
modificar y
suprimir contribuciones
y
tasas
o
exonerarde
stasdentrodesu
juris
dicci n
ycon
los
l mites
que
seizala la
ley
Hay
si se
ve
bien
unadife
rencia
entreel artculo74
y
el 92inciso
3consistenteen
que
ene
pri
merodeellos
se
exige
que
los
concejos
municipalescumplan
las
normas
que
indique
la
ley
en
tanto
que
enste
quecomentamos nose hacela
indicaci n
correspondiente
Es
unerror de
tcnica
legislativaque
debe
solucionarse
interpretando concordadamente
ambas
normas
y
en
conse
cuencia
decidiendo
que
los
concejos
no sern
autrquicos
en
fijar
estostri
butossino
que
debernhacerloconforme
indique
la
ley correspondiente
Tambin
hay
una
diferenciaentre estosdos
artculos en
relaci na
la
enumeraci nde
atribuciones
que
se daa los
concejos
Los
dos
dispositivos
autorizana crear
modificaz
y
suprimir
conlo
que
eneste
aspecto
no
hay problema
E
artculo74autoriza
ademsa
exonerar
atribuci n
que
por
con
467
siguiente
debemos
entender
que
ha
sido
tambin
dadaconstitucio
nalmente
alos
concejos
El
artculo
74
habla
solamente
decontribuciones
y
tasas
entanto
que
el
que
comentamos
tambin
sealalos arbitrios
las licencias
y
los
derechosmunicipales
Debemosentender
que
todas
las atribu
cionesindicadas
en
los dos
prrafos
anterioresse
dan
para
todala
enumeraci n
detributos
que
indica
el inciso 3 del artculo
192
Comoresultaobvio
el
trabajo
del
constituyente
enesta
materiaha
sido
pocoprolijo
El
Cdigo
Tributario
aprobado
por
Decreto
Legislativo
816del
20
deabril
de
1996
definelos
diversos
tipos
detributos
ensuttulo
prelimi
nar
Valela
pena
revisar e
artculo
a
prop sito
de
las
categoras
dadasen
este
inciso
Decreto
legislativo
816
artculo
II
del
Ttulo
Preliminar
Este
Cdigorige
lasrelaciones
jurdicas
originadas
por
los
tributosParaestos
efectos
el trmino
genrico
tributo
comprende
a Impuesto
Es el tributo
cuyocumplimiento
no
origina
una
contraprestaci n
directaenfavor
del
contribuyentepor parte
del
Estado
b
Contribuci n
Es el
tributo
cuyaobligaci n
tiene
como
hechogene
rador beneficios
derivados
delarealizaci n
deobras
pblicas
o
de
activi
dades
estatales
c
Tasa
Es el tributo
cuyaobligaci n
tienecomo
hecho
generador
la
prestaci n
efectiva por
el Estadode
unservicio
pblico
individualizado
en
el
contribuyente
Noes tasa
el
pagoque
se recibe
por
unservicio
de
origen
contrac
tual
Las
Tasas
entre
otras
pueden
ser
1 Arbitrios
sontasas
que
se
pagan
por
la
prestaci n
o mantenimiento
deunservicio
pblico
468
2
Derechosson
tasas
que
se
paganpor
la
prestaci n
de
un
servicio
administrativo
pblico
oel usoo
aprovechamiento
de
bienes
pblicos
3
Licencias son
tasas
que gravan
la
obtenci nde
autorizacioneses
pecficaspara
la
realizaci nde
actividades de
provechoparticular
sujtas
a control o
fiscalizaci n
334
Artculo192
inciso
4
Artculo
I92
Ias
municipalidades
tienen
competencia
para
4
Organizar
reglamentar
y
administrar
los
servicios
p
blicoslocalesdesu
responsabilidad
N
Anlisis
exegtico
Segn
la
ley orgnica
de
municipalidades
determinados
servicios
sern
prestados
al
vecindario
bajo responsabilidad
dela
municipa idad
Ella
podr
darlos
directamentehacerconcesi ndeelloso
encargarlos
de
cualquier
otramanera
leg tima
a
terceros
Al
propiotiempo
el
ConcejoMunicipal
podr
establecer
lasnor
mas
reglamentarias
que
considere
necesarias
paraque
seanobservadas
tanto
por
quienesprestan
los
servicios como
por
los
usuariosdelos
mis
mos
Finalmente
la
Constituci n
autoriza
a administrar
dichosservicios
lo
que
supondr
ejecutarlas
tareas o
supervisar
a
quienes
hayan
recibido
el
encargo
Esta
tarea correra
cargo
de la
administraci n
municipal y
ser
responsabilidad
directadel
Alcalde
respectivo
Enlos
servicios
que
las
leyes
encomiendena las
municipalidades
469
ninguna
otraautoridaddel
Estado
podr
intervenir
sinincurrir
en
usurpaci n
defunciones
335
Artculo
192inciso5
rArtculo
I92
Las
municipalidades
tienen
competencia
para
5
Planificar
el
desarrollo
urbano
y
rural desus
circuns
cripciones
yejecutar
los
planes
y programas
correspon
dientes
J
Anlisis
exegtico
La
planificaci n
del desarrollo
dela
circunscripci n
implica
fun
ciones
normativas
enrelaci nala
utilizaci n
delos
espacios
pblicosy
privados
existentes
enel
municipio
Entreotras cosas
Disear
las vas
pblicas
que
deben
existir en
el
municipioy
los
medios
de
transporte
que
sern
utilizados
as como
sus rutas
Determinar
los
espaciospblicos
tales
como parques
monumentos
etc
Zonificar
lo
quesupone
decisiones
entornoa
qu
espacios
f sicos
serndedicados
a
qutipo
devivienda
deactividad
comercial
o
productiva
etc
Autorizar
los
usosde las
tierras
para
fines
especficos
dentrodeun
plan
global
de usodelosrecursos
territoriales
Cada
municipalidad
segn
lodetermina
la
Ley
de
municipalidades
ejerce
estasfunciones
dentro
desu
circunscripci n
470
336
Artculo
192
inciso
6
Artculo192Las
municipalidades
tienen
competencia
para
J
6
Participar
enla
gesti n
delas
actividades
y
servicios
inherentesal
Estado
conforme
a
ey
Y
Anlisis
exegtico
Las
municipalidades
son
tambinel Estado
como
gobiernoslocales
elegidos
por
el
voto
popular y por
consiguienterepresentantes
de
su
municipio
para
efectos
vecinales
Es
obvio
que
dentro
del
Estadotendrn
que
existir
coordinaciones entre
los
diversos niveles
central
regional y
municipales
provincial
y
distrital
Muchos
servicios
y
actividades
que
el
Gobierno
Central desea
realizarentre la
poblaci n
requieren
de laco
laboraci ndelas
municipalidades
porque
de otra
manera
sera
imposi
ble
que
las
autoridades
nacionales
llegaran
a todoslos
rincones del
pas
a
menos
que
establecieran
frondosas
burocracias
que
por
lo
dems
se
ran
cada vez ms
ineficientes enraz n
directaa su
tamao
y
dispersi n
Hay
muchos
programas
de atenci n
a la
poblaci nparticularmente
enlo
que
se
refiere
a salud
y alimentaci n
enlos
que
el
GobiernoCen
tral
se
apoya
en
los
municipios
Es
algoque
deberacionalizarse
y
profundizarse
por
la
gran
cobertura
organizativaque
tienenlos
munici
pios
territorialmente
hablando
y porque
estn
bastante
cercadela
pobla
ci nen
realidad
ms cerca
mientras
menos
poblaci n
existe
enunmu
nicipio
determinado
337Artculo192
inciso
7
AArtculo192Las
municipalidades
fierren
competencia
para
471
7Lo
dems
que
deterniine
la
Ley
Anlisis
exegtico
Es
una
clusula
deestilo
para
cubrir
lasdiversas
funciones
que
la
ley
establezcapara
las
municipalidades
La
Ley Orgnica
de
Municipalidades
tienedosartculos
en
los
que
discriminafunciones
de
todaslas
municipalidades
yaquellas
que
son
pri
vativas
delas
provinciales
al estilo
delaConstituci n
de 1979
Aunque
sta
fue
derogada
la
Ley Orgnica
sigue vigentey
por
tanto
es
norma
exigible
Las
disposiciones
sonlas
siguientes
Ley
23853
artculo
0
Las
Municipalidades
son
competentes
para
LAcordar
su
rgimen
de
organizaci n
interior
2
Votar su
Presupuesto
3Administrar
susbienes
y
rentas
4Crear
modificar
suprimir
o
exonerar
suscontribuciones
arbitrios
y
derechos
conforme
a
ley
5
Regular
el
transporte
colectivo
lacirculaci n
y
el
trnsito
6
Organizar reglamentar
y
administrar
losservicios
pblicos
locales
7Contratar con
otras entidades
pblicas
ono
pblicas
preferentemente
locales
la
atenci n
de
los
serviciosque
noadministren
directamente
8Planificar
el desarrollo
desus
circunscripciones yejecutar
los
planes
correspondientes
9
Exigir
el
cumplimiento
de
sus
propias
normas
sea
consus
propios
medios
oconel auxilio
delas
FuerzasPoliciales
10Celebrar
acuerdos
conotras
Municipalidades
paraorganizar
servi
cioscomunes
I I
Promover
y
organizar
conforme
a
ley
la
participaci n
delos
vecinos
en
el
desarrollo
comunal El
inciso
12fue
derogado
Ley
23853
artculo
1 ILas
Municipalidades
Provinciales
son
competentes
adems
pararegular
o
pronunciarse
sobre
las
siguientes
ma
terias
472
1Zonificaci n
y
rbanismo
2
Cooperaci n
conlaEducaci nInicial
y
Primaria
y vigilancia
desu
normal funcionamiento
3
Cultura
recreaci n
y
deporte
4Turismo
y
conservaci ndemonumentos
Arqueol gicos
e Hist ricos
encoordinaci nconel
Organismo
Regional y
conlas
pol ticas
naciona
les
impartidas
a travsdel Gobierno
5Cementerios
6Los
servicios
pblicos
cuyaejecuci n
no
estreservada
a otros
rga
nos
pblicos
y que
tiendena satisfacer las
necesidadescolectivas de
ca
rcterlocal
7Lamodificaci ndela
demarcaci n
regional
previa
consulta
popular
enloscasos
previstos
por
el
Artculo260de laConstituci n
Verart
190
delaConst de
1993
8Ladeterminaci nde
los linderos de losDistritosdesu
jurisdicci n
en
conformidadconsus
leyes
de creaci n
y previaaprobaci n
delaAsam
blea
deAlcaldesDistritales
Son
competentes
asimismo
parapronunciarse
enforma
previa
o
para
re
visar
segn
sea
el
caso
toda
disposici n
que
las
Municipalidades
Distritales
adopten
sobre lasmaterias a
yue
esteartculose refiere
Ley
23853
artculo 12Las
Municipalidades
Provinciales estn
facultadas
paraprestar
directamentelos servicioscomunesdelas
Munici
palidades
desu
jurisdicci n
as como
para
coordinar
y complementar
o
suplir
laacci ndestas cuandoloconsideraren
necesario
Ley
23853
artculo13En
los
lugares
que
carezcandeservicios
de
agua y
desag e
de
aprovisionamientoenergtico
y
cualquier
otroser
vicio
encargado
a una
entidadnacional o
regional las
Municipalidades
Distritalesson
competentes para
su instalaci nconmtodos
y
tcnicas
apropiadas
a los
recursos
decada
localidad
as como
para fijar
las
tari
fas
338
Artculo
193
Artculo193 Sonbienes
y
rentas
delar
municipalida
des
473
1Losbienese
ingresospropios
2Los
impuestos
creados
por
ley
asu
favor
3 Las
contribucionestasasarbitrios
licencias
y
dere
chos
desu
cornpetencia
creados
por
su
Concejo
4Losrecursos
asignados
del Fondo
de
Compensaci n
Municipal
que
secrea
por
ley
segn
ostributosmunici
pales
5Las
transferencias
presupuestales
de
Gobierno
Cen
tral
6Losrecursos
que
les
correspondan
porconcepto
de
canon
7Losdems recursos
que
determinela
ley
Antecedentesen
la
Constituci n
de1979
El antecedente dela
Constituci n
de1979
para
estanorma
es el si
guiente
Artculo257Sonbienes
y
rentas
de as
municipalidades
Lostributos
que gravan
el valor de los
predios
urbanos
y
rsticosde
ru
circunscripci n
2Las licencias
y patentes
yuegravmi
el
ejercicio
delas
actividades
1r
crativu r
y profesionales
3 El
impuesto
de
rodaje
4Los
recursosnacionales
que
se les
transfierenpara
laatenci n
delos
servicios
pblicos
descentralizador
5Lucontribuci n
porpeajepontazgoy
mejoras
delasobrar
que
ejecu
tan
474
6El
impuesto
a laextracci ndematerialesdeconstrucci n
7El
impuesto
sobre terrenossinconstruir
8Lostributos
quegravan
la
propaganda
comercial
y
lo c
espectculos
pblicos
9 Lo r
productos
de
susbienes
y
delo rservicios
pblicos
queprestan
J0Los
arbitriosderechos
contribuciones
y
multas
1 Partede la
renta
contemplada
enel
artculo121
pura
el
respectivo
municipioprovincial
enla
proporci n
de
ley
Y
12Losderncs
que
sealala
ley
o
yue
se
instituyan
en
su favor
Delosrecursos
que
laConstituci n
de
1979
otorgaba
a los
gobier
nos locales
lade
1993
reconoces lo los
siguientes
Losbienese
ingresos propios
equivalentes
al inciso
9del artculo
257de laConstituci nde
1979
Las contribuciones
y
dems similarescreados
por
su
Concejo
equivalentes
a
inciso
10del artculo257de la
Constituci n
de
1979
Las transferencias
presupuestales
del GobiernoCentral
equivalen
tes al inciso4del artculo 157delaConstituci nde
1979
Losrecursos
del canon
por explotaci n
derecursos naturales
que
le
correspondanequivalente
al inciso I 1 del artculo257delaCons
tituci nde
1979
Losdems
que
establezca
la
ley equivalente
al inciso 12del art
culo 157delaConstituci n
de1979
pero
que
s loes unanorma
general
decarcter
hermenutico
LaConstituci nde
1993
aadecomofuenteadicional de
compen
saci nde
ingresos
entre
las distintas
municipalidades
al FondodeCom
pensaci n
Municipal
y pone
comoclusula
general que
tambinsonin
gresos
de los
gobiernos
localeslos
bnpuesvos
creados
por
ey
a
su favor
Esta
disposici ngenricay que
asigna
tributosenel
rango
dela
ley
no
dela
Constituci n
sustituye
a los incisos
I2
3
45
6
7
y
8del artcu
lo257
dela
Constituci n
de1979
475
339 Artculo
193 inciso1
nArtculo193 Sonbienes
y
rentas
delas
municipalida
des
ILosbienese
ingresos
propios
N
Anlisis
exegtico
Como hemos visto
las
municipalidades
tienenbienes
propios
que
pueden
darles
ingresos
Estos les
corresponden
y
debern
ser
incluidos
en
el
presupuestoque
elaboren
para
ser
dispuestossegn
se
determine
por
la
misma
municipalidad
340Artculo
193 inciso2
Artculo193 Son
bienes
y
rentasde
las
municipalida
des
J
2Los
impuestos
creados
por
ley
asu
favor
N
Anlisis
exegtico
El
Estadocreadeterminados
impuestos
que gravan
a la
poblaci n
pero
que
nosondestinados a
gastos
del GobiernoCentral sino
de
los
municipios
El Decreto
Legislativo
776
dictadoel 30dediciembrede1993
ti
tulado
Ley
deTributaci n
Municipal
establececuales sonlos
impuestos
municipales
476
Decreto
Legislativo776
artculo6Los
impuestos municipales
son
exclusivamente
los
siguientes
a
Impuesto
Predial
bImpuesto
de Alcabala
c
Impuesto
al PatrimonioAutomotriz
d
Impuesto
a las
Apuestas
e
Impuesto
a los
Juegos
f
Impuesto
a los
Espectculos
Pblicos
341
Artculo
193
inciso3
Artculo
193 Son
bienes
y
rentasdelas
municipalida
des
3 Las
contribuciones tasasarbitrios
licencias
y
dere
chos
desu
competencia
creados
por
su
Concejo
Anlisis
exegtico
Las
municipalidades prestan
servicios
y
conceden
derechosdentro
de
su
circunscripci n
contralos
cuales
segn
su
naturaleza
cobranlos
tributos
indicadosenesteincisoTambin
forman
parte
delos
ingresos
de su
presupuestoy
son
dispuestos
delamanera
yue
se decidaenl
Las
reglas
generales
para
estostributos
municipales
estntambin
consignadas
enel
Decreto
Legislativo
776
Decreto
Legislativo
776
artculo60
Conforme
a loestablecido
por
el
inciso
3 del artculo192
y por
el artculo74dela
Constituci nPo
l ticadel
Per
las
Municipalidades
crean
modifican
y suprimen
contri
buciones
otasas
yotorgan
exoneraciones
dentrodelosl mites
quefije
la
ley
477
En
aplicaci n
de
lo
dispuesto por
la
Constituci n
se
estableceLas
siguientes
normas
generales
a
La
creaci n
y
modificaci ndetasas
y
contribuciones
se
aprueban
por
Edicto
con
losl mites
dispuestos
por
el
presente
Ttulo
138
b
Para
la
supresi n
detasas
y
contribuciones
las
Municipalidades
no
tienen
ninguna
limitaci n
legal
c
Los
Edictos
municipales
que
crean tasas
debernser
prepublicados
en
mediosde
prensa
escritade
difusi nmasiva dela
circunscrip
ci n
por
un
plazo
nomenor
a 30dasantes de suentradaen
vigen
cia
139
Decreto
Legislativo
776
artculo61Las
Municipalidades
no
po
drn
imponer ningntipo
detasa
ocontribuci n
que
grave
la
entrada
sa
lida
otrnsito
de
personas
bienesmercadera
productos
y
animales en
el
territorio
nacional
o
que
limitenel libreacceso
al mercado
Envirtudde
loestablecido
por
el
prrafoprecedente
noes
permiti
doel
cobro
por
pelajefumigaci n
o
el
cargo
al
usuario
por
el
usode
vaspuentes y
obras de
infraestructura
ni
ninguna
otra
cargaque impida
el
libreaccesoa los mercados
y
la
libre
comercializaci n
en
el territorio
nacional
El
incumplimiento
deIo
dispuesto
enel
presente
artculo
genera
responsabilidad
administrativa
y
penal
enel Director de
Rentas o
quien
haga
susveces
Las
personas
que
se considerenafectadas
por
tributos
municipales
quecontravengan
lo
dispuesto
enel
presente
artculo
podrn
recurrir
al
Instituto
Nacional de
Defensa
dela
Competenciay
delaProtecci nde la
Propiedad
Intelectual
INDECOPI y
al Ministerio
Pblico
138
Como
dijimos
ennotaa
pie
de
pgina
al
comentar
el artculo 191 enla
actualidadlostributos
municipales
se deben
aprobar
medianteordenanzas
139
Entendemos
que
estanormase
aplica
ahoraa lasordenanzas
que
estable
centributos
municipales
Ver notaa
pie
de
pgina
a
prop sito
del comen
tariodel artculo191
respecto
de
estetema
478
sas
El
mismoDecreto
Legislativo
traenormas
especficas
para
las
ta
Decreto
Legislativo
776artculo66Las tasas
municipales
son
los
tributos
creados
por
los
Concejos
Municipales
cuya
obligaci n
tiene
comohecho
generador
la
prestaci n
efectiva
por
la
Municipalidad
de un
servicio
pblico
o
administrativo
reservadoa las
Municipalidades
de
conformidad
con
su
Ley Orgnicay
normascon
rango
de
ley
tual
Noes
tasa
el
pag que
se recibe
por
unserviciode
ndolecontrac
Decreto
Legislativo776
artculo67
En
ningn
caso
las
Munici
palidades podrn
cobrar
tasas
por
la
fiscalizaci nocontrol deactivida
des sinautorizaci n
legal expresapara
ejercer
dicha
funci n
conforme
a
lo
establecidoenla
Ley
Orgnica
de
Municipalidades y
ennormas con
rango
de
ley
Decreto
Legislativo
776artculo68Las
Municipalidades
podrn
imponer
las
siguientes
tasas
a
Tasas
por
servicios
pblicos
oarbitrios
sonlas tasas
que
se
pagan
por
la
prestaci n
o
mantenimientode un servicio
pblico
individualizadoenel
contribuyente
b
Tasas
por
servicios
administrativos oderechosson
las
tasas
que
debe
pagar
el
contribuyente
a la
Municipalidadpor
concepto
de
tramitaci n
de
procedimientos administrativos
opor
el
aprovecha
miento
particular
de
bienesde
propiedad
de la
Municipalidad
c
Las
licencias
de
funcionamientosonlas
tasas
que
debe
pagar
todo
contribuyente
paraoperar
un
establecimiento
industrial
comercial
odeservicios
d Tasas
por
estacionamientode veh culossonlas
tasas
que
debe
pa
gar
todo
aquel que
estacionesu
veh culoenzonas
comercialesde
alta
circulaci nconforme
lodetermine
la
Municipalidad
del
Distri
to
correspondiente
conlos
l mites
yue
determinela
Municipalidad
Provincial
respectivay
enel marcodelas
regulaciones
sobre
trn
sito
que
dictela
autoridad
competente
del Gobierno
Central
479
e
Otras
licencias
son
las tasas
que
debe
pagar
todo
aquel yue
realice
actividades
sujetas
a
fiscalizaci n
o
control
municipal
conel
l mite
establecido
en
el artculo67
Decreto
Legislativo
776
artculo
69Lastasas
por
servicios
p
blicos
oarbitrios
se
calcularn
en
funci ndel costoefectivo del servicio
prestado
Decreto
Legislativo
776
artculo70Las tasas
por
serviciosad
ministrativosoderechos
noexcedern
del costode
prestaci n
del servi
cioadministrativo
y
su rendimiento
ser
destinado
exclusivamente
al
financiamiento
del
mismo
Lastasas
que
se
cobre
por
la
tramitaci n
de
procedimientos
admi
nistrativos
s losern
exigibles
al
contribuyente
cuando
constenenel co
rrespondiente
Texto
UnicodeProcedimientosAdministrativos
conforme
alo
dispuesto
por
el
artculo30
del Decreto
Legislativo
757
342
Artculo
193 inciso4
Artculo
793
Sonbienes
y
rentas
de
las
mmiicipalida
des
J
4Losrecursos
asignados
del Fondode
Compensaci n
Municipal
que
secrea
por
ley
segn
los
tributos
munici
pales
N
Anlisis
exegtico
El
Fondode
Compensaci nMunicipal
est
conformado
por
recur
sos
que
pone
el
Gobierno
Central
segn
establecela
ley paracompensar
los
ingresos
delas diferentes
municipalidades
del
PerEste fondose
distribuye
entre
todasellas
segnprocedimientos
tambin
legalmente
es
tablecidos
480
Las
reglas
de
distribuci nderecursosdeeste
Fondohan sidoesta
blecidas enel
Decreto Legislativo
776
Decreto
Legislativo
776artculo86El Fondode
Compensaci n
Municipal
a
yue
aludeel
inciso4
del
artculo
193
de la
Constituci nPo
l tica
del
Per
se
constituye
conlos
siguientes
recursos
a
El
rendimientodel
Impuesto
dePromoci n
Municipal
b El
rendimiento
del
Lnpuesto
al
Rodaje
c
El
rendimientodel
Impuesto
a las
Embarcaciones
de
Recreo
Decreto
Legislativo
776
artculo87Los
criterios
para
ladistri
buci n
del Fondo de
Compensaci nMunicipal
sern
determinados
por
Decreto
Supremo
conel voto
aprobatorio
del
Consejo
de
Ministros
te
niendoen
consideraci nlos
siguientesprincipios
generales
a
El Fondo se
distribuirentrelas
Municipalidades
Provinciales
y
Distritales
preferentemente
dezonasrurales
yurbano marginales
teniendo en
consideraci ncriteriosde
poblaci npobreza
desarro
llo
urbano
violencia
y
recursos naturales
b
El
porcentaje
que
se
asigne
a las
Municipalidades
Provincialesno
ser
mayor
del 20del Fondo
Decreto
Legislativo
776
artculo88
Los ndices de
distribuci n
del Fondosern determinadosanualmente
por
el
Ministeriode
Economa
y
FinanzasmedianteResoluci n
Ministerial
en
el
marco de lo
que
esta
blezca
el Decreto
Supremo
a
que
aludeel artculo
precedente
Decreto
Legislativo
776
artculo
8
Losrecursos
que
perciban
las
Municipalidades por
este
concepto
no
podrn
ser
empleados
en
gasto
corriente
bajo responsabilidad
administrativadel Director
Municipal
o
quienhaga
sus
veces
Puede
apreciarse
claramente
que
la
Ley deja
a total libertaddel Mi
nisterio
de Economa
y Finanzas
esto
es
del Poder
Ejecutivo
laatribu
ci nde
fijar
laformaen
que
se
distribuirnlos recursos Estaes unafor
ma
negativa
deestablecer laatribuci n
por
las
siguientes
razones
481
Es
imprevisible
pues
podr
cambiar
cada
ao
si nose
dicta
un
Decreto
de
Urgencia
por
razones
defuerza
mayor
Es
manipulable
en funci nde
losintereses del
Poder
Ejecutivo
Los
alcaldes de Lima
Metropolitana
que
hanexistido
durante lavi
gencia
deesta
norma
se han
quejado
que
el
Ejecutivo
ha
utilizado
esta
disposici n
confineselectorales
propios
al
tiempo que
se
desprestigiaba
al
gobiernomunicipal
por aparente
inmovilismo
en
inversi nenobras
Hay
indicios
de
quepermitensuponer
que
la
crtica
esverosmil
Desinstitucionaliza
la
organizaci n
econmica
de los
gobiernos
lo
cales
Enrique
BernalesdiceIo
siguiente
sobre
el
tema
Que
lasrentas
municipales
estuvieran
dispuestas
en
la
Constituci n
erauna
garanta
en
favor del
municipio
Remitirlasa
la
ley
es unhecho
yue
sometea
los
municipios
al criteriocambia
bledecada
gobierno
En virtuddel
dispositivo
constitucional
que
comentamos
apoyado
por
el Decreto
Legislativo
N
776
se
ignoran
muchos de
los
impuestos municipalesyue
estaban
expresamente
mencionados
por
la
Constituci n
de1979
o
que
ensu
defecto
eran
derivaciones
directas de ella Es
por
ello
yue
las
municipalidades
carecern
en
adelantede la
efectiva
protecci n
contrael
poder
central
AI
respecto
ValerttnPnwncun
recuerda
yue
los
municipios
deben
gozar
de
una
especie
dereservaconstitucional
para garanti
zar el libre
ejercicio
desusfunciones
y
laautonomadelaadminis
traci n
ygobierno
deloscolectivos
territorialesdescentralizados
Sinesta
reserva
plasmada
enla
CartaPol tica
apunta
DGLGADOel
gobierno
tiene las
manos
libres
para
reducir
a los
municipios
y
afectar drsticamente
sueconoma
140
140
BERNALES
BALLESTEROS
Enrique
Lu
Constin cinde1993
Anlisis
comparado
Lima
KonradAdenauer Stiftung y
Ciedla 1996
p
697
482
Nosotros
consideramos
que
esta
norma
debe
corregirse
establecien
do
cuotas
previsibles
en
funci ndel
universo
de
recursos disponibles
S loas
podrn
los
gobiernos municipales
hacer una
planificaci n
de
trabajo
a
ms
deunao
plazoAdems
noes
leg timo
que
la
llavede
cuntosrecursos recibecada
municipalidad
la
tenga
en
definitiva
el
Mi
nistrodeEconoma
y Finanzasporque
eso
atentacontrael
ms
elemen
tal
concepto
de
autonoma
econmica
que
el artculo
191 dela
Constitu
ci nreconoce
a
las
municipalidades
343 Artculo193 inciso5
Articulo193 Son
bienes
y
rentas
de
las
municipalida
des
J
5Las
transferenciaspresupuestales
del GobiernoCen
tral
N
Anlisis
exegtico
Transferencias
presupuestales
son
recursos
del
Gobierno
Central
quesegn
el
Presupuesto
dela
Repblica
son
traspasados
a lasmunici
palidades
para
que
sean
utilizados
por
ellas
segn
seestablezcaenel
mismo
presupuesto
Es dinero
quepodra
haber
sido
gastado
por
el Go
biernoCentral mismo
peroque
l decidese
gaste por
los
municipios
Sobre
las
transferenciasdice
Betty
Alvarado
Estadiferenciaentre
unnivel de
gobiernoy otro
al cual
se
le
conoceenel
argot
de
finanzas
pblicas
comodesbalanceverti
cal
es atenuadoa travsdelas
transferencias
intergubernamenta
les Estos
ingresos
municipales
se han
convertidoenun
elemento
importantepara
solventar sus
gastos
de
capita
e
inclusive
los
gas
toscorrientes
de las
municipalidades Aunque
a nivel del
gobierno
483
general
los
flujos
detransferencias
intergubernamentales
noson
muy importantes
para
los
gobiernos
localeshan
llegado
a
repre
sentar ms del 50
en las
municipalidadespequeas
El
sistema
detransferencias
enel Peres un sistema
complejo
formado
por
seis oms
tipos
de
transferencias que
no
tenanun
objetivo
gene
ral
definido
por
lomenos hastafinesde
1993
Actualmente
el
sistema
tiene
fundamentalmente
transferenciasdel
tipoingresos
o
fondos compartidos
al cual recientemente
se han
introducido
ca
ractersticas
de
compensaci n
para
reducir
el desbalance
horizon
tal
esdecir
las
diferencias
entre
los
gobiernos
locales
141
Y
luego
aade
En
comparaci n
conotros
pases
latinoamericanosyotros
industrializados
el total
de
transferencias
otorgadas por
el
gobierno
cenVal de las
municipalidades
es
muy pequeo
As
mientras
que
en
promedio
se
otorgaron
a los
gobiernos
subnacionales
regiones
y municipalidades
US
18 00
per
cpita
por
ao
enAmnca Lati
na
yms
deUS
1000 00
en
pases
industrializados
enel
Per
esacantidadtransferida
amunicipalidades
leg
escasamente
a
US
200
percpita
por
ao enel
perodo
1985 88
La
proporci n
es tambin
abismal cuandose tratadel
ratio
transferencias
con
res
pecto
del PBI Sin
embargo
las cifras
que
se
manejan
para
el
ao
1994
estaranindicandouna
recuperaci n
llegando
a transferirse
ms deUS
10 00
per
cpita
Esto ltimo
se debebsicamente
a
la
mejora
en
la
recaudaci n
del GV
142
Como
puede
verse
todavaestamos
muy
atrasados en
materia de
inversi n
municipal
directafrentea todoslosmbitos
conlos
cuales nos
queramos
comparar
La
descentralizaci n
del
gasto
a laluz deestas
ci
fras
es unairreductible necesidad
enel
Per
141
ALVARADOPEREZ
Bclty
MRelnciones
fiscales
entreel
gobierno
cen
lral
ylosgnbierno r
localesLimaFundaci n
Friedrich Eberl
1994
p
125
142
ALVARADO
PEREZ Be ly
MRelaciones
fis ca es
entre el
gobierno
cen
tra
ylos
gnbiernn r
locnle rLimaFundaci n
Friedrich Ebert 1994
p
126
484
344
Artculo193
inciso
6
Artculo
793 Sonbienes
y
rentas
de
Zas
municipalida
des
6Losrecursos
que
les
correspondanpor
concepto
de
canon
Anlisis
exegtico
Este
inciso se refierea los
ingresos yuecorrespondan
a las munici
palidades
envirtudde lomandado
por
el artculo77dela
Constituci n
ensu
tercer
prrafo
Cane rponde
alas
respectivas circunscripciane rconforme
a
ley
recibir una
pcrrticipacin
adecuadacel
impuesto
ala
renta
percibido
por
lu
erplotacirzt
de
los recursos naturales
encada
zona
encalidadde
ca
paz
Tambin
estos
ingresos
formarn
parte
del
presupuesto
delamuni
cipalidadrespectiva
y
sern
dispuestos
segn
sus
decisiones
dentro del
marcodela
ley
345
Artculo193 inciso7
Artculo793 Son
ienes
y
rentasdelas
municipalida
des
7
Losdems recursos
que
determine
Za
ley
485
Anlisis
exegtico
Normadeestilo
para
recoger
la
asignaci n
de
otros recursos
no
previstos
en
esteartculo
y que
sern
considerados por
la
ley
a las
muni
cipalidades
346Artculo
194
Artculo
194Las
municipalidadespueden
asociarse
o
concertar entre
ellasconvenios
cooperativos
para
la
eje
cuci n
deobras
y
la
prestaci n
de
servicios
comunes
Antecedentes
enlaConstituci n
de
1979
El artculo
notieneantecedente
enlaConstituci n
de
1979
Anlisis
exegtico
Suele
ocurrir
quemunicipalidades
vecinas
o
que
todaslas munici
palidades
distritales
y
su
provincial
respectiva tengan
asuntos
yue
resol
verencomn
desde
cosas menorescomo
el
recojo
debasuraa lo
largo
de
unacallel mitede
sus
circunscripciones
donde
unavereda
es deun
municipio
y
laotra
del
otro
hastaobras
mayores
como
el
paso
deuna
va
importante
ola
construcci n
deuna
l nea detrenode
metropor po
ners lo
algunos ejemplos
Enestos
casos
hay
problemas
pol ticos
econmicos
y
administrati
vosmuchas
veces
complejos
que
debenserformalmenteestablecidos
de
maneraque
las
actividades
se
realicenconfluidez
y
sin
problemas
de
responsabilidadposterior
Para ello
las
municipalidades
pueden
convenir
entre s los acuerdos
que
estimen
pertinentesAprobados
por
sus
respec
tivos
concejosmunicipales
tendrn
validez
jurdica
y
sern instrumentos
normativos
delaactividad
de
que
se
trate
para
todos
losefectoscorres
pondientes
inclusivelosde
disposici n
derecursos
presupuestales
En
realidad
esta norma
noessino una
especiticaci n
de
unaatri
buci n
que
existira
aunque
lanormanohubiera
sido
hechapues
sienr
486
pre
las
instituciones
gubernativas
tienenla
posibilidad
deestablecer
con
veniosde colaboraci n
entre s tanto enel
plano
interno
comoenelin
ternacional
Csar Landatiene
una
observaci n
interesantesobre
este
temaque
compartimos plenamente
porque
s
sera unestmulo
definitivo
haciala
descentraliraci n
del
poder y
del
presupuesto
Enel Art
194
se reconoce
constitucionalmentela
posibili
dad
desarrollada
por
la
prctica
municipal
delos
ltimos
aos
de
yue
las
municipalidades
se asocienocelebren
convenios de
coope
raci n
para
la
mejor prestaci n
deservicios
y
ejecuci n
de
obras
Sin
embargo
hubiera
sido ms conveniente
para
las
municipalida
des
que
se estableciera
constitucionalmente
que
lasobras
y
los
ser
vicios
pblicosyue
realiza
y presta
el
gobierno
central
ensu
locali
dad
seancoordinados
ensu
formulaci n
y
ejecuci n
conlas muni
cipalidades
provinciales
EIIotendra
por
objeto
evitar lairraciona
lidadenel
manejo
de
losasuntos
pblicos
locales
talescomoel
uso de las
vas
el
transportepblico
el saneamiento
f sico legal
de
losasentamientos
humanos
el abastecimientode
agua desag e
energ ay
la
telefona
la
comercializaci n
la
salubridad
laeduca
ci nentreotros
rubros
loscualesson
administrados
por
el Gobier
noCentral
y
subsidiariamente
por
los
gobiernos
locales
sinlaco
rrespondiente
coordinaci nadministrativa
querequiere
laatenci n
deestosasuntosde inters local
143
347
Artculo
195
HArtrculoI95La
ley
regula
la
cooperaci n
dela
Poli
caNacional
conla e
municipalidades
enmaleriadese
guridad
ciudadana
43
LANDA
ARROYO
Csar Lade rcentralizacirindel
gobierno
unitario
en
luConstiuuci n
de1993 VARIOSAUTORESLnConstituci n
de1993
Anlisis
y
cornenturios LimaComisi n
AndinadeJuristas
1994
p
247
487
Antecedentes
enlaConstituci nde
1979
El artculonotiene
antecedenteenla
Constituci n
de 1979
Anlisis
exegtico
Hemos
visto
yue
lafinalidadfundamental
de la
polica
Nacional es
garantizar
nrartener
y
restablecer el ordeninterno
y
que
contal
pro
p sito
prestaprorecci ra
y ayuda
a las
personasy
a
la
Comunidad
Ga
rantiza
el
cump imiento
delasleves
y
la
seguridad
del
patrimoniopabli
co
ydel privado
Previene
investigay
combate ladelincuencia
son
textos
parciales
del artculo166de laConstituci n
aplicables
al
dispositi
vo
que
ahora
comentamos
Sin
embargo
la
posibilidad
real de
que
laPolicaNacional brinde
todasestosserviciosen
forma
oportuna
es remota
por
ladiferenciaentre
las necesidades
y
la
posibilidad
de atenderlasconlos recursosexistentes
Las
municipalidades
encambio
estando
conformadas
enbase de
distri
tos
tienenmucha
msfacilidad
paraorganizar
servicios
de
emergencia
y
de
rpido
acceso
para
la
atenci nde
algunas
de lascircunstancias
ante
riores
particularmente
en
lo
que
se refiere a
vigilancia
y patrullaje
y
atenci nde
llamadas deauxilioinmediato
Comoestas
funciones
y
finalidades
pertenecen
constitucionalmente
a laPolica Nacional
sera unverdadero
problema
que
losserviciosde
seguridad
ciudadanade
municipalidades
yPolica
Nacional entraranen
competenciay
peor
an
en
contlicto
Segn
las
circunstancias
y
necesidades
la
Constituci n
prev
yue
la
ley
es ablerca
normas
de
cooperaci n
entreambas instituciones
enlas
respectivascircunscripciones
Es
unasoluci nadecuada
para
dar trmite
a los
problemas
interinstitucionales
que puedanaparecer y
al mismo
tiempo para
facilitar el
logro
del trascendental
objetivo
de
dar
seguridad
a la
poblaci n
por
todos
los medios
posibles
Hay
que
destacar
que
enlosltimos
aos
muchas
municipalidades
dis ritalesde
lasciudades
grandes
han establecido
ya
servicios denomina
dos de
Serenazgo
que
cumplen
funciones
de
patrullaje
y
deatenci n
y
soluci nde
problemas
de
seguridad
delas
personas
Enmuchos
casos
el
488
trabajo
lohacen
coparticipativamente
las
organizaciones
municipalesy
la
Polica
Nacional Tambinmuchas
municipalidades
han establecido
una
contribuci nde
serenazgopara
financiar
la
actividad
Vegas
escribi sobreel
tema
lo
siguiente
durantela
vigencia
dela
Constituci n
de 1979
En
relaci nalos
gobiernos
locales
y regionales la
Constitu
ci n les ha
delegado poder
de
polica
Las
municipalidades
pue
den
porejemplo
controlar los
establecimientos
comercialesy
en
determinadas
circunstancias
clausurarlos
Paraello
necesitar
de
unafuerza
policial
pero y aqu
encontramosunvacoconstitucio
nal
nose establecesi
debetratarsedeun
cuerpo
propio
de
polica
municipal
o
basta
consolicitar enauxilio dela
Guardia
Civil
en
virtuddela
funci nconstitucional
que
statiene de
hacer
cumplir
las
leyes
Ambas
posibilidades
son
constitucionales
yaque
si se
les
ha
delegadopoder
de
polica
cabra
que
las
municipalidades
o
regiones
creasen
cuerpos
propiospero
esto
noes una
consecuencia
necesariade
dicha
delegaci n
Enla
prctica
existen
ya
cuerpos
de
polica
municipal
pero
con
problemas por
cuanto no
se
regulan
por
las mismasnormas
que
las
PF PP
sino
por reglamentos
administrativos
municipales
generndose dificultades
desde el nombramiento
y
selecci n
del
personal
hastadebidoal
gran poder
discrecional
del
quegoran
al
noestar establecidas
jurdicamente
sus
funciones
atribuciones
y
competencia
Creemos
que
la
mejor
soluci nes
que
se
pongan
a
disposici n
de las
autoridades localesn
regionales
destacamentos
policialesque
formen
parte
delas FF PP
pero que
dependern
jerrquicamente
delaautoridad
civil
Ladoctrina
distingue
entre
orden
y requerimiento
de
auxilio
aunque
uno
y
otrosean
legalmenteobligatorios
Laorden
se daconautoridad
directa
enel
poder y
en
ordenamiento
jerrquico
sobre
quien
debe
cumplirla
489
El auxilio lo
pide
el
que
no
puede
ordenar
pero
que
necesita
ayuda
para
hacer
cumplir
unadecisi n
BIELSA
1955
T
IV
p
60l44
Lasconsideraciones
deMartn
Vegas
creemos
refuerzan
lanecesi
dad
que
se dicte
las normas
que
desarrolleneste
aspecto
de laConstitu
ci n
conla
mayor
celeridad
posible
348 Artculo
196
Artculo
196La
capital
de
la
Repblica
las
capitales
de
provincias
con
rango
metropolitano
y
las
capitales
de
departamento
de
ubicaci t
fronteriza
tienen
rgimen
es
pecial
en
la
Ley
Orgnica
de
Municipalidades
EZ mismotratamiento
rigepara
laProvincia
Constitucio
nal de
Callao
y
las
provincias
de
frontera
Antecedentes
en
la
Constituci n
de1979
El
antecedente enla
Constituci n
de 1979 es el artculo
que
transcribimos a continuaci n
Artculo
255La
Capita
de
a
Repblica
tiene
rgimenespecia
en
a
Ley
Orgnica
de
Municipalidades
AmbasConstituciones
ordenanun
rgimen
especial
para
la
Capital
de la
Repblica
enla
Ley Orgnica
de
Municipalidades
LaConstituci n
de
1993
prev
rgimenespecial
tambin
para
las
siguientes
municipalidades
144
VEGASTORRESJos
Martnlerzas
Policiales Saciedad
y
Consrinr
ci nLima
tnslitutode Defensa
Legal
1990
p
60
490
Capitales
de
provincias
con
rango
metropolitano
Capitales
de
departamento
deubicaci nfronteriza
Provincia
Constitucional
del
Callao
Provinciasde frontera
Anlisis
exegtico
Las ciudades
quepresentancomplejidad
especial
por
distintasrazo
nes talescomo
tamao
importanciapol tica
importancia
para
la
seguri
dad
nacional
como
enel casode
fronteras
etc
pueden
tener un
rgimen
especial
enla
Ley
de
Municipalidades que
les de
mayor agilidad
y
me
jores
competencias para
resolver
los
problemasque
se
presenten
Esto
corresponde
a lanaturaleza
tan
dispar
de los
municipios
y que
conduce
a
que
sus
gobiernos
localesnosean
necesariamente
iguales
entre s
Laestructurabsicadel
gobiernometropolitano
estdiseadaenla
Ley
23853
para
laciudaddeLimaSus
reglas principales
son
Ley
23853
artculo 131 Son
rganos
de
gobierno
de laMunici
palidadMetropolitana
El
ConcejoMetropolitano
2El
Alcalde
Metropolitano
3
LaAsamblea
Metropolitana
deAlcaldes
Son
rganos
de
asesoramientodela
MunicipalidadMetropolitana
ILaJuntadePlaneamiento
Metropolitana
2LaJuntade
Participaci n
y Cooperaci n
Metropolitana
3Las
Comisiones
especiales
de
asesoramiento
La
Ley
mismadescribea cada
uno
de
estos
rganosy
le
asigna
funciones
Detodos
ellos
tal vez s lo
valgareproducir
la
norma
referen
tea laAsamblea
Metropolitana
deAlcaldes
Ley 23853
artculo137LaAsamblea
Metropolitana
deAlcaldes
se
integrapor
el Alcalde
Metropolitanoy
losAlcaldesDistritalesdela
Provincia
deLimaSus funcionessonde
coordinaci n
para
laeficiente
ejecuci n
de las
funciones
el desarrollodelos
planes y
el
cumplimiento
491
delosfinesdela
MunicipalidadMetropolitana
Se rene
por
lomenos
unavez cadados meses
349 Artculo197
Artculo197Las
Regiones
tienen
autonoma
pol tica
econmica
y
administrativaenlosasuntos
destt
compe
tencia
Les
corresponden
dentrodesu
jurisdicci n
lacoordina
ci n
yejecuci n
de
los
planesy programas
socioecon
micos
regionales
as como
la
gesti n
de
actividades
y
servidas
inherentesal
Estado
conforme
a
ley
Sus bienes
y
rentas
propias
se
establecen
enla
ley
Las
Regiones
apoyen
ulos
gobien os
localesNo
Zos
sustitu
yen
ni
duplican
su acci nni su
competencia
Antecedentesenla
Constituci n
de1979
Losartculosde la
Constituci n
de 1979
que
anteceden al
dispositi
vo
que
comentamosenesta
parte
sonlos
siguientes
Artculo261 Las
regiones
tienten
autonomaeconmica
y
admi
nistrativa
Saz
competentes
dentro
de
su
territorio
en
materiade
salubridad
vivienda
ohras
pz blica r
vialidad
agriculrzu ctminera
industria
co
mercio
energra
previ ri rz
social
trabajoy
enconcordanciaconlos ar
tcuio r
24
y
30
edzrcaci n
primaria
secundaria
y
tcnica
y
asdems
que
les
son
delegadas
conforme
ct lev
Artculo262Sonrecursosdenr
regiones
Lo rbienes v rentasde la c
Corporaciones
v untas
Departamentales
de
Desarrollo
y
den
porte
proporcioncd
quecorre cpaule
a
las
provincias
gzre
ce
integran
ala
regirin
492
2La
cuota
del
fondo
de
contpen raci n
regional y
la rotrassunta r
que
se
con ri nan
enel
presupuesto
del Sectar Pblico
3El
producto
desus hieres
v de losservicios
pblicos
que prestmt
4Lo rrecurresnacionales
que
se le r
transfierenpara
laatenci ndelos
servicios
pblicos
de rcentralizndos
5Lns
impuestos
cedidos total n
parcialmentepor
e
Estndo lostribu
toscreados
para
ellas
6El
produc tn
delos
entprstitar v
operaciones
de crdito
yue
contratan
7El
derechode
mejoraspor
lu robrar
yueejecuten
Y
8Los
ingresosprovenientes
dela
aplic acirn
del artculo12
y
ln rde
ms
que
sealala
ley
Lasdiferencias
entre ambas
Constitucionessonlas
siguientes
La
Constituci nde1993 aadela
autonoma
pol tica
delas
regio
nes
a la
econmica
y
administrativa
yue
ya
se reconocanen la
Constituci n
de
1979
La
Constituci n
de
1993
otorga
a las
regiones
la
atribuci ndeco
ordinar
yejecutar
los
planesy programas
socio econmicos
regio
nales
y
la
gesti n
de
actividades
y
servicios inherentesal Estado
segn
establezcala
ley
LaConstituci nde
1979
en
este
punto
les
daba unaatribuci nde
naturaleza msbien
gubernamental
en
prc
ticamentetodos los
sectoresdel
quehacer
social
y
econmico
El artculo262de la
Constituci nde1979 establecacon
ciertode
talle losrecursos
que
tendranlas
regiones
El ltimo
pn afo
del
artculo
197
dela
Constituci nde 1993 remitelaelaboraci n
de
estetemaal
rango
de la
ley
La
Constituci n
de
1993
establece
que
las
regiones
se
apoyan
y
no
sustituyen
ni
duplican
a
los
gobiernos
localesensus
competencias
El tratamientode la
Constituci n
de
1993 es
muy genrico
en
esta
materia
si lo
comparamos
conel
que
traala
Constituci nde1979
Anlisis
exegtico
Noes
posible
definirlanaturaleza de las
regiones
establecidas en
la
Constituci n
porque
todossus
rasgos
definitorios
sern
establecidos
por ley
493
En
principio
sernterritorios
determinados
por
las
poblaciones
que
decidan
integrarse
de
acuerdoa losartculos 189
y
190dela
Constitu
ci n
Oportunamente
manifestamos nuestras
opiniones
y
crticas a ellos
Las
regiones
no
sondefinidas eneste artculo
como
gobiernos
aunquesegn
el
siguiente
tendrn
Presidente
y
Consejo
de
Coordinaci n
Regional
De
acuerdoa estos
indicios
parece
que
la
mentalidad
del cons
tituyente
se
inclin
por
hacer de las
regiones
instituciones
no
gubernati
vas sino de coordinaci n
de los
planes
de
trabajo
de naturaleza
socioeconmica
y de
gesti n
deactividades
y
servicios
estatales de
que
hablael
segundoprrafo
deestcartculo
En
estasfuncionestendrn
autonoma
pol tica
es
decir
dedecisi n
sobre
sus
competencias
econmica
que
es el control de
las
decisiones
sobre
susrecursos
presupuestales que
noestndefinidosen
laConstitu
ci n
yadministrativa
que
serla
posibilidad
de
autodirigirse
enlafun
ci n
ejecutiva
La
parte
final del artculoindica
que
las
regiones
apoyan
a los
go
biernoslocales
y
nolos
sustituyen
ni
duplican
ensus
acciones
y compe
tencias
Estas
disposiciones pueden
ser
entendidasendossentidos
O
que
las
regiones
s lo
apoyarn
a
los
gobiernos
localeslo
yue
las
harabsicamente
lugar
deconcertaci n
Aesta
posibilidad
colabo
rael hechode
que
su
rgano
de
gobiernocolegiado
se
llame
preci
samente
Consejo
deCoordinaci n
Regional
ver
el artculo198
de
la
Constituci n
O
yue
las
regiones
tendrn
sus
propios
programasy
en
ellos
cuida
rndecolaborar con
los
municipios
y
no
duplicarn
esfuerzos enel
sentido
que
lo
queya
hacenstos nosea
repetido
por
ellas
A
esta
interpretaci n
abona
el
segundoprrafo
del artculo 197
cuandose
ala
que
habr
planesy
programas
socio econmicos
regionales
Las
disposiciones
de estaartculo
197
en
definitiva
sirven
para
sa
ber cmo
sern lasrelacionesentre
regiones y municipalidades
yue
en
sus
trminos
generales
estnbien
reguladas
y
en verdad
nadie
podra
decirlocontrarioa lo
yue
el texto
dicepero
no
sirvenenabsoluto
para
saber
yu
sernlas
regiones
494
Y
con
laforma
tan
particular
de
conformarlas
que
establecen los
artculos 189
y
190
ennuestrocriterio
tampoco
se
puede
saber si final
mentehabro
no
regiones por
la
dificultad
de
que
los
pueblos
mismos
lleguen
a
organizar
unainstitucionalidadtan
complejapor
acuerdosentre
partes
interesadas
Creemos
que
estasreflexioneshacen
notar
la
poca
claridad
que
tuvoel
constituyente
al finalmente
establecer las
regiones
enlaConsti
tuci n
y
yue
la
formadefinitivas lo
podr
sabersecuandose
dictelale
gislaci n
acl hoc
que
reclama
el inciso I dela
octava
disposici n
transi
toria
yque
a
lafechade escribir
este
texto
ya
est
largamente
incumpli
da
por
el
Congreso
Enrelaci nal
gobiernoregional
SUMMAhahecho un
aporte
que
consideramos
interesante
desde el
punto
de vistade la
organizaci ngene
ralDice
Enrelaci nalos
gobiernos regionales aparte
de
plantear
una
separaci n
delafunci n
deliberativo legislativay
lafunci n
ejecu
tiva
y
la
elecci n
directa
por
sufragio
universal
y
secreto delas au
toridades
regionales
se
plantea
unas
competencias
bsicas
para
los
gobiernos
regionales
ms acordesconlas nuevascircunstancias
As los
gobiernos
regionales
debern
circunscribirse al
planeamientoprospectivoy
estratgico
a la
promoci n
y apoyo
tecnol gico
financierode
informaci n
y
deaccesoa mercados
para
la
producci n
regional
a
promover
la
igualdad
de
oportunida
desenel accesoa losservicios
bsicos
a elevarlos nivelesdecali
ficaci n
del recursohumano
y
a
asegurar
la
explotaci n
racional de
los recursos naturales
y
la
preservaci n
del medioambiente Asi
mismo
le
corresponde
el
acondicionamientof sico del territorio
y
la
ejecuci n
deobras
que
beneficien
colectiva
y
directamentea
ms deuna
provincia 145
Los
aspectos
importantes
deesta
propuesta
son
anuestro
juicio
los
siguientes
145
SUMMAE
desaf o
de
ron rtrurr
un
Estadodemocrticodescentrnlizadn
y
modernoLimaSUMMA1993
p
34
495
La
elecci n
universal
delas autoridades
regionales
que
les
dar
as
representatividadpopular
para
suszonas
y
tambin
la
posibili
dadreal
deser
gobiernos
Si ha
dehaber verdaderadescentraliza
ci nen
el Peres
necesarioque
el
poder
se traslade
del Gobierno
Central
y particularmente
del
Poder
Ejecutivo
hacia
entidades
de
gobierno
regionalesque
canalicen
inversi n
y
estimulensu
propio
desarrollo
social
y
econmico
Mientras el
poder
est
concentrado
enla
Capital
el desarrollode
las
provincias
ser
impracticable
Sin
gobiernos
democrticos
en
las
regiones
desde
luego
nohabrtras
lado
de
poder
desdeel centro
Ladeterminaci n
de
atribuciones
econmicas
que
estn
destinadas
precisamente
a acondicionar
el
territorio
regional
para
unaactivi
dadeconmica
progresiva
yue
genere
condiciones
dedesarrollo
Estadebeser unade
lasfunciones
principales
de las
regiones
y
en
relaci na
ella
el
GobiernoCentral
lejos
deser un
estorbo
debe
ser el
que
solamente
dael marcounitarioa
las
pol ticas
enel
plano
nacional
Obviamente
aqu
esdondese
debe
producir
unadelas
transferencias
de
poder significativas
Finalmente
ser
importante
transferir al
plano
regional
como
a su
turno
y
nivel ser
importante
hacerloconel
gobierno
local
lasca
pacidades
de inversi n
pblica
del
mbito territorial respectivo
Consideramos
inaceptablequesiga
siendoel
Gobierno
Central el
que
decidehastalas
ms
pequeas
obras
que
se realizan
entodoel
pas
EstosGlose
explicapor
el
afn
delos
gobernantes
de
captar
adhesiones
para
futuras
lideselectorales
entodoel
pas
Sin
embar
go
atentacontra
el eficienteusodelos recursos
y
por supuesto
no
permite
lograr
la
mejor
decisi nen
relaci nalas
obras
que
se rea
liza
AI escribir este
trabajo
se debaten las
futuras normas de
regionalizaci nyexisten
diversos
proyectos
de
ley presentados
los cua
les
reflejan
diversas
concepciones
sobre lanaturaleza
delas
regiones
en
el
pas
Signo
de
que
noexistean unaconciencia
claradecmodebe
seresta
parte
delainstitucionalidaddel Estado
Respecto
a
laidea
global
de
Regi n
las
opiniones
sonlas
siguien
tes
496
Zumaeta
propone
como
texto
legislativo
este
proyecto
deartculo
Artculo
18
El
Gobierno
Regional
es el
rgano
de
gobierno
enla
regi n
Es
persona
jurdica
de
derecho
pblico
goza
de
plenas
fa
cultades legislativasy
ejecutivas
de
decisi n
enlas
materias desu
competencia
Su
autonoma
pol tica
administrativa
y
ecunmica
est
sujeta
al
carcter
unitario
representativoy
descentralizadodel
Estado
146
Luz
Salgado
hace la
siguientepropuesta
Artculo
12Las
Regiones
son
rganos
de
gesti n
y
adminis
traci n
regional que
emanandelavoluntad
popular
Tienen
personerajurdica
propia
Se
constituyen
de
conformidad
conel
artculo190dela
Constituci nPol ticadel Per
por
iniciativa
y
mandato dela
poblaci n
deunoo mas
departa
mentosmediantereferendums
expresamente
convocado
para
tal fin
Artculo
I5Las
Regiones
tienen
por
finalidad
orientare
im
pulsar
el
desarrollo
regional
acorde a los
objetivos y
lineamientosdel
desarrollo
nacional
conel
concurso
y parti
cipaci n
de su
poblaci n147
146
ZUMAETA
FLOREZ
Csar
Ley
de baresde la
des cenrrnlizcrci nv
regimrnznci ndel
pas
Separata
En
CONGRESODELA
REPUBLI
CACOMISION
DE
DESCENTRALIZACION
Proyecos
de
cy
de
de r
centrnlizacirn
Lima
Congreso
dela
Repblica
del
Per
Comisi nde
Descentralizaci n
1996
p
7
147
SALGADO
RUBIANESLuz
Ley
marco
deirt
descentralizaci nEn
CONGRESO DELAREPBLICA
COMISION
DE
DESCENTRALIZA
CION
Proyectos
de
ey
de
descentralizaci n
Lima
Congreso
dela
Rep
blica
del PerComisi n
de
Descentralizaci n
1996
p
5
497
Daniel Estrada
propone
Artculo
6La
Regi n
es
una unidad
territorial habitada
por
pueblos
entrelazados por procesos
hist rico culturales
por
in
tereses
econmicos
comunes
o
expectativas
de desarrollo
conjunto
Ensu
espacio
deber
propiciarse
laarticulaci nin
terna
y
el intercambio
regular
y
sostenido
permitirse
e
incentivarse
el
ejercicio
deactividades econmicas
comple
mentarias
entre
s
y
propenderse
a
la
especializaci nproduc
tiva
regional
orientndola
al mercado nacional
comoelemen
tode
integraci n
y
al comerciointernacional para
la
genera
ci n
dedivisas
148
Y
por
otra
parte
aade
Artculo
14
Definici n
Las
Regiones
son
espacios
territoriales
deadministraci n
de
servicios
pblicos
decoordinaci n
y planificaci n
del desa
rrollo
y
de
ejecuci n
de
obras de
infraestructura
dentrode su
circunscripci n
Tienen
personerajurdica
de
derecho
pbli
co
autonoma
pol tica
econmica
y
administrativa
en los
asuntos
desu
competencia
Las
Regiones
apoyan
a
los
gobiernos
locales
y
les brindan
asistencia
tcnica
y
financiera
para
laelaboraci ny ejecuci n
delos
planes
de
desarrollo
local
149
Deestastres
posiciones puede
apreciarse
que
lade
Zumaetaes t
picamente
de
gobierno
con
poder pol tico
que
lade Luz
Salgado
es lade
148
ESTRADA
PEREZ Daniel
Ley
marco
de ladescentralizaci n
EnCON
GRESO
DELAREPUBLICA
COMISIONDE
DESCENTRALIZA
CION
Proyectos
de
ley
de
descentralizaci n
Lima
Congreso
dela
Rep
blicadel Pcr
Comisi ndeDescentralizaci n1996
p
16
149
ESTRADAPEREZ
Daniel
Ley
marcodeladescentralizaci n
EnCON
GRESO
DELA
REPUBLICACOMISION DE
DESCENTRALIZA
CION
Proyectos
de
ley
dedescentralizaci n
Lima
Congreso
dela
Rep
blicadel Pen
Comisi nde
Descentralizaci n1996
p
43
498
una
instituci n
que
esencialmente
presta
servicios
y
no
gobiernay que
a
deEstradatiene el nfasis
eneP
proceso
de
desarrolloeconmico
regio
nal Si biensu
propuesta
deartculo 14
pone
nfasis
enlos
servicios
p
blicos
enel
desarrollo
y
ena
infraestructura
se
siente
que
nadadeello
puede
serhecho sin
que
las
regiones
sean
gobierno
Vemos
pues que
las tres
propuestasque
consideramos
importante
comentardeentre lasvarias
existentes
para
la
ey
de
regionalizaci n
tie
nen
tres
aproximaciones
distintasa lanaturalezadela
regi n
entanto
go
bierno
oentidad
gerente
de
servicios
En nuestro
criterio
la
mejor
aproximaci n
es ladeDaniel
Estrada
a la
que
sin
embargo
habra
que
aadir
conms
claridad
la
dimensi ndel
poder
pol tico
que
no
aparece
expresamente
de
sutexto
En
relaci nalasatribucionesdelas
regiones
las
tres
propuestas
dicenlo
siguiente
Zumaeta
propone
Artculo
24
Sectorialmente
los
gobiernosregionales
tienenfun
ciones
para
Dirigir regular y gestionar
las
actividades
y
acciones inherentes
al Estado
Promover
dirigir
administrar
y regular
las
actividades
enlos
sectores
productivos
y
extractivosdesu
competencia
Artculo25Los
Gobiernos
Regionales
noson
competentes para
normar enlo
siguiente
Losderechos
y
deberes
fundamentalesdela
persona
o
que
alte
renel
principio
de
igualdad
La
nacionalidadciudadana
extranjera
asilo
y
extradici n
Las relaciones
exteriores
la
seguridad
exterior
La
legislaci ncivil penal y
financiera
El
rgimen
monetario
y
bancario
La
administraci n
de
justicia
El
rgimen
de
ComercioExterior
499
La
regulaci n
de lamarina
mercante
laaviaci ncomercial
La
regulaci n
de las
telecomunicacionesI50
Esta
propuesta
ratificalaideade
yue
la
regi n
es
gobierno
pero
la
interacci n
delosartculos24
y
25
creaun
espacio
hermenutico
de
tipo
federalista
porque
todolo
que
no
estenel artculo25
po
dr
ser
a
contrario
materia
deintervenci n
regional
Enotras
pala
bras
lalistadel artculo125es
negativa
del
gobierno
regional y
todolo
dems
le
est
permitido
Nodecimos
que
sealaintenci n
dela
propuestapero
desdeel
punto
devistade
interpretaci njur
dica
es lamaneradeentender
las
atribuciones
normadas No
con
sideramos
que
una
propuesta
contonosfederalistas
como
sta
sea
lams adecuada
para
el
pas aunque
es de
reconocerla
intenci n
de
diferenciar
claramente
los
planos
nacional
y
regional
cosa
que
enefectodeberhacerse
conclaridadenla
pr ximalegislaci n
so
brelamateria
La
propuesta
deLuz
Salgado
es la
siguiente
Artculo32Las
Regiones
tieneautonoma
pol tica
econmica
y
administrativa
enlos asuntosdesu
competencia
Son
competentes
dentrodesu
respectiva
jurisdicci n
enlas si
guientes
materias
l
Planeamiento
y
acondicionamientoterritorial
2
Fomentodela
especializaci nproductiva
y
desarrollo
de
sus
ventajascomparativas
3
Gesti nde las
actividades
y
servicios del Estadoen
lasreas
si
guientes
Salud
Educaci n
Vivienda
Recreaci n
y Deportes
Bienestar
Familiar
DefensaCivil
Transportey
Comunicaciones
150
ZUMAETAFLOREZCsar
Ley
debases dela
descentnrliznci n
y
regionnliznci n
del
pas
Separata
EnCONGRESODELA
REPUBLI
CACOMISIONDE
DESCENTRALIZACION
Proyectas
de
ley
dedes
centralizaci nLima
Congreso
dela
Repblica
del PerComisi nde
Descentralizai n
1996
p
18
500
Infraestructura
yotrasque
lesean
transferidas
enel nivel interme
dio
4Promoci ndela
inversi n
pblicay privadapreferentemente
regional
5Gesti n
y promoci n
del desarrollo
social
turstico
cultural
y
cientfico
tecnol gico
6
Protecci nde losrecursos naturales
y
del medioambiente
7
Otras materias
que
se determine
por ley
Artculo
33 Las
Regiones
brindan
apoyo
a
las
Municipalidades
en
ningn
caso
sustituyen
ni
duplican
su acci nni su
competenci
IS
Enesta
propuesta
ratificando
su
concepci n
antes
indicada
Luz
Salgado
elaborauna
concepci n
dela
regi n
como
administradora
deservicios
Definitivamente
un
organismo
conestas
funcionesno
ejercepoder
ni es
gobierno
Ademscomo
puede
versedela
pro
puesta
deartculo
33
seruna
instancia intermedia
que
no
tiene
posibilidad
de
ejercitar competencias
propias
frenteal
Gobierno
Central y que tampoco
debe
estorbar a los
municipios
Considera
mos
yue
es una
propuesta que
notiene
posibilidad
de
llevarse
a
cabono
puede
haber unnivel de
organizaci n
del
Estado
contan
pocaposibilidad
de
decisi n
Enla
prctica
conducira un
poder
central
todopoderosoy
a un
municipioyue
s lo
podr
realizar lo
yue
l le
asigne
Es unrefuerzo
del centralismo
que
enbuena
cuenta
es lo
que puede
apreciarse
enel
rgimenpol tico
delos
aos noventa
Estrada
plantea
lo
siguiente
Artculo
13Sonatribuciones delos Gobiernos
Regionales
a
Legislar
en
las materias
yue
le
delegue
el
Congreso
dela
Rep
blica
dictar normas
regionales
dentrodel marco
jurdico
nacional
151 SALGADO
RUBIANES
Luz
Ley
marco deladescentralizaci nEn
CONGRESO DELAREPBLICACOMISION
DEDESCENTRALIZA
CION
Prnyec ns
de
ley
dedescenralizaci n
Lima
Congreso
dela
Rep
blica
del Per
Comisi n
de
Descentralizaci n 1996
p
6
501
y ejercer
el
derecho
deiniciativa
legislativa
en los
asuntos
desu
competencia
bPlanificar
el
desarrollo
regional
c
Organizarlaocupaci n
del
espacioregional
y
crearlainfraes
tructura
necesaria
para
e
desarrollodel
aparato
productivo
dPromover
y
fomentar
el ahorro
regional
y
lainversi n
pblica y
privadapropendiendo
a
la
especializaci nproductiva
y allogro
de
objetivos programados
en
el mediano
y
largoplazo
e
Celebrar
convenios con
Personas
Jurdicas
del
pas y
del
extran
jero
yconcertaroperaciones
decrditointerno
y
externoconarre
glo
aley
f
Aprobar
el Plan de
Desarrollo
Regional
el
Presupuesto
de la
Regi ny
la
Memoria
anual
que
contendr
los
estados
financieros
g
Promover
el desarrollodelacultura
y
en
especial aqullas
ma
nifestaciones
que
expresen
lossentimientos
y
el
pensamiento
dela
sociedad
regional
h
Proteger
de
manera
especial
el medio ambiente
y
los
recursos
naturales
cuya
explotaci n
econmica estardebidamente
controla
da
iAdministrarsusbienes
y
rentas
j
Lasdems
necesarias
para
el
cumplimiento
de susfuncioneslas
que
se le
asignen
por ley y
las
que
se le
encarguenpor
decisi n
de
otras instituciones
u
rganos
de
gobierno
152
Es
ennuestro
criterio
la
propuesta
ms
consistente
de atribuciones
y
creemos
que
entornoa ella
puede
elaborarseun
proyecto
ade
cuado
que
combine
el carcter
regional sujeto
al
poder
nacional
unitario
conel deentidad
queejerce
poder
del
Estadodemanera
efectiva
152
ESTRADA
PEREZ
Daniel
Ley
marcodela
descentralizaci nEnCON
GRESO
DE
LA
REPUBLICACOMISION
DEDESCENTRALIZA
CION
Proyectos
de
ley
de
descentralizaci nLima
Congreso
dela
Rep
blicadel PerComisi ndeDescentralizaci n1996
p
17
502
350Artculo
198
ArticuloI98La
estructura
organizada
deas
Regiones
y
sus
funcionesespecficas
se
establecen
por
ley orgni
ca
Sanlas mximas autoridadesdela
Regi n
el Presideute
y
el
Consejo
deCoordinaci n
Regional
ElPresidentedela
Regi n
es
elegido
por
sufragio
direc
to
por
un
perodo
decinco aosPuedeser
reelegido
Su
mandatoes
revocablepero
irrenunciable
Goza
delas
prerrogativas
que
leseala
a
ley
El
Consejo
deCoordinaci n
Regional
est
integrado
por
el nmerodemiembros
que
sealala
ley
Losalcaldes
provinciales
osus
representantes
son
de
pleno
derecho
miembrosde
dicho
Consejo
Antecedentes
en
la
Constituci n
de1979
Las
disposiciones
que
enlaConstituci nde
1993
aparecen
como
antecedentes dela
que
comentamossonlas
siguientes
Artculo264Los
rganos
de
gobiernoregionu
sonlaAsamblea
Regional
el
Consejo Regional
y
laPresidenciade
Cattsejo
El mandato
para
los
elegidospar rufragio
directo es decincouas El delosrestan
tes
de
tres
LaAsamblea
Regional
est
integrada
por
cl nmerodemiembros
que
seala
la
ley
Se
integrapor
personal elegido
por
sufragio
directo
por
losAlcaldes
provinciales
dela
regi n
y pordelegados
de
las
institu
ciones
representativas
delas actividadeseconmico sociales
y
culturales
delamisma
La
proporci n
delas
representaciones
se
fija
enla
ley
Seestable
ce
entodo
caso
que
la
directamente
elegida
noes
mayor
del cuarenta
por
ciento
503
Parasermiembrodela
Asamblea
Regional
se
requieren
lasmis
mas
calidades
que para
ser
Diputado
y
serresidenteenla
regi n
Alos
miembrosdel
Consejo Regional
les
alcanzan
lasmismascausa esde
inelegibilidud
e
incompatibilidady
lasmisnuis
prohibiciones
Artculo265
Corresponde
a
laAsambleu
Regional
Eegir
desusenoasu
presidente que
loes tambindel
Conseja
Re
gional
2
Elegir
a
propuesta
del
presidente
a losmiembrosdel
Consejo
Regio
nal
3
Ejercer
las
competencias
legislativas
y
administrativas
que expresa
mente
le
delegan
losPoderes
Legislativoy Ejecutivo
4Dictar
la r
nornras
de
su
organizaci n
interior
5
Aprobar
el
presupuesto
de lu
regi n
6
Aprobar
el Plan
Regional
deDesarrollo Y
7Lasderncs
funciones que
leseitalala
ley
Artculo268EPresidente
y
el
Consejo constituyen
el
rirgano
ejecutivo
dela
regi nSus funciones
son
Elaborarel
proyecto
del Plmr
Kegional
de
Desarrollo
deacuerdoa
las
inemnientosdePlanNacional
2
Ejecutar
el
PresupuestoRegional y
administrarsu
patrimonio
3
Orgnni ar
y
administrar losservicios
pblicos
descentralizados
y
co
ordinarlosconlos
quepre rta el
Poder
Ejecutivo
4Resolver enltima instancialosasuntos
administrativos delosconce
jos
municipales
dela
regi n
5
Ejecutar
loracuerdos
y
resoluciones
de laAsurnblea
Regional
504
6
Reglamentar
lasnormas
emanadasdela
Asamblea
Regional
Y
7Lasdems
que
sealalalev
La
estructura
interna
y
el
grado
de
desarrollo
dela
normatividad
sontotalmente
distintos
enlasdos
Constituciones
La
Constituci nde 1979 era
detallada enel
tratamiento
del
tema
Lade1993
s lodictaunas
pocas
normas
dejando
todolo
dems a
la
ley
La
Constituci n
de
1979
noestableci
normas
para
laelecci ndel
presidente
dela
regi n
Segn
las
ley respectiva
era
elegidopor
la
misma
asamblea
regional Segn
la
Constituci nde
1993
es
elegi
do
por
sufragio
directo
y para
un
perodo
decinco
aos Puede ser
reelegidoy
sumandato
es revocable
pero
irrenunciable
En
este
sentido
la
Constituci nde 1993
perfila
mejor que
lade
979
la
figura
del
Presidente
La
Constituci nde 1979 estableca
unaAsamblea
Regional
en la
que
la
proporci n
de
representantes
elegidos
directamentea
ella
era
fijado
por
una
ley
pero
no
poda
superar
el 40del total
de
miembros
La
Constituci n
de
1993 ha
dejado
los
nmeros totales
y porcen
tuales del
rgano
equivalente
que
enellase llama
Consejo
de
Coordina
ci n
Regional
a lo
que
establezcala
ley
Sin
embargo
s
establece
que
lo
integran
con
plenoderecho
los alcaldes
provinciales
osus
represen
tantes
Anlisis
exegtico
No
estableceuna
estructuradetalladade las
regiones y
a
partir
de
su
textocomodel artculo
previo
no
se
puede
deducirlanaturalezade
las
regiones
dentro
dela
organizaci n
del EstadoHabr
que
esperar
la
ley
correspondiente
El Presidente
de la
Regi n
tendr
legitimidadrepresentativa
para
su
505
territorio
porque
ser
elegido
por
sufragio
directo
y por
un
perodo
de
cinco
aos
igual
al del
Presidentede la
Repblica
Lanorma
indica
que
puede
ser
reelegido
sinl mitesTambin
que
su mandatoes revocable
en
concordancia
con
el
inciso
17del artculo
2
y
el
artculo
31
de la
Consti
tuci nAI
propio
tiempo
indica
que
es irrenunciable
con
lo
que
si el
Presidente
se
aparta
de susfunciones
incumplir
deberesde funci n
El
Consejo
deCoordinaci n
Regional
es el
rgano
colegiado
que
gobierna
a las
regiones
Estar
integrado
detodasformas
por
los alcaldes
provinciales
o
sus
representantes que pertenecen
a l
por
el hechodeser
losalcaldes de
la
regi n
Habrtambin
comose
anunciaenel ltimo
prrafo
otros
miembros
que
determinar
la
ley
no
sabemos
si
elegidos
cooptados
de
alguna
manera
por
las
organizaciones
regionales
existentes
oconuna
mezcladeambos
procedimientos
El hecho
de
que
este Conse
jo
delame
de
Coordinaci n
puede
anunciar
que
noser
estrictamente
un
rgano
de
gobierno
sino
de
concertaci n
del
trabajo
delas
municipalida
descuyos
alcaldes
sonadems
miembros natos
de l
Comohemos
dicho
antes
habr
que
esperar
la
legislaci n
sobrere
giones
para
saber exactamente
qutipo
de
organismos
finalmentesern
dentro
del Estado
351 Artculo
199
Artculo
199 Las
Regionesy
las
municipalidades
rin
de
cuenta
de
la
ejecuci n
de su
presupuesto
a la
Contralora
General de
la
Repblica
Son
fiscalizadas
de
acuerdo
a
Ley
Antecedentes
enlaConstituci n
de
1979
La
normanotieneantecedente
enlaConstituci n
de1979
Anlisis
exegtico
Sujeta
a las
regiones
y
municipalidades
a la
supervisi n
del
Siste
maNacional
de
Control
lo
que
es
s lo
una
especificaci n
dela
compe
506
tencia
dela
Contralora
para
ello
porque
el artculo82
ya
habaestableci
do
queuJ
supervisa
la
legalidad
dela
ejecuci n
del
Presupuesto
de
Estado
delas
operaciones
deladeuda
pi blica
y
delosactor de lasins
tituciones
sujetas
acontrol Al
manejar
recursos
del
Estadoy
enreali
dad
al ser las
municipalidades
yregiones
parte
del
Estado
entonceses
indudable
que
caan
bajo
sujeci n
a esteartculo
82Por
consiguiente
eI
texto
quecomentamos
ahora
es
bienvistas las
cosas
repetitivoy por
tanto
improcedente
507
ESTUDIO
DE
LACONSTITUCION
POL TICADE1993
TOMOV
deMarcial
RubioCorrea
Estelibro
se termin de
imprimir
enel
mesde
abril
de
1999
en
lostalleres
grficos
de
Editorial
e
Imprenta
DESASA
Reg
Ind
16521
General
Varela
1577
Lima
5
Per
PUBLICACIONESRECIENTES
EDITHARANDADIOSES
Del diseodel orden
a
la
imagen
trizada
Talara
de
ciudadcerradaa
ciudad
abierta
1998
215
p
FERNANDOARMASASIN
La
formaci n
dela
Iglesia
en
losAndes
1999 586
p
RICHARDBURGER
Excavaciones enChavn
deHuantar 1998460
p
MIGUELGIUSTI
Alas
y
races 1999 338
p
PETERKAULICKE
Editor
Max
Uhle
y
el Per
Antiguo 1998
363
p
WILLIAM
ME IAS LOPEZ
Editor
Marcel Batuillon
y
laAmricacolonial ensu historia
y
literatura
Vol 1
199x ayo
p
ANTONIOPE AJUMPA
Justiciacomunal enlos
Andes 1998350
p
MIGUEL
PIAGGIO
Fsica comunal enlosAndes Vol III
1998
469
p
MIGUELANGELZAPATA
Metfitra
dela
experiencia
la
poesa
deAntonioCisneros 1998445
p

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