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Introducción a los Sistemas Jurídicos Sistemas jurídicos comparados

Derecho comparativo (IUS Comparatismo) La primera dificultad es elegir la metodología. El método comparativo implica observar la realidad, detectar elementos comunes y diferenciados, clasificar, comparar y extraer conclusiones. Esta disciplina se plantea acceder al conocimiento del derecho tal y como se presenta en los distintos países del mundo (no en abstracto) utilizando el método comparativo.

Hacia fines del siglo XIX y principios del XX esta disciplina tuvo un importante auge de desarrollo. Durante las primeras décadas del siglo XX este proceso se detiene hasta ser abandonada como disciplina, repuntando hacia finales del siglo XX. Esto no es casualidad. Durante la segunda mitad del siglo XIX se da la expansión del comercio internacional (mundialización). Un mundo interrelacionado no podía prescindir de las distintas culturas y en particular de su derecho dado que éste puede favorecer o impedir el contacto entre países (Ej. Fuertes barreras arancelarias impiden el comercio). Se pensaba que se podría armonizar las diferencias hasta alcanzar un derecho universal. Nos topamos con la Primer Guerra Mundial, y a la salida de ésta nos encontramos con xenofobia, políticas proteccionistas y nacionalismo. El estudioso deja de preocuparse por el derecho general y pasa a concentrarse en el propio. Esta disciplina recupera su utilidad con el surgimiento de la globalización.

Sistema jurídico es un termino utilizado desde el derecho con varios significados. Cuando nos referimos a un sistema jurídico hablamos de las normas, principios, instituciones jurídicas propias de un determinado tiempo y lugar (Derecho positivo). Se refiere al derecho de un estado, de un país. Algunos estados pueden mostrar distintos sistemas jurídicos simultáneamente (Ej. En la Argentina cada provincia tiene un sistema jurídico diferenciado.

Familia Jurídica. Si estudio distintos sistemas jurídicos y detecto muchos elementos que los emparenta, puedo ver que responden a lazos de parentesco. Permite representar un vinculo que anticipa que es probable que el contenido de las normas jurídicas difieran en el sentido, aunque no en lo estructural.

Entre ciertos sistemas jurídicos no existen tales lazos (Ej. El derecho ingles no reconoce la categorización entre publico y privado).

La familia busca agrupar y categorizar los distintos sistemas jurídicos. Hay distintas denominaciones y criterios de clasificación. Nosotros seguiremos la nomenclatura de Rene David.

Se ha sostenido que el criterio rector debería ser analizar su estructura de fuentes; en algunos sistemas jurídicos es la Ley (sistemas jurídicos legislados) y en otros la costumbre.

Se ha objetado que la estructura de fuentes no dice todo (Ej. En el derecho de AR, FR, DE podemos encontrar la misma estructura de fuentes, sin embargo la constitución en el sistema de derecho de FR no tiene el mismo significado que en la URSS, dado que la ideología era distinta), muchas veces difiere en la base filosófica.

Puede haber diferencias en la tradición jurídica de la que ha surgido y en la que esta inmersa. Se entiende por tradición jurídica al fenómeno cultural, desarrollado a lo largo del tiempo y que conduce a que el derecho sea entendido, aplicado y percibido por un determinado pueblo. Ej. Un juez anglo-americano arbitra en un proceso, y declara sobre la base del veredicto la sentencia. En Argentina, el juez determina el avance del proceso, evalúa hechos y derechos, y resuelve.

Introducción a los Sistemas Jurídicos Utilizando denominaciones de Rene David, una de las familias jurídicas es la conocida como Romano-Germánica (o de los derechos románicos, o neo romanistas, o del derecho continental europeo, o del derecho civil como lo denominan los ingleses). En Inglaterra la tradición jurídica se encuentra en la familia del Common Law (o del derecho anglosajón, o del derecho anglo-americano). Otra familia es la del los Derechos Socialistas. También puede hablarse de la Familia del Derecho Comunitario, con la pretensión de estar siendo testigos de un proceso de desarrollo de distintas familias de sistemas jurídicos que pueden ser agrupados en esta denominación. Son sistemas jurídicos que surgen como producto de procesos de integración regional. Esta es una familia que esta en gestación.

Rene David muestra distintos sistemas jurídicos que ni pueden ser vinculados a nivel de familia. Se distinguen por estar inmersos en una creencia religiosa o filosófica de vida; son inconmensurables. (Ej. No se puede comparar el derecho hebreo con el musulmán). No hablamos de familias sino de Derechos Religiosos y Filosóficos.

Familia Romano-Germánica No estamos hablando de derecho romano; son dos fenómenos jurídicos distintos que tienen entre si 10 siglos de distancia.

La cultura romana era pragmática, de hombres de acción, reflejado en la tecnología que Roma no invento sino que aprovecho de los pueblos conquistados. Ej. Tomo un barco de Cartago, lo desarmo, aprendió a construirlos y mejorarlos, y conquisto Cartago para robarles su tecnología de sembrado de trigo; romanizo al pueblo, los incorporo y borro a Cartago del mapa destruyendo todo vestigio del pueblo. Los romanos eran distinguidos por otros pueblos por su ejercito y por su derecho.

Lex Duodecim Tabularum; es la ley de las doce tablas (hito trascendental de la evolución del derecho romano). Marco la diferencia entre un derecho consuetudinario (del uso y las costumbres) a ser un derecho escrito no exclusivo de los magistrados, sino que paso a ser enseñado a todo ciudadano romano.

Esto favoreció un segundo proceso: la Laicización (secularización). Marco la diferencia entre el derecho y las normas religiosas y sagradas. IUS - Normas jurídicas PAX - Normas Religiosas

IURE PRUDENTE; son los especialistas en IUS en Roma ( a quien los magistrados y autoridades consultabas) Cumplían la función de IURE CONSULTO . Surgen así distintas escuelas, derivadas de distintos juristas. El derecho se hace cada vez mas complejo y las 12 tablas son sustituidas por una infinidad de fuentes. Constituciones imperiales; a medida que el imperio crece, los emperadores tienden a determinar qué es el derecho.

Hacia el siglo III AC, el derecho romano alcanza su máxima complejidad, y para cuando el imperio occidental cae ante los Bárbaros, el Derecho romano ya no existía. El derecho entro en decadencia juntamente con el Imperio.

Lo que conocemos como derecho romano se debe a que Justiniano (emperador de Bizancio) ordeno compilar lo mejor del derecho romano. Esto es lo que se conoce como CORPUS IURIS, y 10 siglos

Introducción a los Sistemas Jurídicos después Occidente toma este compilado y lo incorpora. Los romanos compilaron todo el derecho en un solo cuerpo; se lo denomina CODEX.

El derecho madre del Common Law es el derecho Ingles. Roma no pudo romanizar al pueblo ingles; su presencia estuvo supeditada a la presencia de las legiones.

Con la caída de Roma, los Bárbaros conquistaron las islas. Estos pueblos tenían un derecho consuetudinario, con diferencias entre las distintas etnias.

Cuando esa multiplicidad de reinos pasa a una centralización del poder bajo una misma corona, se logra gracias a Guillermo el conquistador. Se comienza a forjar un sistema jurídico original. No se trata de un sistema preconcebido y luego puesto a prueba, sino de una respuesta practica frente a una necesidad. Las bases para que esta estructura se desarrollo fueron los tribunales del Rey.

El derecho ingles no es solo Common Law; existe también el Equity (sistema paralelo al Common Law).

Hacia el siglo XVII en el norte de América había 12 colonias británicas. El Common Law determinaba que donde un súbdito ingles se establecía en un lugar incivilizado, este llevaba consigo el Common Law.

Derecho comunitario; se engloba los derechos que han surgido de los procesos de integración regional. Es el derecho de las integraciones regionales. El modelo es el Derecho Comunitario Europeo.

Dentro del Derecho religioso veremos el derecho Hindú y el Islámico. En relación al Derecho Filosófico veremos el derecho antiguo Chico y japonés.

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Roma no se diferencia de otros pueblos en cuanto a su estructura social y política al menos durante los primeros siglos.(una aldea que poco a poco fue creciendo adoptando la figura de monarquía).

Mores Maiorum o Derecho consuetudinario. Como en todos los pueblos, este derecho se encontraba unido dentro de un complejo de creencias que involucraban algo religioso; lo dominaba solo el magistrado que pertenecía a un estrato social dominante: los Patricios.

Durante la monarquía, el Patriciado concentraba sobre si el poder de gobierno y de los sagrado. Los patricios, se decía eran descendientes de las primeras familias de roma, aunque no hay confirmación de esto; no era la riqueza un elemento definitorio. Ciertos privilegios de la clase dominante que eran negados a los plebeyos, luego de un tiempo generan una crisis.

No existían normas que debieran aplicarse a un conflicto; habiendo los plebeyos avanzado socialmente, mediante Legges se logra la transformación en Roma, y la monarquía cede su espacio para convertirse en una republica (aristocrática).

Los patricios conservaban privilegios, pero un avance significativo surge de la crisis entre patricios y plebeyos. El Derecho de las Mores Maiorum que era reservado a los magistrados se vera afectado por la Ley de las 12 tablas (puede decirse que es el fruto mas antiguo del Derecho comparado).

Se cree que una proporción de las 12 tablas es reflejo del Derecho Griego (Siglo de oro de Pericles, la reforma de Solom posibilito la democracia en Grecia gracias al Isonomia “igualdad ante la ley”). Una comisión designada, integrada por 10 varones, habría tomado contacto con el derecho griego, y estudiaron las reformas de Solom, trasladando conceptos a la reforma de Roma.

La reforma implico que el derecho romano quedara plasmado y escrito en las 12 tablas, para ser exhibido en el Foro Romano, dejando así de ser exclusivo de los Patricios (IUS CIVILE). Esto alentara en el mediano y largo plazo la certeza del derecho (dejo de ser un misterio), seguridad jurídica, se lo integrara a la educación de ciudadano, potenciando el interés en el derecho y el debate. Se lo diferencia de lo sagrado (IUS FAS); la laicización fomentara el interés de los eruditos por su conocimiento; su dominio genera status.

El derecho pasa a ser foco de estudio, alcanzando una sofisticación que solo puede encontrarse en la antigua Grecia (ocio ≠ nec othium). Los juristas romanos se destacaron menos por las soluciones teóricas y mas por las practicas. Se multiplicaron las fuentes del Derecho, surgen los plebiscitos, las opiniones de los juristas, el senado como epicentro del poder ejercerá función legislativa. Los pretores al momento de asumir hacían conocer mediante un edicto como harían cumplir su función, muchas veces hacían modificaciones al derecho romano vigente (por Ej.: admitir ciertos reclamos antes no considerados). Esto conducirá al periodo del derecho romano clásico y su máxima complejidad.

Algunos factores que contribuyeron a la decadencia del derecho tiene que ver con el creciente absolutismo de los emperadores. Son éstos, a través de las Constituciones imperiales quienes actuaban como legisladores, es derecho en Roma lo que place al emperador. Esto refleja que el derecho romano entra en decadencia.

Los emperadores concedían a ciertos juristas el IUS RESPONDERE; en caso de desacuerdo entre ciertos juristas, la opinión de uno en particular prevalecía.

Roma comienza a entrar en decadencia y en su camino hacia el final. A partir del siglo II, se volvió practica encomendar a juristas de confianza, la tarea de compilación de derecho romano. Era

Introducción a los Sistemas Jurídicos necesario descartar derecho no vigente o eventuales contradicciones, de manera de reunir el material disperso en textos o cuerpos únicos.

Compilar no es codificar. Si bien CODEX quiere decir cuerpo único, en cada CODEX encontraríamos material y fuentes de derecho romano reunido. Cada emperador declaraba que era derecho en Roma lo que estaba en la compilación. Sucesivos emperadores encomendaron esta tarea.

La decadencia se convirtió poco a poco en ingobernabilidad; un mecanismo que se busco como solución fue la división del imperio. Hacia el siglo V, el Imperio Romano de Occidente cae, y así muere el IUS CIVILE; los pueblos bárbaros que someten al Imperio imponen su propio derecho.

Ajenos a las invasiones bárbaras, el Impero Romano de Oriente siguió su desarrollo; se va Helenizando (adoptando la cultura griega). Hacia el siglo VI es percibido por sus propios hombres como un imperio decadente; es la percepción e Justiniano. Este va a buscar revitalizar el imperio cuando se ve impactado por la cultura del Islam.

Justiniano considera que el derecho de su imperio es decadente, y busca reemplazarlo por el derecho romano clásico. Ordeno a juristas llevar a cabo compilaciones con lo “mejor” del derecho romano.

El resultado fue el desarrollo de 3 partes:

  • - Pandectas (griego) o Digesto (latín), incluían las opiniones de los juristas de la época clásica.

  • - Institutas; contiene el manual de enseñanza del derecho.

  • - Codex; se compilo variedad de material. Llevada a cabo la tarea, se considero conveniente sumar una parte incluyendo las constituciones imperiales mas recientes, incluyendo la de Justiniano (NOVELAE). Terminadas las 3 partes, Justiniano lo considera derecho en su imperio.

Cae el imperio Romano de Occidente y es dominado por los bárbaros, Germanos, Nórdicos quienes van recuperando el espacio perdido en manos romanas, trayendo una cultura distinta; no podían emparejarse a la romana y eso podía verse en su derecho: se vuelve al derecho consuetudinario.

Se producirá un fenómeno fruto de la tolerancia de los reyes bárbaros: aceptan que los pueblos se sigan rigiendo por su propio derecho; es el principio personal de las leyes (a cada quien según su ley). Esto conducirá a que un resabio de derecho romano sobreviva, sombra de algunos aspectos (no en manos de eruditos sino una versión vulgar).

Con el tiempo los pueblos, la cultura, y por ultimo el derecho se van fusionando, generando un derecho romano bárbaro o barbarizado. Contribuirán a profundizar en este proceso de fusión algunos reyes bárbaros, para ayudar a poner orden, utilizando compilaciones como la de las “/ partidas” de Alfonso el Sabio.

Cae el imperio Romano, aunque no la Iglesia Católica Apostólica Romana. Juntamente con la conversión de los Reyes barbaros al catolicismo, y su lealtad al Papa, la iglesia se extiende por todo el continente, llevando así el Derecho canónico, volviéndose así en un derecho común en toda Europa. Este proceso da origen al IUS COMUNE, común denominador jurídico.

Entre los siglos V y VI no hubo grandes cambios en el derecho de la Europa occidental. Recién en el siglo XI se redescubre en una iglesia de la ciudad de Pisa un volumen de un ejemplar de una de las partes de las Pandectas de la compilación Justiniana.

Introducción a los Sistemas Jurídicos En Europa, para ese tiempo, están floreciendo las universidades. Mucho tuvo que ver el choque de culturas al inicio de las cruzadas y la percepción de que Europa se encontraba atrasada. Comienza una búsqueda del conocimiento en Europa; el conocimiento deja de estar monopolizado por la iglesia ..

El derecho vuelve a ocupar un espacio de interés en las Universidades; se estudia derecho romano clásico a partir de la compilación de Justiniano. Comenzará a ser identificado como el CORPUS IURIS CIVILE.

En los siglos XII, XIII y XIV se estudia derecho en Europa en la misma lengua y en el mismo idioma original. La 1er escuela metodológica que toma este desafío es la escuela de los Glosadores.

Se estudiaba por el afán de conocerlo, no significaba la sustitución del derecho vigente. Los glosadores implementan el método de trabajar sobre el texto efectuando anotaciones marginales (o Glosas) para establecer referencias y clasificar conceptos. Quienes alcanzaban estos conocimientos tanto en derecho romano clásico como en derecho canónico eran llamados Docthos.

Los Postglosadores (comentaristas) buscan extraer ideas y principios, así como ideas susceptibles de ser amoldadas a la realidad de los siglos XIII y XIV. Esto va dejando la base para la Familia romano-germánica.

En las ultimas décadas del siglo XV y principio del XVI, tienen lugar una serie de situaciones revolucionarias: Descubrimiento de América, expulsión de los moros, imprenta móvil, telar mecánico, revolución científica (encarada por Copernico quien plantea el cambio de una geografía geocéntrica a una heliocéntrica; seguido una generación después por Galileo). En las ciencias sociales (1513) Machiavelo escribe “El Príncipe”, considerado acto fundacional de la ciencia política.

El descubrimiento de América hizo que el mundo dejara de ser local (reducido); las fronteras se expanden sin limite (poblar, conquistar, enriquecerse). Es tiempo de otra revolución con consecuencias políticas: la Reforma Protestante.

La Poliarquía típica del medioevo se ve sustituida dentro de un proceso que genera que el poder se concentre bajo la figura del monarca: surgen los Estados Nacionales.

Paradoja:

Al romperse el orden medieval, al surgir los Estados Nacionales, el IUS COMMUNE se rechaza:

cada estado se separa del resto de Europa, reclamando para si el poder soberano, determinando la Ley vigente en cada estado. Buscan diferenciarse de los otros reivindicando la propia cultura. Si bien esto implica desunir lo que se presentaba sólido y con siglos de desarrollo, los Estados Nacionales van construyendo su propio Derecho, el Derecho nacional. En este proceso tendrá lugar el derecho romano y se ira receptando en los derechos nacionales, si bien no era entonces un derecho vigente, aunque comenzara a serlo en dispar proporciones.

Los sistemas están emparentados: se dan las primeras bases de la Familia romanista recuperando parte del derecho privado del IUS CIVILE. No estarán dadas las condiciones para un derecho publico hasta que se pueda limitar el poder de los monarcas (Rev. Inglesa de 1688, Rev. Francesa de 1789, Constitución de EEUU en 1782), generando así el Derecho publico contemporáneo.

Otro elemento no romano que se va formando desde el medioevo es el derecho mercantil, rama del derecho donde mayores esfuerzos se han puesto para unificar normas jurídicas. Con la recuperación

Introducción a los Sistemas Jurídicos de la vía mediterránea se va gestando gracias a las practicas y costumbres de los mercaderes. Se vera reflejado en el derecho una vez que surjan los Estados Nacionales.

Todavía no existe la técnica de codificación. Durante el medioevo usamos la compilación (reunir en un cuerpo único). Se va desarrollando una técnica mas depurada: la consolidación. Esta técnica aporta de novedoso que se introducen controles tendientes a eliminar contradicciones o elementos fuera de vigencia (es una compilación mas una depuración).

así llegamos hasta el siglo XVIII. El nacionalismo se abrió camino gracias al Iluminismo (enciclopedismo). Comienzan a generar ciertas repercusiones en el derecho, la noción de norma jurídica debía ser entendida como una noción obligatoria, consistente, abstracta y general.

Esto lleva a la idea de construir un sistema perfecto de normas jurídicas contemplando todos los mecanismos, reglas, principios que satisfagan las necesidades de un pueblo. Se crean los Códigos, donde se encuentran todas las respuestas y reglas para obtener una solución jurídica a una necesidad

de la realidad ..

La codificación es característica de la familia romanista.

En gran medida los códigos fueron nuevos: muchos de las normas no tenían que ver con el derecho romano que se aplicaba en el momento. El juez no necesitaría nada mas que aplicar el código. El código civil prusiano fue el primer código; el de Francia adquirió un nivel importante por el contexto revolucionario.

Aspectos estructurales de los sistemas romanistas: Sistema de Fuentes

Fuestes del

Derecho

Fuentes formales: Obligatorias

-

Ley

(normas juridicas)

-

Jurisprudencia Obligatoria (fallos Plenarios)

-

Costumbre en algunso casos (*)

Fuentes materiales: Proveen sustancia

-

Doctrina

-

Jurisprudencia ordinaria

-

Costumbre contraria a la ley

(*) Cuando es la Ley la que nos remite a las costumbres o cuando por habilitación de la ley se puede recurrir a la costumbre para llenar un vació legal.

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En la tradición romanista el Derecho tiende a expresarse por escrito, la norma es general y expresada en abstracto. La ley emerge como principal fuente de ese derecho. Los sistemas romanistas son típicos sistemas legislados (la Ley es la fuente por excelencia). La técnica de codificación se aplica mas fácilmente; la ley es una norma abstracta, general, obligatoria y consistente. Emana de la autoridad, del órgano con competencia legislativa.

La ley puede clasificarse desde el sentido formal (cuando emana del poder legislativo) o desde el sentido material (cuando emana de cualquier autoridad competente).

Ciencia o

Saber Juridico

LEY

ORDEN

El derecho requiere un estudio profundo

En base a ese conocimiento el legislador actuara

Actuara sobre las distintas realidades sociales Para introducir un Orden

Dada la Ley, la sociedad tiende a orientarse a ese orden

La Ley tiene fuentes Formales (Ley; jurisprudencia obligatoria) o materiales.

El termino jurisprudencia en Roma nos remite a la labor de los juristas (sabios y prudentes) conocedores del derecho. Actualmente se fue orientando a una labor desarrollada por los tribunales (es el sentido contemporáneo de los sistemas romanistas). Se conforma a través de sentencias y fallos dictados por tribunales, es el modo en que el juez interpreta la ley para llegar a determinada decisión. En los sistemas romanistas este modo de interpretar una ley no obliga a otros jueces a seguir el mismo camino.

La excepción a esta regla general se vincula a un mecanismo tendiente a la unificación de la jurisprudencia. Los fallos de la corte son fuente material, dado que un juez no esta obligado a fallar de igual modo. Es la misma Ley (código de procedimientos civil y comercial de la nación) la que establece que un fallo plenario tenga peso de ley. La duda que se plantea es si esto es acorde a lo que dicta la constitución. Alguno autores dicen que se le esta atribuyendo a una cámara de apelaciones la facultad de legislar, lo que podría violar el principio de los 3 poderes.

Aquí encontramos un aspecto que viene mutando a través del tiempo; es la idea de la convergencia. En los sistemas romanistas va creciendo el papel de la jurisprudencia frente a la ley, mientras que en el Common law crece el derecho legislado.

Cierto tipo de costumbre es los sistemas romanistas es aceptado como fuente formal en dos situaciones; cuando la propia ley remite a la costumbre o en situaciones no regladas legalmente (art. 17). La costumbre contraria a la ley es una fuente material.

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Un derecho espontáneamente surgido de la sociedad es un fenómeno social que no puede ser ignorado. Sin embargo, no seria consecuente el habilitar la costumbre para derogar una ley. La costumbre esta claramente subordinada a la ley.

La doctrina es una importante fuente material, es la opinión de los juristas y eruditos. En los sistemas romanistas esta opinión es invalorable e imprescindible, aporta ideas, interpretaciones, propuestas de reformas, etc. Un sistema romanista no puede prescindir de la doctrina. Nunca será fuente formal.

En los sistemas romanistas, orientados a la compleja labor de interpretar la ley, aparecen los “Principios generales del Derecho”, en algunos casos se lo toma como Fuente formal. En otros casos se lo toma como herramienta interpretativa.

Sea que se aluda a estos principios como fuente o como regla de interpretación, donde están? Para un sector los principios pueden anidar dentro o fuera de la ley. Otros opinan que solo se los puede encontrar dentro de la ley misma.

IUS Naturalista: Existe un orden natural IUS Positivista: la ley recepto las leyes del derecho natural y las formalizo.

Los distintos sistemas jurídicos fueron positivizando el derecho natural; el gran hito por el cual esto se proyecta es con la Declaración Universal del hombre y el Ciudadano (1948). Desde el punto de vista practico, debatir si los principios están fuera o dentro del derecho no tiene sentido.

Common Law Llega la influencia romana a las islas, pero no logra romanizar a los habitantes. La presencia romana deja ciertos vestigios en la arquitectura y a ingeniería pero no jurídicos. Los pueblos de origen nórdico, celta, etc. Quieren recuperar su cultura, sus practicas y su derecho.

Era un derecho arcaico de base consuetudinario; se da una renovada presencia de otros pueblos como los anglos y los sajones (siglos III hasta XI). Observando las islas británicas puede apreciarse que se van gestando distintos reino, por lo que no existe un derecho uniforme.

No surgió un proceso de centralización o unificación. El predominio parece inclinarse hacia los sajones, pero hay un proceso de disputa que resulta decisivo para la consolidación de Inglaterra como reino.

Guillermo el conquistador (normando) cruza el canal de la Mancha, predomina sobre los sajones y da lugar a la unificación (se dice que era un hijo no reconocido del rey sajón).

Si bien la normandía se ubicaba en la zona norte de Francia, los normandos era de origen nórdico. El rey normando que tiene como primer objetivo consolidar su poder en tierra hostil, introduce en Inglaterra el Sistema Feudal, en el sentido de atribuirse la propiedad de la tierra, para luego concederla en feudos a sus súbditos mas leales, a cambio del reconocimiento de su autoridad.

Desde el punto de vista jurídico, el rey normando no esta en condiciones de incluir un nuevo derecho en las islas, y por lo tanto sigue siendo consuetudinario y con sesgo regional (dadas las distintas etnias). Con la introducción del sistema feudal y con el surgimiento de una estratificación social, irán surgiendo las cortes señoriales.

Introducción a los Sistemas Jurídicos El derecho en los distintos feudos se aplicaba en manos de las cortes señoriales. El resto de la estructura social se desarrolla en el contexto de cada señoría. Es cada señor en su feudo quien administra justicia con la colaboración de sus mas fieles vasallos. Se parcelizan territorios y se construyen señoríos llamados Condados.

Las cortes señoriales aplicaban justicia según sus tradiciones. El rey, en materia de su interés y para mantener un control de su reino, recorría con su corte (curia regis) el territorio y resolvía temas particulares. La experiencia itinerante del rey y su corte tendería a manejarse en magistrados de su confianza.

Ante estas cortes, el derecho aplicable será el canónico. Se van formando los tribunales reales, y se van delineando una serie de jurisdicciones. EN cada corte se va aplicando un derecho distinto, según interprete el rey (magistrado, tribunales, etc.).

No hay superposición de competencias, sino una distribución; poco a poco va cambiando porque administrar justicia implicaba un importante ingreso de recursos, por lo veían con buenos ojos atender una competencia mas amplia. El rey también ve en su justicia una forma de consolidar su poder en desmedro de los señores feudales. A su vez, los tribunales reales se irán destacando imparciales y dignos de la justicia del Rey. Esto generara que poco a poco mas súbditos pretendan acceder a los tribunales reales para que se diriman sus conflictos y no ante las cortes reales.

Los tribunales y el rey no contaban con un bagaje de conocimiento jurídico, ni con leyes sobre cuya base juzgar un eventual litigio, solo podían invocar la costumbre (que tiene un fuerte margen de inseguridad).

Pero no tenían otra fuente, por lo tanto los tribunales reales invocaron a la ley de la tierra. Con la justicia del rey, seria inaceptable que esa justicia incurriera en contradicciones. La costumbre será el fundamento a través del cual el tribual sostenga su sentencia.

Se va generando por necesidad de evitar contradicciones una regla o principio de Stare Decisis (estar a lo decidido, no conmover lo que esta firme). Es un sistema que surge como respuesta practica ante casos concretos: frente al caso surge la necesidad de una solución; existe un orden y ese orden social generara las respuestas dado que solo hay que buscarlas en la costumbre.

El caso concreto le permite al juez generar la regla (Legal Rule), La ley no impone un orden porque el orden ya existe (de la realidad extraída esta la legal rule). Si un juez encontró que para determinar un caso corresponde tal regla, en un caso análogo aplicara la misma. Se va generando un cuerpo de “legal rules” y la costumbre poco a poco ira quedando cada vez mas lejos.

Este sistema se identifica como “precedente obligatorio”, quedo establecida la Legal Rule, y éstas irán nutriendo un cuerpo de derecho que en la medida en que va absorbiendo la competencia de las cortes señoriales y eclesiásticas, se va convirtiendo en un derecho común en las islas: El Common Law.

Los señores feudales no vieron con buenos ojos el avance sobre sus cortes señoriales. Acceder a la justicia del rey no era un derecho, sino una concesión de su gracia, que obviamente privilegiaba a sus súbditos de mas alto rango contra el pago de una regalía, a cambio de ese servicio.

Para acceder a los tribunales reales, el rey decidía conceder su justicia, emitía un escrito; era una carta dirigida a un magistrado o funcionario independiente ordenándole actuar en consecuencia.

Introducción a los Sistemas Jurídicos A esta carta se la conocía como WRIT. Si el súbdito no obtiene el writ, no accedía a la justicia del rey.

La practica fue que el rey emitía writs para casos donde ya se había pronunciado. Así van tomando forma ciertas acciones a través de un sistema de writs, paso a ser clave obtener el writ, y que éste fuera el que se necesitaba para alcanzar el fin buscado. Esto genera un sistema de formas de acción.

La problemática se daba si mi problema no encuadraba en un problema ya planteado. El rey podía determinar si emitía un writ o no, el derecho de fondo sigue siendo la costumbre.

Poco a poco se van definiendo formas de acción, lo procedimental precedió al derecho de fondo. Sin acción no hay derecho.

Los magistrados usaban la colaboración de los vecinos, dando origen al jurado, con un procedimiento oral. Una vez consolidados los tribunales reales, éstos se centralizaron en Londres.

El sistema de formas de acción (Writ) que ira creciendo en numero (y quitándole poder a las cortes señoriales), exigía un perfeccionamiento de los procedimientos; esto comenzó en el siglo XI y se consolido en el XIII.

En el siglo XIII Juan sin Tierra firma la carta magna, aceptando que el Rey no creara nuevos impuestos, ni a reclutar nuevos ejércitos, sin la previa consulta a los hombres libres del reino. Empieza así a gestarse el Parlamento.

Hacia fines del siglo XIII se fuerza al rey a firmar el 2do Estatuto de Westminster, en el que se compromete a no emitir nuevos Writs.

Se cree que para esa época existían entre 50 y 300 Writs, aunque no hay confirmación. El propio estatuto preveía la posibilidad de remitir un nuevo Writ, solo si se remitía a analogía.

Se afirma que un sistema romanista es cerrado, dado que esta plasmado en una ley donde se busca la solución. Un sistema de Common law es un sistema abierto, dado que el juez no esta encerrado en la ley, y puede crear una legal Rule. Sin embargo este sistema es muy rígido, y por lo tanto puede también ser cerrado en los precedentes. Fue muy difícil generar cambios, dado que estaban rígidamente aferrados a sus principios.,.

Introducción a los Sistemas Jurídicos

Esquema romanico

Doctrina

Saber

Juridico

Ley

Jurisprudencia

Costumbre

Realidad Social

Esquema Common Law

Caso Concreto

General

Case Law

Legal Rule

Caso

concreto

Orden

De la curia Regis se desprendieron 3 elementos claves. Los tribunales reales, el parlamento y los tribunales de la cancillería; estos con el tiempo irán tomando cuerpo o identidad propia.

Con el paso del tiempo, el parlamento ira ganando terreno, y hacia el siglo XVII resultara claro que el Gobierno esta en la cabeza del Parlamento. Esta perdida de poder por parte de la corona continua hasta nuestros días.

Los profesionales que formaban parte de los tribunales reales funcionaban a través de los writs. Con los writs tenemos una serie de formas de acción que surgieron, a medida que el rey concedía justicia. A nivel procedimental, fue adoptando de a poco una forma definida; el procedimiento será oral. Se establece la intervención de un jurado: el sistema será acusatorio. Sobre la base casi nula de un derecho escrito, los tribunales reales fueron encontrando el derecho en los casos concretos. La 1ra fuente fue la costumbre, dado que la respuesta era buscada en la realidad.

Del orden que presenta la realidad, el magistrado busca la regla, y la pronuncia en su decisión; determina que Legal Rule aplica en ese caso. Una vez enunciada la legal rule a partir de un caso concreto, la tarea del tribunal consistirá en diferenciar cada caso para determinar cual de las legal rules debe aplicar a cada caso.

Principio de Stare Decisis “Estar a lo decidido, no conmover lo que esta firme”. Si un caso es análogo a otro que ya fue resuelto, le aplicare la misma legal rule que aplique en el caso precedente.

El conjunto de Legal Rules, comunes en toda Inglaterra, van a ir conformando el Common Law. El sistema del Common Law esta determinado por un conjunto de normas casuísticas. Si no existe una legal rule para aplicar en un caso concreto, se crea una nueva.

En este sistema no era necesario un conocimiento erudito del derecho, sino ser un observador de la realidad.

Un conocimiento que se hace imprescindible dominar es el Procedimiento (es decir, conocer los distintos writs y las circunstancias en que se aplican). En este sistema el debate no es en abstracto,

Introducción a los Sistemas Jurídicos sino en cuanto a la realidad en que se aplica (no existe el “espíritu del legislador”). No existe la doctrina, sino que interesa las experiencias de quienes fueron magistrados.

Hacia el siglo XIII y XIV, el sistema se encuentra consolidado y constituirá el common Law. Las dediciones de los jueces debían ser conocidas, con fines tanto de publicidad como pedagógicos. Comenzaron entonces a plasmar los argumentos por escrito. Esto ira siendo registrado y se publicaran anuarios con las dediciones de los tribunales reales.

Introducción a los Sistemas Jurídicos sino en cuanto a la realidad en que se aplica (no

Sentencia Ratio Decidendi

Obiter Dictum

En su sentencia el juez lleva a cabo una serie de razonamientos. No toda opinión me lleva a lo que se resolvió. Lo que esta alcanzado por la regla de Stare decisis, esta en el Ratio Decidendi; es decir, allí esta la fuerza vinculante que implica un seguimiento obligatorio (Ej.: en el caso Marbury, seria que existe una ley contraria a la constitución, por lo que un juez no puede seguirla).

La razón es la base del derecho Ingles, sustentado por una buena argumentación que nos lleva a dirimir una legal rule. Para encontrar la Legal Rule que aplica al caso concreto, debemos analizar las sentencias y las argumentaciones (ratio decidendi).

Lo dicho de mas y que tiene valor persuasivo es el Obiter. Algunas circunstancias llevaron a la creación de un sistema paralelo: el Equity.

Hacia el siglo XV se suceden una serie de cambios de dinastía (se imponen Los Tudors), que intentan recuperar el terreno perdido ante los tribunales reales y la Curia Regis, contribuyendo a la formación de un Derecho Común para toda Inglaterra.

La siempre presente disputa entre la Corona y el Parlamento, en la que los tribunales reales a través del derecho se fueron inclinando hacia el parlamento, generara un derecho que solo es funcional al parlamento en si. Este dato sirve para encontrar al menos una de las razones para motivar al Rey a retomar la Justicia del reino.

Otra razón es que en el sistema vigente al momento, no se podían esperar cambios en el corto plazo, por lo que hacia el siglo XV el Common Law presentaba ciertos vacíos y rigideces, dado que era un sistema conservados. Esto trajo como consecuencia que el sistema de Common Law no ofreciera una solución para todas las necesidades.

La atención de aquellos que no encontraban respuestas a sus demandas en el Common law deja de ser excepcional. El Rey, como la mas alta autoridad comienza a intervenir, sin constituir un sistema jurídico per se.

El rey no se coloca en la posición de magistrado, sino que resolverá en términos de su conciencia, la moral y la equidad. Ej.: dos súbditos llegan a un acuerdo a través del cual uno d ellos transfiere a otro un bien de su propiedad, de manera que a la muerte de éste, el otro pague una renta mensual a la viuda (esto se hacia para evadir el impuesto a la herencia); este proceder se llamaba Trust. A la muerte del individuo, el otro no cumple con lo pactado. La viuda reclama al CL, y éstos no le dan solución dado que no legitimaban el Trust. La viuda se presenta ante el rey reclamando lo que no se cumplía, y que la solución que había recibido por parte del CL no le parecía equitativa. No por una cuestión de derecho, sino por una cuestión de conciencia no se podía permitir que la viuda quedara e la miseria, por lo que el rey resolvía a favor de la viuda.

Introducción a los Sistemas Jurídicos

El trust no se legislaba porque era una practica que se usaba para evadir una tasa.

A partir del siglo XV empieza a aceptar los pedidos de intervención de manera mas recurrente: se genera un sistema que parte de la conciencia del Rey.

Prontamente delegara esta tarea en su confesor, el canciller (Lord canciller) que durante siglos fue un clérigo “el guardián de la conciencia del Rey”. Se desprende luego la consolidación de los tribunales de la cancillería.

Los tribunales de la cancillería aplicaran los procedimientos del Derecho Canónico; el Derecho canónico es escrito, donde además, el clérigo tiene un papel inquisitorial.

De la conciencia del rey, surgirá en paralelo un 2do sistema de Justicia; para intentar guiar a los magistrados se redactaran una serie de máximas (ideas y principios) de Equity. Ej.: La equidad no tolera que haya agravio sin reparación”.

Son reglas de ética, morales, que sirven para inspirar al tribunal. Sirven de fundamento a lo que luego ira resolviendo el Canciller y mas tarde los tribunales de la cancillería. Al dejar este proceso de ser excepcional, comenzaran a aplicar sus propios precedentes.

Los tribunales de la cancillería comenzaran a tomar acciones del CL, y por tanto comenzara a contradecirlo. Hacia los siglos XV y XVI hay un conflicto por la presencia de dos sistemas de justicia que actúan en paralelo, con el agravante de que cada sistema crea su propio derecho a través de los precedentes.

Como se resuelve el conflicto? Se soluciono mediante la negociación y consenso que tuvo como resultado una definición de que es competencia de cada sistema jurídico:

CL: Torts (derecho de daño) EQ: Trust, cumplimiento en especie, liquidación de herencias, derecho societario, bancarrota, litigios derivados de la navegación.

Las cuestiones novedosas se introducen al derecho por la vía del Equity. A pesar de esto hubo superposición en algunos casos, por lo que tuvieron lugar algunas contradicciones. Llegado esta situación, la regla fue que prevalecía el Equity.

Hacia el siglo XIX, a través de una serie de estatutos, se reorganizo la administración de justicia en Inglaterra, unificando los tribunales del CL y de la cancillería, en una única administración de Justicia.

Fuentes del Derecho

Case Law (derecho creado pro los tribunales) Costumbre Doctrina razón (buen Juicio; si no tengo legal rule, hay que crearla) Derecho estatutario

La doctrina se entiende en el sentido de la experiencia de los magistrados, es decir los razonamientos que uso.

Derecho estatutario esta conformado por las cartas, actas y estatutos.

Introducción a los Sistemas Jurídicos Es lo mas parecido al derecho legislado en un sistema romanista. Características: viene a reproducir con ciertos cambios las legal rules elaboradas por los tribunales Introdujo un orden jurídico. Lo convirtió en un sistema ordenado para suprimir sentencias fuera de tiempo. En este punto, el Parlamento ha actuado para poner orden y actualizar el derecho creado, y no como legislador. En ocasiones ha creado derecho, pero no es algo natural de este sistema. Una parte sustancial del derecho estatutario fue tomada de las legal rules elaboradas por los tribunales.

Si el parlamento sanciona un estatuto (derecho positivo), para la cultura jurídica solo se habrá de incorporar cuando un tribunal lo aplique a un caso concreto y siente precedente. Otorga al juez una importante flexibilidad para hacerle decir al estatuto lo que a su juicio es mas conveniente.

La flexibilidad esta en la interpretación del derecho estatutario.

Cual es la fuente por excelencia del derecho ingles? Case Law

Cual es la fuente primordial teniendo en cuenta la jerarquía? El derecho estatutario, porque proviene del parlamento y éste es el depositario de la soberanía.

Si el derecho estatutario es contradictorio con una legal rule, ésta queda desplazada.

Esto da como consecuencia una creciente incidencia del Derecho Legislado. Ej. el precio jurídico que tuvo que pagar Inglaterra para entrar a la CEE fue hacer que el derecho comunitario europeo fuera aplicable en Inglaterra.

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Hacia 1776 una serie de factores impulsaron un movimiento independentista, basado en el liberalismo. Se fue generando un cuerpo de ideas basado en las teorías de Montesquieu, Locke y Rousseau, que van a ir dando impulso a un deseo de cambio y transformación social y política.

Sobre una base de alegatos y confrontaciones, donde los colonos se sentían maltratados por la corona, esto se va a cristalizar en el movimiento independentista para dar inicio a un nuevo modo de entender la realidad social, económica y política, inspirado por ideas del liberalismo.

Esto queda plasmado en la declaración de la independencia “Todos los hombres nacen iguales y dotados de ciertos derechos”. En a practica, esto no se coincide con la realidad, dado que en esa época era común la esclavitud.

En esa época la esclavitud era común en gran parte del planeta. Si bien no debería extrañarnos que hombres que afirman ser libres e iguales mantengan esclavos, sino el hecho de que un grupo comience a gestar un movimiento abolicionista; estos fueron aboliendo la esclavitud en una serie de ex colonias. En Argentina la esclavitud fue abolida en 1853; en 1813 se declaro la libertad de vientre.

Declarada la independencia, el primer problema que tienen que enfrentar es la supervivencia, en especial dada la declaración de la guerra con Inglaterra por la independencia. Comienza un debate que quedara diferido en el tiempo acerca de que sistema jurídico adoptar. Cada estado independientemente isa avanzando en la construcción de su propia estructura institucional y de derecho. Se da una gran diversidad de variantes; muchos siguieron un esquema de ensayo y error. La guerra hace que se genere un rechazo al Common law (a partir de 1776 ningún Legal Rule es aplicable). Entonces, que sistema jurídico aplican? Estas 13 ex colonias celebran un pacto de confederación, de unión. Este pacto vincula a los estados soberanos a generar una suerte de autoridad (llamada dieta) en la que cada Estado se encuentre representado para debatir temas en común, conservando su soberanía. Es así que se le reconoce a sus miembros el derecho a separarse de la confederación.

Otra cuestión que se suma al debate es el eventual destino común, una vez que hayan triunfado en la guerra: surge la idea de unirse los 13 estados independientes y dar origen a un nuevo estado.

Hacia 1787, ha terminado la guerra e Inglaterra ha sido derrotada, y la independencia de los 13 estados esta asegurada. Llega el tiempo de la paz y de sentarse a discutir si es que hay un futuro común. El objeto de la convención es perfeccionar los términos del pacto de unión, lo que da origen a la confederación: Se llama a la confederación de Filadelfia de 1787, y se empezará a avanzar hacia algo mas, hacia la idea de crear un nuevo estado, un nuevo tipo de estado: Un estado Federal.

Cual era la situación de estos hombres hacia 1787?

Eran hombres libres, iguales e independientes.

Que objeto los unía?

Se unieron con el objeto de crear una nueva sociedad política, un nuevo estado.

Que idea largamente debatida por Locke, Hobbes, Montesquieu vendría a la memoria de estos hombres?

El pacto o contrato social.

Resultaba bastante claro que ellos estaban levando a cabo dicha hipótesis por ser hombres libres, iguales e independientes.

Introducción a los Sistemas Jurídicos

Estaban dispuestos a renunciar a su independencia a cualquier precio en aras de construir un nuevo estado? NO Esto determina dos objetivos muy claros:

  • 1. limitar el poder del estado; es decir acceden a la creación del mismo, si y solo si el poder tiene limites. Esto es condición necesaria para…

  • 2. Asegurar los derechos y libertados individuales

Sin 1 no puede darse 2. El contrato social deberá contar con cláusulas y estipulaciones que sirvan para asegurar ambos objetivos. La idea de este contrato social es muy fuerte debido a los debates previos, así como en la cultura política norteamericana, y aun en el día de hoy.

La primera novedad que aportan, es que si se va a dar origen a un nuevo estado con poder dentro de ciertos limites, van entonces a plantearlo por escrito: surge así la Constitución escrita, para construir una nueva sociedad política. El sentido común indica que cuando se celebra un acto de trascendencia, queremos asegurarnos los términos y condiciones, y se hace por escrito. así, se despeja toda duda respecto de que ambos objetivos preestablecidos se cumplirían.

Fue necesario dar forma a la cláusulas. Estos hombres eran profundos conocedores de los pensadores liberales del momento, y de las teorías de Montesquieu. Convencidos de la certeza de la teoría de éste, optaron por la división o separación en áreas o departamentos separados (legislativo, ejecutivo y judicial).

Montesquieu desarrolla su teoría a partir de la observación de Inglaterra; quizás le surgieron ideas alternativas a lo que observo, o simplemente no entendió la realidad inglesa (en Inglaterra existe la distribución del Poder, aunque sin separación). Solo el poder controla al Poder, por lo que las funciones del estado deben estar divididas: “quien legisla que no ejecute; quien ejecuta que no legisle; quien regule que no legisle ni ejecute”. Se crean así mecanismos que impidan que un poder avance sobre los otros.

Surge así una estructura orgánica del Estado, dividido en 3 departamentos o áreas. Se diseñan los órganos respectivos dando origen a un poder ejecutivo unipersonal, donde se nombra a un ciudadano llamado Presidente, quien a diferencia de un Rey, será un ciudadano electo, y su rol o función estará sometido a periodicidad.

En cuanto al poder Legislativo, basado en el diseño ingles bicameral, surge el diseño institucional de un congreso o asamblea bicameral: por un lado la cámara de representante de los estados federados (Senado) y por otro la cámara representante del pueblo de esos estados (cámara de representantes). Aquí mismo se marca una diferencia respecto a los modelos conocidos: la función principal de este órgano será legislar (si bien en Inglaterra lo hacia, no era ésta su función principal).

Se formara además un poder judicial independiente (en Inglaterra no era independiente, sino que era el Poder Judicial del Rey). Se pensó y se plasmo en el texto, y se definió elegir la cabeza de ese poder judicial a través de un órgano colegiado llamado Suprema Corte de Justicia, quedando así definidos los limites o competencias de cada poder.

El poder Judicial tendrá a su cargo el litigio en base al derecho común y la equidad. Se perfila así el sistema jurídico que se adoptara al crearse el poder judicial de los EEUU; se llevo a cabo la unificación de las jurisdicciones de Common Law y Equity (esto sucedió eventualmente en Inglaterra, pero llevo mas tiempo).

Introducción a los Sistemas Jurídicos Mas o menos para ese mismo momento surge la cuestión de la necesidad de celebrar un contrato escrito con los limites definidos al poder. Pero como se puede prever, que una vez puesto en funcionamiento el estado a través de los actos de los distintos poderes, no se borren estos limites? La primera respuesta fue incluir en el contrato una cláusula conforme a la cual se estableciera una jerarquía de Fuentes, estando el Contrato en la sima:

surge así el Principio de Supremacía Constitucional.

Se redacto una cláusula conforme a lo cual la constitución, las leyes que dicta el congreso y los tratados con potencias extranjeras son la Ley Suprema.

Por este momento también surgió otra cuestión vinculada a esto: que pasa si el congreso decide modificar la constitución? Se introducen entonces cláusulas especificas para la eventual modificación o reforma de la constitución. No se hará a través de procedimiento generador de las leyes ordinarias, sino a través de un mecanismo mas exigente y gravoso que asegure que todo cambio sea consecuencia de un fuerte debate y un muy fuerte consenso. Se genera así la Rigidez Constitucional (esto también esta reflejado en nuestra constitución en el art.

30).

Se plantea la conveniencia o necesidad de incluir dentro del texto Constitucional una Carta o declaración de Derechos (esto surgió dentro del propio proceso de independencia, como la declaración de Virginia o la Carta Magna).

El debate fue mas arduo, y prevaleció la postura de quienes se opusieron. Por un lado (argumentación débil) algunos decían que no resultaba conveniente incluir una enumeración de derechos, porque ese tipo de formulaciones entrañaba el riesgo de la omisión. Si omitimos incluir un cierto derecho, corremos el riesgo de que el mismo sea negado. Por otro lado (argumentación fuerte y liberal), otros decían que los derechos y las libertados son innatos; nacen con el hombre. No les son dados por la ley, ni por la constitución, y mucho menos por el estado. No se trata de incorporar derechos para que éstos existan. Si se logra limitar el poder del estado, no habrá inconvenientes en garantizar esos derechos innatos. Al redactarse la constitución, no se Incluyo una carta o declaración de derechos ( los 7articulos de la constitución se corresponden con lo que nosotros llamamos parte orgánica).

A poco andar el experimento se percibió que no era sencillo, con los enunciados contenidos en la constitución, impedir eventuales excesos del Estado. Se creyó oportuno en 1791 proponer una serie de enmiendas,, cláusulas adicionales, a través de las cuales se fueran precisando los limites del estado, salvaguardando los derechos y libertades individuales: se redactan las 10 primeras enmiendas, que son consideradas como la carta de Derechos de la constitución.

Estas enmiendas otorgan limites mas precisos al Poder, dando forma a un régimen de garantías individuales (ver art. 32 y 18 Arg. vs. EEUU)

Otra cuestión que surge, es quien va a controlar que esto se cumpla? Surge así el problema del Control de constitucionalidad (que órgano, porque medios, con que efectos?) Se sanciono la constitución sin que se hubiera arribado a un consenso, y por tanto sin definición, aunque con muy sólidas propuestas respecto a las alternativas (en Arg, se incluyo el art. 43 en la reforma del 94).

así vemos nacer un nuevo sistema jurídico, que nace contando con una serie de elementos que lo van a diferenciar: Basado en una constitución escrita y codificada (sentando las bases para la primera fase del constitucionalismo moderno contemporáneo). Sienta las bases además, de un nuevo derecho publico que también tendrá efecto en los sistemas romanistas.

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En el pensamiento, se van tornando hacia el Common Law, aunque se diferencia por la existencia de una constitución escrita y por el diseño de un estado federal. Los estados ahora soberanos no quisieron resignar su autonomía, aunque si resignaron su soberanía.

Sistema Unitario

Sistema Federal

Se combina un único estado que agrupa a un numero de estados independientes que conservan su autonomía. Un estado unitario tiene una centralización de poder (como el Ingles) mientras que un estado federal implica la existencia de divisiones políticas, cada una de ellas ejerce un poder no soberano pero si autónomo. Estas unidades se unieron transfiriendo la soberanía a un

todo; el Gobierno Federal.

Existe un Common law Americano? Un derecho común? No cabe dudas que hay un derecho federal y un derecho estadual de cada unidad política. La duda surge por la diversidad de jurisdicciones. Existen tantas legislaturas estaduales como existen partes, y una legislación federal que legisla cada función, respecto de lo que establece la constitución.

Como el Common law llega a ser el sistema jurídico que caracteriza al sistema jurídico de EEUU? Los debates respecto a que sistema jurídico adoptar se fueron despejando en la medida en que el sistema mas conocido era el common Law, y por apreciarlo como sistema conocido y preferible frente a los sistemas romanistas. Los comentarios acerca del common law de Blakston, donde se analiza y explica las características, virtudes y aspectos típicos de sistema legal ingles, desde el punto de vista de alguien que vivió el common law, y no desde un punto de vista teórico.

El derecho norteamericano marca una cierta diferencia, en el uso de la doctrina, gracias a que fue una obra doctrinaria la que sirvió para valorizar y conocer en profundidad el modelo ingles.

La doctrina aparece como fuente material mejor valorada en EEUU que en Inglaterra, debido a la existencia escrita de una constitución y la evidente necesidad de interpretar dicho texto. Un derecho escrito y legislado requiere la utilización de la doctrina.

Nos aproximamos al 1800, y nos encontramos en presencia de un sistema plenamente definido, sin dudas ni discusiones?? NO No esta claro aun el concepto del federalismo, y el papel de un gobierno federal en la practica.

Existe una división entre quienes quieren un estado confederado fuerte, y quienes quieren un Estado fuerte.

El fallo Marbury vs. madison sirvió para mostrar que implicaba en la práctica la división de poderes, y cual era e papel de la corte Suprema, defendiendo la constitución frente a una ley del Congreso.

En el esquema donde se observa la estructura del poder judicial de Inglaterra y de Gales, así como las líneas que vinculan cada instancia. En la cima “House of Lords”, quienes actúan como tribunal de justicia; no intervienen en todos los casos, sólo aquellos con trascendencia institucional. Existe también un sector chancillería, quienes tomaran todos los casos de Equity. A través de los distintos niveles o instancias van tramitando distintos problemas (vecinales, administrativos, etc.). El Stare desicis funciona en forma vertical y horizontal.

Introducción a los Sistemas Jurídicos La House of lords, al establecer un precedente, obliga a todos los tribunales de justicia en el plano vertical. En el plano horizontal no es vinculante; el propio tribunal no se considera obligado por sus propios precedentes. Sin embargo, the house of lords no suele apartarse con frecuencia de sus precedentes, pero eventualmente si lo considera necesario, puede hacerlo. No anula la legal rule anterior, sino que crea una nueva.

La corte de Apelaciones genera legal rules vinculantes, tanto en el orden vertical como horizontal.

La alta corte de justicia posee en cuanto a sus precedentes carácter vinculante en el plano vertical, y persuasivo (no vinculante) en el plano horizontal.

Los tribunales de menor cuantía no generan precedentes vinculantes, sin que aplican las legal rules generadas por la cámara de Apelaciones, la Alta Corte de Justicia y the House of Lords.

Stare decisis funciona de manera vinculante en el plano vertical, de arriba hacia abajo, y vinculante para la cámara de apelaciones.

Derechos Norteamericano Existe una justicia federal que esta integrado por una Corte Suprema de justicia y los demás tribunales inferiores que la integran. La justicia estadual es propia de cada estado, que con diferencias menores o de denominación, esta encabezada por una corte estadual.

Derecho Federal: constitución de EEUU y tratados con potencias extranjeras Derecho Estadual: Leyes propias de cada estado

En el plano vertical, son vinculantes y obligatorias para todos los planos de la justicia federal y para la justicia estadual en materia de derecho federal, los precedentes establecidos por la Corte suprema de justicia.

En el plano horizontal, la suprema corte no se considera obligada a seguir sus procedentes, porque debe estar liberada del carácter vinculante para permitirse una interpretación dinámica que acompañe los cambios y la evolución de la sociedad norteamericana.

En relación con el derecho estadual, que pasa si la justicia federal debe aplicar el derecho estadual? Lo debe aplicar tal y como lo indica la justicia estadual, a excepción de que tenga implicancias federales.

Por ejemplo, en Texas se permite la pena de muerte de un menor; por apelación llega a la corte. Existe materia federal cuando implique la interpretación de una enmienda, entonces la pena de muerte de un menor es una pena cruel? La suprema corte interpreta que la aplicación a un menor es contraria a la constitución, aunque no considera que la pena de muerte en si sea una pena cruel. Por lo tanto, no es una cuestión federal, sino una cuestión de estado (salvo excepciones como los menores de edad o insanos mentales). Si no es cuestión federal y es derecho estadual, la corte debe respetarlo. El limite entonces esta en la existencia de la cuestión federal. En materia de derecho estadual, la ultima palabra la tiene la justicia estadual, en la medida que no haya conflicto con la ley federal.

Que sucede entre estados? No es necesario conocer la legislación de otro estado, aunque si los precedentes. Estos tiene un papel persuasivo. Que sucede si el juez de un estado no tiene resolución a un problema particular? Debe buscar la solución en otro estado; esos precedentes sirven para dar sustento a la decisión.

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Ante un vacío legal en un estado, si existe precedente en otro, lo debe aplicar. Pueden llegar a ser vinculantes para cubrir alguna laguna del derecho.

Volvemos a la pregunta; existe un common law norteamericano?? NO- porque existe un derecho estadual y otro federal SI- por un lado la corte suprema ha ido dando un mismo sentido al derecho federal. Por otro lado se fueron provocando cambios en los derechos de los estados, generando una armonización de las distintas legislaciones. además, los precedentes de un estado pueden llegar a ser vinculantes para otro estado.

El congreso no puede legislar en materias no delegadas pro los estados, pero sirve de foro para que los distintos estados unifiquen criterios en materia legislativa estadual.

El congreso propone a los estados que así lo deseen suscribir un convenio para aceptar una determinada legislación, en determinada materia: se armoniza el derecho estadual; aunque aun existan muchas diferencias.

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Derecho comunitario

Esta relacionado con la integración regional; este interés no es nuevo. Hacia la 2da mitad del siglo XIX, tiene auge el ius comparatismo, y se busca generar una mas

eficiente integración entre las naciones, pero causas ideológicas y políticas conspiraron contra este proyecto. Es cierto que en el pasado y en la actualidad estos procesos tienen como objetivo la integración económica, y la creación de un mercado común. Pero no todo proceso tiene esta sola meta y objetivo. Aun siendo exclusivamente económico, se encuentra con que inevitablemente esto tiene efectos en otras dimensiones que impulsa procesos e el plano social, político y cultural; esto se denomina efecto arrastre: resulta imposible que las otras dimensiones no se vean afectadas. El derecho comunitario es un subproducto de un proceso de integración regional.

1er texto (El crimen de la guerra, Alberdi, 1867). Existe una realidad en la que ciertos avances tecnológicos fomentan el acercamiento. Esta idea esta relacionada con el que el Intercambio ”puede mas que la diplomacia”, es el concepto de internacionalización. Ve en la prensa un elemento clave para impedir el abuso del poder de los fuertes sobre los débiles. El pensamiento del autor respecto de la guerra, como impeditivo de procesos que acercaran a las naciones. La obsesión del autor era la Paz, y a tales fines desarrollan propuestas. Hay que empezar sobre la base natural donde los pueblos se asientan, divididos naturalmente en continentes. Esto tiene que servir para dar el 1er paso, creando grandes defecaciones continentales; construcción de bloques regionales como 1er paso a la mundialización, con el fin no económico (al menos no primario) sino con el objetivo de lograr la paz eliminando la guerra.

El discurso de Robert Shuman en 1950, Ministro de relaciones exteriores de Francia, hace publica la propuesta Francesa que da origen al CECA (Comunidad económica del Carbón y del Acero), a la que se sumaron los miembros del BENELUX (Bélgica, Holanda y Luxemburgo) e Italia. El acero y el carbón eran esenciales para la industria miliar. En 1957 se firmaron nuevos acuerdos, como el EURATON (Comunidad Europea de la Energía Atómica y el mercado común). En la década del 60 estas 3 comunidades se fusionaron, dando un resultado mayor. La condición inherente para la integración fueron las reglas de juego democráticas. Este proceso dio origen al derecho comunitario, que no tiene como objetivo la integración económica, sino toda una Europa unida. La economía es utilizada como una bola de nieve por el efecto arrastre que opera.

El derecho comunitario es un producto o subproducto de un proceso de integración regional. Esto consiste en una serie continuada de acciones concretas, emprendidas por un grupo de Estados nacionales, con el objeto de disminuir o eliminar factores de discriminación entre sus respectivas economías (Ej. Barreras arancelarias). En términos de la CEE, hasta generar una libre circulación de capitales, bienes y servicios, así como personas, en el ámbito de los Estados parte. Si los actores principales son estados nacionales, hay que reconocer que les corresponde la soberanía (sistema de Westfalia). Una consecuencia por tanto, es que el Estado defina que es Derecho en su territorio. Si el Estado no acepta e incorpora una cierta regla de Derecho, no rige en su territorio (en Arg., un tratado entra en vigencia una vez que el congreso lo aprueba y lo ratifica el Poder Ejecutivo) Se da una reconsideración del Proceso de Soberanía; la noción tradicional de soberanía no es mas funcional a un proceso de integración. Esto implica que solo podrá ser superficial la integración con consecuencias menores, si no se abandona la denominación original: no se diferenciara de un simple acuerdo entre Estados parte, porque la integración exige que cada Estado parte ceda, transfiera y delegue parte de su soberanía a la Comunidad que así darán origen; Comunidad regional o Supranacional.

Introducción a los Sistemas Jurídicos Esto se da en la medida en que la Solidaridad de hecho se vaya gestando. Es una nueva concepción de lo que implica la soberanía. La soberanía implica que por sobre un determinado poder no se reconoce poder alguno, es decir, rige el propio derecho que el estado consagra. La comunidad crea derecho que se integra a los Estados sin que estos requieran acto legislativo de incorporación alguno. El Principio de Primacía del Derecho comunitario fue clave en caso de que la norma comunitaria fuera contradictoria con el derecho interno. Pueden las normas incorporarse inmediatamente al derecho del estado, o pueden quedar supreditadas a cada Estado, aunque esto no posibilitaría la formación de la Comunidad; esto da origen al Principio de Aplicación Inmediata. Para analizar la intensidad de la integración, es necesario ver cuan profunda debe ser la integración; dependerá de la voluntad política de los Estados parte. No un estado federal sino una federación de Estados. Entre las distintas modalidades de integración económica podemos señalar:

  • 1. Zona Franca o fronteriza

  • 2. Unión aduanera

  • 3. Mercado común

  • 4. Unión Económica

En una zona franca, los productos de los Estados parte no tributaran arancele de importación. El objeto es favorecer o potenciar el desarrollo económico en algún punto de interés común. En una unión aduanera, el territorio de los Estados parte determinan el limite aduanero. Existe un arancel externo aduanero común a todos los Estado Miembros.

Introducción a los Sistemas Jurídicos Esto se da en la medida en que la Solidaridad de

la zona franca y la unión aduanera son compatibles: una vez ingresado el producto, no debe tributar nuevos aranceles si circula entre los Estados miembros.

Un mercado común elimina las aduanas interiores dentro de la región. Al unirse como aduana favorece la circulación de productos que ingresan a la comunidad, o busca proteger la producción interna (por ejemplo, mediante aranceles altos). En una Unión Europea, los productos que circulan de un Estado a otro lo harán libres, eliminando también políticas de subsidios que puedan transgiversar el desarrollo de un determinado mercado. La política y la economía de la región será definida por la comunidad.

Un ejemplo de Unión Aduanera es el Mercosur. Un ejemplo de Mercado común es el proceso europeo, que aun esta en construcción, con hitos como el Euro, el banco Central Europeo y la ciudadanía europea).

Además del alcance de la integración, hay que tener en cuenta otros prerrequisitos o ajustes técnicos. Se determina el gradualismo, es decir que cambios deben operarse y en que tiempos, así como llevar a cabo estudios de compatibilidad. Existen también prerrequisitos políticos, es decir, reglas de juego democráticas. Esto determina la igualdad entre estados que voluntariamente se suman al proceso y que participan en su proceso.

El marco institucional, es decir los órganos a través de los cuales la Comunidad ejercerá el Poder que se le cedió requirió ciertas modificaciones, por lo que fue requisito que sea aprobado por unanimidad. En relación al derecho que los órganos comunitarios crean, estos tienen facultades normativas (es decir, crean derecho). Este derecho creado por los órganos comunitarios, tiene de característico y original, que es creado por un órgano que no representa al Estado, y aun así puede dar origen a una norma jurídica que se incorpore al derecho del Estado sin que este pueda impedirlo.

Introducción a los Sistemas Jurídicos El derecho Comunitario es el derecho de una comunidad regional o supranacional, y difiere enteramente del Derecho internacional presente en los tratados.

La supranacionalidad se la encuentra en:

  • - La primacía del Derecho comunitario respecto del derecho de los estados parte

  • - En la inmediata incorporación

  • - Al momento de crearse el derecho comunitario, porque dicha creación normativa la desarrollan una serie de órganos que adoptan sus decisiones con arreglo a un Principio Mayoritario El principio mayoritario implica que se elabora conforme a reglas de mayoría, por lo que es posible que una determinada regla no sea conveniente para un Estado, y así y todo deba aplicarla porque fue decisión de la mayoría. De esta manera la comunidad contribuye a la política del Estado.

Existen 3 órganos con competencias normativas:

  • - Comisión Europea

  • - Consejo de ministros europeo

  • - Parlamento europeo

La comisión suele ser la iniciadora de un proyecto de norma. El consejo elabora la norma, y es

ratificada por el Parlamento. La nota supranacional esta en el hecho de que cada órgano representa un sujeto distinto:

  • - La comisión; guardián de los tratados, representa a la comunidad como garante del cumplimiento de esos tratados.

  • - El consejo; representa a los Estados parte.

  • - El Parlamento; representa a la ciudadanía europea.

Para marcar la diferencia con el Parlamento del Mercosur, éste no tiene función normativa.

Existen 3 tipos de Fuentes en el derecho comunitario:

  • 1. Primarias u Originarias

  • 2. Secundarias o derivadas

  • 3. Complementarias

Las fuentes primarias u originarias son los tratados internacionales que pueden a su vez ser clasificados según el objeto al que sirvió. Existen tratados constitutivos, a través de los cuales un grupo de Estados constituyo una comunidad o dio origen a una comunidad, y determinara el limite de la integración. En el caso europeo se trato de una sucesión de tratados, dado que la integración se fue haciendo de a poco, ampliando la integración, constituyendo la actual comunidad europea. Existen también tratados modificatorios. Si a través de un tratado se llego a un determinado acuerdo en un determinado marco institucional, será a través de un nuevo tratado que se modificara el espacio de integración. Los tratados ampliatorios son aquellos que se firman para ampliar los objetivos fijados en un tratado anterior. Este proceso es dinámico y cambiante, de manera de que poco a poco vaya creciendo en su contenido. Es un proceso abierto para quienes quieran sumarse a la comunidad.

Los tratados de adhesión, incluyen entre otros al derecho Constitucional de la CEE, o de cualquier otra comunidad supranacional. Esto no esta codificado sistemáticamente en un texto único, sino que esta disperso. Estos tratados implican un esfuerzo evidente de alcanzar el consenso, por lo que cada Estado lo ratifico en su propio Estado (a través de un referéndum, ratificación parlamentaria, etc.)

Los tratados secundarios o derivados, lo son respecto a las fuentes primarias u originarias, y están por tanto subordinados a los limites y objetivos que figuran en dichas fuentes. A través de esas fuentes, los Estados delegaron parte de su soberanía en la comunidad, transfiriendo competencias y

Introducción a los Sistemas Jurídicos jurisdicción. A través de los tratados secundarios la Comunidad ejerce la soberanía que le fuera derivada. Las fuentes originarias corresponde a la típica función del derecho internacional, sin mediar nada novedoso. Sin embargo, los tratados secundarios permiten que la Comunidad, mediante sus órganos, ejerza la competencia que le fuera delegada.

Son normas jurídicas elaboradas y sancionadas por los órganos comunitarios, buscando el equilibrio de todos los intereses. El procedimiento implica que intervengan 2 o 3 de los órganos, dado que cada uno de ellos representa un interés diferente. A la comisión le corresponde la Iniciativa Legislativa, al Consejo de Ministros le corresponde la tarea de elaboración legislativa, y será el parlamento quien ratifique dicha norma. En ciertos casos la ratificación no es imprescindible.

En los tratados se determina cuando debe intervenir cada órgano, y cuando puede prescindir de algún otro. Las fuentes secundarias o derivadas pueden ser:

  • 1. Reglamentos. Son normas generales, abstractas y obligatorias en todos sus términos, tanto para los Estados como para las personas tanto físicas como jurídicas que integran la comunidad (responde a la noción romanista de Ley). Requiere por tanto cumplir con el requisito de su publicación, entrando en vigencia a partir de la publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad Europea.

  • 2. Directivas. Son normas que específicamente van generando la remoción de obstáculos y factores de discriminación. Es una norma común dirigida a uno o mas estados, a través de la cual se impone a éstos una obligación de resultado, quedando en manos de los estados involucrados el decidir como habrán de alcanzar el mismo. Como no es una norma de alcance general, cobra vigencia a partir de su notificación a los Estados alcanzados por la misma (por ejemplo, para el 1/1/10 España e Italia deben reducir sus aranceles a la importación de zapatos en un 15%).

  • 3. Decisiones. Son normas de alcance particular y que resuelven situaciones concretas (por ejemplo, resolver un conflicto entre estados vinculado al cumplimiento de directivas). Es un acto administrativo; la vigencia será a partir de ser notificada a los afectados (sea Estado, persona física o jurídica).

  • 4. Opiniones y Dictámenes. Carecen de carácter coactivo de una norma jurídica, dado que es una opinión técnica. Se la incluye como fuente porque provienen de los Órganos comunitarios. Además, hay que asociar estas opiniones al alto grado de acatamiento espontaneo. Esto es característico del proceso europeo. Las opiniones no obligan a los Estados, aunque éstos acatan las opiniones provenientes de la Comisión Europea (en especial) voluntariamente, dado que suele anticipar lo que derivara en una Iniciativa Normativa. Desde el punto de vista del derecho, ésta no es una fuente formal, dado que carece de obligatoriedad, peor en la practica, dado el alto acatamiento, lo es. Lo mismo sucede con los dictámenes provenientes de los Órganos técnicos de la Comunidad.

Aquí se ve reflejado la “Solidaridad de Hecho”, dado que se en obligados por el interés común.

Las fuentes complementarias incluyen la jurisprudencia comunitaria, la doctrina (de juristas), la costumbre comunitaria, y el derecho internacional (los principios generales). Se incluye también una serie de reglas o principios de Derecho comunitario, a los efectos de interpretar el derecho comunitario. Esto no le quita importancia, porque le da sentido a las normas; en este sentido fue clave el rol que tuvo el Tribunal de Justicia Comunitario (ej. el principio de primacía; el sentido y generalización de aplicabilidad inmediata o efecto directo delas normas, etc.).

La costumbre requiere generalidad a nivel comunitario, así como continuidad y estabilidad en el tiempo (por ejemplo, se hizo costumbre publicar en el B.O. las directivas y decisiones). Los tratados

Introducción a los Sistemas Jurídicos deben interpretarse de acuerdo al derecho internacional. Este sistema fue generando principios generales y rectores (ej. primacía y aplicación inmediata).

Diferencia entre la comunidad europea y la unión europea. El proceso comenzó en la década del 50’, con la exitosa formación de la 1er Comunidad del Carbón y el Acero, esto permitió seguir al próximo nivel, consolidando la comunidad de la energía atómica y a posteriori la Comunidad Europea. Se unifico el marco institucional de las 3 comunidades, los estados parte vieron la ocasión de profundizar y desarrollar los aspectos sometidos a la integración, incorporando incluso aspectos no incluidos ni cedidos originariamente (por ejemplo la soberanía)aprovechando la adhesión de hecho. Esto potencio la generación de otros espacios no comunitarios, no integrado por ejemplo a lo atinente a la política exterior en materia de seguridad común, es decir, al espacio intergubernamental. Otro espacio generado es el de Cooperación Judicial y Policial en materia Penal. No se transfirió a la comunidad las fuerzas de seguridad ni la justicia. La solidaridad de hecho fomento el establecimiento de un foro intergubernamental para armonizar, cooperar y actuar en relación al derecho penal. Esto es lo que se denomina “los 3 pilares”; constituye la base sobre la que se construyo la Unión Europea. Teniendo en cuenta que el objeto es tener una Europa unida, el futuro traerá una transferencia de espacios intergubernamentales a la comunidad, delegando poco a poco mas soberanía, hasta alcanzar el punto mas próximo a una nueva forma de Federalismo a nivel continental, ensanchando así el Pilar Comunitario.

En América Latina, la posibilidad de avanzar sobre procesos de integración estuvo vedado, en principio por la falta de reglas democráticas en la región durante mucho tiempo. Hacia fines de la década del 50, se empieza a hacer evidente la bipolaridad que caracterizo al mundo, producto de la guerra fría. Para esa época, era evidente el proceso de Integración Europeo, como alternativa al mundo bipolar. Hacia 1960, se crea la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio, o ALALC. La propuesta era ir avanzando en la eliminación de factores de discriminación hasta conformar una zona de libre comercio. Esta asociación se fijo un plazo para alcanzar dicho objetivo de 12 años; introdujo una serie de mecanismos para introducir los cambios pretendidos. Uno de ellos caracterizado por una lista de productos sobre los cuales los Estados estuvieran dispuestos s reducir las presiones arancelarias. Por ejemplo, en Argentina se reduciría los aranceles de importación de aceites vegetales, textiles y autopartes. Quien quisiera aceptar esta reducción de aranceles, debía ofrecer una lista de productos sobre los cuales también estaba dispuesto a favorecer con la eliminación de restricciones arancelarias. Dada la reciprocidad exigida, se irían reduciendo los aranceles en toda la región. Esto opero algunos efectos favorables, pero no avanzo en la constitución de una zona de libre comercio. La renovada inestabilidad política comploto para que esto no funcionara. En 1972 se le dio una prorroga de 8 años, y en 1980 como no se alcanzo su objetivo, la ALALC termino su existencia.

El proceso europeo se revelo como una alternativa frente a los bloques de la URSS y EEUU, dando lugar a la 3er ola de democratizaciones en Europa (España, Portugal y Grecia) por aliciente a incorporarse como miembro de la CEE.

Las naciones de la región lograron un nuevo consenso que originara la Asociación Latinoamericana de Integración, o ALADI. La gran diferencia respecto al ALALC es que al ALADI no se le fijan plazos para alcanzar sus objetivos, y por lo tanto no tiene un plazo determinado de existencia.

Introducción a los Sistemas Jurídicos La ALADI introduce como estrategia y metodología, la de servir de foro o ámbito para la negociación de acuerdos de integración parcial a nivel subregional. La idea detrás es esto es integrar en una zona de libre comercio a América Latina, que se encuentra fraccionada en un cierto numero de economías nacionales. La propuesta novedosa fue fomentar el desarrollo de integración sub regional , y no toda la región simultáneamente.

Logrando así distintas subregiones, para buscar luego la integración entre bloques, hasta alcanzar un espacio de integración latinoamericana. El Mercosur nace a partir de la metodología de la ALADI. En 1985 se produce la Declaración de Fos de Iguazu, donde se manifiesta la voluntad de avanzar en la integración económica. A posteriori se sumo Paraguay y Uruguay. El tratado de Asunción (1991) da origen al tratado de un Mercado común del Sur. No lo creo, sino que estableció las bases a partir de las cuales, a través de las cuales mediante aproximaciones sucesivas se crearía el Mercosur. No incluyo delegación de soberanía, no dio origen por tanto a una comunidad supranacional. Es un proceso intergubernamental.

Posee un marco institucional, provisoriamente fijado en el Tratado de Asunción, en 1994 se suscribió al Protocolo Adicional de Ouro Preto. Aquí se estableció la estructura institucional, donde

básicamente se crearon 3 organismos de conducción del proceso:

  • - Consejo del Mercosur. Su función principal es fijar la política del Bloque.

  • - Grupo del Mercosur. Actúa como el ejecutor de esas políticas.

  • - Comisión de Comercio del Mercosur. Es un órgano técnico; actúa para la implementación de las medidas adoptadas por el grupo en cumplimiento a las políticas fijadas por el consejo.

Se establecieron Foros, como el consultivo económico social y la Comisión Parlamentaria Conjunta. El 1er órgano genera un ámbito para debatir y consensuar cuestiones económicas y sociales que afectes el interés común. La comisión parlamentaria (ya no existe) reunía a legisladores pertenecientes a los respectivos poderes legislativos de cada estado parte. El objetivo era favorecer que las normas del Mercosur fueran objeto de ratificación de la manera mas oportuna. Otro objetivo consistía en favorecer la armonización de los respectivos Derechos Nacionales respecto de sus necesidades de Mercosur. Actualmente fue sustituido por el Parlamento del Mercosur.

El Parlamento esta integrado por legisladores, y cumple una función análoga a la que desempeñaba la Comisión, pero a largo plazo estará destinado a ser ocupado por representantes integrados por la ciudadanía. Esto llevará implícito una nota de supranacionalidad, porque el parlamento representara a la ciudadanía. Hoy en día no tiene asignada tareas de control político, normativas ni decisorias. Se estableció también una Secretaria Administrativa del Mercosur con cede en Montevideo.

El Mercosur tiene básicamente dos funciones.

La función primaria responde a la firma de tratados, aunque no exista delegación de soberanía. La función secundaria son:

  • - Directivas. A cargo del Consejo

  • - Decisiones. A cargo del Grupo.

  • - Resoluciones. A cargo de la Comisión de Comercio.

Difiere en cuanto a su objeto, respecto a la CEE, peor no en cuanto a su naturaleza internacional, porque no es estrictamente derecho comunitario dado que no goza de primacía por sobre el derecho de los estados parte (tanto Paraguay como la Argentina están dispuestos a hacerlo; consta en la CN en el art. 75 inc. 24).

Introducción a los Sistemas Jurídicos De acuerdo al tratado de asunción, las normas que emanen de los órganos con competencias normativas se incorporaran al derecho interno, por lo que cada estado debe ratificarla dictando un acto de naturaleza normativa. No existe un plazo para hacerlo. La norma entra en vigencia cuando los 4 estados lo ratifican, y lo notifican a la Secretaria del Mercosur, quien a posteriori lo comunica simultáneamente a todos.

Derecho socialista Adaptado ala teoría Marxista-leninista, la problemática de derecho socialista no es meramente histórica. La evolución del derecho ruso servirá de base para edificar el derecho socialista.

Evolución del derecho en la Rusia pre-soviética (antes de la revolución bolchevique) Surge a través de un proceso de centralización que suele ubicarse hacia los siglos VIII y IX, en la que aparece la figura de Rudik (príncipe eslavo, logro someter a su autoridad a distintas tribus eslavas y a otros pueblos emparentados con los pueblos nórdicos) cuando comenzó un proceso de centralización del Poder, en lo que dio a llamarse Rusia. Tal reino, en la expansión, abarcaría una serie de etnias muy diferentes, hasta alcanzar su máxima expansión en la 2da mitad del siglo XIX. En el siglo IX se puede identificar el comienzo del periodo KIEV (o predominio de Kiev). Kiev, durante los siglos IX y X, hasta el siglo XIII será el epicentro del poder en Rusia, que por cuestiones de dinastías diversos príncipes se disputaban entre si el predominio (tanto en Kiev como en Moscú).

Que derecho conocía este pueblo? El derecho ruso en sus orígenes era eminentemente consuetudinario, aunque afectado por la particular influencia del contacto con el Imperio Bizantino (imp. Romano de Oriente). Hacia el siglo XI por ejemplo, llega a Rusia el cristianismo ortodoxo, y se produce la conversión. Llega también la influencia del Derecho Bizantino (ojo! No confundir con derecho Romano Clásico) sino el derecho según fuera evolucionando desde los tiempos de Justiniano.

Esto se vio reflejado en que las costumbres de la época eran volcadas por escrito en compilaciones. Hacia el siglo XI se lleva a cabo una labor de compilación del Derecho Ruso, que se conocerá como Russkaya Pravda (“verdad rusa”). A lo largo del tiempo, distintas compilaciones serán así denominadas; aquí se fue plasmando el derecho consuetudinario de éstos pueblos, con la influencia del derecho romano bizantino. Recibiría una mayor influencia también del derecho canónico de la iglesia Ortodoxa, que también tenia elementos típicamente romanos (compilación de textos, noción de norma jurídica, etc.) Este derecho iría poco a poco transformándose en un derecho legislado. Esta realidad no tiene conexión con lo que sucede en Europa continental durante esa misma época. Hacia el siglo XIII y hasta el XIV, Rusia se vera afectada por la invasión y sometimiento al dominio Mongol. Éstos, provenientes de Oriente, dieron a llamar a su conquista “La Orda Dorada” llegando hasta Rusia, y sometiendo a su dominio a los distintos ciudadanos, y a las poblaciones, obligándolos a rendirle tributo. Se asientan, establecen y dan origen a la ciudad de Astrakán, controlando entre otros pueblos al ruso, aunque sin desplazar a sus autoridades ni sometiéndolos a sus propias leyes.

La influencia Mongol era así prácticamente imperceptible. Sin embargo, genera un efecto perdurable en el sentido político; será ésta una ocasión que ciertos príncipes rusos no dejaran pasar, para cambiar el epicentro del poder, a través de acuerdos negociados entre los Mongoles y estos príncipes moscovitas. Hasta ese momento, Moscú solo era una ciudad de 2do orden.

Entre esos acuerdos el mas significativo fue ofrecerse como recaudadores de los tributos que debían pagarse a los Mongoles. Así fueron obteniendo concesiones y privilegios. Cuando los Mongoles se retiraron, el epicentro se vio desplazado, ubicándose en Moscú. Los príncipes moscovitas irían así

Introducción a los Sistemas Jurídicos incrementando esa posición de predominio, hasta someter a todas las ciudades y pueblos de Rusia hacia el siglo XV. Esto llevo a la formación de una autocracia (Monarquía absolutista); sucesivos príncipes irían profundizando dicho proceso, configurando no solo una centralización, sino un poder absolutista; comienza a formarse el zarismo. La palabra Zar proviene del latín, y significa Caesar. El régimen socioeconómico era marcadamente agrícola, y la mayor parte de las tierras eran propiedad del Zar, con un numero reducido de terratenientes y una población campesina. El zarismo tuvo lugar desde 1547 (con Iván el terrible) hasta 1917, aunque se dice que a partir de 1721 Pedro I adopto el nombre de Emperador, porque se consideraba heredero del Imperio Bizantino. Catalina 2da (1762-1796) fue de gran influencia, porque profundizo un cambio cultural; introdujo la Europeización Rusa (o modernización según algunos autores, aunque la estructura socio económica no se modernizo). Desde ese momento, se observara u copiara el modelo de la monarquía francesa, en especial en el arte, la literatura, la ciencia, al punto tal que la elite rusa y la familia real adoptaron no solo pautas de conducta y culturales de influencia francesa, sino el idioma en si.

En el siglo XVI queda entronizado el régimen de los Romanov, que perdurara hasta el final de la época zarista. Quienes administran justicia son los súbditos del Zar, quienes aplican su voluntad. Este derecho, en sus normas, asegura los privilegios del Zar y la aristocracia, perpetuando un régimen de servidumbre. Durante el siglo XIX, existieron ciertos intentos de reforma, luego de la Revolución Francesa en especial, llega la idea de codificar el derecho ruso. Esta idea se retoma hacia mediado de siglo, con la llegada de ciertas ideas provenientes de Europa, juntamente con otras ideas relacionadas con el socialismo; estas ideas impulsaran alzamientos de campesinos contra el régimen zarista. Este régimen deberá recurrir a la represión a través de las fuerzas de seguridad, y la subsistencia de un sistema económico social medieval. Además de reprimir, deportar y exiliar, este régimen va a intentar introducir algunas reformas en el derecho ruso, orientadas a descomprimir la Revolución Social. Por ejemplo, se introduce el carácter publico de los procesos judiciales, la oralidad del proceso y la presencia de un jurado. Así se busco dar una imagen de justicia imparcial, y de debido proceso ante los tribunales (cosa que en la practica no sucedió porque el poder judicial nunca fue independiente). Hacia fines del siglo XIX se declara abolido el régimen de servidumbre, habilitando al campesino a hacerse con la propiedad de la tierra, adquiriéndola . No supuso que el Estado se aseguraría a los campesinos una parcela de tierra, sino que podían comprarla. La mayoría carecía de la capacidad patrimonial, por lo que este nuevo status empeoro la realidad del campesinado, dado que muchos señores optaron por expulsarlos de sus tierras. Si los ciervos estaban en condiciones de adquirir las tierras, los Señores estaña obligados a venderlas. Si bien la servidumbre fue abolida, en los hechos siguió vigente, dado que no existía otra alternativa para los campesinos que someterse a los terratenientes.

Llegamos al siglo XX, y Nicolás Romanov será el ultimo Zar. La crisis sumo además el reclamo de la burguesía rusa respecto de un cambio de régimen, toda Europa había avanzado hacia una República o una Monarquía Constituyente.

Los zares contaban con un fuerte apoyo de las fuerzas armadas. Hacia 1905 Rusia se vio sumergida en una guerra con Japón (40 años antes era una sociedad medieval en sentido cultural, social, económico y tecnológico). Rusia pierde la guerra, dejando en evidencia que el régimen zarista había perdido su legitimidad, careciendo de capacidad para revertir el proceso.

La técnica de hacer ciertas concesiones (por ejemplo, estableciendo una asamblea de representantes de la ciudadanía para luego ser abolida) sirvió en algunos momentos de la historia, pero ya no tenían efectos en el siglo XX.

Introducción a los Sistemas Jurídicos La burguesía, el ejercito, los terratenientes y los campesinos cuestionaban el régimen, La crisis se multiplico en todos los sectores, conjuntamente con el ingreso de nuevas ideas que llevaron a la formación de cuadros cuyo objetivo era la revolución, y la toma del poder por la fuerza. Hacia comienzos del siglo XX, tiene lugar el Congreso del Partido Social Demócrata, con 2 posturas marcadas respecto al camino por seguir:

Una postura que propiciaba adoptar una actitud reformista con cambios graduales, y una postura mas radical encabezada por Lenin. Esta postura prevaleció en la votación por solo un voto, por lo que se declaro la Revolución y se tomo el poder por la fuerza (Bolchevique implica mayoría, Menchevique minoría).

En 1914 se declara la primer guerra mundial, y aun contra el consejo de sus ministros, Nicolás 2do decide respetar los tratados y alianzas establecidas por Rusia, viéndose forzados a entrar en guerra contra el Imperio Austrohúngaro (Alemania). Fueron mas las muertes por hambre, congelamiento y mal estado de las armas que por las bajas enemigas. A esto se sumo otro ingrediente al deterioro de la figura del Zar, y fue el estrecho vinculo con Rasputín, supuesto monje proveniente de Siberia. En su lugar de origen pretendía darse una apariencia de Jesucristo y tenía fama de sanador mediante el rezo, razón por la cual y gracias a una amiga de la zarina llamada Anna Virúboba, en 1905 fue llamado al palacio de los zares para curar la grave enfermedad de su hijo único Alexis Nikoláyevich, que padecía de hemofilia. El zarevich efectivamente mejoró —algunos investigadores sostienen que fue mediante hipnosis— y la familia Romanov, especialmente la zarina Alejandra, cayó bajo la influencia de este controvertido personaje Fue tal la influencia, que se llego a pensar que era Rasputín quien gobernada Rusia, profundizando así la carencia de legitimación del Poder. Intentaron asesinarlo varias veces, primero fue envenenado y más tarde tiroteado, y cuando lo creían muerto, envolvieron su «cadáver» en una alfombra y lo tiraron al río Neva. No solo apareció en la orilla opuesta, sino que en la autopsia, se descubrió que había muerto ahogado.

Hacia Febrero o marzo de 1917, tiene lugar un movimiento revolucionario que depone al Zar, y pone punto final al Régimen Zarista. En su sustitución, tanto la burguesía como los social-demócratas intentaron conformar un gobierno Provincial. Cuando la Revolución de Febrero se desencadenó en 1917, Kérenski fue uno de sus líderes más destacados, siendo elegido vicedirector del Soviet de Petrogrado (un consejo de trabajadores). Cuando se formó el Gobierno Provisional, fue al comienzo ministro de Justicia, más tarde, ministro de la Guerra en mayo y, finalmente, primer ministro en julio de 1917. Tras el golpe fallido del general Kornilov en agosto y la dimisión de los ministros, se proclamaría a sí mismo como comandante en jefe supremo. El problema central de Kérenski en su cargo fue que Rusia estaba agotada tras tres años de guerra, con el pueblo deseando sólo la paz a cualquier precio. Lenin y su Partido Bolchevique prometían «paz, tierra y pan» bajo un sistema comunista; asimismo, el ejército se descomponía con las deserciones de soldados de origen obrero y campesino. Pero Kérenski y otros líderes políticos se sintieron obligados a cumplir los compromisos establecidos con sus aliados para continuar la guerra contra Alemania, temiendo acertadamente, además, que ésta demandaría enormes concesiones territoriales como precio para la paz. La negativa de Kérenski a retirar a Rusia, simbolizada con la Ofensiva Kérenski, significaría su perdición. Alemania envía a Lenin al exilio, quien va a intentar movilizar sus cuadros con el objetivo de re direccionar la Revolución (o concretar una revolución dentro de la revolución). Divulgando sus ideas, logro hacerse con el poder en noviembre de 1917. Los bolcheviques casi sin resistencia lograron deponer al gobierno provincial de Kerenski, dando así comienzo al régimen Bolchevique.

Jurídicamente, el derecho presenta rasgos romanistas, con influencia del Derecho Bizantino, un derecho que busca modernizarse y que finalmente es codificado. La principal fuente es la Ley.

Introducción a los Sistemas Jurídicos La base romanista sobre la que se encuentran Lenin y los bolcheviques, se vio condicionad por la teoría marxista, que conjuntamente con el aporte de Lenin dio lugar al marxismo-leninismo. Uno de los aportes más importantes de Lenin fue en la cuestión de la organización comunista. Argumentaba que la lucha económica del proletariado sólo lo llevaría a adquirir una ideología sindicalista y que la conciencia marxista y revolucionaria debían ser introducidas desde fuera. Además, planteaba que la clase obrera, para llevar a cabo su actividad revolucionaria, debería de contar con un destacamento de vanguardia que dirigiera su lucha, el Partido Comunista. Según Lenin, los objetivos del partido sólo podrían ser alcanzados a través de una forma de organización disciplinada conocida como centralismo democrático. El Leninismo mantiene que el imperialismo es el estadio más alto del capitalismo, y que el capitalismo sólo puede ser vencido a través de los medios revolucionarios (cualquier intento de reformar el capitalismo está destinado al fracaso). Lenin creía en la destrucción del Estado capitalista a través de la revolución proletaria, y en reemplazar a ese Estado por la dictadura del proletariado (un sistema de democracia de los trabajadores, en el que los trabajadores tendrían el poder político a través de consejos llamados soviets). La teoría de Lenin sobre el imperialismo tenía como objetivo mejorar la obra de Karl Marx explicando un fenómeno que Marx no había predicho: el Capitalismo que se convierte en un sistema global (Marx había descrito un sistema nacional). En el centro de esta teoría del imperialismo está la idea de que las naciones capitalistas avanzadas están intentando evitar la revolución forzando a que su sobreproducción entre en los mercados coloniales y explotando los recursos de estas colonias. Esto permitía a las naciones capitalistas industrialmente avanzadas el mantener contentos a sus trabajadores, en parte también a través de la creación de una aristocracia obrera. Como resultado el capitalismo sería dirigido por ese sector privilegiado o aristocracia obrera, representada por los partidos socialdemócratas, hasta el punto de que la revolución no ocurriría en las naciones más avanzadas (como Marx había previsto) sino en el Estado imperialista más débil: Rusia.

Si la revolución solo puede llevarse a cabo en un país subdesarrollado esto conlleva un problema serio: ese país no será capaz de desarrollar un sistema socialista (en la teoría marxista el socialismo es el estadio que sucede al capitalismo, y antes de llegar al comunismo), porque el capitalismo no ha seguido su curso completo todavía en ese país, y porque los poderes extranjeros intentarán acabar con la revolución a cualquier costo. Para solucionar este problema Lenin propone dos posibles soluciones:

1. La revolución en un país subdesarrollado desata una revolución en un país capitalista desarrollado (por ejemplo, Lenin esperaba que la Revolución Rusa provocaría una revolución en Alemania). El país desarrollado establece el Socialismo y ayuda al subdesarrollado a hacer lo mismo.

  • 2. La revolución tiene lugar en numerosos países subdesarrollados al mismo tiempo o en una

sucesión rápida; los países subdesarrollados se juntan en un estado federal capaz de intimidar a las potencias capitalistas y establecer el Socialismo. Esta era la idea original durante la fundación de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS). El socialismo no puede sobrevivir sólo en un país pobre y subdesarrollado. Por eso, el Leninismo aboga por la revolución mundial en una forma u otra.

El derecho ruso originalmente consuetudinario fue incorporando conceptos, técnicas y formas romanistas por la influencia del derecho romano bizantino. Al consolidarse la autocracia, Rusia se europeizando, adoptando el modelo de la monarquía francesa, por lo que diferirá de un sistema romanista en la estructura económico social. Rusia no busco la modernización; hablar a comienzos del siglo XX de la subsistencia de la servidumbre resulta una estructura fuera de tiempo y contradictorio. Esto fue otro causal de la derrota del gobierno de los zares, dando lugar a 2 momentos revolucionarios en menos de un año (la abdicación del zar y cuando Lenin y los bolcheviques se hacen al poder).

Introducción a los Sistemas Jurídicos El primer problema que los bolcheviques debían enfrentar era una contra revolución. Se estaban haciendo al poder tras la teoría marxista-leninista, que no era conocida por todos, donde los poderosos dejaban de serlo, implicaba además dejar de lado el sueño campesino de tener tierra propia, dado que buscaban la colectivización de los medios de producción. Debían consolidar el poder para evitar una contrarrevolución. Los primeros años de esta nueva era son conocidos como “leninismo de guerra” (1917-1921). Esto conduce a la organización del ejercito rojo que estaba al servicio de la Revolución. León Trotsky tuvo a su cargo la creación del Ejército Rojo que consolidaría definitivamente los logros revolucionarios venciendo a catorce ejércitos extranjeros y a los Ejércitos Blancos contrarrevolucionarios durante la Guerra civil rusa. El segundo problema, era que según Marx la revolución tenia que darse en los países capitalistas mas avanzados con contradicción de clases evidente, donde se contaba con la fuerza revolucionaria del proletariado (asalariados= obrero industrial). Rusia no era un país industrializado, y su población mayoritaria era campesina no proletariada. EL aporte de Lenin a la teoría le dio coherencia. Lenin hace suya una hipótesis que había afirmado Rosa Luxenburgo llamada “tesis del Imperialismo o Fase superior del Capitalismo”. Marx, por las condiciones en que estudia el capitalismo, no podía prever un momento superior o ultima etapa.

La teoría marxista leninista, establecía por tanto que el derecho de propiedad era el causante de la diferencia de clases, por lo que la solución era la colectivización de los medios de producción. En verdad, pasa a ser propiedad del Estado, quien los administrara (se entiende al Estado como una dictadura del proletariado). Este Estado esta destinado a desaparecer, por lo que es una estructura de poder efímera, que e agota en la medida en que se alcancen los objetivos revolucionarios. No será, en ese punto necesario un estado, porque no habrán figuras antagónicas. Mientras la sociedad comunista no se halle constituida, será necesaria la figura del Estado.

Que papel tendrá el derecho socialista? Tendrá una serie de funciones que lo distinguen del derecho burgués. A través del derecho socialista el poder o autoridad del Estado se va a concretar; asimismo tiene una importante función pedagógica porque se transmiten los fines, objetivos y valores del comunismo.

En la realidad y durante los 1ros años de la revolución, las normas jurídicas del gobierno bolchevique tuvieron un papel fundamentalmente propagandista, mas que jurídicos; eran manifestaciones políticas. Se introducen cambios mas significativos, mas allá de la colectivización de los medios de producción. Se establece la libre unión del hombre y la mujer; esto supone una modificación total del derecho de familia, dado que se incluyo el divorcio. Con el tiempo, esto fue retrotrayéndose, debido a los efectos sociales de la puesta en practica (por ejemplo, existía la notificación del divorcio por tarjeta postal). Se argumento que las practicas de los 1ros años condujeron a un caos en la sociedad, desde el punto de vista del desconocimiento de la filiación. Se elimino también toda referencia a valores religiosos, incluso se expropiaron todas las propiedades religiosas.

La posición económica rusa era mas precaria; esto conduce a implementar una política económica transitoria, conocida como NEP (New Economical Policy), relacionada con la Perestroika. Buscaba inyectar pequeñas dosis de capitalismo para generar una cierta recuperación económica, pero planteado como un medio transitorio. Bajo la política de la NEP, la propiedad privada fue restaurada a pequeñas partes de la economía, especialmente agricultura (la producción, pero no la tierra). Rusia seguía siendo una nación principalmente agraria, con una muy baja población urbana y una base industrial débil además de no poseer el criterio económico necesario para un socialismo completo. Lenin justificó la introducción de la NEP declarando que las grandes industrias pesadas (las fábricas que producían carbón, hierro, electricidad, etc.), seguirían estando bajo el control estatal. La NPE también liberó restricciones comerciales y trató de recuperar alianzas con países extranjeros. En un principio, Trotsky propuso la

Introducción a los Sistemas Jurídicos NEP en 1920, pero la idea fue descartada. En el año siguiente, la NPE fue propuesta por Lenin, y la política fue adoptada. Esto permitió a los campesinos arrendar y contratar trabajadores, lo que es en sí más capitalista que socialista y además se les permitió mantener un excedente de producción después de pagar una determinada proporción de sus impuestos al gobierno.

La producción agrícola se incrementó considerablemente. En vez de que el gobierno tomara todo el exceso de producción agrícola sin ninguna compensación a los campesinos, éstos tenían ahora la opción de vender los productos sobrantes y por lo tanto, tenían un incentivo para producir más. Este incentivo juntado con el surgimiento de las cuasi-feudales propiedades o tierras estatales no sólo llevó la producción agrícola a niveles anteriores a la Revolución sino que además la mejoró. Mientras que el sector agrícola fue confiado progresivamente a pequeñas granjas familiares, la industria pesada, bancos e instituciones financieras continuaban siendo dirigidas por el Estado y propiedad de éste. Dado que el gobierno Soviético todavía no tenía ninguna política con fines a la industrialización, se creó un desequilibrio en la economía donde el sector agrícola estaba creciendo más rápido que la industria. Para mantener altos sus ingresos, las fábricas comenzaron a vender sus productos a precios mayores. Debido al aumento de los precios de productos manufacturados, los campesinos tenían que producir mucho más trigo para comprar estos bienes de consumo. Esta caída de precios de los productos agrícolas y el aumento de los precios de los bienes industriales fue conocida como “la crisis de las tijeras”. Los campesinos comenzaron a retener su sobreproducción especulando con un aumento de los precios de los mismos, o por el otro lado, se los vendía a los “hombres-nep” (New Economical Policy; comerciantes en su mayoría) quienes posteriormente los vendían a precios superiores, a lo que los miembros del Partido Comunista se oponían por considerarlo una explotación de consumidores urbanos. Para combatir el alza de precios de los bienes de consumo, el Estado tomó medidas tendientes a reducir la inflación y promulgó reformas que afectaban a las prácticas internas de las fábricas. El gobierno también fijó precios para contrarrestar el efecto tijera.

En 1922 se constituye la Confederación de Repúblicas Socialistas, la URSS (Rusia mas otros estados que históricamente estuvieron bajo el régimen zarista), con Moscú como epicentro. Comienza desde la elite del poder en Rusia una lucha por el poder. Lenin, el líder indiscutido comenzaba a sufrir deterioros en su salud que llegaron a postrarlo, impidiéndole así desempeñar el liderazgo del Partido; en 1924 Lenin muere. La disputa por su lugar en el Partido queda instaurada, con la confrontación entre Stalin y Trotsky. Stalin defendía la idea de la revolución en un solo país en una 1ra etapa, y cuando la URSS fuera poderosa, llegaría el momento de expandir la Revolución a otros países. Trotsky tuvo que huir de la URSS, y se exilio en México. Stalin había dado ordenes de asesinarlo, y la operación estuvo a cargo de dos comunistas catalanes. Sin embargo, fue Silvia Ageloff, con quien Trotsky mantuviera un noviazgo formal quien le clavara un piolet (elemento de montañismo) en la cabeza.

Hacia 1924 comienza el Stalinismo durante los últimos años de la NEP (hasta 1928). La colectivización de los medios de producción se extendería; lo mas destacado del régimen es que éste iría adquiriendo las características de un régimen policiaco y autoritario, donde se imponían objetivos a corto y largo plazo a través de planes quinquenales que buscaban la industrialización forzada. Los planes quinquenales iníciales fueron creados para ayudar en la rápida industrialización de la Unión Soviética, por tanto se concentraron los esfuerzos en la industria pesada. En total, había 13 proyectos de cinco años. El primero fue aceptado en 1928, para el quinquenio de 1929 a 1933, y completado un año antes de lo previsto. El último plan quinquenal, el decimotercero, fue durante el período desde 1991 hasta 1995 y no fue completado, debido a la disolución de la Unión Soviética en 1991. El objetivo de la industrialización a marcha forzada era alcanzar la meta fijada en una generación (cuando normalmente suele demorar 3 o 4). Esto trajo aparejado unos 20 millones de muertos por el hambre (se transformó en obreros a los campesinos de manera arbitraria, resultando así escazas las cosechas), por las represiones a los

Introducción a los Sistemas Jurídicos campesinos, por las purgas de todos aquellos quienes pusieran en duda los objetivos de la revolución (eran deportados a campos de concentración en Siberia). Luego de 20 años, el objetivo se alcanzo, logrando equiparar los estándares de las potencias del Mundo. Estalla la segunda guerra mundial.

La URSS desarrollo su constitución y numerosos códigos, por lo que muchos dicen que es derecho socialista es una variante de un sistema romanista. La diferencia entre el constitucionalismo y la constitución de la URSS, es que la estructura constitucional no contempla división de poderes, sino que se concentraba y se ejercía conforme los dictados del Partido. La constitución no era rígida, sino que se cambiaba en la medida en que e partido lo determinada, y con el mismo procedimiento con el que se sancionaba una ley (se exigía una mayoría gravada, es decir 2/3 partes).

Hitler invade el territorio de la URSS, lo que finalmente resulta un fracaso. Con el fin de la 2da guerra mundial, se abre la perspectiva de un mundo bipolar. En 1953 fallece Stalin; esto no supuso el abandono de de una estructura represiva para los hombres, pero el Partido Comunista de la URSS llevo a cabo una revisión del periodo stalinista. Acusando a Stalin, muchas de las aberraciones cometidas fueron reconocidas por el propio partido, señalando así un rumbo que no debía repetirse.

La falta de libertad no cambiaria la estructura del sistema, menos cuando se estaba planteando un escenario de guerra ideológica donde solo uno prevalecería. Hacia la década del 80 tendrán lugar cambios significativos y definitivos.

Para este momento, comenzó a ser evidente para los lideres comunistas y los máximos referentes del Estado, que la economía soviética había entrado en un proceso de declinación, relacionado con el proceso de desgaste que produjo la competencia con los EEUU, en términos de carrera armamentista y espacial. Esto supuso destinar gran cantidad de recursos que no redundaban en un crecimiento de la economía. La crisis de la OPEP también golpeo la economía de la URSS. Se considera un mal endémico de toda economía que se encuentre dirigida por la política, y cuyos recursos muestran saturación; este tipo de economía tiende a alcanzar un tope, para luego estancarse y entrar en decadencia debido a la poca flexibilidad, adaptación y total utilización de los recursos.

Nota al pie. Unos 15 años antes, fines de la década del 60, la economía china había comenzado a implementar ciertos cambios como evidencia a un proceso análogo. Los dirigentes chinos parecían haber advertido tempranamente el ciclo que afectaría su economía, por lo que decidieron inyectar pequeñas dosis de capitalismo sin abandonar el objetivo comunista ni la estructura de la sociedad.

Gorbachov es designado dirigente, y comienza un intento de reestructuración económica (perestroika), insuflando pequeñas dosis de capitalismo. Su objetivo era convertir el sistema de gestión centralizado en un sistema menos centralizado y adaptado al mercado moderno, para lo cual se permitió una cierta autonomía local, y desarrollar un programa especial para modernizar la industria de ingeniería y los modelos de gestión económicos, que habían sido descuidados. También se pretendía lucha contra la corrupción, con la reducción del alcoholismo y el absentismo laboral; la liberalización económica, permitiendo a las empresas tomar decisiones sin consultar a las autoridades y fomentando la empresa privada y las sociedades conjuntas con un número limitado de compañías extranjeras, impulsando así la inversión.

No sin vaivenes, se viven los últimos estertores de la guerra fría, dando paso a la distención. Estos avances no eran simples, en especial porque EEUU percibe el debilitamiento de la URSS. Reagan, Thatcher y Alemania se volvían conservadores. Reagan avanzo con la idea de poner en evidencia que la URSS no podía competir en la expansión al espacio.

Introducción a los Sistemas Jurídicos La perestroika no llega a operar el resultado pretendido por haber tomado dichas medidas de manera tardía. Por otro lado, a los problemas ya mencionados se suma la explosión de Chernóbil. Ese desastre nuclear tuvo repercusiones dado el alto costo financiero que tuvo que afrontar la URSS para superar las consecuencias (aprox 70 000 MM). Eso en una economía en crisis llevo a sistema a tu etapa final. Chernóbil puso en evidencia que el sistema soviético estaba preparado para ocultar información, aunque no para revelarla. Quienes se enteraron tarde y mal de los efectos de la explosión, fueron los demás países de Europa.

La Glasnost pretendía liberalizar el sistema político, que sus detractores acusaban de estar férreamente controlado por el Partido Comunista. Los medios de comunicación obtuvieron mayor libertad para criticar al gobierno. El objetivo expreso de la glásnost era crear un debate interno entre los ciudadanos soviéticos, y alentar una actitud positiva y entusiasmo hacia las reformas que se encaraban. Sin embargo, esta política de apertura se volvió en contra de Gorbachov al incrementarse los problemas económicos y sociales por efecto de sus mismas reformas y al incrementarse la crítica de la población soviética contra la dirección política del Partido comunista. Durante la glásnost se dieron a conocer al público, entre otras cosas, detalles sobre la violenta represión política de la época estalinista que hasta entonces permanecían reservados por cuestiones de Estado. El sistema no puede mantener el control, porque no puede reprimirlo por la fuerza; dejo en evidencia un proceso de descomposición del régimen. La URSS no cae, se disuelve.

Cae el muro de Berlín, y las repúblicas satélites de la URSS se van proclamando independientes, generando un efecto domino. No es una revolución en el sentido marxista, sino a la inversa: se abandona el régimen marxista y la economía centralizada, y se lo sustituye por una economía libre de mercado.

Rusia resiste, pero finalmente este proceso la alcanza. Se intenta revertir la disolución de la URSS con un golpe de Estado, que conduce por un cierto lapso a la privación de la libertad de Gorbachov. Boris Yeltsin, como figura aglutinadora de la sociedad, contribuyo a la falta de éxito del golpe de Estado: fue una movilización en la que no corrió sangre.

El resultado final tuvo efecto a partir del 1/1/92 fue la disolución de la URSS; Rusia se encamino hacia la misma senda abandonando el comunismo, organizándose bajo un modelo democrático semipresidencial, y con una economía de mercado (La república semipresidencialista es aquella en la cual el Presidente de la República, elegido por sufragio, tiene ciertas competencias de gobierno. El Primer ministro es elegido por el Parlamento a petición del Presidente, y éste responde de su responsabilidad ante el Parlamento. Por regla general, el Presidente de la República centra sus funciones en la política exterior, mientras el primer ministro lo hace en política interior)

Derecho socialista versus el Derecho Romanista La primera diferencia es en materia de propiedad y la abolición de la propiedad privada de los medios de producción. Existen distintos tipos de propiedad: Colectiva y Personal.

La propiedad colectiva se refiere a los medios de producción. Una supuesta excepción se reconoció para lo que se reconoció como cooperativas (o propiedad Koljesiana). Eran agrupaciones que constaban de una cierta porción de tierra y maquinaria que no eran propiedad dela cooperativa en si, pero le era otorgado el usufructo vitalicio perpetuo. A través de este mecanismo, las cooperativas de campesinos podían explotar la tierra en beneficio de la propia cooperativa.

Respecto a la propiedad personal ésta no podía ser un medio de producción aunque si un bien de uso, por ejemplo una vivienda, rodado, ropa, etc. Tales bienes personales podían ser sujeto de sucesión

Introducción a los Sistemas Jurídicos con ciertas restricciones. Por ejemplo, en caso de poseer una vivienda y heredar otra, el derecho socialista me daba el plazo de un año para disponer de esa vivienda, pero no se me permitía conservarla (podía venderla o donarla).

En materia contractual, un sistema romanista consagra el principio básico de la autonomía de la voluntad. En el derecho socialista aparecen los contratos, pero no están acompañados de ese principio, sino que eran una herramienta al servicio del Estado. Las clausulas responden a la planificación de la economía por parte del Estado y refleja las obligaciones de cada parte. Ante el incumplimiento del contrato, el sistema tenia previsto su cumplimiento en especie. Por lo que un contrato bajo el derecho socialista tenia la forma de un acto administrativo.

En materia penal también presenta algunas particularidades. La legislación penal tipificaba como delitos el homicidio, hurto, robo, y estafa. Pero los delitos mas graves eran los actos contra revolucionarios. Estos delitos políticos (disenso o acciones que perjudicaran las medidas tomadas por el Estado) eventualmente eran castigados con la vida. Bajo el régimen de Stalin, se admitía la analogía en materia penal (los derechos burgueses lo rechazan, ej. art. 18 CN). Muerto Stalin, esto se modifico.

El superior tribunal de justicia de la URSS tenia como función la de elaborar e impartir instrucciones en cuanto a la adecuada aplicación del derecho socialista y tribunales inferiores debían acatarlo. La ultima palabra la tenia el Partido. Formalmente, la estructura es similar a la romanista, pero no funcionaba en ese sentido. Lo mismo sucede con el rol del Abogado. La advocatura, a través de su intervención, designaba la defensa de una personal. A través de un arancel que percibe la advocatura, el abogado percibía sus honorarios. La función del abogado, mas allá de defender los intereses del cliente, era defender el derecho socialista, el interés del partido y de la revolución. La procuratura actúa ante las distintas instancias del Poder Judicial, controlando que no existan desviaciones en la recta interpretación del derecho socialista.

El papel de la ley es la función fundamental. La doctrina adolece de critica; en este caso tiene un papel pedagógico respecto de las reglas y de su interpretación. Es la doctrina del partido.

La ley es un medio a través del cual es Estado va realizando los fines revolucionarios. La costumbre tiene un espacio mas limitado, porque resulta inadmisible una costumbre contra leggem (dado que no se admitía el disenso). La costumbre sigue a la ley, en tanto sirva para mejor internalizar el rol que establece el sistema.

La jurisprudencia no existe como tal, dada la inexistencia de una sana critica de la interpretación de la ley. El margen dentro del que se mueve la interpretación es mas reducido aun, y esta marcado por la doctrina. No existe jurisprudencia creadora de Derecho, o que vaya generando libertad de interpretación, sino que busca unificar criterios.

Derecho Musulmán o islámico

Concepto del islam. El epicentro se desarrolla en la península arábica (arabia saudita). Hacia fines del siglo VI (570), no situamos en La Meca. Para ese tiempo los pueblos árabes carecen de un poder o autoridad centralizados. Se caracterizan por estar divididos en tribus, cada una vinculada a sus integrantes por lasos de parentesco, y reconocen una autoridad de tipo patriarcal. El líder que conduce, y actúa como autoridad de su tribu; algunos viven en el desierto (trashumantes o nómades) como los beduinos. Otros se han asentado en distintos oasis o zonas fértiles, y otros en las zonas costeras. El modo de vida de cada pueblo determinara su cultura y costumbres. Los pueblos que se instalaron tanto en las

Introducción a los Sistemas Jurídicos zonas fértiles, oasis como en las costas dieron lugar al desarrollo urbano, religioso y como polos comerciales.

Hasta este tiempo seguían un sistema politeísta, donde las fuerzas de la naturaleza, seres superiores y objetos constituyeron su panteón de adoración y culto (ej., el genio de la lámpara), y en especial un eolito, una piedra negra debido a que posee los pecados de la gente, que es conservada en la Kaaba (edificio sagrado con forma de cuadrado).

Las tribus acordaron reunirse en La Meca y depositar en la Kaaba sus objetos de adoración mas valorados. Allí, se asentaron originalmente los descendientes de Abraham; estos son el origen del mundo Árabe. Es por tanto, el punto focal de inicio de los pueblos árabes.

Peregrinar a La Meca es una practica ritual ancestral; es un rito anterior a la religión musulmana. Esta es la situación hacia el 570. Si bien no hay certeza histórica respecto a la fecha, cerca de esa fecha nace en el seno de una familia importante aunque no rica Muhammad (por su linaje; esa familia tenia la misión de custodiar la Kaaba).

A corta edad, Muhammad queda huérfano y es criado por un tío. Alrededor de los 12 años, comienza el aprendizaje del oficio de caravanero (éstos atravesaban el desierto con fines comerciales). Esto le permitió tener contacto con puebles del desierto, pueblos de otros orígenes, culturas y creencias (judaísmo, cristianismo; religiones monoteístas que se sostienen en un solo texto sagrado), así como con otras tribus del desierto.

Durante su juventud Muhammad había revelado una particular aptitud para la profecía, pero no hay datos certeros al respecto. Tampoco se conoce que sucedió hasta que vuelve a radicarse en La Meca, ya con 40 años (año 610). Aquí comienza a producirse lo que se extenderá por 2 décadas, circunstancia en que Muhammad es sujeto de revelación por parte del “mas alto”, Allah el Dios único y Verdadero. Este se le revela a través del arcángel Gabriel. Muhammad era analfabeto, logra escribir porque Allah se lo permite y transcribe su palabra.

No existe otro Dios mas que Allah, y éste eligió a Muhammad como el ultimo de sus profetas; es el sello de los profetas (hubo otros profetas reconocidos, como Cristo, Moisés, Abraham). Y será quien haga conocer sus leyes definitivas. Muhammad cuenta la experiencia a sus seres mas cercanos, y éstos creen que Muhammad ha sido objeto de revelación divina; creen que Muhammad es su profeta y que quien se le revelo es el Dios Único. Estos se vuelven creyentes (Muslim). Quien profesa esta Fe, se llama Musulmán.

Para los sectores mas tradicionales de La Meca, no fue mas que un fenómeno, por lo que durante los primeros años solo recibió indiferencia por parte de los poderosos. Pero con el tiempo, a medida que se sumaban mas creyentes, la actitud fue tornándose mas hostil, lo que empujo a los Musulmanes a huir de La Meca (año 622), conmemoración que se dio a conocer como la Hejida.

Estos se movilizaron hasta encontrar buena recepción en Yatrib; fueron bien recibidos y sus pobladores se convierten. Allí se asentara Muhammad, y la ciudad pasara a llamarse Medica (“ciudad del Profeta”). Nuevas relevaciones tendrán lugar en Medina, operando un fenómeno mas notable dado que el epicentro religioso era La Meca. La Meca pasa a ser el epicentro para los no musulmanes y medina lo será para los creyentes.

No solo los creyentes aceptan a Muhammad como profeta, sino que ven en él un líder. Esto genera un proceso hacia el reconocimiento de un liderazgo unificado, con centralización del poder bajo la figura del profeta. Los ejércitos de La Meca confrontaron con los ejércitos de Medina, pero la

Introducción a los Sistemas Jurídicos cuestión no se resuelve por las armas. Hacia el año 630 la Meca acepta la nueva Fe y a Muhammad como profeta, por lo que la Meca se convierte.

Esto permite que Muhammad regrese triunfal, peregrinando desde medina hacia La Meca. Este peregrinar adquiere un nuevo significado. Poco tiempo después, ya de regreso en Medina, en 632 el profeta fallece.

Esto abre para los creyentes toda una serie de importantes consecuencias, porque también lo veían como líder, y no había señalado, ni a través de revelaciones ni dado su opinión respecto a quien, o porque vía debían reemplazarlo en el liderazgo de la UMMA (“Comunidad de fieles”). Este problema esta relacionado tanto con lo religioso como con lo político.

La sucesión de la UMMA es donde se encuentra el origen remoto de la primera línea de fractura en el mundo islámico, que es la división entre Sunitas y Chiitas, que aun hoy en día persiste.

Esas diferencias, con el tiempo, cobrarían mas cuerpo, transformándose en lo que es el desarrollo de sectores diferenciados dentro del mundo islámico. En lo revelado a través de Muhammad no había señalado por Allah ninguna forma de gobierno; la centralización bajo Muhammad quedo trunca.

Otra consecuencia de la muerte de Muhammad es que las revelaciones fueron volcadas en el Corán, aunque su contenido no era un Código o una fuente casuística de respuesta para las necesidades del creyente. Como debía comportarse el creyente? La duda surgía cuando no existía una regla en la literalidad del texto. Anteriormente, Muhammad con su palabra y conducta servían de guía.

La necesidad de guía era evidente, pero quien es el hombre para entender la intencionalidad del Allah? El hombre no puede colocarse a la par de Dios, por lo que puede no ser capaz de ver la respuesta en el Corán. Como recuperar es guía? El recurso que se utilizo y que demando siglos en su construcción fue el de reunir testimonios que sirvieran para conocer la palabra, la conducta y aun los silencios del profeta, que concluyeron con testigos directos de los hechos, palabras y silencios del profeta.

Esto también genero disputas respecto a la autenticidad de las fuentes, hasta que se llego a un texto aceptado mayoritariamente por la comunidad musulmana, llamado SUNNA. Los Docthos principales tuvieron a cargo esta tarea.

En los siglos que siguieron, se dio una expansión de esta religión y del Islam (“total sumisión a Allah”); es la concepción de la unión cultural, religiosa y política de todos los creyentes. El atractivo mas fuerte de esta nueva religión era que ésta no eliminaba antiguos ritos o creencias, sino que eran integrados al rito religioso dándoles un nuevo sentido (Ej. la peregrinación a La Meca). Resultaba atractivo también en términos de simplicidad; solo era necesario cumplir con la Fe en Allah y su profeta Muhammad, y ciertas obligaciones periódicas, como el ayuno en algunos determinados momentos, la oración y la peregrinación a La Meca al menos una vez en la vida.

Introduce además, algunas novedades o cambios como por ejemplo, la igualdad entre el hombre y la mujer a nivel de herencia (podía heredar y ser propietaria). Otras reglas incluían la aceptación de varias mujeres con un solo hombre, así como la lapidación de la adultera. La realidad es que la mayor parte del mundo islámico rechaza esta practica.

Fuentes del Derecho musulmán. Existen 2 grandes grupos: Revelados y racionales.

Las fuentes reveladas tienen su origen en Dios (sea palabra revelada o la costumbre del profeta). Son por tanto el Corán y el Sunna. Estos revelaron el camino a seguir, es decir “La Sharia”.

Introducción a los Sistemas Jurídicos De estos textos surgen ciertas conductas que les han sido ordenadas (son obligatorias), otras les han sido prohibidas, algunas conductas son simplemente indiferentes, mientras que otras son recomendadas, y otras no han sido prohibidas, aunque si desaconsejadas o censuradas.

Respecto a estas ultimas 3 categorías, el hombre podrá gobernarse a si mismo; a través de fuentes racionales fue llenando su necesidad de reglas que reglamentan estas categorías. Se denominan Idjma (“consenso de la comunidad”). Cuando los mas “docthos” (quienes viven en función a la Sharia) coinciden en ordenar o prohibir cierta conducta, se crea derecho. Este derecho tiene una característica: es Infalible (aunque no todo el mundo islámico coincide con esto). “si no puede haber unanimidad en el error, la unanimidad solo puede representar la verdad”. El Idjma fue creando derecho, y constituye la fuente viva del derecho; el Corán y el Sunan constituyen las fuentes históricas. Es en la fuente viva donde el Cadi busca respuesta (juez religioso). Otra fuente racional es el Qiyas (“razonamiento por analogía”); no existe código que reúna todas las reglas aplicables, por lo que se recurrió a la analogía (ej. al que roba una gallina sele corta la mano, por analogía entonces si robas es un delito a los ojos de Allah).

Otra fuente racional son los estratagemas (desigualmente aceptados en el mundo islámico). Implica revestir a un acto de la apariencia de otro. El hombre tiene que cumplir con la ley, no darle sentido a las palabras de Allah. Si mi conducta es literal a la ley, la conducta es inadmisible. Ej., esta prohibida la venta de copias del Corán, porque estaría lucrando con el nombre de Allah y eso esta prohibido. Sin embargo, la donación es una conducta recomendada. Quien recibe mi regalo puede mostrar gratitud, siendo ésta también una conducta recomendada. Así la compra-venta del Corán (Acto prohibido) por estratagema es vista como una donación mutua, y por tanto permitida.

Cual es el espíritu del legislador? Es DIOS; la ley esta, solo hay que cumplirla. El derecho musulmán no es mas que su sistema de creencias. El legislador humano, papel que suele cumplir el estado, es interpretado como una facultad o poder reglamentario. La ley nueva, o Kanum (normas dictadas por el Estado) no son mas que reglamentaciones que sirvan para que el creyente cumpla con la ley de Allah.

En su evolución, y al no lograr una unificación bajo un gobierno común, fue adquiriendo un cierto grado de proximidad entre el derecho religioso y el del Estado. Muchos pueblos no están sometidos a las mismas practicas. Algunos introdujeron un derecho secular (occidental), pero otros no. El Talibán implicaba una férrea aplicación de la Sharia, y una casi nula participación del Estado. En el otro extremo encontramos a Turquía, que viene desarrollando desde comienzos del siglo XX un proceso de occidentalización, donde el derecho positivo del Estado desplazo al derecho islámico.

Esta división del mundo islámico respondió a los territorios de distintas colonias, y las marcas que dejaron los países europeos en estas colonias desarrollando su cultura, forma de gobierno, etc.

Irán, en su constitución, se define como sujeta a la Sharia. Existe un parlamento, tienen ministros, etc., pero también existe un consejo de los Docthos en la Sharia. Estos tienen diversas funciones. Por ejemplo, ninguna ley puede ser aprobada si el consejo la veta; nadie puede ser considerado para un cargo publico si el consejo no lo aprueba, etc.

Los pueblos mas alejados de las grandes ciudades no tienen tanta presencia del Estado. Los beduinos por ejemplo se rigen por el derecho religioso; en caso de conflicto, se dirimirá en la jurisdicción del Cadi con dos testigos de lo que el cadi diga o haga. Cada parte expondrá su caso, y la etapa probatoria se agotara con la profesión de Fe (decir una cierta cantidad de veces “reconozco en Allah al único y verdadero Dios”). Sera el cadi quien resolverá como proceder en función a la Sharia.

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Derecho Hindú

Nos remitimos al año 4000 AC en sus orígenes. Se fue gestando y evolucionando desde los orígenes de la civilización, a orillas del rio Indo. Ese valle, particularmente rico y por su ubicación, fue objeto de codicia de muchos pueblos conquistadores. Encontramos en ello una explicación de porque esta cultura presenta tan singular complejidad y riqueza. En general, los pueblos que intentaron conquistar el valle del Indo fracasaron.

Un momento e influencia destacado provino de un pueblo de origen centro europeo, que logro hacerse de este valle cerca del año 2000 AC; Los Arios. Se establecen en este valle, e introducen el sanscrito como lengua y como sistema de escritura, así como el sistema de castas.

El sistema de castas es una estratificación muy rígida que implica privilegios y deberes. Ej. eran las castas de los Bramanes que dirigían la sociedad, o la casta de artesanos, o la de los agricultores, etc. La sociedad quedaba así subdividida en cientos de estratos sociales. Este sistema forma parte de las creencias y de su religión, y esta relacionado con el orden universal de las cosas.

El hinduismo es politeísta; existen diversos dioses y diosas. Esto nos remite a una serie de relatos épicos que se pierden en el tiempo, que fueron plasmados por escrito. Estos textos se conocen como VEDAS (existen desde el 1500 AC). Estos relatos épicos narra la historia de hombres santos, hombres que vieron la luz, narran el origen y peripecias de los Dioses (amoríos, disputas, etc.). A través de estos relatos se va conociendo que disgusta y que agrada a los dioses, así como la transmigración del alma. La muerte es solo el anticipo de una nueva vida. Esta idea cíclica es aplicable a todas las cosas, incluso el propio universo ..

Esta cultura se fue forjando de manera tradicional y consuetudinaria, inmerso en un sistema de creencias. Son costumbres ancestrales con un sentido religioso. Entre los siglos VI y VII AC otros textos aportan interpretación de las vedas y de ese derecho consuetudinario, buscando sistematizar ciertas normas o reglas; son las llamadas leyes de Manu. Estos textos son conocidos como Sastras.

Como debe el hombre alcanzar la virtud? Como saciar sus intereses o ansias de poder? Puede hacerlo en armonía o generando desorden. Las leyes de Manu determinan como llevar a cabo distintos actos (ej. el sexo explicitado en el kamasutra).

Las revelaciones fruto de hombres santos, las costumbres, los textos que los interpretan, éstas son las fuentes del Dharma (camino del orden); señala que conducta debemos asumir fundamentalmente en los 3 pilares de la virtud, el placer y el interés.

Hacia el año 1200/1300, llega a la India un dominio musulmán; es la época Mogol. En este periodo se introducen practicas islámicas, juntamente con su población, que convivirá con la población hindú; esta conjunción se vera reflejada en su cultura (como en la arquitectura del Taj majal).

Hacia los siglos XV y XVI, se empieza a sentir la presencia Europea, van imponiendo su cultura y tecnología mediante el colonialismo. Hacia el siglo XVIII el predominio de Inglaterra es absoluto. Logrando desplazar a otras potencias europeas, sometiendo así a la India a su control y gobierno colonial, mediante la Campania Británica de las Indias Orientales.

La india se vuelve así una importante fuente de materias primas, así como puerta para las rutas comerciales hacia oriente, y un importante mercado para los productos manufacturados.

Introducción a los Sistemas Jurídicos Junto con Gran Bretaña lega el Common Law; los tribunales de la India ajustaron su funcionamiento al ingles. Llegaran así las Legal rules, adaptando el criterio de tolerancia respecto a que los hindúes se rigieran por el derecho hindú, y los musulmanes por el propio.

Pero el Common Law se aplicaría en materias de interés para GB, como por ejemplo el derecho de propiedad, el comercio, etc. Si, la administración de justicia pasa a ser en ingles; será un juez ingles quien aplicara el derecho hindú. Esto llevará a algunas intentos de traducir los textos del sanscrito al ingles. Implico tambien una tarea de ordenamiento de esas normas; los tribunales se apoyaron en expertos o peritos en derecho hindú (Pundits).

Cuando el juez se aparta de la recta interpretación del derecho hindú, es simplemente porque éste no le resulta aceptable. De esa manera se elabora una legal rule, sentando un precedente, que se aplicara en los casos análogos. De esta manera surge así el derecho Indio. Este derecho es territorial, no es ancestral, y se establece por la vía legislativa y del case law.

La presencia británica genera rechazo, aunque carente de un objetivo común. En este contexto en el siglo XX surgen las luchas por la independencia India, y la fuerte presencia de M. Gandhi (“Alma Grande”.

Ganghi tendrá un papel importante para coercionar a las distintas fuerzas ideológicas que buscan la independencia de GB. Lo hace con una propuesta de no violencia activa (principio arraigado en la cultura hindú), asumiendo una actitud de recuperación de los valores propios del hinduismo, así como de las tradiciones. Es activa porque no es un mensaje inocente ni una propuesta desafiante en el sentido político. Teniendo en cuenta que GB extraía las materias primas de la India, confeccionaba las telas en GB y luego vendían esa producción en la India, el mensaje fuerte fue “dejemos de consumir los productos manufacturados por GB”. Gandhi también organiza una marcha hacia el mar para tomar la sal desde allí como lo hacían sus ancestros. Esto provoca una fuerte reacción de la gente, quienes se desprendieron de sus ropas británicas y las quemaron públicamente.

Esto ocurre en le periodo entre guerras, aparece como figura levantando la bandera de tolerancia y respeto mutuo, aun siendo reprimidos con violencia. Estuvo muchos años preso por desobedecer las restricciones que GB ponía a sus actos.

Las hasta entonces fuerzas dispersas de la India que demandaban la independencia de la India se juntan; la segunda guerra mundial pone en evidencia que GB iba a otorgar la independencia de la India, aunque no se sabia ni como ni cuando.

Comienza un periodo de transición, surge una disputa interior que marca el futuro. Se exacerban las diferencias entre musulmanes e hindúes, provocadas por sectores que iban a prevalecer en el nuevo estado independiente. Además de la independencia, se pide la separación de hindúes y musulmanes.

Inglaterra ofrece la independencia de 2 estados separados, pero la violencia extrema entre ambas facciones lleva a Gandhi a realizar un ayuno que lo deja al borde de la muerte. Logra detener la violencia pero no logra persuadir a las fuerzas separatistas que buscaban la separación.

Incluso Gandhi le propone a los lideres musulmanes que sean ellos quienes formen el gobierno para un estado hindú y musulmán, pero los lideres no aceptan. En 1947 se declara la independencia de 2 estados: la India y Pakistán. En 1948 un fanático asesina a Gandhi , por haberse opuesto y demorado la separación de los dos estados.

Introducción a los Sistemas Jurídicos En 1950 se sanciona la constitución de la República de la India, constitución moderna que organiza un régimen parlamentario que da origen a la mayor democracia del mundo.

Se establece como sistema jurídico el modelo del sistema legal ingles; buscando la modernización se utilizo la vía legislativa para reemplazar normas hindúes por normas modernas (ej., queda abolido el sistema de las castas).

El derecho de la India puede ser encuadrado dentro de la familia del Common law. Algunos autores lo señalan como un derecho mixto, Mezcla de Derecho religioso y derecho tradicional).

Puede una norma inserta en un texto constitucional borrar normas religiosas? En lo formal si, aunque en los hechos seguirá rigiendo.

Derechos filosóficos, o del Lejano Oriente

Tanto en derecho tradicional chino como el tradicional japonés tienen como nota mas característica que es muy difícil de entender para nosotros. Vemos el derecho como generador de orden, sin el derecho la sociedad tiende a la anarquía (como figura de desorden); el derecho genera el efecto de ordenar las costumbres, positivizando ciertos usos sociales.

Para el pensamiento chino y japonés tradicional, la norma sancionada por una autoridad produce desorden. Para estas culturas, existe un orden natural, donde cada miembro tiene una serie de deberes y obligaciones a las que sujetar su conducta, ése es el orden natural.

La ley rompe con la armonía natural, donde cada quien cumple con su deber. La razón por la que esto sucede, aun sin la existencia de una imposición, radica en la filosofía que subyace en ambas cultura generando temor, no a la pena prevista, sino a la deshonra.

No se tienen derechos, sino deberes, y no existe peor castigo que el no cumplir con el deber, porque eso deshonra a los ancestros, que son objeto de adoración. Recordemos que estas culturas son milenarias (china se remonta a ¾ mil AC).

Litigar es una deshonra, porque si tengo que llegar a esa instancia significa que no hemos sido capaces de alcanzar una solución honorable, y esa incapacidad me obliga a recurrir a un tribunal de justicia.

Este derecho esta empapado de una moral y una ética estricta, de manera que cada individuo se autolimita y se auto controla.

Confucio sistematizo y simplifico 1 filosofía que se fue formando durante milenios, con frases breves y simples (no hagas a los otros lo que no quieras que te hagan a ti) llamadas proverbios; éstos señalan un deber. Su origen noble, además lo habilito para ocupar cargos importantes, como por ejemplo ser recaudador de impuestos.

La filosofía confuciana fue objeto de difusión por sus discípulos; luego llegarían las épocas de guerra civil. China era un conjunto de reinos que se disputaban la preeminencia de unos sobre otros. En el siglo IV AC esto llevaran a un periodo de anarquía, prevaleciendo el Reino Chin, y dando origen al Imperio Chino.

Surge la escuela de los Legistas; estos propusieron en sustitución del sistema basado en la filosofía, un sistema basado en la ley. En el III AC proponen sustituir el sistema tradicional por uno legislado, aunque con ciertas características: n siquiera el Emperador podía colocarse por encima de la ley,

Introducción a los Sistemas Jurídicos introduciendo así el concepto de Estado de Derecho. El emperador empieza entonces a dictar leyes, no solo ligadas a los impuestos, sino también en materia civil.

Una vez lograda la estabilidad, los legistas pierden razón de ser y se vuelve al derecho tradicional. Durante un tiempo tuvo predicamento, pero cuando logro restablecerse el orden, se volvió al orden filosófico, declarándose al Confusionismo Filosofía Oficial de China. Este es el derecho tradicional sistematizado por Confucio.

La presencia europea traerá cambios a esta cultura. Ya en el siglo XIX, China se ve sometida a imposiciones de potencias europeas, EEUU y Japón.

Uno de los argumentos utilizados por estas potencias para imponer sus formas, era que todos buscaban un beneficio (rutas comerciales, apertura del mercado, etc.), imponiendo tratados asimétricos, cuyos litigios se juzgarían en los tribunales de éstas potencias, por carece China de Seguridad Jurídica o de un sistema de Derecho.

Se van a seguir varios intentos de occidentalización del derecho chino, en especial para utilizarlo como herramienta contra las potencias internacionales. Lo harán como mecanismo de defensa y por necesidad, no por convicción (fue un proceso asistemático y condicionado por el régimen imperial).

El régimen imperial se desmorona hacia comienzos del siglo XX. Las décadas posteriores sonde guerra civil, donde chocan las fuerzas nacionalistas con los comunistas; al vencer éstos se impone el comunismo de la mano de Mao Tze Tung, declarándose así el triunfo de la República Popular China en 1949.

La república china no tenia derecho; fueron necesarios operar cambios en esa cultura con tradiciones ancestrales y filosofía confuciana, de manera de imponer la filosofía comunista. Sin embargo, no existe en la China Comunista una labor de generación jurídica, como si la hubo en la URSS. Las reformas dieron origen al Sistema Mixto (dado que la economía fue capitalizada), requiriendo labor legislativa con características occidentales.

El derecho tradicional Japonés recibió una gran influencia de China. Hacia el siglo VII se puede ubica el origen de sistema imperial japonés.

Debido al carácter divino del emperador, comienza a desarrollarse un sistema social y económico con características feudales, aunque fuertemente militarizado. Esta regido por lideres guerreros samuráis. Eran los señores de las tierras; los de mas alto rango son militares y quienes allí viven son sus vasallos.

Shogun, figura importante, va dando una dualidad entre su posición y la del Emperador, quien finalmente delega el efectivo gobierno del Imperio en el Shogun, dando así origen al Régimen del Shogunato.

Gracias a la influencia China, el concepto de derecho quedo arraigado a los deberes y el honor, en especial en el sesgo militarizado. El “bu-shi-do”, o Camino del guerrero, indicaba como se debía vivir, morir y los deberes que se tenían.

El Ritsu- Ryo (Ritsu son normas de tipo penal, y Ryos son normas administrativa- tributarias) eran textos legales que se generaron para ciertas cuestiones especificas. Pero el orden finalmente seguía determinado por los códigos de conducta y las tradiciones.

Introducción a los Sistemas Jurídicos Ya en el siglo XVII toman conciencia de la diferencia que existía entre ellos y la cultura de quienes arribaban a los puertos del Imperio, por lo que Japón decidió adoptar una política de aislamiento. De esta manera no aceptaría que atracaran barcos extranjeros en sus puertos ni permitiría que nadie saliera, y así evitar la contaminación. Solo mantendrá un escaso contacto con algunos comerciantes chinos. La reapertura se impone en 1853 (para ese entonces, Japón seguía siendo un país medieval).

Comienza un periodo convulsionado, donde un sector tradicionalista busca resistir, mientras que un sector modernizante busca ciertos cambios. Esto es resuelto por el Emperador dando origen a una mueva era y dando por finalizado el régimen del shogunato. El emperador retoma el poder, bajo una monarquía absolutista, decidiendo además, la modernización del Japón.

Japón logro controlar el proceso de transformación cultural, sociológico y económico. Así tendrá la capacidad para ir negociando e ir adaptándose a la cultura occidental. Lo mismo sucede desde el puno de vista del derecho. Recibirá a asesores juristas franceses, alemanes e ingleses buscando adoptar un sistema de derecho mas moderno. Este cuerpo de juristas estudiaran la forma de adaptar el derecho a la cultura japonesa; finalmente, adoptan un sistema romanista con preponderancia alemana. Descartan el Common Low ya que no era muy entendible para ellos que debieran esperar a un conflicto para que el juez haga derecho. Necesitaban contar con el derecho en forma rápida. Era más aceptable que el emperador dicte la norma.

La novedad la traerá la segunda guerra mundial y su derrota. EEUU asumirá su control, y su proceso de reconstrucción, y le impondrá una Constitución, donde Japón incluirá una clausula en la que renuncia formalmente a recurrir en el futuro a la guerra.

El derecho japonés sufrirá algunos cambios por la influencia de EEUU y los vínculos comerciales (en especial en el derecho mercantil y societario, que esta basado en el derecho norteamericano sustituyendo al sistema romanista. Por eso se dice que el derecho japonés es un Derecho Mixto, porque tiene base romanista, con fuertes contenidos norteamericanos.

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