Notas sobre la Responsabilidad Civil

Teora General de la Reparacin

por Hugo A. Crdenas
Santiago, 2006
1
INDICE
I. INTRODUCCIN
1. Concepto de responsabilidad civil
Distintos sentidos de responsabilidad
Responsabilidad como obligacin deriada de un determinado
rol
1.1.2 Responsabilidad en el sentido de !actor causal
1.1." Responsabilidad como capacidad o estado mental
Responsabilidad como acto moralmente reproc#able
1.2. Concepto general
2. Clases de responsabilidad
2.1 Directa$indirecta
2.2 Sub%etia$ob%etia
2." Ciil$penal &di!erencias'
2.".1 Di!erencias en cuanto anti%uridicidad
2.".2 Di!erencias en cuanto culpabilidad
2."." Consecuencias de la distincin
3. Ubicacin y delimitacin del sistema de responsabilidad civil
".1. (bicacin dentro de la teor)a general de las obligaciones*
".1.1. +a isin clsica* la teor)a dualista
".1.2. (na isin moderna* en busca de una sistemati,acin ms e!iciente.
".2. -rincipales di!erencias entre los reg)menes de responsabilidad.
".". .l problema del r/gimen com0n de responsabilidad
".1. .l problema de la concurrencia de los reg)menes
4. Evolucin histrica del sistema de responsabilidad civil
1.1. +a !amilia romano$germnico &re!erencia general'
2
1.2. .l caso c#ileno
1.2.1. .olucin en cuanto al !undamento de la responsabilidad ciil.
1.2.2. .olucin en cuanto a la estructura de la responsabilidad ciil.
1.2.". .olucin en cuanto al principio reparador
!I"E!# #!$E
C#!#C$E!%&$IC#& DE' &I&$E"# DE !E&(N&#)I'ID#D
1. *undamento actual de la condena pecuniaria+ el da,o in-usto
2. *uncin de la condena pecuniaria+ la reparacin del da,o
2.1. 2uncin de garant)a de la libertad de actuar
2.2. 2uncin preentia
2.". 2uncin punitia
2.1. 2uncin econmica
3. Clases de indemni.acin o condena pecuniaria
".1. Doctrina Clsica
".1.1. -rincipios 3ue rigen la indemni,acin compensatoria
".1.2. -rincipios 3ue rigen la indemni,acin moratoria
".2. Reisin de la clasi!icacin* #acia la autonom)a de la reparacin
&E/UND# #!$E
DE '#& C(NDICI(NE& DE !E&(N&#)I'ID#D CI0I'+ 1E'E"EN$(& C("UNE&2
1. De la anti-uridicidad de la accin u omisin
1.1. 4ocin general 5 reisin cr)tica de la anti%uridicidad
1.2. Re!erencia a las causas de %usti!icacin de la accin6 a los criterios ob%etios de
imputacin6 5 al caso !ortuito.
2. El da,o o per-uicio+ el epicentro de la responsabilidad civil
2.1. Concepto 5 clasi!icacin
2.1.1 Clasi!icacin e7cluisia de la responsabilidad contractual
2.1.1.1 Da8o al inter/s contractual positio 5 da8o al inter/s contractual megatio
2.1.1.2. Da8o intr)nseco 5 da8o e7tr)nseco.
"
2.1.2 Da8o patrimonial, da8o moral 5 da8o corporal
2.2 Re3uisitos del da8o
2.2.1 Certe,a
2.2.2 +icitud del inter/s inocado
2.2." Subsistencia
2.2.1 9riginado por una persona distinta del o!endido
2.2.: De magnitud su!iciente
2.2.6 Directo
2.2.; -reisible
2." +a prueba de los per%uicios
2.1 .l da8o moral* tratamiento especial
2.1.1 Recepcin 5 eolucin del da8o moral
2.1.1.1 .stado de la cuestin en derec#o comparado
2.1.1.2 .stado de la cuestin en derec#o c#ileno
2.1.1." Recepcin del da8o moral en la )a e7tracontractual
a' argumentos de los detractores
b' Argumentos de los de!ensores
2.1.1.1 Recepcin de l da8o moral deriado de contrato
a' la recepcin de la categor)a &el caso !ranc/s'
b' la recepcin contractual en C#ile
c' comentario !inal
2.1.2 Concepto
2.1." Clases de da8o moral
2.1.".1 -er%uicio est/tico
2.1.".2 -retium doloris, pecunia doloris o precio del dolor
2.1."." -er%uicio de a!ecto o pr/%udice d< a!!ection
2.1.".1 -er%uicio de agrado
2.1.".: -er%uicio ps)3uico
2.1.".6 -er%uicio se7ual
2.1.".; -er%uicio deriado de la contaminacin del irus de S=DA
2.1.1 Aaluacin 5 prueba del da8o moral
3. 'a relacin de causalidad
".1 Concepto
".2 Determinacin de la causa
".2.1 >eor)as empiristas
".2.1.1 +a causalidad como e3uialencia
".2.1.2 +a causalidad como adecuacin
".2.2 >eor)as normatias
".2.2.1 +a causalidad como releancia %ur)dica
".2.2.2 +a causalidad como imputacin
"." 4uestra posicin* algunas re!le7iones sobre la teor)a de la imputacin ob%etia 5
su aplicabilidad en el mbito del derec#o de da8os
".".1 -lanteamiento del problema
".".2 Ra,ones del descuido, problemas de la actual !orma de en!rentar el
1
problema 5 alternatias 3ue se plantean
"."." -lanteamiento general* la causalidad es una cuestin de #ec#o 5 la
imputacin ob%etia una cuestin de derec#o
".".1 +os criterios de imputacin ob%etia
".".1.1 .l criterio de la adecuacin
".".1.2 .l criterio del riesgo general de la ida.
".".1." .l criterio de la pro#ibicin de regreso
".".1.1 .l criterio de la proocacin
".".1.: .l criterio del incremento del riesgo
".".1.6 .l criterio del mbito o !in de proteccin de la norma
!undamentadora de la responsabilidad
4. *actores de atribucin
1.1 2actores de atribucin por el #ec#o propio
1.1.1 2actores sub%etios
1.1.1.1 +a culpa o negligencia
1.1.1.2 .l dolo
1.1.2 2actores ob%etios &riesgo, bene!icio, etc'
1.2 2actores de atribucin por el #ec#o a%eno
1.2.1 Regla general contenida en el art. 2"20 CC. 5 !undamento de este tipo de
responsabilidad
1.2.2 Re3uisitos de la responsabilidad por el #ec#o a%eno
1.2." .!ectos de la responsabilidad por el #ec#o a%eno
1.2.1 Casos especiales de responsabilidad por el #ec#o a%eno
1.2.1.1 Responsabilidad de la madre o el padre por sus #i%os menores
3ue #abiten con ellos
1.2.1.2 Responsabilidad del guardador por el pupilo
1.2.1." Responsabilidad de los %e!es de escuelas 5 colegios por sus
disc)pulos
1.2.1.1 Responsabilidad de los patrones 5 empleadores por el #ec#o
de sus dependientes* el caso de la responsabilidad de los
artesanos por los aprendices 3ue est/n ba%o su cuidado6 de los
amos por los #ec#os de los criados6 del empresario por el
#ec#o de sus dependientes

1." 2actores de atribucin por el #ec#o de las cosas
1.".1 Responsabilidad por el #ec#o de los animales
1.".2 Responsabilidad por el #ec#o de los animales !ieros
1."." Responsabilidad del due8o por la ruina de edi!icios
1.".1 Responsabilidad del constructor, primer endedor, ar3uitectos 5
pro5ectistas
1.".: Responsabilidad por ca)da de ob%etos desde la parte superior de los
edi!icios.
:
3. 'a mora
:.1 De la mora del deudor
:.1.1 re3uisitos
:.1.2 constitucin en mora
:.1." e!ectos de la mora
:.2 De la mora del acreedor
:.2.1 re3uisitos
:.2." e!ectos de la mora
$E!CE!# #!$E
C#U&#& 4UE E5C'U6EN ( "(DI*IC#N '# !E&(N&#)I'ID#D
1. Causas 7ue e8cluyen la responsabilidad en cuanto impiden a9irmar la
anti-uridicidad de la conducta+ las llamadas causas de -usti9icacin
1.1. .stado de necesidad
1.2. +a leg)tima de!ensa
1.". .l e%ercicio de un derec#o
1.1. .l incumplimiento de la promesa matrimonial.
2. Causas 7ue e8cluyen la responsabilidad en cuanto
interrumpen el ne8o causal
2.1 Caso !ortuito o !uer,a ma5or
2.2 .l #ec#o doloso de un tercero
2." .l #ec#o de la )ctima o la mal llamada ?culpa de la )ctima@
Cl:usulas 7ue e8cluyen o modi9ican la
responsabilidad del deudor en la responsabilidad contractual
Clusulas e7clu5entes o de irresponsabilidad ciil
Clusulas 3ue agraan la responsabilidad ciil
Clusulas 3ue suai,an o morigeran la responsabilidad ciil
6
CU#!$# #!$E
'# #0#'U#CI;N DE '(& E!<UICI(&
1. #valuacin -udicial
2. #valuacin convencional+ las llamadas cl:usulas penales
3. #valuacin le=al
4UIN$# #!$E
'# DE&C(DI*IC#CI;N DE '# !E&(N&#)I'ID#D CI0I'+
!E*E!ENCI# /ENE!E#' # '(& !E/%"ENE& E&ECI#'E& DE !E&(N&#)I'ID#D CI0I'
;
IN$!(DUCCI;N
1. !esponsabilidad+ apro8imacin conceptual
Antes de #ablar propiamente del tema 3ue centra el inter/s de este curso, coniene #acer algunas
re!le7iones en torno al concepto de responsabilidad, pues el mismo constitu5e uno de esos conceptos 3ue en
la actualidad se dicen transersales a todas las disciplinas %ur)dicas, para remarcar su carcter de concepto
!undamental del Derec#o.
Aas, B3u/ conllea, o 3u/ rol cumplen los conceptos !undamentales del Derec#oC -ues bien, las
descripciones del sistema %ur)dico utili,an t)picamente una serie de conceptos 3ue constitu5en la base terica
para la construccin de muc#os otros. D es precisamente el carcter bsico de estos conceptos lo 3ue #ace
3ue sean empleados en casi todas las e7plicaciones 3ue se desarrollan en las distintas ramas del Derec#o.
.%emplos de tales conceptos lo son* las nociones de sancin, acto %ur)dico, persona, obligacin, etc.
As) las cosas, atacaremos el concepto de responsabilidad por dos )as distintas pero complementarias, a
saber* en primer lugar, indagaremos en 3u/ sentidos puede #ablarse de responsabilidad6 5 en segundo lugar,
estudiaremos algunas de las clasi!icaciones doctrinales 3ue de nuestro concepto se #an #ec#o.
1.1 Diferentes sentidos de responsabilidad
1

>anto en el lengua%e corriente como en el lengua%e %ur)dico, el t/rmino ?responsabilidad@ es utili,ado en
mu5 diersos sentidos. .ntre /stos, podemos delimitar claramente al menos cuatro*
1.1.1 Responsabilidad como obligaciones o funciones derivadas de un cierto cargo relacin papel etc.
4ormalmente escuc#amos !rases como ?el padre es responsable de sus #i%os@, o ?es ministro 5 por ello tiene
la responsabilidad de dirigir la pol)tica e7terior@. Sin embargo, no para toda obligacin deriada de un papel
o cargo se #abla de responsabilidad. As), no se dice #abitualmente ?el conser%e tiene la responsabilidad de
traba%ar a partir de las siete@, pero en cambio s) se dice, ?el conser%e tiene la responsabilidad de cuidar el
ingreso al edi!icio@.
Al respecto, obsera 4=49 3ue la palabra se usa en /ste sentido cuando la obligacin no se cumple mecnica
o automticamente, sino 3ue permite un cierto %uego de alternatias a ser mane%adas seg0n la #abilidad o
diligencia de 3uien cumple la !uncin.
1.1.! Responsabilidad en el sentido de factor causal. Cuando se dicen cosas como ?el .dson Ealde, !ue el
responsable del ma5or ertido de crudo al mar 3ue se recuerda@, o ?la tormenta !ue la responsable del
nau!ragio@, o, como recientemente ocurri en el medio c#ileno, ?3ue los decretos 3ue impidieron la entrada
en territorio c#ileno de los e7iliados de 1F;" !ueron los responsables del da8o moral 3ue estas personas
su!rieron@, la palabra se usa para indicar 3ue el acto o !enmeno es causa natural o !)sica de algo.
.n este sentido la palabra se emplea tanto para re!erirse a indiiduos como a cosas o procesos. >ambi/n
puede obserarse 3ue a pesar de pretender este uso re!erirse a procesos en los 3ue la oluntad #umana no
1
4=49, Carlos Santiago, "ntroduccin al an#lisis del derec$o 2G edicin, .d. Astrea, Huenos Aires, 200", pp.1I1$1F0. .n este
punto conendr)a leer el caso 3ue ilustra Hart.
I
tiene in%erencia, el mismo trasluce cierto grado de reproc#e moral, identi!icndose con el sentido 3ue
estudiaremos en el cuarto apartado.
1.1.% Responsabilidad como capacidad o estado mental. Cuando los ealuadores psi3uitricos encuentran a
una persona ?responsable de sus actos@, se utili,a el t/rmino para denotar 3ue se trata de un indiiduo
mentalmente capa,, o como dicen los penalistas, de un su%eto ?imputable@. -ara los %uristas un indiiduo es
imputable cuando tiene la capacidad de dirigir 5 comprender el alor o disalor /tico de a3u/llos. &Art. 2"1I.
Caso del ebrio' &art. 2"1F irresponsabilidad de los menores'.
.ste es el sentido 3ue a este curso ms interesa, 5a 3ue cuando se #abla de 3ue ?una persona se comport
irresponsablemente@, se alude a su !alta de diligencia o a su comportamiento negligente. D aun3ue es un poco
pronto para entrar en estos conceptos, #an de 3uedarse con la idea de 3ue la negligencia es considerada por
muc#os %uristas como un estado mental 3ue consiste en omitir preer, a pesar de ser posible #acerlo, las
consecuencias de sus actos.
1.1.& Responsabilidad como acto punible o moralmente reproc$able. Cuando en un %uicio alguien es
?#allado responsable@, o se o5en e7presiones como ?es moralmente responsable@, se est utili,ando el
t/rmino para e7presar 3ue el agente es merecedor de una pena o reproc#e moral.
-robablemente sea el sentido ms comprensio, dado 3ue el utili,ar el t/rmino en este sentido supone 3ue se
#an eri!icado las condiciones 3ue designan los otros sentidos. As) cuando decimos 3ue el %ue, declar
responsable a 2ulano, suponemos 3ue eri!ic, entre otras cosas, 3ue su acto !ue causa del #ec#o 3ue se
inestiga, 5 3ue ten)a capacidad para dirigir sus acciones.
1.! .n general, el C94C.->9 D. R.S-94SAH=+=DAD #ace re!erencia, a una deuda a la obligacin
de satisfacer por s o por otro cual'uier p(rdida o da)o causado por'ue as lo e*i+a la naturale,a de la
obligacin o se $alle determinado por la le-.
2 Clases de responsabilidad
.7isten diersas clasi!icaciones de la responsabilidad 3ue atienden a las diersas perspectias desde las
3ue se mire al !enmeno. .n primer lugar se e7pondrn las 3ue en su momento propuso el autor de la teor)a
pura del derec#o Hans Jelsen, para luego entrar en las en dos categor)as ms amplias 5 antiguas como lo son
las 3ue distinguen la responsabilidad ciil de la responsabilidad penal, 5 la responsabilidad contractual de la
responsabilidad delictual.
!.1 Responsabilidad directa - responsabilidad indirecta
Se responde de !orma directa cuando un indiiduo es su%eto pasio de una sancin &tomado a3u) el
t/rmino de la manera ms general posible' en atencin a un acto e%ecutado por /l mismo. .s decir, cuando el
su%eto 3ue cometi el acto anti%ur)dico 5 el 3ue es ob%eto de la sancin coinciden. &Art. 2"11'
Ser la responsabilidad indirecta &tambi/n llamada icaria' cuando un indiiduo es susceptible de ser
sancionado por la conducta de un tercero. A pesar 3ue este tipo de responsabilidad era com0n en el derec#o
primitio, en el derec#o contemporneo se considera inadmisible dentro de algunas ramas del derec#o como
por e%emplo, el derec#o penal.
Subsiste, eso s), en el derec#o ciil, 5 no solo eso, sino 3ue #o5 en d)a, debido a di!erentes !actores
sociales, es un mecanismo mu5 utili,ado. >rataremos estos supuestos ms aba%o al estudiar la
F
responsabilidad por riesgo, 5 ms concretamente, las llamadas presunciones de responsabilidad &.s el caso de
los padres 3ue responden por los actos anti%ur)dicos ciiles de sus #i%os6 el de los tutores &art. 2"20', 5 los 3ue
cuidan a los inimputables &art.2"1F'6 el de los amos por los actos de sus sirientes &art. 2"22'6 etc.'
2.2. Responsabilidad sub+etiva - responsabilidad ob+etiva
>ambi/n dice J.+S.4 3ue un su%eto incurre en responsabilidad sub%etia o por culpa, 5 es susceptible
de aplicrsele una sancin, cuando el mismo #a 'uerido o previsto el resultado de su conducta anti%ur)dica.
Aun3ue se estudiarn todos estos conceptos al tratar los !actores de atribucin de la responsabilidad
ciil &en especial la culpa', es pertinente adelantar 3ue #o5 en d)a tambi/n se entiende 3ue responde
sub%etiamente la persona 3ue no prei el resultado da8ino de su accin, pero 3ue por sus circunstancias
personales debi #aberlo #ec#o. .n opinin de J.+S.4, no estar)amos a3u) ante un genuino caso de
responsabilidad sub%etia sino ms bien ob%etia, pues no #a5 cone7in psicolgica entre el indiiduo 5 su
acto.
-or otra parte, nos encontramos ante una responsabilidad ob%etia &tambi/n llamada por resultado', cuando el
su%eto es sancionado con independencia de #aber 3uerido o preisto el resultado. .ste tipo de responsabilidad
tiene un gran campo de aplicacin en el derec#o ciil, pues entre otros !actores, la elocidad de la ida
moderna a as) como el potencial da8oso de muc#as de las cosas 3ue diariamente utili,amos, imponen a los
proeedores 3ue sean ellos 3uienes porten el riesgo, sin 3ue puedan re!ugiarse tras el concepto de culpa &.
gr. +e5 3ue regula la aeronutica, la 3ue regula los da8os contra el medioambiente, o la simple
responsabilidad por las cosas'.
!.% Responsabilidad Criminal - responsabilidad civil
!

Como se re!iri anteriormente, e7isten diersos criterios para clasi!icar la responsabilidad6 sin
embargo, si atendemos a la repercusin prctica 5 terica 3ue reiste, la antigua clasi!icacin 3ue atiende a la
naturale,a de la sancin es la 3ue resulta de ma5or utilidad. De esta manera, se puede #ablar de
responsabilidad ciil por un lado 5 responsabilidad penal, por otro.
Sin duda, la ra,n de ser o !undamento de la distincin entre estos dos tipos de responsabilidad,
radica en el #ec#o de 3ue #a5 conductas 3ue por el disalor 3ue se les atribu5e, o por el bien %ur)dico al 3ue
atacan, se entienden cometidas en contra de la propia sociedad, 5 por tanto, merecen una pena6 es el caso de
la responsabilidad criminal. 9tras en cambio, consideradas menos disaliosas, solo dan lugar a la obligacin
de indemni,ar a la )ctima 3ue su!ri el da8o. +a primera siempre supondr la segunda.
-or lo tanto, es posible de!inir la responsabilidad ciil como la obligacin 3ue pesa sobre un
indiiduo de reparar los da8os 3ue otro su!ri, 5 3ue no es %usto 3ue soporte. Al respecto dice el pro!esor
C9RRA+, 3ue imputarle a una persona la obligacin de reparar un per%uicio, es lo 3ue constitu5e el contenido
esencial del concepto de responsabilidad ciil.
De lo dic#o, resultan dos importantes di!erencias entre ambos tipos de responsabilidades. .stas
di!erencias dicen relacin con la anti%uridicidad 5 con la culpabilidad, 5 3ue a su e,, generan importantes
consecuencias prcticas.
!.%.1 Diferencia en cuanto a la anti+uridicidad
2
DKL(=.RD9 >9+SADA, Aariano, Sistema de responsabilidad ciil, contractual 5 e7tracontractual, .d. D5Minson, Aadrid, 2001, pp2: 5
ss.
10
Da se se8al 3ue, atendiendo a las circunstancias 5 alores 3ue imperen en la sociedad en un
momento determinado, ser el legislador 3uien impondr castigos a las conductas 3ue los pongan en peligro.
.s el propio .stado el 3ue amena,ando con imponer una pena, organi,a la represin de a3uellas conductas
3ue adems de culpables resultan t)picamente anti%ur)dicas. +a anti%uridicidad penal se encuentra gobernada
por el r)gido principio nulla crimen sine lege.
-or su parte, el il)cito estrictamente ciil puede ser conceptuali,ado #o5 en d)a como el
comportamiento da8oso no tipi!icado por la le5 penal. -or ello, su sancin &entendida la e7presin en
general' solo se dar a instancia de la )ctima, 5 solo podr consistir en la obligacin de resarcir el da8o
causado6 en restablecer el e3uilibrio patrimonial o moral 3ue el da8o #a5a roto. +a anti%uridicidad ciil se
encuentra gobernada por el mu5 !le7ible principio alterum non laedere.
!.%.!. Diferencias en cuanto a la culpabilidad
.l clsico principio nulla crimen sine culpa solo es enteramente cierto en el derec#o penal.
Si el .stado pretende con la pena una !inalidad regeneradora 5 desincentiadora de conductas per%udiciales,
resulta lgico pensar 3ue solo declare la responsabilidad criminal de a3u/l a cu5a conducta le 3uepa un
cierto grado de reproc#e.
-or el lado de la responsabilidad ciil, a0n cuando en un principio comparti con la misma
intensidad 3ue la responsabilidad penal la in!luencia del principio citado, en la actualidad se obsera una
progresia ob%etii,acin, llegndose a dar condenas a personas cu5a conducta no tiene nada de reproc#able.
&E. gr. +e5 de naegacin a/rea'.
-or lo dic#o, es 3ue en el mbito penal es concebible un delito sin da8o &las llamadas tentatias', mientras
3ue es precisamente el da8o el 3ue pone en marc#a a la responsabilidad ciil6 del antiguo ?no #a5
responsabilidad sin culpa@, se pas al moderno ?no #a5 responsabilidad sin da8o@.
!.%.% Consecuencias de la distincin
+as repercusiones de ese doble disalor 3ue el ordenamiento atribu5e a los dos tipos de
responsabilidad son importantes, 5 coniene tenerlas presente, sobre todo a#ora 3ue contamos con un nueo
proceso penal, donde se introducen !iguras intermedias 3ue pueden oscurecer en alg0n grado las partidas
resarcitorias*
4o es necesario 3ue se de ning0n tipo de da8o para 3ue coner%a la responsabilidad penal &. gr. >r!ico de
estupe!acientes, tenencia il)cita de armas', mientras 3ue en la responsabilidad ciil el ms m)nimo da8o, 5
solo /ste, acompa8ado de alg0n !actor de atribucin &culpa u otros' originar la responsabilidad.
+a responsabilidad penal constitu5e una relacin %ur)dico p0blica donde el particular no tiene disposicin
alguna* la responsabilidad se e%erce a0n en contra de la oluntad de la )ctima &salo ciertos delitos de )ndole
se7ual'. Aientras 3ue slo se pondr en marc#a el mecanismo de responsabilidad ciil si la )ctima lo desea.
Dado el carcter patrimonial de la responsabilidad ciil, se puede admitir la responsabilidad por el #ec#o
a%eno, o el aseguramiento de la responsabilidad. .llo no sucede en la responsabilidad penal, pues como se
sabe, su carcter es estrictamente personal.
-or lo mismo, la responsabilidad penal se e7tingue con la muerte del culpable, mientras la responsabilidad
ciil se transmite a sus #erederos, 5 la accin para e7igirla a los #erederos de la )ctima.
Como consecuencia del principio de tipicidad penal, 3ueda e7cluida completamente la interpretacin
analgica por parte del %ue,. +a responsabilidad ciil, !undada en principios generales, da amplio margen de
interpretacin al %ue,, no e7clu5/ndose, al menos tericamente, la interpretacin analgica e incluso la
e7tensia.
11
.n la responsabilidad penal, por el in!lu%o del principio de la presuncin de inocencia, ser)an impensables las
presunciones de culpa. .n el derec#o ciil, ms interesado en la reparacin del da8o, es una regla 3ue incluso
se encuentra codi!icada en muc#os ordenamientos &art. 1:1; CC.'
+a conducta del per%udicado 3ue colabora en la produccin del da8o, o la culpa e7clusia de la )ctima, 3ue
son instituciones cotidianas en el derec#o de da8os a e!ectos de reba%ar la indemni,acin6 no se admiten en el
derec#o de penal. Se entiende 3ue una conducta delictia no de%a de serlo por3ue la )ctima de la misma #a5a
?participado@ en la produccin del delito.
-rocesalmente, el e%ercicio de la accin penal corresponde al ministerio p0blico, mientras 3ue el e%ercicio de
la accin ciil, corresponde al per%udicado.
.n la responsabilidad ciil se aplicar la norma igente al tiempo de la produccin del da8o, no %ugando, a
di!erencia de la responsabilidad penal, el principio de retroactiidad de la norma penal ms !aorable.
3. Ubicacin y delimitacin del sistema de !esponsabilidad civil
>radicionalmente los autores #an tratado separadamente las normas 3ue gobiernan la responsabilidad
contractual de a3u/llas 3ue gobiernan la responsabilidad e7tracontractual. .llo se #a #ec#o ba%o el entendido
de 3ue dic#as instituciones se rigen por reglas 5 principios di!erentes
"
. .mpero, desde el mismo instante de la
codi!icacin decimonnica, ese tratamiento, 3ue se ino a denominar ?dualista@, recibi la embestida
doctrinal de distintos autores, algunos tan c/lebres como +.2.HER. o -+A4=9+. .stos autores entend)an 3ue
la responsabilidad ciil ten)a naturale,a 0nica 5, 3ue por lo tanto, deb)a tener un trato uni!icado
1
.
Si nos apegamos estrictamente a la letra del Cdigo ciil, resulta innegable 3ue el legislador introdu%o
algunas di!erencias entre los reg)menes de responsabilidad 5, en general, tampoco se puede desconocer 3ue
en la actualidad son pocos los autores 3ue luc#an por una uni!icacin absoluta6
:
pero el debate sigue igente,
5 es a#ora desde el da8o resarcible, desde donde se intenta rede!inir el sistema.
-or lo anterior, en esta seccin amos a reisar los presupuestos de la isin dualista o clsica del
sistema de responsabilidad ciil, las di!erencias reales 5 las !icticias entre los dos reg)menes, as) como
algunas ra,ones 3ue recomiendan su uni!icacin.
%.1 .bicacin dentro de la teora general de las obligaciones/
.n el Cdigo Ciil, el r/gimen contractual iene regulado en el t)tulo N== del libro cuarto titulado
?Del e!ecto de las obligaciones@, art. 1:1: 5 ss6 mientras 3ue la regulacin del r/gimen e7tracontractual es
postergada al t)tulo NNNE del mismo, 5 all) es tratada ba%o el t)tulo ?De los delitos 5 cuasidelitos@, arts.
2"11 5 ss.
Dic#o tratamiento se debe a 3ue el Cdigo Ciil c#ileno acogi la teor)a clsica de las !uentes de las
obligaciones seg0n la cual las mismas surgen del contrato, de los cuasicontratos, de los delitos 5 cuasidelitos
"
Cabe destacar entre los mas !/rreos 5 l0cidos e7ponentes del dualismo a* SA=4C>.+.>>.. De la responsabilit0 et de la garantie.
Hruselas, 1II1.
1
+.2.HER., De la responsabilit0 delictuelle et contractuelle. Reue criti3ue de legislation et %urisprudence, Hruselas, 1II6.
:
4tese 3ue D,3uierdo >o,ada, uno de sus ms aguerridos 5 modernos de!ensores, pre!iere #ablar #o5 de una moderada uni!icacin, c!r.
DKL(=.RD9 >9+KADA, Aariano, 1istema de responsabilidad civil contractual - e*tracontractual .d. D5Minson, Aadrid, 2001, pp. I2 5
ss. Sobre las tendencias uni!icadoras puede erse en el derec#o argentino -=KARR9 5 EA++.S-=49S, "nstituciones de derec$o privado.
2bligaciones.!, Huenos Aires, 1FFF, pp. 16I 5 ss.
12
&arts. 11"; 5 22I1 CC.'* si la responsabilidad contractual proiene de una !uente distinta &la iolacin
contractual' de la 3ue proiene la responsabilidad e7tracontractual &cuasidelito', no resulta e7tra8o 3ue se
entienda 3ue ambos reg)menes puedan producir e!ectos di!erentes.
De cual3uier manera, 5 aun3ue esta isin clsica pueda parecer en principio impecable, si se mira
con atencin, enseguida denota algunas consecuencias negatias* en primer lugar, se logra una incongruencia
terminolgica 5 sistemtica en el r/gimen contractual, pues el e!ecto normal de estar obligado es cumplir con
la obligacin &prestar', 5 en lugar de tratar del pago all) &lo 3ue no se #i,o pues se releg su tratamiento a los
modos de e7tinguir las obligaciones', se trat del e!ecto 3ue produce el incumplimiento* seg0n la doctrina
clsica, la e%ecucin !or,ada.
.n segundo lugar, en caso de imposibilidad de e%ecutar !or,adamente la responsabilidad ciil
contractual
6
, 5 debido a la to,uda aplicacin del m/todo e7eg/tico, se logr 3ue en las ctedras no solo se
e7plicaran en sitios totalmente aislados ambos reg)menes, sino 3ue el 0ltimo 5 ms importante de ellos &el
r/gimen e7tracontractual' ni si3uiera se tratase, 5a 3ue a esas alturas de la teor)a de las obligaciones, el a8o
acad/mico #ab)a llegado a su !in.
-or 0ltimo, al ubicarse el r/gimen contractual dentro de los derec#o secundarios 3ue la le5 concede al
acreedor para obtener el cumplimiento de la obligacin, se logra no solo tener una accin contractual
dependiente !rente a una e7tracontractual autnoma, sino 3ue ambos reg)menes no tengan la misma !uncin,
pues el contractual actuar como una garant)a, mientras 3ue el e7tracontractual mantendr una !uncin
simplemente reparadora.
-ero, eamos primeramente las ra,ones 3ue sustentan la diisin ta%ante 3ue de los dos reg)menes de
responsabilidad #ace la isin clsica para luego, por contraste, mostrar las enta%as de utili,ar, cuando
menos desde una perspectia docente, el tratamiento con%unto de los reg)menes de responsabilidad.

%.1.1 3a visin cl#sica/ la tesis de la dualidad de la culpa
.l debate a 3ue nos re!erimos se dio en 2rancia a partir de la lectura 3ue se #i,o de los art)culos 11";
5 1"I" del Cdigo de 4apolen. Seg0n la isin dualista, ambos art)culos suponen distintas implicaciones
para cada uno de los reg)menes* mientras 3ue en materia contractual el art. 11"; del Code somete a 3uien
tiene la obligacin de dar, a ?todos los cuidados de un buen padre de !amilia@ &la culpa lee in abstracto del
derec#o romano'6 el art. 1"I" del Code en cuanto a los #ec#os il)citos, #ace responsable del da8o causado a
todo a3uel 3ue #a5a obrado con culpa o imprudencia. -or tanto, la apreciacin por los %ueces de la culpa
contractual estar)a encerrada dentro de los l)mites estrictos del ?buen padre de !amilia@6 mientras 3ue en el
mbito cuasidelictual, los magistrados tendr)an ma5or amplitud de criterio para apreciar las diersas
circunstancias de las cuales depender la e7istencia o no de la culpa. A esta concepcin tericamente
di!erente, se suma el #ec#o, de 3ue cada una de estas culpas se #alla gobernada por reglas prcticas dispares.
;
.l cdigo ciil 5 la doctrina c#ilena recepcionan la distincin reci/n ista a tra/s de la lectura de los
art)culos 1:1; 5 2"11 5 ss. del cdigo ciil. .n ambos casos se e7ige una conducta anti%ur)dica causante de
los da8os, bien por in!ringir lo acordado en el contrato o bien por in!ringir el principio general ?alterum non
laedere@. 4tese adems, 3ue respecto al cdigo ciil c#ileno, el problema de la culpa se acent0a, por3ue
/ste, a di!erencia del cdigo !ranc/s, recepciona la teor)a tripartita de la culpa 3ue se atribu5e a -9>H=.R.
-ero como dice D,3uierdo, algunas consideraciones sistemticas, terminolgicas 5 de %usticia material,
recomiendan un acercamiento de reg)menes, 3ue nosotros pensamos posible a tra/s de la reubicacin del
da8o en el centro del moderno sistema de responsabilidad ciil.
6
C!r. Ae,a Harros, Ramn, 4anual de derec$o civil. 3as obligaciones, ;G edicin, .d. Our)dica, Santiago, 1FI;. >ambi/n de la doctrina
clsica aun3ue corrigiendo la incongruencia terminolgica AH.+=(J AA4AS.E=CH, Ren/, 3as obligaciones 1G ed., .d %ur)dica, Santiago,
200".
;
(na s)ntesis de esta disputa puede erse en >R=P9 R.-R.SAS, 2eli7, ?+a uni!icacin de la responsabilidad por da8os@, en Derec$o de
Da)os, obra colectia, #omena%e a Aosset =turraspe, .d. +a Roca, Huenos Aires, 2000, pp. ;" 5 ss.
1"
%.1.! Desde la ptica del da)o/ en busca de una sistemati,acin m#s eficiente.
4osotros, tomando partido por las modernas tendencias 3ue no solo en el !enmeno resarcitorio
desde el punto de ista de la )ctima, sino 3ue tambi/n como un mecanismo de proteccin de los derec#os 5
bienes e7trapatrimoniales de la persona )ntegramente considerada &es obio 3ue tambi/n de los
patrimoniales', pensamos 3ue la solucin a dic#o dilema puede estar en la reisin de la partida 3ue se #a
enido denominando indemni,acin compensatoria.
I
A nuestro %uicio, la estimacin econmica 3ue implica el cumplimiento contractual debido a 3ue /ste
se #a #ec#o imposible por culpa del deudor, o por3ue as) lo elige el acreedor en las obligaciones de #acer
&art. 1::" CC', no deber)a !ormar parte, cuando menos tericamente, de la indemni,acin de per%uicios. .n
puridad, esa estimacin econmica &aestimatio rei' se entregar)a en concepto de cumplimiento en
e3uialente 5 no de indemni,acin de per%uicios.
F
De esta manera, incumplido el contrato, o deenido
culpablemente imposible, me bastar)a la mera !uer,a de mi contrato para 3ue se me otorgara una partida
estimatia de lo 3ue deb)a percibir. A#ora bien, si 3uiero reclamar otros da8os, entonces tendr)a 3ue probar la
e7istencia de /stos, la culpa 5 los dems elementos o condiciones de la responsabilidad ciil.
Con esta !orma de concebir las partidas resarcitorias no solo es posible mantener el principio de la
!uer,a obligatoria del contrato, sino 3ue adems salar o resoler el origen de las di!erencias entre los dos
reg)menes de responsabilidad, pues a#ora en ambos casos, son los da8os 3ue resultan probados los 3ue
originar)an la obligacin de resarcir.
10
Claro est, para 3ue entre en %uego las normas 3ue gobiernan el
r/gimen contractual, adems el da8o tiene 3ue ser causado por el incumplimiento de lo prometido. -ero,
repetimos, para recibir la estimacin econmica de mi prestacin, me basta con mostrar mi contrato.
.%emplo* Si tengo un contrato para 3ue me entreguen un departamento el dia 7. De retrasarse la
entrega 5 luego o!recerse en malas condiciones, la reduccin en el precio 3ue contempla el desalor ser)a la
aestimatio rei 5 para ello solo tendr)a 3ue presentar el contrato. -ero para cobrar los da8os e7tra de #otel,
transporte, etc., 3ue el retardo me #ubiere podido ocasionar, tendr)a 3ue probar con !acturas 3ue estue all) a
consecuencia de la !alta de entrega de la casa, adems de las otras condiciones de la responsabilidad ciil.
Eistas as) las cosas tendr)amos dos acciones autnomas &contractual 5 la e7tracontractual', con
id/ntico origen &el da8o'6 id/ntica !inalidad &la proteccin de la persona )ntegramente considerada a tra/s de
la completa reparacin de los per%uicios 3ue se le causen'6 5 con m)nimas di!erencias, !ruto de la especial
incidencia 3ue, de mediar pacto, puede tener la autonom)a de la oluntad en el r/gimen de responsabilidad
contractual &mora, clusulas limitatias de la responsabilidad, clusulas penales, etc.'.
I
4os re!erimos al tema en, ?Sobre la e7tensin de la reparacin del da8o moral deriado de contrato@, comentario de %urisprudencia, en
Revista C$ilena de Derec$o, ol. "1, 4Q 2, Santiago, 2001, pp. ";F$"I;.
F
(n tratamiento e7tenso del tema puede erse en la doctrina espa8ola en ++AAAS -9AH9, .ugenio, Cumplimiento por e'uivalente -
resarcimiento del da)o al acreedor, .d. >riium, Aadrid, 1FFF6 5 en -A4>A+.R4 -R=.>9, 2ernando, ?.l sistema de responsabilidad
contractual &materiales para un debate'@, en 5DC, Aadrid, 1FF1, pp. 1020 5 ss. .n la doctrina c#ilena acogen esta distincin HARA94A
P94KS+.K, Oorge, ?Responsabilidad contractual 5 !actores de imputacin de da8os* apuntes para una relectura en clae ob%etia@, en
Revista C$ilena de Derec$o, ol. 21, nQ 1, pp. 1:1 5 ss., &1FF;'6 5 H(S>AAA4>. SA+AKAR, +uis, ?Autonom)a del e3uialente pecuniario o
su integracin dentro de la indemni,acin de da8os 5 per%uicios@, en 6studios de derec$o civil 78ornadas nacionales de derec$o civil
9aldivia !::;', obra colectia, .d. +e7is 4e7is, Santiago, 200:, pp. 10: 5 ss.
10
9tra de las enta%as de asumir perspectia del da8o, es 3ue se integra per!ectamente la ob%etii,acin 3ue esta e7perimentando la
responsabilidad e7tracontractual 5 los casos ob%etia pura donde, como se sabe, la culpa no es tomada en cuenta en el %uicio de
responsabilidad.
11
%.! Diferencias entre los dos regmenes de responsabilidad/ revisin crtica
Aparte de la di!erencia 3ue reci/n imos, 5 3ue dice relacin con el origen mismo de la obligacin,
los partidarios de mantener la diisin de los reg)menes se empe8aron en #acer un catlogo de di!erencias en
relacin a las cuales se de!inir)a cada estatuto. .n lo 3ue sigue abordaremos algunas de las di!erencias 3ue
#an sido e7puestas por la doctrina.
6n cuanto a la capacidad* la capacidad delictual ciil es ms amplia 3ue la capacidad
contractual. .n materia e7tracontractual son absolutamente capaces los ma5ores de 16, 5 los menores entre ;
5 16 3ue #a5an actuado con discernimiento, mientras 3ue la plena capacidad contractual se ad3uiere reci/n a
los 1I a8os &sin per%uicio de las e7cepciones 3ue dicen relacin con la capacidad especial del menor adulto'.
A ello se #a ob%etado 3ue cuando se #abla de capacidad contractual 5 delictual, se alude a dos supuestos
diersos6 5a 3ue la primera #ace re!erencia a la !ormacin de la obligacin contractual, mientras 3ue la
segunda presupone la e7istencia de un precepto obligatorio 3ue impone un deber %ur)dico, lo 3ue no tiene
nada 3ue er con su creacin. (na ersa sobre el momento de la creacin de la norma, 5 la otra, sobre el
momento de su iolacin.
6n cuanto a la culpa/ Seg0n prescribe el art. 1:1; del CC., en materia contractual la culpa
admite graduaciones &grae, lee 5 le)sima',
11
5 solo se responde si se incurri en el grado de culpa 3ue
e7ig)a el contrato respectio. .n sede e7tracontractual, en cambio, toda culpa genera obligacin.
Al respecto, algunos autores sostienen 5 nosotros compartimos, 3ue la regla del art)culo 11
del CC., se puede aplicar a la responsabilidad e7tracontractual pues, ?constitu5e adems una
contradiccin a!irmar 3ue la culpa se aprecia en abstracto, aplicando el patrn del cuidado del #ombre
prudente, 5 al mismo tiempo se8alar 3ue en la e7tracontractual se responde incluso de culpa
le)sima, pues se trata de grados de cuidado asim/tricos@.
12
A ma5or abundamiento, adems de e7istir te7tos legales 3ue apo5an el argumento,
1"
basta
ec#ar una mirada a los !allos %udiciales para percatarse de 3ue la mentada distincin no encuentra
aplicacin en los tribunales de %usticia, en donde la culpa re3uerida en la ma5or)a de los casos &contractual o
e7tracontractualmente' es la culpa lee* la del buen padre de !amilia.
6n cuanto a la prueba de la culpa 75rt. 1;&< !%1& 1=>?@/ se suele decir 3ue en materia
contractual, al acreedor le bastar)a con mostrar el incumplimiento de una obligacin, para 3ue se presuma la
culpa del deudor, 5 ser este el 3ue deba acreditar 3ue actu con la diligencia debida. .n materia
e7tracontractual, en tanto, la le5 obliga al acreedor &la )ctima' a probar la culpa del 3ue le ocasion el da8o,
amenos 3ue concurra alguna de las presunciones de culpabilidad.
-ara reertir esta di!erencia se suele utili,ar la distincin 3ue al e!ecto ide D.A9P(. entre
obligaciones de medio 5 obligaciones de resultado. Si la obligacin es de resultado, la prueba del
incumplimiento surge del #ec#o de no #aberse reali,ado lo prometido6 mientras 3ue si solo se #a prometido
comportarse diligentemente, la prueba del incumplimiento e3uiale a probar la culpa6 por tanto, la carga de la
11
+a teor)a de la gradacin de la culpa se debe a la mente de -ot#ier 3uien al trasladar algunas categor)as ob%etias romanas al derec#o
moderno, lo #i,o en clae de culpabilidad6 lo 3ue !inalmente origin el concepto de culpa le)sima. Responder siempre salo !uer,a
irresistible, en lengua%e de culpabilidad e3uiale a responder sin culpa o por una culpa tan ligera 3ue casi no se podr notar la di!erencia.
12
HARR9S H9(R=., .nri3ue, Curso de responsabilidad civil e*tracontractual
1"
Seg0n el art)culo 212F del CC. el grado de culpa del 3ue responder el mandatario, se apreciar en ma5or o menor medida seg0n las
circunstancias del caso.
1:
prueba endr)a determinada por el contenido de la obligacin incumplida, 5 no por el estatuto de
responsabilidad 3ue resulte aplicable.
.n el mbito nacional, la doctrina dominante niega la aplicacin de esta distincin argu5endo 3ue en
c#ile no es posible por3ue seg0n ordena el art. 1:1; del CC. incluso si la obligacin es de diligencia, la
prueba le corresponde al deudor.
6n cuanto a la e*tensin de la reparacin/ seg0n el art 1::I CC. la obligacin de resarcir ser)a
mas restringida en el campo contractual pues /sta no incluir)a los per%uicios impreistos ni el da8o moral,
mientras 3ue e7tracontractualmente la reparacin debe abarcar todo da8o &art. 11:I 5 2"2F del CC.'.
Adems, alguna doctrina sostiene en base a una lectura mu5 restrictia del art. 1::6 del CC. 3ue el da8o
moral no procede en sede contractual.
Respecto de esta distincin se puede decir, 3ue no es cierto 3ue en la )a e7tracontractual se repare todos los
da8os incluso los impreisibles pues estos nose podr)an conectar causalmente con la conducta del
ictimario. A#ora bien,#abr 3ue er como %uega la regla de la preisibilidad en la responsabilidad
contractual, pues en /sta la preisibilidad deber ser medida seg0n el parmetro del ?buen padre de
!amilia@, pero de un ?buen padre de !amilia 3ue #a negociado@.
.n nuestra opinin, /sta distincin en la prctica a a atender a desaparecer. .llo, por la irrupcin del
principio de la reparacin integral del da8o 5 del per!eccionamiento 5 delimitacin de las partidas a resarcir.
6n cuanto a la solidaridadAmancomunidad 7art. 1;11 - !%1< del CC.@/ >ambi/n se sostiene 3ue
la regla general en materia contractual, en caso de e7istir arios obligados, es 3ue la obligacin se entiende
simplemente con%unta. >ratndose de una obligacin reparatoria de un da8o sin mediar )nculo contractual
preio, la regla es inersa, es decir, solidaria.
A esta distincin le caben cuando menos, un par de ob%eciones* en primer lugar, 3ue la misma se dirige
a casos e7cepcionales donde conergen una pluralidad de agentes da8adores6 5 en segundo lugar, 3ue
nada impedir)a 3ue en uso de la autonom)a de la oluntad se pactara responder solidariamente.
6n cuanto a la prescripcin de la accin/ tambi/n es un #ec#o 3ue en materia contractual la
prescripcin e7tintia ordinaria es de : a8os, 5 se cuenta desde 3ue la obligacin se #i,o e7igible &art. 2:1:
CC'6 en e7tracontractual las acciones prescriben en 1 a8os tomando como punto de partida la perpetracin
del acto &art. 2""2 del CC.'.
Si bien esta distincin deiene e7tremadamente releante en pa)ses donde los pla,os de prescripcin de uno 5
otro r/gimen son ms 3ue considerables,
11
en el ordenamiento %ur)dico c#ileno la misma deiene anecdtica,
adems 3ue nada impedir)a &es ms, ser)a recomendable' 3ue una re!orma legislatia uni!icara ambos pla,os.
6n cuanto a la mora/ para 3ue e7ista la necesidad de responder contractualmente es necesario
3ue el deudor se #a5a constituido en mora, salo 3ue se trate de una obligacin de no #acer &art. 1::; CC'6
en la responsabilidad e7tracontractual este re3uisito no se aplica* se debe la indemni,acin desde el mismo
#ec#o 3ue caus da8o
1:
.
4ueamente la di!erencia se basa en la perspectia desde la 3ue se mira a cada r/gimen. D es 3ue si se
obseran bien las cosas desde la perspectia de la norma transgredida, la responsabilidad e7tracontractual
surge de la iolacin de la obligacin general de no da8ar a nadie, 3ue como se e, es una obligacin de no
#acer6 por tanto podr)amos decir 3ue de no #abr)a di!erencias con las obligaciones contractuales de no #acer,
11
-i/nsese en el caso de .spa8a donde la accin contractual prescribe a los 1: a8os, mientras 3ue la e7tracontractual en solo uno.
1:
A+.SSA4DR=, Arturo. De la responsabilidad e*tracontractual en el derec$o civil c$ileno. =mprenta uniersitaria, Santiago, 1F1". pp...
16
pues en ellas al igual 3ue las e7tracontractuales 5 seg0n re,a el art)culo 1::; del cdigo ciil, se debe la
indemni,acin desde el momento de la contraencin.
6n cuanto a la posibilidad de pactar cl#usulas limitativas de la responsabilidad. Se suele
mantener 3ue aun3ue con ciertas limitaciones, en materia contractual se podr)an pactar clusulas 3ue
disminu5eran o e7clu5eran la responsabilidad dado 3ue en estos casos los contratantes se ieron las caras 5
pudieron ponerse de acuerdo, lo 3ue no ser)a posible en materia e7tracontractual. -ero incluso en estos casos
en 3ue la di!erencia parece irre!utable, alguna doctrina 5 legislacin empie,a a sostener la procedencia de
dic#as clusulas en materia e7tracontractual &AbelliuM pone como e%emplo el caso en 3ue en un eento
deportio como una carrera de autos, todos los participantes establecen su irresponsabilidad por los
accidentes 3ue puedan ocurrir'.
16
6n conclusin. Se #an postulado otras di!erencias como las 3ue dicen relacin con el tribunal competente,
pero como reconoce AbelliuM, 5a no ale la pena insistir en ellas. D es 3ue aun3ue la tendencia
%urisprudencial 5 doctrinal a #acia el acercamiento de los reg)menes de responsabilidad, el cdigo ciil
indiscutidamente recepcion un sistema bic/!alo del cual no nos podemos desentender absolutamente. Con
ello 3ueremos decir, 3ue si bien los dos estatutos no resisten su uso combinado, ?tampoco e7clu5en 3ue,
!rente a las particularidades de cada caso, ealundose la conducta integral del agente, se admitan las
aperturas necesarias@.
1;
Eiimos una era en 3ue el Derec#o Ciil uele a erigir como uno de sus !ines primordiales la proteccin de
la persona6 de la persona )ntegramente considerada, ista tanto en sus aspectos patrimoniales como
e7trapatrimoniales. (na /poca en donde, como bien dice =R>=, la consecucin de esos !ines, ?merece el
e%ercicio de todo nuestro patrimonio conceptual, 5 el sacri!icio de todo nuestro orgullo terico.@
%.%. R(gimen ComBn de la responsabilidad civil
Como enimos iendo, la utili,acin de dos estatutos de responsabilidad nos prooca problemas de
cali!icacin o, lo 3ue es lo mismo, de determinacin del r/gimen aplicable en supuestos !ronteri,os o
simplemente cuando la obligacin incumplida es simplemente legal. E gr. +a obligacin de prestar
alimentos. Lue e7istan dos estatutos de responsabilidad torna esencial la resolucin del problema 3ue a#ora
abordamos, 5 3ue consiste en determinar cul de los dos estatutos es el r/gimen com0n aplicable. .n C#ile,
desde la obra del decano A+.SSA4DR=, la gran ma5or)a de la doctrina #a mantenido 3ue el r/gimen com0n es
el r/gimen contractual.
4o #a5 una re!erencia e7presa en el cdigo 3ue nos diga cual es el r/gimen com0n, por lo 3ue se
produce un problema de interpretacin. -ara A+.SSA4DR= 5 la ma5or)a de la doctrina 3ue lo sigue, sostiene
3ue al estar el r/gimen contractual dentro del t)tulo N== del libro =E 3ue se titula Del efecto de las
obligaciones sin #acer otra re!erencia, se estar)a diciendo impl)citamente 3ue es el r/gimen general.
.l argumento parece demasiado literalista, m7ime cuando, como 5a #emos tenido ocasin de
percatarnos, se apo5a en un t)tulo cu5a integridad sistemtica 5 terminolgica puede ser cuestionada. .s de
destacar 3ue aun3ue e7iste %urisprudencia 3ue establece el r/gimen contractual como el r/gimen com0n,
1I
esa
misma %urisprudencia #a tenido 3ue reconocer, 3ue a pesar de 3ue el t)tulo N== del libro cuarto se titula en
general ?Del e!ecto de las obligaciones@, prcticamente la totalidad de las reglas 3ue /l contiene se dirigen
solo a reglar el e!ecto de las obligaciones contractuales.
16
AbelliuM, pp. 221 5 ss.
1;
A9R.++9, Augusto, "ndemni,acin del da)o contractual, .d. Abeledo$-errot, t. 1, nQ11$===, Huenos Aires, 1F6;, pp. I: 5 ss.
1I
E/ase, RD8, t. :F, sec. 1G, p. 112.
1;
.ntonces, si tomamos en consideracin 3ue de las cinco !uentes de las obligaciones 3ue reconoce la
doctrina clsica, el contrato es el 3ue ms di!erencias presenta con respecto al resto &cuasicontratos,
cuasidelitos, delitos, 5 la le5', no resulta lgico 3ue se apli3ue como regla general a todas las !uentes el
r/gimen 3ue le es propio al contrato. -or ello, creemos pertinente, al igual 3ue un sector minoritario,
1F
pero
no por ello menos importante de la doctrina, 3ue el r/gimen com0n de la responsabilidad ciil debe ser el
e7tracontractual. D es 3ue a ma5or abundamiento, son las reglas 3ue gobiernan la responsabilidad
e7tracontractual, las 3ue !ueron redactadas con ma5or grado de abstraccin6 lo 3ue al !inal les concede
ma5ores aptitudes de adaptabilidad.
4. Evolucin de la responsabilidad civil
1.1. +a !amilia romano$germnica* re!erencia general
-ara entender cabalmente los distintos sistemas de responsabilidad presente en las ariadas
legislaciones es necesario primero reisar la #istoria de esta institucin del derec#o 5 su eolucin a lo largo
de los siglos
20
. Al respecto, los primeros cdigos de la antigTedad presentan caracter)sticas 3ue indican 3ue el
sistema de responsabilidad 3ue segu)an era, por una parte, estricto u ob%etio, 5 por otra, punitio. As) el
Cdigo de Hammurabi &s NE== A.C' establece n)tidamente la +e5 del >alin6 5 la +e5 de las N== >ablas &S.
E A.C', primera !ormulacin escrita del derec#o romano, contemplaba sanciones en dinero por alores de
dos o cuatro eces el de la cosa destruida.
Se suele citar como el antecedente pr7imo a los actuales sistemas de responsabilidad a la 3e*
5'uilia, de all) 3ue tradicionalmente se #abla indistintamente de responsabilidad ciil e7tracontractual o
responsabilidad a3uiliana. .sta le5 !ue propuesta por el tribuno AL(=++=(S, apro7imadamente en el a8o 2:I
a. C., 5 ino a sancionar algunos da8os ocasionados a las cosas a%enas* 1Q. ganado 5 esclaos6 2Q. cosas6 "Q.
da8o 3ue causa a un acreedor el acreedor ad%unto.
Como se e, no era un sistema general de responsabilidad por da8os &5 menos por da8os causados
culpablemente como se #a pretendido'6 sino una le5 3ue sancionaba ciertos tipos o delitos ciiles. +os
primeros estigios del concepto de culpa no pueden buscarse ms all de la /poca en la 3ue el centro de la
produccin %ur)dica se traslad a Hi,ancio &ba%o imperio'6
21
5 #abr 3ue esperar #asta la aparicin de los
canonistas en el medioeo, para 3ue la culpa tomara la consideracin de reproc#e moral 3ue se e7tiende #asta
nuestros d)as.
22
A !inales del siglo NE= el abandono del sistema romano &responsabilidad estricta' parece
consumado, el racionalismo impera, 5 el mundo se apronta a una nuea codi!icacin. .s D9AA> el 3ue
primero, recogiendo una tradicin 3ue se remonta #asta la clasi!icacin de las !uentes de las obligaciones de
PAD9,
2"
consagra en su obra 3es lois civiles, lo 3ue con el tiempo 5 #asta nuestros d)as se conocer como la
doctrina clsica de la !uentes de las obligaciones. .l autor e7pone en la citada obra, 5 por primera e, de
manera sistemtica, la distincin entre el delito penal, 5 el #ec#o il)cito 3ue obliga al resarcimiento. Adems,
1F
>A-=A S(SR.K, 9rlando, De la responsabilidad civil en general - de la Responsabilidad Delictual entre los Contratantes,
Aemoria de -rueba, -ublicaciones del Seminario de Derec#o -riado de la 2acultad de Ciencias Our)dicas 5 Sociales,
(niersidad de Concepcin, .scuela >ipogr!ica Salesiana, 1F11. D(CC= C+AR9, Carlos, De la responsabilidad e*tracontractual
en el derec$o civil c$ileno, 1G ed., .d. Our)dica, 200:, p. 21:. A.KA HARR9S, Ramn, Responsabilidad Civil, .d. .deal, Ealpara)so,
1FI0, p. :6.
20
=bid. pp. ;F$101.
21
C!r. E=4.D, ?=ntroduccin a la responsabilit/ ciile@, en Trait( de droit civile, dir. par O. P#estin, 1FF:, p. F.
22
Sobre el concepto de culpa en el medioeo puede erse >omas de A3uino, 1umma Teolgica.
2"
-ara Pa5o, toda obligacin proiene de un contrato o de un delito, entendiendo dentro de estos 0ltimos solamente el
!urtum, la rapi8a 5 la iniuria.
1I
en su obra aparece claramente postulado el principio general de 3ue todo da8o debe ser reparado si se debe a
culpa
21
.
-osteriormente &tres cuartos de siglo despu/s' -9>H=.R, per!ecciona el sistema dise8ado por
D9AA>, 5 precisa 3ue los #ec#os de los 3ue puede deriarse obligaciones son los delitos &cometidos con
intencin', 5 los cuasidelitos &los cometidos con culpa'. .ste es el sistema 3ue se codi!ica, pues el Code
&1I01' sigue casi al pie de la letra el tratado de las obligaciones del mencionado autor. Como puede
obserarse, es un sistema 3ue en resumidas cuentas incorpora algunos elementos del derec#o romano &los
menos', 3ue a su e, !ueron re!ormulados por la interpretacin de los glosadores, canonistas, telogos, 5 por
la %urisprudencia !rancesa medieal, 5 3ue por 0ltimo, !ueron cristali,ados por la doctrina del derec#o natural
racionalista
2:
.
.l sistema codi!icado ii inalterado #asta 3ue a !inales de siglo N=N 5 principios del siglo NN,
la reolucin industrial prooca un cambio radical en el mundo occidental, lo 3ue tiene repercusin en todos
los aspectos de la sociedad. .n lo %ur)dico, entre otras cosas, se inicia el cuestionamiento del principio 3ue
ordena 3ue solo se responda por culpa personal apreciada en concreto. +a proli!eracin de los da8os,
consecuencia de una econom)a industriali,ada 5 de aances cient)!icos 5 t/cnicos, 5 una ma5or aloracin e
intencin de proteccin de la clase traba%adora inician una tendencia sociali,ante en el mundo %ur)dico 3ue,
entre otros aspectos, proocan una morigeracin al principio general, 5 se abre la posibilidad de indemni,ar
aun3ue no se logre acreditar culpa.
.sta tendencia sociali,ante de los riesgos 3ue la sociedad industrial empie,a a crear, se llea a
cabo en el tiempo a tra/s de arios #ec#os 3ue conergen de una manera ms o menos coordinada, entre los
3ue podemos mencionar* la realori,acin de la responsabilidad por #ec#o a%eno &5a no es un criterio
residual'6 la e7tensin del concepto de culpa6 ob%etii,acin de la culpa6 ampliacin del mbito de la
responsabilidad contractual6 5 !inalmente, la aceptacin de la teor)a del riesgo.
-or 0ltimo, 5 5a en la actualidad, es la propia idea de sistema de responsabilidad la 3ue se #a
empe,ado a abandonar en algunos pa)ses. Son sistemas en el 3ue 5a no solo no se !undamentan en la culpa,
sino 3ue no buscan atribuirle la responsabilidad a nadie, por3ue es la propia sociedad la 3ue se #ace cargo de
reparar todos los da8os 3ue en ella se produ,can* el trnsito #acia sistemas de seguridad social parece as)
iniciado. E.gr. .n los pa)ses escandinaos, en caso de 3ue e7ista una negligencia, e7isten !ondos 3ue cubren
las indemni,aciones de los nacionales e incluso de los turistas, sin necesidad de 3ue #a5a un %uicio salos,
claro est, los casos de dolo.
1.2. .olucin del sistema c#ileno de responsabilidad ciil
+a eolucin de los sistemas de responsabilidad se puede estudiar desde arios puntos de ista o,
lo 3ue es lo mismo, desde arias perspectias. .n adelante obseraremos los cambios 3ue se #an producido
en el sistema c#ileno atendiendo al !undamento de la responsabilidad6 a la estructura del sistema de
responsabilidad6 5 al principio rector de la condena pecuniaria.
&.!.1 6n cuanto al fundamento de la responsabilidad civil.
21
D9AA>, Oean. 3as le-es civiles en su rden natural, -ar)s, 16F1. .n esta obra, Domat e7pone un sistema completo de
derec#o basado tanto en la tradicin romana como en la consuetudinaria, 3ue !ue considerado como ?pre!acio del code@ 5
constitu5 un erdadero puente entre el derec#o medieal &derec#o con instituciones aticas de las 3ue constitu5en un buen
e%emplo las ordal)as o %uicios de Dios, donde se de%aba librado a pruebas como el duelo, el !uego o el agua la determinacin
de la inocencia o la culpabilidad', 5 un derec#o mas moderno 5 predecible, constituido por normas racionales 3ue preieran
la ma5or cantidad de situaciones posibles.
2:
-9>H=.R, Robert. Tratado de las obligaciones, -ar)s, 1;61.
1F
Como 5a #emos isto, el sistema 3ue se codi!ic ten)a como !undamento la culpa del imputado.
Solo una persona cu5a conducta #ubiese sido reproc#able pod)a ser #ec#o responsable de reparar los da8os
3ue su conducta #ubiera causado* rige la m7ima, ?no #a5 responsabilidad sin culpa@.
Con el tiempo, ese !undamento su%etio de la responsabilidad #a ido ariando. -or una parte, la
%urisprudencia #a ido reinterpretando, 5 #a ido ob%etii,ando la nocin de culpa #asta #acerla coincidir
conceptualmente con el estndar abstracto 5 ob%etio del ?buen padre de !amilia@. -or otra, %unto a la
normatia del cdigo ciil &3ue por e%emplo en la responsabilidad por animales !ieros e7 art. 2"2;, 5 en la
responsabilidad por las cosas 3ue caen de un edi!icio e7 art. 2"2I, establece un r/gimen ob%etio', se #a ido
creando una normatia especial, donde la culpa 5a no es un re3uisito para atribuir la responsabilidad, sino
3ue ello se #ace a tra/s de otros conceptos como el riesgo, el riesgo bene!icio, etc.
26

De esta manera entonces, el sistema c#ileno #a e7perimentado una eolucin en cuanto a su
!undamento, pero como no se puede de%ar de notar, esa eolucin se #a producido ma5oritariamente a tra/s
de le5es especiales, 5 dado 3ue /stas son la e7cepcin, #abr 3ue aceptar 3ue el !undamento del sistema
general de responsabilidad sigue siendo la culpa. .mpero #o5 en d)a, la m7ima ?no #a5 responsabilidad sin
culpa@, no puede ser otra cosa 3ue el recuerdo de otros tiempos. +as cosas #an cambiado6 5 por ello #o5 en
d)a solo podemos decir* ?no #a5 responsabilidad sin da8o@.
&.!.! 3a evolucin de la estructura de la responsabilidad civil.

.n los cdigos, la relacin entre los su%etos 3ue interienen en la responsabilidad ciil responde a
una estructura simple o, me%or dic#o, indiiduali,ada, pues se contempla a la )ctima 5 al ictimario. Ho5 en
d)a se esta pasando a una estructura colectia de la responsabilidad, 5a 3ue cuando una persona act0a en una
sociedad moderna como la actual, normalmente lo #ace en representacin de alg0n gremio al 3ue pertenece o
cumpliendo un rol.
2;

+as nueas actiidades econmicas comprometen a entidades colectias, grupos de naturale,a
%ur)dica diersa en los 3ue, a eces, ni si3uiera #a5 personalidad %ur)dica6
2I
por lo 3ue resulta mu5 comple%o
determinar 3uien es el causante del da8o, 5 surge la tendencia a repartir la responsabilidad. .n estos casos, se
le da accin a la )ctima contra cual3uiera de los 3ue interino &regla de la solidaridad', aun3ue no se pueda
determinar con precisin 3uien causo el da8o. Se #abla entonces de responsabilidad colectiva en
contraposicin a la indiidual o simple 3ue se codi!ic.
9tra ertiente de los cambios en la estructura 3ue #a e7perimentado la materia la constitu5e la
aparicin de las compa8)as de seguros, 3ue ienen a #acerse cargo de las indemni,aciones preio pago de
unas primas. De una estructura simple construida ba%o el es3uema un deudor, un acreedor6 un ictimario, una
)ctima, pasamos a estructuras m:s comple-as donde pueden e7istir arios su%etos 3ue pretenden interenir.
.mpero, si se obsera bien, la propia idea del seguro es inco#erente con un sistema como el del
cdigo en el 3ue supuestamente se responde por culpa. D es 3ue, de responder el asegurador, desaparece de
inmediato a la idea de reproc#e. +a entrada de los seguros se soporta por una cuestin de e!icacia, 5a 3ue de
lo contrario podr)amos tener sentencias mu5 bonitas pero 3ue no se podr)an cobrar. .n C#ile este desarrollo
es toda)a precario, pero se debe estar atento. D es 3ue en los sistemas de responsabilidad una cosa sigue a la
otra* a ms demandas, ms aseguramiento6 a ms aseguramiento, 5 ms indemni,aciones6 a ms
indemni,aciones, ma5ores sern las primas 5 as) sucesiamente.
26
.s el caso de la responsabilidad de los !abricantes por los productos de!ectuosos o la responsabilidad del transportista
a/reo, por poner algunos e%emplos.
2;
C9RRA+ >A+C=A4=, Hernn, 3ecciones de responsabilidad e*tracontractual, .d. Our)dica, Santiago, 200", pp. 212 5 ss.
2I
.%emplo* grupos m/dicos, grupos de inestigacin, grupos de ecinos, etc.
20
&.!.% 6volucin del principio legal de reparacin de los da)os.
.n la concepcin del cdigo, solo era indemni,able el da8o material pecuniario &da8o emergente
5 lucro cesante'. +a restristriccin de la reparacin en los cdigos ciiles de la /poca no resultaba e7tra8a, 5a
3ue la tendencia del derec#o ciil en ese momento, era eminentemente patrimonialista.
De ello se sigue 3ue el da8o moral no estaba, ni pudo estar en la concepcin de los legisladores
decimonnicos6 por lo 3ue su resarcimiento aparece debido al aance de la sensibilidad #acia la proteccin
de la persona, #acia su aspecto patrimonial como #acia su aspecto e7tramatrimonial.
.n c#ile al igual 3ue en todos los sistemas de la !amilia romano$germnica, la eolucin se debi
a la recepcin del principio de la reparacin integral del da8o* ?todo el da8o, 5 nada ms 3ue el da8o debe ser
reparado@. -or ello se indemni,an a#ora los da8os e7trapatrimoniales o morales, categor)a 3ue como imos,
no pudo estar en la mente del legislador. A#ora se puede decir, 3ue el moderno sistema de responsabilidad
ciil se basa sobre tres principios !undamentales, a saber* no #a5 responsabilidad sin da8o6 todo el da8o 5
nada ms 3ue el da8o debe ser reparado6 en caso de duda, la interpretacin debe ir en pro de la )ctima &es el
llamado, principio proCdamnato'.
II. C#!#C$E!I>#CI;N DE' &I&$E"# DE !E&(N&#)I'ID#D
1. *undamento actual de condena pecuniaria.
Se suele sostener 3ue en materia contractual, lo 3ue !undamenta la condena es la iolacin de lo
pactado. .l 3ue incumple un contrato o ulnera la le5 del contrato, comete una in!raccin 3ue el
ordenamiento %ur)dico sanciona estableciendo la obligacin de indemni,ar los per%uicios 3ue con dic#a
iolacin se causen &art. 1:1:'.
.n materia e*tracontractual por el contrario 5 seg0n la doctrina clsica, ser el propio da8o el
3ue !undamente la obligacin de indemni,ar &antes de producirse el da8o, nada unir)a a )ctima 5 ictimario'.
-or tanto, ambos estatutos de responsabilidad tendr)an distinto !undamento.
(na doctrina ms moderna sostiene 3ue es el deber general de respeto a los dems, la iolacin de
un deber persistente, el 3ue !undamenta la obligacin de de indemni,ar &art. 2"11 5 2"2F'.
2F
Seg0n esta
doctrina el !undamento de la responsabilidad ser)a entonces igual para ambos reg)menes, 5a 3ue ambos se
basar)an en el incumplimiento de una regla de derec#o &el contrato o el neminem laedere', ms un !actor de
atribucin 3ue en l)nea de principio ser la culpa.
"0

Sea como sea, 5 como se #a enido reiterando, el problema surge del e7cesio acento 3ue se pone
en la conducta del agente 3ue causa el da8o. Desde la perspectia de la )ctima, lo 3ue se trata es de buscar
el !undamento 0ltimo de la condena, 5 este no puede ser otro 3ue el da8o in%ustamente su!rido, pues sin da8o
&por muc#as obligaciones 3ue se #a5an incumplido' no puede #aber responsabilidad* la culpa o cual3uier
otro !actor de atribucin, anta8o de suma importancia, pasan #o5 a un segundo plano.
2F
.n C#ile el -ro!esor -ablo Rodr)gue, #abla de obligacin como un ?deber de conducta t)pica@.
"0
+a doctrina clsica rec#a,a esta concepcin para la responsabilidad e7tracontractual indicando 3ue la obligacin 3ue se pretende
incumplida no es tal, pues, no tiene los caracteres de una obligacin. .llo se dice en relacin a la indeterminacin de los su%etos 3ue
a!ectar)a a la obligacin general de no da8ar a nadie.
21
2. *uncin de la indemni.acin pecuniaria+ la reparacin del da,o
+a pregunta por la !uncin 3ue cumple el sistema es una de las preguntas 3ue deiene esencial
responder antes de seguir adelante con las trans!ormaciones 5 la incorporacin de nueos mecanismos
resarcitorios. A pesar de ello, son mu5 pocos los traba%os monogr!icos 3ue al respecto la doctrina nacional
#a dedicado,
"1
por lo 3ue muc#as de las consideraciones 3ue siguen se #arn desde el derec#o comparado.
Ho5 en d)a, la doctrina 5 la %urisprudencia c#ilena estn contestes en 3ue la !inalidad primordial del
sistema de responsabilidad ciil es, 5 debe ser, la de reparar el dao causado6 de%ar a la )ctima indemne. .n
este sentido se dice 3ue el sistema tiene una !uncin compensatoria, pues supone compensar el dese3uilibrio
3ue a consecuencia del da8o se #a producido en el patrimonio de la )ctima.
.n el caso del da,o patrimonial, lo 3ue se busca es deoler el patrimonio al estado anterior al 3ue se
produ%era el da8o. Se responde del per%uicio patrimonial deoliendo el e'uivalente e*acto al da8o causado6
de a#) 3ue la prueba de los per%uicios sea determinante en este tipo de da8os. .n este sentido, la
%urisprudencia #a dic#o en reiteradas ocasiones 3ue procede rec#a,ar la peticin de indemni,acin de
per%uicios por incumplimiento del contrato, si la prueba rendida no logra establecer con la precisin necesaria
el monto de /stos.
"2
-or )a de e7cepcin, tres son los casos en los 3ue los da8os no necesitan de prueba. .n primer
lugar, no re3uerir prueba cuando se cobra unos da8os establecidos de antemano en una clusula penal6 en
segundo lugar, en las obligaciones de dar una cantidad de dinero, cuando se cobran solamente los intereses
&art. 1::F'6 5 en tercer lugar, cuando se trata de da8o eidente. .n este 0ltimo caso, el da8o se identi!ica con
la prestacin misma &arrendatario 3ue no paga las rentas de arrendamiento', lo 3ue apo5a nuestra postura de
3ue cuando se paga por la cosa misma &cosa debida', no se est pagando propiamente una indemni,acin de
per%uicios, sino 3ue se est e7igiendo el cumplimiento por e3uialencia de la prestacin pactada &aestimatio
rei'.
.n el caso del da,o moral? al ser lesionada los bienes e7trapatrimoniales de la persona, o lo 3ue
es lo mismo, debido a la naturale,a no material o no dineraria del da8o causado, no se puede #ablar
propiamente de compensacin. -or ello es 3ue se suele decir 3ue en nuestro sistema la indemni,acin del
da8o moral cumple una funcin satisfactoria o de compensacin satisfactoria6 lo 3ue 3uiere decir 3ue la
indemni,acin no busca deoler al patrimonio al estado anterior al 3ue se produ%era el da8o, sino ms bien
darle una suma de dinero a la )ctima para 3ue de alguna manera le sea ms lleadera la a!liccin su!rida &es
por ello 3ue en materia de da8o moral, la prueba se aten0a llegando incluso a de!enderse la no necesidad de
su prueba. Se suele de%ar a la apreciacin %udicial'.
-ero, a esta !uncin principal 3ue se le atribu5e al sistema #a5 3ue sumar otras !unciones, 3ue
directa o indirectamente, tambi/n se le atribu5en o se le pretende atribuir a la responsabilidad ciil. 4os
re!erimos a la !uncin demarcatia6 a la !uncin declaratia de derec#os6 a la llamada !uncin preentia6 5
a la pol/mica 5 controersial !uncin punitia. De ms reciente !actura aun3ue en creciente e7pansin, cabe
mencionar tambi/n la !uncin institucional del sistema de responsabilidad ciil desarrollada por la escuela
norteamericana del anlisis econmico del Derec#o.
!.1. Duncin de demarcacin o fi+acin de los lmites de la conducta
"1
A la !ec#a la ms reciente publicacin es el de D9AU4P(.K H=DA+P9, Carmen, ?Algunas consideraciones en torno a la !uncin de la
responsabilidad ciil en C#ile@, en 6studios de Derec$o Civil. 8ornadas Nacionales de Derec$o Civil 9aldiviaC!::;, obra colectia,
&Coordinadores Ouan Earas Hraun 5 Susan >urner', .d. +e7is 4e7is, Santiago, 200:, pp. :I6 5 ss.
"2
Corte de Apelaciones de San Aiguel, I de agosto de 1FIF, RD8, t. I6, &1FIF', 4Q 2, sec. 1, p. ;". +a misma respuesta se #a dado para el
mbito e7tracontractual. .n este mbito se #a dic#o* ?Lue si bien es cierto 3ue el da8o emergente es en todo caso indemni,able, no lo es
menos 3ue ello no libera a la actora del peso de la prueba@. Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de ma5o de 1FI1, RD8, t. ;I, &1FI1', 4Q
2, sec. 2G, p. 6;.
22
As 3ue una !uncin de la responsabilidad ciil la demarcacin de la es!era indiidual de la persona
constitu5e el ser del derec#o priado mismo. Desde esta perspectia se suele decir 3ue la responsabilidad
ciil cumple la !uncin de limitar las conductas. Suele decirse 3ue en el derec#o priado lo 3ue no est
pro#ibido est permitido6 pero ello no es as). Ciertamente, el alcance de ese a!orismo no es absoluto, 5 uno de
los l)mites 3ue se le presenta, es el constituido por la institucin de la responsabilidad ciil.
.n este sentido, nadie tiene derec#o a actuar si con ello causa per%uicios a otro 3ue no debe soportar el
da8o6 es por ello 3ue se dice 3ue el sistema de responsabilidad ciil sire o cumple la !uncin de mostrar a
los particulares la es!era de libertad 3ue el ordenamiento les reconoce. Sin duda la responsabilidad ciil
comparte esa !uncin con el derec#o en general6 por ello ese debe ser el marco en el 3ue nos moamos a la
#ora de asignarle una o arias !unciones espec)!icas a la condena pecuniaria.
!.!. Duncin preventiva/ surgimiento del principio de prevencin
4o es di!)cil comprender 3ue el #ec#o de imponerle una sancin pecuniaria a 3ui/n e%ecuta una
conducta 3ue causa per%uicios, es algo 3ue psicolgicamente disuadir de actuar de la misma manera a los
otros miembros de una sociedad 3ue no 3uerrn erse sometidos al mismo padecimiento &5 con ma5or ra,n
al 3ue su!ri el castigo'.
-ero si en la actualidad el debate de esta !uncin se #a reactiado &por e%emplo en la doctrina 5 la
%urisprudencia argentina' es por la posibilidad de 3ue la preencin no sea mirada como una preencin por
rebote, como reci/n lo #icimos. .l inter/s resulta de indagar la posibilidad de 3ue se pueda accionar )a
responsabilidad antes de 3ue el propio da8o se produ,ca, mediante tutelas de tipo in#ibitorio 3ue !rente a
situaciones de peligro de da8o, posibiliten la eitacin, o en su caso, la cesacin de la actiidad nocia.
Aun3ue en la doctrina 5 %urisprudencia nacional el tema no #a sido abordado con la pro!undidad 3ue
merece
""
, creemos 3ue su inclusin no es solo deseable sino debida6 5a 3ue esto permitir)a 3ue art)culos como
el 2""" 5 2""1 CC, reciban por !in aplicacin
"1
.
!.%. Duncin declarativa de derec$os
Algunos #an isto en la accin de responsabilidad ciil un instrumento 0til para 3ue se declaren
derec#os 5 al mismo tiempo eitar el enri3uecimiento sin causa de la )ctima. (n buen e%emplo de esta
!uncin lo constitu5en las condenas a un 2ranco 3ue se #an dado en 2rancia en bene!icio del #onor 5 la
intimidad de reconocidas artistas como H. Hardot6 &ms recientemente en el caso Diana de Pales'.
.n c#ile al d)a de #o5, esta !uncin no #a sido recogida por la doctrina ni por la %urisprudencia, pero
se pre/ su recepcin por )a legislatia. .llo por3ue el art. 11 de la indicacin sustitutia al pro5ecto de +e5
de proteccin al Honor 5 la =ntimidad de las -ersonas &Holet)n 4Q 2.";0$0;' !ormulada por el e%ecutio, en su
segundo inciso, dice* ?6l +ue, procurar# 'ue la indemni,acin sea estrictamente reparadora - no se
constitu-a en ocasin de enri'uecimiento ni para el afectado ni para 'uien efectu la intromisin. 6n
consecuencia - atendidas las circunstancias el +ue, podr# fi+ar una indemni,acin puramente simblica@.
""
Sobre este punto, er* SCHV.R>.R, Oos/ +uis. 5lgunas Btiles $erramientas olvidadas en nuestra pr#ctica del derec$o de da)os en*
Reista de derec#o, (niersidad de Concepcin, nQ 211, %ulio$diciembre 200", pp. 11"$1:06 A9+=4AR=, Aldo. De la responsabilidad
civil al derec$o de da)os - la tutela preventiva civil. .d. +e7is4e7is, Santiago, 2001. pp. 201$21;.
"1
Solo un caso en 3ue se entil esta accin se conoce en nuestros tribunales. .n* RDO t. 12 secc. 1G, p.6I de 1" de septiembre de 1F1".
2"
De ese art)culo se #a dic#o 3ue conllea un gran error* 5 es 3ue una condena puede ser simblica, pero %ams
una indemni,acin.
":
!.&. Duncin punitiva.
Ha5 sistemas de responsabilidad ciil 3ue cumplen 5 se les reconoce una !uncin punitia. .s el caso
del es3uema 3ue presenta el sistema %ur)dico angloamericano 7Tort 3aE@, el 3ue decididamente se le encarga
la tarea de reparar 7compensation@ disuadir 7deterrance@ 5 sancionar 7punis$ment@ las conductas da8osas.
-ero a pesar de la publicidad 3ue en los 0ltimos a8os #a recibido esta !uncin punitia, sobre todo por
las astronmicas condenas 3ue en su nombre se imponen en los .stados (nidos, en los sistemas continentales
de derec#o ciil, la !igura de los da8os punitios no go,a de buena reputacin. D ello por3ue se estima 3ue
utili,ar la indemni,acin de per%uicios como pena priada atentar)a contra los principios constitucionales 3ue
reglan el debido proceso 5 la aplicacin de las penas.
4osotros concordamos con dic#a opinin, pero la misma merece alguna apreciacin. D es 3ue aun3ue
la ma5or)a de la doctrina esta conteste en 3ue la !uncin de la indemni,acin debe ser eminentemente
compensatoria, ante los cambios legislatios 3ue est iiendo el sistema %ur)dico c#ileno en su con%unto, no
estar)a de ms reisar la utilidad de esta e7tran%era partida. .n este sentido podr)a pensarse 3ue ante un
eentual repliegue del derec#o penal #acia los delitos ms graes, podr)a el derec#o de da8os suplir este
repliegue6 en ese caso, la !igura ms acorde ser)a la de los da8os punitios.
Adems, podr)a serir para amedrentar a las compa8)as 3ue contemplan a las indemni,aciones dentro
de sus ariables econmicas como gastos de la produccin6 o a pro!esionales 3ue por descansar sobre sus
seguros, descuidan temerariamente sus obligaciones.
-or 0ltimo, tampoco se puede desconocer 3ue es el propio cdigo el 3ue trasluce la idea de pena
priada en algunos de sus art)culos,
"6
entre los cuales el ms claro es el art. 1::I 3ue castiga con una ma5or
reparacin al 3ue act0a con dolo. A ma5or abundamiento, 5 a pesar de pronunciarse !ormalmente por una
!uncin reparadora, la %urisprudencia c#ilena suele introducir da8os punitios a tra/s de la partida del da8o
moral cuando la conducta le parece especialmente disaliosa.
!.;. Duncin econmica.
.l llamado anlisis econmico del derec#o aplicado en los .stados (nidos al sistema de Torts, tiene
el m/rito de #aber destacado la !uncin econmica de los sistemas de responsabilidad ciil, como
instituciones de distribucin e!iciente de los costos de accidentes 5 de los eentos da8osos suscitados en la
ida en sociedad.
.n este sentido se dice 3ue, desde un punto de ista econmico, un sistema e!iciente de responsabilidad ser
el 3ue pueda asignar los costos de los accidentes de modo 3ue esa distribucin contribu5a a un ma5or
bienestar general de la poblacin 5 redu,ca la ocurrencia de accidentes
";
.
3. Clases de indemni.acin
.n materia contractual tradicionalmente se #an di!erenciado dos clases de partidas
indemni,atorias* la compensatoria 5 la moratoria. Seg0n el art)culo 1::6 del CC., se debe distinguir entre
el derec#o a indemni,acin 3ue surge cuando la obligacin se #a incumplido, o se #a cumplido
imper!ectamente, 5 3ue e3uiale a lo 3ue el acreedor #abr)a obtenido con el cumplimiento e!ectio e )ntegro
":
Dom)ngue, H., C., ?Algunas consideraciones sobre W@, ob. cit., p. 600.
"6
As) se puede er el art. 1;6I &cn5uge', el art. 16I" &priacin de la accin de nulidadW, o el art. 16I: &incapa, 3ue act0a con doloW'.
";
.ntre nosotros, al respecto er* -.XA P, Carlos. 1obre el an#lisis econmico de la responsabilidad civil, en "nstituciones modernas de
derec$o civil &libro #omena%e al pro!esor 2ernado 2ue5o +.', .d. Conosur, Santiago, 1FF6, p.:16.
21
de la obligacin &indemni,acin compensatoria', 5 la indemni,acin 3ue proceder en concepto de retardo
en el cumplimiento6 la suma de dinero 3ue el acreedor e7ige al deudor como e3uialente al retraso en el
cumplimiento &indemni,acin moratoria art. 1::" del CC.'.
.n materia extracontractual, en principio solo podremos #ablar de indemni,acin compensatoria,
5a 3ue como se suele decir, en la responsabilidad e7tracontractual el instituto de la mora no entra en %uego.
-or ello se podr)a concluir 3ue en el derec#o ciil nacional solo e7istir)an los mencionados tipos de
obligaciones, pero ello no es as). D no es as), por3ue a consecuencia de la paulatina recepcin 3ue nuestro
sistema #a #ec#o del da8o moral se #a tenido 3ue admitir la e7istencia de otra partida indemni,atoria* es la
llamada indemni,acin satis!actoria o compensacin satis!actoria. .n e!ecto, 5 como 5a obseramos al
abordar la !uncin de la condena pecuniaria, si compensar #ace re!erencia a de%ar las cosas del mismo modo
a como estaban antes de producirse el per%uicio &como si este no #ubiera ocurrido', en la reparacin del da8o
moral no podr)amos utili,ar dic#a e7presin.
Como se entender, no #a5 dinero 3ue pueda reponer o oler a su estado original a un da8o 3ue
a!ecta a los llamados bienes de la personalidad. Cuando el #onor, la intimidad, la integridad corporal, etc.,
#an sido lesionados, a lo ms 3ue puede aspirar la indemni,acin es a darle un poco de satis!accin a la
)ctima, a a5udarla a sobrellear me%or su per%uicio. .s por ello, 3ue en conclusin se puede decir con
propiedad 3ue en la actualidad se pueden distinguir tres clases de indemni,aciones, a saber* la compensatoria,
la moratoria, 5 la satis!actoria.
%.1.1. Frincipios 'ue rigen la indemni,acin compensatoria
De las tres situaciones en 3ue se puede #ablar de incumplimiento seg0n el art. 1::6 del CC., la
indemni,acin compensatoria abarca los dos primeros &incumplimiento 5 cumplimiento parcial'. .sta
indemni,acin reempla,a al cumplimiento en especie &es decir, al 3ue se pact', por lo 3ue constitu5e un
cumplimiento por e3uialencia6 ello permitir entonces concluir, 3ue subsiste la misma obligacin original,
pero modi!icada en cuanto a su ob%eto.
Dos son los problemas 3ue suscitan en relacin a la indemni,acin compensatoria* en primer lugar,
debemos preguntarnos BSi puede demandarse al arbitrio del acreedor, o solo si el cumplimiento en la especie
se #i,o imposibleC 5 en segundo, BSi cabe su acumulabilidad con el cumplimiento !or,adoC
Respecto de la primera interrogante, debemos distinguir ante 3ue tipo de obligaciones estamos, 5a
3ue seg0n el art. 1::: 5 el 1::" del CC., en caso de tratarse de obligaciones de #acer o no #acer, el acreedor
tiene la posibilidad de elegir. .n cambio, en las obligaciones de dar, seg0n comenta AH.+=(J,
"I
la solucin
ms aceptada es 3ue no se permita al acreedor escoger si antes no #a intentado la e%ecucin !or,ada &er art.
1:1; del CC.'.
.n cuanto a la segunda interrogante, por regla general, el acreedor no puede obtener el
cumplimiento !or,ado de la obligacin principal, adems de la indemni,acin compensatoria* de ser as)
#abr)a doble pago, lo 3ue signi!icar)a consentir un enri3uecimiento sin causa. .n caso de cumplimiento
parcial o incompleto, no #abr)a problema como en los casos en 3ue se entrega menos de lo pactado o 3ue la
cosa est deteriorada, se podr pedir la compensacin por la parte no cumplida.
Como e7cepcin a este principio, la doctrina menciona los casos e 3ue adems de la clusula
penal, se puede pedir el cumplimiento de la obligacin. Se dice 3ue ello es posible debido al carcter de
garant)a 3ue tendr)a la clusula penal.
"I
AH.+=(J, R., ob. cit., p. ;2F.
2:
%.1.!. Frincipios 'ue rigen la indemni,acin moratoria
Como dec)amos, indemni,a el da8o 3ue ocasiona el retraso en el cumplimiento. -or ello no #a5
ning0n problema en acumular el cumplimiento !or,ado o la indemni,acin compensatoria con esta partida.
&art.1::" del CC.'. Como se persiguen ob%etos distintos, no #a5 enri3uecimiento sin causa.
%.!. Revisin de la clasificacin/ por la autonoma de la accin indemni,atoria
%>

Como 5a adert)amos unos !olios ms arriba al tratar el problema de la ubicacin del r/gimen de
responsabilidad, la !orma de entender la condena pecuniaria debe ser reisada a !in de darle una ma5or
sistematicidad 5 co#erencia al sistema general de reparacin. Como se pudo notar al leer la doctrina clsica
reci/n e7puesta, la misma no distingue entre el e3uialente pecuniario 5 la indemni,acin de da8os 5
per%uicios, sino 3ue en caso de incumplimiento contractual, 5 en caso de no poderse e%ecutar !or,osamente la
obligacin, se o!rece una omnicomprensia indemni,acin sin cuestionar la composicin de la misma.
-ero si bien se obsera, la consecuencia del incumplimiento culpable, en de!ecto de cumplimiento
!or,oso en !orma espec)!ica, es el cumplimiento !or,oso en !orma de resarcimiento de da8os 5 per%uicios6 5
es a3u) donde se produce la comi*tio, entre el sistema de cumplimiento &garant)a' 5 el sistema de reparacin.
A#ora bien, alguien se podr preguntar BLu/ #a5 de malo en esa con!usinC +a respuesta a ellos es simple* 5
es 3ue entre las reglas 3ue rigen la posibilidad de e%ecutar !or,osamente &en nuestro caso, a tra/s de un
e3uialente pecuniario' a alguien6 5 las 3ue gobiernan la indemni,acin de los per%uicios 3ue ese
incumplimiento caus, e7isten serias di!erencias en cuanto a sus principios, presupuestos, contenidos 5
e!ectos.
Como se e7pres, son dos las posibilidades 3ue tenemos ante un incumplimiento contractual al 3ue se
sigue una imposibilidad ac#acable tambi/n al deudor*
a' Conceder al acreedor el derec#o a obtener el alor de la prestacin !rustrada
&aestimatio rei' como algo preio e independiente de la indemni,acin de da8os 5 per%uicios* es la tesis de la
autonom)a del cumplimiento por e3uialencia, tesis en la 3ue ciertamente se podr)a sostener la erdadera
perpetuatio obligationis.
b' resoler la situacin con una sola indemni,acin de da8os 5 per%uicios, 3ue
comprender)a tanto el e3uialente pecuniario como el resto de los da8os 5 per%uicios su!ridos adicionalmente
por el acreedor, en atencin al inter/s sub%etio 3ue no satis!i,o la prestacin deenida imposible. .llo no por
entender 3ue se est pagando el e3uialente, sino por entender 3ue la no prestacin constitu5e un da8o en s)
mismo.
"F
Reisar la distincin con +ARR9(A.>, C#ristian, Responsabilidad civil contractual. 5lgunos temas modernos .d.
Our)dica de C#ile, Santiago, 1FFI. Del mismo autor, ?A propsito de la negacin de la responsabilidad contractual en la
doctrina !rancesa reciente@, en Temas de responsabilidad civil Cuadernos de anlisis %ur)dicos. Coleccin derec#o priado =,
.d. (niersidad Diego -ortales, Santiago, 2001, pp. 1; 5 ss. ++AAAS -9AH9, .ugenio, Cumplimiento por e'uivalente -
resarcimiento del da)o al acreedor, .d. >riium, Aadrid, 1FFF. -A4>A+.R4 -R=.>9, 2ernando, ?.l sistema de responsabilidad
contractual &materiales para un debate'@, en 5DC, Aadrid, 1FF1, pp. 1020 5 ss. .n la doctrina c#ilena acogen esta distincin HARA94A
P94KS+.K, Oorge, ?Responsabilidad contractual 5 !actores de imputacin de da8os* apuntes para una relectura en clae ob%etia@, en
Revista C$ilena de Derec$o, ol. 21, nQ 1, pp. 1:1 5 ss., &1FF;'6 5 H(S>AAA4>. SA+AKAR, +uis, ?Autonom)a del e3uialente pecuniario o
su integracin dentro de la indemni,acin de da8os 5 per%uicios@, en 6studios de derec$o civil 78ornadas nacionales de derec$o civil
9aldivia !::;', obra colectia, .d. +e7is 4e7is, Santiago, 200:, pp. 10: 5 ss.
26
2rente a esta posibilidad cabe preguntarnos* B.s satis!accin su!iciente para el acreedor 3ue le
indemnicen de da8os 5 per%uicios deriados de la imposibilidad sobreenidaC o independiente de dic#a
partida, 5 ba%o un estatuto %ur)dico di!erente, Btiene el acreedor derec#o a obtener preiamente el e3uialente
pecuniario de la prestacin deenida imposibleC A nuestro %uicio la respuesta ms correcta ser)a la primera,
pues como 5a adelantamos, el di!erenciar, aun3ue solo sea tericamente el cumplimiento en e3uialente de la
indemni,acin de per%uicios propiamente tal, nos permite delimitar 5 depurar el carcter estrictamente
reparatorio de la indemni,acin de per%uicios en materia contractual6 lo 3ue a !in de cuentas se iguala a lo 3ue
sucede en sede e7tracontractual, 5 se condice con la !uncin 3ue se le suele asignar a el sistema de
responsabilidad ciil.
&e=unda parte
De las condiciones de la responsabilidad civil+
elementos comunes
-ara 3ue se pueda #ablar de responsabilidad ciil, es necesario 3ue se den copulatiamente una serie de
re3uisitos 3ue respectiamente dicen relacin con una accin u omisin anti%ur)dica &=', 3ue guarde con un
da8o &==', una relacin de causalidad &==='. .mpero, a la concurrencia de estos tres re3uisitos o condiciones
#abr 3ue a8adir un adecuado !actor de atribucin &sub%etio u ob%etio', 3ue nos permita %usti!icar la
imputacin de un da8o a un determinado patrimonio &=E'.
9biamente, en caso de pretenderse la responsabilidad contractual, el primer re3uisito e7igible ser 3ue
#a5a un contrato lido. Ea5a por delante, 3ue con independencia de 3ue se sea partidario de la unin o la
separacin de los reg)menes, las condiciones 3ue reci/n mencionamos constitu5en elementos necesarios para
3ue se #aga responder a alguien en ambas parcelas de la responsabilidad ciil. -or ello, 5 por3ue
metodolgicamente pensamos 3ue es la me%or !orma de e7poner la materia, debe entenderse 3ue las
apreciaciones 3ue #aremos a!ectan indistintamente a ambos mbitos de la responsabilidad. De cual3uier
manera, al igual 3ue lo 3ue #emos enido #aciendo durante todo el desarrollo, #aremos los comentaros
pertinentes, all) donde e7istan particularidades 3ue mere,can ser resaltadas
I. De la accin u omisin anti-uridicia
1.1. Nocin =eneral y revisin cr@tica de la anti-uridicidad
Como 5a se adelanto, tanto en el mbito contractual como en el e7tracontractual, la responsabilidad
ciil e7ige para 3ue sur%a la obligacin de reparar 3ue #a5a #abido un comportamiento mediato o inmediato
del responsable.
10
.n t/rminos generales, podemos decir 3ue esta accin u omisin supone una actiidad
olitia de una persona encaminada a un !in 3ue se opone al mero acontecer causal6 sin 3ue #a5a una
conducta actia u omisia de por medio, la responsabilidad ciil o cual3uier otro tipo de responsabilidad es
impensable &este es uno de los l)mites de los sistemas de responsabilidad'.
+a responsabilidad ciil presupone una decisin oluntaria 5 un cierto control del acto, aspecto este
3ue como eremos ms aba%o nos introduce al tema de las causas de %usti!icacin de la accin da8osa &da8os
consentidos por la )ctima6 leg)tima de!ensa 5 estado de necesidad6 5 los da8os causados por el e%ercicio del
propio derec#o YYel abuso del derec#oZZ'.
.n cuanto a la anti-uridicidad de la conducta, la misma iene determinada por el incumplimiento de
la obligacin pactada en la responsabilidad contractual, 5 por la trasgresin del neminem laedere o la
10
>AAAD9 OARAA=++9, Oaier, De la responsabilidad civil, t. =, .d. >emis, Hogot, 1FFF, pp.1;1 5 ss.
2;
?obligacin@ de no da8ar a nadie, 3ue gobierna la responsabilidad e7tracontractual. D como 5a dec)a
2(.D9,
11
si no #a5 ilicitud ob%etia o in!raccin del ordenamiento %ur)dico, carecer de aplicacin todo el
sistema de la reparacin. .n s)ntesis, este primer elemento de la responsabilidad ciil re3uiere 3ue se den
copulatiamente una accin u omisin #umana, 5 3ue la misma #a5a transgredido ob%etiamente el orden
%ur)dico, es decir, 3ue sea anti%ur)dica.
12
#A En lo contractual. Aplicando el ra,onamiento general a las especi!icidades de la relacin contractual,
diremos entonces 3ue ser activa la conducta en los casos de cumplimiento imper!ecto o de cumplimiento
de!ectuoso. As) corre, por poner un e%emplo, cuando el endedor entregue, a sabiendas, la cosa endida con
icio oculto6 o como ocurre cuando el transportista da8a a la persona o a las cosas transportadas'. -or otro
lado, ser reputada omisiva la conducta en caso de incumplimiento absoluto. .n tales casos la 0nica
conducta permitida al deudor era la de cumplir la obligacin, 5 por no #aberla reali,ado su comportamiento
se torna il)cito, lo 3ue a su e, lo #ace responsable.
-or 0ltimo, coniene re!erir a3u) el problema de la prestacin debida. .n este sentido la pregunta ser)a*
Bpuede decirse 7ue lo debido coincide con lo pactadoB -ues bien, en los modernos estadios de la
contratacin la respuesta a esta pregunta es, o debe ser negatia. D ello, por3ue en aplicacin del 1:16 cc.,
resultar debido todo lo 3ue resulta e7igible de acuerdo al principio de la buena !e, todo lo 3ue resulte
e7igible atendiendo a la naturale,a de la obligacin, 5 lo 3ue de acuerdo a la le5 o las costumbres pertenecen
a la naturale,a de la misma* es lo 3ue suele denominarse principio de insercin o inte=racin del contrato.
.n base al mismo, el int/rprete debe deducir las obligaciones 3ue se entienden incorporadas en el
contrato a pesar de no estar e7presamente estipuladas. D es en base a este tipo de interpretaciones es 3ue el
Derec#o de da8os #a ido eolucionando, 5 la responsabilidad contractual en particular, se #a ido adaptando a
las nueas demandas del desarrollo de la sociedad &a3u) encuentran cabida las llamadas obligaciones
contractuales de seguridad.'. (n claro e%emplo lo constitu5e el contrato de transporte de pasa%eros* en el
mismo, el transportista no solo se obliga a llear al pasa%ero al lugar de destino, sino 3ue se obliga a
resguardar la integridad !)sica 5 ps)3uica de los pasa%eros 3ue transporta.
.n el mbito c#ileno, la %urisprudencia toda)a es mu5 reticente a este tipo de interpretaciones 5 tiende,
en una actitud mu5 conseradora, a asimilar lo debido a lo e7presamente pactado. .mpero en la prctica ello
no conllea 3ue no se indemnicen este tipo de da8os &caso del transporte'6 sino 3ue para obtener la
reparacin de los mismos #abr)a 3ue ir a la )a e7tracontractual, con todas las implicaciones 3ue ello tiene
para la )ctima, 3ue a#ora entre otras cosas tendr 3ue probar la negligencia.
)A En lo e8tracontractual. Como 5a se adelant, tambi/n en este tipo de responsabilidad es la conducta del
agente presupuesto de la institucin. .l tema no o!rece ma5or comple%idad cuando se trata de la
responsabilidad personal o directa, pues en tales casos es claro 3ue se %u,ga la conducta inmediata, actia u
omisia del agente.
A#ora bien, cuando tratamos la responsabilidad por #ec#o a%eno, por #ec#o de las cosas o por
e%ercicio de actiidades peligrosas, en ocasiones no se e del todo claro cul es la conducta 3ue se eal0a.
Luede claro, pues, 3ue en todos estos casos la conducta del agente debe dibu%arse como elemento central de
su reproc#abilidad o su irreproc#abilidad. -or )a de e%emplo, en la responsabilidad por #ec#o a%eno del art.
2"20 CC., la le5 presume 3ue el comportamiento descuidado o imprudente del ciilmente responsable !ue la
causa determinante para 3ue el actor directo, se #ubiera comportado de !orma impropia.
11
2(.D9 +A4=.R=, 2ernando, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, "G ed., .d. Our)dica, Santiago, 2001, pp.
"61 5 ss.
12
.s por ello 3ue #a5 autores 3ue pre!ieren tratar la cuestin por separado, por todos C9RRA+ >A+C=A4=, Hernn, +ecciones
de responsabilidad ciil e7tracontractual, .d. %ur)dica, Santiago, 200", pp. 10: 5 ss.
2I
1.2. !e9erencia a las causas de -usti9icacin de la accin.
+a anti%uridicidad ob%etia de una accin u omisin es enerada por las causales de %usti!icacin de la
accin 5 3ue en general se re!ieren a casos de .stado de necesidad6 de leg)tima de!ensa6 de e%ercicio leg)timo
de un derec#o6 a casos donde el da8o !ue consentido por la )ctima6 etc.
Dado 3ue las causas de %usti!icacin de la accin e7clu5en el carcter anti%ur)dico de la accin u
omisin, son #ec#os impeditios de la obligacin de resarcir, 3ue como es obio, corresponde probar al
demandado. 4osotros, atendiendo a su carcter de causas 3ue e7clu5en la responsabilidad, postergaremos su
estudio para cuando tratemos de las otras causas 3ue tambi/n e7clu5en la responsabilidad, pero 3ue atacan a
otra de las condicione de la responsabilidad &la causalidad'.
2. El da,o o per-uicio+ el epicentro de la responsabilidad civil
.n la actualidad, el da8o es el elemento ms importante 5 uno de los !undamentos de la responsabilidad
ciil6 no en ano, muc#os autores pre!ieren #ablar de Derec#o de da8os 3ue de responsabilidad ciil. Su
e7igibilidad iene determinada por lo prescrito en los art)culos 11"; 5 2"11 del Cdigo ciil, 5 al respecto,
la Corte de apelaciones de Santiago a dic#o 3ue ?para 3ue un #ec#o culposo cause responsabilidad ciil es
indispensable 3ue cause da8o 5 se pruebe su monto@.
1"
2.1. Concepto y clasi9icacin
.l Cdigo ciil no contiene un concepto de da8o. .n una primera apro7imacin nos sire una antigua
de!inicin 3ue entiende el da8o como ?el detrimento, per%uicio o menoscabo 3ue se recibe por culpa de otro
en la #acienda o en la persona@. Aas, a pesar de la m7ima 3ue ordena reparar ?todo da8o@, debe tenerse
claro, 3ue en sentido %ur)dico, no todo da8o 3ue se produ,ca como simple #ec#o o !enmeno !)sico origina la
obligacin de indemni,ar.
.n C#ile se mane%a un concepto amplio de da8o, concibi/ndolo como ?la lesin o a!ectacin, 5a sea de
un derec#o sub%etio reconocido !ormalmente, sea de un inter/s en la satis!accin de necesidades o bienes
#umanos de carcter priado.@ .s la concepcin 3ue se mane%a en la doctrina
11
5 en la %urisprudencia,
go,ando de un alto grado de concenso &C!r. Sentencia de la Corte Suprema, 1 de agosto de 1F"", RD8, t. "0,
sec. 1G, p. :21. Sentencia del padre ileg)timo 3ue pide indemni,acin por la muerte de su #i%o'.
.n cuanto a la clasi!icacin debemos decir 3ue este es uno de los casos en donde ms con!usin 5
di!erencias presentan los distintos autores. 4osotros en adelante mostraremos algunas donde e7ista ms
consenso 5 3ue, adems, presenten alg0n grado de utilidad.
2.1.1. Clasi9icacin e8clusiva de la responsabilidad contractual.
2.1.1.1. Da,o al interCs contractual positivo y da,o al interCs contractual
ne=ativo.
1"
Corte de Santiago, : de %unio de 1FI;, RDO, t. F1, sec. 2G, p. 6;.
11
A+.SSA4DR= R9DRUP(.K, Arturo, 3a Responsabilidad 6*tracontractual en el Derec$o Civil C$ileno =mprenta
(niersitaria, Santiago, 1F1", pg., 212. D9AU4P(.K AP(=+A, Ramn, ?Consideraciones en >orno al Da8o en la
Responsabilidad Ciil. (na Eisin Comparatista@, nota n[ 1, en Revista de Derec$o (niersidad de Concepcin, 4[ 1II,
%ulio$diciembre 1FF0, pg. 1"6. D=.K SCHV.R>.R, Oos/ +u)s, 6l Da)o 6*tracontractual. 8urisprudencia - Doctrina
.ditorial Our)dica de C#ile, Santiago, 1FF;, pg., "0.
2F
-or regla general, la distincin 3ue abordamos no es adertida por la doctrina c#ilena. Sin embargo, su
inter/s 5 utilidad #a sido puesta de mani!iesto en la doctrina de otros pa)ses,
1:
pues entre otras cosas, permite
entender mu5 bien, las particularidades 3ue se producen cuando el contrato decae &sea por nulidad o por
resolucin' 5 adems se e7ige la indemni,acin de per%uicios.
Como dec)amos, la distincin resulta interesante ante un incumplimiento contractual. .n este caso, se
parte por comparar la situacin real en 3ue se #alla el contratante per%udicado con dos situaciones #ipot/ticas*
por una parte, ante el cumplimiento per!ecto en tiempo 5 !orma6 la otra, 3ue el contrato nos e #ubiese
celebrado. +a primera situacin representa los da8os contractuales en sentido propio &inter/s contractual
positio'6 la segunda, los da8os a la con!ian,a o el inter/s contractual negatio. .l !undamento del inter/s
positio est en la e7istencia del contrato6 el del inter/s negatio, en la !rustracin del mismo.
.l !uncionamiento de esta distincin se e mu5 claramente en el caso de obligaciones sinalagmticas,
pues en caso de incumplimiento, se puede e7igir el cumplimiento !or,ado con indemni,acin o la resolucin
con indemni,acin6 pero se trata de indemni,aciones de entidad 5 cuant)a di!erentes. .n el primer caso, se
trata del inter/s contractual positio, 5 por ello se #a de colocar a la partes donde estar)an si el contrato se
#ubiese cumplido. .n el segundo caso &si se pide la resolucin ms la indemni,acin', se buscar colocar al
acreedor en la situacin anterior a la propia celebracin del contrato 3ue #a 3uedado resuelto por causa
imputable a la otra parte. 4o se indemni,ar como si el contrato se #ubiere cumplido, pues a ello se renunci
al pedir la resolucin &inter/s negatio'.
.n el e%emplo de la casa 3ue se retrasa la entrega, al comprador se le entreguen la casa 5 adems se le
indemni,arn los gastos del #otel 5 el depsito donde guard sus muebles, pero no se le indemni,ar el
dinero 3ue gast dando de alta la lu, 5 el gas, por3ue estos gastos le siguen aproec#ando. A#ora, si el
comprador opta por resoler el contrato e irse a iir a otra parte, como se trata de de%arlo en la posicin
anterior a l contrato, se indemni,ar al acreedor de los gastos en el alta de los suministros, por las tar%etas de
isitas 3ue imprimi, 5 por cual3uier gasto en 3ue, basado en la con!ian,a del cumplimiento incurri, 5 3ue
a#ora no le aproec#ar.
2.1.1.2. Da,o intr@nseco y da,o e8tr@nseco.
.n la ma5or)a de los casos las partes de un contrato centran su atencin en los da8os 3ue se producen
o 3ue se puedan producir como consecuencia del incumplimiento en relacin con la cosa 3ue es ob%eto de la
obligacin &da)os propter rem ipsam $abitant o da8o intr)nseco', 5 no en a3uellos 3ue la ine%ecucin de la
obligacin ocaciona en otros bienes del acreedor &da)os e*tra rem o da8os e7tr)nsecos'. Como se sabe, puede
el deudor inmediata 5 directamente, per%udicar los bienes 5 derec#os del deudor 3ue !orman parte del ob%eto
de la obligacin6 5 adems, per%udicar otros bienes 5 derec#os di!erentes &3ue de aguna manera #a5an
puestos por el acreedor a la ista de la conducta debida* preisibilidad'.
.s el caso del m/dico 3ue adems de cometer una negligencia, incumple su deber se secreto
pro!esional* la negligencia claramente es una iolacin del contrato de sericios pro!esionales6 la iolacin
del secreto pro!esional, lesiona la es!era de la intimidad personal. obseres 3ue unos son da8os intr)nsecos 5
los otros e7tr)nsecos &al cumplimiento pactado' pero ambos son inmediatos o directos6 5 en cuanto
indemi,ables &art. 1::I CC.' por el incumplidor de buena !e si !ueron preistos o era preisibles, 5 siempre
indemni,ables, con independencia de su preisibilidad si el incumplimiento !ue doloso.
2.1.2. Da,o patrimonial? da,o moral y da,o corporal
1:
.n la argentina puede erse, KA4494=, .duardo, 6l da)o en la responsabilidad civil, Huenos Aires, 1FI;, pp. 110 5 ss. .n
la doctrina alemana la distincin es clsica. -or todos /ase, 2(++.R 5 -.RD(., "ndemni,acin de los da)os contractuales -
proteccin de la confian,a, trad. de -uig Hrutau, Harcelona, 1F:;.
"0
.l da8o en sentido %ur)dico puede ser diidido en dos categor)as seg0n los bienes 3ue resulten a!ectados.
16
As) podemos #ablar de da8os patrimoniales o materiales por3ue menoscaban bienes patrimoniales o
materiales 5 de da8os morales o e7trapatrimoniales si los bienes 3ue resultan a!ectados son bienes de /sta
)ndole. Dentro de esta 0ltima categor)a, se #an distinguido 5 los da8os !)sicos o corporales 3ue atacan a la
integridad corporal de la persona de los da8os 3ue atentan contra la integridad ps)3uica &los llamados da8os
morales propios'. Como se e, seg0n a los bienes 3ue a!ecten, todos los da8os son reconducibles a las
categor)as tradicionales de da8o patrimonial &materiales' 5 da8os e7trapatrimoniales &morales'.
2.2. !e7uisitos del da,o
(na e, se #a e7puesto la nocin de da8o, 5 isto 3ue desde una perspectia amplia ella implica
una p/rdida, un menoscabo, un mal, un per%uicio o una lesin susceptible de causarse en medio de las
diersas relaciones sociales
1;
6 nos corresponde e7poner atendiendo al Derec#o c#ileno, si ese mal o lesin
3ue constitu5e el da8o es siempre 5 en todo momento resarcible o por el contrario debe cumplir con ciertas
condiciones o re3uisitos necesarios para 3ue pueda ser considerado indemni,able.
-artiendo de la base de 3ue no e7iste en el Cdigo ciil una regulacin e7presa de los re3uisitos del da8o
indemni,able, 5 siguiendo al pro!esor Ramn Dom)ngue, Sguila, se #a de decir 3ue el da8o es #o5
entendido como un #ec#o 5, aun3ue caben en /l los ms diersos tipos de lesiones, resulta imposible admitir
3ue cual3uier situacin lesionada o menoscabada #a5a de aceptar reparacin6 consecuencia de lo cual, se
introducen limitaciones 3ue !uncionan como re3uisitos o elementos del da8o.
1I
Al respecto es una constante en la doctrina c#ilena e7igir como re3uisitos del da8o indemni,able 3ue el
mismo sea cierto, 5 3ue lo 3ue se lesione o menoscabe sea un inter/s leg)timo. As), Alessandri a!irma 3ue ?es
menester 3ue la enta%a o bene!icio de 3ue el #ec#o da8oso prie a la )ctima sea l)cito, esto es, con!orme
con la moral 5 las buenas costumbres, en otros t/rminos, 3ue a3u/lla pueda inocar un inter/s leg)timo.@
1F
D
con respecto a la certidumbre del da8o, nos dice 3ue /ste debe ser ?cierto, es decir, real, e!ectio, tanto 3ue, a
no mediar /l, la )ctima se #abr)a #allado en me%or situacin@.
:0
AbelliuM por su parte, re3uiere para 3ue un da8o de lugar a una indemni,acin, 3ue adems de cumplir con
los dos re3uisitos clsicos 5a mencionados, 3ue no #a5a sido 5a indemni,ado.
:1
Aspecto /ste 3ue #ab)a sido
5a tambi/n resaltado a8os antes por Ducci Claro 5 por 9rlando >apia.
:2
-ero es en la doctrina ms reciente en donde se obsera ma5or sistematicidad en el tratamiento de los
re3uisitos del da8o6 lo 3ue sin duda se debe a la acentuacin de la institucin del da8o como la parte
medular de la responsabilidad ciil. .n esta l)nea se encuentran autores como Oos/ +uis Die, Sc#\erter,
3uien se8ala como re3uisitos del da8o adems de los 5a descritos, el 3ue el da8o debe originarlo una persona
16
Parc)a Serrano, ?.l da8o moral en la %urisprudencia ciil, en ADC@, 1F;2, p.I0;. .n c#ile sobre esta clasi!icacin puede
erse Dom)ngue, Hidalgo, Carmen, 6l da)o moral, t. 1, .d. Our)dica, Santiago, 2001. pp. :0 5 ss.
1;
P9A]K D. +=AX9, 2ernando, ?Diccionario 8urdico, .ditorial 2orum, Luinta edicin, Pi%n, 1FF6, pg. FF.
1I
D9AU4P(.K AP(=+A, Ramn, ?Consideraciones en >orno al Da8o en la Responsabilidad Ciil. (na Eisin
Comparatista@, nota n[ 1, en Revista de Derec$o (niersidad de Concepcin, 4[ 1II, %ulio$diciembre 1FF0, pg. 1"1 51":.
1F
A+.SSA4DR= R9DRUP(.K, Arturo, 3a Responsabilidad 6*tracontractual en el Derec$o Civil C$ileno =mprenta
(niersitaria, Santiago, 1F1", pg., 212.
:0
=b)d., pg. 21".
:1
AH.+=(J AA4AS.E=CH, Ren/, 3as obligaciones >omo =, >ercera edicin, .ditorial Our)dica de C#ile, Santiago,
1FF1, pg., 200.
:2
D(CC= C+AR9, Carlos, Responsabilidad Civil 76*tracontractual@ Aemoria de -rueba, .l =mparcial, Santiago,1F"6,
pg., 1:;. >A-=A K(AR.K, 9rlando, De la responsabilidad civil en general - de la Responsabilidad Delictual entre los
Contratantes, Aemoria de -rueba, -ublicaciones del Seminario de Derec#o -riado de la 2acultad de Ciencias Our)dicas 5
Sociales, (niersidad de Concepcin, .scuela >ipogr!ica Salesiana, Concepcin, 1F11, pgs. 1:I a 166.
"1
distinta del o!endido6 5 3ue el da8o debe consistir en una turbacin o molestia anormal.
:"
>ambi/n Hernn
Corral en una obra de mu5 reciente publicacin, sin recoger el re3uisito se8alado por Sc#\erter de 3ue el
da8o debe ser originado por una persona distinta del o!endido, suma a los re3uisitos 3ue enimos llamando
clsicos, el re3uisito de 3ue la relacin entre el da8o indemni,able 5 la actuacin 3ue genera la
responsabilidad debe ser directa, 5 el de 3ue el da8o reparable #a de ser preisible.
:1
Recapitulando, se puede decir 3ue en lo 3ue respecta a la doctrina se #a notado una eolucin en el sentido
de 3ue se #a ido per!ilando con ma5or precisin cual es el da8o indemni,able, 5 3ue en la misma l)nea, se #a
ido dando un tratamiento ms sistemtico a los re3uisitos del da8o. .s esto cierto #asta el punto en 3ue, a0n
con di!erentes nomenclaturas, parecen ser aceptados como re3uisitos del da8o indemni,able por la ma5or)a
de la doctrina* a' 3ue el da8o #a de ser cierto6 b' 3ue el da8o a de ser subsistente o no #a de estar
indemni,ado6 c' 3ue el da8o a de ser un da8o ?anormal@ o a de tener ?magnitud su!iciente@6 d' 3ue el da8o #a
de ser causado por una persona distinta a la 3ue lo padece6 e' .l da8o debe proenir de la lesin a una
situacin l)cita 56 !' 3ue debe darse una relacin directa del da8o con la actuacin 3ue genera la
responsabilidad.
.n cuanto al tratamiento %urisprudencial 3ue estos re3uisitos #an tenido, algunos de ellos !ueron reconocidos
e7presamente en Sentencia de la Corte Suprema de 16 de octubre de 1F:1. +a aludida Sentencia declara*
?son condiciones de reparacin 3ue el da8o consista en la iolacin de un inter/s leg)timo, 3ue los per%uicios
sean ciertos 5 3ue estos per%uicios sean directos. (n da8o puede tener arias causas concurrentes, 5 en los
casos en 3ue la pluralidad de causas e7iste, pueden producirse dos e!ectos* la e7encin de la responsabilidad,
o la atenuacin de ella.@
::
.n cuanto al resto de los re3uisitos, como a!irma SCHV.R>.R
:6
, si bien no #an sido recogidos de manera
e7presa por la %urisprudencia, se pueden in!erir de las distintas resoluciones %udiciales. Seguidamente,
abordamos el estudio indiiduali,ado de cada uno de los re3uisitos 3ue tanto la %urisprudencia como la
doctrina #an enido e7igiendo al da8o para otorgarle releancia %ur)dica 5 para 3ue pueda por tanto,
!undamentar un resarcimiento a t)tulo de responsabilidad ciil.
2.2.1. Certe.a del Da,o.
.n el ordenamiento %ur)dico c#ileno, aun3ue no e7presamente recogido, la base legislatia para
e7igir el re3uisito de certe,a del da8o causado se encuentra entre otros en los art)culos 11";, 2"11, 2"1I,
2"1F 5 de 2"2: a 2"2I del Cdigo Ciil. >odas estos art)culos nos re!ieren al da8o ?in!erido@, ?causado@, o
?su!rido@6 todas ellas e7presiones 5 mani!estaciones de la e7igibilidad legal de 3ue el da8o o per%uicio se
#a5a producido realmente.
.n cuanto a la doctrina c#ilena, 5a >A-=A S(SR.K, #aciendo re!erencia a los tratadistas !ranceses
#ab)a anotado la necesidad de 3ue el da8o su!rido por la )ctima !uese cierto 5 no meramente #ipot/tico.
:;
.n
la misma l)nea, A+.SSA4DR=, citando los escritos de AAK.A(D, a!irma 3ue el da8o ?debe ser cierto, es decir,
real, e!ectio, tanto 3ue, a no mediar /l, la )ctima se #abr)a #allado en me%or situacin.@
:I
D sigue diciendo,
?un da8o no de%a de ser cierto por3ue su cuant)a sea incierta o indeterminada o de di!)cil apreciacin. +a
certidumbre del da8o dice relacin con su reali,acin 5 no con su cuant)a, ni con su ma5or o menor !acilidad
para determinarla o apreciarla. (n da8o cierto en cuanto a su e7istencia, pero incierto en cuanto a su monto,
:"
D=.K SCHV.R>.R, Oos/ +uis, 6l Da)o 6*tracontractual. 8urisprudencia - Doctrina .ditorial Our)dica de C#ile,
Santiago, 1FF;, pg., "0.
:1
C9RRA+ >A+C=A4=, Hernn, 3ecciones de Responsabilidad Civil 6*tracontractual .ditorial Our)dica de C#ile,
Santiago, 200", pg., 111$11;. Al respecto del re3uisito de relacin directa, es de notar 3ue es tambi/n re3uerido dentro de
la doctrina c#ilena por Ducci , D(CC=, C., ob. cit., pg., I6.
::
C. S., 16 de octubre de 1F:1. Re., t. :1, sec. -rimera, pg. 1II, cons. I[.
:6
D=.K, O. +., ob. cit., pg. "0.
:;
>A-=A, 9., ob. cit., pg. 1:F.
:I
A+.SSA4DR=, A., ob. Cit. pgs. 21" 5 211.
"2
es indemni,able.@ -or su parte AH.+=(J, tambi/n e7ige para 3ue un da8o de lugar a una reparacin, 3ue
/ste sea cierto, lo 3ue ?3uiere signi!icar 3ue debe ser real, e!ectio, tener e7istencia.@
:F
4egando de esta
manera la posibilidad de indemni,ar el da8o eentual, meramente #ipot/tico, ?3ue no se sabe si e7istir o
no.@
+a sinton)a de la %urisprudencia con la doctrina, cuando menos en este punto, parece ser absoluta
seg0n eidencian la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de "0 de agosto de 1F:0 5 la Sentencia
de la Corte de Concepcin de 1F de agosto de 1F6:.
60
-ero como a se8alado D9AU4P(.K SP(=+A, no es necesario insistir en la necesidad de la certe,a del
da8o pues se trata de un re3uisito de mera lgica6 re3uerir 3ue el da8o sea cierto signi!ica lo mismo 3ue
re3uerir 3ue se acredite 3ue realmente se #a su!rido un da8o.
61
Siguiendo al mismo autor, el problema no
resulta 5a de la lgica de la e7igencia de este re3uisito, ?sino de la adopcin de criterios 3ue permitan
determinar la certe,a del da8o.@ D es 3ue al #ablar de certe,a, es posible re!erirnos a diersos aspectos del
da8o* en primer lugar, a su e7istencia misma6 en segundo lugar, a su posibilidad o eentualidad si a0n no se
#a producido6 5 en tercer lugar, a su monto.
De lo anterior resulta el trato di!erenciado, 3ue en cuanto a la e7igencia de este re3uisito le #a dado
tradicionalmente la doctrina c#ilena a algunos tipos de da8os. A los mismos nos re!eriremos a continuacin
siguiendo el es3uema 3ue en cuanto a los da8os materiales, #a sido propuesto recientemente en la doctrina
c#ilena por D=.K SCHV.R>.R atendiendo a una distincin #ec#a en la doctrina argentina por Al!redo
9RPAK.
62
2.2.1.1. Da,o emer=ente actual o presente. .s el caso ms claro. Como el da8o 5a #a sucedido,
es cierto en su e7istencia 5 tambi/n en su monto 3ue puede ser determinado 5 !i%ado en una ci!ra aritm/tica.
4os dice el autor, 3ue este da8o ser cierto cuando se pruebe 3ue e!ectiamente se #a producido una p/rdida
o disminucin de ?alores 3ue e7ist)an en el patrimonio del o!endido.@ .n tal caso se encuentran, por
e%emplo, las cosas destruidas o deterioradas 5 los gastos reali,ados.
2.2.1.2. El da,o emer=ente en parte 9uturo. .s el caso en 3ue la reali,acin del da8o se puede
diidir en dos partes. (na 3ue e!ectiamente se #a producido 5a, 5 otra 3ue aun no reali,ada, ?aparece desde
5a como una preisible prolongacin o agraacin del da8o actual, seg0n las circunstancias del caso 5 la
e7periencia de la ida.@ >ambi/n #aci/ndose eco de la doctrina argentina, #ace notar C9RRA+ >A+C=A4= en
una recient)sima publicacin, ?3ue la certidumbre del da8o debe ser actual, pero 3ue el per%uicio puede ser
!uturo.@
6"
Respecto al monto, contin0a D=.K SCHV.R>.R, debe ser !i%ado prudencialmente por el tribunal, al
menos en la parte 3ue adolece de indeterminacin. A modo de e%emplo se pone el caso del lesionado 3ue para
recobrar la salud #a de continuar reali,ando gastos.
2.2.1.3. 'ucro cesante. Seg0n rese8a 2AH=S4 .+9RR=APA, a pesar de ser el lucro cesante un
concepto milenario 3ue no a e7perimentado ariaciones erdaderamente signi!icatia, no #a recibido en la
doctrina c#ilena un desarrollo signi!icatio, ?permaneciendo en muc#os casos, como una categor)a
conceptual de poca releancia prctica, o como u cap)tulo indemni,atorio, 3ue por ser anticipadamente
cali!icado de incierto o especulatio, pocas eces se concede a la )ctima 3ue lo #a padecido.@
61
:F
AH.+=(J, R., ob. cit., pg. 200.
60
C. de Santiago, "0 de agosto de 1F:0. Paceta de los >ribunales, 1F:0, 2[ sem., pg. :0F. C. de Concepcin, el 1F de
agosto de 1F6:. Reista de Derec#o 5 Ciencias Sociales, (niersidad de Concepcin, 4[ 1"6, pg. I:, cons. 1I.
61
D9AU4P(.K AP(=+A, R., ob. cit. -g. 11I.
62
D=.K, O. +., ob. cit., pg. :6$60.
6"
C9RRA+, H., ob. cit. -g. 112.
61
.+9RR=APA D. H94=, 2abin, ?Da8o 2)sico 5 +ucro cesante@, en AA. EE., Derec$o de Da)os en +e7is 4e7is C#ile,
Santiago, 2002, pg. :".
""
+a Ourisprudencia #a entendido por lucro cesante lo 3ue se #a de%ado de ganar o percibir como
consecuencia de un #ec#o il)cito.
6:
+a reparacin de este da8o, a pesar de encontrarse positiada en el art)culo
1:16 del Cdigo Ciil respecto de las obligaciones contractuales, se e7tiende a las obligaciones 3ue se
contraen e7tracontractualmente, pues la %urisprudencia a entendido 3ue el mencionado art)culo ?se limita a
sentar un principio de carcter general 3ue obliga a decidir 3ue de no indemni,arse ambos tipos de per%uicios,
la reparacin ser)a incompleta.@
66

De cual3uier manera, 5 a pesar de lo 3ue dec)a PA>=CA &?el lucro cesante, a di!erencia del da8o
emergente, es di!)cil de establecer, por su carcter esencialmente eentual, 3ue lo trans!orma en un principio
%ur)dico lleno de aguedades e incertidumbres@
6;
', #o5 resulta claro 3ue la certe,a 3ue se le e7ige al lucro
para ser indemni,ado no debe ser absoluta o completa, 5a 3ue tal predicamento se ale%ar)a del principio de
reparacin integral del da8o, ?5 muc#as eces, por m)nimas dudas no en cuanto a la e7istencia del per%uicio
sino a su monto e7acto, se de%a sin reparar un da8o cierto, 5 determinable sobre bases bastante ob%etias.@
6I
-or 0ltimo, como se8ala D=.K SCHV.R>.R, 3ue el lucro cesante presente siempre rasgos de
eentualidad, no implica 3ue #a5a 3ue con!ormarse con la ?mera posibilidad@ de su ocurrencia, sino 3ue #a5
3ue buscar un criterio intermedio.
6F
Al respecto la doctrina c#ilena se inclina a e7igir una ?probabilidad de
ocurrencia@, es decir, 3ue de acuerdo al curso normal de las cosas, el demandante #ubiera obtenido la
ganancia alegada de no interenir el #ec#o del demandado6@
;0
en palabras de D9AU4P(.K SP(=+A, se #a de
re3uerir una ?ra,onable certe,a.@
;1
2.2.1.4. 'a pCrdida de una chance. Seg0n C9RRA+, la doctrina !rancesa a acu8ado esta e7presin
para re!erirse a a3uellos casos en el 3ue el demandante pide indemni,acin por3ue la conducta culpable del
demandado le impidi aproec#ar una oportunidad o e%ercer un derec#o del cual con ma5or o menor
probabilidad, pero no con certe,a, obtendr)a un bene!icio. A %uicio del autor, si bien la perdida de una c#ance,
?siempre 3ue se trate de una !acultad l)cita, es un da8o resarcible, /ste no puede ser identi!icado con el alor
total de la p/rdida del bene!icio 3ue se podr)a #aber logrado de #aberse aproec#ado la oportunidad,@ pues,
estar)amos ante un da8o #ipot/tico. +o 3ue a su %uicio debe indemni,arse es ?sencillamente la !rustracin de
la posibilidad de postular a la obtencin del bene!icio,@ pues, es ese el da8o cierto 3ue se ocasiona en estos
casos.
;2
>ambi/n en la doctrina c#ilena, D9AU4P(.K SP(=+A #a dic#o, 3ue se entiende por c#ance ?una
e7pectatia de ganancia o una probabilidad ms o menos cierta de p/rdida.@ +a c#ance en s) puede tener, 5 de
#ec#o tiene, un alor econmico apreciable en dinero, por lo 3ue su p/rdida a consecuencia de un #ec#o
il)cito debe ser indemni,ada. Aun3ue la circunstancia de 3ue un inter/s sea aleatorio in!luir en su
ealuacin, desde 3ue la posibilidad de un cierto alor no es igual al alor en s), pero ?alg0n alor tiene.@
;"
-or 0ltimo, aun3ue esta materia es debatida por la moderna doctrina c#ilena, #asta la !ec#a, a0n no
#a sido acogida por los tribunales de %usticia.
2.2.2. 'icitud del InterCs Invocado.
6:
C. S., 26 de noiembre de 1F;0. Re., t. 6;, sec. 1, pg. :":, 5 C. -edro Aguirre Cerda, 6 de octubre de 1FI6. Re. t. I",
sec. 1, pg. 21I.
66
C. S., 26 de noiembre de 1F;0. Re., t. 6;, sec. 1, pg. :":.
6;
PA>=CA -ACH.C9, Sergio, 5spectos de la indemni,acin de per+uicios por incumplimiento de contrato .ditorial
Our)dica de C#ile, 1F:F, pg. 10I.
6I
.+9RR=APA, 2., ob. cit. -g. 6".
6F
D=.K, O. +., ob. cit., pg. :6.
;0
PA>=CA, S., ob. cit. pgs. 10; a 112.
;1
D9AU4P(.K AP(=+A, R., ob. cit. -g. 11F.
;2
C9RRA+, H., ob. cit. -g. 112.
;"
D9AU4P(.K AP(=+A, R., ob. cit. -g. 1:0.
"1
Contrariamente a la teor)a 3ue considera resarcible el da8o solamente en cuanto /ste lesione un
derec#o sub%etio de la )ctima, en la doctrina c#ilena es una constante al menos desde la obra de
A+.SSA4DR=, e7igir la sola lesin de un ?inter/s@ para 3ue se genere el da8o indemni,able.
.n el mismo sentido, C9RRA+ piensa 3ue debe ampliarse la nocin de da8o resarcible a la lesin o
a!ectacin, ?sea de un derec#o sub%etio reconocido !ormalmente, sea de un inter/s en la satis!accin de
necesidades o bienes #umanos de carcter priado.@
;1
-or otra parte, anota D=.K SCHV.R>.R, 3ue el da8o es
siempre una lesin a un inter/s #umano %ur)dicamente tutelado 5 3ue no es posible lesionar en s) mismo al
derec#o sub%etio en cuanto /ste es un medio t/cnico 3ue da poder a un priado para alcan,ar el inter/s 3ue
se tutela de /sta !orma.
;:
D9AU4P(.K SP(=+A por su parte agrega 3ue a0n cuando la responsabilidad ciil debe llear a
reparar ?todo da8o@, el inter/s inocado como lesionado, #a de ser l)cito, por cuanto el ?derec#o no est para
amparar la ilicitud, por muc#o 3ue ella represente alg0n alor para 3uien pierde una situacin e7istente
aun3ue il)cita.@
+a %urisprudencia de los tribunales de %usticia parece apo5ar tambi/n el sentido de lo arriba dic#o.
As), por e%emplo la Corte Suprema en Sentencia pronunciada el 1: de enero de 1FFF e7preso* ?no es
necesario 3ue el per%uicio consista en la lesin o p/rdida de un bene!icio o derec#o en particular, sin 3ue el
Cdigo Ciil lo e7i%a, pues los art)culos 11";, 2"12, 2"16, 2"2" a 2"2F, disponen la !acultad de actuar !rente
a un da8o, es decir, a todo detrimento o menoscabo 5 no lo limita a uno nacido de un derec#o en especial.@
;6
A propsito de este re3uisito, #a sido tradicionalmente tratado por la doctrina 5 por la
%urisprudencia el problema del concubinato, en especial cuando la ruptura de la relacin proiene de la
muerte in!erida a uno de los cn5uges. Al respecto #a5 en la doctrina los 3ue piensan 3ue la coniencia
concubinaria 5, sobre todo la adulterina, no son situaciones 3ue puedan ser cali!icadas de l)citas 5 tuteladas
por el ordenamiento %ur)dico6 5 3ue por tanto no parece 3ue pueda aceptarse la demanda del concubino 3ue
reclama indemni,acin de los da8os causados por la ruptura unilateral de la relacin concubinaria, pues esta
se basa en la libertad. D 3ue en el caso del coniiente superstite, su legitimacin para demandar como
)ctima indirecta contra el tercero 3ue causa la muerte de su compa8ero puede !undarse en el a!ecto de #ec#o
ms 3ue en la %uridicidad de un )nculo 3ue no e7iste como tal.
;;
-or otro lado, estn los 3ue piensan 3ue si se entiende por concubinato la ?relacin !uera del
matrimonio 3ue reisten carcter de cierta duracin, en 3ue el #ombre 5 la mu%er #acen el mismo g/nero de
ida 3ue si estuieran casados,@ la ruptura de esta relacin a consecuencia de un #ec#o il)cito, generar una
perdida de e!ectos, compa8)a 5, en muc#os casos, de a5udas econmicas 3ue debieran ser resarcidas puesto
3ue el concubinato no es una situacin de por s) inmoral o il)cita, salo las relaciones incestuosas o
ad0lteras.
;I
.n cuanto a la doctrina %urisprudencial, e7iste un !allo en C#ile en el 3ue no e7istiendo matrimonio
ciil &#ab)a un matrimonio cannico no inscrito', es decir e7istiendo una relacin de concubinato &ciilmente
#ablando', se accedi a la reparacin de los da8os materiales 5 morales producidos al concubino por el
cuasidelito 3ue caus la muerte de la mu%er con la cual i)a unido tan solo por un matrimonio religioso.
;F
2.2.3. &ubsistencia del Da,o. 'a improcedencia del cDmulo de indemni.aciones.
;1
C9RRA+, H., ob. cit. -g. 1"F, con respecto a este autor, es de resaltar 3ue no #ace re!erencia a la licitud del inter/s
como re3uisito del da8o, sino 3ue lo trata como una espacie de delimitador o identi!icador del da8o reparable en un ep)gra!e
di!erente al de los re3uisitos del da8o.
;:
D=.K, O. +., ob. cit., pg. 2:.
;6
C. S., 1: de enero de 1FFF, Re., t. F6, secc. 1, pg. 1:I.
;;
C9RRA+, H., ob. cit. -g. 111.
;I
D=.K, O., ob. cit., pg. :1.
;F
C. de Santiago, " de enero de 1F1:, Paceta de los >ribunales, 1F1:. primer sem., pg. 2"2.
":
.s un re3uisito 3ue #a enido siendo e7igido por la doctrina c#ilena casi sin e7cepcin. >apia, en
l)nea de principio, pon)a como condicin para 3ue el delito o cuasidelito diese lugar a resarcimiento, 3ue este
no #ubiese sido materia de reparacin. .l autor obseraba 3ue si las obligaciones contractuales se e7tinguen
por el pago o prestacin de lo 3ue se debe, las obligaciones delictuales, reducidas en 0ltimo t/rmino al pago
de la indemni,acin de la )ctima, se e7tinguen tambi/n mediante el pago de dic#a indemni,acin.
I0

Con la incorporacin de los seguros surge el problema del c0mulo de indemni,aciones &el mismo
problema se plantea en materia de accidentes laborales con las prestaciones legales 5 en materia penal, con
las obligaciones 3ue impone el art. 110 del Cdigo penal al autor del delito', pues, si en el caso de muerte de
una persona se cobra un seguro de ida, cabr)a preguntarse por la procedencia de demandar la
responsabilidad ciil e7tracontractual contra el 3ue caus culpablemente la muerte. .n relacin a esto, >apia
entend)a 3ue tratndose del seguro de ida es leg)timo el c0mulo de indemni,aciones, pues /ste seguro no
tiene una !inalidad reparatoria. -or el contrario entend)a el autor, 3ue tratndose del seguro de da8os en las
cosas no proceder)a el c0mulo de indemni,aciones por ser reparador el !in de /ste tipo de seguros.
I1
.n opinin de Corral, solo ser)a leg)timo el c0mulo de indemni,aciones si la indemni,acin pagada
por la aseguradora no cubre totalmente el per%uicio realmente causado. D esto ser)a as), pues si atendemos a
la subrogacin personal 3ue produce el contrato de seguro &art. ::2 C. Com.', desde el punto de ista de la
)ctima podr)a producirse un enri3uecimiento sin causa6 5 si desde el punto de ista del autor del da8o, se le
podr)a obligar a reparar doblemente un mismo da8o 5a 3ue la compa8)a de seguros se subrogar)a en la
posicin de la )ctima 5 demandar)a nueamente al autor del da8o, tomando en este caso la indemni,acin
una !inalidad ms sancionadora 3ue reparadora. D agrega Corral, 3ue la situacin descrita no es e7clusia del
seguro de cosas 5 3ue per!ectamente podr)a plantearse en el seguro de personas.
I2
.n este sentido, la Corte de Apelaciones de Ealpara)so en !allo de 6 de octubre de 1FIF #i,o er
3ue si el seguro no comprende el da8o moral, la )ctima puede demandar su indemni,acin por los principios
generales de la responsabilidad e7tracontractual, sin 3ue con ello se obtenga una doble indemni,acin, sino
su pleno resarcimiento.
I"
+a Corte de Apelaciones de Santiago, en !allo de 1F;0, de% establecido 3ue el #ec#o de 3ue el
bien deteriorado se encuentre asegurado, ?no entorpece la accin de la )ctima para cobrar los per%uicios del
autor responsable.@
I1
>ambi/n a con!irmado la %urisprudencia, en caso de cesin, 3ue las compa8)as aseguradoras pueden
demandar al responsable del #ec#o il)cito la reparacin de los da8os causados a la )ctima asegurada 5 por
cuenta de los cuales oper el seguro6
I:
pero solo por el monto de lo 3ue e!ectiamente se le entreg a la
)ctima.
I6
2.2.4. El Da,o Debe (ri=inarlo una ersona Distinta al (9endido.
Como #a se8alado Die, Sc#\erter, para 3ue estemos en presencia de un da8o reparable, ?es
necesario 3ue /ste proenga de la accin u omisin de una persona distinta al indiiduo 3ue la
su!re.@
I;
Siendo as), 3ue cuando el da8o lo genera el propio o!endido no puede decretarse su reparacin, pues
en un #ipot/tico %uicio indemni,atorio, se con!undir)an en una parte las calidades de actor 5 demandado, lo
I0
>A-=A, 9., ob. cit., pg. 16:.
I1
=b)d., pgs., 1;1 5 1;2.
I2
C9RRA+, H., ob. cit. -g. 11:.
I"
C. de Ealpara)so, 6 de octubre de 1FIF, Paceta Our)dica, 4[ 11", pg. ;".
I1
C. de Santiago, I de enero de 1F;0, Re., t. 6;, secc. 1, pg. ::.
I:
C. de Santiago, 11 de diciembre de 1FI0, Re., t. ;;, sec. 2, pg. 11F6 Cuarto Ou,gado de -olic)a +ocal de Santiago, "0 de
noiembre de 1FI;, con!irmado por la C. de Santiago el 1: de mar,o de 1FIF. Paceta Our)dica, 4[ 10:, pg. 16.
I6
C. de Santiago, 11 de diciembre de 1FI0, Re., t. ;;, sec. 2, pg. 11F.
I;
D=.K, O., ob. cit., pg. :1.
"6
3ue es inaceptable. De ser as), se la propia nocin de responsabilidad 3ue parte de la base de 3ue, #a5 al
menos, dos su%etos distintos 5 di!erenciados* el 3ue causa el da8o 5 el 3ue lo su!re.
.n la doctrina clsica c#ilena, >apia Sure, resalta /ste re3uisito al e7cluir de la nocin %ur)dica de
da8o a3uellos per%uicios o menoscabos 3ue se irrogue el propio per%udicado.
.n cuanto a la regulacin legal de este re3uisito, el Cdigo Ciil en materia de responsabilidad #ace
igual alcance al resaltado por la doctrina. Son solo unos e%emplos art)culos como el 11";, 3ue se re!iere al
#ec#o ?3ue #a in!erido in%uria o da8o a otra persona6@ 5 el 2"11 cuando se re!iere al ?3ue #a in!erido da8o a
otro.@
-or su parte la %urisprudencia #a corroborado tambi/n la e7igencia de este re3uisito. .n /ste sentido,
la Corte Suprema #a dic#o 3ue el ocablo ?da8o@, interpretado en su sentido natural 5 obio, ?debe
entenderse 3ue comprende, a ms del per%uicio pecuniario, el de carcter inmaterial 3ue se ocasione por acto
a%eno.@
II
2.2.3. "a=nitud &u9iciente del Da,o o "olestia #normal.
Adems de los re3uisitos 5a e7puestos, es necesario resaltar 3ue no toda molestia o menoscabo o
perturbacin causada en la !orma e7puesta constitu5e un da8o reparable. A pesar de la e7istencia del
principio de reparacin )ntegra del da8o 3ue impone la reparacin de todo da8o, esto no resulta posible de
manera absoluta, por cuanto la ida en sociedad implica ciertas limitaciones o molestias 3ue es preciso
soportar sin 3ue se pueda pretender obtener un resarcimiento por ellas.
.n la doctrina c#ilena es el pro!esor Dom)ngue, Sguila 3uien recoge esta idea de la doctrina
!rancesa 5 la e7presa en la idea de ?anormalidad.@ Siendo solo reparables los da8os 3ue se puedan estimar
anormales.
IF
.n el mismo sentido, Corral, tras enunciarnos el principio de ?tolerancia del da8o )n!imo,@ argu5e
3ue el da8o indemni,able se re!iere a un da8o 3ue tenga una ?entidad m)nima proporcionada a la actiidad
3ue deber desplegarse para obtener su reparacin.@ D contin0a diciendo 3ue la tolerancia del da8o )n!imo se
e7ige especialmente en reas en las 3ue ?un cierto menoscabo o per%uicio parecen ineitables por el solo
#ec#o del actuar #umano.@
F0
A modo de e%emplo en lo 3ue respecta a esta materia se suelen nombrar da8os
ambientales, ?ciertas molestias en el plano de la ida !amiliar@ 5 las relaciones de ecindad.
.n el plano positio, es importante notar con la claridad 3ue se #a recepcionado /sta doctrina, pues
el legislador c#ileno en la +e5 1F."00 &de F de mar,o de 1FF1', sobre Hases Penerales del Aedio Ambiente,
de!ine el da8o ambiental como ?toda p/rdida disminucin, detrimento o menoscabo significativo in!erido al
medio ambiente o a uno o ms de sus componentes.@
.n cuanto a la %urisprudencia, como a!irma Die,, en el caso c#ileno la problemtica no se #a
entilado por la )a de la accin de responsabilidad e7tracontractual. A0n as) los %ueces #an tenido
oportunidad de cali!icar si ciertos #ec#os sobrepasan los l)mites de la tolerabilidad 5 la normalidad con
ocasin de algunos recursos de proteccin. As), en casos de obras de construccin reali,adas por empresas
constructoras, se #a ordenado parali,ar las !aenas 3ue, anormal, arbitraria e ilegalmente perturban el derec#o
de propiedad de los ecinos al amena,ar la estabilidad de sus inmuebles 5 la posibilidad de ocuparlos para la
iienda.
F1
2.2.E. El da,o debe =uardar una relacin directa con el hecho il@cito.
II
C. S., I de septiembre de 1F:1. Re., t. :1, sec. 1, pg. 1I2, cons. 11.
IF
D9AU4P(.K AP(=+A, R., citado por D=.K, O. +., ob. cit., pg. "", nota 66.
F0
C9RRA+, H., ob. cit. -g. 11;.
F1
.%. C. de Santiago, de : de octubre de 1FIF, con!irmada por la C. S. .l " de enero de 1FF0. Re., t.I;, sec. :, pg. 1I 5 la
del 2F de 1FF2, con!irmada por la C. S el 1[ de %ulio de 1FF2. Re., t. IF, sec.:, pg. 1;I.
";
.ste re3uisito guarda relacin con la distincin 3ue se suele #acer entre da8o directo 5 da8o
indirecto. Lue el da8o sea directo implica 3ue la p/rdida, menoscabo, perturbacin o molestia 3ue se
produ,ca, debe ser consecuencia inmediata 5 necesaria del #ec#o il)cito. -or otro lado, 3ue el da8o sea
indirecto implica 3ue /ste no es ms 3ue la repercusin ms o menos le%ana del #ec#o il)cito, 5 no
consecuencia inmediata.
F2
.n este punto resalta la eolucin 3ue #a e7perimentado la doctrina c#ilena pues, en un momento
temprano, >apia se8alaba 3ue en opinin de la ma5or)a de los tratadistas 5 de la %urisprudencia de su tiempo,
la indemni,acin causada por un delito o cuasidelito deb)a comprender todos los da8os causados por el #ec#o
il)cito, !ueran estos indirectos o directos.
F"
-ara >apia la distincin reest)a importancia solamente en lo
concerniente a la materia contractual &art.1::I'. -ara Alessandri,
F1
el da8o indirecto no resulta indemni,able
en ning0n caso. A esta conclusin llegaba el autor no por la )a del art.1::I del Cdigo Ciil 3ue regir)a solo
en materia contractual, sino argu5endo 3ue en el da8o indirecto, entre el #ec#o il)cito 5 el detrimento o
menoscabo, no se dar)a un ne7o causal6 ra,n por la cual el #ec#o en cuestin no ser)a apto para engendrar
responsabilidad ciil para su autor.
.n la doctrina ms reciente slo Corral recoge este re3uisito. A /l se re!iere a!irmando 3ue la
relacin entre el da8o indemni,able 5 la actuacin 3ue genera la responsabilidad ciil ?debe ser directa, sin
intermediarios.@ .n la misma l)nea 3ue Alessandri, a!irma 3ue los da8os indirectos no pueden ser
indemni,ados por cuanto !allar la relacin de causalidad, elemento indispensable para con!igurar la
responsabilidad.
F:
2.2.F. revisibilidad
GE
Conclusiones
De la materia e7puesta #emos obserado primeramente, 3ue la moderna doctrina trata los re3uisitos del
da8o con un ma5or rigor sistemtico, 5 3ue el aumento de las condiciones e7igidas por las autores para 3ue
un da8o pueda !undamentar un resarcimiento a t)tulo de responsabilidad ciil, #a tra)do como consecuencia
una ma5or delimitacin del da8o 3ue a la sa,n, resulta %ur)dicamente releante.
Adems, debe notarse 3ue del me%or tratamiento sistemtico 5 del aumento de los re3uisitos 3ue
determinan cual es el da8o reparable, no #a resultado una disminucin de los per%uicios 3ue se consideran
reparables. -or el contrario, 5 como muestra de la actual tendencia de la materia son ms los per%uicios 3ue
pueden a#ora desencadenar la responsabilidad ciil.
+o anterior se reali,a mediante una relatii,acin, en el caso concreto, de la e7igencias de alguno de los
re3uisitos6 5 es consecuencia de la aplicacin del principio pro damnato 5 del posicionamiento de el da8o en
el centro de la moderna teor)a de la responsabilidad ciil. -or 0ltimo, cabe resaltar, 3ue pese a la eolucin
de la doctrina 5 la %urisprudencia, los cambios no #an tenido, salando algunas e7cepciones, una recepcin
legal e7presa, por lo 3ue se puede decir, 3ue el moderno sistema de responsabilidad ciil es un sistema de
creacin eminentemente doctrinal 5 %urisprudencial.
2.3. 'a rueba de los er-uicios
-or regla general, la prueba de los per%uicios corresponde a 3uien los alega, es decir, al acreedor o a la
)ctima. .llo iene determinado por la !uncin 3ue cumple o debe cumplir la condena pecuniaria. .n e!ecto,
F2
A+.SSA4DR=, A., citado por D(CC= C+AR9, C., ob. cit. -g. 116.
F"
>A-=A, 9., ob. cit., pg. 162.
F1
A+.SSA4DR=, ob. cit. pg.2"2.
F:
C9RRA+, H., ob. cit. -g. 11".
F6
completar con el libro de corral
"I
desde una ptica reparatoria solo se reparar o proceder la indemni,acin cuando se #a5a probado 3ue se #a
producido un dese3uilibrio en el patrimonio del acreedor o )ctima.
.n lo contractual, la inersin de la carga de la prueba conllea de por s) un cierto reproc#e.
4ormalmente cuando se utili,a este instrumento es por3ue a alguno de los contratantes se le supone en una
me%or posicin, 3ue le permite da8ar ms !cil e impunemente. Resulta !cil obserar 3ue el instrumento es
!ruto de una lgica punitia, por lo 3ue su utili,acin debe ser e7cepcional 5 en casos mu5 puntuales.
.n suma, se puede decir 3ue el principio general de la responsabilidad ciil, aceptado en diersos
!allos de los distintos tribunales del pa)s, es 3ue la prueba del da8o corresponde al 3ue los alega, pero en
materia contractual este principio general puede presentar e7cepciones*
1. Clusulas penales &art. 1:": CC.'. .l cdigo la de!ine como una caucin6 constitu5e una
aaluacin anticipada de los per%uicios 3ue producir el incumplimiento de la obligacin. .s posible tambi/n
estipular una pena para el caso del incumplimiento, la cual deber pagarse por ese solo #ec#o6 pero en tal
#iptesis, no puede el acreedor demandar la pena 5 el cumplimiento de la obligacin &art. 1:"; CC.', a
menos 3ue otra cosa se #ubiera pactado.
2. >ransaccin. Durante la tramitacin del proceso, o con anterioridad 5 con el !in de no llegar
a %uicio las partes pueden transar la cuant)a de los per%uicios, por lo 3ue no ser)a necesario probarlos en
%uicio.
". .l caso de los intereses del art. 1:1: del CC.
2.4. El da,o moral o e8trapatrimonial+ tratamiento especial
.ste tipo de da8o nos plantea una in!inidad de interesantes problemas 3ue en este curso solo
podremos er de una manera sint/tica por la necesidad de abarcar otras materias 3ue tambi/n se nos
presentan como esenciales dentro de la teor)a de la responsabilidad ciil. +os problemas con el da8o moral
parten por la constatacin de su propia e7istencia, pues, como 5a #emos adelantado, las legislaciones
decimonnicas no lo contemplaron 5 en cdigos como el c#ileno, a0n no aparece e7presamente recogido.
+a omisin 3ue #acen los cdigos decimonnicos no debe llear a pensar 3ue el da8o moral no se
resarce. .n e!ecto, en C#ile se reconoci por primera e, 5 sin discusin la indemni,acin del da8o moral en
el mbito e7tracontractual en una sentencia de la Corte suprema de 16 de noiembre de 1F22 &D9AU4P(.K
H=DA+P9 5 D=.K SCHV.R>.R sit0an la recepcin en una sentencia de la Corte Suprema 2; de %ulio de
1F0;'.
F;
+o 3ue sucede es 3ue como eremos, en materia contractual
FI
, a pesar de los pronunciamientos en su
!aor 3ue #a #ec#o la Corte Suprema, toda)a #a5 autores 5 algunos !allos de instancia 3ue persisten en negar
su procedencia
FF
.
F;
Aun3ue seg0n Harros, la discusin no pasa de ser antecedente anecdtico, es de se8alar 3ue #a5 autores 3ue sit0an el
reconocimiento del da8o moral en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 1F0;. Al parecer, la citada
sentencia !ue reocada 5 sustituida posteriormente por otra sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 2: de
octubre de 1F11, en la 3ue se desestim la procedencia de la indemni,acin por da8o moral. Sobre el tema puede erse,
E=CAR=, Ale%andro 5 (PAR>., .duardo, 6dicin del curso de responsabilidad civil e*tracontractual del profesor 6nri'ue
Garros Gourie. Ourisprudencia 5 doctrina, >esis de +icenciatura, (niersidad de C#ile, Santiago, 1FFF, p. 10I 5 ss.
FI
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 26 de octubre de 2001, en PO, nQ 2F2, 0ctubre de 2001, p.11;.
FF
Aun3ue al d)a de #o5 toda)a se puede obserar cierta acilacin de la Corte Suprema en cuanto a la concesin del da8o
moral deriado de contrato, la !uer,a e7pansia del ra,onamiento 3ue lo admite 5 3ue la propia Corte Suprema mantuo en
las 5a clsicas sentencias de 20 de octubre de 1FF1, en RD8, t. F1, sec. 1G, p. 100 5 ss6 de : de noiembre de 2001, RD8, t.
FI, sec. 1G, p. 2"1 5 ss.6 5 de " de septiembre de 2002, se tornara 5a, irresistible. .n el mismo sentido puede erse la
sentencia de la Corte de Concepcin de 20 de ma5o de 2002. Sobre la eolucin, 5 en general sobre el da8o moral en la
responsabilidad contractual puede erse en e7tenso D9A=4P(.K H=DA+P9, Carmen, ?+a indemni,acin por da8o
moral. Aodernas tendencias en el Derec#o Ciil c#ileno 5 Comparado@, en Revista C$ilena de Derec$o, ol. 2:, 4Q 1,
Santiago, -(C, 1FFI6 5 tambi/n de la autora, 6l Da)o 4oral, tomo = 5 ==, .ditorial Our)dica, Santiago, 2000.
"F
.n a3uella oportunidad &1F0;', la Corte Suprema se e7pres en los siguientes t/rminos* ?Hue
aparte del sentimiento o valor de afeccinI la muerte de toda persona importa de por s un per+uicio real -
positivoI susceptible de una apreciacin material o en dinero@
100
. D sigue diciendo, ?Hue la dificultad
para $acer esta apreciacin - establecer su monto fi+o por medio de testigos o peritos no significa 'ue no
deba efectuarse o 'ue el da)o sea inapreciableI@
101
.
2.4.1. !ecepcin y evolucin del da,o moral
2.4.1.1. Estado de la cuestin en el derecho comparado
.n general, el derec#o continental europeo 5 el common la\ presenta una ma5or eolucin en esta
categor)a de da8os. Como imos, se #an ido elaborando pautas 5 categor)as de da8os morales 3ue buscan
uni!ormar las decisiones 5 ob%etiar la categor)a.
Debido a la entidad de los bienes e intereses a 3ue atiende, nos encontramos ante una categor)a de
su5o sub%etia. .llo no obsta, sin embargo, a 3ue en aras de la certe,a, se intente alcan,ar un cierto grado de
uni!ormidad en las decisiones %urisprudenciales, a!inando la partida, principalmente e lo 3ue respecta a su
concepto, a su clasi!icacin 5 a su aaluacin. As) las cosas, podemos sinteti,ar la eolucin e7perimentada
por el derec#o comparado en los siguientes #itos*
a. #bandono de condena =enCrica de da,o moral. A tra/s de la e7igencia por )a legislatia de
3ue los tribunales !undamenten estas indemni,aciones &diidiendo las partidas indemni,atorias' eitando
condenas en globo. .l 3ue #a5a tantas partidas no signi!ica 3ue la condena a a aumentar, dado 3ue en
realidad se trata de descomponer la suma 3ue se otorga. .l problema es eitar 3ue se indemnice dos eces
por categor)as 3ue se inclu5en en las otras.
b. ro=resiva recepcin le=islativa. +os te7tos legales #an ido acotando los criterios 3ue el
tribunal puede considerar, de%ando !uera de este modo los criterios punitios, 5 conserando estrictamente los
criterios reparatorios.
c. Elaboracin de baremos estad@sticos. Ante la imposibilidad de ob%etiar el da8o moral, se
elaboran baremos o tablas de precios para cada da8o. .stas son de utilidad a los tribunales para conocer en la
medida de lo posible los l)mites de la indemni,acin.
.stos baremos o tablas son por regla general elaborados por peritos, m/dicos 5 abogados. .7ceptuando el
common la\, son !acultatios 5 por regla general !inanciados por las compa8)as de seguros 3ue son las ms
bene!iciadas, por3ue no pueden ealuar el riesgo, 5 por tanto el alor de las primas. &.llo ocasiona, 3ue las
compa8)as e7clu5en en las pli,as el da8o moral'.
d. ublicacin peridica de sentencias -udiciales 7ue se dictan en materia indemni.atoria.
.stas publicaciones por lo general tambi/n son !inanciadas por compa8)as de seguros. Cada tribunal sabr as)
3u/ #a !allado cada uno de sus pares en casos similares, dndoles un parmetro de re!erencia.
2.4.1.2. Estado de la cuestin en el Derecho Chileno
100
Corte Suprema, 2; de %ulio de 1F0;, en RD8,, tomo 1, seccin segunda, -g. 1"F.
101
Udem.
10
.n C#ile se puede identi!icar una tendencia %urisprudencial en orden a di!erenciar de acuerdo a 3u/
partida de da8o e7trapatrionial se est resarciendo 5 en orden a ampliar el concepto de da8o moral, pero
ciertamente son !allos minoritarios. -or regla general, la %urisprudencia c#ilena no distingue las distintas
categor)as 5 e!ect0a las condenas en globo, lo 3ue conllea !unestas consecuencias, como considerar 3ue la
indemni,acin 3ueda a la prudencia de los %ueces 5 3ue por tanto no re3uiere prueba6 5 3ue ante casos
id/nticos se den condenas mu5 dispares, lo 3ue a !in de cuentas atenta contra el principio de igualdad 5
contra la certe,a %ur)dica.
.n adelante se abordarn en apartados subsiguientes la recepcin de la partida tanto en )a
contractual como e7tracontractual, as) como las distintas clasi!icaciones 3ue en el derec#o comparado se #an
dado, cote%ando todo ello con lo 3ue la %urisprudencia c#ilena #a dic#o al respecto. -osteriormente nos
re!eriremos a la di!)cil cuestin de la apreciacin 5 prueba del da8o moral, para terminar con unos
comentarios 3ue a modo de conclusiones esbo,aremos.
2.4.1.3. !ecepcin del da,o moral en v@a e8tracontractual
.n el mbito e7tracontractual en la actualidad no #a5 ninguna duda sobre su resarcibilidad, llegndose a
esta conencin con cierta rapide,. .l primer pa)s en acoger la indemni,acin por da8o moral es 2rancia
3uien lo #i,o en 1II". C#ile como 5a se di%o, lo #i,o en 1F0;, !ec#a en 3ue la Corte Suprema ,an% la
discusin entre los detractores 5 los de!ensores de su procedencia.
.n s)ntesis los obstculos argumentatios u ob%eciones 3ue se #ac)an a la recepcin de la categor)a
estaban*
a' Lue resultaba inmoral recibir dinero o ponerle precio a algo tan )ntimo como los
sentimientos, la salud o el #onor.
b' +a imposibilidad de su reparacin, puesto 3ue no hay 9orma de poder apreciarlo en dinero.
Recu/rdese 3ue la !inalidad de la indemni,acin era oler el patrimonio al estadio anterior a la produccin
del da8o.
c' Cual3uier suma 3ue se intente conceder tendr)a 3ue estar entregada a la discrecionalidad
%udicial, lo 3ue dar)a paso a la arbitrariedad -udicial en la apreciacin 5 aaluacin del da8o.
d' robarlo es imposible por3ue recae sobre algo sub%etio.
A ello la Corte argument*
aA 4ue No es un problema de moralidad sino de -usticia. -arece in%usto e ilgico 3ue un sistema
de%ara !uera la respuesta a los da8os causados a aspectos tan importantes de las personas como los
e7trapatrimoniales. 4o solo ser)a inmoral, tambi/n in%usto 3ue el ordenamiento reaccionara de%ando sin
reparacin la lesin de los a!ectos o mbitos ms releantes de las personas.
bA +a ob%ecin proiene de una comprensin estricta de lo 3ue es reparacin al pretender otorgar
un e3uialente e7acto cuando en erdad la reparacin o indemni.acin puede cumplir varias 9unciones.
.n el da8o moral cumple un rol distinto o satis!actorio 5 no estrictamente compensatorio. De no ser as),
resultar)a 3ue incluso tendr)a 3ue denegarse la resarcibilidad de los da8os materiales, 3ue tampoco pueden
ser reducidos a un e3uialente e7acto.
cA Nunca se ha ob-etado la indemni.acin de da,os materiales 3ue son di!)ciles de apreciar 5
aaluar pecuniariamente 5 esto nunca #a sido inocado.
11
dA Siendo criticado por arbitrariedad, se contesta 3ue no es e!ectio 3ue la prueba sea imposible,
sino 3ue es comple%a 5 tan comple%a como una serie de da8os materiales. -or lo dems, 3ue un #ec#o sea
di!)cil de apreciar 5 ealuar, no es ra,n su!iciente para descartar cual3uier tipo de reaccin %ur)dica.
.l 3ue algo sea comple%o no implica 3ue el derec#o no deba #acer #asta lo imposible para responder
de ese #ec#o concreto* la discrecionalidad no determina necesariamente la arbitrariedad -udicial. .lla
se puede eitar, !i%ndose reglas claras por las 3ue los tribunales se deben decantar.
2.4.1.4. El paso si=uiente+ la recepcin del da,o moral en la v@a contractual
aA El caso 9rancCs
4ueamente es 2rancia el primer sistema en dar paso a la indemni,acin del da8o moral, a#ora en
materia contractual. .l giro %urisprudencial se a a producir en 1F"0, 5 tuo 3ue sortear los siguientes
obstculos argumentatios*
Primer argumento. 3a interpretacin restrictiva de las reglas 'ue regulan la materia en sede contractual
7art. 11&> del cdigo franc(s 'ue es el 1;;= del cdigo c$ileno@. .n este sentido se dec)a 3ue el cdigo slo
#ac)a re!erencia al da8o emergente 5 al lucro cesante6 5 3ue a ma5or abundamiento, si se estudiaba la #istoria
!idedigna de la le5, la opinin de D9AA>, 5 los estudios 3ue el mismo reali, del derec#o romano, 3uedar)a
de mani!iesto 3ue esta partida nunca !ue tomada en cuenta 5 por tanto no se deb)a resarcir.
Segundo argumento. 3a concepcin patrimonialista de la obligacin. .n este sentido se dec)a 3ue toda
obligacin debe tener un contenido patrimonial por3ue de otra !orma no ser)a susceptible de e%ecucin
!or,osa.
Sin embargo, lo 3ue sustenta esta tesis es en realidad la concepcin patrimonialista del derec#o en general.
Recu/rdese 3ue la codi!icacin !ue #ec#a en un momento en 3ue la burgues)a !rancesa se consolidaba en el
poder en detrimento de la reci/n li3uidada monar3u)a.
.n 1F"0, es la 5a consolidad reparacin del da8o moral en )a e7tracontractual la 3ue a a propiciar su
reparacin en sede contractual. Se dice 3ue aun3ue el art)culo 3ue ordena la reparacin de todo da8o se
encuentra en la parte 3ue regula la responsabilidad e7tracontractual, este debe interpretarse en consonancia
con lo prescrito en la contractual Hinterpretacin anal=icaA. Se inocaron los siguientes argumentos*
Primer argumento. 5rgumento de +usticia material igualitaria. .s el contrato de transporte el 3ue muestra
primeramente las in%usticias de no resarcir el da8o moral en )a contractual. -i/nsese en el caso de 3ue un
autob0s atropella a un peatn, resultando lesionado tambi/n uno de los pasa%eros &respecto del peatn
proced)a el da8o moral por3ue entraba en %uego la responsabilidad e7tracontractual, mientras 3ue para el
pasa%ero lesionado no proced)a la reparacin del da8o moral, pues no se consideraba admisible en esta sede'.
Segundo argumento. 5rgumento $istrico. -osteriores estudios sobre los antecedentes 3ue D9AA> tuo a
mano, demostraron 3ue slo tuo acceso a te7tos romanos 3ue correspond)an al Alto =mperio, sin considerar
el Ha%o =mperio, donde al parecer s) e7ist)an rastros de resarcimiento de da8o moral en )a contractual. De
esta manera, se desmoronar)a tambi/n el argumento de la #istoria !idedigna de la le5, concedi/ndose la
indemni,acin por da8o moral tambi/n en sede contractual.
12
bA #co=ida en Chile de la reparacin del da,o moral derivado de contrato
+uego de 3ue 2rancia abriese el camino, arios de los ordenamientos inspirados en el cdigo !ranc/s
#icieron lo mismo. 4tese 3ue en C#ile la discusin en torno a la patrimonialidad de la prestacin nunca se
dio. A3u) se neg la reparacin en la )a contractual e7clusiamente basndose en la interpretacin restrictia
del art. 1::6 CC.
Se dec)a, 5 algunos a0n lo sostienen, 3ue la regla general es 3ue todo da8o debe ser reparado &Art. 2"11 5
2"2F CC.' 5 3ue precisamente por ello, la reparacin no procede en sede contractual pues el legislador para
ese concreto caso decidi restringir la reparacin a las partidas de da8o emergente 5 lucro cesante &art. 1::6
CC.'.
+a ms completa ! me"or #undada aceptacin de la reparacin del da8o moral deriado de contrato se
produce en C#ile en 1FF1, lo cual no signi#ica 3ue no podamos encontrar con anterioridad sentencias 3ue de
alguna manera lo aco%an. +o 3ue sucede es 3ue con anterioridad no se entend)a procedente en todo tipo
contratos, sino 3ue se entend)a 3ue solo proced)a en algunos.
102

.n lo medular, la sentencia 3ue emiti la Corte Suprema el 20 de diciembre de 1FF1
1I3
, da los
siguientes argumentos*
$n primer lugar, la corte en el #allo %ue estudiamos a&andona la interpretaci'n restricti(a del art. )**+
CC. .n este sentido se #a dic#o 3ue aun3ue la redaccin del art)culo dice 3ue en la )a contractual se
indemni,a el da8o emergente 5 el lucro cesante, no esta e7clu5endo de manera !or,osa el da8o moral. De
#ec#o el art)culo no dice 3ue la indemni,acin s'lo comprenderW, de manera 3ue pudiere entenderse
e7cluida cual3uier otra categor)a indemni,atoria.
$n segundo lugar, se e#ect,a un anlisis sistemtico de las normas "ur-dicas. Se entiende 3ue del estudio
con%unto de una serie de disposiciones, entre las 3ue se encuentran el art)culo :11 5 1:11, se desprende la
aceptacin de este tipo de reparacin. Adems, se !unda esta reparacin tambi/n en el estudio con%unto de el
art. 1F nQ 1 5 nQ1 del propio te7to constitucional, 3ue !uer,an al int/rprete a aplicar la le5 con estricta su%ecin
a los derec#os all) garanti,ados &es la modernamente llamada interpretacin desde la Constitucin'.
$n tercer lugar, el #allo a&andona la concepci'n patrimonialista del derec.o de o&ligaciones. Se cambia la
polaridad, el !allo se centra no tanto en la e7istencia o no de un )nculo preio entre deudor 5 )ctima o entre
deudor 5 acreedor, sino en la tutela de la persona. As) se entiende 3ue la tutela de la persona 5 sus atributos
inmateriales re3uieren una proteccin al menos igual a la de sus atributos materiales o patrimoniales.
+a sentencia tiene el merito de ser la primera 3ue entiende 5 asienta el principio de reparacin del
da8o moral en )a contractual como regla general, es decir, para cual3uier tipo de conencin. +a
argumentacin en ella contenida se #a reproducido directa o indirectamente en otros !allos, por lo 3ue se
102
4os re!erimos al da8o moral 3ue se deria del incumplimiento del contrato de transporte &Corte de apelaciones de
Santiago, de 21 de %ulio de 1F:1, DDO, >. 1I, sec. 1G, p. ;1', 5 al 3ue se deria de del contrato de traba%o &accidentes
laborales'.

.n estos primeros casos se entend)a 3ue el da8o moral resultaba preisto en esos contratos pero no en los otros.
.n el caso del contrato de transporte lo 3ue dio origen a esa interpretacin !ue la relacin entre el art. 1::I 5 el 201: del CC.
.n el caso del contrato de traba%o, !ue la propia le5 la 3ue lo contempl &este es uno de los escas)simos casos en 3ue en c#ile
se #ace re!erencia legislatia al da8o moral'. .n e!ecto, la +e5 16.;11, relatia al Seguro Social 9bligatorio contra Riesgos
de accidentes de >raba%o 5 .n!ermedades -ro!esionales, establece e7presamente en su art. 6F el derec#o a tal tipo de
reparacin. 9tras le5es 3ue #acen e7presa mencin del da8o moral son* +e5 16.61" sobre abusos de -ublicidad &art. "1', 5
la +e5 1F.1F6, 3ue establece normas sobre -roteccin de los Derec#os de los Consumidores, art. ".
10"
Corte Suprema, 20 de octubre de 1FF1, RDO, t. F1, sec. 1G, pp. 100 5 ss. Sobre este !allo puede erse un interesante
comentario de Dom)ngue, guila 5 Dom)ngue, Henaente, RD.C 1FF1, 4Q 1F6, p. 1::.
1"
puede #ablar de una tendencia %urisprudencial, sin 3ue toda)a podamos decir 3ue se #a iniciado una
uni!ormidad
101
.
A esta tendencia #a5 3ue sumar, por una parte, a un sector importante de la doctrina 3ue se #a
pronunciado siempre a !aor de incluir el da8o 5, por otra, 3ue recientemente se #an dado recepciones legales
de esta parida en )a contractual. &+e5 de -roteccin al consumidor, art. "'.
cA Comentario 9inal
+a procedencia del da8o moral en esta sede debe aceptarse pero con ciertas precauciones. .l da8o debe
e!ectiamente deri(ar del incumplimiento contractual 5 no #aberse producido simplemente con ocasi'n de la
e%ecucin de un contrato. 4o #a5 3ue olidar 3ue, en primer lugar, debemos encontrarnos en una #iptesis de
da8o moral 3ue siempre resulta comple%o determinar, pues depende del concepto 3ue se tenga de /ste.
-or otra parte, el da8o moral es el mismo &concepto' en materia contractual 3ue en materia e7tracontractual6
lo 3ue sucede es 3ue se #abla de ?da8o moral deriado de contrato@ para identi!icar el r/gimen aplicable, 5a
3ue siendo e7tracontractual ser deriado de un #ec#o il)cito. -or lo tanto, el da8o moral, para ser
indemni,able por esta )a, debe deriar del incumplimiento de una obligacin prescrita directamente del
contrato, lo 3ue ocasiona algunos problemas, pues muc#as eces nos encontraremos en las llamadas ,onas
!ronteri,as 5 no sabremos si es contractual o e7tracontractual.
Adems, de interenir culpa en el incumplimiento contractual, solo ser resarcible si el da8o !ue preisto o
era preisible al momento de la contratacin. Como se obsera, esta circunstancia resulta de e7trema
comple%idad 5 #abr de ser precisada en cada caso, en cada contrato espec)!ico
10:
.
De no tenerse presente estos tres re3uisitos nos conducir)a a una solucin abusia, por3ue el
incumplimiento siempre produce desagrado. -or tanto se debe actuar con precaucin 5 sin apasionamientos6
no todas las molestias son da8o moral deriado del incumplimiento, 5 no todo incumplimiento acarrea da8o
en general6 5 muc#o menos da8o moral.
2.4.2. Concepto de da,o moral
.l da8o moral #a sido tradicionalmente conceptuali,ado como la molestia o dolor, no apreciables
en dinero, como el su!rimiento moral o !)sico, el pesar o la molestia 3ue su!re una persona en su sensibilidad
!)sica, en sus sentimientos o a!ectos o en su calidad de ida 3ue produce un determinado #ec#o.
106
.s por ello
3ue se suele pensar 3ue determinar la indemni,acin por el da8o moral e3uiale a determinar el precio del
dolor o Pretium doloris.
.l mismo concepto #a enido mane%ando la %urisprudencia c#ilena desde la recepcin de este tipo
de per%uicios. .n )a de e%emplo, la Corte de San Aiguel
10;
se pronunciaba al respecto en los siguientes
101
.n el mbito arbitral, sin embargo, s) nos encontramos con ese tipo de argumentaciones, pues los arbitradores tienen ms
libertad para introducir instituciones si se les compara con la %usticia ordinaria.
10:
Claramente es preisible en contratos relacionados con un inter/s e7trapatrimonial. -or e%emplo la noia 3ue le dice al
encargado de la tintorer)a 3ue necesitaba el estido para su matrimonio en dos semanas 5 no lo tiene6 o el sericio de
ban3ueter)a contratado por los noios. .ste contrato tambi/n cabe en la preisin 3ue su incumplimiento acarrear)a un da8o
e7trapatrimonial.
>ambi/n es claro el caso en donde a enuelta la prestacin 3ue suponga proteccin a la integridad de la persona. -or
e%emplo, contrato de sericios m/dicos6 contrato de traba%o en accidente con ocasin del desempe8o de sus !unciones.
106
Alessandri, 9p. cit. p. 161.
10;
Corte de San Aiguel, sentencia de 11 de %unio de 1FFI, G.8. nQ 216, p. 1FI.
11
t/rminos* ?.l da8o moral es el su!rimiento o a!liccin psicolgica 3ue lesiona el esp)ritu 5 se mani!iesta en
dolores e in3uietudes espirituales 5 pesadumbres@.
-ero, si bien es cierto 3ue el Fretium doloris !ue el concepto 3ue inicialmente propici la acogida
del da8o moral &es la capacidad de a!liccin 5 de solidari,ar ante el dolor a%eno del ser #umano lo 3ue est
detrs', no es menos cierto 3ue se trata de un concepto 3ue con posterioridad, 5 debido a su precariedad, #a
impedido el desarrollo de la categor)a del da8o moral &condenas en globo'.
.n la ma5or parte de los sistemas aan,ados, el concepto de da8o moral #a eolucionado desde el
primitio 5 tradicional pretium doloris #asta categor)as ms t/cnicas como el ata3ue o lesin ?a derec#os
sub%etios@6 ?a derec#os de la personalidad@ 5 por 0ltimo, como ?lesin a cual3uier inter/s e7trapatrimonial.@
Se trata de la eolucin de un concepto estricto a uno amplio. +a ra,n de ser de esa eolucin es 3ue
empe,aron a aparecer per%uicios de contenido claramente e7trapatrimonial o moral, pero 3ue no cab)an
dentro del concepto del precio del dolor &.%. el inconsciente no siente el dolor o a!liccin, o a las personas
%ur)dicas'.
.n nuestro medio, la pro!esora D9AU4P(.K propone 3ue a5amos a un concepto amplio de da8o
moral, 3ue al igual 3ue lo 3ue sucede con el da8o material se concept0e como el atentado o lesin a un mero
inter/s &en este caso e7trapatrimonial', pues de esa manera ms !acetas de la persona 3uedar)an protegidas, lo
3ue !inalmente es acorde con la !uncin 3ue en la actualidad debe cumplir la accin de responsabilidad ciil
&la accin de responsabilidad ciil como una #erramienta %ur)dica de proteccin de la persona6 la accin de
responsabilidad ciil como el me%or 5 ms moderno sistema de garant)as personales'.
.l da8o moral ser entonces el ?menoscabo a un bien no patrimonial 3ue irroga una lesin a un
inter/s moral por 3uien se encontraba obligado a respetarlo, 5a sea en irtud de un contrato o de otra
!uente@
10I
.
-ropone tambi/n la pro!esora D9AU4P(.K 3ue se abandone la denominacin de da8o moral por la
de da8o e7trapatrimonial, debido a 3ue la misma se presta a con!usiones. .n estos 0ltimos se englobar)an los
da8os a la persona en s) misma considerada 5 el da8o a sus intereses e7trapatrimoniales. +a nomenclatura !ue
tomada de 2rancia donde lo moral se contrapone a lo material &es su antnimo', pero en castellano se presta a
con!usin pues lo moral se relaciona con cosas intangibles.
-or 0ltimo, resulta importante tener presente 3ue una misma lesin puede dar lugar a la
produccin de un da8o patrimonial 5 uno e7trapatrimonial o moral. .se ser)a el caso en 3ue a consecuencia
de una lesin &da8o moral', una persona pierde capacidad laboral.
2.4.3. Clasi9icacin del da,o moral
.n el derec#o comparado, con el declarado !in de decantar 3u/ es lo 3ue se est reparando 5 de esa
manera #acer %ugar el principio de la reparacin integral del da8o &todo el da8o 5 nada ms 3ue el da8o debe
ser reparado', 5 de identi!icar 3uienes tienen la legitimacin actia para reclamarlo, se #a procedido a
clasi!icar los di!erentes atentados a la persona 5 su parte e7trapatrimonial. Se #a dic#o 3ue el da8o moral
puede ser desglosado en partidas indiiduali,adas entre las cuales estn* el per%uicio est/tico, el pretium
doloris6 el -er%uicio de a!ecto o pr(+udice dJ affection6 el per%uicio de agrado6 el per%uicio ps)3uico6 el
per%uicio se7ual6 5 el per%uicio deriado de la contaminacin con el irus del sida.
Como re!er)amos, estas di!erentes clases de per%uicios #an tenido una amplia acogida, sobre todo
en el Derec#o europeo continental 5 actualmente tambi/n #a ganado adeptos en el Derec#o anglosa%n. 4o
obstante, ello no se #a materiali,ado en nuestra %urisprudencia, en donde a0n se mantiene un
omnicomprensio concepto de da8o moral como el pretium doloris, sin distinguir, al menos en una !orma
e7plicita 5 ma5oritaria, las di!erentes clases esgrimidas en el Derec#o comparado.
10I
D9AU4P(.K H., C., 6l da)o moral. .d. Our)dica, Santiago, 2000, p. I1.
1:
2.4.3.1. er-uicio estCtico
.ste tipo de per%uicio !ue acogido por primera e, en 2rancia &pr(+udice est$(ti'ue@. Consiste en
una alteracin de entidad perceptible en el aspecto normal o $abitual de una persona
1:>
. .n C#ile, la
pro!esora Dom)ngue, Hidalgo lo de!ine como las mutilaciones deformaciones o en general en los da)os a
la est(tica del per+udicado 'ue le perturban la vida normal en cuanto generan discriminacin ob+etiva o
sub+etiva
11:
.
.ste agraio constitu5e una lesin ?antiest/tica@
111
, pues la nota caracter)stica 5, como puede
desprenderse de las de!iniciones anteriormente e7puestas, es 3ue e7ista un cambio en el aspecto !)sico de la
)ctima, cambiando la est/tica o belle,a de la persona 3ue su!re una lesin. .ste per%uicio est/tico puede
tener una incidencia patrimonial en la persona 3ue lo su!re
112
. .s el caso de 3uienes ien de su imagen,
como los modelos o actores6 pero no es esta incidencia patrimonial lo 3ue lo de!ine, sino la disminucin de la
percepcin est/tica 3ue se tiene uno mismo 5 3ue los otros tambi/n tienen.
Seg0n la doctrina, para 3ue este tipo de per%uicio sea indemni,able debe reunir dos re3uisitos. .l
primero de ellos es 3ue el da8o sea, a lo menos, perceptible a simple ista por el resto de las personas, no
importando si la lesin es en el rostro o en otra parte del cuerpo 5, el segundo, 3ue dic#a lesin le produ,ca
un menoscabo a la )ctima. De lo contrario, la reparacin no tendr)a una causa, pues el motio de la
reparacin es 3ue e7ista un da8o a una persona.
.l per%uicio descrito cobra a0n ma5or importancia en el caso 3ue la )ctima sea una persona
%oen, puesto 3ue er)a mermadas sus posibilidades de encontrar pare%a estable o traba%o a mu5 corta edad.
.llo se conoce en doctrina comparada con el nombre de pretium +uventatis
11%
. .n C#ile, esta categor)a de
da8os no es desconocida. .n e!ecto, e7isten diersos autores 3ue #acen re!erencia e7presa a ello
111
. +o
anterior recientemente #a tenido una respuesta en nuestros tribunales, al consagrar de un modo e7preso el
10F
A+A=CAR C=-R=A496 4/stor* 4isin - +erar'ua de los abogados - +ueces - otros estudios de Derec$o .ditorial
Desalma, Huenos Aires, 1FF0. pg. "1.
110
D9AU4P(.K H=DA+P9, Carmen* ?Aspectos modernos de la reparacin por da8o moral* Contraste entre el derec#o
c#ileno 5 el derec#o comparado@. R. de Derec#o de la (niersidad Catlica del 4orte, a8o 1FFF, pg. ":. en similar sentido
se encuentra la opinin de D9AU4P(.K AP(=+A, Ramn el cual de!ine a este tipo de da8o como el constituido por las
deformaciones de+adas por las lesiones fsicas - 'ue $acen sentir a la vctima 'ue tiene un defecto notado por los dem#s
aun'ue (stas no sean ob+etivamente tan importantes@ Consideraciones en torno al da8o en la responsabilidad ciil. (na
isin comparatista, R. D. (niersidad de Concepcin, 4Q 1II, a8o 1FF0, pginas 12: ^ 16I, D=.K SCHV.R>.R, Oos/
+u)s tomando la de!inicin anterior, ob. Cit. -g. 111 5 KAEA+A D. P94KA+.K6 Aatilde, 3uien lo de!ine como toda
modificacin e*terior de la figura precedente o alteracin del es'uema corporal aun'ue no sea desagradable ni repulsiva@,
ob. Cit. -g. 1;0.
111
As) #a sido sostenido por alguna %urisprudencia argentina 3ue establece ?la lesin no es est(tica se trata de una lesin de
efectos antiest(ticos. Corte 4acional .special Ciil 5 Comercial 16 de %unio de 1FI1, citado por KAEA+A D.
P94KA+.K6 Aatilde, ob. Cit. -g. 16F.
112
+. R9D6 Aa7* +_ /aluation du pr/%udice corporel. ]ditions +itec, -aris, 1FF6. -g. ;I. .n el mismo sentido, en
Argentina se #a sostenido ?la lesin est/tica produce un da8o patrimonial cuando incide en las posibilidades econmicas de
la )ctima 5, tambi/n produce un da8o moral por los su!rimientos o morti!icaciones ocasionados a /sta por dic#a lesin@,
Corte 4acional Ciil, 1" de 4o. De 1FI: o ?el da8o est/tico en indemni,able 5 puede traducirse en da8o material o en
da8o moral. Constitu5e da8o material en el caso 3ue incida sobre las !uturas posibilidades econmicas de la )ctima 5 sobre
su ida de relacin, ello con independencia de la incapacidad sobreiiente 3ue contempla otro aspecto del deterioro !)sico
pensando sobre el patrimonio en planos distintos 5 singulares. .l da8o est/tico se traduce en da8o moral, en cambio, por los
su!rimientos de ese orden 3ue puede engendrar@, Corte nacional del >raba%o, 16 de abril de 1FF0, citados por -9R>=++96
Ploria Dolanda* Derec#o de da8os. Da8o moral 2. .ditorial Ouris, Rosario, 1FF". pg. 160 5 161 respectiamente.
11"
D9AU4P(.K H=DA+P9, Carmen* ?Aspectos modernos de la reparacin por da8o moral* Contraste entre el derec#o
c#ileno 5 el derec#o comparado@. R. de Derec#o de la (niersidad Catlica del 4orte, a8o 1FFF, pg. ":. D9AU4P(.K
H=DA+P96 Carmen* 6l da)o moral. .ditorial Our)dica de C#ile, Santiago, 2000. -g. 11". +. R9D6 Aa7* 3K (valuation du
pr(+udice corporel. ]ditions +itec, -aris, 1FF6. -g. ;I.
16
per%uicio est/tico. As) se #a sostenido 3ue la lesin determin la desfiguracin de su rostro teniendo
desviada la cara la boca 5 continua se8alando 3ue este da8o es indemni,able, desde el momento 'ue son
diferentes pretensiones basadas en el sufrimiento - afliccin de cada uno
11;
, o tambi/n, en un !allo de
primera instancia el cual se8ala, el detrimento espiritual 'ue implica verse mutilada e imposibilitada en el
futuro de llevar a cabo actividades propias de su condicin de mu+er como es el caso de la lactancia
materna el evidente per+uicio est(tico sufrido. la persistencia en el tiempo de las secuelas derivadas del
$ec$o da)oso
11=
I&el destacado es nuestro'.
2.4.3.2. Pretium dolores? pecunia doloris o precio del dolor
11F
]ste es el tipo de per%uicio 3ue cuenta con el ma5or grado de reconocimiento en nuestra %urisprudencia. .llo
se puede desprender con la sola reisin de los di!erentes !allos emanados de nuestros tribunales de %usticia,
los cuales #acen sinnimos al da8o moral con el pretium doloris
11I
.
Sin embargo, ello no #a sido la regla general en el Derec#o Comparado. .n e!ecto, en 2rancia se entiende
3ue este tipo de agraio se identi!ica solo con los su!rimientos !)sicos e7perimentados por la )ctima a causa
de un #ec#o il)cito
11F
.
.n el mismo sentido pero en el Common laE se comprende este agraio ba%o el nombre de pain and
suffering aun3ue de un modo ms amplio de lo 3ue se conoce en 2rancia, puesto 3ue en los pa)ses 3ue
111
E/ase a D9AU4P(.K H=DA+P9, Carmen* ?Aspectos modernos de la reparacin por da8o moral*
Contraste entre el derec#o c#ileno 5 el derec#o comparado@. R. de Derec#o de la (niersidad Catlica
del 4orte, a8o 1FFF, pg. ":6 D9AU4P(.K H=DA+P96 Carmen* 6l da)o moral. .ditorial Our)dica de
C#ile, Santiago, 2000. -g. 11"6 D9AU4P(.K AP(=+A, Ramn ?Consideraciones en torno al da)o
en la responsabilidad civil. .na visin comparatista, R. D. (niersidad de Concepcin, 4Q 1II, a8o
1FF0, pg. 1606 D=.K SCHV.R>.R, Oos/ +u)s* 6l da)o e*tracontractual. 8urisprudencia - doctrina
.ditorial Our)dica de C#ile, Santiago, 1FF; pg. 1116 C9RRA+ >A+C=A4=, Hernn* 3ecciones de
responsabilidad civil e*tracontractual .ditorial Our)dica de C#ile, Santiago, 200". pg. 1:;6
R9DRUP(.K PR.K6 -ablo* Responsabilidad 6*tracontractual. .ditorial Our)dica de C#ile, Santiago,
1FFF, pg. "216 P(AOARD9 CARRASC96 HA+>AKAR* 5spectos de la responsabilidad civil
m(dica. Doctrina - +urisprudencia. .ditorial +ibrotecnia, Santiago, 20026 pg. 16;6 entre otros.
11:
Corte de Apelaciones de Santiago, 1; de abril de 2002. Reista de derec#o 5 Ourisprudencia, tomo FF, seccin segunda,
-g. "I, el cual se8ala 3ue la lesi'n determin' la des#iguraci'n de su rostro, teniendo des(iada la cara, la &oca - en la
parte de la visin no ve ni o-e bien 5, al regular la indemni,acin de su cn5uge, el sentenciador establece 3ue se sustenta
en el sufrimiento propio por el $ec$o de ver las condiciones en 'ue 'ued su cn-uge - los padecimientos 'ue $a debido
soportar en el tiempo los 'ue procede compensar en forma independiente de los ordenados satisfacer al lesionado desde el
momento %ue son di#erentes pretensiones &asadas en el su#rimiento ! a#licci'n de cada uno &el destacado es nuestro'.
116
Segundo %u,gado ciil de Concepcin, Rol 2;FI$ FF, rati!icado en segunda instancia por la Corte de Apelaciones de
Concepcin con !ec#a 6 de mar,o de 2002, Rol 11"F$ 00.
11;
E/ase lo re!erido en el punto 1.1.1 de este traba%o.
11I
Hasta con reisar desde el primer !allo 3ue se dicta respecto a esta materia en C#ile por la Corte Suprema, el 2; de %ulio
de 1F0;, para comprobar 3ue desde ese entonces 5a se identi!icaba al da8o moral con el pretium doloris, criterio 3ue se #a
mantenido #asta el presente. .llo #a sido destacado por numerosos autores nacionales, entre los 3ue podemos destacar a
D9AU4P(.K AP(=+A, Ramn ?Consideraciones en torno al da)o en la responsabilidad civil. .na visin comparatista,
R. D. (niersidad de Concepcin, 4Q 1II, a8o 1FF0, pg. 1:66 D=.K SCHV.R>.R, Oos/ +u)s* 6l da)o e*tracontractual.
8urisprudencia - doctrina .ditorial Our)dica de C#ile, Santiago, 1FF; pg. 11F.
11F
.n dic#o sentido se #an pronunciado DKL(=.RD9 >9+SADA6 Aariano* 1istema de responsabilidad civil contractual -
e*tracontractual .ditorial D5Minson, Aadrid, 2000. pg. 1626 D9AU4P(.K H=DA+P9, Carmen* ?Aspectos modernos de
la reparacin por da8o moral* Contraste entre el derec#o c#ileno 5 el derec#o comparado@. R. de Derec#o de la (niersidad
Catlica del 4orte, a8o 1FFF, pg. ":6 D9AU4P(.K H=DA+P96 Carmen* 6l da)o moral. .ditorial Our)dica de C#ile,
Santiago, 2000. -g. 11" 5 1116 entre otros.
1;
comparten ese sistema %ur)dico, se ordena la reparacin de todo sufrimiento sea mental sea fsico
e*perimentado a consecuencia de lesiones personales o de otro modo
120
.
2.4.2.3. er-uicio de a9ecto o pr/"udice d0 a##ection
.n 2rancia, #a sido de!inido como el da8o moral 3ue e7perimentan determinadas personas inculadas a la
)ctima de la lesin o de la muerte del agraiado, 5 por otra parte, al da8o directamente causado al
propietario del ob%eto con el 3ue e7ist)a una especial 5 estrec#a inculacin
121
.
.ste tipo de per%uicio no debe ser con!undido con otras especies de agraio, puesto 3ue, como se desprende
de la de!inicin anteriormente e7puesta, en caso de tratarse de la muerte de la )ctima, inolucra a terceros
relacionados con /sta.
.l gran problema 3ue #a acarreado en la prctica el per%uicio de a!ecto se re!iere a 3uienes estn legitimados
para reclamar un da8o moral proeniente de dic#a partida.
+a %urisprudencia !rancesa restringi en 1F"1 el pr(+udice dLaffection a ciertos parientes
122
. Sin embargo, en
palabras de la pro!esora Dom)ngue, Hidalgo, en la actualidad la lista de titulares es larga - no se limita solo
a los parientes m#s pr*imos sino pr#cticamente a todo a'uel 'ue acude a los tribunales invocando un
sufrimiento moral causado por la muerte de la vctima
1!%
, a pesar de 3ue la Resolucin ;:$ 6 del Conse%o de
.uropa limita la indemni,acin de /sta partida de da8os solo a los padres o cn5uge de la )ctima 5, en
situaciones mu5 especiales, e7tenderlo a la noia o noio e #i%os, siempre 3ue e7istan estrec#os la,os de
a!ecto
121
.
.n C#ile, dic#o agraio #a sido reconocido %urisprudencialmente en m0ltiples ocasiones, siendo indemni,ado
pero no por concepto de ser alegado como tal, es decir, como per%uicio de a!ecto, sino 3ue ba%o la nocin
gen/rica de pretium doloris, encontrando as) el !undamento de dic#a partida en el dolor causado a las
personas ms cercanas a la )ctima. As) se #a sostenido, por e%emplo, 'ue el da)o moral consiste en el dolor
la afliccin el pesar 'ue causa en los sentimientos o afectos el $ec$o ilcito -a sea en la vctima o en sus
parientes m#s cercanos
1!;
.

2.4.3.4. er-uicio de a=rado
Dic#o per%uicio #a tenido una amplia acogida dentro de la %urisprudencia !rancesa, donde se le conoce ba%o el
nombre de pr(+udice dLagr(ment. .ste per%uicio tambi/n es reconocido en otros sistemas %ur)dicos. .n e!ecto,
en el Common la\ es llamado da8o #edon)stico.
120
D9AU4P(.K AP(=+A, Ramn ?Consideraciones en torno al da)o en la responsabilidad civil. .na visin
comparatista, R. D. (niersidad de Concepcin, 4Q 1II, a8o 1FF0, pg. 161.
121
DKL(=.RD9 >9+SADA6 Aariano* 1istema de responsabilidad civil contractual - e*tracontractual .ditorial
D5Minson, Aadrid, 2000. pg. 161. .n el mismo sentido se inscriben algunos autores nacionales, como es el caso de
D9AU4P(.K H=DA+P96 Carmen* 6l da)o moral. .ditorial Our)dica de C#ile, Santiago, 2000. -g. 111 5 2(.D9
+A4.R=, 2ernando* Cumplimiento e incumplimiento de las 2bligaciones .ditorial Our)dica de C#ile, Santiago, 2001, pg.
";F. ]ste 0ltimo autor adems agrega 3ue reconoce este tipo de da8o solo cuando vulnere algBn derec$o de la
personalidad como por e+emplo los 'ue tienen por ob+eto asegurar la e*istencia fsica 7la vida@ o la integridad corporal
7la salud@ o la actividad fsica etc.
122
Citado por D9AU4P(.K H=DA+P96 Carmen* 6l da)o moral. .ditorial Our)dica de C#ile, Santiago, 2000. -g. 11:.
12"
Udem
121
D9AU4P(.K AP(=+A, Ramn ?Consideraciones en torno al da)o en la responsabilidad civil. .na visin
comparatista, R. D. (niersidad de Concepcin, 4Q 1II, a8o 1FF0, pg. 161.
12:
Corte de Apelaciones de Santiago, " de %unio de 1F;", Reista de derec#o 5 Ourisprudencia, tomo ;0, seccin cuarta, -g.
6:. .llo tambi/n #a sido sostenido por parte de nuestra doctrina, As), 2ue5o +aneri e7presa ?pero no podramos pensar en
un per+uicio de afeccin fundamento de una reparacin 'ue los autores llaman Fretium DolorisI Cumplimiento e
incumplimiento de las 2bligaciones .ditorial Our)dica de C#ile, Santiago, 2001, pg. "I0.
1I
.n el mencionado pa)s #a sido de!inido este tipo de per%uicio como ?la p(rdida de los goces ordinarios de la
vida cual'uiera sea su naturale,a - origen es decir el con+unto de sentimientos molestias - frustraciones
resentidas en todos los aspectos de la e*istencia cotidiana en ra,n de la lesin - sus secuelas
1!=
o, en una
nocin tenuemente ms restrictia como ?la disminucin de los placeres de la vida causada especialmente
por la imposibilidad o dificultad de reali,ar ciertas actividades normales de agrado
12;
. .n C#ile #a sido
de!inido doctrinariamente como a3uel menoscabo ?en 'ue la vctima 'ueda impedida de go,ar de la vida en
la forma en 'ue lo $aca antes del ilcito como consecuencia de la minoracin sicofsica aBn cuando no
tenga conciencia de ello ni sufra dolor pena o angustia 'uedando impedido de disfrutar del deporte la
mBsica asistir a espect#culos artsticosM etc.@
12I
Respecto de este per%uicio, tal como es adertido por diersos autores, tanto nacionales como e7tran%eros
12F
,
inicialmente solo se indemni, a 3uienes ten)an una especial aptitud para reali,ar alguna actiidad, lo 3ue le
proporcionaba dis!rutes especiales a la ida, como es el caso de los deportistas. Sin embargo, #o5 en d)a se
indemni,a el per%uicio de agrado siempre 3ue a!ecte a cual3uier dis!rute de la ida, sin importar lo com0n
3ue /ste sea, como es el caso de caminar6 traba%ar6 etc.
.n la actualidad se concede una indemni,acin ba%o esta partida a0n en los casos en 3ue la )ctima 3ueda en
una incapacidad tal 3ue est impedida de adertir el estado de inalide, en 3ue se encuentra 5, por tanto,
impide obserar las p/rdidas de agrado en iir
1"0
. .llo resulta de suma lgica, pues si se #an basado para
reconocer a dic#o per%uicio en el principio de proteccin integral de la persona, para ser consecuentes con
esta tesis es imperioso 3ue se indemnice a a3uellas 3ue no an a poder dis!rutar de los placeres 3ue /sta da,
aun3ue ellas no tengan la posibilidad de percibir dic#a situacin
1"1
, como a3uellas 3ue se encuentran en
estado egetal, las cuales, a pesar de su situacin particular, siguen siendo personas 5 por ello, deben tener la
misma proteccin 3ue un ser #umano normal, nada ms pero tampoco nada menos.
.n C#ile, este tipo de da8o no es totalmente desconocido. -or el contrario, #a sido designado de manera
amplia, pero indemni,ada dentro de la nocin de pretium doloris. As) se encuentran sentencias como la del ;
de ma5o de 1F1; 3ue se8ala ?W cuando se restan posibilidades de 'ue disfrutaba de alcan,ar una ma-or
cultura o preparacin intelectual o cuando se le priva del goce de circunstancias 'ue le proporcionaban
alegra o complacencia espirituales@
1"2
.
126
E=4.D6 Penei`e* Trait( de droit civil. 3a responsabilit( / effets. +.P.D.O., -aris, 1FII. pg. 1F6. Dic#a de!inicin es
tomada por diersos autores, entre otros por DKL(=.RD9 >9+SADA6 Aariano* 1istema de responsabilidad civil
contractual - e*tracontractual .ditorial D5Minson, Aadrid, 2000. pg. 161 o por D9AU4P(.K H=DA+P9, Carmen*
?Aspectos modernos de la reparacin por da8o moral* Contraste entre el derec#o c#ileno 5 el derec#o comparado@. R. de
Derec#o de la (niersidad Catlica del 4orte, a8o 1FFF, pg. ":.
12;
De!inicin %urisprudencial citada por +. R9D6 Aa7* 3K (valuation du pr(+udice corporel. ]ditions +itec, -aris, 1FF6.
-g. 61.
12I
R9DRUP(.K PR.K6 -ablo* Responsabilidad 6*tracontractual. .ditorial Our)dica de C#ile, Santiago, 1FFF, pg. "21.
12F
+. R9D6 Aa7* 3K (valuation du pr(+udice corporel. ]ditions +itec, -aris, 1FF6. -g. 616 E=4.D6 Penei`e* Trait( de
droit civil. 3a responsabilit( / effets. +.P.D.O., -aris, 1FII. pg. 1F66 D(RRD* Reue trimestrielle de droit ciil, 1F;F. pg.
I016 +AAH.R>$ 2A=ER.6 Donne* 3e droit du dammage corporel. 1-st(mes dJ indemnisation. Dallo,, -aris, 1FF". pg.
1"1. D9AU4P(.K AP(=+A, Ramn ?Consideraciones en torno al da)o en la responsabilidad civil. .na visin
comparatista, R. D. (niersidad de Concepcin, 4Q 1II, a8o 1FF0, pg. 1:F6 D9AU4P(.K H=DA+P96 Carmen* 6l
da)o moral. .ditorial Our)dica de C#ile, Santiago, 2000. -g. 111.
1"0
.n dic#o sentido J.A.+AAD.R D. CAR+(CC=6 A)da* el da)o a la persona N1irve al derec$o argentino la
creacin pretoriana a la +urisprudencia italianaO, Reista de Derec#o -riado 5 Comunitario, 1FF2 4Q 1, pg. I6 5 I;6
D9AU4P(.K H=DA+P96 Carmen* 6l da)o moral. .ditorial Our)dica de C#ile, Santiago, 2000. -g. 112.
1"1
.n dic#o sentido se #a pronunciado parte de la doctrina !rancesa, la cual #a mencionado 3ue el
estado egetatio de una persona no se e7clu5e su reparacin. +. R9D6 Aa7* 3K (valuation du
pr(+udice corporel. ]ditions +itec -aris, 1FF6. pg. 6I 6 >.RR]6 2rancois 6 S=A+.R6 -#ilippe6
+.L(.>>.6 Des* Droit civil. 3es 2bligations. .ditions Dallo,, -aris, 2002. pg. 6II.
1"2
Santiago, ; de ma5o de 1F1;. Paceta de los >ribunales, -rimer semestre, a8o 1F1;, sentencia 4Q "I, pg. 2I".
1F
2.4.3.3. er-uicio ps@7uico
.ste tipo de agraio #a sido de!inido en Argentina como el da8o producido a la entidad del individuo sobre
todo en sus funcionalidades ps'uicas o lo 'ue repercute en ellas a trav(s de problemas fsicos estructurales
u org#nicos
1%%
o, como lo #a se8alado la %urisprudencia de ese mismo pa)s, como el consistente en la
modificacin o alteracin de la personalidad 'ue se e*presa a trav(s de sntomas in$ibiciones depresiones
blo'ueos etc. - cu-a forma m#s acabada de acreditacin es el informe psicopatolgico
1%&
@.
+a %urisprudencia argentina #a reconocido este tipo de per%uicios a los llamados ?damni!icados indirectos@,
pues a nadie #a de e7tra8ar 3ue la muerte de un #i%o o el 3ue /ste 3uede en un estado de incapacidad
absoluta, producir)a en sus padres un da8o 3ue a ms all de los sentimientos 5 dolores, sino 3ue adems
acarrear en ellos una serie de trastornos 3ue deben ser indemni,ados, con el !in de lograr el pleno
cumplimiento del principio de reparacin integral del da8o causado
1":
.
Del mismo modo, este tipo de menoscabo puede producir un da8o material o un da8o moral o ambos. .n
e!ecto, puede darse el caso de un accidente 3ue !uera de ocasionar la muerte de un #i%o, llee a los padres a
una depresin de tal magnitud, 3ue no puedan desempe8ar sus !unciones laborales. .l da8o material lo
desprendemos de no poder desempe8ar sus !unciones laborales, el da8o moral deria del dolor por la p/rdida
de su #i%o, lo 3ue deri en una depresin. .llo #a sido reconocido por alguna sentencia emanada de
tribunales argentinos
1"6
.
.n C#ile, el per%uicio ps)3uico encontrar)a su !undamento, primera 5 e7pl)citamente, en el Art. 1F 4Q 1 de la
C-., al asegurar la integridad ps)3uica de las personas
1";
. +uego, deben considerarse los arts. 2"11 5 2"2F
3ue sientan como base de la responsabilidad ciil la reparacin de todo da8o.
.n nuestra %urisprudencia, /ste agraio es indemni,ado, aun3ue no #a sido reconocido como una categor)a
distinta al da8o moral. Sin embargo, se inclu5e dentro de la reparacin del pretium doloris, puesto 3ue el
dolor originado a la )ctima, las depresiones 3ue produce a /sta o a sus seres 3ueridos, las en!ermedades #a
3ue #a sido ob%eto, etc, caen dentro de la nocin 3ue tienen nuestros tribunales de pretium doloris.
2.4.3.E. er-uicio se8ual
.ste per%uicio puede ser de!inido como la p(rdida o disminucin o me+or del comple+o de funciones de los
rganos se*uales en sus componentes endocrnicos - e*ocrnicos cu-a finalidad es el desarrollo sicofsico
del individuo 'ue se traduce en la madure, se*ualM la reproduccin - el placer de la libido
1%?
.
1""
>JACK(J6 Oose!a* Da)o ps'uico. .ditorial Ad Hoc, Huenos Aires, 2001. pg. 1;.
1"1
Corte Ciil 5 Comercial el 12 de Oulio de 1FF6, citado por PH.RS=6 Carlos Alberto* 9aluacin econmica del da)o
moral - psicolgico. .ditorial Astrea, Huenos Aires, 2000. pg. 16:. .n el mismo sentido /ase KAEA+A D.
P94KA+.K6 Aatilde, ob. Cit. -g. 2"1, la cual de!ine a este per%uicio como ?una perturbacin patolgica de la
personalidad de la )ctima, 3ue altera su e3uilibrio bsico o agraa alg0n dese3uilibrio precedente@.
1":
.n e!ecto, se #a se8alado en dic#o pa)s 3ue ?no sorprende realmente 3ue se #a5a constatado 3ue este da8o en ambos
padres, dadas las terribles situaciones 3ue #an atraesado 5 atraiesan con su #i%a egetatia@. Corte 4acional Ciil 1F de
Aar,o de 1FF6, citado por PH.RS=6 Carlos Alberto* 9aluacin econmica del da)o moral - psicolgico. .ditorial Astrea,
Huenos Aires, 2000. pg. 166.
1"6
.n dic#o sentido, una sentencia de la Cmara Ciil 5 Comercial de San =sidro, con !ec#a 1: de 9ctubre de 1FF6 #a dic#o*
?6l da)o psicolgico no constitu-e en s mismo un captulo independiente del da)o material o moral sino una especie del
uno o del otro toda ve, 'ue desde el #ngulo del 'ue lo sufre tanto puede traducirse en un per+uicio material 7por la
repercusin 'ue pueda tener sobre su patrimonio@ cuanto un da)o no patrimonial o moral 7por los sufrimientos 'ue sea
susceptible de producir@@. Citado por A.D=4A6 Praciela* Reista de Derec#o de da8os 5 accidentes de trnsito =6 -g. "F0.
1";
.n lo relatio a esta materia, nos remitimos a lo dic#o para el per%uicio est/tico.
1"I
J.A.+AAD.R D. CAR+(CC=6 A)da* el da)o a la persona N1irve al derec$o argentino la creacin pretoriana a la
+urisprudencia italianaO, Reista de Derec#o -riado 5 Comunitario, 1FF2 4Q 1, pg. IF. .sta de!inicin tambi/n es
:0
.ntre nosotros, Carmen Dom)ngue, #a de!inido este tipo de da8o como ?el constituido por la imposibilidad
moral para tener una vida se*ual 'ue le $a ocasionado a la vctima el atentado a sus funciones se*uales@
1"F
.
.ste tipo de da8os, en Derec#o Comparado, no slo #a sido reconocido a !aor de la )ctima, sino
3ue tambi/n se #a e7tendido al cn5uge de /sta
110
.
2.4.3.F. er-uicio derivado de la contaminacin del virus de &ID#
.s el agraio 3ue se le produce a una persona, 3ue deiene de saberse 5 tener 3ue iir con una en!ermedad
como el S=DA6 consiste en la angustia causada por el temor ante la muerte derivada de una enfermedad
$asta a$ora incurable
1&1
, sin olidar los costosos medicamentos 3ue deben ser suministrados al en!ermo, la
discriminacin de 3ue es ob%eto /sta persona, 5 la angustia 3ue siente un ser #umano al saber 3ue su muerte
es pr7ima.
.n 2rancia, este tipo de per%uicio se encuentra regulado ta7atiamente por la le5 F1$ 1106 del "1 de
diciembre de 1FF1
112
. .sta le5 establece un !ondo para cubrir las indemni,aciones a 3ue de lugar este tipo de
da8o.
.n C#ile, este tipo de per%uicio #a sido reconocido recientemente en nuestra %urisprudencia al conocer de un
caso en 3ue errneamente se le diagnostic el E=H a un #ombre casado. +a sentencia establece 3ue ?es
incuestionable el dolor - afliccin 'ue $a debido sufrir tanto 3. F. N. como su cn-uge e $i+os a causa del
diagnstico errado tanto por la especial sensibilidad 'ue despierta una enfermedad de esta naturale,a
como por la natural preocupacin incertidumbre - angustia 'ue deriva de la gravedad de la misma 'ue
$asta el momento es de car#cter irreversible@
11"
.
Sin embargo, al momento de !i%ar una indemni,acin, el sentenciador da una ci!ra general, traduciendo la
compensacin en una condena en globo, slo como pretium doloris no como una partida distinta a
indemni,ar, siguiendo la tesis 3ue tradicionalmente es usada por nuestra %urisprudencia.
Consideraciones 9inales. .sta clasi!icacin no tiene por ob%eto aumentar las sumas de dinero 3ue se
conceden por )a de reparacin a las )ctimas, ni muc#o menos llegar a los e7cesos a los 3ue se #a llegado en
otros pa)ses. .l ob%etio 3ue se busca es determinar con la ma5or precisin posible a3uello 3ue realmente se
est reparando por cada partida de da8o moral, con el !in de plasmar e!ectiamente el principio de
reparacin integral del da)o.
-or otro lado, al delimitar el tipo de da8o moral al 3ue nos en!rentamos, nos ser posible acotar 5
determinar con ms claridad, 3uienes tienen la legitimacin actia para reclamar cada una de las partidas
de!inidas, lo 3ue !inalmente redundar en una ma5or seguridad para la partida.
tomada en Argentina por -=KARR96 Ramn Daniel* Da)o moral. FrevencinA reparacinApunicin. .ditorial Hammurabi,
Huenos Aires, 1FF6. -g. ;1 5 en C#ile por R9DRUP(.K PR.K6 -ablo* Responsabilidad 6*tracontractual. .ditorial
Our)dica de C#ile, Santiago, 1FFF. pg. "21.
1"F
D9AU4P(.K H=DA+P96 Carmen* 6l da)o moral. .ditorial Our)dica de C#ile, Santiago, 2000. -g. 11;. .n 2rancia
este tipo de da8os #a tenido un reconocimiento %urisprudencial, en donde se #a concedido una indemni,acin de "00.000
!rancos a un %oen de 1I a8os 3ue a causa de un accidente #a perdido su !uncin se7ual totalmente.
110
.n e!ecto, e7isten sentencias 3ue aalan lo anterior, por e%emplo la dictada el 1; de !ebrero de 1F;6 en Ailn. Sentencia
citada por J.A.+AAD.R D. CAR+(CC=6 A)da* el da)o a la persona N1irve al derec$o argentino la creacin
pretoriana a la +urisprudencia italianaO, Reista de Derec#o -riado 5 Comunitario, 1FF2 4Q 1, pg. IF. .n este mismo
sentido, pero en 2rancia, se concedi una indemni,acin a la mu%er de 120.000 !rancos 5 al marido &3ue es 3uien su!re el
accidente' "0.000 !rancos. Citado por D9AU4P(.K H=DA+P96 Carmen* 6l da)o moral. .ditorial Our)dica de C#ile,
Santiago, 2000. -g. 11;.
111
D9AU4P(.K H=DA+P96 Carmen* 6l da)o moral. .ditorial Our)dica de C#ile, Santiago, 2000. -g. 11I.
112
+. R9D6 Aa7* 3K (valuation du pr(+udice corporel. ]ditions +itec, -aris, 1FF6. -g. 1:;.
11"
Corte de Apelaciones de Santiago, 2 de Ounio de 2001. Rol 2:12$ 02, !s. 1;F.
:1
2.4.4. rueba y #valuacin del da,o moral
Como todo da8o, el da8o moral debe probarse, 5 para ello pueden aducirse todos los medios de
prueba admisibles legalmente. (na sentencia reciente e7igi la prueba del da8o moral, 5 posteriormente
rec#a, la demanda pues esta no se #ab)a respaldado con ning0n medio probatorio en %uicio
111
.
-ero si bien e7iste una !uerte tendencia %urisprudencial a rela%ar la e7igencia de la prueba del da8o
moral, 3ue en ocasiones llega incluso a no e7igir si3uiera la aportacin de medios indirectos, lo cierto es 3ue
como l)nea de principio debe mantenerse la e7igencia de la prueba del da8o moral si 3ueremos seguir
#ablando de un sistema de responsabilidad ciil, 5 no de una loter)a %udicial.
.n cuanto a la aaluacin del da8o moral, debemos decir 3ue debido a su especial naturale,a es uno de
los problemas ms comple%os del sistema de responsabilidad ciil, 5 3ue a su determinacin deben concurrir
los es!uer,os por clasi!icar las partidas o subtipos de da8os morales. De este modo ser)a posible dar al %ue,
una cierta orientacin 3ue le permita otorgar indemni,aciones seme%antes en casos seme%antes. Algunos
autores consideran 3ue su determinacin satis!actoria pasa por la creacin de baremos o tablas de precios,
aspecto este a los 3ue deben concurrir las compa8)as de seguros.
3. 'a !elacin de Causalidad
3.1 Concepto
.l elemento 3ue corresponde anali,ar es la relacin de causalidad entre el acto il)cito 5 el da8o su!rido por la
ictima. .ste ne7o, como dice Hernn Corral, debe e7istir como una causa e!ecto. .l #ec#o il)cito #a de ser
considerado la causa del da8o, 5 el da8o el e!ecto del #ec#o il)cito
11:
. 9 como dice A. Alessandri, ?#a5
relacin de causalidad cuando el #ec#o ^ o la omisin ^ dolosa o culpable es la causa directa 5 necesaria del
da8o, cuando sin /l este no se #abr)a producido@.
.ste elemento lo podemos encontrar establecido dentro del art)culo 2"11 entre otros, aduciendo 3ue debe
#aber in!erido da8o a otro. D as) lo desprendemos de otros como 2"1I, 2"1F etc. Sin embargo lo
encontramos e7presamente en la le5 1I.2I; art. 11 inc. 1Q sobre Ou,gado de -olic)a +ocal.
+a Corte Suprema #a de!inido la relacin de causalidad seg0n su sentido natural 5 obio, estableciendo 3ue
1entre un acto il-cito ! un determinado dao existir relaci'n causal si el primero engendra al segundo !
este no puede darse sin a%uel2.
.ste re3uisito de la relacin causal es com0n a todo sistema aplicable de responsabilidad, pero es de ma5or
releancia en a3uellos sistemas de responsabilidad ob%etia o tambi/n llamada por riesgo, 5a 3ue en estos
sistemas el ne7o causal da la responsabilidad prescindiendo de la culpa o el dolo.
3.2 Determinacin de la causa
111
Corte de Santiago, 21 de %unio de 1FF;, PO, nQ 201, p. 111.
11:
+ecciones de responsabilidad ciil .7tracontractual, pagina 1;F
:2
.n la ma5or)a de las ocasiones en 3ue #a de determinarse la causa, el problema se presenta como una sencilla
imputacin del per%uicio al comportamiento #umano 3ue #a sido o parece el causante del da8o. Aas, el
problema de la causalidad se complica 5 se multiplica en ordenamientos como el c#ileno, en los 3ue en el
actuar del #ombre entran tambi/n*
a' las conductas omisivas. .s sabido 3ue en puridad 5 ms a0n, si se usa una teor)a empirista de la
causalidad, no se puede a!irmar con propiedad 3ue la inaccin es causa de algo6
b' o cuando en el transcurso del anlisis se aistan arias causas concurrentes. 6n este tipo de
supuestos, dos cursos causales de dierso origen concurren simultneamente a la produccin del eento
da8oso, siendo 3ue cual3uiera de los dos #ubiera bastado para producirlo en la misma !orma, tiempo 5 lugar6
c' o cuando nos encontramos en supuestos de ?causalidad superadora o adelantadora. .n estos
supuestos, inicialmente se pone en marc#a una cadena causal con capacidad para producir el resultado, pero,
al mismo tiempo o con posterioridad opera otra cadena causal 3ue adelantando o superando a la primera
produce e!ectiamente el resultado6
d' o cuando encaramos cursos causales irregulares o anmalos, los cuales pueden suponer tanto
una causalidad sucesia o desiacin del curso causal 3ue lo #aga totalmente ineros)mil, como una
causalidad 0nica pero irregular desde el principio6
e' o cuando aparecen los llamados cursos causales $ipot(ticos. Supuestos en 3ue un #ec#o da8oso
es e!ectiamente desencadenado por la conducta del agente !rente al cual se pretende establecer la obligacin
de indemni,ar, pero se demuestra 3ue igual da8o se #ubiera producido como consecuencia de un eento
natural o en !uncin de la conducta de un tercero 3ue dar)a lugar a su responsabilidad6 o bien, cuando el
comportamiento il)cito del su%eto agente, 3ue e!ectia 5 culpablemente #a causado un da8o, resulte
irreleante, pues, el da8o de todas maneras se #ubiera producido aun3ue su actuar #ubiese sido diligente6
!' o, sencillamente, cuando la causa no puede ser rigurosamente establecida* los cursos causales no
verificables. Cuando reiteradamente se produce igual resultado para arias personas 3ue se #an relacionado
de la misma manera con un !actor, pero se desconoce e7actamente cul es el mecanismo o el proceso
productor del da8o por3ue las correspondientes ciencias emp)ricas no #an sido capaces de reconstruirlo a
posteriori.
+a doctrina al estudiar este tema #a creado diersas teor)as 3ue dan respuestas a estas preguntas. .stas
se pueden agrupar en dos grandes grupos* las teor)as de carcter emp)rico o empiristas 5 las teor)as de
carcter normatias.
3.2.1 $eor@as Empiristas
.stas intentan locali,ar el momento causal obserando los !enmenos emp)ricos o naturales, 5 empla,ar la
conducta #umana dentro del corte%o de acontecimientos 3ue ocurren en la naturale,a seg0n las le5es !)sicas.
3.2.1.1 'a causalidad como e7uivalencia
.sta es una de las teor)as mas conocidas, estudiada !uertemente en la ciencia penal. Se le denomina teor)a de
la e3uialencia de las condiciones ?C94D=>=9 S=4. L(A 494@.
.sta teor)a establece 3ue no es posible distinguir, de entre arias condiciones 3ue concurren para producir un
resultado da8oso, cual es ms causa 3ue otra. Cada una de ellas, si concurre al resultado lesio, ale como
causa 5 establece la relacin de causalidad necesaria para imputar responsabilidad.
A3u) debemos reali,ar un e%ercicio mental para reconocer si la condicin particular realmente es un !actor
preponderante en el resultado 5 por consiguiente ?causa@. Se denomina la ?supresin mental #ipot/tica@, 5
:"
consiste en reconstruir mentalmente la situacin determinada e7clu5endo el !actor en anlisis. Si en esta
#iptesis el resultado da8oso sucede igualmente nos demuestra 3ue el !actor en anlisis no !ue una condicin
del mismo, es decir, con su ausencia el da8o se #ubiera reali,ado igual. Si, por el contario, el resultado del
e%ercicio es el inerso, es decir, suprimiendo este !actor el resultado no se produce, este !actor tiene la
categor)a de causa &conditio sine 3ua non* condicin sin la cual el resultado no se #ubiera producido', 5a 3ue
sin ella, el da8o no se #ubiera producido.
+a teor)a es mu5 simple 5 tiene gran aceptacin, 5 puede ser aceptada por su e!iciencia 5 e!ectiidad
en la ma5or)a de los casos 3ue se presentan en la prctica. Sin embargo, e7isten casos donde la conditio sine
'ua non no llega, 5 por tanto !alla.
116
.l caso ms patente es sin duda el de las conductas omisias, debido a
la imposibilidad lgica 3ue se produce en ellas, 5 3ue tan bien e7presa el a!orismo latino e* ni$ilo ni$il fit.
.n este caso, si se insiste en aplicar la teor)a de la conditio sine 'ua non, debe #acerse una reconstruccin
mental #ipot/tica inersa, es decir, preguntarse por lo 3ue #abr)a pasado si se #ubiese desplegado la conducta
debida por parte del posible responsable. Comprobado ello, si el resultado da8oso no se #ubiera producido,
entonces la omisin podr)a considerarse ?causa del resultado@. Lue en este caso nos encontramos ante un
caso de pura causalidad %ur)dica, es decir, de imputacin ob%etia del resultado es tan claro, 3ue no re3uiere
ma5or comentario.
11;
Al #ilo de lo comentado, es clsica la cr)tica 3ue se le #ace a la teor)a de la conditio sine 'ua non, en el
sentido de 3ue su e7cesia amplitud &regressus ad infinitum@ produce resultados indeseables,
11I
5 de 3ue no
apre#ende de !orma inmediata la relacin de causalidad, sino 3ue la presupone lgicamente. .n este 0ltimo
caso, es incuestionable 3ue solo cuando 5a se #a establecido la relacin de causalidad entre la causa 5 el
resultado, es posible a!irmar 3ue sin la causa tampoco se #ubiera producido el resultado.
(na de las principales criticas 3ue tiene esta teor)a iene dentro de su carcter conceptual. +a supresin metal
#ipot/tica solo es e!ica, si se #a #ec#o un %uicio preio sobre si el !actor suprimido es o no causa del
resultado.
11F
3.2.1.2. 'a causalidad como adecuacin
116
.n los casos de causalidad adelantada, causalidad concurrente 5 de los cursos causales alternatios #ipot/ticos
anteriormente re!eridos &er p. 1', e7iste consenso en la doctrina en 3ue la teor)a de la e3uialencia de condiciones !alla. .n
este sentido puede erse, P=H.R4A> 9RD.=P, .nri3ue, Delitos cualificados por el resultado - causalidad, .d. Centro de
.studios Ramn Areces, Aadrid, 1FF0, p. 1266 +(KR4 -.XA, Diego, Eo, ?Causalidad@, en 6nciclopedia +urdica b#sica
ol. =, .d. Ciitas, Aadrid, 1FF:, pp. FI06 R9N=4, Claus, Derec$o Fenal. Farte General t. =, trad. de la 2G ed. alemana, .d.
Ciitas, Aadrid, 1FF;, p. ":0. .n la doctrina ciil puede erse, -A4>A+.R4 -R=.>9, 2ernando, ?Causalidad e imputacin
ob%etia* criterios de imputacin@, en Centenario del Cdigo Civil .d. Centro de .studios Ramn Areces, Aadrid, 1FF0,
pp. 1:61, nota 26 =42A4>. R., 2., ob. cit., p.11". .n al mbito ciil c#ileno c!r. D9AU4P(.K A., R., ob. cit., p. 11; 5 C9RRA+
>., H., ob., pp., 1F1 5 1F2.
11;
C!r. HARA94A, O., ob. cit., p. ":;. .l autor #ace er la con!usin 3ue se producir)a entre este %uicio 5 el %uicio de
culpabilidad, por3ue la negligencia es un de!ecto de la conducta, una !alta de un comportamiento debido. -or otra parte nos
dice 2=.RR9, Puillermo, Causalidad e imputacin .d. Astrea, Huenos Aires, 2002, p. "6I, 3ue ?si la sola omisin es
considerada desde un en!o3ue normatio 5, ms espec)!icamente, como un no #acer algo debido 5 e7igido por la le5,
entonces la imposibilidad lgica deriada del e* ni$ilo ni$il fit&W' pierde su signi!icacin 5, por otra parte, cobra toda su
!uer,a el erdadero sentido, reiteradamente se8alado, de 3ue antes de encontrarnos !rente a una relacin causal estamos
!rente ante una relacin imputatia, mediante la cual el derec#o enla,a una situacin determinada, con el incumplimiento de
una obligacin 3ue era concretamente e7igible al su%eto.@
11I
C!r. C. Suprema, 20 de %unio de 1FF6, en D4, nQ 1:1, pp. 12:I a 12::. .l !allo %u,g un error en la operacin 3uir0rgica
a 3ue se someti el Ainistro H.RA(D. +a condena lleg incluso #asta la arsenalera, cuestin 3ue parece a todas luces
e7cesia.
11F
+ecciones de responsabilidad ciil .7tracontractual, pagina 1I:
:1
Como podemos suponer, esta teor)a intenta solucionar las de!iciencias de la teor)a de la e3uialencia de las
condiciones 5 #ace una di!erenciacin en las condiciones 3ue concurren en la produccin del da8o.
-lantea esta teor)a 3ue no todas las condiciones son las adecuadas para generar el resultado 5 por
consiguiente no todas son causas del mismo. -ara saberlo se #ace necesaria una aloracin de adecuacin
entre las condiciones 5 el resultado. .s decir, solo ser causa del mismo la condicin puesta por el autor 3ue
aparece como apropiada para producir el resultado, en el sentido 3ue era preisible 3ue lo generara.
-ara llear a cabo este %uicio de adecuacin se debe considerar, por una parte, el conocimiento 3ue puede
tener un #ombre medio en cuanto circunstancias !cticas del #ec#o, 5 en cuanto el !uncionamiento de las
le5es de la naturale,a !)sica respecto de #ec#o. .s decir, se debe considerar el plano !ctico 5 la e7periencia.
-or otro lado, deben tambi/n tenerse en consideracin los conocimientos particulares del autor respecto de
una determinada materia.
Con este anlisis se puede anali,ar si la condicin 3ue se propone es la idnea para producir el resultado, 5a
3ue era preisible 3ue lo generara.
+a teor)a presenta ariadas cr)ticas sobre todo en materia penal, como por e%emplo*
Lue es inconsecuente al negar la calidad de causas a las condiciones inadecuadas 3ue para las
ciencias emp)ricas con indudablemente causas. D 3ue por introducir la aloracin de adecuacin se sale del
plano de la mera causalidad entrometi/ndose en lo normatio.
Lue al reali,ar una identi!icacin de la adecuacin con la preisibilidad se puede con!undir la
causalidad con la culpabilidad, 5a 3ue el dolo 5 la culpa tambi/n suponen un %uicio de preisibilidad del
resultado.
es comple%o entender 3ue el %uicio o conocimiento del actor trans!orme la accin en causa, 5a
3ue el mismo #ec#o sin e7istir el conocimiento del auto no las trans!ormar)a en causa.
3.2.2 $eor@as Normativas
.stas teor)as como se8ala Hernn Corral, parten de la obseracin del suceder causal emp)rico, estimando
imprescindible para asignar el rol de causa el e!ectuar aloraciones normatias 3ue superen el marco de las
preisiones 5 cone7iones de la mera causalidad !)sica.
3.2.2.1 'a causalidad como relevancia -ur@dica
.sta teor)a integra dos e%es de accin* el ontolgico o emp)rico 5 el normatio. Se reconoce el plano emp)rico
la alide, de la teor)a de la e3uialencia de las condiciones, 5a 3ue desde este punto de ista todas las
condiciones son causas. -ero %ur)dicamente no todas lo son por3ue para el derec#o solo pueden tomarse en
cuenta los sucesos releantes.
3.2.2.2 'a causalidad como imputacin
::
.sta teor)a cambia la pregunta de la causalidad 5 la trans!orma en una de imputacin, es decir, de si el su%eto
preio 5 dirigi o domin el curso causal #acia una determinada !inalidad. +o 3ue la teor)a propone es si el
#ec#o puede ser isto como una reali,acin de la oluntad del su%eto. -or esto #abr causalidad o relacin
causal cuando el #ec#o es preisible 5 dominable.
Al #ablar de parmetros ob%etios nos re!erimos a 3ue solo un resultado imputable al acto del autor puede
generar responsabilidad. -or lo tanto #abr imputacin si la accin #umana #a creado un riesgo
%ur)dicamente desalorado siempre 3ue este se #a5a dado en el resultado
Como puede concluirse, los problemas 3ue presenta la relacin de causalidad en la responsabilidad ciil son
ariados 5 comple%os, lo 3ue contrasta poderosamente con la escasa atencin 3ue al mismo le #a dispensado
la doctrina nacional. De cual3uier manera, no se pueden de%ar de resaltar los importantes traba%os de los
pro!esores D9AU4P(.K,
1:0
HARAH94A,
1:1
C9RRA+,
1:2
5 la reciente memoria de 2ernando ARADA
1:"
publicada por +e7is 4e7is.
-or su parte, la %urisprudencia nacional tampoco parece adscribir claramente a una teor)a de la causalidad
determinada, ni responder a criterios !i%os 5 estables, de donde se deduce 3ue el tema de la causalidad
tampoco #a tenido un gran desarrollo en esta sede. -ero esta a!irmacin debe #o5 en d)a ser mati,ada, 5a 3ue
aun3ue es cierto 3ue las cortes c#ilenas en la inmensa ma5or)a de los casos siguen aplicando sin ms la
clsica teor)a de la e3uialencia de las condiciones,
1:1
una nuea )a interpretatia sobre la 3ue oleremos
ms aba%o, parece abrirse paso en la %urisprudencia de la ms alta corporacin de %usticia.
1::
3.3 Nuestra posicin+ #l=unas re9le8iones sobre la teor@a de la imputacin ob-etiva y su aplicabilidad
en el :mbito del Derecho de Da,os.
1:0
D9AU4P(.K SP(=+A, Ramn, ?Aspectos de la relacin de causalidad en la responsabilidad ciil con especial re!erencia al
derec#o c#ileno@, en Roma e 5merica Diritto Comune 10a2000, Aucc#i .ditore, pp. 11:$12;.
1:1
HARA94A, Oorge, ob. cit., pp. "1: a ";F.
1:2
C9RRA+ >., H., ob. cit., pp. 1;F$20;.
1:"
ARADA O., 2., ob. cit.
1:1
C!r. C. Sup. 16 de octubre de 1F:1, RD8, t. +=, sec. 1G, p. 1II. .n esta sentencia la Corte a!irma 3ue la relacin de
causalidad ?debe entenderse en su sentido natural 5 obioW.ntre un acto il)cito 5 un determinado da8o si el primero
engendra al segundo 5 este no puede darse sin a3uel@. 4tese 3ue es la misma concepcin 3ue se mane%a en la obra de uno
de los clsicos del derec#o c#ileno, as) c!r. A+.SSA4DR= R9DRUP(.K, Arturo, De la responsabilidad e*tracontractual en el
derec$o civil c$ileno, =mprenta (niersitaria, Santiago, 1F1", nQ 1:1.
1::
4os re!erimos a Corte Suprema, 26 de enero de 2001, G8 nQ 2I", enero, 2001, pp. 121 a 1"6, sentencia sin ?precedentes@
en la %urisprudencia c#ilena, en donde la Corte Suprema marca un punto de 3uiebre con sus pronunciamientos anteriores. .n
e!ecto, la Corte Suprema casa una sentencia 3ue incurri en error de derec#o en cuanto a la imputacin normatia del da8o
al #ec#o il)cito &es lo 3ue t/cnicamente se denomina imputacin ob%etia del resultado', 5 3ue en los considerandos 3ue ms
interesan a este traba%o dice*
?Luinto* Lue la responsabilidad por culpa supone una in!raccin a un deber de cuidado, de modo 3ue la
cali!icacin reparatoria tiene como condicin 3ue el responsable #a5a incurrido en un #ec#o il)cito 5 de modo 3ue para
contraenir dic#o deber de cuidado, el autor del #ec#o debe reparar los da8os resultantes. .n este conte7to se plantea un
problema de atribucin de los da8os al #ec#o, si a pesar de #aberse reali,ado un acto 3ue ciilmente es il)cito, no e7iste, sin
embargo relacin entre el da8o 5 el e3u)oco !in de proteccin de la norma.@ &nosotros subra5amos'.
?Se7to* Lue, con todo, la causalidad es una cuestin estrictamente de #ec#o en su primer aspecto b el natural)stico
b, esto es, entendido como condicin necesaria de responsabilidad6 pero la atribucin normatia del da8o al #ec#o il)cito
&da8o directo' encierra elementos 5 aspectos de derec#o 5, como tal, es susceptible de ser reisado por la Corte Suprema
mediante el presente recurso de casacin en el !ondo.@ &nosotros subra5amos'.
:6
Como #emos enido re!iriendo 5 #a sido obserado por la doctrina especiali,ada a lo largo de las
0ltimas d/cadas, el sistema de responsabilidad ciil codi!icado #a entrado inde!ectiblemente en un proceso de
crisis, pues las e7igencias de un mundo cada e, ms tecni!icado, unido a una ma5or consideracin de la
persona, #an ido dando lugar al paso desde un sistema de reparacin personal de da8os, a un sistema de
reparacin basado en la sociali,acin de los riesgos.
Aas, al no #aberse dado el correlatio cambio legislatio, #an sido los propios elementos
tradicionalmente considerados esenciales de la responsabilidad ciil, los 3ue #an e7perimentado importantes
trans!ormaciones
1:6
, cuando no aut/nticas de!ormaciones. .llo es precisamente lo 3ue #a enido ocurriendo
con la relacin de causalidad, sin duda uno de los terrenos ms oscuros, espinosos 5 menos e7plorados por la
doctrina de la responsabilidad ciil6
1:;
5 un perturbador elemento para la %urisprudencia &al menos en los
pa)ses en donde se le #a prestado ms atencin al problema', la cual se #a isto compelida a ir elaborando
teor)a tras teor)a para delimitar cundo una accin o una omisin del #ombre puede ser considerada causa del
da8o.
.n este orden de ideas, 5 tambi/n en atencin a su sugestio planteamiento, nos #a parecido oportuno
reisar 5 reali,ar algunas consideraciones en torno a la teor)a de la imputacin ob%etia. D es 3ue dic#a
teor)a, si bien no resulta noedosa dentro de la ciencia %ur)dico$penal, pues e!ectiamente su contenido
responde a uno de los temas 3ue #a sido desde #ace alg0n tiempo punto bsico de sus ms encarni,adas
controersias &esto es, al modo en 3ue se pretende discernir cundo la lesin a un bien %ur)dico debe ser
considerada producto del actuar #umano 5 cundo dic#a a!ectacin es tan solo consecuencia del a,ar o de la
simple casualidad6
1:I
', lo cierto es 3ue en el mbito ciil, salando a algunos autores de la doctrina alemana
&entre ellos su postulador Jarl +AR.4K',
1:F
a -A4>A+.R4 5 CAEA4=++AS AcP=CA entre otros en .spa8a
160
, a
>R=AARCH= en =talia,
161
5 a C9RRA+ 5 HARA94A
162
en el mbito c#ileno, la distincin entre causalidad e
imputacin ob%etia es casi completamente desconocida.
1:6
D=.K$-=CAK9, +u)s, ?+a responsabilidad ciil #o5@, en 5nuario de derec$o civil t. "2, !asc)culo 1Q, enero$mar,o,
pp. ;2;$;"I.
1:;
A pesar de la comple%idad del problema, son arios e importantes los autores 3ue #an se8alado la importancia de una
correcta conceptuali,acin del problema causal, llegando algunos a conertirlo en la clae del problema de la teor)a de la
responsabilidad ciil. C!r. D. C(.E=++AS AA>9KK=, =gnacio, 3a relacin de causalidad en la rbita del derec$o de da)os
.d. >irant +o Hlanc#, Ealencia, 2000, p. 11 5 1:, con re!erencias.
1:I
C!r. sobre este tema de R.D.S A+EARAD9, Desid, el prlogo de su obra "mputacin ob+etiva .ditorial >emis S.A.,
Hogot, Colombia, 1FF1, pg. N===. Aas, esa ma5or atencin del Derec#o penal a la >eor)a de la imputacin ob%etia, no se
#a traducido en una ma5or concordancia* Eer ^en el mbito latinoamericano entre otros cr)ticos$ A(X9K C94D., 2rancisco6
Teora General del Delito .ditorial >emis S.A., Hogot, Colombia, p. 2;.6 5 KA2AR94=, Ra0l ..6 Tratado de Derec$o
Fenal -arte Peneral, >omo ===, .diar S.A., Huenos Ares, Argentina, 1FI1, pgs. 2;; 5 siguientes, punto n[ "216 5 pgs. 1II
5 siguientes, punto n[ "F1. .n cuanto a la disparidad en la utili,acin de los criterios puede erse, +o 3ue dice KA2AR94=,
R., ob. cit., p. 2;;. en el te7to, donde se8ala 3ue desde #ace tiempo se iene obserando el !enmeno de 3ue con la
a!irmacin de la causalidad no parece 3uedar cerrado el aspecto ob%etio del tipo. -or ello se #a buscado distinguir entre
causalidad e imputacin ob%etia del resultado. Se sostiene 3ue con la a!irmacin de 3ue una determinada conducta 5 el
resultado t)picamente sobreenido se #allan en una dependencia adecuada a una le5 causal, no se #abr respondido a0n la
pregunta acerca de si al autor se le puede imputar ob%etiamente este resultado &Rudolp#i'. 9tros autores se apresuran a0n
ms 5 a!irman 3ue debe distinguirse n)tidamente la imputacin ob%etia de la causalidad, llegando a negar a la causalidad su
carcter de base a la imputacin ob%etia del resultado. As) Ro7in, en su ata3ue a la posicin central 5 bsica de la accin en
la teor)a del delito, a!irma 3ue ?cada e, gana ms terreno la opinin 3ue para el Derec#o penal es ms importante 3ue
determinar cundo 5 ba%o 3u/ presupuestos una conducta #umana puede ser cali!icada como accin, determinar cundo 5 en
3u/ medida, un resultado !)sico es imputable a una persona como !undamento de su responsabilidadd.
1:F
+AR.4K, Jarl, Pegels Qurec$nunggsle$re und der Gegriff der ob+eRtiven Qurec$nung +eip,ig, 1F2;.
160
-A4>A+.R4 -R=.>9, 2ernando, ?Causalidad e imputacin ob%etia* criterios de imputacin ob%etia@, en Centenario del
cdigo civil 5sociacin de Frofesores de Derec$o Civil t. ==, Centro de .studios Ramn Arces, Aadrid, 1FF0, pp. 1:61$
1:F1. CAEA4=++AS AcP=CA, Santiago, ?Comentario a la Sentencia del >ribunal Supremo de 11 de mar,o de 1FII@, en
Cuadernos civitas de +urisprudencia civil nQ 1;, abril$agosto, 1FII, pp. ";F$"II. C!r. >ambi/n =42A4>. R(=K, 2rancisco
Oos/, 3a responsabilidad por da)os/ ne*os de causalidad - causas $ipot(ticas ed. >irant +o Hlanc#, Ealencia, 2002.
:;
-or lo tanto las l)neas siguientes, adems de tener un carcter descriptio, tienen como ob%etio
preponderante esbo,ar la ubicacin, importancia 5 !uncin de la teor)a de la imputacin ob%etia en el
sistema de responsabilidad ciil, aun3ue como es posible notar, esta teor)a podr)a locali,arse 5 !uncionar en
cual3uiera de los otros subsistemas de responsabilidad.
3.3.1 lanteamiento del problema
Acertadamente #a sido obserado por la doctrina 3ue el !racaso de todas las teor)as totali,adoras
&a3uellas 3ue pretenden entregar al %ue, un criterio 0nico 3ue resuela el problema causal', se debe a 3ue ?el
%ue, no se e en!rentado a determinar le5es o generali,aciones 3ue descubran la o las cone7iones entre
diersos eentos, sino a resoler si en una determinada oportunidad el da8o se puede atribuir al demandado,
istos los #ec#os 5 considerando 3ue, siendo de enorme diersidad, no 3uedan su%etos a un solo 5 0nico
criterio@
16"
&lo subra5ado es nuestro'.
4osotros concordamos plenamente con esta postura, 5 ello constitu5e uno de los motios 3ue nos #a
lleado a estudiar la teor)a en comento, pues, es precisamente en este punto, como se er ms aba%o cuando
olamos sobre el tema, donde la teor)a de la imputacin ob%etia presenta sus ma5ores encantos. D es 3ue
siendo la imputacin ob%etia una teor)a eminentemente tpica &pero una teor)a al !in', la misma se desdobla
en diersos criterios, 3ue entran en %uego seg0n el ?tipo@ de casos 3ue pretende resoler. +a teor)a logra as)
sus me%ores resultados en la solucin de supuestos de alta comple%idad causal, lo 3ue a su e, la conierte en
instrumento apto para ser utili,ada por el sistema de responsabilidad ciil.
.mpero, si indagamos en las circunstancias 3ue #an lleado en la prctica, tanto a la %urisprudencia como a la
doctrina nacional a brindar tan parca atencin al problema causal, tal e, nos arro%en algo ms de lu, sobre el
problema, 5 nos colo3ue en una me%or posicin para en%uiciar las enta%as 5 las desenta%as de utili,ar una
teor)a causal u otra. A0n ms espec)!icamente, para en%uiciar si una teor)a como la de la imputacin ob%etia
podr)a encontrar alg0n mbito de aplicacin en el sistema de responsabilidad ciil c#ileno. Eemoslo.
3.3.2 !a.ones del descuido? problemas de la actual 9orma de en9rentar el problema y alternativas 7ue
se plantean
.n opinin del pro!esor D9AU4P(.K SP(=+A,
161
autor 3ue #a estudiado el tema en pro!undidad, la
despreocupacin por el tema de la causalidad puede tener su origen en el !undamento culpabil)stico del
sistema general de responsabilidad, 3ue no #a re3uerido un pro!undo anlisis de la relacin causal. .n
opinin del autor, en los sistemas de responsabilidad sub%etia ?e7iste un criterio bsico 5 determinante de
todo %uicio de atribucin del da8o 5 3ue es el de la preisibilidad@, 5 en tal supuesto, ?la determinacin de la
causalidad puede #acerse sin grandes inconenientes, con un criterio primario 5 amplio, como es el 3ue
o!rece el test de la conditio sine 'ua non, por3ue /ste permite seleccionar a3u/llos 3ue #an sido releantes en
el resultado 5 retener la responsabilidad slo si ese #ec#o es imputable al demandado. Si el sistema de
responsabilidad est basado en la culpa, concebida ba%o la base de la preisibilidad, es esta nocin la 3ue
161
>R=AARCH= -ietro, CausalitS e danno .d. Piu!!r`, Ailano, 1F6;. >ambi/n en =talia, E=S=>=4=, Pioanna, Trattato Greve
Della responsabilitS civile. Datti illiciti. "nadempimento. Dano risarcibile .d. Cedam, -adoa, 1FF6.
162
C9RRA+ >A+C=A4=, Hernn, 3ecciones de responsabilidad civil e*tracontractual, .ditorial Our)dica, Santiago, 200", pp.
1F1 5 ss. HARA94A, Oorge, ?+a causa del da8o en la %urisprudencia reciente@, en Revista C$ilena de Derec$o ol. "0, nQ 2,
ma5o$agosto, 200", pp. "1: a ";F.
16"
D9AU4P(.K S., R., ob. cit., p. 11I.
161
=b)d., p.116.
:I
limita el alcance de la responsabilidad 5 lo #ace determinando no solamente si #a e7istido o no negligencia,
sino, adems, para indicar cules da8os #an entrado en el deber de conducta del su%eto 3ue act0a@.
4o es nuestra intencin en este momento, la de entrar a alorar las bondades o maldades 3ue la
utili,acin del criterio de la preisibilidad pueda ocasionar, pero una cuestin s) debe ser notada* resoler de
esta manera los problemas de determinacin de la responsabilidad 5 de la e7tensin de la reparacin, no solo
le resta importancia a la relacin de causalidad, sino 3ue la ac)a completamente de contenido. Adems, a
nuestro %uicio, de esta manera se enturbia a0n ms el de por s) nada !cil 5 controertido %uicio de
preisibilidad$culpabilidad.
16:
De a#) 3ue #a sido tradicional en la doctrina c#ilena de!ender la solucin de los problemas de
causalidad utili,ando la teor)a de la e3uialencia de condiciones por su simplicidad inmanente.
166
.sta
postura 3ui,s tuo como punto de partida la regla de la solidaridad prescrita por el art)culo 2"1; del Cdigo
ciil, 3ue a la sa,n dice* ?si un delito o cuasidelito #a sido cometido por dos o ms personas, cada una de
ellas ser solidariamente responsable de todo per%uicio procedente del mismo delito o cuasidelitoW@.
.n e!ecto, de lo prescrito en el citado art)culo podr)a pensarse 3ue el #ec#o de 3ue la accin de dos
personas concurran a causar un da8o no presenta problema ni desde el punto de ista de la )ctima, 3ue
podr)a dirigirse contra cual3uiera de ellos, ni desde el punto de ista del deudor 3ue e!ect0a el pago, pues, en
0ltima instancia podr repetir contra el otro coautor o coautores. Con respecto a esta !orma de resoler el
problema solo nos 3ueda precisar 3ue ella solo ser aplicable a acciones donde pueda detectarse seme%ante
ne7o de causalidad,
16;
3uedando !uera de esta estructura a nuestro modo de er, los problemas causales 3ue
describimos ms arriba, 5a 3ue en todos ellos es precisamente el determinar el ne7o causal lo 3ue constitu5e
el n0cleo de su comple%idad &. gr., los cursos causales no eri!icables, los cursos causales #ipot/ticos, etc.'.
-or otro lado, 5 a0n en caso de 3ue se entienda, como entiende la doctrina dominante, 3ue la regla se
aplica tanto si #a5 concierto como si no lo #a5,
16I
lo 3ue no se podr negar es 3ue esta disposicin, si bien
!unciona como una garant)a para la )ctima, no resuele el problema de la distribucin de la carga de la
indemni,acin, lo 3ue puede ocasionar situaciones mu5 in%ustas. +a necesidad de utili,ar otro criterio o
m/todo para resoler el problema causal, se #ace nueamente presente.
-or 0ltimo, debe se8alarse, en orden a en!ati,ar la necesidad de reali,ar un estudio serio de una teor)a
como la de la imputacin ob%etia, 3ue es en el terreno de la cada e, ms !recuente recurrida
responsabilidad ob%etia, donde la necesidad de una teor)a causal de corte normatio 3ue permita determinar
la procedencia de la responsabilidad ciil, as) como !i%ar la e7tensin 5 la carga de la indemni,acin resulta
ms eidente. .n e!ecto, 3uedando e7cluido el %uicio de culpabilidad en este tipo de responsabilidad, la
utili,acin de una teor)a empirista como la conditio sine 'ua non nos !acturar)a resultados sencillamente
desastrosos.
16F
A este respecto podemos decir, a !in de apuntalar la necesidad de utili,ar una teor)a de
imputacin, 3ue en supuestos de responsabilidad ob%etia, la utili,acin de la ?creacin del riesgo@ como
0nico criterio de atribucin de la responsabilidad, sumado a la irrupcin del principio pro damnato, lo ms
16:
9bs/rese, 3ue la doctrina ciil suele #ablar de preisibilidad en, al menos, tres lugares de la teor)a de la responsabilidad
ciil, a saber* en primer lugar, se menciona al tratar de la causa del da8o &al intentar determinar la e7tensin de la
reparacin, al tratar de determinar la carga de la indemni,acin'6 en segundo lugar, al tratar de la culpabilidad6 5 en tercer
lugar, al eri!icar el caso !ortuito'.
166
A+.SSA4DR= R., A., ob. cit., nQ 1:6.
16;
.n este sentido puede erse D=.K$-=CAK9, +uis, ?.l problema de la acumulacin de la responsabilidad contractual 5 la
responsabilidad delictia en el derec#o espa8ol@, en R"DC 1F62, p. 62.
16I
D9AU4P(.K A., R., ob. cit., p. 121.
16F
Constantes muestras de este tipo de e7cesos se pueden apreciar cuando se e7ige la responsabilidad del .stado. Al
respecto puede erse recientemente en la %urisprudencia c#ilena, Corte Suprema, 21 de enero de 2002, rol "66:$2000.
Citada por HARA94A, O., ob. cit., p. "62 a "6".
:F
probable es 3ue condu,ca al establecimiento de una responsabilidad mecnica o automtica, es decir, a una
responsabilidad sin causa.
Creemos pues, de esta manera, 3ue el sugestio m/todo 3ue propone la teor)a de la imputacin
ob%etia, a pesar de no #aber alcan,ado a0n un acabado desarrollo en el mbito penal, 5 de encontrarse
toda)a en un estado embrionario en el ciil, permite resoler de me%or manera arios de los problemas
causales ms arriba mencionados.
1;0

3.3.3 lanteamiento =eneral+ la causalidad es una cuestin de hecho y la imputacin ob-etiva una
cuestin de derecho.
4ormalmente cuando se estudia la teor)a de la causalidad, no se atienden o di!erencian las distintas
!ases 3ue #an de cumplirse en su resolucin. .n los sistemas %ur)dicos de raigambre romanista, las Cortes
ciiles ?suelen partir de un concepto global de ?causalidad %ur)dica@ 3ue engloba a la e, lo puramente
!ctico 5 lo %ur)dico@
1;1
, pero como subra5a el pro!esor -A4>A+.R4, no es el 0nico m/todo de anlisis, ni
tampoco el ms correcto desde un punto de ista t/cnico.
1;2
A!irma -A4>A+.R4, 3ueel problema de la de la e*istencia o no del ne*o de causalidad entre la
conducta del posible responsable - el resultado da)oso Tlo 'ue los anglosa+ones llaman causation in fact
T no debe ser en modo alguno confundido con el problema radicalmente distinto de si el resultado
da)oso causalmente ligado a la conducta en cuestin puede o no ser puesto a cargo de a'uella
conducta como obra de su autor de acuerdo con los criterios establecidos al efecto por el legislador o
deducidos por el operador +urdico de la estructura - funcin de las normas de responsabilidad
correspondientes. No debe ser en modo alguno confundido en suma con el problema de si el resultado
da)oso es o&"eti(amente imputa&le a la conducta del demandado lo 'ue se $a llamado en forma mu-
imprecisa causalidad +urdica 7la causation in laE legal causation o remoteness of damages de los
anglosa+ones@ - lo 'ue la doctrina alemana con m#s precisin denomina ob+eRtive ,urec$nung.
1<%
Como emos, el problema de si e7iste un ne7o de causalidad entre la conducta del actor &accin
#umana', al igual 3ue el de cual3uier otro ne7o de causalidad no es un problema %ur)dico6 el legislador no
tiene in%erencia &ni puede tenerla' en el mundo eminentemente !ctico de la causa$e!ecto. Como bien nos dice
DKL(=.RD9 >9+SADA
1<&
?a lo ms 3ue puede llear la interencin del %urista es a seleccionar entre las
di!erentes concausas a3uella o a3uellas 3ue, desde el punto de ista %ur)dico, debe interesar para
!undamentar el %uicio de responsabilidad, 5 a determinar cuntas de las consecuencias 3ue causalmente se
encuentran unidas a la accin del #ombre pueden ser puestas a su cargo a tra/s de la obligacin de
resarcimiento.@ D esto 0ltimo, s) corresponde a un problema de aloracin %ur)dica, o por lo 3ue a nosotros
interesa, a un problema de imputacin ob%etia del resultado al 3ue el concepto de causa resulta totalmente
e7tra8o.
.ntonces, para la resolucin de los problemas propios del ne7o causal, un criterio o una teor)a
emp)rica como lo es la teor)a de la conditio sine 'ua non resulta del todo pertinente, pues si bien no nos sire
para incluir o alorar a cual de las conductas 3ue participaron en el #ec#o da8oso es a la 3ue se le puede
1;0
.sta posicin, aun3ue de momento sin ma5or desarrollo dogmtico, 5a #a sido re!erida por la doctrina nacional al menos
como un !actor a tener en cuenta. .n este sentido ARADA O., 2., ob. cit., pp., 1;"$1;1. -ronuncindose a !aor de la teor)a de
la imputacin ob%etia, C9RRA+ >., H., ob. cit., p. 1F2.
1;1
DKL(=.RD9 >9+KADA, Aariano, 1istema de responsabilidad civil contractual - e*tracontractual .d. DiMinson, Aadrid,
2001, pp.1F" 5 ss.
1;2
-A4>A+.R4 -., 2., ob. cit., pp. 1:6".
1;"
=b)d.
1;1
DKL(=.RD9 >., A., ob. cit., pp. 1F" 5 ss.
60
atribuir el resultado, s) nos resuele el problema de a cuales de!initiamente no, pues, no se relacionan
!cticamente con el resultado da8oso* la conditio sine 'ua non resultar mu5 0til entonces como criterio de
e7clusin de la causalidad. Eisto de este modo, la e7istencia o ine7istencia de la relacin de causalidad ser)a
entonces una aut/ntica cuestin de #ec#o, 3ue 3uedar)a su%eta a la libre apreciacin del tribunal de instancia.
-ero lo 3ue constituir)a el ob%eto de la siguiente etapa, tras #aberse a!irmado el ne7o causal, 5 de
#aber contribuido arios protagonistas a la perpetracin del #ec#o da8oso, es decir, decidir a cargo de 3ui/n 5
en 3u/ medida deben ponerse los resultados del #ec#o da8oso, constitu5e un problema de aloracin %ur)dica
o imputacin 5 no de causalidad. D es precisamente por ello 3ue esta cuestin escapa a la e7clusia
competencia de los tribunales de instancia, correspondiendo a la Corte Suprema uni!icar en casacin los
criterios de aloracin 3ue se empleen.
+a distincin reci/n tratada no tiene un mero inter/s terico, sino 3ue en determinados casos puede
tener important)simos e!ectos prcticos.
1;:
.s precisamente lo 3ue sucede, o sucedi #asta #ace escasamente
un a8o de manera regular en el sistema %ur)dico c#ileno, en donde el tratamiento global 3ue se daba a la
?causalidad %ur)dica@ &suma de lo !ctico 5 lo %ur)dico' lleaba a considerar 3ue la relacin de causalidad no
era susceptible de ser reisada en casacin, por ser una cuestin de #ec#o en la 3ue el tribunal de instancia
era soberano.
1;6
Decimos 3ue !ue lo 3ue ocurri de manera regular en C#ile al menos #asta el pasado a8o,
por3ue !ue precisamente en sentencia de 26 de enero de 2001, donde por primera e, la Corte Suprema no
solo e!ectu la distincin entre causacin e imputacin, sino 3ue cas una sentencia conociendo de una
relacin de causalidad.
1;;
D aun3ue 3ui,s toda)a es demasiado pronto para #ablar de una nuea l)nea %urisprudencial, creemos
3ue el ra,onamiento contenido en la sentencia 3ue emiti la Corte Suprema se reproducir 5 desarrollar en
los !allos 3ue en adelante emita tan alta corporacin. Sin ninguna duda, ello contribuir de manera
determinante a 3ue se preste una ma5or atencin a la relacin de causalidad.
-ero olamos al tema central. .n esta segunda !ase, para reali,ar la aloracin %ur)dica &imputacin
ob%etia' 3ue nos permitir)a determinar 3ui/n 5 en 3u/ medida #a de ser considerado responsable, podr)an
serir arios de los criterios 3ue la dogmtica ciil, de una manera ms o menos acusada, #a enido
empleando* el criterio de la adecuacin, el de la causa pr7ima, el de la causa e!iciente, etc. D es a3u) donde
da la uelta de tuerca -A4>A+.R4, pues propone 3ue la dogmtica ciil aco%a los criterios de imputacin
ob%etia desarrollados tanto por la doctrina como por la %urisprudencia penal, entre los 3ue podemos
mencionar* ?el criterio del riesgo general de la ida@, el criterio de la ?pro#ibicin de regreso@, el criterio de
la ?proocacin@, el criterio del ?incremento del riesgo@, el criterio del ?!in de proteccin de la norma
!undamentadora de la responsabilidad@, 5 por 0ltimo, el criterio de la ?adecuacin.@
1;I
1;:
.n este sentido adierte -A4>A+.R4, 3ue no es correcto ?considerar las 'ue verdaderamente son teoras sobre
imputacin ob+etiva Tentre ellas la mal llamada teora de la causalidad adecuadaT como si se tratara de teoras sobre la
relacin de causalidad. "ncorreccin 'ue puede llevar apare+ado el grave error de calificar como UUsimple cuestin de
$ec$oVV slo e*cepcionalmente controlable en casacin el problema claramente +urdico de la determinacin en cada
caso concreto de los lmites ob+etivos de la obligacin de indemni,ar/ el problema de la imputacin ob+etiva de los da)os
causados.
1;6
-rueba de ello es la Sentencia 3ue emiti la Corte Suprema el 1 de enero de 1FF6, 5 3ue en lo medular dice 3ue
?determinar la relacin de causalidad es una cuestin de #ec#o 3ue los %ueces del !ondo establecen priatiamente 5 3ue
escapa a la potestad del tribunal de casacin en el !ondo, por cuanto el recurso de casacin, por su propia naturale,a, no
tiene otra !inalidad 3ue la de e7aminar errores de derec#o contenidos en la sentencia sobre la base de los #ec#os establecidos
5 considerados en el mbito e7clusio de sus atribuciones.@ +a misma argumentacin !ue mantenida sistemticamente en
Corte Suprema, ; de ma5o de 1FF2, en RD8, t. IF, sec. 1G, pp. 11 5 ss6 Corte Suprema, 16 de octubre de 1F:1, en RD8, t. :1,
sec. 1G, pp. 1II 5 ss6 Corte Suprema, 11 de abril de 1F:", en RDO, t. :0, sec 1G, pp. 10 5 ss.
1;;
Eer nota 1:.
1;I
4tese 3ue #emos mencionado en 0ltimo lugar el criterio de adecuacin, aun3ue en un orden lgico ser)a el primero en
aplicarse por su ma5or amplitud de aplicacin. .mpero, lo #emos mencionado de 0ltimo deliberadamente, para recalcar el
#ec#o de 3ue este criterio !ue agregado en un traba%o posterior al 3ue postul inicialmente la teor)a, donde no se #acia
61
3.3.4 'os criterios de imputacin ob-etiva
.n el actual desarrollo en 3ue se encuentra la teor)a de la imputacin ob%etia, los criterios de 3ue se
sire para reali,ar la imputacin no presentan siempre 5 en todo momento contornos bien de!inidos, ni su
catlogo #a sido cerrado. -or lo anterior, antes de re!erirnos a ellos, resulta coneniente reali,ar un par de
adertencias, 3ue no por repetidas #an sido su!icientemente atendidas.
.n primer lugar, es necesario tener presente 3ue los criterios de imputacin ob%etia se e7traen de un
concreto sistema de responsabilidad 5 3ue por tanto #a5 3ue tener cuidado cuando se intenta la e7trapolacin
de alguno. -or lo 3ue a nosotros interesa, esta adertencia alude al sistema angloamericano, pues con los
sistemas continentales, los resultados en principio debern ser los mismos. .n segundo lugar, 3ue al tener los
criterios un marcado carcter instrumental, a la #ora de implementarlos #abr 3ue tener mu5 presente la
!uncin del sistema de responsabilidad en 3ue se pretenda su aplicacin. Dic#o esto, pasemos sint/ticamente
reista de los criterios de imputacin ob%etia.

3.3.4.1 El criterio de la adecuacin. Seg0n este criterio, no cabr imputar un resultado da8oso a la
conducta causante del mismo, cuando la produccin del eento #abr)a sido descartada, como altamente
improbable, por un obserador e7perimentado 3ue, contando adems en su caso con los especiales
conocimientos del da8ante, #ubiese considerado la cuestin e* ante/ en el momento en 3ue el da8ante se
dispuso a reali,ar la conducta 3ue desemboc en el eento da8oso de cu5a imputacin ob%etia se trata.
+a recepcin en el seno de la teor)a de la imputacin ob%etia de un criterio como el de la adecuacin, a
nuestro parecer muestra claramente al menos dos particularidades de este planteamiento. .n primer lugar,
se8ala su ocacin absorbente 5 lo !le7ible de su estructura6 5 en segundo lugar, trasluce 3ue a pesar de su
nombre, la teor)a de la imputacin ob%etia tiene marcados componentes sub%etios.
3.3.4.2 El criterio del ries=o =eneral de la vida. .ste criterio propone negar la imputacin de los
eentos da8osos 3ue sean reali,acin de riesgos #abitualmente ligados a la e7istencia natural del per%udicado*
tanto los ligados a !ormas de conducta ordinaria o 3ue cabe siempre esperar en el transcurso de su ida, como
los ligados de una manera mu5 general a la e7istencia #umana, en la !orma de sociali,acin 5 ciili,acin
correspondientes.
.l e%emplo t)pico es el del ia%ero, 3ue debido a la negligencia del ta7ista 3ue lo transporta al aeropuerto
pierde su ain 5 se e obligado a ia%ar en un segundo ain en el 3ue perece a consecuencia de un
accidente. .n el caso no se le podr)a cargar la muerte del ia%ero al ta7ista por3ue lo 3ue se materiali,o en el
resultado !ue un riesgo cotidiano de la ida.
3.3.4.3 El criterio de la prohibicin de re=reso. -ropone negar la imputacin del eento da8oso a un
agente, cuando en el proceso causal 3ue desemboc en el da8o producido, se #a incardinado
sobreenidamente la conducta dolosa o graemente imprudente de un tercero6 salo 3ue dic#a conducta se
#a5a isto decisiamente !aorecida por la imprudencia del responsable o, con ms claridad, sea una de
a3u/llas 3ue la norma de cuidado in!ringida ten)a como !inalidad impedir. +a interencin meramente
re!erencia a /l. .spec)!icamente en -A4>A+.R4 -., 2., ?Comentario del art. 10F2 del Cdigo Ciil@, en Comentario del
Cdigo civil .d. Ainisterio de Ousticia, t. ==, Aadrid, 1FF1, pp. 1.FI; 5 ss. Ha de notarse tambi/n, 3ue aun3ue ciertamente 5
de momento estos criterios no #an sido acogidos con muc#o entusiasmo en el mundo ciil latino, los mismos 5a son con
!recuencia utili,ados por la ciil)stica alemana 5 en el Derec#o ciil angloamericano. C!r. =42A4>. R., 2., ob. cit., p.1:2 5
1:"6 2+.A=4P, Oo#n, T$e laE of torts pp. 2"1 5 ss.
62
culposa de un tercero no basta para e7cluir la imputacin ob%etia, 5 menos a0n, la de un tercero incapa, de
culpa.
(n caso !allado por la %urisprudencia c#ilena nos permite obserar como pueden conseguirse resultados
distintos utili,ando di!erentes !ormas de imputacin. As), en !allo de 1FF; la Corte de Santiago se pronuncia
en el siguiente sentido*
6l empresario no cumpli con la obligacin de procurar todas las medidas necesarias para
proteger efica,mente la vida e integridad fsica - mental del actor en el desempe)o de sus funciones 7I@
se advierte claramente la omisin del demandado consistente en no $aber proporcionado al actor alguna
medida de proteccin cuando le fuera encomendado el depsito bancario de una apreciable suma de
dinero en efectivo en circunstancias 'ue es pBblico - notorio el incremento de delitos contra la
propiedad perpetrados mediante actos de violencia 7I@ Hue lo anterior 'ueda de manifiesto con la
propia decisin de la demandada de contratar seguridad inmediatamente despu(s de la ocurrencia de los
pleitos 'ue motivan el presente pleito.
1<>
.n este caso podr)an entrar en %uego simultneamente dos criterios de imputacin ob%etia. .n primer lugar,
se podr)a decir 3ue no supone aumentar el riesgo permitido eniar a un empleado sin seguridad, cuando de lo
3ue se trata es de reali,ar un simple depsito bancario6 de tal manera 3ue no ser)a posible cargarle la muerte
del empleado al empresario 3ue lo eni. .n segundo lugar, se podr)a usar el criterio 3ue comentamos.
.n este 0ltimo caso obsera -=XA al comentar este !allo,
1I0
3ue los %u,gadores pasan por alto 3ue en el
#ec#o obra dolosamente un tercero 3ue asalta al empleado mientras a al banco, 5 3ue el incremento de los
delitos iolentos no crea de por s) una obligacin especial de seguridad 3ue a!ecte al empleador, so pena de
responder ciilmente. De a#), 3ue de #aberse utili,ado este criterio, se #abr)a tenido 3ue negar la imputacin
del eento da8oso &muerte del empleado' al empleador, por3ue interino la conducta dolosa del asaltante, 5
por3ue el empleador al mandar al banco al empleado no in!ringi ning0n deber de cuidado 5 no actu
negligentemente &recu/rdese 3ue no se trata de una empresa 3ue transporta alores, sino de un simple
depsito de dinero'.
3.3.4.4 El criterio de la provocacin. .ste criterio nos sire para solucionar dos ?tipos@ distintos de
casos*
.l caso de 3ue una persona resulta da8ada, o cause da8o a un tercero, en accidente ocurrido en
persecucin de un delincuente o de un da8ante 3ue #u)a de la escena del #ec#o. -ues bien, seg0n este criterio,
dic#os da8os le sern ob%etiamente imputables al perseguido, cuando pueda estimarse 3ue la persecucin
!ue ?proocada@ por /l, en el sentido de poder ser considerada una conducta no irra,onable, atendida la
condicin del perseguidor, mediante una ponderacin e* ante de los riesgos reconocibles de la persecucin,
de la importancia de llearla a cabo en ese momento 5 manera, 5 de sus probabilidades de /7ito. Se da por
supuesto, 3ue el accidente su!rido por el perseguidor #a sido la reali,acin del aumento del riesgo 3ue supuso
la persecucin. .s decir, si lo mismo le #ubiera sucedido sin perseguir a nadie, la imputacin se e7cluir)a en
aplicacin del criterio del riesgo general de la ida.
.l caso en 3ue una persona su!ra da8os o causa da8os a otra, en el intento de salar su ida, su
integridad o sus bienes, o la ida, la integridad o los bienes de otro, de una situacin de peligro
culpablemente creada por el posible responsable.
1;F
Corte de Santiago, RD8, t. F1, sec. "G, p. 1";.
1I0
-=XA R9CH.29R>, Ouan, ?+a imputacin de responsabilidad penal en los rganos de la empresa 5 sus e!ectos en sede
ciil@, &en prensa', p. 11.
6"
.n este caso, #abr de a!irmarse la imputacin ob%etia de los da8os, #a5a o no tenido /7ito el intento
de salamento, salo 3ue este deba estimarse altamente irra,onable, por e7istir una enorme desproporcin
entre el riesgo asumido 5 el alor del bien en peligro, en relacin con la probabilidad de salarlo. .n su caso,
el titular del bien amena,ado estar tambi/n obligado a resarcir al da8ado, %unto al creador culpable de la
situacin de peligro.
3.3.4.3 El criterio del incremento del ries=o. Seg0n este criterio, no cabe imputar a una determinada
conducta un concreto eento da8oso, si dic#a conducta no #a incrementado el riesgo de 3ue se produ,ca el
eento en cuestin* cuando, suprimida mentalmente dic#a conducta, o introducida mentalmente la accin
debida en los casos de omisin, el eento da8oso en su consideracin totalmente concreta, se #abr)a
producido con seguridad o con una probabilidad ra5ana en la certe,a.
Con!orme al mismo criterio, no podr imputarse un concreto eento da8oso a una determinada conducta
negligente si la misma, en comparacin con su alternatia diligente, no #a incrementado el riesgo de 3ue se
produ,ca el eento da8oso en cuestin* cuando, de #aber obrado el da8ante diligentemente, el eento da8oso,
en su con!iguracin totalmente concreta, se #ubiera producido tambi/n con seguridad, o con una probabilidad
ra5ana en la certe,a. 4o bastar para negar la imputacin, la mera posibilidad de 3ue el eento se #ubiera
producido tambi/n, de #aberse obrado diligentemente.
Aun3ue algo con!usamente, la Corte de Santiago 5a #a tenido la oportunidad de aplicar este criterio.
1I1
4os
re!erimos al caso en 3ue un #elicptero aterri, en un terrapl/n de la mina ?+a disputada de +as Condes@. .n
este caso se conden a la empresa minera entendiendo el %u,gador 3ue la conducta desplegada por el
empleado de la minera al permitir el aterri,a%e, #ab)a creado riesgos e7traordinarios.
As), en su considerando 1;Q la Corte dec)a ?Lue con!orme a tales antecedentes resulta establecido el deber de
cuidado de 3uien actuaba por la compa8)a minera +a Disputada de +as Condes S. A., en orden a 3ue sus
conocimientos espec)!icos sobre el sector, le obligaban a abstenerse de se8alar a sus contratistas de la
e7istencia de un terrapl/n 3ue ser)a de #elipuerto ocasional, puesto 3ue estaba en antecedentes de los riesgos
e7traordinarios o anormales 3ue importaba operar en ese lugar, los 3ue e7ced)an los normalmente aceptables
tanto por la cantidad de cables e7istentes en el lugar, como por la !alta de se8ali,acin de los mismos, o si se
3uiere, por el #ec#o 3ue de se8alarse ese lugar como #elipuerto eentual, no se especi!ic adecuadamente los
!actores de riesgo desmedido del sector, esto es la e7istencia de multiplicidad de cables de alta tensin en el
lugar, de%ando de adoptar las medidas de precaucin m)nimas 3ue le son e7igibles en tales condiciones, de
acuerdo a las circunstancias 5 situacin espec)!icas de /stas personas, atendido el conocimiento 3ue ten)an
del terreno.@ D sigue diciendo en el considerando 1IQ, ?3ue a lo anterior se une el #ec#o 3ue se transgred) con
la conducta e7presada el principio de con!ian,a de los contratistas, 3uienes #aciendo !e de lo apropiado de
los mediosW@ &+o subra5ado es nuestro'.
Resulta imposible no adertir la in!luencia de la teor)a de la imputacin ob%etia en el ra,onamiento de la
Corte, ?3ue imputa la conducta en irtud de la primera actuacin del traba%ador de la compa8)a, 3ue propone
el aterri,a%e en el terrapl/n sin adertir de los peligros anormales 3ue e7ist)an, o lo 3ue es lo mismo 3ue
e7poner a la )ctima a un riesgo no permitido@.
1I2
3.3.4.E El criterio del :mbito o 9in de proteccin de la norma 9undamentadora de la
responsabilidad. Seg0n el cual, no cabe imputar ob%etiamente al posible responsable de un resultado
da8oso 3ue caiga !uera del mbito de proteccin de la norma sobre la cual pretenda !undarse su
responsabilidad.
1I1
Corte de Santiago, 1 de abril de 2002, rol 2.I02$FF.
1I2
HARA94A, O., ob. cit., p. "60 5 ss, el autor descubre ra,onamiento en clae de imputacin ob%etia tambi/n en, Sentencia
de 10 de agosto de 2000 del Ou,gado Ciil de la (nin, Rol "6.FI1, con!irmada por la Corte de Apelaciones de Ealdiia, 5
recurso de casacin rec#a,ados por Sentencia de la Corte Suprema de enero de 2002, Rol 1F;2$2000'.
61
4o basta, pues, con #aber transgredido una norma, sino 3ue es necesario 3ue el da8o 3ue se produ%o se
encuentre dentro de los 3ue la norma in!ringida intenta eitar. .s lo 3ue entendi la Corte Suprema cuando
a!irm,
Hue la responsabilidad por culpa supone una infraccin a un deber cuidado de modo 'ue la
calificacin reparatoria tiene como condicin 'ue el responsable $a-a incurrido en un $ec$o ilcito - de
modo 'ue por contravenir dic$o deber de cuidado el autor del $ec$o debe reparar los da)os resultantes.
6n este conte*to se plantea un problema de atribucin de los da)os al $ec$o si a pesar de $aberse
reali,ado un acto 'ue civilmente es ilcito no e*iste sin embargo relacin entre el da)o - el e'uvoco fin
de proteccin de la norma.
1?%
73o subra-ado es nuestro@.
3.3.3 Cr@ticas a esta teor@a
Earias 5 ariadas son las cr)ticas 3ue se le #an dirigido a la teor)a de la imputacin ob%etia desde el
inicio de su desarrollo. Sin nimo de e7#austiidad, en lo 3ue sigue nos #aremos cargo de las ms
recurrentes, 5 de a3uellas 3ue nos permitan de alguna manera e7plicitar algunas de las ra,ones 3ue apo5an la
implementacin de esta teor)a.
.n primer lugar, se suele criticar la e7cesia comple%idad de la imputacin ob%etia. .n este sentido se
#an dic#o cosas como 3ue en general, ?el problema causal en materia de responsabilidad estaba #ec#o para
seducir los esp)ritus de los %uristas de Alemania.@
1I1
. -ero dic#a comple%idad si bien es innegable, no es tanta
como se pretende. +o 3ue sucede es 3ue nos encontramos ante una teor)a tpica, 3ue a di!erencia de otros
en!o3ues como el !inalismo, 3ue se re!ieren a aspectos concretos bien de!inibles desde un punto de ista
ontolgico, ?la categor)a de la imputacin ob%etia se derrama por numerosos 5 ariados mbitos
#eterog/neos, sea desde el punto de ista ntolgico o desde el punto de ista normatio@.
1I:
.n este sentido nota CA4C=9 A.+=S, 3ue el desarrollo dogmtico 3ue dio paso a este moderno
en!o3ue creci a partir de una serie de supuestos prcticos &unos tradicionales 5 otros ideados o recogidos
principalmente por R9N=4', de tal manera 3ue su construccin #a ido creando ?un cuerpo de topoi 3ue se
agrupa ba%o la denominacin de la imputacin ob%etia@ con la 3ue a#ora es conocida. D ello #asta el punto
3ue, seg0n el autor, el principal d/!icit 3ue a3ue%a a la teor)a es el de la inde!inicin sistemtica de su
construccin dogmtica, considerando en de!initia 3ue /sta en su desarrollo, a0n no #a alcan,ado una
!ormulacin dogmtica clara 5 ms o menos de!initia6 circunstancia 3ue impide conceptuali,arla de un
modo unitario 5a 3ue en ra,n de su %uentud, es abordada de distintas !ormas por di!erentes autores.
1I6
.n segundo lugar, a la teor)a de la imputacin ob%etia se la #a ob%etado por el lado de la tipicidad. De
ella se #a dic#o, 3ue no procede su aplicacin en el mbito del il)cito ciil pues, por el contrario de lo 3ue
sucede con el il)cito penal, 3ue admite dentro del tipo componentes sub%etios 5 ob%etios, el il)cito ciil
carecer)a de estos elementos.
1I;
Al respecto, 5 aun3ue no podemos detenernos todo lo 3ue ser)a necesario, nos
parece 3ue, si bien es irre!utable 3ue la !uncin de la descripcin de la conducta #umana 3ue #ace el derec#o
penal es di!erente, tambi/n es innegable 3ue en la actualidad, el legislador ciil a tra/s de las legislaciones
especiales, #a ido con!igurando tipos ciiles en toda regla 3ue participan de las caracter)sticas !ormales de los
1I"
Corte Suprema, 26 de enero de 2001, G.8. 4Q 2I", p.1"6.
1I1
AAR>D, Pabriel, ?+a relation de cause e e!!et comme condition de la responsabilit/ ciil@ en Reveu Trimestrielle de
Droit Civil 1F"F, p. 6IF.
1I:
2=.RR9, P., ob. Cit., p. "I0.
1I6
CA4C=9 A.+=S, Aanuel, 3neas b#sicas de la teora de la imputacin ob+etiva .diciones Our)dicas Cu5o, Aendo,a,
2001, pp. 2" 5 21.
1I;
D. C(.E=++AS A., =., ob. cit., p. 66 5 ss.
6:
tipos penales. Adems, 5 a0n en la ausencia de estos concretos tipos ciiles, no es del todo cierto 3ue el %uicio
de culpabilidad est/ solamente sub%etiamente in!ormado 5 apegado a la accin #umana, pues, aun3ue suene
un poco perturbador, el pretendido %uicio sub%etio de culpabilidad de la responsabilidad ciil se reali,a
siempre ba%o parmetros ob%etios como el del ?#ombre medio@, o el ?buen padre de !amilia@. -recisamente
es esa circunstancia la 3ue #a lleado a #ablar a algunos autores de la culpa ob%etia,
1II
5 ms modernamente
de las prescripciones de un rol.
1IF
-ero es 3ue adems, detrs de esta cr)tica parece estar algo 3ue con !recuencia se a!irma, 5 3ue a
nuestro modo de er no #a sido su!icientemente estudiado. 4os re!erimos a las di!erencias entre los
mecanismos de imputacin de la responsabilidad ciil 5 de la responsabilidad penal. Al respecto,
concordamos con la postura 3ue, aun3ue reconoce di!erencias entre los dos subsistemas de responsabilidad,
niega 3ue los mecanismos de imputacin sean completamente di!erentes. .n este sentido dice -=XA,
1F0
3ue el
?problema de la imputacin es bastante ms compartido de lo 3ue ciilistas 5 penalistas #emos estado
dispuestos a asumir@.
.n tercer lugar, 5 en la misma l)nea de lo anterior, tambi/n se #a dic#o 3ue ale%ar los criterios de
imputacin !uera del estricto campo de la accin #umana, implicar)a necesariamente tener 3ue aplicarlos en
el %uicio de reproc#abilidad, o lo 3ue es lo mismo, en el campo de la culpabilidad, lo 3ue se considera
incorrecto, pues, adems de superponer la causalidad a la culpabilidad, ello implicar)a asignarle a la relacin
de causalidad una !uncin distinta a a3u/lla para la 3ue !ue concebida* precisar la accin.
1F1
-ero es 3ue la
!uncin 3ue se le de a la relacin causal depende enteramente de la concepcin 3ue se mane%e. A!irmar 3ue a
la relacin de causalidad slo le compete precisar la accin, nos parece una posicin demasiado restrictia.
Como se sabe, al menos tres son las cuestiones 3ue la relacin de causalidad puede suscitar, 5 3ue dicen
relacin con establecer si e7iste o no responsabilidad 5 si el deber de indemni,ar pesa sobre una o arias
personas6 con la !i%acin de la carga o 3uantum de la reparacin, de recaer la responsabilidad sobre arios
su%etos6 5 por 0ltimo, con limitar la e7tensin de la reparacin.
1F2
.n cuarto 5 0ltimo lugar, aun3ue 3ui,s el argumento 3ue ms se utili,a para rec#a,ar una
metodolog)a como la 3ue propone la imputacin ob%etia, se encuentra la pregonada, tradicional 5 pretendida
beneolencia de la intuicin del ciilista. .n este sentido se #a dic#o 3ue no se puede acusar a la
%urisprudencia ciil de no utili,ar los criterios de imputacin ob%etia, 5 3ue en todo caso, la ?operacin
mental del %u,gador pasa por la operacin de anudar %ur)dicamente los procesos causales a uno u otro de los
interinientes. +o 3ue sucede es 3ue no siempre son e7plicitados.@
1F"
Adems se mantiene 3ue en la
resolucin de los problemas causales, ?los %ueces ciiles no siguen el e%emplo de los %ueces penales 5
pre!ieren el cmodo pragmatismo al anlisis t/cnico$%ur)dico, pero 3ue tal prctica no suele traer consigo un
resultado distinto, pues la imputacin acaba situndose por lo com0n en el mismo lugar.@
1F1
1II
-or todos puede erse, >AAAD9 OARAA=++9, Oaier, De la responsabilidad civil. Teora general de la responsabilidad
civil t. =, .d. >emis, Hogot, 1FFF, p. 1F 5 ss. Sobre el tema tambi/n #a5 un completo anlisis en -=XA R9CH.29R>, Ouan,
?Rol social 5 sistema %ur)dico. Acerca de la incorporacin de estructuras sociales en una teor)a !uncionalista del Derec#o
penal@, en 6l funcionalismo en el Derec$o penal. 3ibro $omena+e a GWnter 8aRobs t. ==, &coord. Aontealegre +5nett',
(niersidad .7ternado de Colombia, Hogot, 200", pp. "F a 60.
1IF
C9RRA+ >., H., ob. cit., pp. 212 5 ss.
1F0
-=XA R., O., ?+a imputacinW, ob. cit. .n relacin con este tema puede erse unas mu5 interesantes re!le7iones en
CS4C=9 A.+=S, AA4(.+, ?Sobre lo ob%etio 5 lo sub%etio en la teor)a de la imputacin ob%etia@, en 6l funcionalismo en
el Derec$o penal. 3ibro $omena+e a GWnter 8aRobs t. ==, &coord. Aontealegre +5nett', (niersidad .7ternado de
Colombia, Hogot, 200", pp. 211 a 22I.
1F1
=b)d.
1F2
2+9(R, Oac3ues 5 A(H.R>, Oean$+uc, 3es obligations ol. 2, 4Q 66;, .dit. Armand Colin, -ar)s, 1FI1, p. 1I1 5 ss.
ARADA, O., 2., ob. cit., p. 11 5 ss.
1F"
DKL(=.RD9 >., A., ob. cit., pp. 1F6.
1F1
=b)d.
66
4osotros no podemos estar ms en desacuerdo con este tipo de %usti!icacin, pues la misma, adems
de ser t/cnicamente in!erior, iolenta derec#os 5 garant)as indiiduales constitucionalmente consagrados. .n
e!ecto, la 0nica manera de 3ue las partes del proceso puedan !undamentar correctamente sus apelaciones 5
casaciones, es 3ue el %u,gador #a5a e7plicitado de alguna !orma cules !ueron los criterios 3ue lo llearon a
la decisin. +o anterior no solo posibilita 3ue las partes puedan e%ercer de me%or manera los derec#os 5
recursos 3ue el ordenamiento %ur)dico les consagra, sino 3ue tambi/n posibilita o !acilita el control 3ue puede
#acer el tribunal de al,ada de las sentencias6 lo 3ue redunda a !in de cuentas en la reduccin de la
arbitrariedad, en un me%or e%ercicio del derec#o al debido proceso &de esta !orma el mismo se llena de
contenido, 5 en general, en un !ortalecimiento del .stado de Derec#o.
Dibu%ada a grandes rasgos la teor)a de la imputacin ob%etia 5 pasada reista de algunas de las
cr)ticas 3ue a la misma se le suele #acer, por a#ora no nos 3ueda ms 3ue reali,ar algunos comentarios 5
recapitulaciones a modo de conclusiones.
3.3.E # modo de conclusiones
+a promocin de una nuea !igura o teor)a suscita por lo general poca simpat)a, pues, su contribucin
aumenta el desconcierto, m7ime si se trata de resoler un tema tan arduo como el tema de la relacin de
causalidad.
+a teor)a de la imputacin ob%etia es una teor)a 3ue se acomoda a los tiempos actuales, tiempos en
los 3ue el se8alado paso de un sistema de atribucin personal a un sistema de reparto 5 sociali,acin de los
riesgos no #a #ec#o ms 3ue rea!irmarse, pues tiene su centro de atribucin de la responsabilidad en
categor)as ob%etias 3ue miran a un #ombre actuando en sociedad.
+a pretendida comple%idad de la teor)a no es tanta como podr)a pensarse despu/s de un primer
acercamiento. +o 3ue sucede es 3ue nos encontramos ante una teor)a tpica, 3ue debido a su %uentud,
toda)a no #a alcan,ado una !ormulacin dogmtica clara 5 ms o menos de!inida, circunstancia esta 3ue
impide conceptuali,arla de momento de una !orma unitaria.
+a teor)a resuele mu5 satis!actoriamente los di!)ciles problemas de las concausas, 5 tiene el potencial
para atribuir las cuotas de responsabilidad correspondientes en los cada e, ms !recuentes casos de
responsabilidad colectia &. gr. e3uipos m/dicos', 5 de responsabilidad ob%etia.
Sus buenos resultados se deben en gran medida a su presupuesto metodolgico, 3ue parte por separar
secuencialmente los problemas !)sicos de la causalidad 5 los problemas %ur)dicos de la imputacin ob%etia.
Auestra as) claramente, 3ue los primeros son una cuestin de #ec#o donde los %ueces de instancia tienen
competencia e7clusia6 pero 3ue lo segundo, es decir, la imputacin, es una aut/ntica cuestin de derec#o, 5
por tanto susceptible de ser conocida por la Corte Suprema en casacin. Como imos, esta tesis !ue acogida
por la Corte Suprema de la nacin en una recient)sima sentencia.
Reconocer la utilidad de la construccin de la teor)a de la imputacin ob%etia no implica negar la
e7istencia o coe7istencia de otro sistema de imputacin cu5o !undamento sea la culpa, empero, no se puede
desconocer la ocacin absorbente de la teor)a, pues, en principio admite en su seno tantos criterios de
atribucin como casos puedan resoler, sin ms limitacin 3ue la !uncin 5 estructura del sistema de
responsabilidad ciil.
A pesar de la terminolog)a empleada &sub%etiaaob%etia', las operaciones 3ue se reali,an en ambos
sistemas no son tan di!erentes como se pretenden. .n parmetros como ?el #ombre medio@ utili,ados en la
6;
imputacin culpable #a5 muc#os ms aspectos ob%etios de los 3ue se 3uiere reconocer6 5 en los criterios de
?la adecuacin@ 5 del ?rol social@ utili,ados por la teor)a de la imputacin ob%etia, #a5 muc#os ms
componentes sub%etios de los 3ue usualmente se admiten.
.n C#ile, a pesar del escaso desarrollo 3ue se le #a dado a la teor)a de la imputacin ob%etia por
parte de la doctrina ciil, la %urisprudencia #a comen,ado una incipientemente apertura #acia esta nuea
metodolog)a, lo 3ue a nuestro %uicio resulta positio, 5a 3ue como enimos sosteniendo, la teor)a de la
imputacin ob%etia se adapta mu5 bien a las actuales e7igencias de la ida en sociedad.
3.4 'a prueba de la causa
Como todos los otros elementos esenciales de la responsabilidad ciil, debe ser probada.
>radicionalmente en C#ile se #a entendido 3ue la relacin de causalidad es una cuestin de #ec#o en la 3ue
el tribunal de instancia es soberano 5 por tanto no es susceptible de ser reisada en casacin. no obstante, lo
anterior debe #o5 ser mati,ado pues como se io en el apartado anterior, en una reciente sentencia la corte
casa una sentencia resoliendo sobre una relacin de causalidad.
4. De los *actores de #tribucin de la !esponsabilidad Civil
.n este apartado, estudiaremos otro de los elementos o condiciones esenciales del %uicio de
responsabilidad ciil. +a teor)a tradicional denomina a esta condicin como criterio de imputacin
&sub%etia', o simplemente como el re3uisito de la culpa o dolo. Como 5a resulta deducible, esa nomenclatura
obedece a un estadio de desarrollo del derec#o de la responsabilidad ciil donde el 0nico criterio admitido
para #acer responder a alguien era la culpa o el dolo de la conducta del agente. .n la actualidad, la
terminolog)a tradicional no logra abarcar con la precisin deseada la totalidad de las #iptesis 3ue la doctrina
5 la %urisprudencia reconoce, debido principalmente a la irrupcin de la teor)a del riesgo 3ue e7pulsa del
%uicio de responsabilidad toda re!erencia a la imputabilidad.
-or lo anterior nosotros adoptaremos la nomenclatura acu8ada por la doctrina 5 %urisprudencia
argentina, 5 #ablaremos de !actores de atribucin de la responsabilidad para re!erirnos en general a las
ra,ones por las cuales amos a #acer responsable a una persona &culpa, dolo, riesgo, seguros, etc'
1F:
.
4.1. *actores de atribucin de la responsabilidad por hecho propio
4.1.1. *actores sub-etivos de atribucin+ la Culpa y el dolo
1F:
Ciertamente en esta materia e7iste una gran di!icultad terminolgica. 9bs/rese 3ue el nombre 3ue tradicionalmente se
da al %uicio de culpabilidad es el de imputabilidad &recu/rdese 3ue lo 3ue pretende o debe pretender el %uicio sub%etio es
indagar la ra3'n por la %ue de&emos atri&uir a una persona las consecuencias de un da8o', t/rmino 3ue dice relacin tanto
con 3ue el %uicio debe ersar sobre el Bpor 3u/ responde el su%etoC como con 3ue la culpa 5 el dolo son cualidades
propiamente sub%etias o de la psicolog)a de la mente #umana.
-or otro lado cuando en la doctrina se #abla de imputacin ob%etia &3ue no debe con!undirse con la responsabilidad
ob%etia', lo 3ue se intenta esclarecer es de %u/ de&e .acerse responder al deudor, la cual es una pregunta causal.
.n atencin a ello, nota incisiamente DKL(=.RD9 >9+SADA 3ue #abr casos de imputacin sub%etia$sub%etia &la 3ue
imputa da8os a t)tulo de dolo o culpa' 5 casos de imputacin sub%etia$ob%etia &la 3ue imputa los da8os por un t)tulo
distinto g. g. riesgo'. -or esta ra,n es 3ue pre!erimos #ablar de !actores de atribucin6 pues nos acerca ms a la pregunta
del por 3u/ debemos cargarle la responsabilidad a un su%eto determinado, 5 no nos condiciona la respuesta en atencin a
pensar 3ue estos !actores solo pueden ser sub%etios &dolo 5 culpa'.
6I
Se denominan !actores sub%etios a a3uellos 3ue encuentran la ra,n por la 3ue un determinado
patrimonio debe soportar el cargo de unas determinadas consecuencias da8osas en un %uicio de reproc#e,
descuido o ligere,a 3ue cabe #acer a la conducta de alguien. .stos !actores son la culpa 5 el dolo, 5 eran los
0nicos !actores de atribucin 3ue se conoc)an en la responsabilidad e7tracontractual al momento de la
promulgacin del cdigo.
4.1.1.1. De la culpa o ne=li=encia
+]PA+ di%o en cierta ocasin, 3ue ?la palabra culpa es una de esas e7presiones 3ue nada tienen
propiamente de %ur)dicas, 3ue se toman del lengua%e de todos los d)as 5 3ue apelan a la imaginacin, a la
intuicin, muc#o ms 3ue a la ra,n@. D si bien estas palabras tienen muc#o de cierto, siempre es bueno
partir de un concepto bsico 3ue nos sira al menos de punto de apo5o cuando nos aenturamos en los temas
de la atribucin sub%etia de la responsabilidad.
>omaremos pues la de!inicin del decano A+.SSA4DR=. Seg0n este autor, la culpa se puede de!inir
como ?la !alta de a3uella diligencia o cuidado 3ue los #ombres prudentes emplean en sus actos 5 negocios
propios
1F6
@. 9tra idea interesante en relacin al concepto de culpa es la 3ue la e como una trasgresin de un
deber de conducta 3ue tiene como resultado la produccin de un da8o.
.s un !actor de atribucin 3ue concurre en la responsabilidad contractual como en la e7tracontractual salo*
en la e7tracontractual cuando estamos en una #iptesis de responsabilidad ob%etia &caso de
animales !ieros'.
en la contractual cuando se #a incorporado una clusula e7oneratoria de responsabilidad, o si
nos encontramos en una #iptesis de una obligacin re!or,ada de resultado &donde el deudor solo se e7cluir
en caso de caso !ortuito o !uer,a ma5or', pues en estos casos podemos #ablar de una responsabilidad
contractual ob%etia &el deudor solo se e7onerar probando una causa e7tra8a 5 no le ser su!iciente probar la
ausencia de culpa'.
.n el derec#o c#ileno, un buen e%emplo lo constitu5e el art)culo 2212 del CC. &caso del posadero 3ue es
asimilable al #otelero, al due8o de un ca!/, etc.'.
aA /radacin en la culpa Hsolo en sede contractualA
.n materia contractual la culpa admite gradacin
1F;
, lo cual adems de ser una importante di!erencia
con respecto al mbito e7tracontractual, tambi/n reiste importancia por3ue es una solucin original de
nuestro Cdigo c#ileno. Hello acoge a3u) la teor)a tripartita de la culpa de -9>H=.R, separndose del Derec#o
codi!icado !ranc/s 3ue no #ace la distincin, sino 3ue de%a al criterio del int/rprete el grado de culpa 3ue
debe e7igirse.
.n materia e7tracontractual no cabe la gradacin de la culpa, lo 3ue e7plica el por 3u/ el dolo agraa
la responsabilidad en materia contractual &Art. 1::I CC.'. .n materia e7tracontractual la concurrencia del
dolo &delito ciil' o la ausencia del mismo &cuasidelito' resulta indi!erente, pues de cual3uier manera se
tendr 3ue responder de todo el da8o causado.
1F6
A+.SSA4DR=, 9p. cit. p.126.
1F;
De acuerdo a nuestro sistema, en primer lugar #abr 3ue atenerse a lo pactado* se responder por el grado de culpa 3ue se
#a5a estipulado. .n de!ecto de la estipulacin de las partes, entra a regir el art. 11 en relacin al 1:1; CC.
6F
Culpa =rave? lata o ne=li=encia lata. .3uiale a no mane%ar los negocios a%enos con el cuidado
3ue aun las personas negligentes 5 de poca prudencia emplean en sus negocios propios. Se re!iere al menor
cuidado 3ue se le puede pedir a alguien. .s por ello 3ue la culpa grae se asimila al dolo, pues importa un
descuido tan grae 3ue no pudo sino causar un per%uicio al otro &la asimilacin no es absoluta'. .l deudor
responde de esta culpa en a3uellos contratos 3ue solo bene!ician al acreedor, . gr. el contrato de depsito, si
el depositario incurre en negligencia, responde de la culpa grae &Art. 11 en relacin al 1:1; inc. 1Q'.
Culpa 'eve. .s la !alta de a3uella diligencia 5 cuidado 3ue los #ombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios. .l legislador, para mostrar cual es la espec)!ica diligencia e7igible,
recurre al modelo abstracto del buen padre de familia &en el common la\ se #abla de reasonable man'.
.ste grado de culpa constitu5e la regla general en la legislacin. Cuando se #abla de ?culpa o descuido@ sin
cali!icarla, se debe entender culpa o descuido lee.
.l deudor responde de culpa lee en los contratos bilaterales 3ue importan bene!icios rec)procos &Art. 11 en
relacin al 1:1; inc. 1Q'.
Culpa 'ev@sima. .s la !alta de a3uella esmerada diligencia 3ue un #ombre %uicioso emplea en
la administracin de sus negocios importantes. .s el ma5or grado de responsabilidad, 5 se responder por
este grado de culpa cuando el deudor es el 0nico 3ue reporta bene!icio, como en el caso del comodato
gratuito &Art. 11 en relacin al 1:1; inc. 1Q'.
bA #similacin de la culpa =rave al dolo Hla re=la del art. 133J CC.A
.l legislador #a dispuesto los alcances de la asimilacin. .l art. 11 CC dispone 3ue la culpa gra(e
e%ui(ale al dolo, pero B#asta 3u/ punto llega esta asimilacinC B.s absoluto o determinado a estos aspectosC*
-ara algunos es absoluta, de tal !orma 3ue son t/rminos id/nticos. -or lo tanto, cuando concurre
culpa grae, la e7tensin de la responsabilidad e3uiale al dolo, 5 responde de los mismos per%uicios*
preistos 5 no preistos. Se apo5an en una lectura literal del art. 11 3ue no #ace distincin, sino 3ue establece
una e3uialencia entre ambos.
.n este punto se da una discusin doctrinal en el sentido de 3ue la culpa grae tendr)a 3ue ser acreditada
por3ue el dolo no se presume. .sto ser)a una e7cepcin a la regla general de la carga de la prueba de la culpa
&art. 1:1; 5 16FI CC.', 5a 3ue en materia contractual, como se sabe, probado el incumplimiento, la culpa se
presume.
-ara otros la e3uiparacin no es absoluta, 5 se circunscribe a la e7tensin del deber de
indemni,ar. De esta manera, el 3ue act0a con culpa grae responde igual 3ue si #ubiese actuado con dolo, es
decir de los per%uicios preistos 5 de los impreistos6 pero esa asimilacin no se e7tender)a a materia de
prueba, de manera 3ue igualmente se presumir)a la culpa grae
1FI
.
.sta interpretacin se apo5a en la idea en 3ue de admitirse 3ue la asimilacin es absoluta, no tendr)a sentido
3ue la legislacin empleara dos conceptos distintos 5 por3ue ser)a igualmente disalioso actuar con culpa 3ue
actuar con dolo, lo 3ue desde un punto de ista alrico no parece aceptable.
.n realidad, es una discusin 3ue no presenta gran releancia prctica, pues son mu5 pocos los !allos
en donde el %ue, entra a cali!icar la culpa, 5 por lo general se re!iere a la culpa en general, es decir, a la lee.
1FI
+a %urisprudencia se #a pronunciado en este sentido. -or e%emplo, en* RDO, t. 1F, p. 11:.
;0
cA rueba y apreciacin de la culpa+
.n v@a e8tracontractual la culpa siempre debe ser probada por el acreedor 5 no #a5 e7cepcin. .sta
es la regla general, 5a 3ue como prescribe el art)culo 16FI del CC. incumbe probar la e7istencia de la
obligacin a 3ui/n alega su e7istencia, 5 para probar la culpa, as) como el dolo, en principio son admisibles
todos los medios de prueba.
A0n as), en determinados casos la le5 #a considerado pertinente liberar de la prueba de la culpa a la
)ctima 5 presumir la culpabilidad del #ec#or. Son las llamadas presunciones de culpa !or%adas por las
disposiciones generales del CC. 5 3ue se re!ieren a la responsabilidad por #ec#o propio, por #ec#o de
terceros 5 por #ec#o de las cosas. Se trata de !iguras en 3ue la culpabilidad o la relacin causal son
presumidas para !acilitar a la )ctima el obtener la reparacin de los da8os.
.n la v@a contractual la culpa se presume legalmente. Hasta con probar 3ue no se #a cumplido la
obligacin para 3ue se presuma el incumplimiento culpable6 se traslada la carga de la prueba debiendo el
deudor probar 3ue actu con diligencia o 3ue #ubo caso !ortuito &art. 1:1; CC.'.
.sta presuncin del art. 1:1; CC. se repite en 16;1 5 16;1 CC., lo 3ue adems nos distingue de otros
ordenamientos en 3ue se #a llegado a esta solucin por )a %urisprudencial &2rancia, .spa8a'. -or esta ra,n
para ellos es ms !cil terminar con la distincin, mientras 3ue si nosotros 3uisi/ramos terminar con la
di!erencia, #abr)a 3ue derogar la regla.
.n cuanto a la apreciacin, entre nosotros la culpa se aprecia en abstracto, lo 3ue signi!ica 3ue se
compara la conducta del #ec#or con un modelo de conducta estndar. .l art. 11 CC. nos reela 3ue el
legislador recurre a modelos como el del ?buen padre de !amilia@, etc.
dA Distinciones de la culpa en materia contractual y e8tracontractual
.n ambas )as no #a5 di!erencias en los conceptos. Sin embargo, como 5a adelantamos ms arriba, e7isten
algunas distinciones 3ue coniene recordar*
Pradacin de la culpa &art. 11 en relacin al 1:1; CC.'.
.n materia de prueba. Como se se8al, en materia contractual se utili,a la prueba presunta, lo
3ue e3uiale a decir 3ue la carga de la prueba pesa sobre el deudor. .n materia e7tracontractual, en cambio,
la carga de la prueba incumbe al acreedor.
-ara la doctrina clsica, en lo e7tracontractual la culpa es la 3ue origina la obligacin de pagar
los per%uicios6 mientras 3ue en lo contractual la culpa no genera la obligacin misma, sino 3ue determina
cmo debe indemni,arse. 4o interiene al momento de surgir la obligacin sino en el incumplimiento. .n
materia contractual #a5 dos momentos* celebracin del contrato 5 e%ecucin.
4.1.1.2. El dolo
.st de!inido por el art)culo 11 CC., como ?la intencin positia de in!erir in%uria a la persona o
propiedad de otro@. .l dolo no solo interesa dentro de la responsabilidad ciil, sino 3ue, como se sabe, es una
!igura 3ue a!ecta a otras instituciones del derec#o .gr. los icios del consentimiento.
;1
Sobre el concepto de dolo se #a dic#o 3ue en materia ciil re3uiere un cierto animus nocendi o la
intencin positia de causar da8o. 4osotros concordamos con autores como Corral 3ue entienden 3ue el
concepto de dolo es uno solo en lo penal, en lo ciil, o en cual3uier otra rama del derec#o &es lo 3ue se llama
un concepto %ur)dico !undamental'.
.l dolo ser, de esta manera, la conciencia del #acer in%usto. +a in%uria de 3ue #abla del art)culo 11
debe ser tomada en el sentido de obrar contra derec#o. Hasta 3ue el su%eto se #a5a representado como lesio
el resultado de su accin 5 lo #a5a 3uerido, aun3ue a su pesar, como resultado directo de su accin.
aA E9ectos del dolo.
Como 5a se adirti, en materia contractual la concurrencia del dolo agraa la responsabilidad del
deudor &concurriendo dolo la e7tensin del deber de indemni,ar es ms amplia, como establece el art. 1::I
CC.'. .n la extracontractual, en tanto, no presenta ninguna di!erencia con respecto a la culpa, pues siempre
se responde de todos los per%uicios.
-or otro lado, entendemos 3ue en el mbito contractual, si son arios los deudores 3ue incumplen
dolosamente, su responsabilidad se e7igir solidariamente, seg0n manda el art. 2"1; inc. 2Q CC. Si bien, el
mentado art)culo se encuentra entre las normas 3ue gobiernan la responsabilidad contractual, pensamos 3ue
el mismo tiene un alcance general, lo 3ue est en concordancia con el reconocido principio de 3ue el dolo
agraa la responsabilidad en el mbito contractual
1FF
. .n materia extracontractual, seg0n el art)culo 5a
citado, la regla general es la solidaridad.
bA 'a prueba y apreciacin del dolo.
+a regla general tanto en )a contractual como e7tracontractual es 3ue el dolo debe probarse por
3uien lo alega &/ase arts. 1::I, 11:I 5 11:F del CC.'. Adems, en l)nea de principio, no admite prueba
presunta, por lo 3ue sern siempre e7cepcionales los casos en 3ue el dolo se presuma &art. 11:F CC.'. .n
materia extracontractual, la prueba del dolo no presenta ninguna di!erencia con la culpa, por lo 3ue siempre
esta corresponder al acreedor.
.n cuanto a la apreciacin del dolo, tanto en materia contractual como e7tracontractual, para saber si
alguien actu con dolo es necesario apreciar sus circunstancias personales, es decir, si estaba en su
intencionalidad actuar il)citamente 5 a sabiendas de 3ue su conducta podr)a causar da8os.
cA 'a autonom@a limitada del art. 14E3 CC.
.n materia contractual, la autonom)a de la oluntad para determinar como se a a responder
anticipadamente del dolo tiene limitaciones. 4o se puede condonar el dolo mediante pacto #acia el !uturo,
pero s) cabe renunciar a los e!ectos del dolo una e, 3ue se #a actuado con /l, 5 esa renuncia puede ser
e7presa o tcita &no e%ercer la accin de indemni,acin de per%uicios'.
4.1.2 *actores ob-etivos de atribucin+ 'a responsabilidad sin culpa o responsabilidad ob-etiva.
Son los casos en los cuales el elemento culpabilidad es e7cluido del %uicio de responsabilidad, o lo 3ue
es lo mismo, de la estructura del deber de reparar. A este tipo de responsabilidad se le llama responsabilidad
ob%etia por prescindir de los contenidos sub%etios &dolo 5 culpa' del modelo clsico.
.n estos casos, al !altar la culpa se #ace necesario 3ue la misma sea suplida por otro criterio, elemento
o ra,n 3ue permita atribuir la responsabilidad. D aun3ue en el derec#o comparado se #an utili,ado como
1FF
Como es sabido, en materia contractual la regla general es la mancomunidad.
;2
criterios ob%etios, adems del riesgo, las relaciones !amiliares 5 cuasi!amiliares, la e3uidad, la garant)a &por
e%emplo, las acciones indemni,atorias 3ue se conceden como respuesta al #aberse !rustrado la atribucin
patrimonial en los saneamientos por eiccin 5 por gramenes ocultos', el seguro, etc
200
6 nosotros, dado el
escaso desarrollo 3ue en C#ile #an alcan,ado estas categor)as, solamente nos re!eriremos a la ms importante
de ellas* el riesgo.
Al respecto se #an mane%ado arias teor)as, de entre las cuales las ms importantes dicen relacin con*
Riesgo$bene!icio. Seg0n esta teor)a, la responsabilidad tendr)a su !undamento 5 %usti!icacin en
el aproec#amiento pecuniario de una actiidad riesgosa o susceptible de causar da8os. .sta teor)a #a sido
acogida en la legislacin sobre accidentes de traba%o, pero #a sido atacada por insu!iciente al no poder
solucionar los casos en el 3ue crea el riesgo no se bene!icia econmicamente.
Riesgo creado o agraado. Seg0n esta teor)a, la atribucin de la responsabilidad puede basarse
no 5a en el bene!icio econmico 3ue reporta una actiidad riesgosa, sino en el simple #ec#o de crear un
riesgo o agraar otro 3ue 5a e7ist)a. .sta teor)a en el !ondo presume 3ue 3uien crea un riesgo lo #ace por3ue
le reporta un bene!icio, aun3ue no sea de carcter material o econmico. A todas estas teor)as se les ob%eta
diciendo 3ue ignoran los !undamentos morali,adores 3ue tiene todo sistema de responsabilidad 5 3ue los
di!erencian de los sistemas de seguridad social.
De momento, los casos ms importantes en los 3ue la legislacin c#ilena a adoptado reg)menes de
responsabilidad ob%etia son* la responsabilidad por da8os causados por animales !ieros &art. 2"2; CC.'6 la
responsabilidad por da8os ocasionador por las cosas 3ue se arro%an de la parte superior de los edi!icios &art.
2"2I CC.'
201
6 la responsabilidad causada por accidentes del traba%o &+e5 16.;11 sobre seguro social contra
riesgos de accidentes del traba%o 5 en!ermedades pro!esionales'6 la responsabilidad causada por e#)culos
motori,ados &art. 1;1 +e5 1I.2F0 +e5 de trnsito'6 la responsabilidad por da8os causados por aeronaes en
casos de accidentes a/reos &+e5 1I.F16 5 art)culos 1I 5 ss del Cdigo aeronutico'6 la responsabilidad por
da8os nucleares &art. 1F +e5 1I."02 de seguridad nuclear'6 la responsabilidad causada por el uso de
plaguicidas &art. "6 D+ ".::;'
202
6 la responsabilidad causada por derrame de #idrocarburos 5 otras sustancias
nocias en el mar &art. 111 D+ 2.222'6 la responsabilidad causada por los da8os causados en el e%ercicio del
derec#o de catar 5 caar &art. 11 Cdigo de miner)a'6 la responsabilidad por da8os originados en la
construccin &+e5 de urbanismo 5 construccin'6 la responsabilidad por !alta de sericio del .stado prescrita
en la +e5 Peneral de bases. Ha5 autores 3ue de!ienden la ob%etii,acin de la responsabilidad del .stado
utili,ando argumentos constitucionales pero esta posicin al menos de momento es discutible.
4.2 *actores de atribucin por el hecho a-eno.
.stn contenidos en los art)culos 2"20, 2"21 5 2"22 del Cdigo Ciil, 5 son conocidos en la doctrina
como ?presunciones de responsabilidad por #ec#o a%eno@. +a responsabilidad por su !inalidad supone 3ue el
#ec#o 3ue caus el da8o sea producto de la accin u omisin del responsable, por lo 3ue por regla general
debe ser por #ec#o propio &art. 2"16 CC.'.
4o obstante, lo reci/n dic#o es lido para la )a contractual &como regla general, el deudor solo
responde por su incumplimiento' no lo es para la )a e7tracontractual donde el deudor puede responder
200
DKL(=.RD9 >9+SADA, A. 9p. cit. p. 2"I 5 ss.
201
Aun3ue e!ectiamente estos son casos en 3ue se responde ob%etiamente, debido a su ubicacin dentro del Cdigo Ciil,
los mismos sern estudiados al abordar los !actores de atribucin por #ec#os de las cosas.
202
D.9 de F de enero de 1FI2.
;"
adems de por su propio #ec#o &art. 2"16 CC.', por el #ec#o de sus #erederos &2"16 CC.', 5 por el #ec#o de
otros &2"20 CC.'.
Da A+.SSA4DR= criticaba la denominacin 3ue la doctrina da estos tipos de casos &presuncin de
responsabilidad por #ec#o a%eno' por3ue, al menos tericamente, no es por un #ec#o a%eno por lo 3ue se
responde6 sino por un #ec#o propio* la !alta de igilancia &culpa in igilando'. De cual3uier manera, la
denominacin se #a mantenido en el tiempo pues, pues permite distinguir este tipo de casos de otros a!ines 5
por su tradicin #istrica.
+a regla general se encuentra contenida en el art. 2"20 inciso primero del CC. -osteriormente, el
mismo art)culo menciona a modo de e%emplo, una serie de casos particulares, 3ue en ning0n caso deben
entenderse como una enumeracin ta7atia. Sobre ello e7iste acuerdo tanto en la doctrina como en la
%urisprudencia nacional &e7iste %urisprudencia 3ue la aplica a abuelos, t)os, etc., e incluso, cuando nos
encontramos ante relaciones de simple caridad'.
4.2.1 *undamento y re=la =eneral de la responsabilidad por hecho a-eno
.n l)nea de principio, 5 seg0n re,a el art. 2"20 CC. la responsabilidad por el #ec#o a%eno se !unda en la
culpa 3ue la le5 presume a la persona 3ue tiene a otra ba%o su cuidado 5 abandona su igilancia. Se responde
por3ue 3ue #a !altado al deber de cuidado.
Se trata de una presuncin simplemente legal, por lo 3ue el #ec#or puede liberarse de la presuncin
probando 3ue debido a las circunstancias 3ue concurrieron en el eento da8oso, no le !ue posible eitar el
da8o.
4.2.2 !e7uisitos de la responsabilidad por el hecho a-eno
-ara 3ue proceda la responsabilidad por el #ec#o a%eno deben concurrir copulatiamente las siguientes
circunstancias*
3a e*istencia de un vnculo de subordinacin o dependencia. -ersona tiene 3ue deber
obediencia en ra,n de la autoridad de la otra &tercero ciilmente responsable', cual3uiera sea la causa &legal
o situacin de #ec#o', lo 3ue importa es 3ue est/ ba%o su cuidado. 4o se busca un )nculo %ur)dico, pero
puede coincidir.
Hue el vnculo sea de Derec$o privado. .s lo de!endido tradicionalmente desde la obra de
A+.SSA4DR= &si el ente 3ue act0a es de Derec#o p0blico se rige por sus normas'. -ero esta interpretacin
restrictia se #a ido ampliando para el caso en 3ue el empleador o tercero ciilmente responsable es un
organismo p0blico, cuando el ser responsabilidad del estado podr)a suceder 3ue se obliguen al !isco o las
municipalidades act0e como entes priados &.mpresas del estado' 5 cuando el #ec#o da8oso de #a5a
producido dentro del mbito de !unciones o sericios atribuidos al dependiente.
Hue el subordinado o dependiente cometa un delito o cuasidelito.
Capacidad delictual o cuasidelictual. >anto el actor material como el tercero ciilmente
responsable deben ser capaces, pues tendr aplicacin el art. 2"1F del CC. si el subordinado es ciilmente
incapa,. .n ese caso, no se aplicar)a la presuncin 5 corresponder)a al acreedor 3ue probar la culpa del
ciilmente responsable. A di!erencia de lo 3ue ocurre en el 2"1F CC. la responsabilidad por el #ec#o a%eno
no e7clu5e la responsabilidad del 3ue directamente cometi el #ec#o il)cito.
>ampoco se aplicar el 2"20 CC. si es incapa, la persona a 3uien se pretende responsabili,ar del #ec#o
a%eno, 5a 3ue seg0n el art. 2"1F 3uedar e7cluido de la obligacin de indemni,ar tanto por #ec#o propio
;1
como por #ec#o a%eno, la persona carente de discernimiento. De esta manera, seg0n #a reconocido la
%urisprudencia, el padre demente no responder por los #ec#os de los #i%os menores 3ue ian con /l.
20"
Hue la vctima pruebe responsabilidad del subordinado o dependiente. .l dolo o la culpa del
subordinado deben ser probados por la )ctima. .stablecida la responsabilidad del subordinado, se presume
la del ciilmente responsable.
4.2.2 E9ectos y caracteres =enerales y comunes a este tipo de presuncin
+a le5 presume culpa 5 la relacin de causalidad, pero es una presuncin simplemente legal
4iuris tantum56 puede destruirse probando la ausencia culpa por parte del ciilmente responsable, o la
concurrencia de caso !ortuito o!uer,a ma5or. .l art)culo 2"20 CC. en su inciso !inal prescribe 3ue, ?W
cesar la obligacin de esas personas si con la autoridad 5 el cuidado 3ue su respectia calidad les con!iere 5
prescribe, no #ubieren podido impedir el #ec#o@.
+a prueba de presuncin es una institucin 3ue rige solo en materia ci(il, pues la responsabilidad penal es
personal)sima, por lo 3ue siempre deber probarse la culpa del directamente imputado. -or 0ltimo, debe
tenerse presente 3ue tambi/n e7isten en materia ciil presunciones de culpabilidad$causalidad ex iure, o lo
3ue es los mismo, 3ue no admiten prueba en contrario. 4os re!erimos a los casos contenidos en los art)culos
2"21 5 2"22 del CC.
No libera al dependiente o subordinado de su responsabilidad por3ue la )ctima elige a
3uien demanda. Se puede apo5ar en la presuncin 5 demandar al ciilmente responsable, o demandar al
dependiente por #ec#o propio. e7 art. 2"11 CC. Lueda a la opcin de la ictima demandar tanto al
dependiente como al due8o con%untamente, pero reparado el da8o por uno, in#abilita a la )ctima para
demandar al otro, pues nos encontrar)amos ante la !igura del enri3uecimiento sin causa, 5 por3ue al ser dos
acciones distintas 3ue emanan de un mismo #ec#o, satis!ec#a la prestacin de una, la otra se 3ueda sin
ob%eto.
Si se demanda a los dos, la responsabilidad &salo casos de coautor)a' no puede ser e8i=ida solidariamente
pues, esta regla debe ser e7presamente preista. -or 0ltimo, aun3ue la !acultad de eleccin es meramente
!acultatia, normalmente se demandar al ciilmente responsable por3ue, en la ma5or)a de los casos, ser
tambi/n el ms solente.
Si son dos o ms los subordinados los 3ue act0an con%untamente, respondern de !orma solidaria en caso
de e%ercitarse la accin directa contra ellos &art. 2"1; CC.'.
Seg0n prescribe el art. 2"2: CC., el ciilmente responsable tiene accin de reembolso siempre
3ue el directamente responsable, es decir, el autor material del da8o no #a5a actuado por su orden 5 sea capa,
de cometer delito.
4.2.4 Estudio particular de los casos de responsabilidad por personas ba-o cuidado o dependencia de
otra.
6n adelante pasaremos revista en forma individuali,ada de los casos contemplados en los artculos !%!: a
!%!! del CC.
-adre o la madre por el #ec#o de sus #i%os
20"
Eid. P.>., de 1F"F, t. 2, sent. nQ 161, p. 6;2'.
;:
>utor o curador por #ec#o de sus pupilos
Oe!es de colegios 5 escuelas por los #ec#os de los estudiantes
Artesanos por #ec#o de sus aprendices
.mpresario por #ec#o de sus dependientes
Amos por #ec#o de criados 5 dependientes
+e5es especiales* notario por conducta !uncional de 3uien lo subrogue designado por /l.
4.2.4.1 El caso del padre y la madre por el hecho de sus hi-os
+a responsabilidad por #ec#o a%eno, no puede acumularse, adems, solo cabr la demanda en contra del
padreamadre 3ue e!ectiamente ten)a a su cargo 5 cuidado en el momento en 3ue se produ%o el da8o al autor
directo del mismo.
Como imos iene regulada en el inciso primero del art. 2"20 CC. por lo 3ue los padres respondern por
culpa en igilando pudi/ndose e7cluir probando su diligencia. +a e7cepcin a esta regla es la contenida en el
2"21 CC., pues en ese caso, los padres siempre son responsables6 es una de las pocas presunciones de
derec.o en nuestro cdigos &no se admitir prueba en contrario', 5 se distingue de la del art. 2"20 CC. en 3ue
en el caso del 2"21 la negligencia es en el deber de educar 5 no en el de igilar.
aA Caracter@sticas y re7uisitos de este tipo de presunciones
Corresponde al padre 5 a !alta la madre, 5 a !alta de alguno de ellos, la solucin podr)a e7traerse
analgicamente del derec#o de !amilia &casos de muerte 5 casos de diorcio'. A pesar de los t/rminos en 3ue
est redactado el art. 2"20 inc. 2, 5 en contra de la doctrina dominante, no creemos 3ue sea necesario 3ue se
tenga la patria potestad 5 por tanto la responsabilidad por sentencia %udicial o disposicin legal. Creemos
3ue, #o5 en d)a, bastar)a con tener e!ectiamente 5 de #ec#o el cuidado del menor.
+a regla comprende tanto a los a padres biolgicos como a los padres adoptios, 5 solo respecto de
los #i%os menores 3ue ?#abiten en la misma casa@ &art. 2"20 CC.'.
bA E9ectos de la e8istencia de estos re7uisitos especiales
.n primer lugar, se presume la culpa 5 relacin de causalidad del ciilmente responsable por la totalidad de
los da8os 5 per%uicios 3ue se e7perimenten &el art. 2"20 CC. no establece limitaciones'.
A la regla reci/n descrita se e7cept0an los casos en 3ue*
a$ .l menor sea dependiente o criado, 5 siempre 3ue el #ec#o il)cito se cometa ba%o el cuidado
de 3uien traba%a. .n estos casos no responden los padres, sino de las personas para 3uienes se traba%e
&e7cepto cuando se trate #ec#os 3ue proengan o puedan ser encasillados cmodamente como proenientes
de mala educacin'.
b$ .l menor comete delito o cuasidelito cuando e%erce una pro!esin u o!icio 3ue reali,a
independientemente por3ue la le5 lo considera ma5or de edad &.%. Art. 2:1 CC.'
.n segundo lugar, los ciilmente responsables solo se liberarn de su responsabilidad si logran probar 3ue
actuaron diligentemente, 5 3ue cumplieron con su deber de igilancia6 lo 3ue es una cuestin de #ec#o, 5 por
tanto, de libre apreciacin para los tribunales del !ondo. Con todo los ciilmente responsable no pueden
;6
liberarse si se trata de padres 3ue caigan en el art. 2"21 CC. .ste art)culo es norma de interpretacin
restrictia &solo para padres e #i%os menores'.
4.2.4.2 El caso de los tutores y curadores respecto del pupilo
A los tutores 5 curadores les es e7igible este tipo de responsabilidad siempre 5 cuando tengan el
cuidado personal de los pupilos &art. "10 CC.', es decir, 3ue el pupilo est/ ba%o su dependencia o cuidado
aun3ue no #abite en la misma casa. +a prueba corresponde a la )ctima.
.l tutor responde de los #ec#os del imp0ber ma5or de siete a8os 3ue #a obrado con discernimiento.
+os curadores generales responden del menor adulto &el 3ue es menor de 16 a8os 5 #a actuado con
discernimiento', del disipador 5 del sordo o sordomudo 3ue no pueden darse a entender claramente.
4o incurren en este tipo de responsabilidades los guardadores 3ue solo tienen la la administracin de
los bienes de los pupilos. .s el caso de los curadores de bienes ad%untos o especiales.
4.2.4.3 El Caso de los <e9es de cole=ios y escuelas respecto de los hechos de sus disc@pulos mientras est:n ba-o
su cuidado.
NHuienes est#n obligados a responderO .l art)culo se re!iere a todas las personas 3ue dirigen un centro
educacional como los rectores, directores cual3uiera sea la naturale,a de estos establecimientos. 4o
respondern los maestros 5 pro!esores pues esta responsabilidad solo incumbe a los %e!es.
.sta responsabilidad cesa desde 3ue el estudiante de%a de estar ba%o el cuidado de dic#as personas &.
gr. cuando 5a no se encuentra en el recinto educacional'. -ermanece, sin embargo, en las actiidades
reali,adas por el establecimiento, a0n !uera de su sede &. gr. actos 3ue se desarrollan en la )a p0blica'.
Se responde por cual3uier disc)pulo con independencia de 3ue sena menores o ma5ores de edad6 el
da8o debe ocasionrsele a otro alumno o a un tercero6 5 si se da8a a los directores la responsabilidad es
personal.
4.2.4.4 El caso de la responsabilidad de los artesanos por los aprendices 7ue estCn ba-o su
cuidadoK de los amos por los hechos de los criadosK del empresario por el hecho de sus dependientes+
una responsabilidad de los patrones y empleadores por sus dependientes
Como bien obsera HARR9S
201
, ba%o la denominacin ?responsabilidad del empresario por el #ec#o del
dependiente@ se comprenden tres tipos de casos* en primer lugar, se trata el caso de la responsabilidad de los
amos por la conducta de sus criados o sirientes &art. 2"22 CC'6 en segundo, de la responsabilidad del
artesano por el #ec#o de sus aprendices &art. 2"20 inc. 1Q del CC.'6 5 en tercer lugar, se trata propiamente la
responsabilidad del empresario por el #ec#o de su dependiente &art. 2"20 inc. 1Q del CC.'.
A partir de estas reglas se resoler un gran n0mero de casos de responsabilidad ciil de nuestro
tiempo, dado 3ue es indiscutible, 3ue la empresa se #a conertido en el principal su%eto de produccin e
intercambio econmico de nuestro tiempo. .l !undamento de este tipo de responsabilidad se sigue !undando
en la culpa &in eligiendo o in igilando' 5a 3ue, al menos tericamente, la legislacin permite 3ue el
empresario, patrn o empleador, pueda e7imirse de responsabilidad probando su culpa.
-ero eamos separadamente cada una de las normas 3ue #emos se8alado*
aA 'os artesanos responden por el hecho de sus aprendices? mientras estCn ba-o
su cuidado Hart. 232I inc. 4LA. Debemos empe,ar por de!inir los t/rminos empleados. -rimeramente
201
HARR9S, .., Curso de responsabilidad ciil e7tracontractual.
;;
debemos decir, 3ue se consideran artesanos a las personas 3ue e%erciten alg0n arte u o!icio mecnico, sin
ma3uinarias comple%as 5 a pe3ue8a escala. Ser aprendi, el 3ue est ad3uiriendo ba%o la la direccin del
artesano su mismo arte.
+a responsabilidad del artesano por el #ec#o del aprendi, subsiste mientras este est/ ba%o la igilancia de
a3u/l. Si el aprendi, iiere con el artesano, entonces la responsabilidad de este 0ltimo por los #ec#os del
primero ser)a permanente.
Resulta indi!erente 3ue el aprendi, sea ma5or o menor de edad, o 3ue est/ unido al artesano por un )nculo
contractual o de otra )ndole, pues esta responsabilidad se cimenta en la relacin Casio patriarcal 3ue e7iste
entre el artesano 5 el aprendi, 3ue en la e7istencia de un contrato de traba%o.
.l artesano se liberar de la responsabilidad con!orme a la regla contenida en el art. 2"20 inc. 1Q del CC., o lo
3ue es lo mismo, probando 3ue con su autoridad no #abr)a podido eitar el #ec#o il)cito.
bA 'os empresarios responden por el hecho de sus dependientes mientras estCn
ba-o su cuidado Hart. 232I inc. 4L del CC.A.
2I3
.l CC. c#ileno no da una de!inicin de lo 3ue debe
entenderse por empresario ni por dependiente, por lo 3ue la determinacin de estas categor)as #an 3uedado
entregadas a los tribunales de %usticia. +os mismos #an dado al ocablo empresario una e7tensin mu5
amplia, por lo 3ue debe entenderse comprendidos en el todo patrn o empleador. Dentro del t/rmino
dependiente #an entendido, todo traba%ador, cuales3uiera 3ue sean las condiciones en 3ue presten sus
sericios.
+as Cortes suelen e7igir como 0nica condicin, 3ue se encuentren al cuidado del empresario, 5 se entiende
3ue ello es as), mientras presten sericios o desempe8en !unciones encomendadas
206
. >/ngase presente 3ue
tambi/n se #a !allado, 3ue el determinar si estaba o no ba%o el sericio del empresario, es cuestin de #ec#o
3ue corresponde a los tribunales del !ondo6 5 3ue a la responsabilidad del empresario se suele aplicar con
aceptacin unnime de la doctrina el art)culo 2"22 del cdigo ciil, art)culo 3ue a la sa,n resulta ms
amplio. .llo permite per!ectamente 3ue el empresario responda de los #ec#os de sus empleados mientras
desempe8en sus !unciones en el modo 3ue les es propio, a0n cuando las e!ect0en !uera del recinto del la
empresa &.%. Conductores de e#)culos'.
Sea como sea, es en este tipo de responsabilidad donde se #a dado una de las ma5ores eoluciones del
derec#o moderno, pues como adelantbamos ms arriba, aun3ue tericamente el empresario se podr)a
e7culpar probando 3ue con su autoridad 5 cuidado no #abr)a podido eitar el da8o, en la prctica la
%urisprudencia se encargar de 3ue esto nunca pase. K.+ADA #a demostrado como en C#ile, de id/ntica
manera a como antes sucedi en el derec#o comparado, se aan,a en una l)nea de ob%etiacin. +a
responsabilidad in vigilando del empresario por #ec#o de sus dependientes &basada en la culpa' 3ue recoge el
cdigo, se #a ido paulatinamente rele5endo por la %urisprudencia #asta trans!ormarla en una especie de
responsabilidad ob%etia &basada en el riesgo'. .l !undamento o !actor 3ue permite la atribucin de la
responsabilidad al empresario no es 5a la culpa in vigilando, sino el bene!icio econmico 3ue reporta la
empresa 3ue crea el riesgo &el !undamento es a#ora econmico'.
cA 'a responsabilidad de los amos por sus criados y sirvientes. Seg0n el art)culo
2"22 del CC., ?los amos respondern de la conducta de sus criados o sirientes en el e%ercicio de sus
respectias !unciones6 5 esto aun3ue el #ec#o de 3ue se trate no se #a5a e%ecutado a su ista@. Aun3ue del
20:
Respecto de este tipo de responsabilidad #a de tenerse presente 3ue el da8o lo #a de su!rir un tercero, pues si el da8o lo
su!re el propio dependiente 5 #a5 contrato de traba%o, encuentra aplicacin la +e5 de Accidente del >raba%o, si no se
determina por reglas del derec#o com0n. Si el da8o lo su!re el empresario, tambi/n encontrar)an alicacin las normas del
derec#o com0n.
206
Eid. G.T. t. 2Q, Stc. "02:, p. 11;1.
;I
conte7to del Cdigo Ciil se puede pensar 3ue la e7presin ?amos@ 5 ?criados@ tienen una e7tensin precisa
5 limitada &los dom/sticos', lo cierto es 3ue en ocasiones la %urisprudencia #a interpretado estos t/rminos de
!orma amplia, aplicndolos en !orma general a toda clase de obreros e incluso empleados.
>anto la doctrina como la %urisprudencia #an isto ciertas di!erencias entre los casos contemplados en los
art)culos 2"22 5 el 2"20 del CC inc. 1Q. Se #a se8alado 3ue el 0ltimo debe ser interpretado de !orma
e7pansia, de esta manera el empresario &amo o patrn' responder de los #ec#os del dependiente mientras
este est/ a su cuidado no solo de los da8os causados ?en el e%ercicio de sus !unciones@, sino tambi/n de
a3uellos causados ?con ocasin@ e incluso ?en abuso de las mismas@
20;
. Seg0n la misma doctrina, el art. 2"22
debe ser interpretado de una manera restrictia. De esta manera, el amo solo deber)a responder de los delitos
5 cuasidelitos 3ue cometan sus criados o sirientes ?en el e%ercicio de sus respectias !unciones@ 5 no con
ocasin de estas &Alessandri'.
.mpero, la %urisprudencia nacional #a se8alado e7actamente lo contrario 5 #a dic#o, 3ue el art. 2"20 inc.1Q es
ms limitado 3ue el 2"22 del CC., pues e7ige 3ue el da8o #a5a sido causado mientras el aprendi, o
dependiente est/ ba%o el cuidado del artesano o empresario6 es decir, en condiciones inmediatas de poder
impedir el #ec#o da8oso, ali/ndose de la autoridad 5 el cuidado 3ue su respectia calidad les con!iere. .n
cambio, el art)culo 2"22 del CC. establece 3ue el amo responde no solo cuando el criado o siriente se
encuentra en e%ercicio de sus !unciones sino tambi/n cuando #a causado el da8o en el e%ercicio impropio de
as mismas, si el amo tuo en situacin de preerlo o impedirlo, empleando el cuidado ordinario 5 su
autoridad competente.
4.3 *actores de atribucin por el hecho de las cosas
Se tratan ba%o este ep)gra!e ciertos casos de responsabilidad comple%a, en donde adems de de
presumirse la culpa, la ?cosa@ causa el da8o sin interencin directa del ciilmente responsable. Seg0n un
importante sector de la doctrina,
20I
se trata de casos espec)!icos enumerados por la le5 &art)culos 2"2"6 2"216
2"266 2"2; 5 2"2I del CC.', 5 3ue por lo mismo, no puede e7tenderse analgicamente su aplicacin a
situaciones diersas de las descritas &recu/rdese 3ue respecto de la responsabilidad por el #ec#o a%eno la
enumeracin 3ue #ace el Cdigo es meramente enunciatia por lo 3ue se permite su aplicacin analgica'.
.n estos casos, el Cdigo Ciil c#ileno se aparta sensiblemente de la regulacin !rancesa, donde el
art)culo 1"I1 dispone una regla general de responsabilidad por el #ec#o de las cosas 3ue se tienen ba%o
custodia &garde'. .l dato tiene releancia, por3ue el mentado art)culo !ue el 3ue permiti a la %urisprudencia
!rancesa ir ?descubriendo@ en el sistema de responsabilidad !ranc/s un principio de responsabilidad ob%etia
por custodia &en estos casos, la tendencia a solo e7cluir la responsabilidad mediante la prueba del caso
!ortuito o !uer,a ma5or, es constante desde la 0ltima d/cada del siglo N=N'.
4osotros, a pesar de ser consientes de la intensin restrictia del legislador c#ileno en los casos 3ue
tratamos, emos a3u) otras de las )as o ?e7pedientes@ por los cuales la %urisprudencia nacional podr)a ir
ob%etiando 5, en nuestro caso, ?deelando@ un principio general de responsabilidad ciil por custodia. .n
e!ecto, el tracto interpretatio ser)a de la siguiente manera* partimos de una intensin negatia del legislador
#istrico 3ue impide a!irmar una regla general6 pero obseramos 3ue se regulan casos espec)!icos de
responsabilidad por el #ec#o de las cosas de los cuales se puede inducir un principio general6 5 dado 3ue no
#a5 una regla e7presa 3ue impida dic#a induccin, se podr)a a!irmar sin ning0n problema la e7istencia del
principio general de responsabilidad por #ec#o de las cosas &llegado a este punto, ser)a solo una cuestin de
20;
A+.SSA4DR=, ob. cit., ppW
20I
Eid. A+.SSA4DR= 5 C9RRA+.
;F
tiempo para 3ue la %urisprudencia, por la )a de e7igir cada e, ms diligencia, crease un r/gimen general de
responsabilidad ob%etia por custodia'.
Si a lo reci/n dic#o agregamos la gran proli!eracin, distribucin e intercambio de cosas altamente
peligrosas 3ue se dan en nuestras sociedades, 5 el %uego del principio pro damnato, acompa8ado de una
adecuada interpretacin desde la constitucin, la a!irmacin del principio general de responsabilidad por
#ec#o de las cosas parece ms 3ue posible. .so s), otras ariables como las 3ue respectan al impacto
econmico de una medida como esta deben ser tomadas en cuenta antes de encaminarnos de!initiamente en
esta direccin. -ero eamos indiiduali,adamente los tres casos 3ue trata el cdigo.
4.3.1 !esponsabilidad por el hecho de los animales
Ha%o este ep)gra!e se pueden tratar dos supuestos 3ue aun3ue comparten la caracter)stica de 3ue el da8o
lo causan animales, utili,an distinto !actor de atribucin*
4.3.1.1. !esponsabilidad por los da,os causados por animales 1domCsticos2
Seg0n el art)culo 2"26 del Cdigo Ciil, se presumir la responsabilidad del due8o de un animal por
los da8os causados por el mismo animal, a0n despu/s de 3ue se #a5a soltado o e7traiado. Se trata de una
presuncin 3ue admite prueba en contrario pues el citado art)culo pone a salo el caso en 3ue no pueda
imputrsele culpa o negligencia al due8o o dependiente encargado de la guarda o sericio del animal.
+a misma presuncin se aplicar a toda persona 3ue se sira de un animal a%eno, 5 as) ser
responsable, en los mismos t/rminos 3ue el due8o !rente a terceros, pero tendr accin de reembolso contra
este 0ltimo, si el da8o causado se debi a un icio del animal 3ue el due8o debi conocer e in!ormarle.
4.3.1.1. !esponsabilidad por los da,os causados por animales 19ieros
Seg0n el art)culo 2"1; del CC. el da8o causado por un animal !iero del 3ue nos se reporta utilidad para
la guarda o sericio de un predio, ser siempre imputable al 3ue lo tenga6 5 si alegare 3ue no le !ue posible
alegar el da8o, no ser o)do.
Aun3ue algunos siguen iendo en este caso una presuncin de culpa, una presuncin de derec#o, pero
una presuncin de culpa al !in, la doctrina ma5oritaria admite 3ue se trata de un caso claro de responsabilidad
ob%etia donde el !undamento de la responsabilidad ser el riego 3ue comporta la tenencia de un animal !iero.
4.3.2 !esponsabilidad del due,o por la ruina de edi9icios
.+ r/gimen aplicable a este tipo de casos a de e7traerse del %uego con%unto de los art)culos 2"2"6 2"216
F"1 5 200" del CC. Se trata de supuestos 3ue suponen cierta comple%idad, pues la ruina de in inmueble
generalmente sobreiene de causas 3ue pueden ser atribuibles paralelamente a los constructores 5 a los
due8osaadministradores.
+a responsabilidad corresponder al propietario si #a omitido las reparaciones o a !altado al cuidado
3ue un ?buen padre de !amilia@ dispensar)a a su propia casa. >ratndose de icios de la construccin,
corresponder al constructor de acuerdo, o tomando como re!erencia el contrato de construccin de obra.
4.3.3.1. !esponsabilidad del propietario
Como re,a el art)culo 2"2", el due8o de un edi!icio responde ante los terceros &3ue no se #allen en el
caso del art)culo F"1 del CC.', de los da8os 3ue ocasione su ruina, si esta se produce como consecuencia de
I0
#aber omitido las necesarias reparaciones, o por #aber !altado de otra manera a los cuidados de un buen padre
de !amilia.
.l art)culo F"1 del CC. #ace re!erencia a la distincin de trato 3ue se #ace seg0n la )ctima de la ruina
del edi!icio sean terceros completamente a%enos al edi!icio o ecinos del edi!icio ruinoso. D es 3ue, dado 3ue
estos 0ltimos #an tenido la oportunidad de adertir 5 denunciar el posible da8o &relacionar tambi/n con el
2""" del CC.', solo merecern proteccin si e%ercieron sus derec#os &art)culo F"1 inc. 2Q'. .7clu5e tambi/n
el cdigo la responsabilidad del propietario si el edi!icio se destru5ere o ca5ere por !uer,a ma5or.
.l inciso 2Q del art)culo 2"2" del CC. da la regla para cuando el edi!icio pertenece a dos o ms personas
proindiiso. -ara el caso la responsabilidad se e7igir a prorrata de sus cuotas de dominio constitu5endo de
esa manera una e7cepcin a la norma general del art)culo 2"1; del CC., 3ue establece la solidaridad entre los
coautores de un mismo delito o cuasidelito.
4.3.3.2. !esponsabilidad del constructor
Seg0n manda el art)culo 2"21 del CC., si el da8o causado por la ruina de un edi!icio proiniere de u
icio de construccin, tendr lugar la responsabilidad prescrita en la regla "G del art)culo 200" CC. relatio al
contrato de construccin de obra. Como puede erse, desde la sede e7tracontractual, se #ace una remisin a
las reglas 3ue establecen la responsabilidad contractual del constructor de una obra material.
+a responsabilidad del constructor ser entonces id/ntica respecto del due8o, como de terceros 3ue sean
a!ectados por la ruina, siempre 3ue se re0nan las siguientes condiciones*
a' Lue la ruina total o parcial del edi!icio ocurra dentro de los : a8os subsiguientes a la entrega, 5
b' Lue la ruina se de deba a*
b.1' icios de la construccin
b.2' icios del suelo 3ue el empresario o las personas empleadas por /l #an debido
conocer en ra,n de su o!icio6
b."' icios de los materiales suministrados por el empresario, o a
b.1' icios suministrados por el due8o, siempre 3ue sean de a3uellos 3ue el
empresario por su o!icio #a debido conocer o conoci/ndolos no dio aiso
oportuno.
4.3.3 !esponsabilidad por ca@da de ob-etos desde la parte superior de los edi9icios.
De acuerdo al inciso 1Q del art)culo 2"2I, ?el da8o causado por una cosa 3ue cae o se arro%a de la
parte superior de un edi!icio, es imputable a todas las personas 3ue #abitan la misma parte del edi!icio, 5 la
indemni,acin se diidir entre todas ellas6 a menos 3ue se pruebe 3ue el #ec#o se debe a culpa o mala
intencin de alguna persona e7clusiamente, en cu5o caso ser responsable /sta sola@.
Son tres los re3uisitos 3ue deben conerger para 3ue se de este tipo de responsabilidad* primero, 3ue
la cosa caiga o sea arro%ada desde la parte superior de un edi!icio6 segundo, 3ue esa parte del edi!icio est/
#abitada 56 tercero, 3ue no se acredite la culpa de una persona determinada.
Cumplidos estos re3uisitos, se presume la culpa de todas las personas 3ue #abitan la parte del edi!icio
de la 3ue ca5 o !ue arro%ada la cosa6 se trata entonces de una responsabilidad colectia, en la 3ue la le5
entiende legitimado pasiamente al grupo dentro del cual se encuentra un responsable 0nico pero annimo
&accin popular'.
4ueamente #a5 una e7cepcin a la regla de la solidaridad 3ue rige el r/gimen e7tracontractual, 5a
3ue la indemni,acin se diide entre todos los presuntamente culpables &art. 2"2I.1 CC. 5 2"1;.1 CC.'. .l
I1
segundo inciso del precepto, otorga accin popular para solicitar la remocin de cual3uier ob%eto 3ue
amenace ca)da o da8o.
3. De la mora en =eneral
.ste es otro de los re3uisitos 3ue debe cumplirse para 3ue proceda la indemni,acin de per%uicios, pero
a di!erencia de los 5a mencionados, se suele decir 3ue /ste es un re3uisito e7clusio del mbito contractual.
.mpero, como 5a adelantamos al tratar las concretas di!erencias 3ue la doctrina clsica #a elaborado entre la
responsabilidad contractual 5 la e7tracontractual, no es del todo cierto, 3ue en el mbito e7tracontractual la
mora no sea un re3uisito indispensable6 lo 3ue sucede, es 3ue al surgir la responsabilidad e7tracontractual del
3uebrantamiento de la obligacin general de no da8ar a nadie &una obligacin de no #acer, en terminolog)a
contractualista', podr)a per!ectamente entenderse 3ue el agente da8oso est en mora desde el momento
mismo del incumplimiento &art. 1::; del CC.'* nos encontrar)amos pues ante la !igura de la llamada mora
?automtica@, lo 3ue es lo mismo 3ue decir, 3ue en todo el mbito e7tracontractual &la obligacin 3ue lo
genera es siempre negatia', el instituto de la mora resulta irreleante.
De%ando a un lado el tema de el mbito de aplicacin de la !igura, corresponde a#ora e!ectuar un
acercamiento conceptual. Seg0n este plan bien se puede a!irmar, 3ue la palabra mora #ace re!erencia a un
despla,amiento o un retardo en el cumplimiento de una obligacin. 4ormalmente puede ser de dos tipos
&mora del deudor o mora del acreedor', 5 aun3ue son mu5 di!erentes en sus e!ectos como dice AH.++=(J,
?5a 3ue la mora del deudor es un re3uisito para 3ue proceda la indemni,acin, 5 la del acreedor puede
reducirla o eliminarla@, nos parece coneniente su tratamiento con%unto.
3.1 'a mora del deudor o mora sol(endi
+a mora se puede de!inir como el retardo en el cumplimiento de lo obligacin imputable al deudor,
3ue se produce tras la interpelacin del acreedor. .st regulada en los art)culos 1::; 5 1::1 del CC.
+a regla general &de cara a e7igir la indemni,acin' es 3ue en las obligaciones contractuales es
necesario colocar en mora al deudor. .sta regla, sin embargo, presenta una e7cepcin en las obligaciones de
no #acer* como se e en el art)culo 1::;, la constitucin en mora es un re3uisito de la indemni,acin de
per%uicios en las obligaciones de dar 5 de #acer. .n las obligaciones de no #acer basta con el incumplimiento.
.l solo retardo no genera el deber de indemni,ar los per%uicios, sino 3ue se re3uiere 3ue se constitu5a
en mora al deudor. -or tanto, no son sinnimos retardo 5 mora6 esta 0ltima alude a un retardo ms una
interpelacin 3ue el acreedor le dirige al deudor.
:.1.1. Re3uisitos de la mora del deudor &A. 1::1 CC.'
.l retardo en el cumplimiento de la obligacin.
.s necesario 3ue el deudor no satis!aga la obligacin en la /poca debida.
=mputabilidad.
I2
.l art)culo 1::I inc. 2Q se8ala 3ue ?la mora producida por !uer,a ma5or o caso !ortuito no da lugar a
indemni,acin de per%uicios@. .s preciso, entonces, 3ue la tardan,a proenga de la culpa o dolo del deudor.
.l retardo !ortuito no lo constitu5e en mora.
=nterpelacin al deudor
+a interpelacin es el acto por el cual el cual el acreedor #ace saber a su deudor 3ue considera 3ue #a5
retardo en el cumplimiento, 5 3ue /ste le est ocasionando per%uicios.
.l 1::1 CC. nos se8ala tres !ormas para constituir en mora al deudor, 5 en su inciso "Q &tercera !orma', nos
da la regla general, 3ue no es otra 3ue la reconencin %udicial 3ue el acreedor #ace al deudor*
+a llamada interpelacin contractual expresa &art. 1::1. 1Q CC.'. ?Cuando no #a cumplido la obligacin
dentro del t/rmino estipulado, salo 3ue la le5 en casos especiales e7i%a 3ue se re3uiera al deudor para
constituirle en mora.@.
Como emos, el n0mero 1Q se re!iere a una obligacin su%eta a pla,o. .n tal caso el criterio es 3ue se le
entiende constituido en mora desde el momento en 3ue transcurrido el pla,o, no se cumpli con la
obligacin.
.l legislador entiende 3ue es importante determinar la /poca del cumplimiento de la obligacin, 5 por eso,
relea del re3uisito de la constitucin en mora al acreedor. +a regla sobreentiende 3ue debe ser un pla,o
e7preso 5 conencional, ms no es absoluta, pues el propio art)culo dice 3ue es la regla general salo 3ue la
le5, en casos especiales, disponga 3ue se re3uiere adems constitucin en mora &se se8ala como e%emplo el
caso de las clusulas penales del art. 1::I CC, en 3ue el deudor no incurre en la pena sino desde 3ue se #a
constituido en mora6 o el del art. 1F1F CC, en irtud del cual para 3ue el arrendatario sea constituido en mora
de restituir la cosa arrendada ser necesario el re3uerimiento del acreedor'.
+a llamada interpelacin contractual tcita &art. 1::1.2Q. ?Cuando la cosa no #a podido ser dada o e%ecutada
sino dentro de cierto espacio de tiempo, 5 el deudor la #a de%ado pasar sin darla o e%ecutarla.
.n este numeral, el legislador alude al caso en 3ue, por su naturale,a, la prestacin debe ser cumplido en
cierto espacio de tiempo, pasado el cual, la misma se #ace in0til. (n clsico e%emplo lo constitu5e el Contrato
de transporte de mercader)as* en e!ecto, cuando una mercader)a debe entregarse en cierto espacio de tiempo,
el solo #ec#o de 3ue no se e%ecute en el tiempo 3ue debiera e%ecutarse llea enuelta la mora. &Se re!iere al
pla,o tcito, a3u/l 3ue es indispensable para cumplirla del art. 11F1 CC.'.
+a interpelaci'n "udicial &art. 1::1."Q. ?.n los dems casos, cuando el deudor #a sido %udicialmente
reconenido por el acreedor@.
.ste es el caso 3ue, como 5a adelantamos, constitu5e la regla general. A3u) la le5 e7ige un re3uerimiento
%udicial, no aliendo ning0n acto e7tra%udicial. +a legislacin e7ige una demanda del acreedor al deudor,
3uedando este constituido en mora, desde el momento de la noti!icacin de la demanda.
Cumplimiento por parte del acreedor.
-ara 3ue prospere la demanda en caso de encontrarnos ante un contrato bilateral o sinalagmtico, 5 el deudor
3uede constituido en mora, el re3ueriente debe #aber cumplido su parte de la obligacin o allanarse a
#acerlo. .l art. 1::2 establece 3ue ?en los contratos bilaterales, ninguno de los contratantes est en mora
de%ando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple p0or su parte, o no se allana a cumplirlo, en la
!orma 5 tiempo debidos@. -or lo tanto, el deudor no se encontrar en mora si su acreedor, 3ue es a la e, su
deudor, no #a cumplido o est pronto a cumplir su obligacin rec)proca. .n este caso, la mora purga la mora.
I"
:.1.2 .!ectos de la mora del deudor
+os e!ectos 3ue produce la mora del deudor los podemos e7traer del articulado del cdigo ciil, 5
mu5 es3uemticamente los podemos re!erir as)*
1Q. .n atencin al art)culo 1::; 5 1:"; del Cdigo ciil, estando el deudor en mora, surge para el mismo la
obligacin de indemni,ar per%uicios.
2Q. Seg0n el art. 1:1; inciso 2Q, el deudor se #ace responsable del caso !ortuito desde 3ue se constitu5e en
mora &si es el caso !ortuito de a3uellos 3ue no #ubieran da8ado a la cosa debida de #aber sido entregada al
acreedor'.
"Q. .l deudor se #ace responsable de los riesgos del cuerpo cierto cu5a entrega se deba en caso de incurrir en
mora, pues como se sabe 5 prescribe el art. 1::0 CC., ?.l riesgo de cosa cierta 3ue se deba es siempre a
cargo del acreedorW@.
3.2 "ora del #creedor o mora accipiendi
+a mora del acreedor, tambi/n conocida como mora accipiendi supone el retardo en el cumplimiento
de una obligacin como consecuencia de los actos del acreedor o por oposicin del mismo. De este modo, la
mora del acreedor supone un retardo por su parte en recibir la prestacin del deudor.
+a mora del acreedor no tiene una reglamentacin sistemtica dentro del Cdigo Ciil c#ileno, pero
son arios los art)culos 3ue se re!ieren a ella &/ase art. 1:1I, 16I0 5 1I2; del CC.'. .n atencin a ello, 5
dado 3ue lo contenido en dic#os art)culos se sustenta en principios comunes, dec)a +A4.R= &cosa compartida
por la doctrina #o5 en d)a', 3ue es posible elaborar una teor)a general de la institucin*
:.2.1. Re3uisitos de la mora del acreedor
1Q. Disposicin del deudor par cumplir con la obligacin pendiente. Se re3uieren actos positios 3ue
demuestren esa intencin.
2Q. =mpedimento emanado del acreedor 3ue retarda u obstru5e la e%ecucin de la prestacin.
"Q. Algunos autores como -ablo R9DRUP(.K, agregan 5 nosotros compartimos, la culpa del acreedor. Aun3ue
no tenemos el tiempo de entrar a !ondo en este problema, en palabras del autor citado, no parece lgico
pensar 3ue cual3uier di!icultad 3ue el acreedor oponga al deudor, constitu5a a a3u/l en mora.
:.2.2 .!ectos de la mora accipiendi
1Q. .l acreedor responde de los per%uicios 3ue su negatia puede generar para deudor, 5 3ue sean
consecuencia directa 5 necesaria del incumplimiento o del retardo en el cumplimiento &por e%emplo, abonarle
los gastos en 3ue #a5a incurrido para la conseracin de la cosa'.
2Q. Descarga al deudor de la diligencia 5 cuidado debidos por lo 3ue en adelante solo responder por culpa
grae o dolo &Art. 16I0 5 1I2; CC. '
"Q. .7onera al deudor de la responsabilidad por mora. &art. 1::2 CC. ?la mora purga la mora@', pero no
%usti!ica el incumplimiento del deudor, 3uien debe en este caso pagar por consignacin.
I1
3.3 roblema del !ies=o en Chile.
Consiste en saber 3uien debe soportar la p/rdida de la cosa 3ue se debe 5 3ue perece a consecuencia
de un caso !ortuito. .n consecuencia, para estar !rente a un problema de riesgo es necesario*
(na obligacin en 3ue se deba una especie o cuerpo cierto.
.manar de un contrato bilateral.
+a p/rdida debe ser !ortuita.
+a regla la establece el Art. 1::0 CC* ?el riesgo del cuerpo cierto cu5a entrega se deba es siempre a
cargo del acreedor, salo 3ue el deudor se constitu5a en mora de e!ectuarla o 3ue se #a5a comprometido a
entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas. .n estos casos ser a cargo del
deudor el riesgo de la cosa #asta su entrega@.
As), este art)culo dispone 3ue el riesgo es siempre de cargo del acreedor. .l deudor 3ueda libre de
entregar la cosa 3ue se perdi, mientras 3ue el acreedor debe cumplir su obligacin rec)proca sin recibir
compensacin
Seg0n la misma disposicin, esta regla tiene 2 e7cepciones*
1. .l deudor se #a5a constituido en mora, asumiendo los riesgos de especie a cuerpo cierto.
2. .l deudor se comprometi a entregar una misma cosa a dos o ms personas por delegaciones distintas.
.sta regla resulta ilgica en un sistema 3ue e7ige dualidad de t)tuloamodo para ad3uirir el dominio, 5
por la cual por el solo t)tulo el acreedor ad3uiere solo un derec#o personal. -or lo tanto es ilgico e in%usto
3ue el acreedor deba soportar los riesgos de algo de lo 3ue no es due8o, modi!icndose entonces el sistema
general de riesgo por p/rdida de la cosa 3ue pesa sobre el due8o.
.ste problema se genera debido a 3ue el art. 1::0 CC !ue tomado directamente del CC !ranc/s, en
3ue el solo t)tulo trans!iere el derec#o de dominio, no teniendo ninguna %usti!icacin en nuestro derec#o.
$E!CE!# #!$E
C#U&#& DE 4UE E5C'U6EN ( "(DI*IC#N '# !E&(N&#)I'ID#D
>radicionalmente el tpico de las causales e7clu5entes o atenuantes de responsabilidad est tratada en !orma
algo con!usa por los autores nacionales, debido a 3ue se re!ieren a ellas como e7imentes de responsabilidad,
agrupndolas todas dentro de este mismo criterio.
(no de los problemas 3ue se presentan al estudiar las cosas de esta manera es de tipo sistemtico, puesto 3ue
al agrupar ba%o una misma categor)a temas de tan diersa )ndole,
+o 3ue se #ar en este cap)tulo, en cambio, es tratar las e7imentes 5 atenuantes atendiendo a cual es el
elemento o re3uisito de la responsabilidad 3ue es e7cluido o morigerado por cada una de ellas, con el !in de
lograr una me%or sistemati,acin del asunto en cuestin. De esta manera #ablaremos, en primer lugar de las
causas 3ue e7clu5en la anti%uridicidad &las llamadas causales de %usti!icacin'. .n segundo lugar, nos
re!eriremos a a3uellas otras causas 3ue de una u otra manera e7clu5en o interrumpen la relacin de
I:
causalidad. -or 0ltimo abordaremos a3uellas clusulas 3ue alteran o eliminan la responsabilidad del deudor
en materia contractual
1.1 Casos 7ue e8cluyen la anti-uridicidad de la accin+ causales de -usti9icacin
Como se se8al al tratar del primer re3uisito de la responsabilidad ciil, para 3ue esta se #aga e!ectia, es
necesario 3ue el da8o proenga de un comportamiento contrario al ordenamiento %ur)dico. .n materia ciil
un #ec#o es il)cito o anti%ur)dico si constitu5e una in!raccin a una norma positia o a contra el principio
general de no da8ar a otro &neminem non laedere'
20F
.
-ero en derec#o ciil, al igual 3ue en materia penal, pueden concurrir causas 3ue e7clu5an la ilicitud del
#ec#o 3ue causa da8o* son conocidas com0nmente como causas de %usti!icacin 5 con!orman el aspecto
negatio de la anti%uridicidad, por3ue su presencia conierte en %ur)dico o con!orme a derec#o el
comportamiento 3ue sin ellas ser)a indudablemente anti%ur)dico.
1.1.1 3egtima defensa.
Desde la ptica ciil, es indiscutible 3ue el agresor no tiene derec#o a reparacin por los da8os 3ue su!re,
debido a 3ue el 3ue caus el da8o se e7clu5e a tra/s de alegar #aber actuado en leg)tima de!ensa* no #a5
responsabilidad por los da8os 3ue se causen en leg)tima de!ensa !rente a una agresin in%usta. -ara 3ue opere,
se e7igen los mismos re3uisitos 3ue en materia penal, a saber* agresin in%usta por parte de la )ctima del
da8o, !alta de proocacin 5 proporcionalidad de la respuesta
210
.
+a situacin 3ue interesa es la del denominado ?tercero neutral@, 3ue es el inocente 3ue resulta da8ado por el
3ue repele la agresin in%usta6 5 la pregunta 3ue surge es si tiene derec#o este tercero a la reparacin de los
da8os su!ridos 5 si el 3ue caus el da8o puede alegar tambi/n en este caso leg)tima de!ensa. .n este caso la
doctrina comparada se inclina por sostener 3ue el tercero no puede asimilarse al agresor, 5 por lo tanto la
e7imente no procede respecto de /l
211
.
Distinto ser)a el caso en 3ue se adu%era estado de necesidad, inculpabilidad o !alta de oluntad debido a la
accin del agresor. De cual3uier manera, #abr 3ue e7aminar la situacin caso a caso para determinar en
de!initia 3uien deber soportar los da8os 3ue se causen con ocasin de una agresin in%usta.
1.1.! 6stado de necesidad.
Se de!ine como el da8o causado para eitar otro ma5or. Se distingue de la leg)tima de!ensa en 3ue a3u) no
#a5 agresin in%usta por parte de 3uien su!ri el da8o.
+os re3uisitos 3ue se e7igen para 3ue opere esta e7imente son, por una parte, 3ue el da8o 3ue se trata de
eitar sea inminente, 5 3ue no #a5a otro medio practicable 5 menos per%udicial, por otra..
20F
C9RRA+. p. 11F.
210
Se #a sostenido, sin embargo, 3ue en materia ciil el re3uisito de proporcionalidad de la respuesta debe sustituirse por la
proporcionalidad del da8o 3ue se eita.
211
294>A4A, R.O.A. 3egtima defensa - lesin de bienes de terceros Depalma, Huenos Aires, 1F;0, p.6:.
I6
.n todo caso, la e7encin de responsabilidad no 3uiere decir 3ue el a!ectado deba su!rir todo el da8o. >iene
derec#o para pedir restitucin para eitar el enri3uecimiento in%usto &se estima 3ue debe llegarse a restaurar
el e3uilibrio entre los patrimonios inolucrados'
212
.
1.1.% 6+ercicio de un derec$o.
Cuando el da8o proiene del e%ercicio de un derec#o, no puede #aber responsabilidad por3ue no e7iste
ilicitud &por e%emplo, los da8os causados con ocasin de la traba del embargo de los bienes del deudor'6 sin
embargo, el e%ercicio de un derec#o puede tornarse il)cito, 5 por lo tanto generar responsabilidad, si este
e%ercicio es abusio. .l problema consiste en determinar cundo un derec#o se e%erce abusiamente. +a
doctrina nacional se inclina por una tesis sub%etia al respecto 5 considera 3ue el abuso se con!igura cuando
su titular lo e%erce dolosa o culpablemente
21"
.
.n todo caso, en C#ile la >eor)a del Abuso del Derec#o no est consagrada en !orma general, pero e7isten
indicios de aceptacin &Art. 2110 CC 5 Art. :6 Cod. de Aguas'
211
.
1.1.& "ncumplimiento de promesa matrimonial.
Luiere decir 3ue los da8os ocasionados por incumplir una promesa de matrimonio no son indemni,ables
&Art. FI CC.'
+a doctrina tradicional, como se di%o, trata estas e7imentes como causales de %usti!icacin 3ue e7clu5en la
culpa del 3ue #a ocasionado una da8o concurriendo alguna de ellas. +a ra,n est en 3ue #a subsumido el
re3uisito de anti%uridicidad en el de culpabilidad* si #a5 dolo o culpa, entonces #a5 ilicitud. -or lo tanto, en
materia ciil culpa es sinnimo de ilicitud 5 por ello, a di!erencia de lo 3ue ocurre en lo penal, en 3ue las
causales de %usti!icacin e7clu5en la anti%uridicidad, a3u) no e7isten di!erencias conceptuales releantes entre
culpabilidad 5 anti%uridicidad* el #ec#o culpable es, por de!inicin, anti%ur)dico
21:
.
1.2 Causas 7ue e8cluyen la responsabilidad en cuanto e8cluyen o interrumpen el ne8o causal
1.!.1 Caso fortuito o fuer,a ma-or
.s el impreisto imposible de resistir, como un nau!ragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, etc
&Art. 1: CC.'. +as Cortes nacionales no #acen di!erencias entre caso !ortuito 5 !uer,a ma5or, pese a 3ue la
doctrina comparada iene admitiendo una di!erencia conceptual, atribu5endo al caso !ortuito un origen
interno, 5 a la !uer,a ma5or una causa e7terna a la actiidad sobre la 3ue interiene. E. gr., ser caso !ortuito
todo eento causal 3ue acae,ca dentro de la es!era de riesgo de la actiidad, mientras 3ue la !uer,a ma5or
iene de!inida por el suceso e7terior a la misma &Doctrina de .7ner'.
212
C9RRA+. p. 12F.
21"
A+.SSA4DR=. 9p Cit. p. 261.
211
C9RRA+. p. 12:.
21:
HARR9S, .. 9p Cit. p. ;0.
I;
-uede ser conceptuali,ado como causal de e7oneracin de responsabilidad por arias )as, como !alta de
accin, !alta de anti%uridicidad, de ne7o causal entre el #ec#o 5 el da8o, o de culpa. +a doctrina tradicional
trata el caso !ortuito en sede de culpa por3ue entiende 3ue precisamente el re3uisito de culpabilidad es el
determinante para atribuir responsabilidad, por lo tanto al concurrir un caso !ortuito no se responde debido a
3ue el autor del da8o no es imputable.
+a doctrina moderna, en cambio, considera 3ue lo ms propio es ubicarlo como causal de supresin de la
oluntariedad del #ec#o, por3ue si bien cuando un da8o se produce por !uer,a ma5or o caso !ortuito no #a5
ilicitud, ni relacin causal, ni culpa, esto es as) por3ue primeramente #a 3uedado suprimida la oluntariedad
bsica sobre la cual se edi!ica toda la construccin de la responsabilidad
216
.
+os re3uisitos para 3ue opere esta e7imente son*
a@Causa 5+ena a la voluntad del autor del da)o/
Hec#o totalmente independiente de la oluntad del deudor, en t/rmino 3ue puede estar dispuesto a cumplir,
pero #ec#os o causas a%enas les obliga a adoptar una actitud pasia.
b@ "mprevisibilidad/
Ser impreisible cuando no es posible ser preisto con anticipacin 5 en ra,n de ello es 3ue no adoptaron
medidas para eitar ese #ec#o. .s una cuestin de #ec#o 3ue precisan los tribunales de !ondo por3ue la
calidad de preisible depende del caso, para unos puede ser preisible 5 para otros no un mismo #ec#o.
c@ Pec$o irresistible o insuperable/
Hec#o irresistible o insuperable, 3ue no sea posible resistir, es una de las ra,ones 3ue e7plica por3ue nunca
puede dar origen a la obligacin de reparar. .l agente no debe #aber podido eitar dos cosas* .l #ec#o 5 las
consecuencias de ese #ec#o. -odr)a ocurrir 3ue el #ec#o no pudo ser eitado, pero s) pudieron eitarse las
consecuencias. De ser as) 5 no adopt las medidas, no puede inocar el caso !ortuito.
1.!.! Pec$o doloso de un tercero
>rata esta e7imente de a3uellos casos en 3ue el #ec#o de un tercero inter!iere de tal modo en el curso de los
acontecimientos, 3ue el da8o 5a no puede ser causalmente imputado al agente presunto del mismo, sino al
tercero. .sta situacin e7ime de responsabilidad al presunto responsable precisamente por3ue el da8o no es
causado por a3uella persona a 3uien se atribu)a sino por otra, ?el tercero@.
-ara 3ue el #ec#o del tercero pueda !uncionar como e7clu5ente de la responsabilidad ciil debe reunir, seg0n
apunta A9RC9S
21;
, los siguientes re3uisitos*
a' Debe ser el #ec#o de una persona 3ue responde directamente &no es el caso de la
responsabilidad por #ec#o a%eno'.
b' Lue el #ec#o no debe #aber podido ser preisto o eitado por el presunto o!ensor.
c' .l #ec#o debe ocurrir sin mediar culpa de la )ctima* /sta no debe #aber proocado ni agraado
la agresin.
d' .l #ec#o del tercero debe ser la causa e7clusia del da8o.
216
C9RRA+, H. op cit, p. 111.
21;
A9RC9S, 6ssai dLune t$(orie g(n(rale sur les causes l(gales dLe*oneration de responsabilit( civile contractuelle et
delictuelle, >esis, .l Cairo 1F"6.
II
A simple ista el problema parece eidente 5 alguien podr)a preguntarse el por 3u/ se alude a un presunto
o!ensor 5 no se imputa directamente al tercero. +a respuesta a esta pregunta tambi/n es simple6 5 es 3ue
como re!erimos ms arriba al tratar las teor)as causales, solo del en%uiciamiento de los #ec#os &a posteriori'
podemos desprender 3uien !ue el 3ue directamente caus el da8o* para eso se litiga. +a respuesta iene dada
por una cierta concurrencia del presunto o!ensor en la produccin del da8o6 concurrencia 3ue luego es
descartada o e7cluida con el e7amen de!initio de los #ec#os.
21I
.ste criterio o causa de e7clusin de la responsabilidad guarda estrec#a relacin con el criterio de la
pro#ibicin de regreso de la imputacin ob%etia, seg0n el cual no se puede retroceder en el curso causal
cuando en /l #a inter!erido la conducta dolosa de un tercero.
1.!.% 3a mal llamada culpa de la vctima o la conducta del per+udicado
.l resultado da8oso puede ser consecuencia de una interencin del agente 3ue concurre con la actuacin de
la propia )ctima. >radicionalmente se #a mantenido por la doctrina 3ue se e7cluir la responsabilidad del
agente cuando %unto a la conducta del mismo, #a5a concurrido en la produccin del da8o la culpa o
imprudencia de la )ctima.
A nuestro entender dic#a a!irmacin constitu5e un error terminolgico 5 conceptual 3ue debe ser subsanado
si se pretende construir con propiedad una teor)a general de las e7clu5entes de la responsabilidad, pues el
eri!icar la aptitud causal de una conducta en atencin a la produccin de un da8o, nada tiene 3ue er con el
criterio de atribucin 3ue se #a5a utili,ado &sea culpa, riesgo, o cual3uier otro'. Si se demuestra 3ue el obrar
del agente no es la causa del da8o sino 3ue esa causa se #alla en la conducta del propio per%udicado &sea
culpable o no', a3u/l se e7ime como consecuencia de la !alta de uno de los re3uisitos o condiciones de la
responsabilidad* la relacin causal
21F
.
A#ora bien, como en el ambiente c#ileno no se pre/ el repliegue a corto pla,o de la concepcin
decimonnica de la responsabilidad 3ue conierte todo problema en un problema de culpabilidad, una cosa s)
debe 3uedar clara*
5 es 3ue en relacin al tema 3ue tratamos &causales de e7clusin de la responsabilidad', solo se
e7cluir la responsabilidad del agente &presunto responsable' cuando #a5a concurrido la ?culpa e7clusia de
la )ctima@ &por3ue en ese caso despla,a completamente a la conducta del agente presunto destru5endo el
ne7o causal'6 pues en otro caso, estaremos ante un problema de concurso de culpas. +a conducta de los dos
&agente presunto 5 )ctima' son causa releante del da8o 5 por tanto, a!irmada respecto de ambos una
adecuada relacin causal, lo 3ue corresponde a#ora es compensar, seg0n manda el art)culo 2""0 del CC., las
conductas de uno 5 otro para reducir en lo 3ue 3uepa el alcance de la indemni,acin
220
.
21I
A9SS.> =>(RRAS-., Oorge, Responsabilidad civil por da)os. 3as e*imentes, t. 1, .d. Rubin,al$Cul,oni, Huenos Aires,
1FFF, pp. 61 5 ss.
21F
=bid. p.;".
220
Como eremos ms aba%o al tratar el tema de la aaluacin de los per%uicios, para 3ue opere la disminucin re!erida en el
art)culo mencionado la imprudencia de la )ctima debe actuar como concausa del #ec#o, es decir, 3ue e7ista alg0n ne7o de
causalidad entre la imprudencia de la )ctima 5 el da8o producido. .sta es una norma establecida por el legislador por lo
tanto no puede 3uedar al arbitrio del Oue, concederlo o no, por lo tanto deber probarse la imprudencia antedic#a.
IF
3. Circunstancias 7ue e8cluyen o modi9ican la
responsabilidad del deudor en la responsabilidad contractual
.n materia contractual #a5 3ue reisar las clusulas modi!icatorias de la responsabilidad 5a 3ue la
responsabilidad del deudor puede erse atenuada, agraada o e7tinguida por la oluntad de las partes. .l
problema se nos presenta en los siguientes t/rminos* Bson admisibles estas clusulas en Derec#oC
+as partes pueden introducirlas debido al principio de autonom)a de la oluntad. .sta interpretacin se apo5a
tambi/n en art. 1:1; inciso 0ltimo del CC., 3ue prescribe ?todo lo cual, sin embargo, se entiende sin per%uicio
de las disposiciones especiales de las le5es 5 de las estipulaciones e7presa de las partes@.
AH.+=(J anota, ?3ue producida la in!raccin 5 el da8o, las partes pueden componerlo como estimen
coneniente 5 no ser siempre necesario el %uicio indemni,atorio@. .n este sentido anota el autor, 3ue si al
acreedor le es posible remitir )ntegra la obligacin, con ma5or ra,n le es posible renunciar o modi!icar la
indemni,acin, o establecerla de com0n acuerdo con el deudor, 5a 3ue est puesta en su propio bene!icio.
.7isten tres tipos de clusulas a saber*
%.1. Cl#usulas liberatorias de responsabilidad tambi(n llamadas cl#usulas de irresponsabilidad o no
responsabilidad.
>anto la doctrina como la %urisprudencia las consideran &luego, eso si, de un intenso debate' lidas, no
obstante no son reconocidas en t/rminos absolutos, as)*
A+.SSA4DR= nos dice, 3ue por ra,ones de orden p0blico, no ser)a lida una clusula 3ue e7onerase la culpa
grae 5 el dolo, 5 3ue por tanto la disposicin slo se re!erir)a a la culpa lee 5 a la le)sima. &.l !undamento
de esta interpretacin lo encontrar)amos en el art. 11 CC. 3ue asimila la culpa grae con el dolo, 5 como se
sabe no se puede pactar el aceptar 3ue alguien intencionalmente te #aga da8o 5 no responda'.
.sta interpretacin aun3ue ma5oritariamente admitida se apo5a en el no siempre claro art)culo 116: CC.
C+AR9 S9+AR entiende 3ue dic#as clusulas ser)an per!ectamente pactables 5a 3ue establecer clusulas 3ue
e7iman de responsabilidad al acreedor, no signi!ica 3ue el deudor no tenga 3ue cumplir con la obligacin.
-ara 3ue no e7ista deber de cumplimiento debe e7istir una clusula 3ue elimine la obligacin, 5 ese no es el
e!ecto de la clusula de liberacin 3ue slo elimina indemni,acin de per%uicios.
+a tendencia moderna es #acia la admisin de estas clusulas 5a 3ue no e7iste norma 3ue las pro#)ba. A0n
as), la aceptacin no es absoluta 5 encuentra su l)mite en* a' ra,ones de orden p0blico &Dolo 5 culpa grae',
b' cuando el da8o se produce en la persona, 5 c' cuando as) lo estable,can le5es especiales.
E. gr.* Seg0n el art. "00 del Cdigo laboral, el empleador no podr)a pactar con el empleado su
irresponsabilidad por los accidentes de traba%o. &legal'.
+a le5 de aeronaegacin de 1F"1, permit)a al porteador e7imirse de la responsabilidad por las mercader)as 5
por las personas. Se tuo 3ue #acer por le5 por3ue las personas al estar !uera del comercio, en principio no
admitir)an una clusula de ese tipo &se #i,o para !aorecer la aiacin'.
.l principio 3ue rige en esta materia es el de la interpretacin restrictia de clusulas e7oneratorias por ser
derogacin de Derec#o com0n. .n C#ile se produce la interpretacin restrictia de las clusulas liberatorias,
F0
por la ra,n 5a e7puesta, 5 con apo5o tambi/n en el art. 1I:2 inciso 1Q sobre el saneamiento por eiccin. +a
estipulacin 3ue e7ime al endedor de sanear la accin no lo e7ime de obligacin de restituir precio recibido.
+a clusula modi!icatoria no e7iste en materia e7tracontractual. +as clusulas liberatorias no pueden
con!undirse con la renuncia a la responsabilidad 3ue se puede producir despu/s del incumplimiento 5 no
antes de /l.
.n el Derec#o comparado
5rgumentos a favor/
-ermitir al deudor, especialmente a las empresas limitar su responsabilidad es un incentio
indiscutible a la iniciatia econmica, siendo una !orma de estimular la actiidad productia, pues permite
#acer los clculos con ms e7actitud.
Son un mecanismo 3ue permite !aorecer a los seguros por3ue pueden cubrirse los riesgos 3ue
eentualmente acare/ una cierta actiidad. Si esos riesgos no pueden ser cuanti!icados no se puede asegurar.
Constitu5en un !actor de reduccin de los precios desde 3ue la responsabilidad incide sobre los
costos de los productos.
+a tendencia adoptada a niel comparado es er en estas clusulas uno de los aspectos determinantes para
medir la competitiidad de un pa)s. Sin duda ello resulta de gran inter/s de cara a las inersiones.
5rgumentos en contra/
.l peligro 3ue encierran estas clusulas, pues normalmente son impuestas por el contratante ms
!uerte al contratante ms d/bil. Son t)picas en los contratos de ad#esin.
-ueden !aorecer una actitud negligente por parte de los deudores 3ue tuieron la oportunidad
de agregarlas en el contrato.
-arece parad%ico 3ue en una eolucin de la responsabilidad en 3ue se protege a la )ctima se
permitan, sin limitaciones adecuadas, conenciones de irresponsabilidad 3ue permitan a los contratantes
borrar o suprimir las consecuencias de su comportamiento negligente de los menos protegidos.
.n muc#as regulaciones, a estas clusulas se le #a ido 3uitando alor, sobre todo en los contratos 3ue no son
libremente negociados. .sto est mu5 relacionado con el tema de las clusulas abusias 5 los modernos
estadios de contratacin.
%.! Cl#usulas 'ue agravan la responsabilidad civil
Son clusulas generalmente admitidas en el ordenamiento, 5 3ue consisten en*
Hacer responder al deudor por un grado ma5or de culpa &por tanto modi!ican el inciso 1Q del art. 1:1; CC.'.
.n el 16;" trata de una clusula por la 3ue se coniene 3ue el deudor responde por caso !ortuito. Como el
caso !ortuito importa una liberacin de responsabilidad, entonces esta clusula modi!ican agraando la
responsabilidad.
-odr)a #acerse responder por da8os 3ue en principio no les corresponder)a. .%. Da8o indirecto o impreisible.
Su l)mite lo encontrar)an, por e%emplo, en normas de orden p0blico. As) no podr)a ampliarse el pla,o de
prescripcin de la accin
F1
%.% Cl#usulas 'ue atenBan la responsabilidad
Son lidas 5 l)citas, el art. 1:1; inciso !inal se debe tomar en un sentido amplio. Son clusulas de este tipo,
a3u/llas en 3ue*
Se pactan pla,os in!eriores de prescripcin de la accin indemni,atoria,
Se limita la cuant)a de la indemni,acin a cierta suma de dinero, !uncionando como una especie
de clusula penal.
Se alteran las reglas del onus probandi.
Respecto de estas 0ltimas se #a de decir 3ue en C#ile no se les admite alor, 5a 3ue se considera 3ue las
normas de carga de la prueba son de orden p0blico, por lo 3ue cual3uier modi!icacin llear)a apare%ada la
nulidad absoluta por ob%eto il)cito &Sentencia de la C. Suprema'.
De cual3uier manera, es un problema 3ue no #a sido mu5 desarrollado en C#ile, 5 en atencin al
a!orismo, 3uien puede lo mas, puede lo menos, se podr)a de!ender su utili,acin 5a 3ue se permite el de las
clusulas e7oneratorias. Adems, el art. 21:I CC. inciso !inal reconoce una inersin de la carga de la prueba
en materia de mandato. Si el legislador lo #a permitido aun3ue sea para este caso espec)!ico podr)a ser
cuestionada la publicidad de la carga de la prueba. Adems, es dudoso el orden p0blico pese tanto cuando
solo tienen intereses comprometidos las partes en con!licto.
E. De la avaluacin de los per-uicios
(na e, 3ue se #an reisado todos los re3uisitos esenciales de la responsabilidad ciil 5 3ue, por tanto
se #a determinado 3ue procede la obligacin de indemni,ar los per%uicios, a#ora es necesario aaluarlos, o lo
3ue es lo mismo, determinar su monto.
.n materia contractual, por regla general los per%uicios pueden determinarse de tres maneras di!erente
a saber*
1Q. -or el acuerdo de las partes, una e, producidos los per%uicios, o con anterioridad, mediante una
clusula penal o clusula modi!icatoria de la responsabilidad.
2Q. -or la %usticia, la llamada aaluacin %udicial 3ue se #ace en el %uicio de responsabilidad.
"Q. -or disposicin de la le5.
Como es lgico, en sede e*tracontractual solo cabe la ealuacin %udicial 5, se podr)a discutir la
procedencia de una aaluacin legal, de los per%uicios.
.l argumento en contra de la determinacin legal de la reparacin &sistema de baremos' ser)a la
ulneracin del principio de la reparacin integral del da8o 5 la imposibilidad de asignarle alor econmico a
bienes como la ida. .n contra de esa argumentacin se dice 3ue este establecimiento legal, ser)a una !orma
de e3uilibrar los intereses de la )ctima 5 del eentual responsable en ciertas actiidades. -or e%emplo, para
un empresario es importante el calcular los costos 3ue inolucra el desarrollo de su actiidad no solo para
saber si a a obtener o no un bene!icio econmico &lo cual ser)a un argumento empresarial o desde la ptica
del empresario 5 del desarrollo econmico de la sociedad', sino para poder preer anticipadamente las
partidas 3ue debe destinar al pago de las posibles indemni,aciones.
E.1 De la avaluacin -udicial de los per-uicios
F2
Seg0n la doctrina clsica c#ilena &AH.++=(J' supone tres operaciones*
a' Decidir si procede la indemni,acin para lo cual se tendrn 3ue comprobar todos los re3uisitos esenciales
del mbito de responsabilidad en 3ue nos encontremos.
b' Determinar 3u/ per%uicios son indemni,ables dentro de los arios tipos de per%uicios 3ue e7isten. A3u) se
debe aplicar todo lo dic#o respecto a la procedencia de los distintos da8os estudiados en el momento en 3ue
tratamos las distintas tipolog)as &re3uisitos del da8o', por e%emplo, compensatorios o moratorios6 ciertos 5
eentuales6 materiales 5 morales6 da8o emergente 5 lucro cesante6 da8os preistos e impreistos, etc.
c' Determinar el monto. +a aaluacin %udicial debe #acerse con criterio sub%etio, considerando la situacin
espec)!ica del acreedor* el da8o por /l e7perimentado, sin comparacin con el 3ue #ubiera su!rido un tipo
ideal &abstracto' en iguales circunstancias, 3ue es la nocin con la 3ue se determina la culpa del deudor. -or
e%emplo, la indemni,acin no puede ser ob%eto de ganancia para el acreedor &)ctima', por ello si el
cumplimiento %unto a los per%uicios le producir)a bene!icios, unos 5 otros deben compensarse.
A e!ectos del recurso de casacin, las cortes c#ilenas #an resuelto 3ue la !i%acin del monto de los
per%uicios es una cuestin de #ec#o no susceptible de ser reisada en casacin, pero la cali!icacin de los
!undamentos %ur)dicos &e%. -rescripcin, etc.' de la accin de per%uicios es un cuestin de derec#o 5 por lo
tanto reisable por esta )a.
De las Reglas especiales del Dolo - de la Culpa 7la compensacin de las culpas@
.stas reglas solo encuentran aplicacin en materia e7tracontractual, puesto 3ue en materia contractual
rige el principio de 3ue la mora purga la mora, 5 por3ue las especialidades de la mecnica contractual
di!icultar)an la aplicacin de estas reglas.
Seg0n el art)culo 2""0 CC. ?la apreciacin del da8o est su%eta a reduccin, si el 3ue lo #a su!rido se
e7puso a /l imprudentemente@. -or tanto el %ue, al regular la indemni,acin debe considerar tambi/n si de
parte de la )ctima #ubo o no culpa, 5 en caso a!irmatio debe reducir su monto.
+a culpa de la )ctima se aprecia de con!ormidad a los mismos principios 3ue la del autor del da8o6 lo
#abr por tanto cuando la )ctima no #a5a obrado con el cuidado 3ue los #ombres emplean ordinariamente en
sus actos o negocios.
Como es claro, esta reduccin solo se aplicar en caso de 3ue concurra tambi/n culpa del actor, puesto
3ue si el da8o se produ%o por culpa e7clusia de la )ctima, /sta deber soportar el da8o.
.n cuanto a la prueba como es lgico, debe probar 3uien alega la concurrencia de la culpa6 5 probada
esta circunstancia el %ue, debe reducir puesto 3ue no es una cuestin discrecional.
Sobre la casacin se #a de decir 3ue la %urisprudencia #a sido acilante, 5 a pesar de 3ue en un primer
momento se podr)a pensar 3ue es un asunto de #ec#o &la cuant)a de la reduccin', la circunstancia de 3ue se
determina la culpa en abstracto &cuestin 3ue sin duda es de derec#o' introdu%o la duda de si la cuant)a de la
reduccin deb)a o no ser tambi/n una cuestin de derec#o.
E.2 De la avaluacin convencional de los per-uicios+ la cl:usula penal
9tra !orma de aaluar los per%uicios es la llamada aaluacin conencional. Respecto de /sta, en
materia contractual es posible 3ue con anterioridad a la produccin del da8o las partes acuerden las
condiciones en 3ue se responder e incluso el monto por el 3ue se responder. +as dos instituciones 3ue se
suelen utili,ar para estos !ines son las clusulas modi!icatorias de la responsabilidad 5 las llamadas
?clusulas penales@.
-uesto 3ue a las primeras 5a nos re!erimos anteriormente en este apartado solo trataremos de las
0ltimas.
F"
6.2.1 Concepto de clusula penal
.s la aaluacin conencional 5 anticipada de los per%uicios 3ue #acen las partes. .sta de!inicin #a
sido criticada con ra,n por autores como AH.++=(J, por no aludir a !uncin de garant)a 5 de pena ciil 3ue
la misma tambi/n tiene.
Seg0n el art. 1:": CC., la clusula penal ?es a3uella en 3ue una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligacin, se su%eta a una pena, 3ue consiste en dar o #acer algo en caso de no e%ecutar
o de retardar la obligacin principal@.
6.2.2 Caracteres de la clusula penal
1$ 2bligacin accesoria. .s una ?obligacin@ por3ue su ob%eto es dar, #acer e incluso puede ser no
#acer. &.s una e7cepcin en 3ue la indemni,acin no es en dinero necesariamente'. .s ?accesoria@ por3ue su
!inalidad es asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, 5a sea del deudor o de un tercero.
2$ Supone una convencin e*presa en el mismo contrato o en acto posterior, pero anterior al
incumplimiento, si no, no es clusula penal.
"$ .s una caucin personal 3ue asegura el incumplimiento de una obligacin 5 presenta
caracter)sticas especiales.
1$ Cuando se demanda la clusula penal, no se re'uiere acreditar per+uicios. .s lo 3ue prescribe el
art. 1:126 5 es la gran e7cepcin en el actual derec#o de da8os. .l solo #ec#o de pactarla 5 del
incumplimiento da derec#o para e7igir la pena.
:$ -uede adoptar dos !ormas &art. 1:": CC.'.
a' 4oratoria. Se re!iere al retardo en el cumplimiento de la obligacin principal.
b' Compensatoria. Cuando no se #a cumplido la obligacin principal, no se #a e%ecutado
&art.1:": CC.'.
+a regla general es la compensatoria* 1:";, aun3ue depende de lo 3ue se pacte.
6$ .s una avaluacin anticipada - convencional de los per%uicios. +o 3ue se e!ect0a es la
determinacin del monto de los per%uicios 3ue debern ser cubierto por el deudor en caso de retardo o
incumplimiento de la obligacin.
Se pacta con anterioridad, lo 3ue reiste utilidad pues eita entrar a un procedimiento para determinar si
#a5 per%uicios 5 cual es su monto. 9pera en esta institucin una presuncin de derec#o de 3ue se #a causado
per%uicios al acreedor con el incumplimiento &art.1:12 CC.'.
;$ -uede ser estipulada por las partes o por un tercero 3ue garantice el cumplimiento. .s mu5
e7cepcional 3ue se pacte con un tercero, por3ue para el caso e7isten otras garant)as ms e!icaces, por
e%emplo, !ian,a, solidaridad pasia, &art. 2"":'.
+a !ian,a se di!erencia de la clusula penal en dos aspectos. -or un lado, la !ian,a de traduce siempre en
pagar una suma de dinero &2"1"CC', mientras 3ue la clusula penal puede ser obligacin de dar #acer, no
#acer6 5 por otro, mientras el !iador no puede obligarse ms all del l)mite de la obligacin del deudor
principal, para el 3ue estipula la clusula penal no e7iste este l)mite.
F1
I$ Se puede pactar la clusula penal para garanti,ar el incumplimiento parcial. .n estos casos, el
deudor se obliga a indemni,ar solo a3uella parte de la obligacin 3ue no sea cumplida &art. 1:"F CC.'

6.2." .!ectos de la clusula penal
A pesar de las particularidades 3ue presenta, sigue siendo una indemni,acin de per%uicios sometida a
las reglas generales. .s menester 3ue el deudor no cumpla, o lo #aga en !orma imper!ecta o tard)a, 3ue este le
sea imputable, 5 3ue se encuentre en mora. +a di!erencia est en 3ue el acreedor no est obligado a probar
per%uicios* puede decirse entonces 3ue estos se presumen de derec#o. Al respecto, el art)culo 1:12 se8ala 3ue
?#abr lugar a e7igir la pena en todos los casos en 3ue se #ubiere estipulado, sin 3ue pueda alegarse por el
deudor 3ue la ine%ecucin de lo pactado no #a in!erido per%uicio al acreedor o le #a producido bene!icio@.
(na e, constituido en mora, el acreedor ad3uiere el derec#o alternatio para demandar la pena o el
cumplimiento de la obligacin principal, cual3uiera de las dos cosas a su arbitrio &art. 1:";'. 4o puede pedir
ambas a la e, &!uncin compensatoria de la clusula penal', e7cepto en dos casos*
3ue apare,ca #aberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos 3ue se #a5a estipulado
3ue por el pago de la pena no se entiende e7tinguida la obligacin principal &!uncin moratoria de la clusula
penal. Art. 1:";'.
en caso de incumplimiento de la transaccin. .ste caso ser e7igible la obligacin principal 5 la
pena, aun3ue nada se #ubiese dic#o sobre su acumulacin &art. 216" CC.'.
Seg0n el art. 1:"; CC. no #abr)a problema en 3ue se pactase acumular el cumplimiento 5 pena.
6.2.1 Clusula penal enorme.
A pesar de lo dic#o, esta regla general tambi/n tiene un l)mite, 5 es 3ue la pena debe guardar una
relacin con la obligacin principal, pues de lo contrario producir)a un enri3uecimiento in%usto. .l art. 1:11
CC. reglamenta tres casos en 3ue el deudor puede pedir la reba%a de la clusula*
.n un contrato oneroso conmutatio, la reduccin consiste en 3ue se reba%e de la pena todo lo 3ue
e7ceda al duplo de la obligacin principal.
+a reduccin no opera de o!icio, por lo 3ue debe pedirla el deudor %udicialmente.
Autuo. se podr reba%ar la pena en lo 3ue e7ceda al m7imo del inter/s conencional.
Contratos en los 3ue no es posible a la apreciacin en dinero. Se de%a a la prudencia del %ue,
moderarla, cuando atendidas las circunstancias ^ pareciere enorme.
E.3 De la avaluacin le=al de los per-uicios
A lo 3ue tradicionalmente se le #a llamado en la doctrina aaluacin legal de los per%uicios se re!iere el
art)culo 1::F CC. .l mentado precepto comien,a diciendo 3ue ?si la obligacin es de pagar una cantidad de
dinero, la indemni,acin de per%uicio por la mora est su%eta a las reglas siguientes@, 5 procede a dar unas reglas
3ue podr)an ser sinteti,adas del siguiente modo*
1Q. +a indemni,acin se traduce en el pago de intereses6
2Q. Si el acreedor cobra 0nicamente estos nada debe probar6
"Q. 4o se produce anatocismo, 5
1Q. +as rentas, cnones 5 pensiones peridicas no deengan intereses.
4tese 3ue nosotros al iniciar el apartado de la aaluacin de los per%uicios, nos re!erimos a la posibilidad de
3ue legalmente se establecieran baremos o cantidades topes en la indemni,acin de ciertos per%uicios. 4tese
F:
3ue en ese momento introducimos esa posibilidad dentro de la aaluacin legal de los per%uicios, pero 3ue la
doctrina tradicional al utili,ar la e7presin ?aaluacin legal de los per%uicios@ se re!iere solamente a lo
prescrito en el mentado art. 1::F. A0n as) no #abr)a contradiccin alguna en utili,ar la e7presin para
re!erirse a los baremos siempre 3ue se tenga presente las particularidades del caso.
F6