EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PEQUENA

QUANTIDADE - CONFIGURAÇÃO - DEPOIMENTO DE AGENTES POLICIAIS -

CREDIBILIDADE QUANDO EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS -
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA - INCIDÊNCIA - SUBSTITUIÇÃO DE PENA E "SURSIS" -
VEDAÇÃO LEGAL. Se os elementos emergentes da instrução probatória delineiam a prática do
delito insculpido no artigo 33, "caput", da Lei 11.343/2.006, não se admite a desclassificação,
para uso próprio, da imputação de tráfico, quando o agente é flagrado na posse de várias doses
acondicionadas em papelotes, prontas para o comércio, mesmo se tratando de pequeno volume
total da substância. Ao testemunho de agentes policiais deve ser dada a mesma credibilidade
que se dá aos depoimentos de quaisquer outras testemunhas, desde que estejam em
consonância com os demais elementos probantes existentes no processo. A aceitabilidade de
seu testemunho está jungida, inclusive, à presunção de idoneidade moral de que gozam.
Presentes os requisitos subjetivos e objetivos do art. 33, parágrafo 4.º, da Lei 11.343/06, faz o
apelante jus à causa especial de diminuição de pena, devendo a reprimenda ser reduzida
segundo os critérios de dosimetria balizados no art. 42 da Lei de Drogas. O art. 44 da Lei
11.343/06 estabeleceu que aos condenados por crime de tráfico de entorpecente é vedada a
concessão de "sursis" e a substituição da privativa de liberdade por restritiva de direito. Recurso
parcialmente provido.

Número do processo: 1.0388.07.015416-5/001(1)

Relator: FORTUNA GRION
Relator do Acórdão: FORTUNA GRION
Data do Julgamento: 18/11/2008
Data da Publicação: 04/02/2009
Inteiro Teor:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PEQUENA

QUANTIDADE - CONFIGURAÇÃO - DEPOIMENTO DE AGENTES POLICIAIS -
CREDIBILIDADE QUANDO EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS -
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA - INCIDÊNCIA - SUBSTITUIÇÃO DE PENA E "SURSIS" -
VEDAÇÃO LEGAL. Se os elementos emergentes da instrução probatória delineiam a prática do
delito insculpido no artigo 33, "caput", da Lei 11.343/2.006, não se admite a desclassificação,
para uso próprio, da imputação de tráfico, quando o agente é flagrado na posse de várias doses
acondicionadas em papelotes, prontas para o comércio, mesmo se tratando de pequeno volume
total da substância. Ao testemunho de agentes policiais deve ser dada a mesma credibilidade
que se dá aos depoimentos de quaisquer outras testemunhas, desde que estejam em
consonância com os demais elementos probantes existentes no processo. A aceitabilidade de
seu testemunho está jungida, inclusive, à presunção de idoneidade moral de que gozam.
Presentes os requisitos subjetivos e objetivos do art. 33, parágrafo 4.º, da Lei 11.343/06, faz o
apelante jus à causa especial de diminuição de pena, devendo a reprimenda ser reduzida
segundo os critérios de dosimetria balizados no art. 42 da Lei de Drogas. O art. 44 da Lei
11.343/06 estabeleceu que aos condenados por crime de tráfico de entorpecente é vedada a
concessão de "sursis" e a substituição da privativa de liberdade por restritiva de direito. Recurso
parcialmente provido.

APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0388.07.015416-5/001 - COMARCA DE LUZ - APELANTE(S):

REGINALDO ALVES DE ARAÚJO - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS
GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. FORTUNA GRION

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de

Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e
das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM PROVER PARCIALMENTE O RECURSO.

Belo Horizonte, 18 de novembro de 2008.

DES. FORTUNA GRION - Relator

>>>

04/11/2008

3ª CÂMARA CRIMINAL

ADIADO

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0388.07.015416-5/001 - COMARCA DE LUZ - APELANTE(S):

REGINALDO ALVES DE ARAÚJO - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS
GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. FORTUNA GRION

Proferiu sustentação oral, pelo Apelante, o Dr. Felipe Martins Pinto.

O SR. DES. FORTUNA GRION:

Sr. Presidente.

Registro que ouvi, com atenção, a sustentação oral produzida pelo Dr. Felipe Martins Pinto.

VOTO

Cuidam os autos de recurso de apelação aviado por REGINALDO ALVES DE ARAÚJO, contra
sentença oriunda da Vara Única da Comarca de Luz, f. 123-132, que o condenou nas iras do
artigo 33, caput, c/c artigo 40, VI, da Lei 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 05 anos e
04 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e pagamento de 583 dias-multa, fixadas
no mínimo legal. Determinou o perdimento em favor da União dos valores apreendidos - R$5,00
- nos termos do artigo 243, § único da CF/88, artigo 91, inciso II, "b" do CP, c/c 122 e 123 do
CPP.

O agente apelou à f. 137, apresentando suas razões, f. 140-155, em que se afirma que a
sentença deixou de analisar a possibilidade de substituição da pena ou suspensão de
cumprimento e que houve cerceamento de defesa, pois não pode conversar com seu cliente.
Bate-se pela inexistência de comprovação de materialidade e autoria. Afirma que o exame da
juíza sentenciante ocorreu tão-somente quanto às suas próprias convicções, bem como no
depoimento dos policiais militares, acrescendo a prova conclusões abstratas. Afirma que não
foram apreendidos 09 invólucros de plástico contendo drogas, mas, apenas 08 buchas de
maconha para uso próprio e que não sabe se a denúncia partiu de delação, ato de vindita ou
flagrante preparado. Assevera que foi encontrado na posse do apelante as fichas compradas
para usar no fliperama, bem como o isqueiro, o que comprova sua versão dos fatos, além do
atestado (f. 80) que comprova ser usuário de drogas.

Acerca do quantum fixado, afirma que a causa de aumento de pena do art. 40, inc. VI da Lei n.º
11.343/06, porque não há provas de que o menor foi envolvido nas circunstâncias.

Pede, por fim, a desclassificação do delito para uso de entorpecentes, previsto no artigo 28 da
Lei 11.343/06, ou aplicação da pena mínima, considerando a ínfima quantidade de droga
encontrada.

Contra-arrazoando o recurso, f. 115-121, sustenta o ilustre representante do Ministério Público

que as razões não devem subsistir, devendo o apelo ser desprovido. Afirma que apesar de a
quantidade ser pequena, estava acondicionada em vários saquinhos de "chup-chup", que
habitualmente são utilizados para acondicionar a substância, o que corrobora as assertivas dos
policiais que cumpriram o mandado. Assevera que os antecedentes do agente demonstram que
já possui uma vida voltada para o crime, sendo reincidente específico (f. 50).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer de f. 129-134, manifesta-se pelo

desprovimento do recurso.

É o relatório. Decido.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

PRELIMINAR: Cerceamento de Defesa

O increpado alega cerceamento de defesa, uma vez que não lhe foi oportunizado conversar com
seu advogado.

Sem razão, contudo.

Verifica-se do termo de assentada que ao recorrente foi assegurado o direito previsto no

parágrafo 2.º do artigo 185 do CPP e que seu defensor estava presente no interrogatório.

Assim, não subsiste a tese de que não teve acesso ao defensor, de tal arte que rejeito a
preliminar.

O réu afirma que a sentença não está bem fundamentada, apontando vários supostos vícios,
contudo, sem razão.

Observa-se que toda a insurgência do acusado no sentido de que a juíza singular não
fundamentou a decisão que condenou o réu advém de sua irresignação quanto ao resultado da
demanda.

No entanto, a sentença não padece de tal vício, de sorte que acha-se bem fundamentada.

Ademais, é de se ressaltar que o artigo 44 da Lei Antidrogas veda a concessão de sursis e

substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito aos condenados por crime de
tráfico.

A condenação do apelante nestes autos decorre da reprimenda estatal pela prática de

narcotráfico, nas sanções do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, pela qual foi condenado à pena
privativa de liberdade de 05 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado e a
pagamento de 583 dias-multa.

Em juízo, o agente negou haverem ocorrido os fatos na forma descrita nos autos, afirmando que
não pratica a mercancia, mas que é usuário de drogas, razão pela qual estava na posse da
substância ilícita.

Entretanto, os demais elementos dos autos não conduzem a outra conclusão, senão a de que o
apelante praticou o crime descrito no caput do artigo 33 da Lei 11.343/2006.

Ao contrário do que argumenta o apelante, a materialidade do delito se verifica pelo laudo

toxicológico definitivo, f. 35, no qual restou comprovado que os oito invólucros apreendidos
continham, ao todo, cerca de 13,48 gramas de cannabis sativa. O acondicionamento da droga
em porções pequenas, inclusive, é uma característica marcante de sua destinação mercantil.

A autoria também resta provada através do depoimento dos policiais que fizeram a apreensão da
droga, bem como do adolescente infrator envolvido com o acusado no crime.

Só o fato de o agente "transportar", para entregar a outrem, os oito invólucros da popularmente

conhecida "maconha" configura crime tipificado no supramencionado caput do artigo 33 da Lei
Antidrogras.

Não fosse isso, a prova dos autos leva à conclusão, estreme de dúvidas, que o agente praticou a
traficância. Veja-se:

"[...] que quando estavam na delegacia o advogado Luiz Otávio falou para o acusado dizer que
era apenas usuário; que em seguida o advogado foi embora; que o depoente poucos dias antes
dos fatos havia inclusive conversado com o acusado no sentido de orientá-lo a não usar drogas,
pois tinha conhecimento que o mesmo estaria freqüentando a casa da pessoa conhecida por
Bete que é mãe de Juliano César e havia notícia de que a Bete estaria traficando; [...]" (Giuliano
Pagani Mendes - testemunha - f. 95)

"[...] que o depoente perguntou ao Reginaldo se tinha droga para vender; que Reginaldo disse
que tinha apenas para uso; que o depoente insistiu com Reginaldo dizendo que tinha um rapaz
querendo comprar cinqüenta reais em droga, que ele poderia ganhar dinheiro; que o depoente
emprestou a bicicleta para Reginaldo, tendo este ido até em casa buscar a droga; que o
depoente foi para o local onde havia combinado com tal rapaz para esperar Reginaldo; que
quando Reginaldo chegou ao local o depoente já estava; que o policial Giuliano e o César
desceram do veículo e mandaram o depoente e Reginaldo deitarem no chão, que foi dado busca
no depoente e em Reginaldo; que com o depoente também foi encontrado "uma paradinha", ou
seja, maconha, de dez reais; que com Reginaldo estava a droga que o mesmo iria levar para o
rapaz, que a droga encontrada com o depoente foi comprada de um rapaz no Posto Dorjó; que
nunca comprou droga do Reginaldo [...] que após ter lido seu depoimento prestado na delegacia
de fls. 17 disse que não contou o que realmente tinha acontecido "atoa" [...]" (Raione Henrique
Pereira - menor infrator - dep. em juízo, f.101).

Somado a tais fatos, o acusado, quando de sua prisão em flagrante, disse estar transportando a
substância entorpecente para uma pessoa que lhe daria uma "bucha". Veja-se:

"[...] que perguntado como uma droga encontrada em seu poder, não é do mesmo, respondeu
que 'a droga encontrada comigo não é minha, porque eu fui buscar essa droga para uma pessoa
que me daria uma bucha para eu fumar em troca de eu buscar e levar a mercadoria para o
referido local, que era lá perto do Supermercado Novo Oriente';[...]" (Reginaldo Alves Araújo -
acusado - declarações policiais, f. 07).

Apesar de o increpado haver modificado suas declarações em juízo, dizendo que a droga era
para uso próprio, não comprovou suas alegações, de sorte que os demais depoimentos
existentes nos autos dão conta de que, realmente, num primeiro momento, o recorrente não
pretendia vender a maconha, mas convencido pelo menor R. e na expectativa de lucro fácil,
cedeu e foi em casa buscá-la para vender ao terceiro indicado pelo adolescente.

Tanto as declarações do menor são verdadeiras que há evidências nos autos de que este foi
pressionado por diversas pessoas ligadas ao tráfico de drogas na região, por causa da prisão do
agente, uma vez ter sido apontado como o causador da prisão do acusado.

A alegação de que o flagrante foi preparado ou de que o menor denunciou o réu por vindita, é
questão cuja prova deveria ter sido produzida pelo acusado, de molde que é comezinho princípio
de direito que a prova da alegação incumbe a quem a fizer. Todavia a defesa não se
desincumbiu de trazer para os autos a certeza de que o adolescente tivesse motivos para
prejudicar o acusado, apresentando falsa versão incriminatória do réu.

Tampouco trouxe a defesa prova de que a polícia ou qualquer outra pessoa houvesse preparado
o flagrante em que se viu detido o imputado.

Também não merece prosperar a alegação do recorrente de que não se pode basear a
condenação em depoimentos dos policiais.

Os depoimentos dos policiais Alessandro e Giuliano foram coesos e firmes no sentido de que o
increpado foi preso na posse dos oito invólucros de droga.

O Supremo Tribunal Federal já firmou a validade do depoimento de policiais como prova, quando
convergente com os demais elementos existentes nos autos:

"PROCESSUAL PENAL - PENAL - TESTEMUNHA POLICIAL - PROVA: EXAME. I. - O Supremo

Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que não há irregularidade no fato de o
policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha. Ademais, o só fato de a
testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento. II. - Não é admissível, no
processo de 'habeas corpus', o exame aprofundado da prova. III. - H.C. indeferido". (STF - HC
n.º 76557/RJ - Rel. Min. Marco Aurélio - Relator para o acórdão Min. Carlos Velloso - 2.ª T. -
DJU: 02/02/2001 - pág. 73).

Demais disso, o policial, como agente público que passou pelo crivo do exame de sua condição
pessoal para ingresso no serviço público, goza da presunção de idoneidade moral sendo, pois,
sua versão desejável no processo, salvo se prova em contrário houver de sua lisura. Todavia
não se desincumbiu o apelante de trazer para o ventre do processo qualquer prova de que os
policiais tivessem algum interesse em prejudicá-lo.

A apreensão de um isqueiro na posse do agente não comprova, por si só, a tese de que era
usuário.

Lado outro, a existência de "fichas de fliperama" nos pertences do acusado em nada modifica o
panorama dos autos, porquanto tal atividade não exclui a prática do crime de narcotráfico, até
porque sabe-se que agentes de tráfico costumam infiltrar-se em locais onde existe maior
concentração de adolescentes - escolas e fliperama, por exemplo - para atingir seu público alvo:
os jovens.

Nesse sentido, sobreleva transcrever entendimento desta Câmara, em relatoria do

Desembargador Paulo Cezar Dias, nos autos da apelação n.º 1.0177.03.900278-3/001, julgada
em 11/04/2004:

"Ademais, é cediço na atual e predominante jurisprudência que, para a configuração do delito de

tráfico, na forma consumada, não é indispensável que o agente efetue a comercialização da
droga. Basta que a possua, guarde ou a tenha em depósito, máxime se dividida em doses
unitárias, circunstância reveladora do propósito mercantil."

Restou configurada, assim, a conduta típica do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, em sua
modalidade "transportar".

A causa de aumento prevista no inciso VI do artigo 40 da Lei Antidrogas - sua prática envolver
ou visar a atingir criança ou adolescente - foi estabelecida pelo legislador uma vez que a
capacidade de entendimento e autodeterminação dessas pessoas, levando-se em conta seu
desenvolvimento mental e psicológico, as tornam mais suscetíveis.

In casu, a participação do menor R. está bem definida, sendo o adolescente, inclusive, alvo de
ameaças por parte das pessoas que conheciam o increpado, devendo persistir a incidência da
multicitada causa de aumento.

Por outro lado, insta reconhecer, no caso, a figura do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33,
parágrafo 4.º, do referido diploma legal, vez que o apelante é primário, sem antecedentes, além
de não demonstrada sua dedicação a atividades criminosas, tampouco sua participação em
organização desta natureza. Impõe-se, pois, a redução da pena do apelante, cuja aplicação será
operada adiante.

No que respeita a dosimetria da pena aplicada em primeiro grau, penso que deve ser
reestruturada.

A Lei 11.343/06, em seu art. 42, define os critérios próprios de dosimetria da pena nos casos dos
crimes ali previstos. Nos termos do dispositivo, a natureza e a quantidade da droga, além da
personalidade e da conduta social do agente, são circunstâncias judiciais preponderantes em
relação às elencadas no art. 59 do Código Penal, devendo, pois, serem apreciadas na fixação
das penas em todas as fases da aplicação.

No caso dos autos o magistrado singular não observou tal alteração legislativa, o que agora deve
ser feito.

Assim, considerando que:

- a natureza da substância não é de droga considerada pesada;

- a quantidade da substância, 13,08 gramas, não é de grande porte;

- a culpabilidade do réu não excedeu àquela inerente ao próprio tipo penal;

- a personalidade do acusado não pode ser aquilatada, eis que inexistem nos autos elementos
suficientes para tal avaliação;

- a conduta social do imputado, segundo os elementos que emergiram da instrução criminal, é

satisfatória;

- o réu não possui antecedentes criminais;

- as circunstâncias do delito não excederam aquelas inerentes ao próprio tipo penal;

- as conseqüências do crime não foram graves, eis que a droga foi apreendida antes de sua
entrega ao consumidor;

- os motivos são desfavoráveis, eis que o réu delinqüiu por cupidez, visando obter lucro fácil.

Sendo as circunstâncias judiciais em sua quase totalidade favoráveis ao réu, fixo a pena-base
em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na segunda fase, concernente ao exame das

circunstâncias, deixo de reduzir a pena em virtude das atenuantes da menoridade relativa e da

confissão espontânea (à qual faz jus o acusado por ter sido utilizada sua confissão pré-
processual no reconhecimento de sua culpabilidade), eis que já aplicada a pena base no mínimo
legal (Súmula 231 do STJ).

Não há agravantes a serem consideradas.

Na terceira fase, concernente ao exame das causas e incidindo o privilégio insculpido no art. 33,
parágrafo 4.º, da Lei 11.343/06, considerando ser o réu primário, sem antecedentes penais, não
estando demonstrado nos autos que integre organização criminosa, reduzo a pena em dois
terços, encontrando-se, assim, 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 193 dias-multa.
Em seguida, considerando haver o réu incorrido em apenas uma causa exasperante prevista no
inciso VI do art. 40 da Lei 11.343/06, majoro a reprimenda em um sexto, encontrando, destarte,
02 anos, 03 meses e 06 dias de reclusão e 225 dias-multa.

À ausência de recurso ministerial, mantenho o valor unitário da pena pecuniária no mínimo legal,
tal como fixado na sentença.

Assim, torno definitiva a reprimenda em 02 anos, 03 meses e 06 dias de reclusão e 225 dias-
multa de valor unitário mínimo legal.

Quanto ao regime prisional não há motivo para reforma da sentença, porquanto o art. 2.º, § 1.º,
da Lei 8.072/90 estabeleceu que os condenados por crimes hediondos e seus equiparados
devem cumprir a medida corporal em regime prisional inicialmente fechado.

De resto, cumpre ressaltar que não terá o réu direito à suspensão condicional da pena privativa
de liberdade ou sua substituição por restritivas de direito ante a vedação insculpida no artigo 44,
caput, da Lei Antidrogas.

Isso posto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para, reformando a sentença:

I) reduzir a pena privativa de liberdade para 02 anos, 03 meses e 06 dias de reclusão, no regime
prisional inicialmente fechado.

II) reduzir a pena pecuniária para 225 dias-multa de valor unitário mínimo legal.

Custas, ex lege.

O SR. PRESIDENTE (DES. ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL):

Des. Relator, gostaria apenas de observar, antes de proferir o meu voto, que V. Exª. disse que
restou configurada a causa de aumento prevista no art. 40, item VI, da Lei Antidrogas e, ao
reestruturar as penas,. não considerou essa causa de aumento, se é que entendi.

Gostaria que V. Exª. me esclarecesse.

Às fls. 06 do seu voto, V. Exª. diz que a causa de aumento previsto no inciso VI do art. 40 da Lei
antidrogas foi estabelecida e que a participação do menor R. estava bem definida. Mas, na
fixação, V. Exª,. parece-me, esqueceu-se de considerar esse aumento.

O SR. DES. PAULO CÉZAR DIAS:

Sr. Presidente, pela ordem.

Parece-me que ele fez a redução da pena pelo total.

O SR. DES. ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL:

Não, ele dosou a pena novamente. Foi pela circunstância judiciária e na 2.ª fase ele reconheceu
a atenuante da confissão e da menoridade, mas a pena estava fixada no mínimo, deixou de
considerá-las e reduziu pelo art. 33, parágrafo 4.º, depois, entrou no regime prisional. É isto que
questiono.

O SR. DES. FORTUNA GRION:

Sr. Presidente.
V. Exª. tem razão, a dosimetria de pena no meu voto contém essa omissão quanto à
reconhecida causa de aumento. Neste caso, visando evitar eventual erro matemático em que
possa incorrer, neste momento, porque aqui não tenho o nosso benfazejo programa de
computador, que ajuda nos cálculos, peço a V. Exª. para retirar o julgamento de pauta e fazer a
reestruturação adequada.

O SR. DES. ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL:

Com referência à parte dispositiva fica mantida a decisão em que V. Exª. deu parcial
provimento?

O SR. DES. FORTUNA GRION:

Rejeitei a preliminar de cerceamento de defesa e, no mérito, dei parcial provimento ao recurso.

Todavia, o parcial provimento é para o fim de redução da pena e a dosimetria, como V. Exª.
pinçou do meu voto, está realmente falha.

O SR. DES. ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL:

Então, se é só quanto à fixação de pena que V. Exª. vai reexaminar a questão, vou aguardar
para proferir meu voto.

SÚMULA: APÓS PROFERIR O SEU VOTO, O DES. RELATOR PEDIU PARA RETIFICAR A
DOSIMETRIA DA PENA. O RELATOR DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. PEDIU
VISTA O DES. REVISOR.

>>>>

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

Assistiu ao julgamento, pelo Apelante, o Dr. Felipe Martins Pinto.

O SR. PRESIDENTE (DES. ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL):

O julgamento deste feito foi retirado de pauta na Sessão do dia 04.11.08, a meu pedido, como
Revisor, após votar o Relator dando parcial provimento ao recurso.

VOTO

Pedi vista para melhor examinar o processo, e após analise, cheguei a mesma conclusão do
douto Desembargador Relator.

A condenação deve ser mantida, uma vez que o crime de tráfico encontra-se demonstrado.

O policial militar Alessandro Sanches dos Santos dos Santos, asseverou que "...depararam com
um indivíduo em atitude suspeita (...) que, após abordagem, foi encontrado junto com o mesmo
uma bucha da substância esverdeada, muito semelhante à maconha (...) que o individuo foi
identificado como sendo R.; que, questionado a respeito de onde arrumou a droga, informou que
havia comprado das mãos de um indivíduo conhecido por Reginaldo"...".

No mesmo sentido é o depoimento de Giuliano Paggani Mendes.

Com efeito, em poder de Reginaldo, ora apelante, foi apreendida mais oito invólucros contendo
maconha, cumprindo inclusive ressaltar que o plástico que envolvia a droga apreendida em
poder de R. era idêntico ao que envolvia os invólucros apreendidos em poder de Reginaldo.

Outrossim, o menor R. temendo represálias, ao ser ouvido, tentou eximir a responsabilidade do

apelante afirmando somente que "...o policial perguntou quem estava vendendo maconha, tendo
dito que era Reginaldo quem vendia, e que ficou sabendo disso na rua...". (fls. 17).

A prova demonstra que o temor sentido pelo menor havia fundamento, porquanto as
testemunhas Lúcia Helena de Oliveira e M. R. S., também menor, deixaram claro que R.
realmente passou a sofrer ameaças em decorrência do testemunho por ele apresentado aos
policiais (fls. 23, 24 e 98).

Por isso e com essas razões, acompanho o voto do Desembargador Relator, dando parcial
provimento ao recurso.

O SR. DES. ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS:

De acordo.

SÚMULA : RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0388.07.015416-5/001

Número do processo: 1.0112.08.076426-2/001(1)

Relator: ADILSON LAMOUNIER
Relator do Acórdão: HÉLCIO VALENTIM
Data do Julgamento: 25/11/2008
Data da Publicação: 09/12/2008
Inteiro Teor:

EMENTA: PENAL - TRÁFICO PRIVILEGIADO - REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA -

REGIME ABERTO -RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. - O §4º, do art. 33, da
nova lei de droga, cuida da figura do tráfico privilegiado, que não está elencado no rol dos crimes
hediondos ou a eles equiparados, de modo que não se estabelece como regra a fixação do
regime fechado para o início do cumprimento da pena imposta aos condenados por esse delito. -
Recurso parcialmente provido.

V.V.

PENAL - TRÁFICO PRIVILEGIADO - REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA - REGIME

ABERTO -RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. - O §4º, do art. 33, da nova lei de
droga, cuida da figura do tráfico privilegiado, que não está elencado no rol dos crimes hediondos
ou a eles equiparados, de modo que não se estabelece como regra a fixação do regime fechado
para o início do cumprimento da pena imposta aos condenados por esse delito. - Recurso
parcialmente provido. (Desembargador Hélcio Valentim - Vogal e Relator para o acórdão) V.V.P.
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - APREENSÃO DE DROGAS EM PODER
DOS RÉUS - TESTEMUNHOS POLICIAIS - VALIDADE - NEGATIVA DE AUTORIA -
IRRELEVÂNCIA - CONTEXTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇAO -
SENTENÇA MANTIDA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - IMPOSSIBILIDADE -
ASSOCIAÇAO PARA O TRÁFICO - FALTA DE PROVAS - ABSOLVIÇÃO - CONCESSÃO DO
BENEFÍCIO DO SURSIS - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - DEFERIMENTO - RECURSO
CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Se a prova dos autos, em seu conjunto, aponta
para a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas em desfavor dos réus, ainda que
haja peremptória negativa de autoria, é de se manter a sentença condenatória recorrida. Os
depoimentos testemunhais dos policiais envolvidos na prisão do réu, desde que harmônicos com
o contexto probatório e não maculados por interesses particulares, são idôneos pra embasar a
condenação. O crime de tráfico de drogas, além de ser de mera conduta, é de ação múltipla e
conteúdo variado, não havendo que se falar na prática de atos de mercancia para a sua
configuração. Se a prova dos autos, em seu contexto, aponta para o delito de tráfico, não há que
se falar em desclassificação do crime para o delito de uso. Para a configuração do tipo penal
previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 é indispensável a existência de estabilidade, permanência ou
habitualidade dos envolvidos na prática do tráfico de drogas, não bastando para a sua
configuração a ocorrência de um evento ocasional. Na figura do tráfico privilegiado, é possível a
concessão do sursis na medida em que nem a Lei de Crimes Hediondos nem a Lei de Drogas o
veda expressamente, sendo certo que o § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 apenas restringe
a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito. Se o réu requer a
concessão da gratuidade de justiça por não ter capacidade financeira para custear as despesas
do processo, faz jus ao benefício e, conseqüentemente, à isenção do pagamento das custas
processuais (art. 10, II, da Lei Estadual nº 12.427/1996). (Desembargador Adilson Lamounier -
Relator vencido parcialmente) APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO PRIVILEGIADO - REGIME DE
CUMPRIMENTO DA PENA - REGIME ABERTO. A aplicação do §4º, do art. 33, da nova lei de
droga, traz à baila a figura do tráfico privilegiado, que não está elencado no rol dos crimes
hediondos ou a eles equiparados, de modo que não se estabelece como regra a fixação do
regime fechado para o início do cumprimento da pena. (Desembargador Alexandre Victor de
Carvalho - Revisor vencido parcialmente)

APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0112.08.076426-2/001 - COMARCA DE CAMPO BELO -

APELANTE(S): MATEUS ALVES, NELSON FLAVIO DOS REIS - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO
PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. ADILSON LAMOUNIER -
RELATOR PARA O ACÓRDÃO: EXMO SR. DES. HÉLCIO VALENTIM

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de

Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM DAR
PROVIMENTO PARCIAL, NOS TERMOS DO VOTO MÉDIO DO DESEMBARGADOR VOGAL.

Belo Horizonte, 25 de novembro de 2008.

DES. ADILSON LAMOUNIER - Relator vencido.

>>>

18/11/2008

5ª CÂMARA CRIMINAL

ADIADO

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0112.08.076426-2/001 - COMARCA DE CAMPO BELO -

APELANTE(S): MATEUS ALVES, NELSON FLAVIO DOS REIS - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO
PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. ADILSON LAMOUNIER

Adiado pelo Desembargador Relator.

>>>>

NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. PRESIDENTE:

O julgamento deste feito foi adiado na sessão do dia 18/11/2008, a pedido do Desembargador
Relator.

O SR. DES. ADILSON LAMOUNIER:

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por Mateus Alves e Nelson Flávio dos Reis contra a
sentença, de f. 112-126, por meio da qual a MMª. Juíza de Direito da comarca de Campo Belo
condenou-os como incursos nas sanções do art. 33, caput e § 4º, c/c art. 35, ambos da Lei
11.343/06, c/c art. 69 do Código Penal, às penas de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses, a ser
cumprida em regime inicialmente fechado, e 868 (oitocentos e sessenta e oito) dias-multa, no
valor unitário mínimo legal, para cada um.

Em suas razões de recurso, às f. 142-148, pugna a defesa pela reforma da sentença recorrida, a
fim de que sejam os apelantes absolvidos pelos crimes imputados na denúncia, ao argumento de
que não há nos autos elementos suficientes para embasar um decreto condenatório, devendo
ser aplicado o princípio do in dubio pro reo. Em observância ao principio da eventualidade,
requer a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes.

O Ministério público, às f. 156-166, apresentou contra-razões ao recurso pugnando pelo seu total
improvimento. Assim também opinou a Procuradoria Geral de Justiça em seu parecer de f. 169-
174.

Os réus foram intimados da sentença à f. 133-138 e manifestaram o interesse em recorrer à

superior instância.

É o relatório.

Conheço do recurso, porque estão presentes os seus pressupostos objetivos e subjetivos de

admissibilidade.

Não foi alegada e, em princípio, também não vislumbro nenhuma nulidade que vicie o feito ou
qualquer outra questão que mereça ser apreciada antes do mérito recursal.

Narra a denúncia que no dia 11/01/2008, na rua Fuad Assaf, s/nº, bairro cidade Montesa,
comarca de Campo Belo, os apelados ao perceberem que seriam abordados pela Polícia Militar,
arremessaram em um lote vazio uma sacola plástica contendo fragmentos de crack e barras de
maconha, a qual foi recolhida pelos milicianos.

A douta magistrada a quo, conforme relatado, julgou a denúncia procedente para condenar os
apelantes nas iras do artigo 33, caput, e § 4º, c/c art. 35 da Lei 11.343/06 e c/c art. 69 do Código
Penal às penas de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses, a ser cumprida em regime inicialmente
fechado, e 868 (oitocentos e sessenta e oito) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, para
cada um, o que motivou o presente recurso.

Analisando detidamente os autos, verifico que a materialidade do crime de tráfico está

devidamente comprovada pelo APF de f. 06-10, boletim de ocorrência de f. 13-16, laudo de
constatação preliminar de f. 19, auto de apreensão de f. 21, laudo toxicológico definitivo de f. 74,
e, por fim, pelos depoimentos testemunhais.

Quanto à autoria do crime de tráfico, conquanto os apelantes a tenham negado, a meu ver, está
devidamente apurada, sobretudo, porque os policiais militares afirmaram que a sacola contendo
drogas fora dispensada pelos réus e estes, no momento do flagrante, admitiram aos milicianos a
propriedade da droga apreendida.

O policial militar Robson Monteiro Rocha - condutor do auto de prisão em flagrante -, em seu
depoimento na fase investigativa e em Juízo, assim afirmou:

"que, em data de hoje, por volta das 21:25 horas, o depoente encontrava de serviço, juntamente
com sua guarnição, realizando operação de combate às drogas; que passavam pelo bairro
Cidade Montesa, num loteamento recente, quando avistaram dois indivíduos em atitudes
suspeitas, ocupando uma motocicleta CG Titan, preta, placa HFQ6728, que, antes da
abordagem dos mesmos, o passageiro da motocicleta arremessou uma sacola plástica cor
branca num lote, próximo a eles; que, abordaram os rapazes e efetuaram a busca pessoal nos
mesmos, encontrando com o piloto (conduzido Mateus) a quantia de trinta e seis reais e
quarenta centavos; que, ao procederem busca no lote onde haviam jogado a sacola, localizaram
a mesma contatando que dentro dela havia várias pedras de crack de variados tamanhos e duas
barras de maconha; que tanto o condutor como passageiro disseram que as drogas eram deles
e que compraram as mesmas em Campo Belo para levarem para Formiga/MG, onde ambos
afirmaram que residem (...)" (f. 06)

"(...)que confirma as declarações prestadas na Depol constante de fls. 06, da precatória, que ora
lhe foram lidas; que confirma que os acusados assumiram a propriedade da droga; que a droga
estava em uma sacola, sendo que o crack estava picado em pedaços de tamanhos diferentes;
que o depoenteacha que eles iriam embrulhar cada um para a venda(...) que acha que dava para
fazer umas duzentas pedras de crack (...)" (f. 100)

Do mesmo modo, os policiais militares Alisson Correia Silva e Milton Antônio Brais - que
prestaram reforço à guarnição que prendeu os apelantes em flagrante -, em seus depoimentos
judiciais, corroboraram com as afirmações acima, nos seguintes termos:

"(...) que pelo local da ocorrência, os acusados estavam em local conhecido como tráfico de
drogas e assim que avistaram a viatura, dispensaram algo no mato; que foi acionada a viatura
que o depoente estava para auxiliar nas buscas; que parece que um policial do Tático Móvel
localizou a droga no meio do mato;... que os policiais do Tático Móvel tinham certeza que viram
os acusados dispensarem algo (...)" (PM - Alisson Correia Silva - f. 89-90).

"(...) que no dia dos fatos, o depoente estava em operação de patrulhamento na cidade Montesa;
que os policiais que chegaram ao local primeiro viram uma motocicleta parada na "fábrica de
torneira", entre a cidade de Montesa e bairro Ouro Verde; que os policiais viram o momento em
que um dos acusados jogou um embrulho no meio do mato que tinha lá; (...) que foi o depoente
quem encontrou a droga, que estava sob uns galhos, num saquinho plástico (...)" (PM - Milton
Antônio Brais - fls. 91-92).

Ademais, a apreensão da droga se deu em local já conhecido pela polícia como comumente
utilizado pelos traficantes para exercerem o famigerado negócio ilícito, somado à quantidade de
droga, qual seja 26,2 g de maconha e 64,4 g de cocaína em forma de crack, bem como a forma
em que a droga foi apreendida, ou seja, "dividida em vários pedaços e tamanhos diversos", bem
como o fato de os apelantes descartarem o material ilícito ao perceberem a aproximação policial
apontam, induvidosamente, para o crime de tráfico.

Quanto à validade dos depoimentos dos policiais que participaram da primeira fase da
persecução penal, o entendimento jurisprudencial firmou-se no sentido de que sendo estes
harmoniosos com as demais provas dos autos e sem registros de eventual interesse particular
dos milicianos no feito, tem a mesma validade de qualquer outro.

Tal entendimento já foi manifestado pela Suprema Corte nos seguintes julgados:
EMENTA: HABEAS-CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES VISANDO
MENORES DE 21 ANOS (ARTS. 12 E 18, III, DA LEI DE TÓXICOS - LEI Nº 6.368/76).
ALEGAÇÕES DE: PROVA TESTEMUNHAL PARCIAL, OBTIDA DE POLICIAIS;
IRREGULARIDADE NO EXAME PERICIAL; CONDENAÇÃO COM BASE EM INDÍCIOS.
PEDIDO EXTENSÃO DA ABSOLVIÇÃO DO CO-RÉU, POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.

1. A prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial não se desclassifica tão-só pela
sua condição profissional, na suposição de que tende a demonstrar a validade do trabalho
realizado; é preciso evidenciar que ele tenha interesse particular na investigação ou, tal como
ocorre com as demais testemunhas, que suas declarações não se harmonizem com outras
provas idôneas. Precedente.

2. (...)

(STF - HC 74522/AC- Relator Ministro Maurício Corrêa - julgado em 19.11.98, D.J 13.12.1996)

EMENTA: PROCESSUAL PENAL - PENAL - TESTEMUNHA POLICIAL - PROVA - EXAME.

I - O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que não há irregularidade

no fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha. Ademais, o só
fato de a testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento.

II - Não é admissível, no processo de Habeas Corpus, o exame aprofundado da prova.

III - H.C. indeferido.

(STF - HC nº. 77147/BA - Relator Ministro NÉRI DA SILVEIRA - julgado em 25/08/98).

Com essas considerações, tenho que está devidamente comprovada não só a materialidade
bem como a autoria do crime de tráfico de entorpecentes em desfavor dos apelantes, razão pela
qual não há que se falar absolvição por insuficiência de provas, devendo, portanto ser mantida a
condenação nas iras do artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06.

A título de argumento obter dictum, esclarece-se aos apelantes que o delito de tráfico é crime de
mera conduta, ou seja, que se exaure com a prática de qualquer uma das diversas condutas
prevista no tipo penal, não se exigindo o fim de mercancia tal como sugerido pela defesa em
suas razões de apelação, bastando que a prova colhida indicie no sentido do delito em questão.

É que o traficante, como é de notória sabença, é um sujeito inteligente e ardiloso que sabe muito
bem dissimular a sua conduta, utilizar-se de olheiros para vigiar a aproximação da polícia e agir
sem deixar rastros.

Deste modo, a prova indiciária nesse tipo de delito deve ser valorada com muita acuidade por
parte das autoridades públicas e do Poder Judiciário para que não se permita a proliferação
deste mal no seio da sociedade sob a escusa da insuficiência de provas.

Ademais, conforme acertadamente admite a doutrina e assevera a jurisprudência, a prova

indiciária tem o mesmo valor probante da prova direta, vez que, em regra, a prova no
ordenamento jurídico brasileiro não é tarifada.

A propósito, veja-se o ensinamento do mestre Mirabete:

"Tanto mais forte o indício quanto mais íntima sua relação com o fato, não havendo princípios
inflexíveis sobre o valor da prova indiciária (...) encampado pelo Código, a prova indiciária,
também chamada circunstancial, tem o mesmo valor das provas diretas, como se atesta na
exposição de motivos, em que se afirma não haver hierarquia de provas" (Código de Processo
Penal Interpretado. 5ª Ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 314).

Do mesmo modo, veja-se o entendimento jurisprudencial deste Colendo Tribunal:

"EMENTA: PENAL - PROCESSO PENAL - APELAÇÃO - FURTO - AUTORIA - PROVA

INDICIÁRIA - LIVRE CONVENCIMENTO - CONDENAÇÃO MANTIDA - REINCIDÊNCIA -
DECOTE - NECESSIDADE".

A prova indiciária é suficiente a definir a autoria do delito, porquanto, em matéria criminal, dado o
sistema do livre convencimento que o Código adota, o seu valor mostra-se em tudo igual ao da
prova direta.

(...)"

(TJMG - Apelação Criminal nº. 1.0708.03.004344-0/001 - Relator Desembargador ELI LUCAS

DE MENDONÇA - julgado em 27/06/2007).

No que tange ao pedido da defesa de desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes

imputado na denúncia para o de uso de entorpecentes, tenho que razão não lhe socorre.

Ora, conforme já mencionado neste voto, o fato de terem sido apreendidas com os réus duas
espécies de drogas, bem como a quantidade das mesmas, é prova indiciária fortíssima em seu
desfavor quanto à autoria do delito de tráfico.

Destaca-se, ainda, que a droga foi encontrada fracionada em porções tipicamente utilizadas
nesse ramo de comércio ilícito.

Ademais, os próprios acusados informaram em seus depoimentos que não são usuários ou
dependentes de drogas.

Desta forma, restando comprovado que os apelantes "traziam consigo", "transportavam"

substâncias entorpecentes, mantenho as suas condenações nas iras do artigo 33, § 4º da Lei
11.343/06.

Contudo, no que tange ao delito descrito no art. 35, da Lei 11.343/06, julgo que assiste razão aos
apelantes, uma vez que, a meu juízo, não restou comprovado nos autos que os mesmos se
associaram com a finalidade de traficância.

Com efeito, diferente do entendimento manifestado pela MMª. Juíza sentenciante, tenho que
para a configuração do tipo penal previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 é indispensável a
existência de estabilidade, permanência ou habitualidade dos envolvidos na prática do tráfico de
drogas, não bastando a ocorrência de um evento ocasional.

É sabido, inclusive pacificado na doutrina e jurisprudência, que o tipo subjetivo previsto no art. 35
da Lei 11.343/06, consiste exatamente na junção do dolo específico de traficar com o animus
associativo. Nessa hipótese, é necessária a inequívoca demonstração de que a ligação
estabelecida entre os envolvidos tenha sido com o exato objetivo de formar uma sociedade
destinada para os fins de tráfico, ainda que este fim não se concretize.

In casu, verifica-se tão somente a existência de uma inconseqüente e ocasional convergência de

vontades, não configurando, de maneira alguma a associação prevista no art. 35 da Lei
11.343/06.

Desta forma, por entender não restarem comprovados a estabilidade, a permanência e a

vontade dos apelantes de se associarem para realizar o tráfico de drogas, tenho que a
absolvição do delito previsto no art. 35, da Lei 11.343/06 é medida que se impõe.
No que concerne à individualização das penas em relação ao delito previsto no art. 33, da Lei
11.343/06, as reprimendas não merecem reparos, pois a magistrada bem observou os
parâmetros dos arts. 59 e 68 do Código Penal, fixando-as no mínimo legal, com a redução no
patamar máximo permitido no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, ficando, portanto, mantidas as
penas dos apelantes em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 168 (cento
e sessenta e oito) dias-multa.

Tendo em vista que os réus foram absolvidos do crime de associação para o tráfico, fica
afastada a aplicação do art. 69, do Código Penal.

Mantenho o regime inicialmente fechado para o cumprimento da pena, nos termos da Lei
8.072/90, vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos
termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Entretanto, tendo em vista o quantum da pena fixada, tenho que é o caso de se conceder aos
réus o benefício da suspensão condicional da pena privativa de liberdade.

É que a jurisprudência deste Tribunal, através do verbete nº. 10 do Grupo de Câmaras Criminais,
há muito, consolidou o entendimento de que a Lei de Crimes Hediondos não veda o benefício do
sursis com relação aos crimes nela previstos.

Acrescenta-se, que o § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, embora vede expressamente a

substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de direito, não obsta a suspensão da
mesma.

A propósito, veja-se:

"PENAL - TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, §4º,

DA LEI 11.343/2006 - DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO - MANUTENÇÃO DO REGIME
FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA, CONFORME FIXADO NA SENTENÇA
- SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA - BENEFÍCIO NÃO VEDADO PELA NORMA PENAL
INCRIMINADORA - CONCESSÃO QUE SE IMPÕE - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE."
(TJMG - Ap. 1.0433.07.223954-7/001 - Relator Des. Hélcio Valentim - pub. 08/09/2008).

Deste modo, tendo em vista que os apelantes preenchem os demais requisitos objetivos e
subjetivos para a concessão do benefício em questão, tenho que é o caso de se lhes conceder a
suspensão condicional da pena mediante determinadas condições.

Desta forma, suspendo a execução das penas penas privativas de liberdade dos recorrentes -
fixadas em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão - pelo prazo de 02 (dois) anos, sendo que,
durante o primeiro ano de suspensão, o apelante deverá prestar serviços à comunidade,
incumbindo ao Juízo de Execução estabelecer as condições e formas de cumprimento do sursis.

Por derradeiro, verifico que os recorrentes, em suas alegações finais (f. 111), pleitearam a
concessão dos benefícios da assistência judiciária, sendo certo que a douta magistrada a quo
não apreciou o referido requerimento.

Dispõe o art. 2.º da Lei n.º 1.060/50 que "gozarão dos benefícios desta Lei os nacionais ou
estrangeiros residentes no País que necessitarem recorrer à justiça penal, civil, militar ou do
trabalho".

Fazem jus, portanto, aos benefícios da assistência judiciária aqueles que afirmarem a
necessidade e ficarão isentos do pagamento das custas processuais.

Não se olvida que o pagamento das custas processuais é consectário lógico da condenação.
Entretanto, a sua cobrança, conforme é de notória sabença, é feita de acordo com os
regulamentos expedidos pela União e pelos Estados-membros (CPP, arts. 804 e 805).

A Lei Estadual 14.903/03, por sua vez, ao dispor sobre as custas devidas ao Estado de Minas
Gerais no âmbito da Justiça Estadual de primeiro e segundo graus, mais precisamente no inciso
II de seu artigo 10, concede isenção aos que provarem insuficiência de recursos e aos
beneficiários da assistência judiciária.

Com essas considerações, concedo aos apelantes o benefício da assistência judiciária, com a
conseqüente isenção do pagamento das custas processuais.

Pelo exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO para absolver os apelantes do delito
previsto no art. 35, da Lei 11.343/06, restando fixadas as penas dos apelantes em 01 (um) ano e
08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 168 (cento e sessenta e oito) dias-multa, a serem
cumpridas em regime inicialmente fechado; e tendo em vista o quantum da pena conceder-lhes o
benefício da suspensão condicional de suas penas privativas, nos termos expendidos, bem
como conceder-lhes o benefício da assistência judiciária.

Custas ex lege

É como voto.

O SR. DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO:

VOTO

Peço vênia ao eminente Relator para dele discordar quanto a um único aspecto do seu voto, já
que tenho mantido posicionamento de que a figura do tráfico privilegiado, criado pela Lei
11.343/2006, tal como o homicídio privilegiado, por exemplo, não é crime equiparado a
hediondo, não se aplicando a ele a restrição da Lei 8.072/90 (necessidade de fixação do regime
fechado). Nesse sentido:

"A figura mais controversa, a nosso ver, será a do art. 33, §4º, que prevê a figura do "tráfico de
drogas privilegiado", fixando uma causa de diminuição de pena de 1/6 a 2/3, quando o agente for
primário e de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas, nem integre
organização criminosa.

Utilizamos aqui o mesmo raciocínio fixado pela jurisprudência, quanto ao crime de homicídio
qualificado-privilegiado não ser considerado crime hediondo. Embora o homicídio qualificado
seja crime hediondo, a presença da figura do privilégio não foi prevista no art. 1º, I, da Lei nº
8.072/90.

Este argumento fundado nos precedentes do STJ e STF, que já nos parece convincente o
suficiente, é reforçado pela sistematização da norma e da restrição carreada no próprio
dispositivo: 'vedada a conversão em pena restritivas de direitos'.

Como podemos aferir do art. 44, a conduta afeita ao caput e §1º, do art. 33, da Lei 11.343/06 já
está sob vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, além
de submeter-se a uma série de outras restrições (sursis, anistia, graça, indulto, fiança, livramento
condicional com apenas 2/3 e vedação absoluta em caso de reincidência
específica)."(CONSIDERAÇÕES SOBRE ALGUMAS INOVAÇÕES TÍPICAS DA LEI Nº
11.343/06 por Leonardo Luiz de Figueiredo Costa - Procurador da República)".

Assim, considerando a primariedade de ambos os apelantes, conforme esposado na sentença

primeva, e o entendimento acima defendido de que o crime de tráfico ilícito privilegiado não é
crime hediondo, fixo o regime inicial aberto.
É como voto.

Custas ex lege.

O SR. DES. HÉLCIO VALENTIM:

VOTO

No presente julgamento, acompanho o e. Desembargador Relator em todas as suas

ponderações, à exceção daquela relativa ao regime fixado para o início do cumprimento da pena
imposta aos apelantes, data venia.

Assim, quanto ao regime de cumprimento da pena, verifico que a situação descrita no art. 33,
§4º, da Lei nº 11.343/06, não se enquadra no rol dos crimes hediondos ou a eles equiparados,
razão pela qual o regime mais gravoso não se apresenta como regra.

A possibilidade de fixação dos regimes semi-aberto e aberto nos casos em que incide a causa
de diminuição de pena é assim tratada pela doutrina:

"Apesar de se referir expressamente à proibição de liberdade provisória, com ou sem fiança;

concessão de sursis, restritivas de direitos; anistia; graça; indulto e prazo para obtenção de
livramento condicional (ver art. 44), a lei, que é federal e especial, não restringiu, em qualquer de
seus dispositivos, a liberdade de individualização judicial da pena de maneira a proibir a fixação
de regime inicial aberto ou semi-aberto para o início do cumprimento da pena privativa de
liberdade" ("Tóxicos" Renato Marcão, Ed. Saraiva, 4ª edição, p. 195).

Diante disso, e atento às circunstâncias do delito e às pessoais do réu, fixo o regime aberto para
o início do cumprimento da pena, para cada apelante.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e de conceder o sursis,
em razão da vedação expressa, contida no art. 44, da nova lei de drogas.

Tudo considerado, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, tão-somente para fixar o

regime o aberto para o início do cumprimento da pena para os apelantes Mateus Alves e Nelson
Flávio dos Reis.

Custas ex lege.

É como voto!

SÚMULA : DERAM PROVIMENTO PARCIAL, NOS TERMOS DO VOTO MÉDIO DO

DESEMBARGADOR VOGAL.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0112.08.076426-2/001

Um julgamento já iniciado no Superior Tribunal de Justiça (STJ) pode tirar do papel a proposta
que o governo enviará ao Congresso para permitir que pequenos traficantes cumpram penas
alternativas em vez de serem presos. Os dois ministros que votaram até agora - Nilson Naves e
Og Fernandes - julgaram ser inconstitucional o trecho da lei antidrogas que proíbe a aplicação de
penas alternativas para condenados por tráfico de drogas, mesmo que sejam réus primários,
com bons antecedentes e sem ligação com o crime organizado.
O julgamento foi suspenso na semana passada por um pedido de vista do ministro Ari
Pargendler. Se a tese for confirmada, os juízes já poderão trocar a pena de prisão por penas
restritivas, independentemente da alteração na lei que será proposta pelo governo e pelo
deputado Paulo Teixeira (PT-SP).

Uma decisão nesse sentido, avalizada pela Justiça, dribla as divergências políticas no
Congresso. Assim que a proposta foi divulgada pelo governo, em meio ao confronto entre
traficantes no Rio de Janeiro, deputados oposicionistas e governistas criticaram o abrandamento
da lei.