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ALCANCES SOBRE EL ARRESTO CIUDADANO

Y SU INCONSTITUCIONALIDAD

Ante la reciente promulgación de la Ley Nº 29372, que pone en vigencia en todo el país el
denominado “arresto ciudadano”, resulta necesario y pertinente esclarecer su verdadero contenido,
alcances y límites; el ámbito de aplicación de esta norma legal se halla regulado en el artículo 260º del
Código Procesal Penal - 2004, el mismo que dispone:

1.- En los casos previstos en el artículo anterior (detención policial), toda persona podrá
proceder al arresto en estado de flagrancia delictiva.
2.- En este caso debe entregar inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo
del delito a la Policía más cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda el
dirigirse a la dependencia policial más cercana o al Policía que se halle por inmediaciones del
lugar. En ningún caso el arresto autoriza a encerrar o mantener privada de su libertad en un
lugar público o privado hasta su entrega a la autoridad policial. La policía redactará un acta
donde se haga constar la entrega y las demás circunstancias de la intervención.

En primer término el arresto ciudadano es una figura reciente en nuestro Sistema Jurídico Peruano, que
se encuentra previsto y regulado en el Nuevo Modelo Procesal Penal Acusatorio, Garantista y
Adversarial; el mismo que se viene aplicando progresivamente en todo el país, para dejar de lado el
actual Sistema Inquisitivo; este novedoso modelo, ya se encuentra vigente desde el mes de julio de 2006,
y tuvo su inicio en el Distrito Judicial de Huara, y así sucesivamente se fue implementado en los
Distritos Judiciales de La Libertad (2007); Tacna, Moquegua, Arequipa (2008); Lambayeque, Piura,
Tumbes(04-2009); para luego entrar en vigencia a nivel nacional, Ica y Cañete (12-2009), Cajamarca,
San Martín y Amazonas (2010); Ancash, Santa, Ayacucho, Huancavelica y Apurímac (2011); y en
Callao, Lima Norte y Lima (2013) 1.

Empero, considero que por una cuestión de Política Criminal, como un instrumento de lucha para hacer
frente a la criminalidad, el 09 de junio de 2009, se publicó en el diario El Peruano la Ley Nº 29372,
normativa que modifica el artículo 259º del Código Procesal Penal y su entrada en vigencia; así como, la
del artículo 260º de la norma adjetiva acotada, aprobada por el Decreto Legislativo Nº 957, referidos a la
detención policial y arresto ciudadano en flagrante delito, respectivamente; por el cual se dispone que
estas dos figuras procesales entren en vigencia en todo el país, a partir del 01 de julio del presente año;
vale decir, que mediante estos referidos artículos, se amplía a nivel nacional facultades a la policía y
ciudadanos, que ya se venían aplicando en los Distrito Judiciales donde se encuentra vigente el nuevo
Código Procesal Penal.

Ahora bien, el “arresto ciudadano” en rigor es una figura mediante la cual se faculta o autoriza a
cualquier persona -ciudadano- en el ejercicio del derecho que le concede este instituto procesal,
intervenir y proceder al arresto de un sujeto, cuando éste último es descubierto realizando o cometiendo
un delito, esto es en flagrancia (flagrancia propiamente dicha) o inmediatamente después de ocurrido el
acto delictivo es perseguido y capturado con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo (cuasi
flagrancia y flagrancia presunta); evitando con su accionar oportuno que el delincuente pueda huir del
lugar de la comisión delictiva; además, teniendo la obligación de ponerlo de manera inmediata al
arrestado a disposición de un efectivo policial o de la Comisaría más cercana inmediatamente o en el
1
Fuente http://www.minjus.gob.pe – Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal.
término de la distancia, con los objetos con que son hallados (cuerpo del delito), levantando el acta
respectiva en donde consta la entrega física y las circunstancias ocurridas en la intervención; para que
luego sea investigado y procesado por la autoridad correspondiente; asimismo, se prohíbe el
interrogatorio, maltrato, ajusticiamiento, linchamiento, encierro o privación de la libertad del arrestado
sea en lugar público o privado, por más horrendo que sea el delito que haya cometido el arrestado.

En esa misma línea, se debe tener bien en claro lo que es flagrancia; siendo así, el artículo 4º de la Ley
Nº 27934, modificado por el artículo 1º del Decreto Legislativo Nº 989, precisa sobre la Detención en
Flagrancia: “[...] se considera que existe flagrancia cuando el sujeto agente es descubierto en la
realización del hecho punible o acaba de cometerlo o cuando: a) Ha huido y ha sido identificado
inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona
que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de
éste y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible. b) Es
encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas, después de la perpetración del hecho punible con
efectos o instrumentos procedentes de aquel, o que hubieran sido empleados para cometerlo, o con
señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en ese hecho
delictuoso” 2.

De igual manera Carlos Mesía Ramírez, indica que la flagrancia puede ser de tres clases: i) La flagrancia
tradicional o estricta (aprehensión del delincuente en el mismo momento que está cometiendo el delito);
ii) La flagrancia material, a veces llamada cuasiflagrancia (el agente es perseguido y detenido
inmediatamente después de haber delinquido); y iii) La flagrancia evidencial (el agente es sorprendido
con objetos o huellas que revelan que viene de cometer un delito) 3.

Volviendo al tema centro que nos convoca, y en lo que respecta a las características del arresto
ciudadano, el jurista Fernando Bazán Cerdán 4, indica como posibles, las siguientes: 1) Es una facultad,
no una obligación del ciudadano. 2) Sólo procede en caso de flagrancia delictiva, vale decir, sólo por la
comisión de delitos y no por hechos punibles constitutivos en faltas. 3) No autoriza a los ciudadanos a
interrogar ni a ejercer violencia contra los “retenidos” o arrestados y/o tampoco para registrarlos a
efectos de buscar pruebas adicionales. 4) Es bastante probable que en pocos casos sea aplicado por el
ciudadano común, sino que principalmente sea aplicado por grupos de ciudadanos organizados para
proteger la seguridad de zonas urbanas (rondas urbanas, juntas vecinales, serenazgo, etc.).

Sin embargo, esta facultad conferida a los ciudadanos en cuanto a su aplicación, ha traído consigo
diversas polémicas y divisionismos entre Ministros, Congresistas, Alcaldes, Abogados y en especial de
los ciudadanos; ya que, se dice que esta figura contiene muchos beneficios, como: 1) Con el apoyo de la
ciudadanía se podía mantener la tranquilidad; 2) Contribuye a la paz social; 3) El ciudadano tiene la
posibilidad de participar activamente en la seguridad ciudadana; 4) Aminorizará los niveles de
delincuencia y convulsión social; 5) Regula la autoprotección del ciudadano para evitar en flagrante
delito huya el malhechor y se deje impune un hecho delictivo; 6) Se justifica por la alta sensación de
inseguridad en el país; 7) Combate a la delincuencia ante la insuficiencia de efectivos policiales; 8) Es
una manera de luchar contra la delincuencia; 9) Permite colaborar con la policía y no suplantar su labor;
10) Es una herramienta útil en caso del Serenazgo; 11) Reducirá el índice de criminalidad que existe en
el país y reforzar la seguridad de las personas.

Opiniones y criterios que respetamos pero que no compartimos, adhiriéndonos a la posición o postura,
tal vez minoritaria, en razón de las funestas consecuencias serían mucho más perjudiciales y peligrosas,
2
Ley Nº 27934 – Ley que regula la intervención de la Policía y el Ministerio Público en la Investigación
Preliminar del Delito
3
Carlos Mesía Ramírez; El Proceso de Habeas Corpus desde la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en
Dialogo con la Jurisprudencia; Editorial Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2007; pág. 22 y 23.
4
Juez Especializado Penal de Cajamarca
como: 1) Un ciudadano común y corriente no puede determinar si un acto que infringe la ley, constituye
delito o falta; 2) De igual forma un ciudadano de a pie no tiene conocimientos de criminalística,
medicina legal o psiquiatría forense y podría contaminar o perder la evidencia, que constituyen pruebas
relevantes para determinar la culpabilidad del autor; 3) Puede verse involucrado el ciudadano por algún
tipo de delito, ya que si retiene a un delincuente por más tiempo o le causa alguna lesión, puede ser
denunciado por secuestro, lesiones leves o graves, en perjuicio suyo; 4) Podría poner en peligro la vida
de los ciudadanos por ser altamente riesgoso, pudiendo ser asesinados o lesionados gravemente, ya que
el delincuente arrestado podría tener un arma blanca o de fuego escondida entre sus prendas, o poseer
una fuerza física mayor, usándola en contra de su apresor, siendo las consecuencias más perjudiciales
para este último; 5) Puede usarse como venganza de carácter personal, por aquel ciudadano que arresta a
otra persona a pesar no haber cometido ningún hecho delictivo flagrante, lo cual resultaría ser una
injusticia y un acto arbitrario; 6) Legitima a los ciudadanos a cometer acciones violentas, abuso o
arbitrariedad contra la dignidad, el cuerpo y la salud de cualquier persona; 7) Existe un vacío legal,
porque no se ha determinado si el ciudadano que tenga un arma de fuego y licencia para portarla, pueda
usarla para arrestar al sujeto en flagrancia de delito; 8) Puede generar más violencia e inseguridad en las
calles, pudiendo salir herido cualquier transeúnte inocente que se halle circunstancialmente por la zona;
9) Puede causar excesos en la población y su deseo de hacer justicia por sus propias manos, mediante
ajusticiamientos y linchamientos; 10) Un ciudadano común no está preparado para enfrentar a la
delincuencia organizada y profesionalizada, debiendo ser labor de la Policía; 11) Frente a la existencia
de un delito flagrante, puede o no el ciudadano ingresar al domicilio de delincuente para ser arrestado, y
si ingresa es pasible de ser denunciado por violación de domicilio; 12) Se pone en riesgo al ciudadano al
ejecutar un arresto, por lo que muy posiblemente sea amenazado de muerte por el delincuente arrestado,
que seguro será liberado en poco tiempo; 13) La ejecución del arresto puede afectar el principio
constitucional de la presunción de inocencia; entre otros muchos.

Después de lo expuesto precedentemente, de igual importancia resulta analizar sobre la


Inconstitucionalidad del Arresto Ciudadano; en tal sentido, consideramos que esta nueva figura vulnera
lo prescrito en el ordinal “f” del inciso 24) del artículo 2º de la Constitución Política del Estado, que
establece: “Nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y motivado del Juez o por las
autoridades policiales en caso de flagrancia delito [...]”, de este modo, la Constitución contempla sólo
dos supuestos para detener a un presunto delincuente: a) Por mandato judicial debidamente motivado; y
b) Sin mandato judicial, las que efectúa la policía a quien sorprenda en flagrante delito. Y que para una
mejor ilustración el Supremo Interprete de la Constitución 5, ha establecido: “[Este] Tribunal
Constitucional subraya que los preceptos constitucionales de protección de la libertad individual
establecen que ninguna autoridad, funcionario o persona puede vulnerar la libertad individual, y que
solo por mandato expreso y debidamente motivado por el órgano jurisdiccional correspondiente, así
como en caso de flagrancia, se puede restringir este derecho constitucional, constituyendo el proceso
constitucional de hábeas corpus la vía procedimental idónea para su protección”. Más aún, el Principio
de Jerarquía Normativa contenido en el artículo 51º de la Constitución, señala que “la Constitución
prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente
[...]”; por ello toda norma inferior debe someterse a ella.

Al parecer para justificar la dación de esta nueve figura se pretende hacer una distinción entre “arresto”
y “detención”; pues de una breve lectura de los artículos 259º y 260º del Código Procesal Penal en
vigencia se puede inferir que: “arresto ciudadano” es la restricción de la libertad personal, atribuida a la
ciudadanía por ley; y “detención” es la restricción de la libertad personal, como atribución exclusiva de
la Policía Nacional del Perú en flagrancia delictiva; sin embargo, considero que el arresto ciudadano
resulta ser lo mismo que la detención, porque vistos de cualquier ángulo, el arresto ciudadano implica la
privación de la libertad ambulatoria de una persona, por ende vulnera la libertad individual, consagrada
5
Omar A. Sar; Constitución Política del Perú con la jurisprudencia artículo por artículo, del Tribunal Constitucional,
Editorial nomos & thesis y Grijley, Lima, 2006, p. 116. (STC recaída en el Exp. Nº 2904-2004-HC/TC, fj7).
como garantía constitucional en la Carta Magna.

Por otra parte, más adelante haremos uso de la Técnica o Principio de Proporcionalidad de Leyes,
también conocido como Principio de Razonabilidad de la Leyes en Derecho Anglosajón; de este modo,
el jurista Costarricense Rubén Hernández Valle 6, en relación a este principio refiere: “[...] la regulación
de los derechos fundamentales no puede traspasar los límites de la razonabilidad ni de la
proporcionalidad”, agrega “[...] En sentido estricto la razonabilidad equivale a la justicia; así, por
ejemplo, una ley que establezca prestaciones científicas o técnicamente disparatadas, sería una ley
técnicamente irracional o irrazonable, y por ello, sería también jurídicamente irrazonable. En ese
sentido cabe advertir que no es lo mismo decir que un acto es razonable, a que uno no es irrazonable,
por cuanto la razonabilidad es un punto dentro de una franja de posibilidades u opciones, teniendo un
límite hacia arriba y otro hacia abajo, fuera de los cuales la escogencia resulta irrazonable, en razón
de exceso o por defecto, respectivamente”.

El Principio de Proporcionalidad, como tal constituye un mecanismo de control de la actuación de los


poderes públicos cuando éstos intervienen en los derechos fundamentales, evaluando si una medida
estatal determinada (legislativa, judicial o administrativa) es idónea para alcanzar un fin
constitucionalmente legítimo (prueba de idoneidad); si es necesaria al no existir otro medio apropiado
para conseguir el mismo fin (prueba de necesidad), y si existe un balance o equilibrio entre: i) el logro
del fin constitucional que se pretende obtener con la medida estatal, y ii) el grado de afectación del
derecho fundamental intervenido (prueba de la ponderación o de la proporcionalidad en sentido estricto)
7
.

Igualmente, el Tribunal Constitucional, señala que este principio está estructurado a su vez por tres
subprincipios: a) Idoneidad: Toda medida que implique una intervención en los derechos fundamentales
debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente válido, b) Necesidad: No
debe existir otro medio alternativo que, por lo menos, muestre la misma idoneidad para la consecución
del fin propuesto y que sea benigno con el derecho afectado; y, c) Proporcionalidad: el grado de
intensidad en el que se realice el objetivo de la medida dictada debe ser equivalente al grado de
intensidad en el que se afecte el derecho fundamental 8.

En ese contexto, aplicaremos el test o canon de proporcionalidad (solución de controversias


constitucionales), al controvertido artículo 260º en comento, con la finalidad de verificar si lo supera o
no; y si no satisface alguno de estos tres niveles o pasos que comprende este principio, el arresto
ciudadano es inconstitucional; además; teniendo como guía pedagógica o didáctica el caso de la Calle de
las Pizzas 9, emblemático de la aplicación jurisprudencial del Principio de Proporcionalidad.

Haciendo uso del test o canon, los derechos comprometidos, son los siguientes: Por un lado la vida e
integridad física, regulado en el numeral 1 del artículo 2º de la Constitución Política; y por el otro, el
deber primordial del Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y proteger a la
población de las amenazas contra su seguridad -combatir la criminalidad-, previsto en el artículo 44º de
la norma acotada.

a) Análisis de Idoneidad.- El arresto ciudadano tiene como finalidad contribuir en la lucha contra
la criminalidad, en donde el ciudadano participa activamente en la seguridad ciudadana. Esta
facultad conferida a los ciudadanos, reducirá el índice de criminalidad, en donde el ciudadano
6
Rubén Hernández Valle, Derecho Fundamentales y Jurisdicción Constitucional, Editorial Jurista Editores,
Lima, 2006, pág. 88.
7
Javier Adrián; El Principio de Proporcionalidad como Límite al Legislador Penal; Revista de la Facultad de
Derecho de PUCP, pág. 51 y ss.
8
STC recaída en el Exp. Nº 1767-2007-PA/TC, fj 13.
9
STC recaída en el Exp. Nº 007-2006-PI/TC, Lima. Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari.
colabora con la policía, para alcanzar la paz social; por lo tanto, la medida es idónea para
conseguir el fin constitucionalmente asignado al Estado.

b) Análisis de Necesidad.- Corresponde analizar si el arresto ciudadano es la única medida


necesaria dado que no hay otras medidas alternativas, igualmente eficaces que posibiliten la
lucha contra la criminalidad. A todas luces no resulta absolutamente necesaria, para la
consecución del fin que se pretende, púes este pudo haber sido conseguido mediante otras
medidas igualmente necesarias, pero menos gravosas para la integridad física de las personas y
su seguridad; es decir, se pueden dar otras medidas legislativas que protejan suficientemente
determinados derechos fundamentales, como: i) Asignar más presupuesto a la Policía Nacional
del Perú, con el fin de contar con mayor personal para combatir la criminalidad en las calles; ii)
Asignar más logística a la policía – patrulleros, motos, etc-; iii) Fomente los comités de defensa
en las urbanizaciones, asentamientos humanos, barrios; iv) Capacitar al serenazgo como apoyo a
labor de la Policía Nacional en la lucha contra la delincuencia y a fin que no se cometan abusos;
v) Aprobar o modificar leyes, como por ejemplo, en el delito de hurto, no se tenga que
considerar como requisito previo para la configuración de este tipo penal, que el bien sustraído
sobrepase una remuneración mínima vital; sin que sea una suma inferior.

En consecuencia, al no haberse superado este sub-principio a través del análisis o prueba realizada,
consideramos que la medida legislativa que dispone la vigencia del arresto ciudadano en todo el país,
resulta inconstitucional, por haber afectado desproporcionalmente el derecho fundamental a la vida y la
integridad física; siendo ello así, ya no se requiere pasar a la siguiente prueba (Análisis de Ponderación)
por ser irrelevante.

En Conclusión, vemos que no es posible encomendarle al ciudadano común, su propia seguridad,


exponiendo su vida e integridad física y de los demás; cuando realmente el deber de velar por la
seguridad ciudadana le corresponde al Estado, a través de la Policía Nacional del Perú, que también por
mandato constitucional le corresponde combatir con la delincuencia, según lo establecido en el artículo
166º de la Constitución, siendo el principal órgano encargado de la detención de los delincuentes; tanto
más, si consideramos que un efectivo policial tiene la preparación especial para enfrentar a la
delincuencia como el manejo de armas y la defensa personal, habilidades que un ciudadano común no
las posee. Máxime, que el Tribunal Constitucional, ha establecido que la Seguridad Ciudadana
comprende uno de los tres aspectos del orden interno, señalando que: “[…] implica la protección de la
vida, de la integridad física y moral de las personas, el respeto al patrimonio público y privado, entre
otros” 10.

Por último, teniendo la esperanza, que este breve artículo explique la nueva figura del arresto ciudadano,
a fin que no se cometan excesos en contra de seres humanos, y también se exponga la integridad física
de ciudadanos contra la delincuencia; ya que, en nuestra realidad, si a la policía le resulta sumamente
dificultoso combatir con la delincuencia; entonces, para un ciudadano común le resultara más
perjuicioso y peligroso.

*Abog. Edwin Victor Torres Delgado, Asistente en Función Fiscal de la Fiscalía Superior Civil
Huancavelica, egresado de la maestría en Derecho Civil y Comercial de la UNFV y maestrista de la
maestría en Ciencias Penales de la Unidad de Postgrado de Derecho de la UNMSM.

10
STC recaída en el Exp. Nº 00017-2003-AI/TC, fj 8.