Sentencia 33608 2014 Arrendamiento Concesión

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA
Referencia: Apelacin sentencia contractual

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIN TERCERA SUBSECCIN A

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GMEZ

Bogot D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014)

RADICACIN: 660012331000200200861 01
EXPEDIENTE: 33608
ACTOR: ALFONSO RIOS
DEMANDADO: MUNICIPIO DE PEREIRA
REFERENCIA: CONTRACTUAL APELACIN SENTENCIA

Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante contra la
sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el doce (12) de octubre
de dos mil seis (2006), mediante la cual se dispuso:

1.- No prosperan las excepciones propuestas.

2.- Niganse las splicas de la demanda.

3.- No se condena en costas a la parte actora, por las razones expuestas en la
parte considerativa.

4.- Por Secretara expdanse las copias que sean solicitadas por las partes.

5.- Una vez en firme la presente decisin, por Secretara procdase con la
devolucin del remanente de cuota de gastos a que hay lugar y con el archivo del
expediente.

I. A N T E C E D E N T E S
1. La demanda.

Mediante demanda presentada el 29 de julio de 2002 por el seor ALFONSO RIOS, por
intermedio de apoderado, en ejercicio de la accin contractual, (folios 1-15 cuaderno 1)
se solicitaron las siguientes declaraciones y condenas:

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Actor: ALFONSO RIOS

a.- Con fundamento en los hechos antes expuestos srvase Honorable
Magistrado declarar el incumplimiento del contrato de arrendamiento suscrito
el da 12 de enero de 1999 entre la CASA CAMPESINA DE PEREIRA
Empresa Industrial y Comercial Municipal a travs de su representante legal
y el seor ALFONSO RIOS, y en consecuencia ordenar el reintegro de los
cnones de arrendamiento pagados por adelantado con la entrega parcial de
la obra, equivalentes a la suma de CUARENTA Y TRES MILLONES
NOVECIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS ONCE PESOS
($43971.511.oo) correspondientes a sesenta y cuatro meses diez y nueve
das.

b.- Ordenar la devolucin de la suma de DOS MILLONES CIENTO
NOVENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS
($2199.678.oo), pagados por concepto de curadura Urbana.

c.- Ordenar la devolucin de la suma [de] DOSCIENTOS NUEVE MIL
DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS ($209.238.oo), correspondiente al
pago de las plizas Nro. 0402369 de IV-09-99 y 0423243 de IV-20-99.

d.- Ordenar la devolucin de la suma de UN MILLON DE PESOS
($1000.000.oo), por concepto de la construccin de muro de entrada.

e.- Ordenar la devolucin de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL
[PESOS] ($2800.000.oo), por concepto de drenaje de desage de 70 mts,
Lineales a razn de CUARENTA MIL PESOS ($40.000.oo) cada metro.

f.- Ordenar el pago de la suma de QUINIENTOS MIL CIENTO SETENTA
[PESOS] ($500.170.oo), correspondiente a la publicacin en gaceta.

g.- Ordenar el pago de las indemnizaciones por incumplimiento del contrato
de arrendamiento la que segn mi poderdante estima en la suma de
DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS
SETENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS
($244574.934.oo), fundamentado en la utilidad bruta, de acuerdo al balance
realizado al ao 2000 entre los meses de enero a agosto, fecha hasta la que
funcion el parqueadero.

h.- Que una vez ordenado el pago se reajuste[n] las sumas solicitadas
conforme al I.P.C vigente a la fecha en que se decrete el pago.

i.- Condnese en costas a la entidad demandada.

2. Los hechos.

En el escrito de demanda, en sntesis, la parte actora narr los siguientes hechos:

2.1. Mediante oficio No. 00-14 del 6 de enero de 1999, el Gerente de la Empresa
Industrial y Comercial del orden municipal Casa Campesina, solicit permiso al
Alcalde del Municipio de Pereira para dar en arrendamiento algunos de los terrenos de

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dicha empresa.

2.2. Una vez obtenida la respectiva aprobacin por parte del Municipio, la Casa
Campesina, adelant procedimiento de seleccin con el objeto de dar en arrendamiento
a particulares algunos terrenos por un plazo de 10 aos.

2.3. Los seores Alfonso Ros, Lina Mara Velzquez y Javier Restrepo Duque
presentaron una propuesta conjunta la cual result ser la escogida por la entidad.

2.4. El 12 de enero de 1999 la Casa Campesina y los seores Alfonso Ros, Lina Mara
Velzquez y Javier Restrepo Duque suscribieron contrato de arrendamiento sobre un
lote de terreno cuya rea era de 9.200 M2, el cual deba ser adecuado y destinado
para servir como parqueadero de todo tipo de automotor, adems de lo cual el
arrendatario se obligaba a construir canchas de tejo, juegos de sapo y juegos infantiles.

2.5. El valor del canon de arrendamiento se pact por las partes en la suma de
$650.000.00, reajustados anualmente de acuerdo con el incremento del IPC. Dicho
valor, segn se refiere en la demanda, se amortizara al valor de las obras que se
fueran realizando en el cerramiento y adecuacin de los terrenos tomados en
arrendamiento.

2.6. Se aduce en el libelo demandatorio que el arrendatario cumpli con lo pactado en
el contrato en cuanto dio inicio a la obras en el trmino establecido; no obstante, la
conducta de la entidad entorpeci el cabal desarrollo de la obras de adecuacin de los
terrenos al punto que redujo el rea para trabajar a 1.700 M2 por cuanto el municipio
deba realizar obras pblicas que ocupaban ms de 3.000 M2.

2.7. El 24 de abril de 2000 las partes suscribieron un otros al contrato de
arrendamiento mediante el cual acordaron modificar la clusula cuarta del texto
contractual, con el propsito de liberar al arrendatario de su obligacin de instalar
transformadores y postes para el alumbrado nocturno, cuyo valor era de $12500.000,
por lo que se redujo el valor total del contrato a $65500.000, y, por contera, el valor del
cnon de arrendamiento se disminuy a $545.833.33.

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2.8. En el mes de julio de 1999, el contratista realiz pagos anticipados a los cnones
mensuales de arrendamiento por valor de $16453.511.oo, por concepto de ejecucin
de las obras acordadas, con lo cual amortiz 25 meses 9 das del plazo contractual.

2.9. Posteriormente, el 8 de julio de 2000, el arrendatario realiz la segunda entrega
parcial de obra a la Casa Campesina por valor de $27518.000 con los cuales se
amortizaban 38 meses 88 das del plazo contractual, lo que sumado a los primeros
pagos arrojaba un total del 56.37% del valor inicial a invertir ($78000.000).

2.10. Se aduce en la demanda que en el mes de diciembre de 2000 la Casa Campesina
notific al arrendatario su decisin de dar por terminado el contrato de arrendamiento,
sin ofrecer explicacin al respecto.

3. Normas violadas y concepto de la violacin.

La parte actora invoc como vulnerados los artculos 2, 6, 25, 83 y 124 de la
Constitucin Poltica; los artculos 28, 50 y 51 de la Ley 80 de 1993; y los artculos
1602, 1603 y 1613 del Cdigo Civil.

Como sustento de la violacin advirti que la Casa Campesina de Pereira, dado su
carcter de entidad estatal contratante, se encontraba obligada a observar los
preceptos supralegales invocados que le demandaban un ejercicio justo, imparcial y de
buena fe del poder excepcional de declarar terminado unilateralmente el contrato.

En ese sentido sostuvo que la entidad al haber declarado la terminacin unilateral del
contrato de arrendamiento sin acto motivado, sino de manera verbal, obr de manera
arbitraria e injusta con lo cual transgredi los postulados de igualdad y de buena fe y
desconoci los fines esenciales del Estado.

As mismo argument:

Mi poderdante no incurri en incumplimiento de sus obligaciones contractuales
y, menos que hubiese podido ocurrir, por su culpa o dolo, mora grave o atraso
severo en la ejecucin de la obra que pudiere evidenciar su paralizacin y mucho
menos que hubieren antecedentes de haber sido sancionado con anterioridad a
la terminacin del contrato celebrado con las partes, mediante la imposicin de
multas sucesivas por incumplimiento del objeto contractual. Por consiguiente, el

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rompimiento del vnculo contractual por el ente contratante, no estuvo procedido
de un balance real y objetivo ni de un prudente juicio.

a.- para la fecha en que se inici la obra, el ente administrativo no haba
desocupado los espacios en donde deban desarrollarse los trabajos por el
arrendador habiendo dispuesto el interventor en el nico espacio libre hasta ese
momento, que equivala a 1.700 m2 de los 9.200 m2 tomados en arrendamiento,
con este grave inconveniente es deducible, desde el inicio, la obra no poda
ejecutarse a cabalidad.

b.- Transcurrido[s] dos meses de haberse empezado los trabajos, todava
estaba ocupado, aproximadamente el 80% del rea, lo cual oblig al arrendatario
acusar (sic) oficio el 26 de marzo de 1999, informndole al arrendador los
innumerables inconvenientes, para el desarrollo normal del contrato de
arrendamiento.

Pese a los inconvenientes relatados el arrendatario cumpli cabalmente con su
parte contractual, queda claro, entonces que el arrendatario no incurri en
incumplimiento del contrato, lo cual evidencia ausencia de culpa por parte de l.

Estatuye el artculo 1602 que todo contrato legalmente celebrado es una ley
para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales. Precepto infringido por el Representante legal de la
CASA CAMPESINA al declarar la terminacin unilateral del contrato de
arrendamiento sin que se hubieran dado las causales cualificadas que determina
la Ley. La clusula de terminacin unilateral pactada en el vnculo contractual en
consecuencia fue mal aplicada.

4. Actuacin procesal.

4.1. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante providencia del 12 de septiembre
de 2002, advirti que en el caso se presentaba una falta de integracin del litisconsorcio
necesario por activa debido a que el contrato cuyo incumplimiento se demandaba fue
suscrito por tres personas en calidad de arrendatarios, en tanto que el poder para
incoar la demanda fue otorgado nicamente por uno de ellos. En consecuencia
inadmiti la demanda y concedi a la parte actora cinco das para que procediera a
subsanarla (folio 17 cuaderno uno).

4.2. En cumplimiento de lo ordenado, la parte actora dentro del trmino concedido
aport copia de un otros al contrato de arrendamiento, de fecha 31 de mayo de 1999,
suscrito por la Casa Campesina de Pereira y el seor Alfonso Ros en el cual el Gerente
de la entidad estatal contratante autoriz la cesin del contrato por parte de los
contratistas Lina Mara Velsquez y Javier Restrepo Duque al seor Alfonso Ros y en

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cuya clusula primera se dispuso para todos los efectos legales y contractuales
tngase como arrendador (sic) nico al seor ALFONSO RIOS. A dicho documento se
acompa el respectivo escrito de cesin (fls.18-22 c1).

4.3. A travs de auto del 22 de octubre de 2002 el Tribunal Administrativo de Risaralda
admiti la demanda (fl. 24 c1).

4.4. En auto del 6 de febrero de 2003 se acept el llamamiento en garanta formulado
por el municipio demandado en contra el seor Lizardo Lopera, en calidad de gerente
de la ya liquidada Casa Campesina de Pereira y de la compaa de Seguros La
Previsora S.A.

4.5. Mediante providencia del 17 de junio de 2003 se orden la apertura y prctica de
pruebas (folios 149-150 cuaderno uno).

4.6. Por decisin del 12 de agosto de 2004, ante el fallecimiento del demandante
Alfonso Ros, suceso acreditado dentro del proceso, el Tribunal Administrativo de
Risaralda reconoci como sus sucesores procesales a la seor Rubiola Zuluaga
Bedoya como compaera permanente y a Cristian David Ros Duque, Delfina Amparo
Ros Aguilar, Nelson Alfonso Ros Ardila, Mara Esperanza Ros Ardila, Luz Mery Ros
Ardila e Ismenia Ros Ardila, en calidad de hijos del causante 197-198 c1).

5. Contestacin de la demanda.

5.1. Municipio de Pereira.

El Municipio de Pereira contest la demanda dentro de la oportunidad legal.

En cuanto a los hechos de la demanda indic que la autorizacin a la Casa Campesina
para celebrar contratos no era competencia del Alcalde sino de las Juntas Directivas.
As mismo seal que la aseveracin contenida en la demanda de conformidad con la
cual el arrendatario no tena los recibos de los cnones de arrendamiento que afirm
haber cancelado no resultaba fcil de creer por cuanto cualquier particular que
celebrara un contrato con la Administracin deba requerirlos de su arrendador.

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Se opuso al hecho de que el Alcalde de la poca haba terminado unilateralmente el
contrato de arrendamiento, pues de existir el mencionado documento de terminacin
unilateral del contrato, el mismo ha debido ser expedido por el Gerente de la Casa
Campesina, entidad que para ese entonces gozaba de personera jurdica, autonoma
administrativa y presupuestal. A ello sum que no estaba probado dentro del plenario
que el demandante hubiere cumplido con sus obligaciones contractuales.

Agreg que no estaba acreditado en el plenario que la entidad contratante hubiera
terminado unilateral al contrato de arrendamiento.

Como razones de la defensa sostuvo:

La Casa Campesina de Pereira, como Empresa Industrial y Comercial del
Estado fue liquidada y en tal virtud no poda desarrollar actos que no tuvieran
como objeto social uno distinto al de la liquidacin de la sociedad.

El liquidador una vez tomada la decisin de suprimir o liquidar la empresa, debe
efectuar una relacin de activos y pasivos, y terminar de mutuo acuerdo los
contratos vigentes ordenando la liquidacin de los mismos.

Una vez votada la liquidacin, no le quedaba al gerente ms opcin que
elaborar una relacin de activos y pasivos de la Empresa y, cancelar estos
ltimos hasta el monto posible; adems conforme a lo establecido en el artculo
39 del Decreto 3933 de 2000 Literal a) deba concluir las operaciones pendientes
que tena la Empresa hasta su liquidacin. En cuanto a los contratos deba
terminarlos de mutuo acuerdo y si ello no era posible, deba TERMINARLOS
UNILATERLAMENTE y proceder a su liquidacin. Tal procedimiento pudo
haberse realizado y sin embargo el demandante argumenta que el contrato
termin verbalmente, sin llegar a probar su dicho.

En el evento que hubiera ocurrido una terminacin unilateral como consecuencia
de la liquidacin de la Casa Campesina, la administracin habra actuado
haciendo uso de su facultad consagrada en el artculo 17 de la Ley 80 de 1993 y
consecuencialmente procediendo a la liquidacin del mismo, efectuando todo el
procedimiento correspondiente; todo esto sin que el demandante hubiera
propuesto recursos ni agotado la va gubernativa. Al guardar silencio, el
demandante entonces acept sin ms, tal decisin sin reclamacin alguna.

En todo caso en enero 9 de 2.001, segn lo manifestado por el actor, se le invit
para que el da 15 del mismo ao, a las 8:30 a.m. se llevara a cabo la resolucin
del contrato.

Es necesario hacer hincapi en que para el ao 1998, en el mes de mayo, el
Contralor Municipal de la poca rindi un informe, donde concepta que el
referido contrato de arrendamiento es nulo al existir una causal de
incompatibilidad para el desempeo del cargo por parte del gerente que suscribi

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el contrato de arrendamiento, seor LIZARDO LOPERA al haber realizado en el
mismo lapso, un contrato de prestacin de servicios de transporte bajo el No. 056
entre el 13 de mayo y 12 de diciembre de 1998 y la orden de servicios No. 73,
por el perodo comprendido entre el 15 y el 31 de diciembre de 1998 con la
Empresa de Energa de Pereira S.A.

De este informe se compulsaron copias a la Procuradura para que ella
interviniera ante la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, para que se
decretara la nulidad del acto de nombramiento. Efectivamente, el proceso
electoral fue radicado ante dicho Tribunal, bajo el No. 1998-0009-00.2.

Adicionalmente formul la excepcin de proposicin jurdica incompleta por considerar
que en las pretensiones elevadas por el demandante no se solicit la declaracin de la
existencia del contrato, ni su nulidad, motivo por el cual concluy que la accin ejercida
no haba sido impetrada en debida forma.

5.2. La Previsora S.A.

La compaa de seguros llamada en garanta present su escrito de oposicin dentro
del trmino concedido. En dicha oportunidad se opuso a las pretensiones de la
demanda y formul las siguientes excepciones:

Nulidad absoluta del contrato de arrendamiento generada por la inhabilidad e
incompatibilidad en que estaba incurso el representante legal de la Casa Campesina. Al
respecto, sostuvo que de conformidad con lo establecido en el numeral primero del
artculo 44 de la Ley 80 de 1993, el contrato de arrendamiento de la referencia no
estaba llamado a producir efectos por cuanto el representante legal de la entidad
contratante se encontraba incurso en una causal de inhabilidad e incompatibilidad, tal y
como se desprenda de la decisin de ese mismo Tribunal dictada dentro de la accin
de nulidad electoral No. 19698-0009 en la cual se orden suspender provisionalmente
el acto administrativo de nombramiento del funcionario que suscribi el contrato de
arrendamiento.

Improsperidad de las pretensiones de la demanda que nacen de la presunta existencia
de un contrato absolutamente nulo.

Estim que de un contrato nulo absolutamente no puede derivarse obligacin
resarcitoria para quien dice haber cumplido con las prestaciones a su cargo.

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De otro lado, en relacin con el llamamiento en garanta seal que la cobertura de la
pliza otorgada por dicha compaa de seguros estaba dirigida a situaciones
constitutivas de responsabilidad civil extracontractual y no a la presunta terminacin
unilateral de un contrato.

Inexistencia de la obligacin de indemnizar por parte de la Previsora S.A. Compaa de
Seguros, en cuanto a los trminos y cobertura por la cual fue llamada. Sustent la
excepcin en la ausencia total de cobertura por parte de la pliza No. 1001008 Seguro
Previalcaldas pliza multiriesgo y sus condiciones generales, en las que no incluye
como amparos contratados el derivado de la responsabilidad civil contractual en que
incurriere el asegurado.

Lmite de responsabilidad de la llamada en garanta respecto del valor asegurado.

En el caso eventual de resultar condenada la aseguradora por prosperar las
pretensiones del llamamiento en garanta, indic que deber tenerse en cuenta el lmite
mximo de cobertura contratada en la pliza, as como el deducible pactado en la
misma.

5.3. Lizardo Lopera.

El exfuncionario del ente municipal, llamado en garanta, dio contestacin
oportunamente a travs de apoderado judicial.

En relacin con los hechos de la demanda manifest que durante el tiempo que se
desempe como gerente de la Casa Campesina se presentaron varios hurtos a los
usuarios que tenan en arrendamiento los locales de dicha entidad por falta de
seguridad y sobre todo de cerramiento. Por esa razn y ante la falta de presupuesto
para hacer las obras de cerramiento se solicit la autorizacin del Alcalde de Pereira
para realizar la respectiva contratacin con el fin de dar en arrendamiento algunos
terrenos sin tener que invertir dinero en su mejoramiento.

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

Con posterioridad a la suscripcin del contrato, el gerente llamado en garanta present
su renuncia al cargo que ocupaba la cual fue aceptada mediante Resolucin No. 032
del 26 de enero de 1999.

Advirti que dado que el demandante cumpli cabalmente con el contrato y que la
razn de su demanda radica en el perjuicio econmico que se le ocasion por el
incumplimiento del ente arrendador, pues como consta en la demanda pag por
adelantado setenta y cuatro meses y efectu una inversin equivalente a la suma de
$43971.511.oo, lo cierto es que su causacin no resultaba imputable al llamado en
garanta habida consideracin que para la poca en que se termin unilateralmente el
contrato el gerente ya haba renunciado a su cargo.

6. Alegatos de conclusin y concepto del Ministerio Pblico.

En auto del 3 del 19 de abril de 2006, el Tribunal a quo orden dar traslado a las partes
y al agente del Ministerio Pblico para que presentaran sus respectivos alegatos de
conclusin (folio 242 del cuaderno uno).

En el trmino concedido la parte demandada y la llamada en garanta, La Previsora
S.A., aportaron sus respectivos escritos de alegaciones en los cuales reiteraron los
argumentos de defensa expuestos en las oportunidades procesales precedentes.

La parte demandante, el llamado en garanta Lizardo Lopera y el Ministerio Pblico
guardaron silencio.

7. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Risaralda profiri sentencia el da 12 de octubre de 2006,
a travs de la cual resolvi el litigio (folios 249-263 del cuaderno principal), en los
trminos que fueron transcritos al inicio de esta providencia.

En su fallo el Tribunal a quo, en primer lugar, se pronunci frente a las excepciones
propuestas. Al desatar el medio de defensa formulado por el ente territorial demandado
denominado proposicin jurdica incompleta, consider que los argumentos que le
sirvieron de apoyo no resultaban de recibo en cuanto al tenor del artculo 87 del Cdigo

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

Contencioso Administrativo las partes de la relacin negocial podan acudir a la
Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo en ejercicio de la accin contractual, la
cual comportaba la posibilidad de incoar diversos tipos de pretensiones dependiendo de
los hechos en que se fundamentaran sin que necesariamente debiera incoarse la
declaratoria de existencia del contrato o su nulidad.

En cuanto a las excepciones elevadas por los llamados en garanta, consider que las
mismas habran de ser resueltas al decidir el fondo del asunto.

Una vez analizado el acervo probatorio, el Tribunal a quo estim que el debate se
centraba en la existencia de la liquidacin unilateral del contrato dado que segn se
informaba en la demanda, en el mes de diciembre de 2000 se le haba notificado al
arrendatario, por parte del alcalde de Pereira, la decisin unilateral de dar por terminado
el contrato. Sin embargo estim que en el expediente no reposaba elemento alguno de
prueba que permitiera tener por demostrada la existencia de dicha decisin, ya que
hubiera emanado del Alcalde o del funcionario liquidador de la entidad contratante,
funcionario que en ltimas, en atencin al proceso de liquidacin en que se encontraba
la Casa Campesina, era a quien eventualmente hubiera correspondido decidir sobre la
terminacin de los contratos por esa entidad celebrados.

Aunado a lo anterior seal que la iniciacin del trmite concordatario no daba lugar a
la declaratoria de terminacin unilateral del contrato, pues en tal evento la ejecucin
habra de realizarse con sujecin a las normas sobre administracin de negocios del
deudor en concordato y en ese sentido la entidad debera disponer las medidas de
inspeccin, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto
contractual e impedir la paralizacin del servicio.

Tampoco hall en el expediente algn elemento probatorio encaminado a demostrar la
liquidacin del contrato, actuacin que deba surtirse de conformidad con lo ordenado
en el artculo 60 de la Ley 80, ya que en caso de haberse terminado unilateralmente el
contrato lo propio habra sido agotar tambin dicha etapa.

Por ltimo advirti que no exista prueba indicativa de que la Administracin hubiera
incurrido en alguna conducta tendiente a impedir el cumplimiento del contrato por parte
del contratista.

Expediente: 33608
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8. El recurso de apelacin.

La parte demandante solicit que se revocara la decisin del Tribunal a quo, propsito
en relacin con el cual expuso los siguientes planteamientos (folios 214-221cuaderno
principal):

PRIMERO: Con todo respeto seor Magistrado no comparto su decisin, a
pesar de su juicioso criterio respecto de cada una de las pretensiones de mi
poderdante, manifiesta en sus considerandos que no existe ningn documento
que termine dicho contrato, bien por el municipio o por la gerencia liquidadora, lo
que no es cierto ya que dentro del acervo probatorio existe a folio 83 un oficio
fechado en enero 9 de 2001 firmado por el Dr. JESUS ALBERTO GIL
GRAJALES en su calidad de gerente liquidador, invitando al seor Alfonso Ros
a protocolizar, legalizar y cancelar el acto administrativo (Contrato de
arrendamiento terminado de manera unilateral por el ente demandado), sin
desconocer que mi poderdante siempre hizo la manifestacin que fue
inicialmente el seor Alcalde quien de manera verbal dio por terminado dicho
contrato.

SEGUNDO: Ahora bien, aceptemos que por tratarse de la liquidacin del ente
demandado y tener este acto fundamento en la Ley; no por ello la exime de la
responsabilidad frente al demandante quien efectu una inversin poniendo en
riesgo su patrimonio para poder cumplir con el objeto del contrato, pago por
adelantado 64 meses y 19 das, realiz el cerramiento y adecu el terreno,
mismo (sic) que desde que dej de funcionar el parqueadero de propiedad de mi
poderdante, al darse por terminado el contrato de arrendamiento suscrito, ha sido
usufructuado primero por una cede (sic) del Ministerio de Agricultura y
actualmente por el Instituto Municipal de Salud, sin que el Municipio, el
Departamento o la Nacin efectuaran ninguna erogacin econmica pues como
ya se ha dicho toda la inversin sali del pecunio del seor Ros.

TERCERO: Finalmente y acogindose a uno de los principios rectores del C.N,
como es el principio de prevalencia del derecho sustancial, que alude
especficamente a que el juez deber tener en cuenta que la finalidad ltima del
procedimiento es la efectividad del derecho sustancial de las partes: el Juez est
obligado a aplicar el procedimiento y respetar el debido proceso, pero no puede
llegar a preferir la aplicacin de la norma procesal sacrificando un derecho. Si se
encontrare en la nica alternativa de optar entre un derecho, deber inclinarse
por lo segundo, ms aun teniendo en cuenta que el perjudicado fue un particular
que invirti su esfuerzo y dinero para cumplir a cabalidad con la obligacin
contrada, esto es sin tener como con causas del padecimiento y posterior
fallecimiento se encuentran determinados por el estrs y angustia por todas las
deudas contradas con ocasin de dicho contrato.

9. Actuacin en segunda instancia.

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

9.1. Mediante auto del 10 de noviembre de 2006, el Tribunal a quo concedi el recurso
de alzada interpuesto por la parte demandante, para ante el Consejo de Estado (folio
268 cuaderno principal).

9.2. En auto del 16 de marzo de 2007 se admiti el recurso de apelacin interpuesto por la
parte actora (folio 273 cuaderno principal).

9.3. En providencia del 27 de abril de 2007 se dispuso el traslado a las partes para
presentar alegatos de conclusin y al Ministerio Pblico para que rindiera concepto de
fondo (folio 275 cuaderno principal).

10. Alegatos de conclusin y concepto del Ministerio Pblico.

Dentro del trmino de ley el seor Agente del Ministerio Pblico rindi su concepto en el
cual solicit confirmar la sentencia de primera instancia con sustento en el hecho de
que en el expediente no exista prueba alguna que demostrara la supuesta decisin de
terminacin unilateral del contrato de arrendamiento por parte de la entidad
demandada.

Consider que no resultaban de recibo los argumentos expuestos por la parte actora al
sealar que la terminacin del contrato de arrendamiento se produjo de manera verbal
por parte del Alcalde Pereira, toda vez que en cabeza de este no se encontraba la
facultad de hacerlo, simplemente era un miembro ms de la junta directiva.

As mismo advirti que la comunicacin del 9 de enero de 2001, suscrita por el Gerente
Liquidador de la Casa Campesina a partir de la cual la parte actora pretende acreditar la
decisin de dar por terminado el contrato de arrendamiento, no permite inferir lo
alegado por la apelante puesto que en dicho documento no se hace referencia a
contrato alguno, por lo que resulta imposible concluir de manera categrica que su
contenido se refiere al acto administrativo de terminacin unilateral del contrato.

De otro lado, la Procuradura enfatiz que la parte actora no haba allegado al
expediente elementos probatorios tendientes a demostrar el cumplimiento de sus
obligaciones contractuales pues aquellos obrantes en el plenario se encontraban en
copia simple, circunstancia que impeda valorar su contenido.

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Actor: ALFONSO RIOS

Las partes guardaron silencio.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

Para adelantar el estudio de los distintos temas que constituyen materia de la litis, se
avanzar en el siguiente orden: 1) Competencia del Consejo de Estado; 2) Las pruebas
aportadas al proceso y su valor probatorio; 3) De la tipologa del contrato celebrado
entre la Casa Campesina de Pereira y el seor Alfonso Ros; 4) De la nulidad absoluta
del Contrato de Concesin celebrado entre la Casa Campesina y el seor Alfonso Ros;
5) De las restituciones mutuas; 6) Del llamamiento en garanta y 7). Costas.

1. Competencia del Consejo de Estado.

Esta Corporacin es competente para conocer del recurso de apelacin en virtud de lo
dispuesto por el artculo 75
1
de la Ley 80, expedida en el ao de 1993, el cual prescribe,
expresamente, que la jurisdiccin competente para conocer de las controversias
generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdiccin de
lo Contencioso Administrativo. En el caso en anlisis, el extremo demandado lo
conforma el Municipio de Pereira
2
, ente territorial que participa de la naturaleza entidad
estatal, segn lo dispuesto por el artculo 2
3
de la Ley 80 de 1993.

En este punto, resulta de relevancia precisar que aun cuando la entidad estatal
contratante, dentro del negocio jurdico de arrendamiento cuya declaratoria de
incumplimiento se depreca, no fue el Municipio de Pereira, sino la Casa Campesina de
Pereira, Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal, creada

1
Artculo 75, Ley 80 de 1993. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias
derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecucin o cumplimiento ser el de la jurisdiccin contencioso administrativa.

2
Decreto 260 del 28 de enero de 2004. Artculo 1. Naturaleza Jurdica. La Unidad Administrativa Especial de Aeronutica Civil -
AEROCIVIL, es una entidad especializada de carcter tcnico adscrita al Ministerio de Transporte, con personera jurdica, autonoma
administrativa y patrimonio independiente. La Unidad Administrativa Especial de Aeronutica Civil - AEROCIVIL, tendr su sede
principal en la ciudad de Bogot, D. C.

3
Artculo 2.- De la Definicin de Entidades, Servidores y Servicios Pblicos. Para los solos efectos de esta Ley:

a) La Nacin, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las reas metropolitanas,
las asociaciones de municipios, los territorios indgenas y los municipios; los establecimientos pblicos, las empresas industriales y
comerciales del Estado, las sociedades de economa mixta en las que el Estado tenga participacin superior al cincuenta por ciento
(50%), as como las entidades descentralizadas indirectas y las dems personas jurdicas en las que exista dicha participacin
pblica mayoritaria, cualquiera sea la denominacin que ellas adopten, en todos los rdenes y niveles.

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

mediante Acuerdo 141 de 1995, lo cierto es que para la fecha en que se ejerci la
accin que dio lugar al presente proceso, dicha entidad haba sido liquidada mediante el
Decreto 3933 de 18 de diciembre de 2002, en cuyo artculo 4 se estableci:

El activo y pasivo resultante[s] de la liquidacin de la Empresa Industrial y
Comercial del Estado CASA CAMPESINA sern asumidos por el Municipio de
Pereira.

Realizada la anterior precisin, cabe anotar adems el artculo 82 del Cdigo
Contencioso Administrativo, modificado por el artculo 30 de la Ley 446 de 1998, que a
su vez fue modificado por el artculo 1 de la Ley 1107 de 2006, prescribe que la
Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para juzgar las
controversias y los litigios originados en la actividad de las entidades pblicas.

En efecto, el artculo 82 del Cdigo Contencioso Administrativo, modificado por la Ley
1107 de 2007, define el objeto de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo en
los siguientes trminos:

Artculo 1. El artculo 82 del Cdigo Contencioso Administrativo modificado
por el artculo 30 de la Ley 446 de 1998, quedar as:

Artculo 82. Objeto de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. La
jurisdiccin de lo contencioso administrativo est instituida para juzgar las
controversias y litigios originados en la actividad de las entidades pblicas
incluidas las sociedades de economa mixta con capital pblico superior al
50% y de las personas privadas que desempeen funciones propias de los
distintos rganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los
tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con
la Constitucin y la ley.

Esta jurisdiccin podr juzgar, inclusive, las controversias que se originen en
actos polticos o de Gobierno.

La jurisdiccin de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones
proferidas en juicios de polica regulados especialmente por la ley. Las
decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales
Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos
Seccionales de la Judicatura, no tendrn control jurisdiccional. (Negrillas
fuera de texto)

Artculo 2. Dergase el artculo 30 de la Ley 446 de 1998 y las dems
normas que le sean contrarias.

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

Pargrafo. Sin perjuicio de lo previsto en el presente artculo, se mantiene la
vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001
y 712 de 2001. (Negrillas fuera de texto)

La norma legal transcrita, al definir el objeto de la Jurisdiccin de lo Contencioso
Administrativo, precis que a la misma le compete juzgar las controversias y litigios
originados en la actividad de las entidades pblicas, en lugar de juzgar las
controversias y litigios administrativos, como dispona el texto anterior del mismo
artculo 82 del Cdigo Contencioso Administrativo.

Respecto de su alcance se pronunci la Sala mediante auto de febrero 8 de 2007,
radicacin 30.903, en el cual, a propsito de los asuntos que interesan al caso que aqu
se examina, seal:

A manera de sntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias
de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia
de la ley 1.107 de 2006, de la siguiente manera:

i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y
contractuales en los que intervenga una entidad pblica, sin importar su
naturaleza, ni el rgimen jurdico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo.

().

Hechas estas precisiones ha de concluirse que esta Sala es competente para resolver
el recurso de alzada sometido a su estudio.

2.- Las pruebas aportadas al proceso y su valor probatorio.

En su gran mayora los documentos que obran en el expediente se aportaron en
original o en copia autorizada por funcionario competente, las cuales se deben tener
como pruebas vlidas en los trminos de los artculos 252 y 254 del Cdigo de
Procedimiento Civil.

Igualmente se presentaron al proceso otros documentos en copia simple, aspecto en
relacin con el cual conviene sealar que si bien con anterioridad y de manera reiterada
esta misma Corporacin haba sostenido que las copias simples no constituan medios
de conviccin que pudieran tener la virtualidad de hacer constar o de demostrar los
hechos que con tales documentos se pretendan hacer valer ante la Jurisdiccin, en

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

cuanto su estado desprovisto de autenticacin impeda su valoracin probatoria, lo
cierto es que esa postura de la Sala se modific a partir de la Sentencia de Unificacin
proferida por la Sala Plena de la Seccin Tercera el 28 de agosto de 2013
4
.

Ciertamente, en dicha providencia se indic que la postura de la Sala qued unificada
en el sentido de aceptar la valoracin de los documentos aportados en copias simples
en cuanto han hecho parte del expediente, toda vez que frente a estos se ha surtido el
principio de contradiccin y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron
tacharlas de falsas o controvertir su contenido.

Como fundamento principal para llegar a la anterior conclusin, la Sala seal que a
partir de la expedicin de las Leyes 1395 de 2010 y 1437 de 2011 se constata una
nueva visin respecto del derecho procesal que hace nfasis especial en los principios
de buena fe y lealtad que deben asumir las partes en el proceso, lo cual determina un
cambio en el modelo establecido por las normas procesales, circunstancias que
permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoracin de las pruebas que integran el
acervo probatorio, lo que en ltimas se traduce en la posibilidad de que el operador
judicial pueda tomar en cuenta aquellos documentos que obran el expediente en copia
simple y respecto de los cuales las partes no han cuestionado su veracidad.

Por lo tanto, segn la nueva postura jurisprudencial de la Sala, los documentos
aportados en copia simple por la parte actora con la presentacin de la demanda, en
cuanto no fueron objeto de tacha alguna, tambin sern tomados en cuenta en esta
sentencia
5
, al igual que aquellos que se presentaron en original o en copia autntica.

A continuacin se relacionan las pruebas documentales aportadas en el presente
proceso:

2.1. Acuerdo No. 141 de 1995 por el cual el Concejo Municipal de Pereira cre la Casa
de Pereira como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden municipal,
encargada de prestar servicios al campesino (fl.5-11 c2).

4
Consejo de Estado. Seccin Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2013. M.P.: Dr. Enrique Gil Botero. Expediente: 25.022.

5
Si bien el Magistrado Ponente de esta providencia no comparti la posicin mayoritaria frente a este asunto, lo cierto es que se
acoge a la nueva lnea jurisprudencial fijada por la Sala en aras del respeto de la misma y el principio de eficiencia.

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

2.2 Oficio No. 0014 del 10 de noviembre de 1998 por el cual el Gerente de la Casa
Campesina present ante la Alcalda de Pereira la siguiente solicitud (fl. 21 c2):

Cordialmente me permito solicitarle la posibilidad de estudiar el cerramiento
general de la CASA CAMPESINA, inquietud presentada al doctor Harold Hernn
Meja M. Secretario de Obras Pblicas Municipales en oficio 0003 de noviembre
27 de 1998, ya que lo anterior garantizar la seguridad en parte de la instalacin,
pues se vienen presentando continuos robos en algunas dependencias
violentando, ventanas y puertas; as mismo dicho crecimiento dar mayor
presentacin y comodidad a sus ocupantes; pues mi propsito es liderar en
nombre de la Alcalda de Pereira, programas que conlleven aumentar el flujo de
poblacin rural y urbana a las instalaciones de la misma, mediante la
construccin de varias canchas de tejo, cancha mltiple y la implementacin de
juegos infantiles, para que as y el campesino y su familia tengan un lugar para
visitar y divertirse los das festivos.

2.3. Oficio 0035 del 29 diciembre de 1998 por el cual el Gerente de la Casa Campesina
solicit a la Alcalda de Pereira que le autorizara celebrar el contrato de arrendamiento
sobre terrenos de propiedad de la Casa Campesina (fl. 22 c1).

2.4. Propuesta presentada por los seores Alfonso Ros, Javier Restrepo Duque y Lina
Mara Velsquez al procedimiento de seleccin adelantado por la Casa Campesina
para dar en arrendamiento algunos de sus terrenos, documento del cual se destacan
los siguientes aspectos:

PROPUESTA GENERAL

Para lograr que el sitio anexo a la CASA CAMPESINA se adece como
parqueadero, funcin vital y necesaria en el sitio, pues contara con seguridad
externa, que no lo posee, esto implica que tanto la infraestructura y la parte de
amoblamiento urbano deben ser reorganizados, lo cual significa una
modernizacin a todos los niveles del conjunto del amoblamiento de la CASA
CAMPESINA.

El programa que se propone para lograr la modernizacin, est dividido en dos
objetivos primordiales: La actual desocupacin fsica del lote y la implementacin
con sistemas modernos de las instalaciones y los servicios del mismo.

Desde el punto de vista relacionado con la recuperacin fsica del lote se tienen
los siguientes elementos:

1. Se necesitan el cerramiento total del lote por una cantidad de 400 lineales.
2. Construccin de una caseta con un rea de 12 metros cuadrados, con sus
bateras de bao y energa.

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

3. Dos puertas para el acceso de vehculos.
4. Luces y transformador: se deben ubicar postes para el alumbrado
nocturno.
5. Juegos infantiles.
6. Juegos de tejo.
7. Afirmado y compactacin del terreno y compactacin el terreno; 300
metros cbicos.
8. Pavimentacin de entrada y arborizacin de zonas verdes.

().

Teniendo en cuenta lo anterior, la parte externa necesita una inversin bastante
importante para convertirla en una zona de atractivo en su amoblamiento

INVERSIONES:

La inversin se realizar en un ao y su desarrollo se
realizar de manera progresiva de acuerdo al cronograma
inscrito.

().

EXPLICACION DE INGRESOS

Se mide por el nmero de das utilizables de 1 mes, o sea
20 das que e (sic) cuando las oficinas funcionan es decir
240 das al ao.

Costo de utilizacin por hora: vehculos $600, incrementndose anualmente de
acuerdo a lo autorizado por el gobierno.

VALOR ARRENDAMIENTO.

Se busca ante todo un servicio social, la inversin que se realice por parte de los
proponentes ser cuantificada en el canon de arrendamiento durante el lapso de
duracin de este.

El total de la inversin ser de SETENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS
MCTE ($78000.000) y el valor mensual ser de SEISCIENTOS CINCUENTA
MIL PESOS MCTE ($650.000).

Cerramiento:
400 ML a
$96000
38400.000
Caseta:
$8.000.000
8000.000
Puertas de
acceso
1600.000
Luces y
transformador
12500.00
Afirmando
300 M3 a
$11500 cada
uno
3 50.000
Juegos
Infantiles
2500.000
Juegos de
tejo
3500.000
Adecuacin
de terrenos
2000.000
Pavimentos
entrada,
jardines y
arborizacin
6050.000
TOTAL $78000.000

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

2.5. Oficio del 5 de enero de 1999 por el cual el Alcalde de Pereira emiti su aprobacin
para llevar a cabo el proyecto planteado por el Gerente de la Casa Campesina (fl. 29
c2).

2.6. Anlisis financiero sobre el contrato de arrendamiento de terrenos de la Casa
Campesina realizado por el Gerente de dicha entidad, en el cual concluy (fl. 31- 33
c2):

Con lo anterior analizamos que la propuesta hecha por Alfonso Ros y Ca. es
conveniente para nuestra entidad pues al da de hoy los futuros canon (sic) de
arrendamiento con sus respectivos incrementos nos representa un valor de
37699.228 y la inversin realizada por los particulares sin ningn desembolso
por parte del Municipio o Casa Campesina que proponen es de 78000.000
significando ingresos y beneficios e inversin mayor a 40300.772 de mas del
doble del valor presente de los futuros pagos, incrementado sta la valorizacin
de los activos de nuestra entidad a 344091.936 al cabo de los 10 aos.

2.7. Acta de seleccin de fecha 8 de enero de 1999 por la cual la Casa Campesina
escogi la oferta presentada por los seores Alfonso Ros, Lina Mara Velsquez y
Javier Restrepo Duque (fl. 34-35 c2).

2.8. Contrato de arrendamiento celebrado el 12 de enero 1999 entre la Casa
Campesina de Pereira y los arrendatarios Alfonso Ros, Mara Velsquez Meja y Javier
Restrepo Duque, cuyo objeto se pact en la clusula primera en los siguientes trminos
(fls. 36-40 c2):

PRIMERA: OBJETO.- LA ARRENDADOR, (sic) da en arrendamiento a los
arrendatarios y estos declaran haberlo recibido al mismo ttulo en forma solidaria
el siguiente inmueble: Lote de terreno propiedad de la CASA CAMPESINA,
situado en el Municipio de Pereira, Departamento de Risaralda, paraje de
Belmonte, que hace parte de uno de mayor extensin con un rea de nueve mil
doscientos metros cuadrados (9.200 m2) y cuyos linderos especficos se
encuentran delimitados en plano que se anexa al presente contrato y que hace
parte integrante del mismo.

().

Adicionalmente en su clusula cuarta las partes acordaron la destinacin del inmueble
dado en arrendamiento:

TERCERA.- El inmueble entregado en arrendamiento se destinar por los
arrendatarios para las siguientes actividades: Zonas de parqueo organizado de

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

vehculos, motos, automotores en general y juegos, los cuales sern localizados
por los arrendatarios en las reas o lugares sealados por el representante legal
de la empresa industrial y comercial del Estado.

Seguidamente en la clusula cuarta se convino que los arrendatarios realizaran las
respectivas obras de adecuacin en el inmueble objeto de arrendamiento:

CUARTO.- LOS ARRENDATARIOS, dentro del trmino de (1) ao contado a
partir de la fecha de perfeccionamiento y firma del contrato contraen la obligacin
de adecuar el lote del terreno y sus instalaciones con lo siguiente:

- Cerramiento del lote de terreno en extensin de 400 metros en la parte
externa a razn de $96.000.oo pesos cada uno para un total de
$38400.000.oo.
- Construccin de una caseta con un rea de 12 metros cuadrados. Con su
batera correspondiente de servicios sanitarios y portera a razn de
$8000.000.oo para un total de inversin de $8000.000.
- Dos puertas de acceso por un valor de $1600.000.oo
- Instalacin de transformadores y postes para el alumbrado elctrico nocturno
con un monto de $12500.000.oo.
- Afirmado 300 metros cbicos compactado para dar mayor firmeza al terreno a
$11.500 metro cbico $3450.000.oo.
- Juegos infantiles $2500.000.oo
- Canchas de tejo $3500.000.00.
- Adecuacin general nivelacin de terrenos $2000.000.oo
- Pavimentacin entrada, andenes y arborizacin $6050.000.oo.

La anterior adecuacin se har de conformidad al tiempo, inversin presupuesto,
trabajos y forma contenida en el cronograma de actividades debidamente
aprobada por LA CASA CAMPESINA DE PEREIRA.

En relacin con el plazo de duracin se convino:

QUINTA.- Sin perjuicio del derecho que se reconoce a los arrendatarios el
contrato de arrendamiento tendr una duracin de 120 meses, a contar a la
fecha de la legalizacin y perfeccionamiento del presente, lapso pactado en
consideracin a la naturaleza del contrato, precio y forma de pago del canon de
arrendamiento.

El precio del contrato fue acordado al siguiente tenor:

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

SEXTA.- Los ARRENDATARIOS como precio o canon de arrendamiento por el
trmino de duracin pactada en la clusula quinta del contrato se obligan a pagar
solidariamente a la CASA CAMPESINA DE PEREIRA, la suma de
SEISCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS mensuales, durante el tiempo que se
pact el contrato. 1- Durante el trmino de un (1) ao contado a partir de la fecha
del acta de entrega del lote de terreno motivo de arrendamiento, los
arrendatarios se obligan a ejecutar la adecuacin de las instalaciones, trabajos,
obras y monto de las mismas en la forma convenida en la clusula cuarta del
presente contrato. 2.- En forma mensual se har una revisin, control y vigilancia
por la gerencia sobre el desarrollo y ejecucin de la adecuacin de las
instalaciones conforme al cronograma aprobado que permita avaluar el monto el
cual se imputar como amortizacin del canon anual pactado. 3.- Los costos
financieros de la inversin realizada por los arrendatarios durante el tiempo de
duracin del contrato compensarn el valor correspondiente al incremento anual
legal a que estn sujetos esta clase de contratos.

Finalmente, las partes estipularon:

NOVENA.- En ningn caso tendrn los arrendatarios derecho de retencin de
las mejoras toda vez que estas quedarn en forma total de propiedad de la Casa
Campesina de Pereira.

2.9. Acta No. 1 del 10 de febrero de 1999 por la cual la Casa Campesina entreg a los
arrendatarios el inmueble tomado en arrendamiento, cuya rea era de 9.200 mts (fl. 41
c2).

2.10. Oficio del 26 de marzo de 1999 mediante el cual el seor Alfonso Ros inform al
Gerente de la Casa Campesina que luego de realizado un censo diario sobre el ingreso
de vehculos que utilizan el parqueadero se advirti que slo ingresaban 240 vehculos
diarios por lo cual teniendo en cuenta que el valor del parqueo corresponda a 500
pesos la hora, el ingreso mensual solo sera de $2.400.000 con lo cual en 10 aos no
se lograra recuperar la inversin. Adicionalmente inform que las oficinas de control
haban negado emitir autorizacin para el cobro de parqueo por cuanto dichos terrenos
eran reas de cesin, circunstancia que los arrendatarios ignoraban a la firma del
contrato. Por lo anterior solicit que le reconocieran una indemnizacin de $30000.000
(fls. 42-43 c2).

2.11. Oficio del 29 de marzo de 1999 por el cual la Casa Campesina dio respuesta al
arrendatario en el sentido de indicarle que el flujo de vehculos que ingresaban a los
terrenos no era un asunto que le concerniera a esa institucin, mxime cuando el
contrato ya haba sido legalizado. Advirti adems que la Casa Campesina ha

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

colaborado con el suministro de documentos para adquirir la respectiva licencia de
construccin por lo cual no era procedente la solicitud de indemnizacin por esa causa.
Por ltimo manifest que era perentorio que el contratista continuara con el desarrollo
normal del contrato suscrito (fls.44-45 c2).

2.12. Comprobante de pago No. 2481 de fecha 9 de abril de 1999, expedido por la
Curadura Urbana a la Casa Campesina de Pereira por concepto de valor de licencia de
construccin por la suma de $2082.228.oo (fl. 47 c2).

2.13. Oficio del 8 de abril de 1999 por el cual el seor Alfonso Ros comunic a la Casa
Campesina de Pereira los diversos inconvenientes que estaban atravesando por la
explotacin del bien como consecucin de las licencias de construccin y el pago de los
impuestos de industria y comercio, adems de lo cual indic que a pesar de que el
objeto del arrendamiento haba recado sobre un inmueble de 9.200 mts2, slo poda
utilizarse 3.000 mts2 dado que los funcionarios de obras pblicas ocupaban ms de
3000 con sus carros a quienes adems no se les poda cobrar parqueo por directriz de
la Casa Campesina. Por lo anterior solicit modificar algunos trminos del contrato, el
cual slo beneficiaba a la entidad arrendadora (fl. 49-50 c2).

2.14. Resolucin No. 01149 del 15 de abril de 1999 por la cual la Curadura Urbana de
Pereira concedi Licencia de Construccin al predio ubicado en Mercasa, propiedad de
la Casa Campesina de Pereira, para la construccin de edificacin puntual de servicios
(52 parqueaderos) (fls. 51 c2).

2.15. Oficio del 29 de abril de 1999 por el cual el Gerente de la Casa Campesina de
Pereira inform al Concejo Municipal de Pereira que el contrato de arrendamiento
celebrado representaba grandes beneficios para la entidad contratante pues sumado a
la gran inversin del proyecto en ningn momento se cobrara parqueo al usuario
campesino e igualmente a los empleados de la Casa Campesina. Sin embargo, anot
que a esa fecha no exista certeza de que el contrato se llevara a cabo, pues a pesar de
las fortalezas que representaba para la entidad, los arrendatarios, dados los
inconvenientes presentados para obtener la Licencia de Funcionamiento, solicitaron la
anulacin del contrato, la indemnizacin correspondiente y la recuperacin de la
inversin realizada a la fecha. A ello agreg que los trabajos se encontraban
suspendidos (fls. 53-58 c2).

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

2.16. Resolucin No. 007 el 21 de julio de 1999 por la cual el Gerente de la Casa
Campesina recibi las obras de cerramiento segn contrato de arrendamiento
celebrado con el seor Alfonso Ros por valor de $16453.511, con lo cual se
amortizaba 25,31 meses de arrendamiento a razn de $650.000 de canon mensual (fl.
59 c2).

2.17. Resolucin sin nmero de fecha 8 de julio de 2000 por la cual el Gerente de la
Casa Campesina de Pereira recibi obra de cerramiento segn contrato de
arrendamiento celebrado con el seor Alfonso Ros por valor de $43971.511, suma que
de conformidad con el artculo segundo de la referida resolucin estaba dirigida a
amortizar 67.64 meses de arrendamiento equivaliendo a 64 meses y 19 das (sic) por
concepto de entrega de obra segn contrato de arrendamiento, cuyo valor a imputar es
de $43971.511, correspondientes a amortizar $650.000 mensual (fl. 60 c2).

2.18. Otros de fecha 24 de abril de 2000 al contrato de arrendamiento suscrito el 12 de
enero de 1999, en el cual esencialmente se acord:

En razn a las consideraciones planteadas en las siguientes solicitudes
efectuadas por el arrendatario en el sentido de buscarse el EQUILIBIRIO
CONTRACTUAL, las partes de comn acuerdo y dndole aplicabilidad al artculo
27 de la Ley 80 de 1993, que al tenor del mismo reza En los contratos estales se
mantendr la igualdad o equivalencia entre derechos entre derechos y
obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar segn el caso. Si
dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte
afectado, las partes adoptaran en el menor tiempo posible las medidas
necesarias para el restablecimiento, hemos convenido modificar la clusula
cuarta del contrato en mencin, en el punto cuarto liberando al arrendatario de la
obligacin de instalar transformadores y postes para el alumbrado elctrico
nocturno cuyo costo sera la suma de DOCE MILLONES QUINIENTOS MIL
($12500.000.oo).

Teniendo en cuenta que se ha modificado la clusula cuarta en su punto cuarto
aclaramos, que el valor del contrato tambin se modifica y en la actualidad su
valor ser la suma de SESENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL
PESOS MCTE ($65500.000,oo), por lo tanto el canon de arrendamiento ya no
sera la suma de seiscientos cincuenta mil pesos mensuales ($650.000.oo), sino
la suma de QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA
Y TRES PESOS CON TREINTA Y TRES CENTAVOS ($545.833.33)
mensuales.

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

2.19. Acta de recibo parcial de obras del Parqueadero las Amricas, suscrita el 7 de
julio de 2000 por el Gerente de la Casa Campesina y el arrendatario, segn informe
presentado por el interventor del contrato de conformidad con el cual el total de la
inversin realizada por el contratista a julio 8 de 2000 corresponda al valor de
$43971.511, es decir 56.37% de la suma total a invertir (fls. 65-70 c2).

2.20. Oficio de septiembre de 2000 por el cual el seor Alfonso Ros solicit al Gerente
de la Casa Campesina le informara las razones por las cuales la firma contratada para
realizar la avenida de Las Amricas ocup gran parte del inmueble dado en
arrendamiento (fl. 80 c2).

2.21. Decreto No. 3933 del 18 de diciembre de 2000 por el cual la Alcalda Municipal de
Pereira orden la liquidacin de la Casa Campesina de Pereira. En su artculo 3, letra e)
se dispuso (fl.13-15 c2):

e) Obtener la restitucin de los bienes muebles e inmuebles que se encuentren
en poder de terceros.

2.22. Oficio del 9 de enero de 2001 suscrito por el Gerente Liquidador de la Casa
Campesina de Pereira a travs del cual inform al seor Alfonso Ros lo siguiente (fl. 81
c2):

Considerando que la entidad posee con ustedes un acto administrativo vigente.

Cordialmente le estoy invitando el da 15 de enero de 2001 a las 8:30 a.m. con el
fin de protocolizar legalizacin y cancelacin del acto administrativo en mencin.

2.23. Oficio del 15 de enero del 2001 por el cual el seor Alfonso Ros rindi un informe
ante el Gerente de la Casa Campesina en relacin con el avance de obra de
cerramiento del lote entregado a ttulo de arrendamiento. En dicho informe manifest
que el total de las obras ejecutadas a esa fecha ascendan a $44251.511.
Adicionalmente inform que el servicio de parqueadero estuvo inactivo desde el 25 de
agosto hasta el 31 de diciembre de 2000 en razn que la firma constructora ocup los
terrenos para la construccin de la Avenida 97. Finalmente agreg (fl. 82-83 c2):

Lo anterior se realiza a peticin de la empresa contratante quien da por
terminado el contrato vigente suscrito en febrero 99 en FORMA UNILATERAL
por liquidacin de la CASA CAMPESINA.

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

2.24. Oficio de enero de 2001 por el cual el seor Alfonso Ros comunic al Gerente de
la Casa Campesina (fl. 84 c2):

Con la presente quiero manifestar que no estoy de acuerdo con la terminacin
del contrato por parte de ustedes, pues en ningn momento me tuvieron en
cuenta para que tomara dicha decisin pues mis intereses se ven afectados ya
que tengo una gran inversin realizada en los terrenos alquilados, como todos lo
sabemos los contratos son de carcter BILATERAL.

3. De la tipologa del contrato celebrado entre la Casa Campesina de Pereira y el
seor Alfonso Ros.

Recuerda la Sala que el negocio jurdico suscrito el 12 de enero de 1999 entre la Casa
Campesina de Pereira y el seor Alfonso Ros, fue denominado por las partes como
Contrato de arrendamiento.

No obstante lo anterior, esta Corporacin en sendas ocasiones ha sostenido que con
independencia del rtulo o denominacin que se le imprima a un determinado negocio
jurdico, tal circunstancia no resulta determinante de la tipologa a la que obedece, pues
para tal fin indefectiblemente deben consultarse los elementos de su esencia
6
, o en otra
palabras, la funcin econmico-social que del negocio emana, sin cuya concurrencia u
observancia el negocio jurdico sera inexistente o derivara en un contrato distinto:

Lo expuesto conduce a sealar que la naturaleza del vnculo contractual o la
identificacin del tipo negocial celebrado no constituye una cuestin que
dependa, en exclusiva y ni siquiera principalmente, de la denominacin que al
convenio decidan otorgar las partes, sino que dicha naturaleza o modalidad
derivan, fundamentalmente, de la funcin econmico-social que el acto jurdico
est llamado a cumplir o, en otros trminos, de los elementos que permiten
configurar el tipo contractual del cual se trate; de ah que el contrato, como forma
especfica de negocio jurdico, se califique como la ms cotidiana y usual forma
de disposicin de intereses en procura de una funcin prctica, econmica o
social y que en consideracin a la funcin o funciones que les corresponda
desplegar, el ordenamiento jurdico instituya categoras o tipos de contratos
dentro de un esquema fctico concreto, definitorio de su naturaleza, clase o
especie, algunas de ellas reguladas expresamente por el legislador, otras por la
sociedad -de suerte que surgen incluso de los usos y de las prcticas sociales- y

6
Artculo 1501 del Cdigo Civil. COSAS ESENCIALES, ACCIDENTALES Y DE LA NATURALEZA DE LOS CONTRATOS. Se
distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la
esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la
naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especi al; y
son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas
especiales.

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

otras por el trfico jurdico mismo, diferencindose as los contratos tpicos y
nominados de los atpicos y los innominados, tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia.
7

As pues, en orden a establecer si la tipologa del Contrato celebrado por la Casa
Campesina de Pereira y el seor Alfonso Ros en realidad corresponde al de
arrendamiento, o si por el contrario sus elementos esenciales derivan en un contrato
distinto, debe partir la Sala por referirse a las normas que lo regulan, cuestin que
impone sealar que el artculo 13 de la Ley 80 de 1993 consagr la incorporacin de las
normas comerciales y civiles en materia de contratacin estatal en relacin con los
aspectos de los cuales dicho Estatuto no regul, tal como ocurri con el tipo contractual
del arrendamiento.

El Cdigo Civil, en su artculo 1973, se encarg de regular el tipo del arrendamiento y al
efecto determin que se trata de un negocio jurdico en el que las dos partes se obligan
recprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar
un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.
Seguidamente el artculo 1974 del mismo Estatuto consagr que las cosas objeto de
arrendamiento podan ser corporales e incorporales.

En pasada oportunidad esta Sala se ocup de profundizar con especial detalle acerca
de los elementos y caractersticas del tipo jurdico de arrendamiento, providencia que
en esta oportunidad se cita in extenso por resultar de especial relevancia para el
anlisis del caso concreto:

Como se aprecia, el tratamiento que el ordenamiento civil dispensa a este tipo
contractual se caracteriza por conferirle unos alcances similares a los que le eran
propios en el derecho romano, en el cual fue entendido como toda locatio
conductio, tanto referida a cosas (locatio conductio rei) como a servicios (locatio
conductio operarum) o a obras (locatio conductio operis); empero, en el trfico
jurdico contemporneo la voz arrendamiento se circunscribe solamente a las
cosas, pues el rgimen jurdico de los dems servicios se ha independizado -
caso de los que emanan de la fuerza humana, los cuales han abandonado la
regulacin civilista para ser normados por disposiciones especiales y de orden
pblico o de los dems servicios que tambin han pasado a ser desarrollados por
disposiciones autnomas, como ocurre con los contratos de obra o de transporte-
, por manera que la nocin actual de arrendamiento slo comprende el acuerdo
por cuya virtud las dos partes se obligan recprocamente, una de ellas a
conceder el goce de una cosa y la otra a pagar por dicho goce un precio

7
Seccin Tercera del Consejo de Estado, 18 de marzo de 2010, Expediente: 14390, Actor: COINVERPROL LTDA. Vrs. Junta
Administradora Seccional de Deportes Bogot D.C.

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

determinado, quedando claro que son susceptibles de arrendamiento todas las
cosas, corporales o incorporales, que puedan usarse sin consumirse, excepto
aquellas que la ley prohbe arrendar -artculo 1974 C.C-.

De acuerdo con tal definicin, puede afirmarse que son caractersticas del
contrato de arrendamiento su bilateralidad, comoquiera que se celebra entre dos
sujetos de derecho entre los cuales surgen obligaciones recprocas que se sirven
mutuamente de fundamento: las del arrendador consisten en entregar al
arrendatario la cosa arrendada y en procurarle al arrendatario el uso y goce de la
misma, mientras que las de ste consisten bsicamente en conservar la cosa en
el estado en el cual la recibi, pagar los cnones pactados y restituir el objeto
material del contrato al trmino del mismo; su onerosidad, dado que el precio es
uno de sus elementos esenciales y en cuya ausencia el contrato se torna en
comodato; su conmutatividad, toda vez que las prestaciones a cargo de cada una
de las partes se toma como equivalente de las asumidas por la otra y, finalmente,
su carcter de tracto sucesivo, en la medida en que las obligaciones surgidas del
contrato no pueden cumplirse instantneamente sino que conllevan cierta
duracin en el tiempo.

El anlisis de su regulacin legal, como lo ha sostenido esta Sala, permite inferir
que son elementos esenciales de esta modalidad contractual, los siguientes: (i) el
otorgamiento del goce o uso de un bien; (ii) el precio que se paga por el uso o
goce del bien y (iii) el consentimiento de las partes.

().

De la amplia regulacin legal que el ordenamiento jurdico colombiano realiza de
este tipo contractual, interesa referirse, a los efectos del asunto sub examine, a
las tres principales obligaciones que del arrendamiento se derivan para el
arrendador: (i) la de entrega material de la cosa, la cual traslada la tenencia o
posesin en nombre ajeno del bien arrendado; (ii) la de mantenimiento de la cosa
en estado de servicio, es decir, en el mismo estado en el cual la entreg, durante
la totalidad del plazo contractual, obligacin de la cual se deriva para el
arrendador la necesidad de efectuar todas las reparaciones necesarias, a
excepcin de las locativas, las cuales corresponden al arrendatario -artculo
1985 C.C-. Y, finalmente, (iii) la obligacin de evitar, impedir o hacer cesar
turbaciones al derecho de disfrute de la cosa por parte del arrendatario, corolario
de la circunstancia consistente en que el arrendador es propietario o tiene algn
derecho sobre la cosa que lo autoriza para arrendarla y para garantizar que el
arrendatario no ser perturbado en dicho goce; sta es una garanta que trasluce
la regla, de alcance ms general, en virtud de la cual la cosa entregada debe
servir para el destino natural que se pretende satisfacer, lo cual comprende tanto
que la cosa no tenga vicios que la hagan inepta para el fin del contrato, como
que el arrendatario no ser perturbado en su goce por hechos del arrendador o
de terceros.
8

8
Seccin Tercera del Consejo de Estado, 18 de marzo de 2010, expediente: 14390, Actor: Coinverpro Ltda., demandado: Junta
Seccional de Deportes de Bogot, D.C.

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

Finalmente, los elementos a partir de los cuales resulta posible identificar el tipo
contractual del arrendamiento desde la perspectiva econmico social que el
ordenamiento jurdico le impone, corresponden a: (i) la entrega del bien por parte del
arrendador al arrendatario; (ii) para el uso y goce de este ltimo; (iii) con la obligacin
consecuencial a cargo de aqul de asegurar que dicho uso y goce se mantengan libren
de perturbaciones y la cosa en su estado de servir a su destinacin natural; y (iv) el
pago de un precio.

De otro lado, el contrato de concesin se encuentra regulado de manera privativa por
las normas de derecho pblico, dado que a partir de su implementacin y de cara a la
escasez de recursos del Presupuesto Nacional se ha procurado que los particulares
colaboren con el Estado en la consecucin de sus fines incorporando capital privado, a
cambio de que aquellos puedan explotar econmicamente un bien, una obra o un
servicio a cargo del Estado.

El Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, de manera general,
defini el contrato de concesin como aquel que celebran las entidades estatales con
una de estas dos finalidades: otorgar a una persona llamada concesionario la
prestacin, operacin, explotacin, organizacin o gestin, total o parcial, de un servicio
pblico, de un lado, o encomendar a dicho concesionario la construccin, explotacin o
conservacin, total o parcial, de una obra o un bien destinado al servicio o uso pblico;
en ambos casos el contrato comprende las actividades necesarias para la adecuada
prestacin o funcionamiento de la obra o servicio, siempre por cuenta y riesgo del
concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad estatal.

Como contraprestacin se reconoce y paga una remuneracin, la cual puede consistir
en derechos, tarifas, tasas, valorizacin o en la participacin que se le otorgue a la
entidad estatal en la explotacin del bien o en una suma peridica, nica o porcentual y,
en general, en cualquier otra modalidad de contraprestacin que las partes acuerden
artculo 32, numeral 4
9
.

9
El artculo 32 numeral 4 de la ley 80 de 1993 define el contrato de concesin en los siguientes trminos:

Son contratos de concesin los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario
la prestacin, operacin, explotacin, organizacin o gestin, total o parcial, de un servicio pblico, o la construccin, explotacin o
conservacin total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso pblico, as como todas aquellas actividades necesarias
para la adecuada prestacin o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y
control de la entidad concedente, a cambio de una remuneracin que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacin, o en
la participacin que se le otorgue en la explotacin del bien, o en una suma peridica, nica o porcentual y en general, en cualquier
otra modalidad de contraprestacin que las partes acuerden.

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

El pronunciamiento jurisprudencial que se dej transcrito igualmente se ocup de
distinguir los elementos y caractersticas de este tipo contractual, para cuyo efecto
precis:
En otras palabras y como en precedente ocasin lo ha expresado la Sala
10
, por
virtud de la concesin una entidad de derecho pblico, llamada concedente,
entrega a una persona natural o jurdica, llamada concesionario, el cumplimiento
de uno de los siguientes objetivos: prestacin de un servicio pblico, o la
construccin de una obra pblica, o la explotacin de un bien estatal; en la
doctrina, asimismo, se han formulado multiplicidad de conceptualizaciones
respecto del tipo contractual en comento; entre ellas puede hacerse alusin a la
que ofrece Gastn Jze, para quien por el contrato de concesin de un servicio
pblico, el concesionario se compromete a hacer funcionar este servicio en la
forma establecida por la administracin en el acto de concesin
11
o la que al
referirse al tema propone Georges Vedel, quien sostiene que

(E)l trmino concesin es uno de los ms vagos del derecho
administrativo. Se emplea para designar operaciones que no
tienen gran cosa de comn entre ellas, excepto la de tener como
base una autorizacin, un permiso de la Administracin. De este
modo se hablar de concesiones en los cementerios, de
concesiones de tierras en los territorios de ultramar, de
concesiones de construccin de diques, o de incrementos
futuros que son simplemente ventas de materiales.

La expresin concesin de servicio pblico que se abrevia a
veces con el trmino concesin, tiene, por el contrario, un
sentido mucho ms preciso. Se trata de un procedimiento
mediante el cual una persona pblica, llamada autoridad
otorgante, confa a una persona fsica o moral, llamada
concesionario, la misin de gestionar un servicio pblico bajo el
control de la autoridad concedente, a cambio de una
remuneracin que consiste, en la mayora de los casos, en las
tarifas que el concesionario percibir de los usuarios del
servicio
12
.

En otras oportunidades se ha expresado: Son contratos de concesin los que celebran las entidades estatales con el objeto de
otorgar a una persona llamada concesionario la prestacin, operacin, explotacin, organizacin o gestin total o parcial de un
servicio pblico..., as como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestacin o funcionamiento de la obra o
servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneracin
que puede consistir en... tarifas.... Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del cuatro (4) de diciembre
de mil novecientos noventa y cinco (1995); Consejero Ponente: Luis Camilo Osorio Isaza; Radicacin nmero: 750. En similar
direccin, puede verse Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia del 11 de mayo de
2000, Consejero Ponente: Jess Mara Carrillo Ballesteros; Expediente: 12619.

10
Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Seccin tercera, Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque, sentencia
de diecinueve (19) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), Radicacin nmero: 10217, Actor: Alberto Antonio Mendoza
Daza, Demandado: Beneficencia del Cesar Lotera La Vallenata.

11
JZE, Gastn, Principios generales del Derecho Administrativo, Tomo IV (Teora General de los contratos de la Administracin),
Depalma, Buenos Aires, 1950, p. 347.

12
VEDEL, Georges, Derecho administrativo, 8 edicin, Biblioteca Jurdica Aguilar, Madrid, 1980, p. 470.

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

Prcticamente todas las definiciones hacen referencia al menos a dos
elementos como integrantes del tipo contractual que nos ocupa: de un lado, la
existencia de un rgimen legal en sentido amplio que de manera previa
regula el funcionamiento del servicio concesionado, rgimen que puede ser
delineado, alterado o definido por la administracin y, de otro, las condiciones en
las cuales esta ltima conviene con el particular la prestacin del servicio, la
construccin, el mantenimiento, la explotacin de la obra, etctera
13
; en otros
trminos, se trata de una modalidad contractual segn la cual:

slo en virtud de una normativa previa y expresa, la
Administracin del Estado puede entregar o cometer a un
particular la construccin y/o mantenimiento de una obra (...) y
concederle su explotacin ulterior, facultndolo temporalmente
para cobrar determinadas sumas a quienes la utilicen como
medio de financiar el costo de aquella
14
.

Esta Corporacin se ha ocupado, en multiplicidad de ocasiones, de sealar
cules son las principales caractersticas del contrato de concesin y, en tal
sentido, ha indicado que las mismas son: (i) su celebracin por parte de una
entidad estatal, que acta con el carcter de concedente y por una persona
natural o jurdica que toma el nombre de concesionario (ii) es el concesionario
quien asume los riesgos derivados de la explotacin o de la prestacin del
servicio pblico, a quien le corresponde participar participar, por ende, en las
utilidades y prdidas a las que hubiere lugar; (iii) hay siempre lugar a una
remuneracin o contraprestacin, la cual se pacta, de diversas maneras, en favor
de quien construye la obra o asume la prestacin del servicio pblico
15
.

().
Del conjunto de caractersticas referidas, la Sala efectuar algunas precisiones
adicionales en relacin con tres de ellas, por estimarlas de singular importancia a
efectos de desatar el presente litigio: (i) la amplitud del objeto sobre el cual puede
versar el contrato de concesin; (ii) la especialidad de las facultades de direccin,
vigilancia y control que ejerce la entidad concedente respecto del concesionario,
en relacin con el alcance de esas mismas facultades tratndose de otros tipos
contractuales y, finalmente, (iii) la obligacin, a cargo del concesionario, de
asumir la ejecucin del objeto de la concesin por su cuenta y riesgo,
circunstancia sta que conduce a identificar el de concesin como un autntico
negocio financiero.

En relacin con (i) la amplitud del objeto sobre el cual puede versar el contrato
de concesin, segn se expuso, dicho objeto puede encontrarse referido a la

13
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil
seis (2006); Consejero Ponente: Alier E. Hernndez Enrquez; Radicacin nmero: 110010326000199503074 01; Expediente
nmero: 13074.

14
RUFIN LIZANA, Dolores, Manual de concesiones de obras pblicas, Fondo de Cultura Econmica de Chile, Santiago, 1999, p.
23. Esta autora p. 26 refiere otra nocin elaborada por VARGAS FRITZ, J.L., La concesin de obras pblicas, La Ley,
Ediciones Jurdicas, Santiago, 1997, pp. 117-118 del tipo contractual aludido: se trata, la concesin, de un contrato administrativo
celebrado entre el Ministerio de Obras Pblicas y un particular Concesionario, en virtud del cual este ltimo asume, a su cuenta y
riesgo, la ejecucin, conservacin o reparacin de una Obra pblica Fiscal, a cambio del derecho a explotar dicha Obra y a obtener
la tarifa o peaje pactados, dentro del plazo y de acuerdo a las condiciones legales y reglamentarias contenidas en el Decreto
Supremo de Adjudicacin.

15
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del cinco de mayo de mil novecientos noventa y nueve; Consejero
ponente: Javier Henao Hidrn; Radicacin nmero: 1190. Actor: Ministro de Hacienda y Crdito Pblico.

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

prestacin de un servicio pblico o a la construccin de una obra pblica o a la
explotacin de un bien estatal; la primera modalidad en referencia, esto es, la
concesin de servicio pblico tiene lugar cuando se otorga a una persona
llamada concesionario la prestacin, operacin, explotacin, organizacin o
gestin, total o parcial, de un servicio pblico; la segunda, la concesin de obra
pblica es la que se configura cuando el contratista tiene a su cargo la
construccin, explotacin o conservacin, total o parcial, de una obra o bien
destinados al servicio o uso pblicos, contrato que se caracteriza porque el
contratista adquiere no slo la obligacin de construir la obra, sino tambin la de
ponerla en funcionamiento, esto es, la de explotarla, obtener ingresos por este
concepto y pagarse as lo invertido en la construccin. As lo dispuso la Ley 105
de 1993, cuyo artculo 30, al disciplinar la concesin de obra pblica, previ que
[B]ajo el esquema de concesin, los ingresos que produzca la obra dada en
concesin, sern asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto
ste obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato el retorno al (sic) capital
invertido; se ha sealado que el elemento diferencial de este contrato:

no es la construccin de la obra sino la explotacin de la misma,
que deber estar asociada al menos a la conservacin de ella o a su
ampliacin o mejoramiento. Es decir, la concesin de obra pblica es
concebida hoy por los textos normativos vigentes no solamente como
una forma de ejecucin y financiamiento de una obra pblica, sino
adems como una forma distinta de gestionar los servicios de
infraestructura pblica
16
.

Y la tercera modalidad de concesin en referencia, la concesin de bien pblico,
tiene por objeto la explotacin o conservacin, total o parcial, de una obra o bien
de dominio pblico sea fiscal o de uso pblico, comoquiera que puede ser
objeto de concesin cualquier bien inmueble, cualquiera que sea la finalidad del
mismo, pero que permita ser explotado por el sistema de concesin
17
.

No obstante lo anterior, la Sala igualmente ha indicado que el contrato de
concesin no necesariamente debe circunscribirse, en su objeto, a las tres

16
RUFIN LIZANA, Dolores, Manual de concesiones de obras pblicas, cit., p. 16.

17
Idem. La doctrina ha explicado los elementos diferenciales entre el contrato de concesin de obra, de concesin de servicios
pblicos y el de obra pblica, en los siguientes trminos:

En el contrato de obra pblica el contratista simplemente ejecuta la obra y recibe el precio, con lo cual queda terminado el vnculo
contractual. En la concesin de obra pblica, el concesionario construye la obra y luego, durante un tiempo, tiene a su cargo la
percepcin de los derechos por su utilizacin. Finalmente, en la concesin de servicio pblico el concesionario tiene que organizar
el servicio y hacerlo funcionar y cuando se requiere la construccin de una obra, sta constituye solamente un aspecto secundario,
aunque importante, de la concesin del servicio, y por lo tanto queda englobado en esta. Cfr. SAYAGUS LASO, Enrique, Tratado
de Derecho Administrativo, Tomo II, Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1974, pg. 121.

El mismo autor op. cit., p. 16. explica las diferencias entre la concesin de uso de bienes pblicos y la de servicios pbl icos, en
los siguientes trminos:

La concesin de uso de bienes pblicos es la que tiene por objeto permitir la utilizacin especial y ms o menos exclusiva de
dichos bienes. Se diferencia de la concesin de servicio pblico en su objeto. El punto es claro. Pero ambas estn muy vinculadas,
porque la mayor parte de las concesiones de servicio pblico requieren la utilizacin especial de bienes de dominio pblico y por
ello envuelven tambin una concesin de esta clase.

Para Rufin Lizana, por su parte, la concesin de obras pblicas es una suerte de combinacin entre el contrato de obra y la
concesin de servicios, por el cual el privado se compromete a financiar y a realizar una obra nueva, a conservarla o repararla y a
explotarla y la remuneracin proviene del producto de la explotacin de la obra. No obstante, en alguna medida puede ser tambin
una concesin de uso pblico puesto que el privado puede recibir instalaciones existentes, por las que puede realizar un pago a la
Administracin, y financia y realiza su renovacin y las utiliza para proporcionar un servicio, siendo remunerado por la venta de ese
servicio. Cfr. RUFIN LIZANA, Dolores, Manual de concesiones de obras pblicas, cit., pp. 17-18.

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

posibilidades enunciadas, pues as el tipo de actividad a explotar no encaje en la
definicin de servicio pblico que trae la ley artculo 2 ordinal 3 ley 80 de
1993,

la concesin supera el encargo a terceros nicamente de un
servicio pblico y puede acudirse a ella para la construccin de obras o
la explotacin de bienes del Estado, o para el desarrollo de actividades
necesarias para la prestacin de un servicio.

En efecto, si bien es cierto la Ley 80 de 1993 tal como lo haca el
derogado decreto ley 222 de 1983, enuncia a partir del artculo 33 una
serie de actividades propias del objeto del contrato de concesin, todas
ellas de servicios pblicos como lo son las referentes a las
telecomunicaciones y telefona de larga distancia, entre otras, no
significa que las concesiones de otra especie como la explotacin de
bienes o actividades que le son propias a una entidad estatal para
obtener rentas y destinarlas a un servicio pblico a que se refieren
otras disposiciones legales como lo es en el caso concreto el
monopolio sobre los juegos de suerte y azar, sean concesiones
distintas aunque si especficas.

En este orden de ideas, el contrato de concesin no slo se
celebra para las prestacin de servicios pblicos sino tambin para la
explotacin de bienes o actividades que constitucional o legalmente se
hayan asignado al Estado o cualquiera de las entidades pblicas,
porque al fin y al cabo cualquiera que sea su naturaleza, siempre
tendr una finalidad de servicio pblico
18
(nfasis aadido).

Por cuanto atae a (ii) la especialidad de las facultades de direccin, vigilancia y
control que ejerce la entidad concedente respecto del concesionario, en relacin
con el alcance de esas mismas facultades tratndose de otros tipos
contractuales, la Sala ha sealado que las caractersticas de estos contratos, que
de suyo implican una delegacin de las facultades de la Administracin Pblica al
concesionario concesin de servicio pblico y el otorgamiento de derechos y
prerrogativas respecto del uso de bienes pblicos concesin de bien pblico,
hacen que las facultades administrativas de direccin y control del contrato no
sean simplemente las mismas que se ejercen en los dems contratos estatales
sino que, tratndose del de concesin, el especial inters pblico que
involucran, el control del Estado sobre la actividad del concesionario se
acrecienta e intensifica no slo para saber si el contratista cumple, sino tambin
para establecer si puede cumplir mejor, en condiciones de mejoramiento de
cantidad, calidad y precio del servicio para los usuarios, en cuyo beneficio se
otorga la concesin
19
20
.

Y en lo atinente a (iii) la obligacin, a cargo del concesionario, de asumir la
ejecucin del objeto de la concesin por su cuenta y riesgo, se ha indicado que
en cuanto, por definicin legal al concesionario corresponde actuar por su cuenta

18
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 19 de junio de mil novecientos
noventa y ocho (1998); Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque; Radicacin nmero: 10217.

19
Nota original de la sentencia citada: En el mismo sentido, Roberto Dromi, Derecho Administrativo. Buenos Aires. Ediciones
Ciudad Argentina. Buenos Aires. 1996. 5. ed. pp.410-417 y Corte Constitucional, Sentencia C-350 del 29 de julio de 1997 M.P.
Fabio Morn Daz.

20
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 18 de septiembre de mil novecientos
noventa y siete (1997); Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque; Radicacin nmero: 9118.

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

y riesgo, ello significa que deber disponer de y/o conseguir los recursos
financieros requeridos para la ejecucin de la obra o la prestacin del servicio,
razn por la cual ha de tener derecho a las utilidades, en igual sentido, deber
asumir las prdidas derivadas de la gestin del bien, de la actividad o del servicio
concesionado e, igualmente, tiene la responsabilidad de retribuir al Estado la
explotacin que realiza de un bien de propiedad de ste o de un servicio cuya
prestacin normativamente ha sido asignada a una entidad estatal, con una
contraprestacin econmica; tal consideracin es la que permite distinguir, con
mayor claridad, la naturaleza jurdica o la funcin econmico social del contrato
de concesin, respecto de la de otros tipos contractuales.

().

Lo dicho pone de presente que la concesin, en cualquiera de sus modalidades,
es un contrato que se distingue de otros tipos negociales con los cuales tiene
cierta proximidad en punto a su objeto obra pblica, servicios pblicos,
etctera por razn del factor consistente en quin asume, entre otras
responsabilidades, la de la financiacin de la ejecucin de la obra, de la asuncin
de la prestacin del servicio o de la explotacin del bien del cual se trate, toda
vez que dicha financiacin correr, en la concesin, por cuenta del
concesionario, mientras que el repago de la misma es el que habr de efectuarse
por cuanta del usuario o beneficiario de la obra a largo plazo o por la entidad
contratante misma, con el consiguiente margen de riesgo empresarial que asume
el concesionario, dado que despliega una gestin directa suya y no a nombre de
la entidad concedente; precisamente en la concesin la Administracin encarga a
un particular, quien se har cargo de la consecucin de los recursos, tanto
tcnicos como financieros, requeridos para su ejecucin, asegurndole el repago
de la inversin que l realiza mediante la cesin, por parte de la entidad
concedente o autorizacin de recaudo o pago directo de derechos, tarifas,
tasas, valorizacin o en la participacin que se le otorgue en la explotacin del
bien, o en una suma peridica, nica o porcentual, y en general, en cualquier otra
modalidad de contraprestacin que las partes acuerden
21
.

La fuente de los recursos destinados a financiar la ejecucin del objeto material
de la concesin y particularmente la responsabilidad de su consecucin,
constituye por tanto, el elemento bsico que integra la definicin del negocio
concesional y, distingue claramente la concesin del contrato de obra pblica,
porque en ste la retribucin del contratista consiste en un precio
22
; ello da lugar
a entender que la concesin se estructura y se caracteriza como un tpico
negocio financiero en el cual el particular destina a la construccin de una obra
pblica, a la prestacin de un servicio o a la explotacin de un bien de dominio
pblico, recursos propios o gestados por l por su propia cuenta y bajo su propia
responsabilidad, mientras que el Estado se obliga a las correspondientes
prestaciones que permiten al concesionario recuperar su inversin y obtener sus
ganancias mediante cualquiera de los mecanismos permitidos por la ley y
convenidos en cada caso para obtener el repago de la inversin privada y sus
rendimientos.

21
Artculo 32, numeral 4, de la Ley 80 de 1993.

22
SAYAGUS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, cit., p. 559.

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

En ese orden de ideas, la utilidad o ventaja econmica que se persigue con la
celebracin de este contrato por el particular concesionario no surge del precio
pactado equivalente al valor de la obra ejecutada, para citar el ejemplo del
tpico contrato de obra, sino en el rendimiento de los recursos invertidos para la
realizacin del objeto contractual o, en otros trminos, en el retorno de la
inversin realizada; dicho retorno constituye, entonces, el mvil que conduce al
concesionario a la celebracin del convenio; de este modo pueden, entonces,
visualizarse las ventajas perseguidas por las partes en el contrato de concesin:
el beneficio estatal se concreta en la realizacin de la obra, en la prestacin del
servicio o en la explotacin del bien de dominio pblico, sin que para tal fin se
haya visto precisado a afectar el presupuesto del Estado, y el del contratista
concesionario, a su turno, en los rendimientos del capital invertido.
23

En reciente oportunidad, esta Subseccin se pronunci frente a un caso similar al que
ahora ocupa la atencin de la Sala, en cuyo anlisis result indispensable descender en
los elementos esenciales estructuradores de las tipologas contractuales del
arrendamiento y de la concesin y, una vez abordado su respectivo examen a la luz del
correspondiente clausulado contractual, se arrib a la conclusin de que a pesar de que
el negocio jurdico sometido a revisin se haba denominado contrato de
arrendamiento, en realidad sus elementos esenciales daban cuenta de que su
tipologa corresponda al de una concesin:

Hechas las precisiones conceptuales que se dejan vistas, encuentra la Sala que
el contrato que celebraron el municipio de Ubat y la sociedad Productora de
Carnes Ubat Ltda., el 23 de diciembre de 1997, corresponde ciertamente a un
contrato de concesin y no a uno de arrendamiento, tal como, a continuacin,
pasa a explicarse:

En el presente asunto, se observa que las partes acordaron en las clusulas
primera y segunda del contrato en mencin la entrega a ttulo de arrendamiento
de las instalaciones, equipos y edificaciones del nuevo matadero en el municipio
de Ubat y se fij como plazo de duracin el termin de 6 aos contados a partir
de la entrada efectiva en operacin del matadero.

En la clusula tercera del contrato, las partes acordaron como renta de
arrendamiento del inmueble objeto del contrato la suma de ochenta y siete
millones novecientos sesenta y cuatro mil cuatrocientos pesos ($87964.400),
monto que el arrendatario se comprometa a pagar de la siguiente manera: a) la
suma de SESENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS $67500.000
en inversiones de adecuacin y complementacin del matadero; los cuales se
realizarn el primer ao de ejecucin del contrato b) la suma fija en efectivo de
$2750.000 anuales, comenzando el 1 de Enero de 1999, con un incremento del
20% anual hasta completar el plazo de ejecucin del contrato.

23
Seccin Tercera del Consejo de Estado, 18 de marzo de 2010, expediente: 14390, Actor: Coinverpro Ltda., demandado: Junta
Seccional de Deportes de Bogot, D.C.

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

En cuanto a las inversiones que se oblig a efectuar el arrendatario en el primer
ao se acordaron, en la clusula cuarta, las siguientes: Adecuacin salas de
oreo, desposte y decomisos; equipos electrnicos de pesaje; equipos de energa
para emergencia, Reinstalacin de ductos sanitarios, Construccin de bateras
sanitarias de servicio, Adecuacin rea administrativa, dotacin de equipos de
oficina y comunicaciones; equipos e instalacin de reserva de agua; adecuacin
sala de sacrificio de terneros, Construccin e instalacin de un cuarto frio de 40
mtrs2 y adecuacin de rea de cafetera y centro de negocios.

En la clusula que sigue, se estipul que las inversiones que realizara el
arrendatario pasaran al municipio de Ubat al finalizar el contrato.

().

De la sola lectura de los apartes transcritos del clausulado del contrato, surge
con meridiana claridad que la sociedad contratista asumi la obligacin de llevar
a cabo y conseguir la financiacin para la adecuacin, complementacin y
explotacin del matadero municipal por su propia cuenta y riesgo, lo cual se
desprende del compromiso que adquiri consistente en realizar las respectivas
inversiones en el matadero con dineros propios, as como de la obligacin que
asumi relativa a la administracin, operacin y mantenimiento de las
instalaciones y equipos objeto del contrato por su propia cuenta y riesgo.

As pues, comoquiera que el riesgo de conseguir financiacin para adecuar y
complementar el matadero y, en consecuencia, para ejecutar el objeto del
contrato y los riesgos derivados de la explotacin del matadero municipal se
asignaron al Contratista, es dable concluir que en el presente asunto se configur
el primer elemento esencial del contrato de concesin, al que con anterioridad se
ha hecho referencia en esta providencia.

As mismo, encuentra la Sala que en el asunto que ahora se examina tambin
se configur otro elemento del contrato de concesin, este es el relacionado con
la reversin de los bienes destinados al objeto de la concesin, el cual fue
expresamente pactado por las partes en las clusulas quinta y octava del
contrato, tal como viene de verse.

Ahora bien, en cuanto a la vigilancia y control que deben ser ejercidos por la
entidad concedente respecto de la correcta ejecucin de la obra o del adecuado
mantenimiento o funcionamiento del bien o servicio concesionado, observa la
Sala que en la clusula sexta del contrato y en lo referente a las inversiones de
adecuacin y complementacin del matadero municipal, se acord que el
Municipio designara una de sus dependencias tcnicas para inspeccionar las
obras y vigilar la correcta ejecucin de las mismas.

Igualmente, en la clusula octava, la sociedad Productora de Carnes Ubat
Ltda., se comprometa a colaborar y a permitir la vigilancia de las autoridades
sanitarias que ejercan el control en el matadero municipal.

De lo anotado se desprende que en el contrato se acord que el municipio de
Ubat inspeccionara y vigilara la adecuacin y explotacin del matadero,
superando de esa manera las habituales posibilidades de vigilancia que podra
desplegar un arrendador respecto de la utilizacin que del bien arrendado lleva a

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

cabo el arrendatario y cumpliendo con otro de los elementos propios del contrato
de concesin.

Por ltimo, encuentra la Sala que en clusula novena del contrato se estipul
como remuneracin en favor del contratista lo siguiente:

A partir del 1 de Enero de cada ao, el ARRENDATARIO tendr
derecho a cobrar una tarifa por los servicios de sacrificio de ganado; la
tarifa ser reajusta (sic) en un 20% cada ao. Reajustes mayores al
acordado sern sometidos a consideracin del Municipio. Se acuerda
para 1998 una tarifa de $15.000 para ganado mayor y de $5.750 para
ganado menor. Las tarifas para los servicios adicionales sern fijadas
por el ARRENDATARIO, de acuerdo con los precios del mercado.

En ese contexto, a partir de la clusula transcrita es posible concluir que en el
presente caso las partes pactaron en el contrato que con el producido de la
explotacin del bien, recuperara el Contratista las sumas de dinero invertidas,
remuneracin que corresponde a una de las previstas por el numeral 4 del
artculo 32 de la Ley 80 de 1993
24
para la retribucin del concesionario,
configurndose de esta forma el cuarto elemento esencial del contrato de
concesin.

As las cosas, no hay duda de que el negocio jurdico que celebraron el
Municipio de Ubat y la sociedad Productora de Carnes Ubat Ltda., rene todos
los elementos de un contrato de concesin de bien pblico de dominio fiscal,
toda vez que el matadero municipal se encuentra en cabeza del municipio de
Ubat entidad concedente-, el cual ejerce la inspeccin y vigilancia respecto de
las obras y actividades asumidas por el concesionario, mismas que tras la
expiracin del plazo contractual se habran de revertir al Municipio, a lo que se
agrega que la remuneracin para el concesionario provendra de los recursos por
l obtenidos como consecuencia de la explotacin del matadero municipal.

Ahora bien, ms all de la denominacin que las partes le dieron al contrato, la
cual deviene intrascendente cuando no se corresponde con las previsiones
incluidas en el clausulado del mismo, lo que interesa a efectos de identificar el
tipo contractual celebrado es la presencia de los elementos sin los cuales el
negocio no produce efecto alguno o degenera en otro diferente y para la Sala los
elementos del contrato celebrado entre el municipio de Ubat y la sociedad
Productora de Carnes Ubat Ltda., son los propios de un contrato de
concesin.
25

24
4o. Contrato de concesin
Son contratos de concesin los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario
la prestacin, operacin explotacin, organizacin o gestin, total o parcial, de un servicio pblico, o la construccin, explotacin o
conservacin total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso pblico, as como todas aquellas actividades necesarias
para la adecuada prestacin o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y
control de la entidad concedente, a cambio de una remuneracin que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacin, o en
la participacin que se le otorgue en la explotacin del bien, o en una suma peridica, nica o porcentual y, en general, en cualquier
otra modalidad de contraprestacin que las partes acuerden.
25
Subseccin A, Seccin Tercera del Consejo de Estado, 27 de marzo de 2014, expediente: 26.939, C.P. Hernn Andrade Rincn.

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

Descendiendo las anteriores precisiones jurisprudenciales al anlisis del caso concreto,
la Sala considera pertinente acotar que en el expediente no existen elementos
probatorios a partir de los cuales se pudiera concluir cul era la naturaleza del bien
inmueble, esto es si se trataba de un bien fiscal cuyas instalaciones se encontraban
reservadas para el funcionamiento del ente estatal a cuyo cargo se encuentran tales
instalaciones o a la prestacin de un servicio pblico encomendado a la respectiva
entidad o si su condicin corresponda a la de un bien destinado al uso pblico y, por
contera, afectado al goce y aprovechamiento por parte de la colectividad.

Sin embargo, de los documentos que integraron el acervo probatorio, tales como la
correspondencia cruzada entre el gerente de la Casa Campesina de Pereira y el
Alcalde de ese mismo Municipio, as como del contrato mismo, resulta viable, al menos,
inferir que la Casa Campesina contaba con la capacidad y la competencia,
aparentemente como titular de su dominio, para realizar actos de disposicin sobre el
mismo y, en ese sentido, para autorizar a travs de la suscripcin del referido contrato
su destinacin para la realizacin de las obras y la explotacin de las mismas,
actividades que precisamente constituyeron el objeto del negocio jurdico analizado.

Ahora bien, con el propsito de identificar los elementos esenciales y caracterizadores
del contrato que ocupa la atencin de la Sala, resulta menester, como primera medida,
remontarse a la poca previa en que se celebr el contrato, momento en el cual surgi
la necesidad de suscribirlo y la entidad contratante expuso las razones que la llevaron a
reflexionar sobre la viabilidad de contratar.

Recuerda la Sala que en el mes de diciembre de 1998, el Gerente de la Casa
Campesina remiti dos comunicaciones al seor Alcalde de Pereira en las cuales le
inform acerca de su propsito de celebrar el contrato en comento, cuya motivacin, en
gran medida, la constituyeron dos aspectos: el primero de ellos consiste en el inters de
la empresa municipal en preservar la seguridad de la zona, dado que en los
alrededores del terreno sobre el cual recaera el objeto del contrato se haban
presentado varios episodios de hurto, circunstancias que implicaban la necesidad de
realizar unas obras de adecuacin del terreno y cerramiento del mismo y, a su turno,
podra destinarse por el futuro contratista para prestar el servicio de parqueo. El
segundo aspecto se centr en el inters de ejecutar un proyecto que permitiera
aumentar el flujo de visitantes de poblacin rural a ese lugar, a quienes se les

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

garantizara el servicio de recreacin, para cuyo cometido el objeto de contrato tambin
deba cobijar la realizacin de otras obras consistentes en la construccin de unas
canchas de tejo, juegos de sapo y juegos infantiles.

Adicionalmente, inform que el proyecto requera una inversin de aproximadamente
$84000.000, que dicha empresa no contaba con la capacidad financiera para asumir,
razn por la cual resultaba necesario que los particulares interesados inyectaran su
capital y se realizara un convenio de pago mensual por la inversin realizada.

Uno de los particulares interesados en el proyecto naturalmente fue el ahora
demandante, quien al presentar su respectiva propuesta ofreci una inversin de
$78000.000 que se concretara en obras de cerramiento, caseta, puertas de acceso,
luces y transformador, afirmado, juegos infantiles, juegos de tejo, adecuacin de
terrenos, pavimento de la entrada, jardines y arborizacin, inversin que una vez
liberada y finalizado el plazo contractual, seguira siendo de propiedad de la Casa
Campesina. Adicionalmente ofreci la realizacin de espectculos mltiples y variados
en dicho lugar, los cuales iran desde el divertimiento hasta la capacitacin ciudadana.

Luego de realizado el anlisis de la propuesta se concluy que la presentada por el
seor Alfonso Ros resultaba conveniente para la entidad comoquiera que la inversin
la realizara exclusivamente el particular, sin que fuera necesario desembolso alguno
por parte de la entidad lo cual significaba ingresos, beneficios e inversin mayor a
$40300.772 de ms del doble del valor presente de los futuros pagos, incrementando
sta la valorizacin de los activos de nuestra entidad $344091.936 al cabo de los 10
aos.

Con sustento en los antecedentes reseados, el 12 de enero de 1999 la Casa
Campesina y el seor Lizardo Lopera celebraron el respectivo contrato que tuvo por
objeto el cumplimiento de varias obligaciones en el siguiente orden: por un lado, la
Casa Campesina se oblig a entregar un lote de terreno al contratista para que ste, a
su turno, le pagara a la entidad un canon mensual de $650.000 y as mismo realizara
dentro del inmueble unas obras de adecuacin, tales como cerramiento, afirmado del
terreno y construccin de caseta e iluminacin para destinarlo como zona de parqueo
de vehculos y motos, operacin y/o explotacin por las cuales el contratista cobrara un
valor de 600 pesos/hora de parqueo. Adicionalmente el contratista se obligaba a

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

construir canchas de tejo, juegos de sapo y juegos infantiles a los cuales podran
acceder los usuarios de manera gratuita. El valor de la inversin que el contratista
asumi por virtud de la celebracin del contrato ascendi a $78000.000, suma que se
cruzara o compensara amortizara con el pago de los cnones de arrendamiento; el
plazo del contrato se convino en 10 aos y las partes acordaron que las obras de
adecuacin se ejecutaran dentro del primer ao.

A juicio de la Sala, el clausulado contractual que ha sido objeto de revisin revela con
claridad que ms all de que la entidad contratante hubiese convenido entregar un bien
inmueble al contratista para su uso, goce y aprovechamiento, a cambio de un pago
mensual por su disfrute, lo que en realidad aconteci corresponde con claridad al
desarrollo de los elementos estructuradores del contrato de concesin de obra que es la
que se configura cuando el contratista tiene a su cargo la construccin, explotacin y/o
conservacin, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso pblicos,
contrato que se caracteriza porque el contratista asume tanto la obligacin de construir
la obra, como tambin la de ponerla en funcionamiento, esto es, la de explotarla,
obtener ingresos por este concepto y pagarse as lo invertido en la construccin.

As, se tiene que el contenido obligacional del negocio jurdico en estudio,
esencialmente, consisti en la entrega del bien por parte de la entidad al contratista
para que este ejecutara una obras destinadas al servicio pblico, consistentes en la
adecuacin de un terreno (cerramiento, afirmado, pavimento, instalaciones de postes y
alumbrado, construccin de caseta) para prestar el servicio de parqueadero, adems de
la construccin de una infraestructura recreacional para su aprovechamiento gratuito
por los visitantes rurales (canchas de tejo, juego de sapo y juegos infantiles), la cual
dicho sea de paso no contaba con mayores especificaciones, para que el contratista a
su vez las explotara durante un plazo de diez aos y se pagara con el producto de la
misma el monto de su inversin, con una particularidad adicional consistente en que el
valor de la inversin amortizara el pago de la suma mensual que se oblig a pagar el
contratista como contraprestacin por la explotacin de esas obras.

Es as como la afectacin o destino de dicho inmueble, como de las obras que dentro
del mismo se pretendan ejecutar, se encontraba orientado al uso por parte de todos los
habitantes campesinos del Municipio de Pereira y sus familias, quienes podran ingresar

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

al inmueble y acceder de manera gratuita a los servicios de recreacin que se
proyectaban ofrecer dentro del mismo, debiendo solamente asumir el valor del parqueo.

Ha de agregarse tambin que al tenor del numeral segundo de la clusula sexta, la
entidad estatal contratante, a travs de la gerencia, efectivamente se reserv el
derecho de efectuar la revisin, control y vigilancia sobre el desarrollo y ejecucin de las
obras, de conformidad con el cronograma aprobado, con la finalidad de verificar el
cumplimiento respecto del monto de la inversin asumida por el contratista.

Sumado a lo expuesto, se impone aadir que de conformidad con la clusula cuarta del
contrato resulta viable concluir que otro de los elementos estructuradores que identific
el tipo de la concesin consisti en que la financiacin para la construccin de las obras
era una carga exclusiva del contratista, quien por su cuenta y riesgo deba conseguir los
recursos necesarios para la ejecucin de su objeto.

Finalmente se observa que de conformidad con la clusula novena del contrato podra
concluirse que la misma se orient a incluir un pacto de reversin de las obras
ejecutadas al estipular que en ningn caso tendrn los arrendatarios derecho de
retencin de las mejoras toda vez que estas quedarn en forma total de propiedad de la
Casa Campesina de Pereira. As mismo se advirti por la entidad en el acta de
seleccin del contratista, suscrita el 8 de enero de 1999, en su numeral 1 que la
inversin de las obras pasarn a ser parte de la Casa Campesina, razn por la cual
sta REVALORIZARA los activos del municipio de Pereira.

As pues, para la Sala resulta ajustado concluir que el contrato celebrado entre la Casa
Campesina de Pereira y el seor Alfonso Ros en realidad correspondi a un tpico
contrato de concesin y no a uno de arrendamiento, como indebidamente fue
denominado, toda vez que incorpor los elementos normativos que permiten identificar
la especial funcin econmico-social que est llamado a cumplir el primero de los
aludidos tipos contractuales y no el segundo.

4. De la nulidad absoluta del Contrato de Concesin celebrado entre la Casa
Campesina y el seor Alfonso Ros.

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

Recuerda la Sala que la naturaleza de la entidad estatal contratante, de conformidad
con su acto de creacin, correspondi a la de una Empresa Industrial y Comercial del
Estado, del orden municipal. As mismo se advierte que segn lo establecido en el
artculo 15 del acuerdo 141 de 1995 mediante el cual Concejo Municipal cre la Casa
Campesina de Pereira, los contratos que celebre la Empresa no estn sujetos al
trmite de Licitacin Pblica, siempre que tengan por objeto la ejecucin directa de las
actividades comerciales o industriales propias de la Empresa.

Al respecto conviene precisar que para la poca de la celebracin del contrato en
mencin, 12 de enero de 1999, se encontraba en pleno vigor el Estatuto General de
Contratacin Estatal, recogido en la Ley 80 de 1993, norma que desde ninguna
perspectiva jurdica podra desconocerse y menos derogarse por una disposicin de
menor jerarqua normativa, como lo habra sido el acto administrativo contentivo del
Acuerdo Municipal anteriormente referenciado.

Siguiendo esa lnea resulta indispensable poner de presente que la Ley 80 de 1993, en
su artculo 24, numeral 1), letra m), dispuso:

Artculo 24.- Del principio de Transparencia. En virtud de este principio.

1o. La escogencia del contratista se efectuar siempre a travs de licitacin o
concurso pblico, salvo en los siguientes casos en los que se podr contratar
directamente:

().

m) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades
comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales
estatales y de las sociedades de economa mixta, con excepcin de los contratos
que a ttulo enunciativo identifica el artculo 32 de esta Ley.

Con sujecin a la previsin normativa que se cita, emerge con claridad que aun cuando
respecto de los contratos celebrados por las Empresas Industriales y Comerciales del
Estado, la Ley de Contratacin Estatal estableci una excepcin al procedimiento
administrativo de licitacin consagrado como regla general para la seleccin de los
contratistas, lo cierto es que esa misma disposicin legal restringi el mbito de
aplicacin de dicha excepcin a aquellos contratos distintos a los enunciados en el
artculo 32 de ese mismo Estatuto; de manera tal que si el contrato que se pretenda
celebrar por la Empresa Industrial y Comercial del Estado corresponda a uno de los all

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

enlistados, indefectiblemente para su celebracin deba agotarse el procedimiento de
Licitacin, en los eventos en que la misma ley hubiese dispuesto su observancia como
procedimiento de seleccin, tal y como ocurre por ejemplo en los contratos de obra y
concesin.

En consecuencia y comoquiera que en el caso concreto la tipologa del contrato
celebrado entre la Casa Campesina de Pereira y el seor Alfonso Ros obedeci a una
concesin, contrato que se encuentra expresamente consagrado en los tipos
contractuales que identific el artculo 32, imperativo resulta colegir que su celebracin
debi estar antecedida del respectivo procedimiento de Licitacin.

No obstante, la realidad probatoria refleja que la Casa Campesina de Pereira no
adelant el respectivo procedimiento de Licitacin para celebrar el contrato de
concesin que ocupa la atencin de la Sala; por el contrario, acudi al mecanismo de
contratacin directa, dentro del cual recibi tres ofertas presentadas por los interesados
e informalmente seleccion la del seor Alfonso Ros, con quien posteriormente celebr
el respectivo contrato.

Asi pues, al haberse concluido el contrato en estudio bajo la gida de las disposiciones
de la Ley 80 pero con prescindencia de la licitacin como procedimiento obligatorio para
seleccionar al contratista, sin que resultare aplicable una sola de las excpeciones que la
ley prev para ese propsito, el negocio jurdico as perfeccionado, se encuentra viciado
de nulidad.

Es as cmo en la celebracin del aludido contrato de concesin se pretermiti el
procedimiento administrativo de seleccin objetiva obligatorio y ello dio lugar a la
violacin de los principios de transparencia, igualdad, publicidad, libre concurrencia,
planeacin y seleccin objetiva, todos los cuales deben orientar la contratacin estatal,
irregularidad que determina la nulidad absoluta del contrato por violacin de normas de
orden pblico y de obligatorio cumplimiento.

Aunado a lo expuesto, la Sala observa que en el Estatuto de Contratacin Estatal existe
un rgimen legal expreso acerca de la nulidad absoluta de los contratos en cuya
celebracin participan o intervienen las Entidades Estatales, el cual se encuentra
contenido en los artculos 44 a 49 de la Ley 80 expedida en el ao de 1993; es por ello

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

que en esta especfica materia no hay lugar a acudir a las previsiones del artculo 13 de
misma la Ley 80 para efectos de aplicar, en la contratacin estatal, la normativa que en
los Cdigos de Comercio o Civil, segn fuere el caso, contienen el rgimen de las
nulidades absolutas de los contratos, puesto que, bueno es reiterarlo, cuando el propio
Estatuto de Contratacin Pblica se ocupa de regular un determinado asunto, sus
disposiciones tienen preferencia en su mbito, cuestin que no obsta para anticipar,
como enseguida habr de sealarse, que las propias normas legales especiales que en
la Ley 80 regulan esta materia ordenan la incorporacin a este cuerpo normativo de las
disposiciones legales del Cdigo Civil que contienen las causales de nulidad absoluta
de los contratos, cuando en su artculo 44 inciso primero expresamente seala que Los
contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho
comn .

Por cuenta de esa integracin normativa, la Sala observa que el Cdigo Civil en su
artculo 1741 puntualmente determina que habr nulidad absoluta del contrato cuando
se celebre con objeto ilcito:

ARTICULO 1741. NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA. La nulidad producida por
un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito
o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos
en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

Hay as mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas
absolutamente incapaces.

Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la
rescisin del acto o contrato.

Y ocurre que en ese mismo se consagra que existir objeto ilcito en todo aquello que
contravenga el derecho pblico de la Nacin, de conformidad con los dictados de su
artculo 1519, a cuyo tenor:

ARTICULO 1519. OBJETO ILICITO. Hay un objeto ilcito en todo lo que
contraviene al derecho pblico de la nacin. As, la promesa de someterse en la
repblica a una jurisdiccin no reconocida por las leyes de ella, es nula por el
vicio del objeto.

En lnea con lo expuesto ha de concluirse que el Contrato de Concesin celebrado el 12
de enero de 1999 entre la Casa Campesina de Pereira y el seor Alfonso Ros se

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

encuentra viciado de nulidad absoluta por ilicitud en el objeto, en tanto en su etapa de
formacin y celebracin se desconocieron las normas de derecho pblico que regulan y
disponen acerca del respectivo procedimiento de seleccin que deba antecederlo,
disposiciones de imperativa observancia que estn recogidas en el Estatuto de
Contratacin Estatal, por lo cual de suyo forman parte del derecho pblico de la Nacin.

As lo ha entendido la Seccin Tercera de esta Corporacin en otras oportunidades:

Ahora, bien la ausencia de estos requisitos genera el vicio de nulidad absoluta
del contrato, por varias razones, las cuales no se excluyen, sino que se
complementan. De un lado, porque el art. 15 del DECRETO LEY 222 de 1983
dispuso que el requisito del objeto lcito se regir por las normas que sobre la
materia establecen el Cdigo Civil y las disposiciones complementarias, luego se
impone concluir que el contrato No. 038 de 1992 se encuentra afectado de
ilicitud, como quiera que el artculo 1.519 del Estatuto Civil prescribe que Hay
objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico de la nacin. Luego el
artculo 1.741 ibdem, establece que constituye nulidad absoluta La nulidad
producida por un objeto o causa ilcita..., y tambin el artculo 16 estipula que
No podrn derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia
estn interesados el orden y las buenas costumbres. A la misma conclusin se
llega si se aplica el Cdigo de Comercio norma que rige el negocio del caso
concreto, teniendo en cuenta que una de las partes del contrato (el actor) era un
comerciante-, los numerales 1 y 2 del artculo 899 consagran como causales de
nulidad absoluta de los negocios jurdicos la violacin de normas imperativas y la
ilicitud en el objeto, segn el siguiente texto: Artculo 899. Ser nulo
absolutamente el negocio jurdico en los siguientes casos: 1) Cuando contrara
una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2) Cuando tenga
causa u objeto ilcitos, . A los anteriores preceptos se puede acudir, como lo
ha entendido esta Seccin - invariablemente-, porque la norma que regula las
nulidades contractuales en el decreto 222 de 1983 as lo dispone, en el inciso
primero del artculo 78: Adems de los casos previstos en las disposiciones
vigentes los contratos son absolutamente nulos: (). Esas disposiciones
vigentes son las del derecho privado, a las cuales ahora tambin se acudir. No
obstante, la nulidad tambin tiene fundamento en la causal b) del citado artculo
78, segn el cual: Artculo 78.- De las causales de nulidad absoluta. Adems de
los casos previstos en las disposiciones vigentes, los contratos a que se refiere el
presente estatuto son absolutamente nulos: () b).- Cuanto contravengan
normas de derecho pblico; ().
26

26
Seccin Tercera Consejo de Estado, 23 de junio de 2010, Exp. 18294, C.P Enrique Gil Botero.

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

Ahora bien, tal y como lo expres esta Sala
27
, aunque entre las pretensiones
formuladas en la demanda no se encuentre alguna que tenga por objeto la declaratoria
de nulidad del contrato, dicha circunstancia no impide que, en estos casos, el juez
proceda de manera oficiosa a declararla, de conformidad con las facultadesdeberes
que al respecto le han sido otorgadas e impuestos por la ley.

En efecto, el inciso primero del artculo 45 de la Ley 80 de 1993 estableci que la
nulidad absoluta podr ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Pblico y,
por cualquier persona o declarada de oficio; por su parte, el artculo 87 del C.C.A.,
en la forma en que fue modificado por el artculo 32 de la Ley 446 de 1998 dispuso que
El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando est
plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaracin slo podr
hacerse siempre que en l intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.

Igualmente el artculo 1742 del Cdigo Civil ordena: La nulidad absoluta puede y debe
ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparezca de manifiesto en
el acto o contrato;.

En relacin con la potestaddeber del juez para declarar oficiosamente la nulidad
absoluta de un contrato, la jurisprudencia de la Sala ha puntualizado que puede y debe
ejercerla al dictar el fallo en cualquiera de las dos instancias, y as la controversia
judicial no haya girado en torno a dicha nulidad, mientras en el proceso intervengan las
partes contratantes, porque de lo contrario se violara la garanta constitucional del
debido proceso
28
.

Con sujecin a estos lineamientos y teniendo en cuenta que ha sido plenamente
demostrado que el Contrato de Concesin analizado se encuentra viciado de nulidad
absoluta, por las razones ampliamente expuestas en apartados precedentes respecto
de la pretermisin del procedimiento administrativo de la licitacin que la Ley 80 impone
como obligatorio para la seleccin de contratistas cuando se trata de contratos estatales

27
En idntico sentido al aqu expuesto puede verse: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
sentencia del veintinueve (29) de agosto de dos mil siete (2007); Expediente nmero: 850012331000030901; Radicacin nmero:
15324; en idntica direccin puede consultarse el salvamento de voto presentado por el Consejero ponente del presente provedo,
respecto de la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia de
ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007); Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Radicacin nmero: 20001-23-31-000-
1996-02999-01(15052).

28
Sobre el tema pueden consultarse las Sentencias de 7 de octubre de 1999, Exp. 12387, de 1 de agosto de 2002, Exp. 21.041 y
de 6 de julio de 2005, Exp. 12249.

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

de obra, as como tambin es claro que al presente proceso judicial concurrieron las
dos partes que celebraron el referido negocio, esto es la Casa Campesina de Pereira y
el seor Alfonso Ros, la Sala proceder a efectuar la correspondiente declaratoria
oficiosa de nulidad absoluta del contrato.

Como resulta natural, la declaratoria de nulidad del Contrato impide a la Sala abordar
pronunciamiento de fondo alguno en torno a las pretensiones de la demanda, puesto
que no es posible analizar la responsabilidad contractual derivada de un contrato que
debe ser retirado del mundo jurdico.

5. De las restituciones mutuas.

En cuanto atae a las restituciones mutuas derivadas de la declaratoria judicial de
nulidad de un contrato estatal, la Sala se pronunci en los siguientes trminos:

La nulidad absoluta del contrato hace desaparecer del mundo jurdico
la relacin que naci viciada -o la clusula pactada cuando el vicio de
nulidad absoluta recae solamente sobre alguna de ellas-, para que las
cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la expedicin
del acto o contrato anulado; cada una de las partes est en el deber de
devolver a la otra aquello que ha recibido como prestacin durante la
vigencia del acto contractual, tal y como lo dispone el artculo 1746 del
C.C., cuyo texto es el siguiente:

La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa
juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo
estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato
nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita.

La Corte Suprema de Justicia
29
ha ilustrado respecto de las
restituciones mutuas, surgidas como consecuencia de la declaratoria
de la nulidad del contrato, en el siguiente sentido:

() la declaratoria de nulidad de un contrato retrotrae las
cosas al estado en que se hallaban con antelacin a la celebracin
del mismo, de manera que emerge para los contratantes la
obligacin de restituir lo recibido, inclusive a modo de
cumplimiento anticipado de las obligaciones que del contrato

29
Nota original de la sentencia citada: Sentencia S 009 proferida por la Sala de Casacin Civil el 26 marzo de 1999.

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

prometido emanan, en la hiptesis, claro est, de que tales
obligaciones as contradas se hubiesen empezado a ejecutar, y
siempre al amparo de las reglas previstas en el art. 1746 del C.
Civil y las que conforman el Captulo IV del Ttulo XII del Libro 2
de la misma codificacin, bloque normativo este de conformidad
con el cual, considerando como premisa previa la buena o la mala
fe que diere lugar a la tenencia (arts. 963 y 1746 del C.C.), se
debe restituir la cosa o derecho objeto del acto o contrato (arts.
961, 962 y 1746 del C. C.) con los frutos percibidos, reconociendo
los gastos ordinarios invertidos en la produccin (art. 964 inc. final
y 1746 del C.C.), indemnizando de paso los deterioros sufridos, y
las mejoras invertidas en la cosa teniendo en cuenta tambin la
buena o mala fe del vencido en la litis y la especie de la mejora
(art. 965, 966, 967, 968, 969 y 1746 del C.C.).

Pero no siempre la nulidad del contrato o de una de sus clusulas
acarrea, como consecuencia para las partes que intervienen en la
relacin contractual, la obligacin de la restitucin mutua de lo recibido
por ellas, sencillamente porque existen situaciones en las cuales tal
obligacin puede resultar imposible de cumplir o incluso se puede
convertir en un imposible fsico volver las cosas a su estado primigenio,
tema sobre el cual se ha ocupado la jurisprudencia de la Seccin
Tercera
30
en los siguientes trminos:

Y en cuanto a la posibilidad de volver las cosas al estado en que
se hallaban antes del acto o contrato declarado nulo, se observa
que ello se produce a travs de la restituciones que surgen a partir
de la declaratoria de nulidad, y que resultan admisibles sin ningn
cuestionamiento en aquellos eventos en los que las obligaciones
fueron de ejecucin instantnea, como las de dar, en contratos de
compraventa, permuta, etc., puesto que podrn restituirse las
cosas recibidas, por un lado, y los dineros pagados, por el otro, sin
perjuicio de lo que corresponda por concepto de frutos, mejoras,
correccin monetaria, etc., segn el caso; pero es evidente que
existen eventos en los cuales ello no es posible, no se pueden
volver las cosas al estado anterior, como sucede por ejemplo,
cuando no se puede deshacer lo ejecutado por una de las
partes, que es el caso de los contratos de tracto sucesivo,
tales como los de suministro de bienes de consumo,
prestacin de servicios, obra pblica, concesin, etc. etc., en
los cuales las prestaciones se han cumplido y no pueden
restituirse() (El resaltado no es del texto)
()
As pues, aunque el contrato 206 de 1993 se encuentre afectado de
nulidad absoluta, en manera alguna procederan las restituciones
mutuas por cuanto resulta materialmente imposible que se pueda
retrotraer el contrato al punto tal que el contratista pueda deshacer los
servicios pblicos prestados o las construcciones realizadas en el bien

30
Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 16 de febrero de
2006, Expediente 13414 (R-7186), M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

objeto del contrato, para que, a su vez, la entidad estatal devolviera los
valores recibidos a manera de cnones de arrendamiento.

Por lo anteriormente expuesto, forzoso es concluir que en el presente
caso no proceden las restituciones mutuas entre las partes de la
relacin contractual (subrayas fuera del texto original)
31
.

No obstante lo expuesto en la providencia en referencia, considera la Sala que en esta
oportunidad se renen las condiciones para proceder a las respectivas restituciones si
se tiene en cuenta que en el expediente se encuentra plenamente demostrado que para
el segundo ao del plazo contractual, el contratista haba ejecutado gran parte de las
obras de adecuacin del inmueble, tal y como se desprende de las actas de recibo
parciales suscritas por la entidad estatal contratante con fundamento en los informes
presentados por el interventor, de cuyo contenido se concluye que el valor total de la
inversin realizada por el contratista al 8 de julio de 2000 ascenda a $43971.511.oo.

Al respecto precisa la Sala que a pesar de que en el contrato se hubiese pactado que
todas las obras ejecutadas pasaran a ser de propiedad de la entidad estatal
contratante, lo cierto es que dicha clusula, como todo el resto del estipulado
contractual adolece de nulidad absoluta por las razones que se dejaron explicadas, por
manera que resulta procedente que se le restituya al concesionario el monto total de la
inversin ejecutada, ms aun cuando resultara imposible hablarse de una eventual
compensacin si se tiene en cuenta que el contrato solo se ejecut por el trmino de un
ao y medio de los diez aos en que se haba acordado su plazo, perodo adems
durante el cual se desconoce si el contratista percibi o no alguna ganancia o utilidad.
En consecuencia, la Sala dispondr la devolucin a cargo de la entidad del monto de la
inversin ejecutada por la parte actora, suma que se actualizar desde el momento en
que se hicieron las inversiones segn informe presentado por la interventora, esto es
julio de 2000 a la fecha de la presente providencia.

El valor histrico es de $43971.511

Va = $ 43971.511 I. Final (febrero/2014)
I. Inicial (julio /2000)

31
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, sentencia del 8 de julio de 2009; Radicacin:
250002326000199501052-01 (15.004).

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

Va = $ 43971.511 X 115,26
60,96

Va = $83139.047

Por lo dems, se evidencia que con ocasin del proceso de liquidacin al que fue
sometida la entidad estatal contratante en el mes de diciembre del 2000, el inmueble
fue restituido a la entidad liquidadora en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 3,
letra e) del Decreto 3933 de 18 de diciembre de 2000, por medio del cual se orden la
liquidacin de la Empresa y se dispuso obtener la restitucin de los bienes muebles e
inmuebles que se encuentren en poder de terceros, de tal modo que carece de objeto
impartir la orden de restitucin alguna en ese sentido.

6. Del llamamiento en garanta.

Recuerda la Sala que la entidad demandada, Municipio de Pereira, llam en garanta al
seor Lizardo Lopera, quien se desempe como Gerente de la Casa Campesina de
Pereira para la poca de suscripcin del contrato. As mismo solicit citar en garanta a
la compaa aseguradora La Previsora, con fundamento en la Pliza 1001008.

En lo que se refiere al llamamiento en garanta formulado respecto del Gerente de la
Casa Campesina, Lizardo Lopera, la Sala evidencia que los hechos y fundamentos que
se le enrostraron por parte de la entidad demandada en el escrito en que se solicit su
vinculacin, se limitaron a endilgar su responsabilidad personal por el solo hecho de la
celebracin del contrato, sin tener en cuenta que lo que se debata en la demanda
aluda a la responsabilidad de la entidad por haber terminado aparentemente de facto el
contrato al segundo ao de su ejecucin, lo cual supuestamente ocurri por causa del
procedimiento de liquidacin al que fue sometida la entidad estatal contratante.

Al ejercer su defensa, el llamado en garanta, seor Lizardo Lopera, se pronunci frente
a los cargos de responsabilidad atribuidos por la parte demandada y en ese sentido
advirti que aun cuando en efecto haba sido l quien suscribi el contrato, lo cierto era
que al poco tiempo present su renuncia al cargo de Gerente de la Casa Campesina, la
cual fue aceptada inmediatamente por el Alcalde de Pereira, razn por la cual su
gestin nada haba tenido que ver con la supuesta terminacin unilateral del contrato,

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

por cuya virtud se demandaba en la presente causa. De igual forma, el seor Lopera
aport al plenario algunas piezas documentales que soportaron su dicho.

Revisadas las probanzas que reposan en el expediente, la Sala advierte que si bien
para la fecha en que se suscribi el contrato examinado el referido funcionario funga
como Gerente de la entidad estatal contratante y efectivamente en dicha calidad
concurri a su celebracin, lo cierto que es que a los pocos das de haber suscrito el
contrato, exactamente el 26 de enero de 1999, el seor Lopera present su renuncia
irrevocable al cargo de Gerente de la Casa Campesina, renuncia que fue aceptada por
el Alcalde de Pereira mediante Resolucin 032 del 26 de enero de 1999 (fls. 140-141
c1). En vista de lo anterior se impone concluir que los hechos que en este caso fueron
materia de censura por el demandante ocurrieron casi dos aos despus de que el ex
funcionario de la Casa Campesina se desvincul del cargo en virtud del cual se formul
su citacin, de tal suerte que resultara desajustado atribuirle a su gestin como gerente
algn tipo de responsabilidad por los hechos debatidos en la demanda.

A ese respecto cabe agregar que la parte demandada incurri en una conducta
irreflexiva al elevar el llamamiento en garanta analizado, pues no bastaba con acreditar
sencillamente la existencia del vnculo legal y reglamentario que exista entre la entidad
estatal contratante y el funcionario que en su oportunidad suscribi el contrato como
representante de aquella, en cuanto resultaba esencial e indispensable que pudieran
argumentarse de manera fundada los cargos de censura o de reproche a la gestin
adelantada por aquel, as como la relacin de causalidad existente entre los hechos
constitutivos de la supuesta responsabilidad contractual de la que se acus a la entidad
contratante y la actuacin desplegada por el llamado en garanta con ocasin de la
ejecucin de dicho contrato, cuestin que la parte demandada omiti por completo.

Todo cuanto acontece bastara a la Sala para proceder a analizar si el referido
llamamiento fue temerario y si ello habra dado lugar a una eventual condena en costas
en contra de la entidad estatal contratante por causa del mismo, de no ser porque en
esta oportunidad ha de tenerse en cuenta que ante la configuracin de la causal de
nulidad absoluta del Contrato de Concesin celebrado entre la Casa Campesina de
Pereira y el seor Alfonso Ros, lo cual llev a la Sala a abordar su respectivo estudio y
declaracin de manera oficiosa, resulta improcedente analizar el fondo de los cargos de
incumplimiento contractual planteados en la demanda, de manera que lo que en este

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

caso se ordena no es el pago de una condena propiamente en contra de la entidad
estatal demandada como consecuencia de su declaratoria de responsabilidad
contractual, sino el reintegro de la suma invertida por el concesionario como
consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de concesin,
circunstancia que no guarda relacin con los argumentos que sirvieron de soporte ni de
la demanda y menos an del llamamiento en garanta examinado.

Adicionalmente resulta de la mayor importancia advertir que de conformidad con las
razones que quedaron expuestas, el llamado en garanta Lizardo Lopera debe
exonerarse de responsabilidad en relacin exclusiva con los fundamentos fcticos
plasmados en la demanda, dirigidos a atribuir una responsabilidad contractual por la
supuesta terminacin de facto del vnculo negocial y que, a su turno, fueron el soporte
del llamamiento elevado en su contra, pues finalmente fue en relacin con los mismos
con base en los cuales ejerci su defensa y demostr que su gestin nada haba tenido
que ver con la terminacin del contrato por cuanto haba sido desvinculado de la
entidad dos aos antes de que se produjera la actuacin reprochada.

Siguiendo ese mismo lineamiento, la Sala, en observancia al debido proceso que debe
orientar todas las actuaciones judiciales, se abstendr de analizar si se encuentra
comprometida la responsabilidad del seor Lopera por haber adelantado la contratacin
directa producto de la cual se celebr el contrato de Concesin que por esa misma
razn se anular, dado que, como qued anotado, esa es una cuestin cuyo anlisis se
abord de manera oficiosa en la presente providencia, de tal suerte que no le fue
posible al seor Lizardo Lopera ejercer su derecho de defensa y contradiccin frente a
las razones que llevaron a esta Sala a arribar a la conclusin que aqu se adopta.

En lo que concierne a la compaa aseguradora La previsora S.A., la Sala evidencia
que dentro del texto de las condiciones generales que hacen parte integral de la pliza
previalcaldias No. 1001008 cuyo tomador y asegurado es el Municipio de Pereira,
especficamente en la condicin dcima primera, las partes del contrato de seguro
acordaron:

CLAUSULA COMPROMISORIA

Las controversias que eventualmente pueden surgir entre LA PREVISORA y EL
ASEGURADO o Beneficiario, por razn de la celebracin, ejecucin del contrato

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

de seguro en esta pliza sern sometidas a la decisin de un tribunal de
arbitramento que ser nombrado y actuar de acuerdo con lo establecido en la
Ley 23/93 o las normas vigentes.

De la estipulacin contractual antes transcrita se advierte, de manera clara, la
manifestacin de voluntad de las partes en el sentido de someter a la decisin de un
Tribunal de Arbitramento las diferencias que llegaren a surgir entre ellas, con ocasin
de ese contrato de seguro.

Esta Seccin del Consejo de Estado
32
, de manera reiterada, ha sostenido que una vez
acreditada la existencia de clusula compromisoria dentro de la relacin contractual que
da origen al llamamiento en garanta, esta Jurisdiccin pierde competencia para
pronunciarse respecto de ese asunto, dado que las partes decidieron, libremente,
someter sus diferencias a la justicia arbitral, situacin que torna improcedente, en este
caso, el llamamiento en garanta decretado. En consecuencia, la Sala se abstendr de
pronunciarse frente al llamamiento en garanta formulado en contra de la compaa de
seguros La Previsora S.A., habida consideracin de la falta de jurisdiccin para conocer
del referido asunto.

Finalmente y comoquiera que obra prueba dentro del expediente del fallecimiento del
demandante Alfonso Ros, cuestin que motiv al Tribunal de primera instancia para
que luego de requerir los documentos de rigor reconociera como sucesores procesales
a la seora Rubiola Zuluaga Bedoya como compaera permanente del causante y
Cristian David Ros Duque, Delfina Amparo Ros Aguilar, Nelson Alfonso Ros Ardila,
Mara Esperanza Ros Ardila, Luz Mery Ros Ardila e Ismenia Ros Ardila, como sus
hijos y por no constituir un aspecto materia de alzada, la Sala ordenar a la entidad
demandada Municipio de Pereira, ente territorial que como se anot en acpite
procedente, en virtud del Decreto 3933 de 2001, asumi los activos y pasivos
resultantes de la Liquidacin de la entidad estatal contratante, Casa Campesina de
Pereira, reintegrar a los mencionados integrantes de la parte actora la suma de
$83139.047, por concepto de restitucin debida, como consecuencia de la declaratoria
de nulidad absoluta del Contrato de Concesin celebrado entre la Casa Campesina de
Pereira y el seor Alfonso Ros.

32
Seccin Tercera del Consejo de Estado, 21 de mayo de 2008, expediente: 34.737, actor: Fnor Valencia Gonzlez, demandado.
Municipio de Santiago de Cali.

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

7. Costas

Habida consideracin de que para el momento en que se dicta este fallo el artculo 55
de la Ley 446 de 1998 indica que slo hay lugar a la imposicin de costas cuando
alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actu de
esa forma, en el presente asunto no habr lugar a imponerlas.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin Tercera, administrando justicia en nombre de la Repblica y por
autoridad de la ley,

F A L LA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 12 de octubre de 2006, dictada por el
Tribunal Administrativo de Risaralda y en su lugar se dispone:

PRIMERO: No prosperan las excepciones propuestas.

SEGUNDO: Declarar la nulidad absoluta del Contrato de Concesin celebrado
el 12 de enero de 1999, entre la Casa Campesina de Pereira y Alfonso Ros, por
las razones expuestas en la parte considerativa.

TERCERO: Ordenar al Municipio de Pereira restituir a los seores Rubiola
Zuluaga Bedoya, Cristian David Ros Duque, Delfina Amparo Ros Aguilar,
Nelson Alfonso Ros Ardila, Mara Esperanza Ros Ardila, Luz Mery Ros Ardila e
Ismenia Ros Ardila, en calidad de sucesores procesales del seor Alfonso Ros,
la suma nica y conjunta de OCHENTA Y TRES MILLONES CIENTO TREINTA
Y NUEVE MIL CUARENTA Y SIETE PESOS ($83139.047), de conformidad con
lo anotado en la parte considerativa de este fallo.

CUARTO: Negar las pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEGUNDO: En firme esta providencia DEVUELVASE el expediente al Tribunal de
origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

Expediente: 33608
Actor: ALFONSO RIOS

HERNN ANDRADE RINCN MAURICIO FAJARDO GMEZ

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Sentencia 33608 2014 Arrendamiento Concesión

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Expediente: 33608

Actor: ALFONSO RIOS

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