Tipicidade

Introduo
Tipo penal um modelo abstrato de comportamento proibido. Todavia, o tipo
penal no se confunde com o fato concreto. Este praticado pelo sujeito a par de vrias
circunstncias, de natureza subjetiva ou objetiva, ocasionais ou preparadas, variveis
segundo as condies determinadoras do comportamento. Assim, o tipo legal no pode
descrever todos os elementos e circunstncias do fato concreto, traduzindo-se numa
definio incompleta, pois o legislador no pode prever todos os detalhes da conduta,
que variam de um para outro. Em face disso, o tipo legal fundamental deve conter apenas
os elementos necessrios para individualizar a conduta considerada nociva, postergando
a um plano secundrio as outras circunstncias que, ou servem para exacerbar ou dimi-
nuir a pena, ou so subsdios de sua dosagem (circunstncias legais ou judiciais).
Elementos do tipo
O tipo penal composto de elementos objetivos, subjetivos e normativos.
Os elementos objetivos dizem respeito ao aspecto material do fato: ao verbo
ncleo do tipo, ao tempo, ao sexo etc. Por exemplo, no homicdio, matar o verbo ncleo,
algum a pessoa, tambm elemento objetivo.
J quanto aos elementos normativos necessria uma valorao por parte do
intrprete, valorao esta que pode ser jurdica (por exemplo, na expresso warrant,
documento pblico) ou extrajurdica, como no caso das expresses estado puerperal,
sem justa causa etc. O intrprete nada pode dizer antes de examinar o fato, pois este
que ir enriquecer o tipo e fornecer a significao.
Os elementos subjetivos so aqueles que dizem respeito ao estado anmico ou
psicolgico do agente, ou seja, o dolo, especiais motivos, tendncias e intenes, quando
da prtica da conduta criminosa. Se caracteriza pelas expresses para o fim de, com o
intuito de, para fim libidinoso etc.
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Funes do tipo e suas espcies
Reconhece-se, na doutrina moderna, que o tipo penal tem duas funes: a de
garantia e a de indicar a antijuridicidade.
A primeira funo a de garantia, j que aperfeioa e sustenta o princ-
pio da legalidade do crime. A segunda a de indicar a antijuridicidade do fato sua
contrariedade ao ordenamento jurdico. A tipicidade o indcio da antijuridicidade do
fato. Praticado um fato tpico, presume-se tambm a sua antijuridicidade, presuno
que somente cessa diante da existncia de uma causa que a exclua. Assim, se A mata
B voluntariamente, h um fato tpico e, em princpio, antijurdico, mas se s o fez, por
exemplo, em legtima defesa, no existir a antijuridicidade. No sendo o fato antijur-
dico, no h crime.
Mirabete isoladamente sustenta que h fatos antijurdicos que no so tpicos, por
exemplo, a fuga de um preso sem ameaa ou violncia e sem a colaborao de outrem,
o dano culposo etc. So fatos contrrios ao ordenamento jurdico, segundo ele, mas que
no so tpicos. De outra sorte, Damsio de Jesus sustenta que todo fato tpico anti-
jurdico, s no o quando acobertado por uma causa de excluso da antijuridicidade,
prevista no artigo 23 do Cdigo Penal (CP). Ele concorda com Mirabete no exemplo do
preso que foge da priso sem empregar violncia contra a pessoa, porm, alega que essa
antijuridicidade no interessa ao Direito Penal porque no est concretizada em nenhum
tipo. Somente h que se cogitar antijuridicidade penal quando o fato estiver previsto
como infrao pela lei, ou seja, quando for tpico.
Damsio de Jesus acrescenta outras funes ao tipo, que devem ser consideradas
secundrias, que so de limitar o injusto e limitar o iter criminis, marcando o incio e o tr-
mino da conduta e assinalando os seus momentos penalmente relevantes. Alm do mais, a
tipicidade ajusta a culpabilidade ao crime considerado (ao fixar a pena mnima e mxima).
A adequao tpica se d quando o comportamento do agente se amolda a um
tipo penal. Nem sempre a adequao do fato ao tipo penal se opera de forma direta ou
imediata o fato se enquadra imediatamente lei, sem que para isso seja necessria
qualquer outra disposio. Por exemplo, se A mata B, o fato se enquadra diretamente
figura legal do homicdio. s vezes acontece o que se denomina de tipicidade indireta
ou mediata, sendo necessrio tipicidade que se complete com o tipo penal de outras
normas, como ocorre na tentativa (art. 14, II) e no concurso de agentes (art. 29).
Espcies de tipos penais
Tipos penais bsicos ou fundamentais : se do quando a descrio essen-
cial, sem a qual o crime no existe. o que nos oferece a imagem mais simples
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de uma espcie do delito. Geralmente, esto no caput de um artigo da parte
especial. Por exemplo, homicdio simples, furto simples.
Tipos pe nais derivados: formam-se a partir do tipo fundamental. So as figu-
ras qualificadas e privilegiadas. Por exemplo, homicdio qualificado ou privi-
legiado, furto qualificado. O tipo derivado normalmente no altera a subs-
tncia da conduta descrita no tipo bsico, limitando-se o legislador a aduzir
ao ltimo caractersticas meramente agravadoras ou atenuadoras da pena,
hiptese em que uma figura caudatria do tipo fundamental, aplicando-se
queles as regras atinentes a estes. Todavia, por vezes o tipo derivado poder
constituir-se em uma figura independente, autnoma, como ocorre no furto
qualificado (art. 155, 4., I a IV) que, segundo a jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal (STF), no se beneficia com a possibilidade de substituio
ou diminuio de pena do pargrafo 2. do artigo 155, aplicvel ao tipo funda-
mental do furto (art. 155, caput).
Tipos penais simples : h descrio de uma nica hiptese de conduta pun-
vel. Por exemplo, artigo 215 do CP, posse sexual mediante fraude, h uma
nica conduta descrita.
Tipos penais mistos : quando h descrio de mais de uma espcie de conduta
ou circunstncia. Por exemplo o artigo 211, que trata da destruio, subtrao ou
ocultao de cadver: realizando uma ou outra conduta ou todas elas, o agente
estar praticando um nico crime. So os crimes de ao mltipla ou de contedo
varivel. Quanto s circunstncias, veja-se o artigo 121, pargrafo 2., IV:
Art. 121. [...]
2. [...]
IV - traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte
ou torne impossvel a defesa do ofendido;
Assim, pode no s a conduta ser variada, mas tambm a circunstncia.
Tipos penais normais : contm apenas uma descrio objetiva, puramente
descritiva, como ocorre nos crimes de homicdio (art. 121), leses corporais
(art. 129). O conhecimento do tipo opera-se atravs de simples verificao sen-
sorial, pois s possuem elementos objetivos. A lei refere-se a membro, explo-
sivo, parto, homem, mulher etc. A identificao de tais elementos dispensa
qualquer valorao.
Tipos penais anormais : contm, alm do(s) elemento(s) objetivo(s) verbo
ncleo, comum em todos os tipos penais , elementos normativos ou elemen-
tos subjetivos, ou ainda ambos.
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Tipos penais fechados : o legislador definiu o tipo de forma completa, no
deixando margem de interpretao. A tipicidade indica a ilicitude sem ressalva
ou restrio. a regra geral, para que haja uma garantia ao cidado, pois a
partir do momento em que o tipo penal seja aberto e permita ampliao de sua
aplicao, perdemos a segurana que o tipo penal d. Os tipos penais abertos
so necessrios para o caso de crime culposo.
Tipos penais abertos : a descrio da conduta no completa, requer
complementao, seguindo orientao indicada pelo prprio tipo penal. o
caso dos crimes culposos, pois a valorao do fato que d a configurao do
tipo penal culposo. Os delitos culposos precisam ser completados pela norma
geral que impe a observncia do dever de cuidado. No se confunde o tipo
aberto com as normas penais em branco.
Tipos penais incriminadores ou legais : preveem condutas e cominam san-
es, encontram-se na parte especial do CP e na legislao complementar.
Tipos penais permissivos : so os casos de excludente da ilicitude, os tipos
penais justificantes.
Dolo e culpa
Tendo em vista a teoria finalista de Hanz Welzel, toda a conduta tem uma finali-
dade, um objetivo, que poder se dar atravs do dolo ou da culpa.
O dolo, de acordo com a teoria finalista da ao, elemento subjetivo do tipo
(implcito). natural, representado pela vontade e conscincia de realizar o comporta-
mento tpico que a lei prev, mas sem a conscincia da ilicitude de seu comportamento;
nesse caso, continua havendo o dolo e apenas a culpabilidade do agente fica atenuada ou
excluda. Destarte, para a teoria finalista o dolo integra a conduta, pelo que a ao e a
omisso no constituem simples formas naturalsticas de comportamento, mas aes ou
omisses dolosas. Dolo a vontade de concretizar as caractersticas objetivas do tipo.
Classificao do dolo
Dolo direto : quando o agente intencionou determinado resultado (CP, art. 18,
I, primeira parte).
Dolo indireto : quando a vontade do agente no visa a um resultado preciso
e determinado. Comporta duas formas: o dolo eventual e o alternativo. Dolo
eventual quando o agente conscientemente admite e aceita o risco de pro-
duzir o resul tado. Ele no quer o resultado, quer algo diverso, mas prevendo
que o evento possa ocorrer, assume o risco de caus-lo. Essa possibilidade de
ocorrncia do resul tado no o detm e ele pratica a conduta, consentindo no
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resultado, conforme prev o artigo 18, I, segunda parte, do CP. J o dolo alter-
nativo quando o agente quer, entre dois ou mais resultados, qualquer deles
(por exemplo, ferir ou matar).
Dolo de dano : quando o agente quer o dano ou assume o risco de produzi-lo
(dolo direto ou eventual). Por exemplo, crime de homicdio em que o agente
quer a morte (dano) ou assume o risco de produzi-la.
Dolo de perigo : o autor da conduta no quer o dano, nem assume o risco
de produzi-lo, desejando ou assumindo o risco de produzir um resultado de
perigo (o perigo constitui o resultado). Ele quer ou assume o risco de expor o
bem jurdico a perigo de dano (dolo de perigo direto e dolo eventual de perigo).
Pode acontecer que, j existindo o perigo ao bem jurdico, o agente consente
em sua continuidade. Nesse caso, h tambm dolo de perigo. Enquanto no dolo
de dano o elemento subjetivo se refere ao dano, no dolo de perigo se dirige ao
perigo.
Dolo genrico e especfico : para a teoria finalista no se faz essa distino,
pois o dolo considerado nico, sendo o fim especial o elemento subjetivo do
tipo ou do injusto.
Dolo natural e dolo normativo : para a doutrina tradicional, o dolo norma-
tivo, ou seja, contm a conscincia da antijuridicidade. Todavia, para a teoria
finalista da ao, o dolo natural corresponde simples vontade de concre-
tizar os elementos objetivos do tipo, no portando a conscincia da ilicitude.
Assim, o dolo pode ser considerado como normativo (teoria clssica) ou natu-
ral (teoria finalista da ao).
Dolo geral (erro sucessivo) : no se confunde com o chamado dolo gen-
rico. Ocorre quando o agente, com a inteno de praticar determinado crime,
realiza certa conduta capaz de produzir o resultado e, logo depois, na crena
de que o evento j se produziu, empreende nova ao, sendo que esta causa o
resultado. o caso do sujeito que apunhala a vtima e, acreditando que esta j
se encontra morta, joga-a nas guas de um rio, que morre asfixiada por afo-
gamento. Segundo Damsio, a hiptese de homicdio doloso. Parte da dou-
trina entende que h dois crimes: tentativa de homicdio e homicdio culposo.
Damsio observa, contra esse entendimento, que no necessrio que o dolo
persista durante todo o fato, sendo suficiente que a conduta desencadeante do
processo causal seja dolosa.
Culpa
A conduta de quem age com culpa no , via de regra, uma conduta criminosa
ou ilcita. A tipicidade, em sede de culpa, decorre da inobservncia do dever de cuidado
e o agente responde quando, agindo por descuido, provoca um dano resultado tpico.
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Em outras palavras, a culpa no cuida da finalidade da conduta (que quase sempre
lcita), mas da no observncia do dever de cuidado pelo sujeito, causando o resultado e
tornando punvel seu comportamento. Se o agente no agiu, pelo menos, com culpa, o
fato atpico.
A culpa normativa: o juiz decide diante do caso concreto, primeiro, o que seria
exigvel da pessoa cuidadosa, prudente e de discernimento. Faz, posteriormente, um
juzo de comparao entre esse cuidado objetivo necessrio e a conduta praticada pelo
agente in concreto previsibilidade subjetiva.
Para a teoria finalista, atualmente adotada no CP, a culpa fundamenta-se na afe-
rio do cuidado objetivo exigvel pelas circunstncias em que o fato aconteceu, o que
indica a tipicidade da conduta do agente. A seguir deve chegar-se culpabilidade, pela
anlise da previsibilidade subjetiva. Isto , se o sujeito, de acordo com sua capacidade
pessoal, agiu ou no de forma a evitar o resultado.
Elementos do tipo culposo
Conduta humana voluntria, comissiva ou omissiva.
Nexo causal est sempre presente no fato tpico culposo, pois h sempre um
resultado.
Resultado involuntrio.
Inobservncia de cuidado objetivo, por imprudncia, impercia ou negligncia.
Ausncia de previso, salvo na culpa consciente.
Previsibilidade objetiva.
Tipicidade.
Princpio da excepcionalidade do crime culposo
Est previsto no artigo 18, pargrafo nico, do CP que, salvo os casos expressos
em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica
dolosamente. A regra que o crime seja doloso; excepcionalmente, quando houver pre-
viso legal, que ser admitida a modalidade culposa.
Modalidades da culpa
Imprudncia : uma conduta (ao ou omisso) positiva, em que o agente atua
com precipitao, desconsiderao, sem cautelas, no usando de seus pode-
res inibidores. uma culpa em agir, o agente faz o que no deve (exemplos:
excesso de velocidade, ultrapassar o semforo com o sinal vermelho).
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Negligncia : uma conduta (ao ou omisso) negativa a inrcia psquica, a
indiferena do agente que, podendo tomar as cautelas exigveis, no o faz por
displicncia ou preguia mental. culpa in omitendo. O agente no faz o que
deve (no examina os freios, no abastece o veculo e, em face da pane seca,
causa um crime de trnsito).
Impercia : relacionada incapacidade, falta de conhecimentos tcnicos no
exerccio da arte ou profisso, no tomando o agente em considerao o que
sabe ou deve saber. A impercia pressupe sempre a qualidade de habilitao
legal para a arte ou profisso.
Espcies de culpa
Culpa inconsciente : a culpa comum, que existe quando o agente no prev o
resultado que previsvel. No h no agente o conhecimento efetivo do perigo
que sua conduta provoca para o bem jurdico alheio.
Culpa consciente : ocorre quando o agente prev o resultado, mas espera sin-
ceramente que ele no ocorra. H no agente a representao da possibilidade
do resultado, mas ele a afasta por entender que o evitar, que sua habilidade
impedir o evento lesivo que est dentro de sua previso.
Distino entre culpa consciente e dolo eventual:
Na culpa consciente, o agente, embora prevendo o resultado, no o aceita
como possvel. Ele no consente no resultado. o caso do atirador de elite
que, mirando o agressor, acerta a vtima. Podia prever, mas acreditava poder
evitar o resultado. O agente no era indiferente ao resultado.
No dolo eventual, o agente prev o resultado, no se importando que
ele venha a ocorrer. H uma indiferena do agente, ele tolera a produo
do resultado. Aqui, no suficiente que o agente se tenha conduzido de
maneira a assumir o resultado, exige-se que ele haja consentido no resul-
tado, fazendo pouco caso da ocorrncia do resultado.
Culpa prpria : ocorre quando o agente no quer o resultado nem assume o
risco de produzi-lo.
Culpa imprpria : impropriamente chamada de culpa, porque na realidade
se trata de uma conduta dolosa punida como culposa, que poder derivar
de erro de tipo inescusvel, erro inescusvel nas descriminantes putativas
ou excesso nas causas justificativas. tambm chamada de culpa por equi-
parao, assimilao. Nessas hipteses, o sujeito quer o resultado, mas sua
vontade est viciada por um erro que poderia, com o cuidado necessrio, ter
sido evitado.
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C ulpa mediata ou indireta: ocorre quando o agente, determinando de forma
imediata certo resultado, vem dar causa a outro. Por exemplo, o pai, na ten-
tativa de socorrer o filho, culposamente atropelado por um veculo, vem a ser
atropelado e morto por outro. Questiona-se a existncia de culpa do primeiro
atropelador pela culpa do ltimo resultado. A soluo do problema se resolve
pela previsibilidade ou imprevisibilidade do segundo resultado.
Compensao e concorrncia de culpas
As culpas no se compensam na rea penal. Em matria criminal, a culpa rec-
proca apenas produz efeitos quanto fixao da pena, ficando neutralizada a culpa do
agente somente quando demonstrado inequivocamente que a atuao da vtima tenha
sido a causa exclusiva do evento.
A questo da compensao de culpas no se confunde com a concorrncia de cul-
pas. H concorrncia de culpas quando dois ou mais agentes causam o resultado lesivo
por imprudncia, impercia ou negligncia. Todos respondem pelo evento lesivo.
Pode haver concurso de agentes no delito culposo. Por exemplo, dois operrios
que jogam do alto de uma construo um pedao de concreto, causando a morte de
outrem que passava pela rua (para alguns, seria dolo eventual).
Crimes preterdolosos
O crime preterdoloso um crime misto, em que h dolo no antecedente e culpa
no consequente. Antecedente a conduta que dolosa, por dirigir-se a um fim tpico, e
consequente o resultado que sobrevm por culpa do agente, uma vez que no era pre-
tendido pelo agente, razo pela qual no admite tentativa.
O delito de leso corporal seguido de morte constitui o chamado crime preterdoloso,
havendo dolo no antecedente e culpa no consequente. O agente quis apenas lesionar, no
sendo o resultado morte aceito ou querido, vindo a ocorrer por culpa, destacando-se que a
essncia da culpa est toda na previsibilidade (Carrara), sendo imperativo que o autor
obre com previsibilidade para que se lhe possa imputar a circunstncia de agravamento na
reao penal (Mayrink). Previsvel o fato cuja supervenincia no escapa perspiccia
comum, no se podendo afastar do que seria imaginvel pelo chamado homem mdio
(previsibilidade objetiva), tambm admitindo parte da doutrina que a previsibilidade deve
ser estabelecida conforme a capacidade de previso de cada indivduo, sem que para isso
se tenha de recorrer a nenhum termo mdio (previsibilidade subjetiva), posio defendida
por Zaffaroni. No caso concreto, ocorrendo uma briga entre duas mulheres, com trocas de
arranhes e puxes de cabelo, a conduta da filha de uma delas de puxar o cabelo daquela
que guerreava com sua me, acarretou uma leso raquimedular, causa da morte da vtima
vrios dias aps. O resultado letal, porm, manifesta-se de forma totalmente imprevisvel,
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quer seja adotada a regra da previsibilidade objetiva, quer seja a da previsibilidade subje-
tiva. O recurso defensivo provido para o fim de excluir o resultado morte da previsibili-
dade das apelantes, devendo responder pelo caput do artigo 129 do Cdigo Penal. (TJRJ,
ACr 708/99, 1. C. Crim., Rel. Des. Marcus Basilio, J. em 22/06/1999)
Causas de excluso do tipo: erro de tipo
Inadequao tpica : uma vez que o fato praticado pelo agente no se amolda
norma.
Crime de bagatela : por falta de relevncia social, com base no princpio da
insignificncia, que ensina que, embora a conduta do agente possa se amoldar
ao tipo formal (exemplo: CP, art. 155), no h a chamada tipicidade material,
que a ofensa ao bem jurdico tutelado pela norma penal, pois o objeto furtado
tem um valor insignificante, desprezvel, que no chega a ofender o patrimnio
da vtima (por exemplo, uma caneta de um real).
Erro de tipo : conforme prev o artigo 20 do CP, pode ser essencial ou aciden-
tal.
O erro de tipo essencial sempre exclui o dolo da conduta do infrator, e poder
tambm excluir a culpa quando ento no ser responsabilizado por nada,
pois o fato ser atpico. Esse o chamado erro de tipo essencial invencvel
ou escusvel. Se excluir somente o dolo e o agente, com um pouco mais de
ateno poderia evitar o resultado, persistir a culpa, respondendo ele pela
modalidade culposa se houver previso tpica. o chamado erro de tipo
essencial vencvel ou inescusvel.
O erro de tipo acidental no beneficia o agente uma vez que no exclui
nem o dolo nem a culpa do seu comportamento, j que o resultado que
foi acidental. o que ocorre nos casos de erro sobre o objeto, erro sobre a
pessoa (CP, art. 20, 3.), erro na execuo (CP, art. 73) e resultado diverso
do pretendido (CP, art. 74).
Direito Penal, de Damsio Evangelista de Jesus, editora Saraiva.
Manual de Direito Penal, de Julio Fabbrini Mirabete, editora Atlas.
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