La Reforma Constitucional Sobre Derechos Humanos

La
reforma constitucional
sobre derechos humanos
trascendencia orden
jurdico nacional
en el
y su
ReformaConst.indb 1 13/01/14 14:02
Mxico, 2013
La
trascendencia orden
jurdico nacional
en el y su
Crditos
Coordinacin general~
David Arellano Cuan
Jorge Ortega Gonzlez
Jaime Tuero Fricke
Coordinacin del libro~
Marco Antonio Garfias Aguilar
Compilacin documental~
Ernesto Reyes Cadena
Agustn Melgar Mrquez
Vctor Veloz Espejel
Diseo grfco y editorial~
Jos Amaya Hernndez
Roco Miranda Calixto
Mara de la Luz Ramrez Manrquez
Primera edicin, julio de 2013
2013
Secretara de Gobernacin
Unidad General de Asuntos Jurdicos
http://www.gobernacion.gob.mx
http://www.ordenjuridico.gob.mx
http://www.bancosjuridicos.gob.mx
Derechos reservados conforme a la ley
ISBN: En trmite
Impreso en Mxico ~ Printed in Mexico
Bucareli No. 99, Col. Jurez,
Del. Cuauhtmoc, CP. 06600, Mxico, DF.
La
trascendencia orden
jurdico nacional
en el y su
D
irectorio de
la Secretara de
Gobernacin
Miguel ngel Osorio Chong
Secretario
Luis Enrique Miranda Nava
Subsecretario de Gobierno
Felipe Sols Acero
Subsecretario de Enlace Legislativo y
Acuerdos Polticos
Mercedes del Carmen Guilln Vicente
Subsecretaria de Poblacin, Migracin y
Asuntos Religiosos
La Limn Garca
Subsecretaria de Derechos Humanos
Roberto Campa Cifrin
Subsecretario de Prevencin y Participacin
Ciudadana
Eduardo Snchez Hernndez
Subsecretario de Normatividad de Medios
Manuel Mondragn y Kalb
Comisionado Nacional de Seguridad
Jorge Mrquez Montes
Ofcial Mayor
Presentacin
11
La reforma constitucional en materia de derechos humanos de
2011 significa un avance decisivo hacia la conformacin de un
pleno Estado democrtico y social de derecho, al establecer en
el texto de nuestra Ley Fundamental, como parte sustantiva
de la misma, la figura de los derechos humanos y su recono-
cimiento como una institucin jurdica que ser parmetro
no slo de los actos de los poderes pblicos, sino soporte y
objetivo de toda la estructura gubernamental.
Esta orientacin representa para el constitucionalismo
mexicano una revisin profunda de sus bases ideolgicas, en
principio de reivindicacin social inspiradas directamente en el
movimiento revolucionario de 1910-1917, para integrar una
nueva perspectiva filosfica bajo determinados principios uni-
versales que le dan una dimensin que no alcanzaba en el
garantismo original.
As, ahora la Constitucin Poltica de los Estados Uni-
dos Mexicanos contiene expresamente el reconocimiento de
los derechos humanos, as como a aquellos previstos en los
tratados internacionales suscritos por Mxico en la mate-
ria; establece la interpretacin de las normas relativas a los
12 La reforma
constitucional sobre...
derechos humanos conforme al principio pro homine, es decir,
conforme a la proteccin ms amplia para la persona; impone
la obligacin constitucional para todas las autoridades de
promover, respetar, proteger y garantizar los derechos huma-
nos y, acorde con ello, el deber constitucional del Estado de
prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los
derechos humanos.
De manera especfica, los principios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad que rigen
las obligaciones constitucionales de toda autoridad pblica
respecto de los derechos humanos, aportan a la tutela de
los mismos la integralidad necesaria para un sistema jurdico
que, en una interaccin de sus componentes dispositivos y
axiolgicos fundada en la norma suprema, establezca y regule
el compromiso humanitario que la sociedad y las institucio-
nes asumen como inherente al Estado mexicano mediante esta
refor ma y por lo tanto, como una nueva forma de ser jurdica
de la nacin.
Otro tema que contribuye a enriquecer el debate sobre
los derechos humanos en Mxico y con ello a configurar toda
una doctrina al respecto, es el del sealamiento expreso a los
contenidos en derechos humanos, tratados internacionales,
lo cual no slo ampla potencialmente el catlogo de stos
que la Constitucin reconoce y el Estado debe salvaguardar,
sino que vincula dicha salvaguardia con el mbito internacio-
nal y las obligaciones que nuestro pas ha adquirido en este
tema con los mecanismos de proteccin interna.
Esta reforma es producto de un verdadero dilogo nacio-
nal al que concurrieron una serie de acciones institucionales,
numerosas iniciativas parlamentarias y el impulso decidido de
la sociedad civil organizada que culmin con el decreto publi-
cado en el Diario Oficial de la Federacin el 10 de junio de 2011.
Corresponde ahora a las instancias competentes operar su
implementacin, generar los instrumentos programticos para
Presentacin 13
las polticas pblicas necesarias, alcanzar los acuerdos intergu-
bernamentales y los consensos legislativos que doten al pas
con los medios ade cuados para que la reforma, sin duda la
ms importante que en este tema se haya hecho a la Consti-
tucin vigente, no quede en un mero cambio gramatical, sino
que potencie condiciones de vida y de convivencia social
dignas, que nicamente pueden materializarse con el esfuerzo
comn de todos los mexicanos, la conviccin y tica de ser-
vicio de sus autoridades, la confianza de la sociedad en las
soluciones que da la ley y en la va institucional para resolver
nuestras diferencias, pues es el respeto a las mismas lo que da
sustento y sentido a nuestra democracia.
La Secretara de Gobernacin, en cumplimiento de sus
atribuciones para generar una ciudadana infor mada, partici-
pativa y corresponsable, y convencida de que es el Estado el
principal promotor del fortalecimiento de la legalidad como
caracterstica definitoria de la gobernabilidad democrtica,
presenta este volumen, integrado con doce artculos de ser-
vidores pblicos, legisladores, acadmicos e investigadores,
y especialistas de la sociedad civil, que tiene como propsito
acercar la reforma a la ciudadana en general desde distintos
puntos de vista, y aportarle as un enfoque multidisciplinario
que hace de esta una valiosa obra de consulta.
Por ltimo, expresamos nuestra gratitud a quienes han
contribuido a este libro, y el justo reconocimiento a todos
aquellos que con su incansable lucha por los derechos huma-
nos han hecho posible este gran avance para concretar el
histrico anhelo de los mexicanos de hacer del respeto a la
persona humana el fundamento de toda organizacin social.
SECRETARA DE GOBERNACIN
UNIDAD GENERAL DE ASUNTOS JURDICOS.
15
El 10 de junio de 2011 se public la reforma constitucional en derechos humanos, con
lo que concluy un largo proceso de debate parlamentario en el que participaron ms
de dos legislaturas y en el que amplios sectores de la sociedad civil se hicieron presentes
en este esfuerzo que implic ms de una dcada de trabajo.
Se trata de la reforma, calificada as por el sector acadmico y social, ms impor-
tante en esta materia, dentro de las que se han hecho a la Constitucin desde que inici
su vigencia en 1917. A la par de que este proceso avanz y se materializ finalmente
con las aprobaciones del Congreso, de las legislaturas locales y de la promulgacin del
Ejecutivo, debe sealarse que la reforma logr concitar una adhesin unnime entre
todos los sectores, acadmico, gubernamental, social, internacional, etctera.
La reforma fue impulsada por un grupo grande de organizaciones sociales, acad-
micos, organismos internacionales, adems de que previo a la aprobacin de la misma
se presentaron ms de 17 iniciativas por parte de legisladores de distintos partidos,
todo esto a lo largo de una dcada.
1
Precisamente este hecho es el que hace an ms contrastante el que haya sido una
de las reformas que ms tiempo haya implicado en su concrecin. Ello nos pone frente
1
Vase el Dictamen aprobado por la Cmara de Diputados del jueves 23 de abril de 2009, que contiene
una relacin detallada de las diversas iniciativas que fueron presentadas en materia de derechos humanos.
Gaceta Parlamentaria, Ao XII, Nmero 2743-XVI.
Dr. Ricardo J. Seplveda Iguniz,
Director General de Poltica Pblica de Derechos
Humanos, Secretara de Gobernacin
E
n defensa de la reforma de
derechos humanos
16 La reforma
a una de esas paradojas que nos ofrece el mbito poltico mexicano en el tema de los
derechos humanos.
Sin embargo no se trat de una situacin gratuita o meramente aleatoria. En reali-
dad deriva de resistencias objetivas, algunas de ellas de cuo ideolgico-constitucional,
que son comunes, por cierto, a los debates que se han dado en otras latitudes en torno
a los principios de universalidad de los derechos humanos. Nos referimos fundamental-
mente a la contraposicin por supuesto, aparente entre el concepto de supremaca
constitucional y el reconocimiento de las fuentes internacionales de derechos humanos.
Por un lado, estas resistencias no deben analizarse solamente como hechos del
pasado, ya que si bien la reforma se decant respecto de ellas en un sentido positivo
diramos, eso no obsta para que sigan presentndose reacciones en un sentido con-
trario al que se estableci en la reforma. De hecho, despus de dos aos de vigencia, el
debate sigue vigente y pueden identificarse resistencias indistintamente en los mbitos de
los tres poderes, donde lo que se propone, dicho en trminos muy generales, es acotar
el alcance del reconocimiento a los derechos humanos de fuente internacional frente a
la supremaca de la Constitucin.
Por la importancia que tiene la reforma para los derechos humanos de todos los
habitantes de nuestro territorio y con el objeto de fomentar su mayor conocimiento en
este proceso de implementacin, quisiera destinar el presente ensayo a profundizar
en el anlisis de algunos conceptos de la reforma y con ello contribuir a la clarificacin
de los debates mencionados, ya que, a mi parecer en algunos casos proceden de una
comprensin insuficiente de los trminos vertidos en la reforma.
Lo que est en juego, en esta etapa de la implementacin de la reforma, a dos aos
de su entrada en vigor, no es poco ya que estos cambios a once artculos de nuestra
Constitucin, han implicado una transformacin profunda del sistema de recono-
cimiento y proteccin de derechos humanos, ampliando sensiblemente sus alcances.
Es por ello que considero que la principal tarea que debemos realizar es la de lograr su
cabal aplicacin.
De otro lado, ahora que la reforma es ya texto constitucional vigente, este ensayo
es tambin una oportunidad de explicar el contenido de la misma y los beneficios que
puede representar para el ejercicio de los derechos en Mxico y por tanto su aportacin
sustancial a la modernizacin democrtica de nuestro pas. Esto es una tarea que debe
ser parte fundamental del proceso de implementacin de la reforma.
En defensa de
la reforma de derechos...
17
Con el objeto de cumplir con ambos propsitos el de profundizar en el anlisis de
algunos conceptos y el de promover su difusin seguiremos un esquema argumen-
tativo que, apoyndonos en las ideas sealadas por acadmicos,
2
legisladores, etctera,
nos permita ganar claridad de ideas. Nos centraremos fundamentalmente en el anlisis
en torno al artculo primero ya que es esta la norma angular de la reforma y la que orienta
todo su sentido.
Cabe hacer una aclaracin previa respecto a nuestra conviccin de que, ms all de
las apreciaciones personales, lo importante en este tipo de anlisis es lograr como resul-
tado ltimo y nico, la construccin de mejores escenarios jurdicos para el goce de los
derechos humanos en Mxico. En este sentido los debates tienen que estar siempre
marcados por esta intencionalidad, de forma que, por encima de prejuicios o posicio-
nes dogmticas, prime el sentido humano propio y caracterstico de cualquier sistema
jurdico: el derecho al servicio del ser humano debe ser el criterio rector.
Sobre la armonizacin entre el principio de
supremaca de la Constitucin y la incorporacin,
al ms alto nivel constitucional, de
las normas de derechos humanos
de fuente internacional
En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarn de los derechos humanos recono-
cidos en esta Constitucin y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano
sea parte, as como de las garantas para su proteccin, cuyo ejercicio no podr restringirse
ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitucin establece.
Sin duda alguna uno de los puntos ms relevantes para el anlisis que se derivan de
una reforma de esta naturaleza, es el relacionado con la supervivencia del principio
de supremaca constitucional frente al reconocimiento de normas de fuente interna-
cional que se incorporan al mismo nivel que el resto de las normas constitucionales.
No debe llamar la atencin que esto sea as, ya que a lo que nos enfrentamos es a la
evolucin que ha tenido este principio no slo debido al movimiento de derechos huma-
nos sino a otros, con efectos similares, como los de las normas supranacionales, los
fenmenos de integracin jurdica, etctera.
2
Por ejemplo, ADAME GODDARD, JORGE, Anlisis de la reforma constitucional en derechos humanos, consultado
en internet: http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1193&context=jorge_adame_goddard
18 La reforma
Sin embargo esta evolucin no ha llevado a la claudicacin de este principio sino a
la bsqueda de formas de armonizacin y, finalmente, a un esquema de mutuo fortale-
cimiento. De manera particular, en el tema de derechos humanos, puede identificarse
una tendencia generalizada a considerar que el reconocimiento de los derechos huma-
nos, no obstante que puedan provenir de fuente internacional, por el hecho mismo de
ser una accin orientada al fin mismo del Estado, no puede considerarse una razn
de debilitamiento, sino la forma ms genuina de fortalecerlo.
Evidentemente estamos frente a una nueva conceptualizacin de los principios
tradicionales, pero eso no significa que se cancelen sino que debe evolucionar el modo
de entenderlos. Hoy la supremaca constitucional tiene un significado distinto, actua-
lizado a las circunstancias presentes, pero sigue siendo un principio base del Estado
Constitucional de Derecho.
Dicho de otra forma, se sigue requiriendo del carcter angular, fundante, de la Cons-
titucin, pero al mismo tiempo, entender que la esencia de una Constitucin es el
reconocimiento y proteccin de los derechos humanos: una Constitucin que slo
organice la estructura estatal y carezca de un apartado dogmtico, deja de ser el texto
fundamental en un Estado democrtico. De ah su compatibilidad y no confronta-
cin con valores igualmente esenciales como son los del reconocimiento y proteccin
de derechos humanos en el mbito internacional.
En trminos ms especficos existen argumentos para mostrar cmo la incorpo-
racin de los tratados internacionales de derechos humanos en el artculo 1o. de nuestra
Constitucin, no suprime el principio de supremaca. En primer lugar porque esta incorpo-
racin se da en el texto mismo de la Constitucin, que es quien autodetermina cul es la
jerarqua de normas en Mxico. Adems, porque el mismo texto constitucional ofrece
un mecanismo para solucionar ocasionales confrontaciones o incompatibilidades entre
el texto constitucional y las normas internacionales: el principio pro persona.
Aunado a ello, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin se pronunciar sobre esta
disyuntiva en la contradiccin de tesis 26/2013.
Sobre el cambio de trmino de individuo a
persona (prrafo primero del artculo 1o., del
texto de la reforma)
En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarn de los derechos humanos recono-
cidos en esta Constitucin y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea
En defensa de
19
parte, as como de las garantas para su proteccin, cuyo ejercicio no podr restringirse ni sus-
penderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitucin establece.
En algunos espacios se argumenta que el trmino personas consagrado en el
artculo 1o. constitucional podra significar personas jurdicas, lo que podra generar
el peligro de que se otorguen a entidades pblicas o privadas, algunos derechos que
corresponden a las personas fsicas.
Respecto de esta preocupacin cabe aclarar, como se menciona en el dictamen que
se elabor por parte del Senado, que efectivamente el cambio del trmino individuo
por el de persona, tena entre otros sentidos, el de poder incorporar a las personas
morales, en los casos en los que estas personas fueran susceptibles de asumirse como
sujetos de derechos constitucionales.
La parte relativa del dictamen, que fue aprobado por la Cmara de Senadores
estableci:
Primera. Respecto al prrafo primero del artculo 1o. constitucional, estas comisiones dicta-
minadoras estiman conveniente precisar que la incorporacin del trmino persona propues-
to desde la cmara de origen es adecuado, entendiendo por tal, a todo ser humano titular
de iguales derechos y deberes emanados de su comn dignidad y en los casos en que ello
sea aplicable, debe ampliarse a las personas jurdicas.
En toda lgica, esto ha sido aceptado por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
ya desde la quinta poca, al establecer:
Garantas individuales, sujetos de. Las garantas individuales, en cuanto protegen derechos
patrimoniales, no se conceden exclusivamente a las personas fsicas, sino, en general, a
las personas jurdicas, esto es, a los individuos, a las sociedades civiles y mercantiles, a las
instituciones de beneficencia y a las instituciones oficiales, cuando actan en su carcter de
entidades jurdicas, y tan es as, que el artculo 6o. de la ley reglamentaria del amparo, clara
y terminantemente lo dispone, indicando que debern ocurrir ante los tribunales, por medio
de sus representantes legtimos o de sus mandatarios debidamente constituidos, o de los
funcionarios que designen las leyes respectivas.
3
3
[TA]; 5a. poca; 3a. Sala; S.J.F.; Tomo XXXIV; pgina 1205.
20 La reforma
Posteriormente a la reforma de 2011, en criterios jurisprudenciales, se ha determi-
nado que:
Personas Morales. Al reconocrseles como Titulares de Derechos Humanos pueden acudir al
Juicio de Amparo en el Nuevo Sistema Constitucional (Reformas Constitucionales publicadas
en el Diario Oficial de la Federacin de 6 y 10 de junio de 2011).
La interpretacin sistemtica, teleolgica y progresiva de los artculos 1o., 103 y 107 de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos conduce a sostener que el Poder
Reformador ampli el objeto de proteccin que brinda nuestra Constitucin, estableciendo
como derechos mnimos de los que deben gozar las personas que se encuentren en terri-
torio nacional los derechos humanos consagrados en el propio texto constitucional y los
establecidos en los tratados internacionales de los que nuestra Nacin es parte. En el nuevo
diseo constitucional se hace explcita la existencia de garantas que tutelan su proteccin.
As, el juicio de amparo se erige como la va jurisdiccional con que cuentan los gobernados
para acudir ante los tribunales federales, a fin de que, en sede nacional, una instancia judi-
cial analice si con la expedicin de una norma de carcter general, un acto u omisin de la
autoridad se vulneran derechos humanos. Esto se corrobora con el proceso legislativo de las
reformas correspondientes, de donde se advierte que no fue voluntad del legislador excluir a
las personas morales del acceso al juicio de amparo, pues lejos de ello, se les reconoci, por
ampliacin, como sujetos titulares de tales derechos, en lo que les resulte aplicable. Lo ante-
rior incluso es acorde con la jurisprudencia internacional, tal como se colige de lo resuelto
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Cantos contra Argentina. De
lo contrario, sostener que el juicio de amparo es improcedente tratndose de las personas
morales, implicara quitar a dichos sujetos una va de proteccin que la propia Constitucin
y la Ley de Amparo, previo a las reformas de junio de dos mil once, les otorgaban, lo que
conducira a realizar una interpretacin restrictiva sin sujetarse al mandato de buscar la pro-
teccin ms amplia en materia de derechos humanos, como lo ordena el prrafo segundo
del numeral 1o. de la Carta Magna, adems de vulnerar el principio de progresividad, ahora
consagrado en el prrafo tercero de dicho precepto constitucional e ir en contra de la finali-
dad buscada por el Poder Reformador.
4
4
[J]; 10a. poca; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Libro XIX, Abril de 2013, Tomo 3; pgina 1902.
En defensa de
21
Control de Convencionalidad ex officio. Debe orientarse a la Tutela de las Personas Jurdicas,
cuando se protejan los Derechos y libertades de acceso a la Justicia, Seguridad Jurdica y
Legalidad de sus Socios, Integrantes o Accionistas.
Aun cuando en el mbito jurdico no se han reconocido derechos humanos a las personas
jurdicas, lo cierto es que en el caso Cantos vs. Argentina, cuyas sentencias preliminares y
de fondo se dictaron el 7 de septiembre de 2001 y 28 de noviembre de 2002, respectiva-
mente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos determin que el individuo puede
invocar violacin a sus derechos protegidos por la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, incluso cuando sta derive, a su vez, de la afectacin a personas jurdicas; en este
sentido, dicho criterio orientador pone de manifiesto que, bajo determinados supuestos,
el individuo puede acudir a dicho rgano para defender sus derechos fundamentales,
aun cuando estn cubiertos por una figura o ficcin jurdica creada por el propio sistema
jurdico. En esas condiciones, el control de convencionalidad ex officio no slo puede estar
orientado a la tutela de las personas fsicas, sino tambin a las jurdicas, cuando se protejan
derechos que sean compatibles con su naturaleza, como los derechos y libertades de acceso
a la justicia, seguridad jurdica y legalidad de sus socios, integrantes o accionistas, atento al
segun do prrafo del artculo 1o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexica-
nos, que establece que las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de
conformidad con sta y con los tratados internaciones de la materia, favoreciendo en todo
tiempo a las personas la proteccin ms amplia, y acorde con los artculos 8, numeral 1 y 25
de la citada convencin, en relacin con los preceptos 14 y 17 constitucionales.
5
As se ha sostenido la procedencia del juicio de amparo tratndose de personas
morales y que el control de convencionalidad se puede orientar para tutelar los derechos
de las personas jurdicas, cuando stos sean compatibles con su naturaleza, as como
los derechos y libertades de acceso a la justicia, seguridad jurdica y legalidad de sus
socios, integrantes o accionistas.
Decimos que esto responde a la lgica jurdica, ya que el reconocimiento de los
derechos humanos para las personas jurdicas se acepta bajo dos premisas: primera-
mente que se trate de derechos que puedan ejercerse por estas personas conforme a su
naturaleza, como puede ser el de asociacin, peticin, legalidad, propiedad, etctera.
En segundo lugar, si se les incorpora como sujetos de derechos humanos, es porque,
cuando se configura una violacin a los derechos humanos de las personas morales,
5
[J]; 10a. poca; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Libro XX, Mayo de 2013, Tomo 2; pgina 1092.
22 La reforma
esto repercute en una violacin a los derechos humanos de sus integrantes, lo que es
una forma de proteger igualmente los derechos de las personas individuales.
Hace tiempo que estas premisas han quedado claras, como decimos tanto en la juris-
prudencia como en la doctrina,
6
y por lo tanto, no parece haber riesgo de que por el
texto aprobado se pudiera generar una confusin al grado de otorgar derechos propios
y exclusivos de las personas individuales, a las personas jurdicas.
Cabe aadir a lo anterior, en cambio, como razones por las que la modificacin del
trmino resulta muy positivo, el fortalecimiento a la centralidad de la persona como obje-
to y fin del orden jurdico, ya que conforme a la evolucin que ha tenido el conocimiento
de las ciencias antropolgicas de las cules se debe nutrir el derecho se ha llegado
a preferir el trmino de persona, por encima de otros ampliamente utilizados, como el
de hombre o individuo, ya que expresa de mejor manera su dignidad y su trascendencia.
Asimismo se trata de un trmino de por s incluyente, ya que en l se pueden contemplar
claramente tanto hombres como mujeres, y, en general, todos los seres humanos.
Sobre el concepto de derechos humanos
(prrafo primero del artculo 1o., del
texto de la reforma)
Algunas voces han comentado que ni el texto (de la reforma) ni el dictamen explican
qu es un derecho humano, de modo que no hay criterio para discernir, de los dife-
rentes derechos que otorgan los tratados, cules seran derechos humanos y cules no,
con lo que se podra estar otorgando la categora de derechos humanos a derechos que
no lo tienen, lo que acarreara que cualquier derecho contenido en un tratado pueda
ser justiciable va juicio de amparo.
En esta parte nos parece que si bien no se incluye una definicin en el texto de la
reforma, el concepto de derechos humanos tiene una clara y suficiente significacin
tanto en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos como en la doctrina que
6
Incluso, la Ley de Amparo publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 2 de abril de 2013, establece
que: Artculo 6o. El juicio de amparo puede promoverse por la persona fsica o moral a quien afecte la
norma general o el acto reclamado en trminos de la fraccin I del artculo 5o. de esta Ley. El quejoso podr
hacerlo por s, por su representante legal o por su apoderado, o por cualquier persona en los casos previstos
en esta Ley () Artculo 7o. La Federacin, los Estados, el Distrito Federal, los municipios o cualquier per-
sona moral pblica podrn solicitar amparo por conducto de los servidores pblicos o representantes que
sealen las disposiciones aplicables, cuando la norma general, un acto u omisin los afecten en su patrimo-
nio respecto de relaciones jurdicas en las que se encuentren en un plano de igualdad con los particulares.
En defensa de
23
lo acompaa;
7
lo mismo puede decirse del Derecho Constitucional y de las disciplinas
auxiliares que lo nutren, por lo que somos de la opinin de que no se requiere definirlos
en la Constitucin.
Sostener que el trmino de derechos humanos es confuso, tampoco resulta sos-
tenible, si se toma en cuenta que gracias al movimiento universal de los derechos huma-
nos, existe tambin un reconocimiento prcticamente universal que corresponden a los
derechos que son inherentes al ser humano.
Por otro lado sera cuestionable que la Constitucin pretendiera definir o explicar lo
que es un derecho humano, conforme a la naturaleza propia de la Constitucin no es
misin de ella definir los conceptos que tienen una amplia comprensin social.
En ese sentido, se debe tomar en cuenta que un texto constitucional no se encuentra
cerrado en s mismo, mucho menos tratndose de derechos humanos, y aunque la
Constitucin es la fuente primordial de derechos, no es la nica. As tenemos que los
tratados internacionales y la jurisprudencia son fuente de contenido para los con-
ceptos constitucionales.
Pero ms all de lo ya dicho, cabe resaltar que el texto del dictamen de la iniciativa
aprobada,
8
s da un concepto de derechos humanos, considerndolos como aquellos
derechos inherentes al ser humano y que por lo tanto son universales, con ello se
proporciona un elemento ms para excluir cualquier otro derecho que no tuviera este
7
Vase la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la cual, como fundamento de consenso histri-
co sobre la validez de los derechos humanos, establece su naturaleza y esencia.
8
En el dictamen de fecha 23 de abril de 2009 de la Cmara de Diputados, se refiere este concepto respecto
a la naturaleza de los derechos humanos:
los derechos humanos son una de las dimensiones constitucionales del derecho internacional contempor-
neo y que stos son inherentes a la dignidad de la persona y reconocidos por el Estado a travs de sus
leyes. Su vigencia, proteccin, defensa, promocin, educacin y vigilancia son una responsabilidad del
Estado que se ha venido reforzando a travs de la firma y ratificacin de los tratados internacionales en
la materia, que establecen pautas para garantizar una serie de derechos que son universales, inalienables,
imprescriptibles e inderogables.
Por su parte, en el dictamen emitido por la Cmara de Diputados de fecha 13 de diciembre de 2010, se
dispuso en cuanto a la naturaleza de los derechos humanos lo siguiente:
a) Son universales, porque son para todas las personas sin importar su origen, edad, raza, sexo, color, opinin
poltica o religiosa.
b) Son permanentes, porque no pueden limitarse o suprimirse, por el contrario evolucionan para ser ms
incluyentes.
c)Son progresivos ya que satisfacen las necesidades personales y colectivas en continua transformacin, se
incrementan de la mano del desarrollo social, cultural, econmico y poltico de las sociedades.
d)Son preexistentes al Estado o la norma fundamental y en consecuencia deben ser reconocidos por la
Constitucin y en el caso de reforma no podrn ser afectados en sus alcances.
24 La reforma
alcance, como seran los derechos derivados de una compraventa internacional de
mercaderas o algn otro de ndole diversa. Por lo anterior consideramos que, desde el
punto de claridad conceptual, la reforma aporta suficientes bases.
Sobre si la reforma se ampla a reconocer derechos
oponibles a particulares (prrafo primero del
artculo 1o., del texto de la reforma)
Se piensa por algunas personas que al no circunscribir claramente el concepto de
derechos humanos se podran considerar incluidos aquellos derechos oponibles a los
particulares: ejemplo de lo anterior, sera poder hacer exigibles como derechos huma-
nos todos aquellos que reconoce un tratado frente a particulares (como los derechos
mercantiles derivados de una compraventa).
Esta prevencin no parece derivarse del texto reformado del artculo 1o., de hecho
ms bien el texto constitucional se apega a los estndares internacionales, en los cuales la
posicin vigente es la de considerar que el sujeto obligado en el respeto a los derechos
humanos es la autoridad, no obstante que, ante la evidencia que mltiples violaciones
derivan de actores no estatales, se considera que la obligacin de garantizar el goce de
los derechos humanos por parte del Estado, implica la de evitar que se den violaciones
de otros actores, por ejemplo los particulares.
A mayor abundamiento cabe sealar que la razn por la que en la reforma se omiti
sealar que los derechos humanos de los tratados internacionales que se incorpora-
ban a la Constitucin eran los de los tratados internacionales de derechos humanos,
9

se hizo con el fin de no dejar fuera de esta enumeracin determinados derechos que
teniendo esta categora, se encuentran dentro de otros tratados, como pueden ser los
derechos en los tratados sobre refugio, los de derecho humanitario y los de Derecho
Penal Internacional. Un ejemplo claro se encuentra en el derecho a la informacin sobre
la asistencia consular que se encuentra previsto en el artculo 36 de la Convencin de
9
En ese sentido, el texto original del dictamen de fecha 23 de abril de 2009 aprobado por la Cmara de
Diputados, estableca en su primer prrafo:
Artculo 1. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarn de los derechos humanos recono-
cidos por esta Constitucin y en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado
Mexicano, los cuales no podrn restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que la
misma Constitucin establece. Las garantas para su proteccin sern las que establezcan la Constitucin
y las leyes que de ella emanen.
En defensa de
25
Viena sobre Relaciones Consulares y que ha sido reconocido como un derecho humano
por la Corte Interamericana
10
aunque la Convencin de Viena no es un tratado interna-
cional de derechos humanos. De ninguna manera se estaba buscando, y as seala en
el dictamen,
11
abrirse a otros tratados como por ejemplo los de naturaleza comercial,
mercantil o cualquiera otra.
Aunque existen esfuerzos por proteger los derechos humanos frente a la actividad
de los particulares, lo que resulta un reto para los sistemas jurdicos modernos, esto no ha
llegado a plasmarse en una modificacin al sistema de proteccin de derechos en el mbi-
to internacional. En el caso del mbito constitucional y aunque se pueden presentar
casos de avance para la proteccin de derechos frente a particulares, esto siempre est
condicionado a una vinculacin con un servicio pblico, tal es el caso de Colombia,
12

y se refiere solamente a medios de proteccin sin modificar el contenido sustantivo de
los derechos.
En Mxico, la Ley de Amparo publicada el 2 de abril de 2013 en el Diario Oficial de la
Federacin dispone, en su artculo 5, fraccin II, segundo prrafo, que los particulares
tendrn la calidad de autoridad responsable cuando realicen actos equivalentes a los de
autoridad, que afecten derechos en los trminos de esta fraccin, y cuyas funciones estn
determinadas por una norma general.
10
Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-16/99 El derecho a la infor-
macin sobre la asistencia consular en el marco de las garantas del debido proceso legal, de 1 de octubre
de 1999.
11
En el dictamen emitido por la Cmara de Diputados de fecha 13 de diciembre de 2010, ya mencionado,
se dispuso en cuanto a la naturaleza de los tratados internacionales a que se refiere el nuevo artculo
1o.constitucional, lo siguiente:
La modificacin que se propone al artculo 1o. obedece a la intencin de ampliar la proteccin de los
derechos humanos que puedan derivar de cualquier tratado internacional del que Mxico sea parte, sin
que tenga necesariamente por objeto la proteccin de los derechos humanos. Por lo tanto, mantener la
redaccin que propone el Senado en torno al goce de aquellos que solamente sean en materia de derechos
humanos limitara el reconocimiento histrico de los derechos previstos en otros instrumentos en los que
se contempla la dignidad humana. Esto no implica que se deban abarcar otros instrumentos que nuestro
pas haya suscrito en materia comercial o de ndole similar.
12
El caso de la Constitucin colombiana es emblemtico; el artculo 86 establece:
Artculo 86.
[]
La ley establecer los casos en los que la accin de tutela procede contra particulares encargados de la
prestacin de un servicio pblico o cuya conducta afecte grave y directamente el inters colectivo, o respec-
to de quienes el solicitante se halle en estado de subordinacin o indefensin.
En este caso, la Constitucin colombiana de 1991 es clara al reconocer que existe la tutela de derechos
humanos frente a actos de particulares. Se trata de un mecanismo procesal como medio para la defensa
del reconocimiento del derecho sustantiva en particular.
26 La reforma
Previamente en tesis aislada, en el Poder Judicial Federal ya se haba sostenido:
Derechos Humanos. Constituyen un lmite a la autonoma de la voluntad, y son oponibles
frente a particulares en un plano de horizontalidad.
El acto de un particular por el que se crea el derecho privado no escapa a los controles de
constitucionalidad y de convencionalidad, pues aun cuando est sujeto a la teora de la
voluntad de las partes tiene un lmite, y ese lmite son los derechos humanos, oponibles no slo
a los poderes pblicos sino tambin a los particulares; de manera que si bien esos derechos son
valederos en un plano de verticalidad en una relacin de supra a subordinacin tambin
son vlidos en un plano de horizontalidad, es decir, en las relaciones de coordinacin, al ser un
lmite a la autonoma individual, puesto que si al Estado se le exige respeto a tales derechos, no
hay razn para que el particular no los respete frente a otro particular.
13
La extensin de la conocida doctrina alemana Drittwirkung der Grundrechte, se
observa, por ejemplo, en la Constitucin argentina,
14
en la cual el actuar de los parti-
culares per se puede ser violatorio de derechos humanos.
Por todo ello, considerar que de la reforma se puede dar lugar a una interpretacin
horizontal de los derechos humanos, como derechos oponibles a particulares implica
desatender la evolucin que han tenido estos conceptos en el mbito del Derecho inter-
nacional de los Derechos Humanos.
Sobre si la reforma incorpora a
todos los tratados internacionales, no solamente a
los de derechos humanos y les da
categora constitucional
Se ha sealado que como no hay en la reforma un criterio para distinguir qu tipo de trata-
dos internacionales son los que pueden considerarse como portadores de derechos
13
[TA]; 10a. poca; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Libro XII, Septiembre de 2012, Tomo 3; pgina 1723.
14
Que en su artculo 43 prev: Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre
que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de
particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el
caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva.
consultado en internet: http://www.senado.gov.ar/web/interes/constitucion/capitulo2.php.
En defensa de
27
humanos y estos no son distinguidos por su materia ni por el nmero de signantes, ya
que pueden ser bilaterales o multilaterales, podra alegarse que todo tratado es porta-
dor de un eventual derecho humano. En el mismo sentido se argumenta que al no haber
claridad en cunto a que derechos humanos se incorporan, habra que revisar todos los
tratados en vigor: los de derechos humanos, los derechos laborales, los de comercio
internacional, los que contienen derechos relativos a personas fsicas y morales, los de
medio ambiente, los de propiedad intelectual, etctera.
Este argumento es derivacin del anterior que seala que al no definirse lo qu es
un derecho humano no se pueden delimitar los derechos que quedan bajo el nuevo
marco constitucional, en este caso lo que se pretende afirmar es que tampoco pueden
determinarse que tipos de tratados se incorporan a este rgimen de reconocimiento y
proteccin. Los razonamientos de clarificacin que vertimos en lneas anteriores son
trasladables en este punto, de forma que as como sostenemos que el concepto de
Derechos Humanos es un concepto con un contenido preciso en el Derecho Internacio-
nal de los Derechos Humanos, este mismo concepto sirve para delimitar lo que es un
derecho humano de lo que es un derecho de otra naturaleza en el orden constitucional.
El conjunto de tratados internacionales de derechos humanos se constituye como
un corpus iuris que tiene unidad y armona interna; esto se debe en buena medida a la
concatenacin de los mismos y a la jurisprudencia que se ha generado en torno a ellos.
Todos estos datos constituyen elementos de delimitacin suficientes. Hay que tomar en
cuenta adems que dichos tratados se articulan en torno a temas generales y unos son
especificaciones de otros, como por ejemplo los protocolos respecto de los tratados
sustantivos, o los tratados generales con respecto a los especficos. Con esto se hace
mucho menos cercana la posibilidad de generar un cuadro de confusin generalizada
en la aplicacin de las normas de derechos humanos.
Por otro lado cabe sealar que si llega a ser necesaria una clarificacin al respecto,
que sin duda puede y se espera que se presente, existe como la va idnea la de la inter-
pretacin constitucional por parte del Poder Judicial de la Federacin, lo que resulta un
camino natural ordinario en la implementacin y clarificacin de toda norma legisla-
tiva, por ello ser de esperarse que entremos en una etapa de asentamiento constitu-
cional, como digo, de ordinaria administracin.
La experiencia comparada dicta que en los pases donde se ha adoptado una norma
similar a la sealada en el artculo 1o. de nuestra Constitucin, se ha generado un pro-
28 La reforma
ceso de ajuste conducido fundamentalmente por el rgano jurisdiccional, y con ello se
han evitado los riesgos de dispersin constitucional apuntados. Es necesario tomar en
cuenta esta experiencia ya que nos da una pauta sobre lo que ser el proceso de imple-
mentacin en Mxico.
15
Esta experiencia muestra que es a travs de la labor de inter-
pretacin jurisdiccional como se han atemperado los posi bles excesos y precisado los
puntos de falta de claridad que surgen en el proceso de implementacin de una norma
constitucional. Inclusive, la literatura respecto a estos procesos apunta a que ante dis-
posiciones muy abiertas, la labor del intrprete suele ser restrictiva y, por el contrario, ante
una normatividad muy cerrada, el intrprete busca formas de abrir el sentido literal de
las normas. En todo caso, la interpretacin en Mxico debe guiarse por el principio pro
persona: ampliar los derechos y restringir los lmites a esos derechos.
Sobre el mismo argumento que est siendo sujeto a anlisis en este apartado, existe
otro que seala que al no delimitarse claramente cules son estos tratados internacio-
nales se est abriendo la posibilidad a que con la celebracin de un tratado internacional
se modificara la Constitucin, es decir con la intervencin del Ejecutivo y la ratificacin
del Senado, sin respetar el procedimiento de reforma constitucional establecido en el
artculo 135, y por ende sin consideracin del voto de los diputados ni del voto de las
legislaturas locales, lo que implicara una excepcin a la rigidez de la Constitucin.
Esta posicin que recoge una de las mayores preocupaciones expresadas en algu-
nos sectores, precisamente en torno a la posible contraposicin entre la supremaca
constitucional y las normas de fuente internacional, no puede ser entendida como tal,
ya que aunque efectivamente un determinado contenido de los tratados internacionales
en materia de derechos humanos adquiere nivel constitucional, esto no significa que
modifique la Constitucin, es decir no da lugar a que se desaplique o derogue directa e
inmediatamente una norma constitucional.
Para distinguir esto hay que acudir al concepto de bloque de constitucionalidad.
Se trata de una de las aportaciones del derecho constitucional moderno conforme a la
cual, se sustituye el concepto formalista de Constitucin como un texto cerrado y herm-
tico, por un trmino abierto e incluyente en el que diversas normas se interrelacionan
y participan en torno a un objetivo: el reconocimiento y proteccin de derechos. Este
concepto que ha sido explorado por la doctrina en distintos pases
16
termina con la
15
RSI
16
Los profesores FAVOREU Y RUBIO LLORENTE han establecido respecto al bloque de Constitucionalidad que:
El bloque de constitucionalidad, con independencia de la forma que revisten las distintas normas que en
En defensa de
29
discusin sobre la supuesta supraconstitucionalidad de los tratados, ya que no se trata
de normas de distinta jerarqua sino de una complementariedad.
En la opinin de algunos juristas mexicanos,
17
la reforma al artculo primero, toman-
do en cuenta que no se reform el artculo 133, no modifica la jerarqua del orden
jurdico constitucional y, en cambio, crea un bloque de constitucionalidad.
En este mismo punto se ha llegado a argumentar, como un punto dbil de la reforma,
el hecho de que por esta incorporacin de los tratados internacionales, podra darse el
caso de que alguna norma internacional que restringe derechos dejara de aplicarse en
beneficio de una norma constitucional que los ampla. En realidad, este es un punto a
favor del texto de la reforma, ya que al colocar al mismo nivel las normas internacionales
de las constitucionales, obliga al intrprete a buscar la aplicacin ms favorable a la perso-
na (principio pro persona), lo que tambin es un incentivo para que el legislador constitu-
cional trate de establecer los ms altos estndares de proteccin de derechos humanos.
Cabe hacer un ltimo comentario en relacin con estas preocupaciones, ya que es
frecuente encontrarse con el sealamiento de que a partir de ahora se multiplicarn
arbitrariamente las acciones judiciales y los amparos por violaciones a derechos humanos.
A este respecto es pertinente tener presente que, en el supuesto de que esto sucediera,
sera un signo positivo de acceso a la justicia, tomando en cuenta que el contexto que
l se integran, es el ncleo esencial de la Constitucin del Estado espaol como estado compuesto La
heterogeneidad de las normas que lo integran impide incluirlas en el concepto de Constitucin que, como
concepto jurdico formal, slo en parta las engloba, pero su comn naturaleza materialmente constitucional
hace imposible regatearlas Cita extrada del texto de RAFAEL ESTRADA MICHEL, intitulado Orden Constitu-
cional y Sistema Federal.
17
El Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin JOS RAMN COSSO ha dicho que: Entre otras
cuestiones que le dan contenido a la reforma, como primer prrafo del artculo 1o.se propone crear lo que
en otros pases se ha denominado un bloque de constitucionalidad. Esto es un conjunto de normas inte-
grado por los derechos fundamentales previstos actualmente en la Constitucin, as como por los derechos
humanos establecidos en cualquiera de los tratados internacionales suscritos por el Estado mexicano.
Cita extrada del artculo publicado en el Peridico el Universal Una paradoja constitucional, el da 3 de
mayo de 2011, consultado en internet: http://www.eluniversal.com.mx/editoriales/52638.html. En sentido
contrario se ha pronunciado la Ministra MARGARITA BEATRIZ LUNA RAMOS, al afirmar que no existe un bloque
de constitucionalidad, pues existe una clara distincin entre el control de constitucionalidad y el control de
convencionalidad, el que se reduce a un mero control de legalidad, que implica el contraste de normas
legales con los instrumentos internacionales ratificados por el Estado mexicano en materia de derechos
humanos. LUNA RAMOS, MARGARITA, Supremaca constitucional y control de convencionalidad, en GARCA
VILLEGAS SNCHEZ CORDERO, PAULA (coordinadoras), El control de convencionalidad y las cortes nacionales. La
perspectiva de los jueces mexicanos, Porra, Mxico, 2013, pgina. 32.
30 La reforma
an caracteriza a nuestra realidad social es el de la falta de denuncia ante los abusos y
violaciones a los derechos humanos.
Sobre si la regla de la interpretacin
conforme modifca las
reglas de interpretacin
constitucionales
(artculo 1o, prrafo 2o.)
El texto constitucional respectivo dice:
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de conformidad con esta
Constitucin y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo
a las personas la proteccin ms amplia.
En algunos espacios se ha argumentado que conforme a esta nueva disposicin
se estaran modificando las reglas de interpretacin constitucionales del artculo 1o.
al 14, en las que se seala que la interpretacin se har conforme a la letra de la ley y a
los principios generales del Derecho.
Aunque en realidad este no es un punto de debate ya que la modificacin respecto
a los criterios interpretativos no es en s misma buena ni mala, lo ser en todo caso el
resultado de la misma, vale la pena mencionar el sentido positivo que tiene incorporar
una de las instituciones jurdicas ms evolucionadas que permiten la concurrencia de
diversas normas jurdicas, como lo es la interpretacin conforme y el principio pro per-
sona y que, efectivamente, supone una modificacin a la tradicional forma de llevar a
cabo la interpretacin judicial, pero eso no es una objecin sino lo contrario, constituye
uno de los puntos ms positivos de la reforma.
La interpretacin conforme es adems una disposicin que tiene la ventaja de ser
un instrumento armonizador entre la norma constitucional y la norma internacional, lo
que salvaguarda debidamente, desde nuestro punto de vista, el principio de suprema-
ca constitucional.
La reforma complementa el principio de interpretacin conforme con el principio
pro persona que es otro de los principios ms importantes de la proteccin de los
derechos humanos y que entre otras cosas debe considerarse implcito en todo rgi-
men que reconozca la universalidad de los derechos humanos.
En defensa de
31
Sobre si la regla de la interpretacin
conforme y la del principio pro persona
implican una renuncia a la soberana
legislativa (artculo 1o, prrafo 2o.)
Se ha llegado a considerar que la subordinacin del orden jurdico nacional al orden
jurdico internacional, en la interpretacin de leyes, implica la renuncia a la soberana
legislativa, que estara supeditada a lo que establezcan los tratados.
Lo primero que se puede decir respecto a este argumento es poner en duda la
exis tencia del concepto de soberana legislativa ya que este trmino es aplicable al
Estado en su conjunto y no a sus funciones. De cualquier forma, partiendo del enten-
dimiento que tal concepto significa la autonoma del Estado para darse a s mismo su
propia legislacin, sin que esta pueda ser impuesta por un Estado extranjero, esta situ-
acin no se genera en el supuesto dado por varias razones: primeramente porque los
tratados internacionales han sido ratificados por el Estado, conforme a sus procedimien-
tos constitucionales, luego entonces es una decisin interna. En segundo trmino el
Esta do tiene la posibilidad de ratificar los tratados estableciendo reservas y/o declara-
ciones inter pretativas a los mismos, con lo que de ninguna manera se le impone una
legislacin en bloque, sino que puede discriminar su contenido. Finalmente, en tercer
lugar, ya comen tbamos que este tipo de clusulas (la de interpretacin conforme y la
del principio pro persona) no generan una supraconstitucionalidad sino un bloque de
cons titucionalidad. Es por ello que la soberana legislativa no solamente no se debilita
sino, por el contrario, se fortalece al ejercer las facultades soberanas en favor de la de-
fensa de los valores ms importantes como son los derechos humanos.
Sobre si se establecen nuevas obligaciones
para las autoridades en materia de
derechos humanos, al sealar que
stas debern promover los
derechos humanos
(artculo 1o, prrafo 3o.)
Todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen la obligacin de pro-

mover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los
principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En con-
32 La reforma
secuencia, el Estado deber prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los
derechos humanos, en los trminos que establezca la ley.
Se podra pensar que al referirse a todas las autoridades, deben entenderse las fede-
rales, las estatales y las municipales, y al sealarles la obligacin de promover los derechos
humanos se podra dar lugar a responsabilidades jurdicas por omisin, por no promo-
ver los derechos humanos, aunado a que ahora las consecuencias podrn ser incluso
econmicas, ya que tambin se seala que existe la obligacin de reparar por parte del
Estado. Con ello, sostendran algunos, se puede generar un incentivo para el aumento
en nmero de litigios.
En este punto se mezclan varios argumentos que hemos querido reunir para poder
darle ms forma al planteamiento ya que la sola preocupacin de que por el nuevo texto
constitucional se van a generar mayores obligaciones de promover derechos humanos es
en realidad el sentido mismo de la reforma, ya que lo que se ha pretendido con ella es pre-
cisamente pasar de una poltica reactiva a una de prevencin y promocin de los derechos
que permita generar ms efectividad en el ejercicio y goce de los derechos humanos.
La otra preocupacin referente a generar incentivos (negativos) a litigios, es tambin
desde nuestro punto de vista, una preocupacin que se desvanece frente a la situacin
real y prctica de la que estamos partiendo, donde el comn denominador es la falta
de proteccin efectiva de los derechos humanos.
En cuanto a que seran los incentivos econmicos los que prevalecern en el impul-
so a estos litigios, cabe sealar que la reparacin en el mbito de los derechos huma-
nos no tiene slo una connotacin econmica sino que ha adquirido una dimensin
integral, donde se incorporan acciones de reparacin moral, simblica, garantas de
no repeticin, etctera.
18
Luego el incentivo econmico es slo parcial. Finalmente
ese incentivo de hecho ya existe, toda vez que la obligacin de reparar violaciones a
derechos humanos queda establecida desde el momento en que el derecho queda
reconocido. Si no fuera as el reconocimiento de derechos sera totalmente ineficaz y
perdera fuerza obligatoria.
18
La Resolucin A/RES/60/147, aprobada por la Asamblea General de la ONU, establece las siguientes formas
de reparacin: restitucin, indemnizacin, rehabilitacin, satisfaccin y garantas de no repeticin.
En defensa de
33
Sobre si el principio de progresividad
signifca que el contenido de los derechos puede
ir variando y adaptndose con arbitrariedad
Respecto al principio de progresividad, podra pensarse que implica una variabilidad en
el contenido de los derechos ya que este puede cambiar de acuerdo con las circunstan-
cias, por lo que puede ser reinterpretado con diferentes contenidos.
Este punto parte de una interpretacin equivocada del principio de progresividad,
tal como es reconocido en el Derecho Internacional de los Derechos humanos, ya que
de ninguna manera significa que el contenido obligacional de los derechos queda a dis-
crecin del obligado, o sujeto a circunstancias aleatorias, lo que significa es que el
contenido del derecho siempre debe implicar el destino del mayor nmero de recur-
sos (humanos, econmicos, jurdicos, etctera.) posible en un determinado momento
histrico y que eso siempre debe ir in crescendo y por lo tanto nunca ser regresivo.
Se trata de uno de los principios ms prcticos para impulsar el goce y ejercicio de
los derechos econmicos, sociales y culturales (DESC) que ha sido recogido en la reforma
constitucional.
19
En ese dictamen se define el principio de progresividad de los derechos
humanos como la obligacin del Estado de procurar todos los medios posibles para
su satisfaccin en cada momento histrico y la prohibicin de cualquier retroceso o
involucin en esta tarea.
Sobre si la reforma constituye un riesgo
para el debilitamiento del Estado y
de sus instituciones
Por todo ello salimos en defensa de la reforma constitucional de derechos humanos y
de su efectiva implementacin. Existen ahora tareas pendientes en manos del legisla-
tivo, con las leyes reglamentarias que debe producir, as como del Poder Judicial que
debe capacitar a sus jueces para que acten conforme a las disposiciones vigentes.
Sin embargo el campo ms vasto es para el Poder Ejecutivo quien tiene que promover
polticas pblicas de derechos humanos, con un alcance de poltica de Estado. Finalmente
toca a las ciudadanas y ciudadanos y las organizaciones sociales trabajar en la difusin
y en exigir su aplicacin efectiva.
19
Dictamen aprobado por el Pleno del Senado de la Repblica el da 7 de abril del ao 2010.
34 La reforma
Son muchos los resultados que pueden esperarse de esta reforma constitucional y,
desde mi parecer, podran resumirse en un solo concepto: lograr que el sistema jurdico
tenga definitivamente a la persona como su fin y justificacin.
La reforma entra ahora a su momento ms importante, el de su implementacin,
no solamente porque este consiste en su materializacin real, sino porque persisten
algunas tendencias para acortar sus alcances, las que, conforme lo hemos querido
analizar en este breve ensayo, slo podrn despejarse si existe un intenso proceso de
conocimientos, difusin y aplicacin de la reforma.
En ese sentido, partiendo del compromiso sealado en el Pacto por Mxico de
impulsar la implementacin integral de la reforma, se enmarca la decisin de la Secre-
tara de Gobernacin de crear una instancia de implementacin, la cual es la Direccin
General de Poltica Pblica de Derechos Humanos, la cual emiti un comunicado en el
segundo aniversario de la publicacin de la reforma, estableciendo los lineamientos
que deban seguirse en este proceso.
20
Dentro de esos lineamientos se seala la impor-
tancia de elaborar un primer diagnstico de los avances, dificultades y requerimientos
que se han presentado en esta, an incipiente etapa. La lgica de esta propuesta es la
de centrarse en el esfuerzo de implementacin, como primer paso para poder entonces
conocer no solamente en sus trminos tericos a esta reforma, sino en su operatividad.
Lo que queda claro para todos los actores involucrados en este proceso, es que la
reforma, ms all de que pueda tener aspectos perfectibles, es un paso slido en el forta-
lecimiento del Estado mexicano, por una sencilla razn: por el hecho de haber creado
una base de exigibilidad en favor de los derechos humanos, sen tido y fin de todas las
instituciones.
20
Boletn nmero 133 que puede ver en internet: http://www.gobernacion.gob.mx/
35
Introduccin
La relacin entre el derecho internacional y el derecho mexicano ha sido materia de
debates muy amplios entre expertos, discusiones acadmicas y de tesis del Poder Judi-
cial durante muchos aos, utilizando en la gran mayora de los casos como punto de
partida la jerarqua otorgada a los tratados internacionales en la Constitucin Mexicana.
Para algunos, el texto del artculo 133 ha sido la base para sostener que la Cons-
titucin es la nica ley suprema de la Nacin,
1
y que, por lo tanto, los tratados inter-
nacionales se encuentran jerrquicamente por debajo de ella. En el lado opuesto del
1
Cfr. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN, Tesis pgina c/92, Leyes federales y tratados internacionales.
Tienen la misma jerarqua, Diciembre de 1992, Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, Octava
poca, Nmero 60 (diciembre de 1992), pgina 27 la cual estableci que la Constitucin es la Ley Supre ma de
la Nacin y que las Leyes Federales y los Tratados Internacionales cuentan con la misma jerarqua; SUPREMA
CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN, Tesis 192867, Tratados internacionales. se ubican jerrquicamente por encima
de las leyes federales y en un segundo plano respecto de la Constitucin Federal, Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, Novena poca (Noviembre de 1999), pgina 46, la cual revierte el criterio ante rior y
establece que la Constitucin es la Norma Suprema, que en segundo lugar se encuentran los Tratados Inter-
nacionales y en tercer lugar las leyes federales; SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN, Tesis P. IX/2007, Tratados
internacionales. Son parte integrante de la Ley Suprema de la Unin y se ubican jerrquicamente por encima
de las Leyes Generales, Federales y Locales. Interpretacin del artculo 133 constitucional, Semanario Judi-
cial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Abril de 2007, pgina 6, la cual confirm que los tratados
internacionales se ubican jerrquicamente por encima de las leyes federales, generales y locales pero debajo
de la Constitucin.
Emb. Alejandro Alday Cullar (SEM)
Director General de Derechos Humanos,
Secretara de Relaciones Exteriores
Con la colaboracin de Karla Victoria Jones Anaya
L
a interpretacin de los
derechos humanos como
herramienta de implementacin
del derecho internacional en el
derecho mexicano
36 La reforma
debate, se invocan los artculos 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de
los Tratados
2
para otorgarle una jerarqua distinta a las normas contenidas en los tratados
inter nacionales.
El presente artculo busca describir la trascendencia de la reforma constitucional
sobre derechos humanos en la manera en la que se ha concebido la interaccin entre el
derecho internacional y el derecho mexicano.
Establece que la reforma representa una oportunidad de dejar atrs el debate
en nuestra opinin, un falso dilema, sobre el lugar del derecho internacional de los
derechos humanos en el orden jurdico mexicano. En este sentido, el escrito reconoce
que la reforma constitucional resuelve la interrogante sobre la jerarqua que tienen las
normas de derechos humanos contenidas en tratados internacionales de los que Mxi-
co es Estado Parte en relacin con la Constitucin Federal. Sin embargo, tambin obser va
que la reforma deja de lado la cuestin sobre el lugar de las normas de derechos huma-
nos contenidas en instrumentos que no cumplen con las caractersticas propias de un
tratado internacional.
De esta manera, en este trabajo se propone que el lenguaje de la reforma al artcu lo
1o. constitucional permite que se incorporen las normas internacionales de los dere-
chos humanos que existen en instrumentos distintos a tratados internacionales a travs
de la interpretacin.
El artculo parte de que la reforma constitucional en materia de derechos humanos
trasciende las implicaciones jurdicas y requiere un cambio profundo en la manera en la
que se ha concebido el derecho en nuestro pas. Esta reforma a nuestra Constitucin,
supone adems, la necesidad de construir una cultura jurdica distinta desde todos los
ngulos. A raz de la reforma, el derecho internacional de los derechos humanos y el
derecho internacional en general se consolida como una realidad jurdica, vigente y
obligatoria como el resto del derecho positivo mexicano, dejando atrs aquella nocin
terica que nicamente interesaba a abogados e internacionalistas especializados.
2
Cfr. CONVENCIN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS, Viena, Austria, 23 de mayo de 1969, en Serie de los
Tratados de la Organizacin de las Naciones Unidas, volmen 1155, pgina 33 (en lo sucesivo Convencin
de Viena sobre el Derecho de los Tratados) artculo 27, el cual establece: Una parte no podr invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado [] y se relaciona
con la obligatoriedad de los tratados internacionales, la cual est determinada por las reglas del derecho
internacional.
La interpretacin de
los derechos humanos...
37
Los tratados internacionales de derechos humanos en
el derecho internacional
De acuerdo con la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT),
3
un
tratado internacional es un acuerdo celebrado por escrito entre Estados y regido por el
derecho internacional, ya sea que conste en uno o ms instrumentos y cualquiera que
sea su denominacin.
4
As, un tratado internacional, independientemente a su deno-
minacin y del nmero de instrumentos en los que conste, cuenta con tres elementos
fundamentales:
I. Es un acuerdo por escrito;
II. Celebrado entre Estados y
III. Regido por el derecho internacional.
sta ltima frase cobra especial relevancia, pues implica la intencin de crear obli-
gaciones bajo el derecho internacional.
5
Histricamente, los tratados internacionales se concibieron como instrumentos
reguladores de las relaciones entre los Estados, de conformidad con la idea de que nica-
mente los Estados son sujetos del derecho internacional. Los tratados de derechos
huma nos no constituyen una categora diferente de tratado: son concluidos por los Esta-
dos y de ellos se desprenden obligaciones para los mismos.
6
Sin embargo, los tratados internacionales de derechos humanos, a diferencia de
los dems, crean obligaciones para el Estado en relacin con los individuos bajo su juris-
diccin. En palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
Los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la
Convencin Americana, no son tratados multilaterales de tipo tradicional, conclui-
dos en funcin de un intercambio recproco de derechos, para el beneficio mutuo de
3
Debe hacerse una distincin entre la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 y la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre
Organizaciones Internacionales adoptada en 1986, cuya definicin de tratado incluye tambin aqullos
celebrados entre Estados y organizaciones internacionales y entre organizaciones internacionales entre s.
4
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artculo 2.1 (a)
5
AUST, ANTHONY, Modern Treaty Law and Practice, Cambridge University Press, Nueva York, 2007, 2a. edicin,
pgina 20.
6
CRAWFORD, JAMES (ed.), Brownlies Principles of Public International Law, Oxford University Press, Reino Unido,
2012, 8a. edicin, pgina 634.
38 La reforma
los Estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamen-
tales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente
a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos
tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro
del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con
otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin.
7
Al hacer un repaso sobre la conformacin del sistema internacional moderno encon-
tramos que las organizaciones internacionales de mayor influencia para Mxico, la ONU y
la OEA, que a su vez han sido las generadoras en su gran mayora del derecho internacional
que rige hoy en da, se constata que ambas han sido constituidas y se encuentran funda-
das en torno de la idea del respeto y garanta de los derechos humanos. Por esa razn,
la comunidad internacional les ha reconocido la categora de valores universales, de
normas taxativas a favor del individuo ante los cuales no puede invocarse la soberana
del Estado para su inobservancia. Los derechos humanos son parte del derecho interna-
cional. Es imposible entenderlos sin un conocimiento bsico del derecho internacional
y las contribuciones del mismo a su rgimen.
8
El lenguaje particular del
artculo 1o. constitucional
A diferencia de algunas constituciones de la regin latinoamericana en las que se hace
referencia expresa a la jerarqua constitucional con la que gozan los tratados interna-
cionales de derechos humanos,
9
la Constitucin mexicana otorg jerarqua constitucio-
nal a los derechos humanos contenidos en tratados internacionales de los que el Estado
mexicano es Parte.
Es decir, en nuestro pas, la incorporacin constitucional de los derechos humanos
no se efectu a travs del otorgamiento de jerarqua constitucional a los tratados inter-
nacionales como instrumento jurdico, sino a los derechos humanos como disposicin
7
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-2/82, prrafo 29, 24 de septiem bre
de 1982.
8
ALSTON, PHILIP, et. al., International Human Rights in Context, Oxford University Press, Nueva York, 2007,
3a. edicin, pgina 59.
9
Cfr. CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DOMINICANA, artculo 74.3 Los tratados, pactos y convenciones rela-
tivos a derechos humanos, suscritos y ratificados por el Estado dominicano, tienen jerarqua constitucional
y son de aplicacin directa e inmediata por los tribunales y dems rganos del Estado.
La interpretacin de
39
sustantiva. Lo anterior significa que las disposiciones de derechos humanos contenidas
en tratados internacionales cuya materia no sea propiamente de derechos humanos
tambin cuentan con jerarqua constitucional.
Un par de ejemplos de lo anterior, los aportan:
I. La Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963, la cual en su artculo 36.1
(b) incluye el derecho de notificacin consular, a pesar de que su propsito es la regula-
cin de las relaciones consulares entre los Estados
10
, y
II. La Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, la cual a travs de su
regulacin de la piratera crea derechos para los navegantes.
11
De esta manera, la reforma constitucional obliga a modificar la manera en la que
se ha entendido la aplicacin del derecho internacional en Mxico. Esta reforma exige
el estudio del ordenamiento jurdico internacional y no lo limita a aquellos tratados
internacionales sobre derechos humanos.
Implementacin del derecho internacional en
el derecho nacional
La relacin entre el derecho internacional y el derecho nacional ha sido motivo de una
amplia discusin acadmica. La postura desde la perspectiva internacional es clara: el
derecho internacional tiene precedencia sobre el derecho nacional, incluso sobre la Cons-
titucin. Por otro lado, la postura tradicional desde la perspectiva nacional es que la
Constitucin es la Ley Suprema del Estado y el derecho internacional, por esa razn, no
puede estar por encima de ella.
En la doctrina, la interaccin del derecho internacional y el derecho nacional se ha dis-
cutido en el contexto de las teoras del monismo y del dualismo. De acuerdo con la teora
10
La discusin sobre si el artculo 36.1 (b) de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares crea o
no derechos para los individuos fue tratada con detalle en el caso La Grand ante la Corte Internacional
de Justicia. En este caso, la Corte determin que los trminos del artculo 36, al incluir la frase las cuales
habrn de informar sin dilacin a la persona interesada acerca de los derechos que se le reconocen en
este apartado hacan evidente la existencia de un derecho individual dentro de la Convencin. Cfr. CORTE
INTERNACIONAL DE JUSTICIA, La Grand, Alemania c. Estados Unidos de Amrica, sentencia de 27 de junio de
2001, prrafo 77, pgina 494.w
11
MONTEGO BAY, JAMAICA, Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, en Serie de los
Tratados de la Organizacin de las Naciones Unidas, volmen 1833, artculos 100-107 y 110, 10 de diciem-
bre de 1982, pgina 397.
40 La reforma
dualista, el derecho internacional es un rgimen jurdico independiente del derecho na-
cional: cada ordenamiento jurdico acta en esferas separadas y tiene fuentes y mecanis-
mos de aplicacin propios.
12
La teora monista, por otro lado, sostiene que los dos siste-
mas jurdicos son interdependientes, es decir, parten de una misma estructura jurdica.
Existen autores que consideran que, por lo general, el derecho internacional se
aplica nicamente en la medida en la que el derecho nacional lo haya reconocido como
una norma de derecho interno.
13
En el derecho de los tratados no existe una obligacin de implementar las disposiciones
de derecho internacional en el derecho interno. Sin embargo, existe la obligacin de
cumplir los compromisos adquiridos de buena fe
14
y de no invocar disposiciones de dere-
cho interno para evadir el cumplimiento de una obligacin internacional.
15
Por otro
lado, en el mbito de los tratados internacionales de derechos humanos, los Estados
s adquieren obligaciones especficas de garanta y de adopcin de disposiciones de
derecho interno.
16
De ah que se diga que el rea de los derechos humanos es en la
que los Estados se han mostrado ms dispuestos a aceptar los principios del derecho
internacional.
17
La supremaca constitucional, el aspecto central de las constituciones de los Esta-
dos, se ha puesto en duda por la existencia de disposiciones internacionales que se
ocupan de cuestiones constitucionales.
18
El derecho internacional cambi de ser un rgimen jurdico independiente a buscar
la interaccin, fortalecimiento y apoyo de las instituciones nacionales,
19
de modo que
12
HERDEGEN, MATTHIAS, Derecho Internacional Pblico, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico,
2005, pgina 167.
13
Idem.
14
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artculo 26.
15
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artculo 27.
16
Cfr. CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, artculos 1 y 2; PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTI-
COS, artculo 2; PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, artculo 2.
17
FRANK, THOMAS y THIRUVENGADAM, ARUN, International Law and Constitution-Making en Chinese Journal of
International Law, Oxford University Press, Singapur, 2003, nmero 2, volmen 2, pgina 518.
18
PETERS, ANNE, The Globalization of State Constitutions en Nijman, Jane y Nollkaemper, Andr, (eds.) New
Perspectives on the divide between national and international law, op. cit., pgina 258.
19
SLAUGHTER Y BURKE-WHITE, The Future of International Law is Domestic (or, The European Way of Law ) en
Nijman, Jane y Nollkaemper, Andr, (eds.) New Perspectives on the divide between national and interna-
tional law, Oxford University Press, Nueva York, 2007, pgina 111.
La interpretacin de
41
actualmente existe un proceso paralelo de internacionalizacin del derecho constitu-
cional
20
y de constitucionalizar el derecho internacional.
21
Instrumentos de derechos humanos excluidos
del texto de la reforma constitucional
La reforma constitucional resolvi la interrogante del lugar que ocupan los derechos
humanos contenidos en tratados internacionales en el derecho mexicano. Sin embargo,
se considera necesaria la referencia a otras normas de derechos humanos que se con-
tienen en instrumentos jurdicos que no cumplen con las caractersticas de un tratado
internacional.
Normas Consuetudinarias
La costumbre constituye la segunda fuente ms importante de derecho internacional
adems de los tratados internacionales y se define como la evidencia de una prctica ge-
neralizada aceptada como derecho.
22
La costumbre cuenta entonces con dos elementos:
I. Prctica estatal y
II. Opinio juris.
Se ha asumido que las normas de derecho internacional nicamente son vincu-
lantes en tanto pueden ser encontradas en un tratado o algn otro tipo de acuerdo de
voluntades entre los Estados. Lo anterior cobra una relevancia particular con respec-
to a los derechos humanos. Si se mantiene que los Estados nicamente estn obligados
a respetar los derechos humanos en virtud de su calidad de Estado parte a un tratado
internacional, muchos valores quedaran desprotegidos.
23
Estas aparentes lagunas jur-
dicas estn cubiertas por la costumbre.
20
FERRER MAC-GREGOR, EDUARDO, Interpretacin Conforme y Control Difuso de Convencionalidad. El nuevo
paradigma del Juez Mexicano en CARBONELL, MIGUEL y SALAZAR, PEDRO (coordinadores), La reforma constitucio-
nal en materia de derechos humanos: un nuevo paradigma, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico,
2011, pgina 346.
21
Ibidem, pgina 354.
22
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, artculo 38.1 (b)
23
KOSKENNIEMI, MARTTI, The pull of Mainstream, en Michigan Law Review, Estados Unidos,1990, nmero
6, volmen 88, pgina1496.
42 La reforma
La importancia de la costumbre en el mbito de la implementacin de la reforma
constitucional de derechos humanos radica en su relacin con los tratados internacio-
nales. En ocasiones, los tratados internacionales recogen normas consuetudinarias exis-
tentes. Sin embargo, la norma consuetudinaria retiene su identidad separada, incluso
cuando ambas normas sean idnticas en contenido.
24
Lo anterior significa que un Estado que no es Parte al tratado internacional que
recoge la norma consuetudinaria contina obligado por esta ltima. En la esfera de
los derechos humanos, es complejo encontrar una norma consuetudinaria que no est
expresada en un tratado internacional. Sin embargo, el contenido de una norma con-
vencional puede interpretarse a la luz de la costumbre existente con anterioridad.
Resoluciones de Organismos
Internacionales
La Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas emite resoluciones
que no son vinculantes para los Estados miembros. Sin embargo, cuando stas versan
sobre normas generales del derecho internacional, la aceptacin de todos o la mayora
de los Estados miembros de la Organizacin evidencia su postura frente a las mismas:
25

la formacin de costumbre se facilita en el seno de las organizaciones internacionales.
26

Tal fue el caso, por ejemplo, de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la cual
se adopt en el seno de la Asamblea General con la intencin de que ejerciera una influen-
cia poltica y moral sobre los Estados sin constituir un instrumento jurdico vinculante.
27
Por otro lado, el Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones
Unidas, el rgano de expertos independientes que supervisa la aplicacin del Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Polticos, emite su interpretacin del contenido de los
derechos humanos del Pacto mediante sus observaciones generales.
28
El derecho internacional de los derechos humanos se desarrolla constantemente
en el seno de la Organizacin de las Naciones Unidas. Las resoluciones de la Asamblea
General y los comentarios de los rganos supervisores de la aplicacin de los tratados
24
CRAWFORD, JAMES (ed.), Brownlies Principles of Public International Law, Oxford University Press, Reino
Unido, 2012, 8a. edicin, pgina 33.
25
Ibidem, pgina 42.
26
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA, South West Africa Cases, Opinin Separada del Juez Tanaka, 1966, pgina
291
27
ALSTON, PHILIP, et. al., International Human Rights in Context, Oxford University Press, Nueva York, 2007,
3a. edicin, pgina 135.
28
Disponibles en Internet: http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/comments.htm.
La interpretacin de
43
consideran la prctica estatal y en muchas ocasiones determinan el contenido de ciertas
disposiciones sustantivas.
Sentencias de Tribunales Internacionales y
recomendaciones de rganos
Cuasi Jurisdiccionales
Las decisiones judiciales no son una fuente formal del derecho internacional pero en
muchas ocasiones evidencian el estado actual del mismo.
29
Como regla general, las
decisiones de los tribunales internacionales, incluso los tribunales internacionales en
materia de derechos humanos, nicamente surten efectos entre las partes en el litigio.
30

La Suprema Corte de Justicia de la Nacin (SCJN) ha desarrollado esta pregunta en
el contexto del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. En este sentido, la SCJN
estableci que los jueces, al efectuar el control de convencionalidad ex officio deben
tomar como parmetro:
1. Los derechos humanos contenidos en la Constitucin Federal, as como la jurisprudencia
emitida por el Poder Judicial de la Federacin;
2. Todos los derechos humanos contenidos en tratados internacionales de los que el Estado
mexicano es Parte;
3. Los criterios vinculantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos derivados de
las sentencias de litigios en los que Mxico haya sido parte; y
4. Los criterios orientadores de la jurisprudencia y los precedentes de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos.
31
A pesar de que el desarrollo jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha sido de gran utilidad para la modificacin de las estructuras e instituciones
jurdicas mexicanas, es de suma importancia recordar que el Estado mexicano tambin
es Parte de instrumentos bajo el Sistema Internacional de proteccin a los Derechos
Humanos en el seno de la Organizacin de las Naciones Unidas.
29
Crawford, James (editor), Brownlies Principles of Public International Law, op. cit., pgina 37.
30
Cfr. ESTATUTO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA, artculo 59; CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOs,
artculo 68.1; CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, artculo 46.1
31
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN, Tesis Aislada No. 160526, Parmetro para el control de convencio-
nalidad ex officio en materia de derechos humanos, 10a. poca; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Libro III, Tomo 1;
Diciembre de 2011, Pgina 551.
44 La reforma
En este sentido, la supervisin del cumplimiento de ciertos tratados internacionales
est a cargo de Comits, los cuales no son propiamente rganos judiciales, pero s emiten
recomendaciones para el Estado mexicano sobre cuestiones especficas de derechos
humanos. A manera de ejemplo pueden destacarse los siguientes:
a) Comit contra la Tortura.
b) Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial.
c) Comit de los Derechos del Nio.
d) Comit sobre la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer.
e) Comit de Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus
Familiares.
Las recomendaciones de los comits supervisores de los tratados internacionales
constituyen interpretaciones de los derechos sustantivos contenidos en las convencio-
nes con respecto al Estado mexicano. Estos comits consideran la situacin de Mxico
con base en informes enviados por el Estado mexicano y emiten su opinin sobre la
manera en la que el Estado mexicano debe cumplir con sus obligaciones internacionales.
De esta manera, constituyen directrices sobre la interpretacin de las normas de los
derechos humanos.
La interpretacin como
mecanismo de incorporacin de
los derechos humanos
Sin duda, la interpretacin de los derechos humanos contenidos en tratados interna-
cionales es uno de los aspectos ms importantes de la reforma constitucional.
Regla General de
Interpretacin de un
Tratado Internacional
Los tratados internacionales, siendo acuerdos entre Estados regidos por el derecho inter-
nacional, deben ser interpretados de conformidad con las reglas del mismo.
32
32
GARDINER, RICHARD, Treaty Interpretation, Oxford University Press, Nueva York, 2008, pgina 126.
La interpretacin de
45
En este sentido, la regla general de interpretacin de los tratados internacionales
se contiene en el prrafo 1 del artculo 31 de la Convencin de Viena sobre el Derecho
de los Tratados, el cual establece que un tratado internacional deber interpretarse:
1. De buena fe;
2. De conformidad con el sentido corriente de sus trminos; y
3. A la luz de su objeto y propsito.
La aplicacin de las reglas de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados
es ms sencilla en los Estados cuyas constituciones establecen la aplicacin inmediata
de los tratados internacionales y que los consideran parte de su derecho interno.
33
Se ha establecido que cuando los textos son lo suficientemente claros, no hay
necesidad de interpretarlos a la luz de instrumentos adicionales.
34
Por otro lado, existe
la postura de que la interpretacin es una etapa de la aplicacin de un tratado, es decir,
que no hay aplicacin sin interpretacin.
35
Las reglas de interpretacin de la Convencin de Viena cobran una relevancia parti-
cular, pues la mayor parte de la interpretacin judicial de los tratados internacionales
se lleva a cabo por cortes nacionales y no por tribunales internacionales.
36
Los jueces y
las procuraduras nacionales son los rganos que conocen de los casos que involucran
violaciones de derechos humanos a nivel interno.
Reglas Especiales de Interpretacin
para Tratados de Derechos Humanos
PRINCIPIO PRO PERSONA
El artculo 1o. establece en su prrafo segundo que:
Constitucin y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a
las personas la proteccin ms amplia.
33
Ibidem, pgina 18.
34
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA, Conditions of Admission of a State to Membership in the United Nations
(Article 4 of the Charter), Opinin Consultiva, 28 de mayo de 1948, pgina 63.
35
GARDINER, RICHARD, Treaty Interpretation, op. cit., pgina 29.
36
SCHREUER, CHRISTOPH, The Interpretation of Treaties by Domestic Courts en British Yearbook of Interna-
tional Law, Cambridge University Press, Reino Unido, 1971, volume 45, pgina 255.
46 La reforma
El artculo 1o. condiciona la interpretacin de los derechos humanos no nica-
mente a la aplicacin del texto de la norma contenida en el tratado internacional o
en la Constitucin, sino a que debe favorecerse en todo tiempo la proteccin ms
amplia a las personas.
El principio pro persona implica que debe preferirse la norma de derechos humanos
que ofrezca la proteccin ms amplia ya sea que sta provenga de fuentes distintas
o bien se trate de una norma de la misma jerarqua.
37
Es decir, cuando existen uno o
varios textos normativos relativos a derechos humanos se debe tomar una decisin
a favor de la persona.
El principio pro persona se ha entendido como un criterio hermenutico en virtud
del cual se debe acudir a la norma ms amplia, o a la interpretacin ms extensiva,
cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la
interpretacin ms restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes
al ejercicio de los derechos o su suspensin extraordinaria.
38
Al respecto, la SCJN ha establecido que:
Si bien los jueces no pueden hacer una declaracin general sobre la invalidez o expulsar del
orden jurdico las normas que consideren contrarias a los derechos humanos contenidos en
la Constitucin y en los tratados [] s estn obligados a dejar de aplicar las normas inferio-
res dando preferencia a las contenidas en la Constitucin y en los tratados en la materia.
39
INTERPRETACIN CONFORME
Una de las frmulas constitucionales ms efectivas para lograr la armonizacin
entre el derecho nacional y el derecho internacional es la clusula de interpretacin
conforme.
40
En palabras del Juez Ferrer Mac-Gregor, la interpretacin conforme:
37
CABALLERO OCHOA, JOS LUIS, La clusula de interpretacin conforme y el principio pro persona (Artculo
1o., segundo prrafo de la Constitucin) en CARBONELL, MIGUEL y SALAZAR, PEDRO (coordinadores), La reforma
constitucional en materia de derechos humanos: un nuevo paradigma, op. cit., pgina130.
38
PINTO, MNICA, El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para la regulacin de los dere-
chos humanos en centro de estudios legales y sociales, La aplicacin de los tratados de derechos humanos
por los tribunales locales, Editorial Del Puerto, Buenos Aires, 1997, pgina 163.
39
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN, Tesis Aislada No. 160589, Control de convencionalidad ex offi cio en
un modelo de control difuso de constitucionalidad, 10a. poca; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Libro III, Tomo 1;
40
FERRER MAC-GREGOR, EDUARDO, Interpretacin Conforme y Control Difuso de Convencionalidad. El nuevo
paradigma del Juez Mexicano, op. cit., de la pgina 357 a la 358.
La interpretacin de
47
[] es la tcnica hermenutica por medio de la cual los derechos y libertades constituciona-
les son armonizados con los valores, principios y normas contenidos en los tratados inter-
nacionales sobre derechos humanos [] as como por la jurisprudencia de los tribunales
internacionales (y en ocasiones otras resoluciones y fuentes internacionales), para lograr su
mayor eficacia y proteccin.
41
La prctica judicial del Estado en la aplicacin de las disposiciones de los tratados
internacionales es fundamental. La supremaca del derecho internacional nicamente
ser real si una corte nacional puede revisar la compatibilidad de un acontecimiento
con el derecho internacional, es decir, si puede revisar el efecto directo del derecho
internacional en el orden jurdico interno.
42
Como se mencion con anterioridad, el derecho internacional de los derechos huma-
nos no se compone nicamente de las normas contenidas en tratados internacionales,
sino que stas existen en otros instrumentos tanto nacionales como internacionales.
Las normas de derechos humanos que no estn contenidas en los tratados inter-
nacionales deben tener cabida en el orden jurdico interno de un Estado siempre que
enriquezcan sus disposiciones.
43
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
El control de convencionalidad es una teora desarrollada en el mbito del sistema
interamericano de proteccin a los derechos humanos. La Corte Interamericana ha
establecido que:
[] cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convencin Americana,
todos sus rganos, incluidos sus jueces, tambin estn sometidos a aqul, lo cual les obliga
a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermados por
la aplicacin de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y rganos vinculados a la
admi nistracin de justicia en todos los niveles estn en la obligacin de ejercer ex officio
41
Ibidem, pgina 358.
42
PETERS, ANNE, The Globalization of State Constitutions en Nijman, Jane y Nollkaemper, Andr, (eds.) New
Perspectives on the divide between national and international law, op. cit., pgina 270.
43
PINTO, MNICA, El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para la regulacin de los dere-
chos humanos, op. cit., pgina 167.
48 La reforma
un control de convencionalidad entre las normas internas y la Convencin Americana,
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes. En esta tarea, los jueces y rganos vinculados a la administracin de justi-
cia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana.
44
El llamado control de convencionalidad est intrnsecamente ligado con el deber
general de respeto y garanta que se requiere bajo la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y otros tratados internacionales. El control de convencionalidad no
es ms que la aplicacin de los tratados internacionales de derechos humanos por parte
de las autoridades nacionales.
La lgica detrs del control de convencionalidad es que la obligacin internacional
adquirida por el Estado mexicano debe cumplirse en todos los rdenes de gobierno, es
decir, todas las autoridades deben velar por el cumplimiento de las obligaciones en mate-
ria de derechos humanos. En este sentido, la violacin a una obligacin internacional
por cualquier autoridad federal, estatal o municipal es capaz de generar la respon-
sabilidad internacional del Estado mexicano. Al respecto, la Corte Interamericana ha
tenido la oportunidad de establecer que un Estado no puede alegar su estructura fede-
ral para dejar de cumplir una obligacin internacional.
45
Conclusin
La interpretacin no slo es til como una medida de proteccin a los derechos del
individuo, sino que constituye la herramienta ms importante para la incorporacin en
el derecho mexicano de las normas internacionales de derechos humanos que no estn
incluidas en tratados internacionales o en la propia Constitucin.
La reforma constitucional de derechos humanos representa un cambio de para-
digma en la manera en la que se ha concebido el derecho en nuestro pas. La reforma
es una oportunidad para que los derechos humanos sean estudiados por estudiantes,
litigantes, jueces, ministerios pblicos.
44
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, Excepcin Pre-
liminar, Fondo, Reparaciones y Costas, prrafo 225, sentencia de 26 de noviembre de 2010,
45
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Garrido y Baigorria Vs. Argentina, Reparaciones y Costas,
serie C Nmero 39, prrafo 46, sentencia de 27 de agosto de 1998.
49
Remembranza pertinente
El concepto de los derechos humanos remite a las luchas de tres grandes movimientos
sociales de los Siglos XVII y XVIII: el Bill of Rights ingls de 1689, la Declaracin de Inde-
pendencia de Estados Unidos (1776) y 15 aos despus la Carta de Derechos de Am-
rica del Norte; y la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano votada
por la Asamblea Nacional de Francia surgida de la Revolucin Francesa (1789). Estos
movimientos expresan el sentir popular contra el autoritarismo y la exigencia de que
los asuntos pblicos del Estado sean conducidos por gobiernos que tomen en conside-
racin de los gobernados.
Todos los hombres nacen libres e iguales y sus derechos son derechos naturales deri-
vados de la propia condicin humana. El reconocimiento de las nuevas clases sociales
como sujetos de derechos, as como la rebelda contra los dispendios de las aristocra-
cias enmarcan el nuevo contrato social donde por cierto no estaban contempladas las
mujeres como sujetas activas en este nuevo proceso histrico.
La Declaracin francesa ha sido una de las referencias fundamentales en el Siglo XX
para la estructuracin de los derechos humanos con los deberes, la igualdad y la frater-
nidad. El Estado es garante de los derechos y tiene responsabilidad en la proteccin de
las personas que estn oprimidas. En los 17 artculos que conforman la Declaracin en
comento es evidente el principio de la libertad y el reconocimiento de los derechos civiles y
Sen. Anglica de la Pea Gmez
Presidenta de la Comisin de Derechos
Humanos de la Cmara de Senadores del
H. Congreso de la Unin
L
os derechos humanos
desde la perspectiva de gnero
50 La reforma
polticos. La diferencia con las diez enmiendas de la Carta de Derechos norteamericana
es que es ms concreta al especificar derechos precisos. Estas dos declaraciones no
pueden ser entendidas sin el aporte de pensadores, filsofos e historiadores del periodo
de la Ilustracin: los derechos del hombre, derechos del ciudadano, derechos naturales
o derechos de la humanidad, como sea que haya sido etimolgicamente su origen,
inscriben filosfica y jurdicamente la nueva teora del derecho a partir de la afirmacin
de que la condicin humana asevera derechos naturales, iguales y universales.
El contexto histrico como sabemos, est enmarcado en Europa y en Norteamrica.
No trasciende a los pueblos colonizados, no protege a las personas de diversos orgenes
tnicos o raciales diferentes a los colonizadores, o a las mujeres, a las personas con
discapacidad y mucho menos a quienes son menores de edad.
En el caso francs, mucho tiempo despus a su muerte en la guillotina decretada
por Robespierre, se conoce el texto de una de las mujeres participantes en la revolucin
francesa que evoca como prembulo a la Declaracin de los Derechos de la Mujer y Ciuda-
dana hombre, eres capaz de reconocer los derechos de la mujer? (1791): Olympe de
Gouges enfatiza siguiendo el texto histrico de la revolucin francesa, cada uno de los
preceptos acordes tambin a los derechos de las mujeres. Es una clara referencia que
los derechos de las mujeres slo podran ser planteados y exigidos desde y slo por las
mujeres, por cierto, las ms ilustradas caracterizadas por un mpetu vigoroso y valiente.
No cabe duda que la historia tiene poca o ninguna referencia a participaciones
femeninas en movimientos emancipadores, vindicatorios y sociales por una cuestin
inexorable: la historia es contada, escrita, referida por autores masculinos, por lo que
su visin o enfoque es igualmente masculino. Las pocas mujeres lderes o ilustres
reconocidas por estos historiadores siempre estn ligadas a su consorte o al patriarca
de su familia. Por eso es relevante para la historia, el conocimiento del manifiesto de la
autora de Olympe de Gouges.
La revolucin de los derechos humanos
Varios elementos subjetivos cobran relevancia para la configuracin de los derechos
humanos: la empata, la compasin y la sensibilidad. Estos elementos actuaban a favor
de muchos grupos sociales privados de derechos, por ejemplo al voto y a decidir, o para
favorecer la abolicin de la esclavitud y la tortura.
Sin embargo no fue el caso estructural y formal para las mujeres. Los hombres ilus tres
franceses del Siglo XVIII, como de siglos atrs, vean a las mujeres como seres dependien-
Los derechos
humanos desde la...
51
tes, definidos por su status familiar y como incapaces de alcanzar autonoma poltica.
Podan tener derecho a la proteccin de su persona, de sus propiedades e incluso a su
libertad como se gesta desde la Revolucin francesa, pero no as a tomar parte
de los asuntos polticos y pblicos. Se impone una diferencia biolgica entre mujeres y
hombres: que las primeras tienen un aparato reproductor que no tienen los segundos.
Esta caracterstica del ser femenino, les ha postrado a cuidar de su prole en el mbito
domstico y por lo tanto privado, restringido y a parte del mbito del poder pblico que
es considerado noble y fundado exclusivamente para el ser masculino.
La discusin de cmo se definen filosficamente los derechos humanos y su trascen-
dencia al mbito poltico no se concretan en el Siglo XVIII a partir de las Declaraciones
norteamericana y francesa, por el contrario, su proceso ha sido gradual y durante un
transcurso largo que no acaba de concretarse an en nuestros das. Ciertamente todos
los pensadores, ya sean franceses, ingleses, alemanes o norteamericanos destacan la
diferencia de lo humano de lo animal; por ejemplo, Diderot intent dar significado
a los derechos naturales por su condicin de hombre: l aseguraba que no tengo
otros derechos naturales verdaderamente inalienables que los de la humanidad. Es la
primera referencia al concepto de inalienables. Se seala que la motivacin respecto del
sentimiento de humanidad inscrito en los derechos humanos deba ser experimentada
por las personas comunes no slo por los filsofos que escriban sobre ellos.
Sobre la reflexin de cmo se fueron inventando los derechos humanos y cmo se
fueron haciendo evidentes Lynn Hunt en La Invencin de los Derechos Humanos escribe
que los derechos humanos no son simplemente una doctrina formulada en documentos;
descansan sobre una determinada disposicin hacia los dems, sobre un conjunto de
convicciones acerca de cmo son las personas y cmo distinguen el bien del mal en
el mundo secular. Y abunda: Las ideas filosficas, las tradiciones jurdicas y las ideas
polticas revolucionarias deben contener esta clase de punto de referencia emocional
profundo para que los derechos humanos fueran en verdad evidentes.
Las Declaraciones de derechos de 1776 y 1789 significaron una transformacin
fundamental en las actitudes y en las expectativas inmediatas y generales de nuevas
clases sociales y polticas, fueron la transformacin histrica y revolucionaria hacia nuevos
estadios de la vida social, poltica e individual de la poca: contribuyeron a un traspaso
de soberana de Jorge III y el Parlamento britnico a una repblica nueva en el caso de
Norteamrica, y de una monarqua con la autoridad suprema a una nacin y sus repre-
sentantes en el caso francs.
52 La reforma
La abolicin de la esclavitud, del castigo corporal cruel y degradante, de la tortura,
la trata de blancas no as la trata de mujeres negras, indias, orientales, etctera.
e incluso de la propia pena de muerte, todos estos temas que poco a poco fueron
resultando en acciones concretas en los siguientes decenios del Siglo XIX: pensando
por cierto en que las personas tienen derecho, entre otros, a estar bien, a vivir bien, a
ser tratados bien, a la felicidad simplemente porque son humanos y esos derechos se
adquieren inflexiblemente a partir de un cambio de rgimen y el ascenso de nuevos
dirigentes con nuevas ideas y con nuevas expectativas de desarrollo.
Los derechos humanos en el siglo XX
La progresividad de los derechos humanos en preceptos fundamentales toma relevan-
cia a partir de la Segunda Guerra Mundial evidentemente por el resultado de los estra-
gos de los genocidios y aunque con reticencias y desconfianzas principalmente por
parte de las naciones vencedoras, tambin por la necesidad de ratificar nuevos compro-
misos en el mbito del derecho internacional, entre otros cometidos, para prevenir una
nueva conflagracin blica mundial, la cual sera sin dudas, con peores resultados a lo
padecido por los bombardeos atmicos contra Hiroshima y Nagasaki.
Despus de la Primera Guerra Mundial hay una esperanza de restitucin del con-
cepto de derechos humanos, especialmente para proteger a las minoras, a la niez, a
las mujeres y a las personas ancianas de los estragos de una futura guerra. Motivados
por las penurias y estragos de la guerra, se consolida una integracin de naciones en
bsqueda de la paz, para la supervisin del desarme y para crear un estadio de rbitro
en las disputas de las naciones: se funda la Sociedad de Naciones.
Es conocido que esta integracin poltica de las naciones fracas en muchos de
sus cometidos, entre otros no poder impedir el ascenso del nazismo en Alemania y el
fascismo en Italia, lo que provoca una Segunda Guerra Mundial cuyas destrucciones
incalculables siguen siendo en la actualidad el referente de lo que puede ocurrirle al
planeta. Ms de 60 millones de personas muertas, la mayora civiles, ms de 6 millones
de personas judas fueron asesinadas por Hitler simplemente por ser judas. El nmero
indeterminado de refugiados y la revelacin al terminar la guerra de los horrores de la
misma fueron entre otras, la preocupacin sobre el fracaso de la Sociedad de Naciones
y la necesidad de concertar una nueva organicidad que contenga muy claramente el
concepto fundamental de su origen y objeto: la defensa, promocin, reconocimiento y
garanta de los derechos humanos.
Los derechos
humanos desde la...
53
La entonces Unin Sovitica, Estados Unidos y Gran Bretaa como conductores,
y Francia, China y otros 45 pases ms signan el 26 de junio de 1945 en San Francisco,
California, la Carta de las Naciones Unidas; se refrenda la constitucin de la Organizacin
de Naciones Unidas para reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en
la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y
mujeres, as como la creacin de las condiciones para mantener la justicia y el respeto
a las obligaciones emanadas de los tratados y otras fuentes del derecho internacional.
Los primeros rganos de la ONU trabajan en lo que ser la siguiente declaracin emble-
mtica de los derechos humanos despus de ms de un siglo y medio: la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos.
Los idearios sobre los derechos humanos estn respaldados por una serie de supues-
tos acerca de la individualidad y la autonoma de la persona, as mismo por los conceptos
de libertad, igualdad y fraternidad. Pero an despus del Siglo XVIII sigue el debate
sobre el alcance de estos principios rectores, al que se ha unido posteriormente la no
discriminacin y el libre desarrollo de la personalidad, o ltimamente en referencia
a los derechos civiles y polticos de las mujeres la igualdad sustantiva o real. Sobre la
autonoma, por ejemplo, es necesario rescatar el pensamiento que le da origen y que
se caracteriza por la capacidad de razonar y la independencia para decidir por uno
mismo con claras exclusiones de nias y nios y desquiciados mentales o lo que an
preva lece en la jurisprudencia nacional mexicana: los menores e incapaces; igual-
mente de los esclavos y los sirvientes, de las personas que no posean propiedades y
las mujeres que tambin carecan de facto del status que de alguna manera los otros
podran superar: los menores tener la mayora de edad, los incapaces que podran curar
su enfermedad, quienes no tenan propiedad poder tenerla y quienes fuesen esclavos
o sirvientes resultaren beneficiados del cambio legal.
Insisto en las mujeres porque eran definidas como inherentes y dependientes
de sus padres o de sus maridos, en este aspecto recuerdo que hasta hace pocos aos,
los cdigos civiles de los estados de la Repblica Mexicana establecan que las mujeres
podan trabajar slo si contaban con el permiso de su marido y si el trabajo fuese legal y
honesto; y por supuesto siempre y cuando no descuidaran sus obligaciones domsticas
y familiares.
Como puede observarse, los derechos humanos universales, iguales y naturales
excluan simplemente por su sexo a ciertas personas del ejercicio de los mismos, debido
principalmente a que en los hechos no se consideraba a estas personas como capaces
54 La reforma
de tener la autonoma moral imprescindible para su reconocimiento; esta autonoma
moral la inscribe quien la niega, de tal forma que el predominio estructural y sistmico
masculino determina que las mujeres, por ser mujeres, no pueden y ni deben pugnar
por reconocimientos que no les son inherentes precisamente por su condicin de
gnero.
Despus de haber sido perseguidos, poco a poco fueron reconocidos los derechos
de otros grupos sociales excluidos por su condicin de raza, etnia, idioma o religin:
los judos, los negros, los indios, las minoras religiosas, etctera, avances influidos por
el principio de la igualdad formal. Fue la Revolucin francesa, ms que cualquier otro
acontecimiento, que despus de introducir el concepto filosfico y poltico de los
derechos humanos en la propia Declaracin, derivara por consecuencia en leyes es-
pecficas, es decir, piensan y conciben los derechos humanos y los otorgan; analizan
un caso concreto y de ste pasan a otro; por ejemplo se analizaban los derechos de
los protestantes y a su vez se pona en la mesa de la discusin el caso de los judos; de
quines son propietarios y quines no lo son, pero siempre en esta lgica se denota
una ausencia: los derechos civiles y polticos de las mujeres, y a quienes se atrevan a
cuestionar la ausencia se les impona un silencio sumiso y abnegado.
Como ejemplo de lo complicado que resultaba cualquier reaccin, basta recordar
que en Inglaterra Mary Wollstonecraft reconocida como la primera feminista sufri
escarnio pblico por atreverse a exigir derechos polticos iguales a mujeres y hombres.
En su libro Vindicacin de los derechos de la mujer publicado en 1792 sealaba con
pasin y gran determinacin que la educacin y la tradicin haban atrofiado la mente
de las mujeres. Despus de haber sido condenada a la guillotina Olympe de Gouges,
las mujeres en Pars fundaron clubes y publicaron folletos exigiendo los derechos de las
mujeres, lo que provoc su prohibicin y persecucin argumentando que las mujeres
deban limitarse a las funciones privadas a las cuales son destinadas por su propia na-
turaleza.
Lynn Hunt nos ilustra sobre los procesos britnico y norteamericano. Por ejemplo en
Gran Bretaa los catlicos quienes eran una minora religiosa por primera vez tuvie-
ron acceso a las fuerzas armadas, a las universidades y a la judicatura en 1793, los judos
britnicos tuvieron que esperar hasta 1845 para lograr estos derechos. Mientras que
los catlicos britnicos pudieron ser elegidos al parlamento a partir de 1829, los judos
britnicos lo lograron despus de 1858. En el caso norteamericano, las poblaciones
judas no gozaron de igualdad poltica. Los primeros cambios derivan de la primera
Los derechos
humanos desde la...
55
enmienda a la Constitucin de septiembre de 1789 que garantizaba la libertad religio-
sa, aunque su implementacin se fue logrando progresivamente en cada estado. En todo
este proceso destaca el estado de Virginia porque uno de los iniciadores e impulsores
de estos derechos fue precisamente Jefferson, quiz el redactor ms importante de la
Declaracin de derechos norteamericana.
Estos someros ejemplos nos permiten visualizar lo complejo que ha sido en la histo-
ria de los pueblos lograr trascender los derechos humanos, su propia concepcin y
aplicabilidad. El caso de las personas de color o de los pueblos colonizados, no bast
la sola Declaracin con todos sus preceptos para concretar nuevos estadios de vida,
fueron pasando generaciones en franca violacin a sus derechos ms elementales y a
la dignidad humana simplemente por ser pueblos bajo el predominio del colonizador.
Algunos historiadores opinan que la etapa napolenica no slo logr una reaccin
a todo lo que viniera de Francia sino que tambin promovi un acendrado naciona-
lismo. En este marco surgen nuevas naciones de las antiguas colonias, y los derechos
humanos dependan ahora de la autodeterminacin nacional. Surgen las nuevas clases
sociales y por lo tanto se pronuncian las diferencias. A medida de que se entrelazaba
ms estrechamente con la etnicidad, el nacionalismo foment el nfasis por las expli-
caciones biolgicas de la diferencia. Las diferencias requeran un fundamento ms sli-
do si se quera que los hombres mantuvieran su superioridad sobre las mujeres, los
blancos sobre los negros o los cristianos sobre los judos. Se pone en entredicho si
los derechos deban ser iguales, universales y naturales, por lo que en el Siglo XIX se
reproducen razones para explicar las diferencias biolgicas, surgen nuevas formas de
racismo, antisemitismo, sexismo como explicaciones biolgicas de la diferencia natural.
Se denota que frente al reconocimiento de los derechos de los esclavos y de las personas
de color, surge en el mundo un racismo ms virulento, o que las mujeres no eran menos
razonables que los hombres simplemente por ser menos cultas sino por su biologa
que las destinaba a la vida privada, domstica ser madres y esposas y por lo tanto
inapropiadas para la poltica, los negocios o las profesiones. Desde el punto de vista
biolgico fueron concebidas como el sexo opuesto.
El nacionalismo no fue el nico movimiento poltico del Siglo XIX; el socialismo
y el comunismo se centraron en que las clases bajas disfrutaran de igualdad social y
econmica. Marx sealaba que la emancipacin poltica poda conseguirse por medio
de la igualdad legal dentro de la sociedad burguesa, pero la verdadera emancipacin
humana exiga la destruccin de la sociedad burguesa y los mecanismos constituciona-
les con los que se protega la propiedad privada.
56 La reforma
La Declaracin Universal de los
Derechos Humanos (1948)
Despus de las violaciones masivas y las atrocidades observadas durante la Segunda
Guerra Mundial y a partir de una legtima y genuina preocupacin por lo que le deparara
al planeta con otra guerra mundial, se constituye el derecho internacional que vela por
la proteccin de los derechos humanos.
Posterior a la integracin de toda la estructura de la Organizacin de las Naciones
Unidas delineada en la Carta de las Naciones Unidas, se encomienda a la Comisin de
Derechos Humanos la elaboracin de un texto que presentara con carcter prioritario,
las recomendaciones a las que deba suscribirse cada Estado del planeta de manera
voluntaria.
Tres aos de trabajo dan origen a la Declaracin Universal de los Derechos Huma-
nos. Es imprescindible mencionar la participacin en las discusiones en la Comisin de
Derechos Humanos de Naciones Unidas como parte de la delegacin norteameri-
cana, de Eleanor Roosevelt especialmente en los temas relacionados a las personas des-
plazadas y el libre trnsito o la igualdad de oportunidades para las mujeres respecto de
los hombres y el reconocimiento de sus derechos tanto en el mbito privado como en el
pblico. Su compromiso con el tema de los derechos humanos fue tan apasionado y final-
mente reconocido por sus colegas al grado que fue electa por unanimidad para presidir la
referida Comisin a la que se le encomend la redaccin de la futura Declaracin.
El grupo de trabajo jefaturado por Eleanor destaca los derechos civiles y polticos
de primera generacin de las declaraciones revolucionarias britnica, francesa y ameri-
cana de los siglos XVIII y XIX, as como los derechos econmicos y sociales de segunda
generacin contenidos en las constituciones de finales del Siglo XIX y principios del
Siglo XX.
Esta Declaracin fue proclamada por regmenes polticos diversos, con tradiciones
y culturas plurales. En primer lugar se define que los derechos humanos se basan en la
dignidad humana intrnseca de toda persona, esta dignidad y los derechos de libertad
e igualdad que se derivan de ella, son inalienables e imprescriptibles. Tienen primaca
sobre todos los poderes, incluido el del Estado, que puede reglamentar estos derechos
pero no puede derogarlos.
Los estudiosos en la materia sealan que la caracterstica del trmino Declaracin
significa el traslado de una soberana a otra, de una situacin concreta a otra, de estipu-
Los derechos
humanos desde la...
57
lados arcaicos y obsoletos, a otros inscritos en la vigencia de los derechos humanos,
conceptos filosficos, jurdicos y polticos vanguardistas hoy vigentes.
La dignidad humana existe por el slo hecho de ser persona y debe reconocerse
sin distincin alguna, los derechos humanos son universales por naturaleza, y todos
los miembros de la familia humana los adquieren al nacer, independientemente de la
condicin poltica, jurdica, o internacional del pas o territorio de cuya jurisdiccin
dependa. La conciencia cada vez mayor de que todos los seres humanos tienen igual
dignidad, lo que constituye su patrimonio comn, es que se promueve gradualmente
un comportamiento fraternal.
En la Declaracin se reconoce la necesidad de un orden social tanto interno como
internacional, para que los derechos humanos se hagan efectivos. Toda persona tiene
deberes respecto de la comunidad, puesto que slo en ella puede desarrollar libre y
plenamente su personalidad.
La Declaracin es emblemtica, sin embargo no crea obligatoriedad por s misma
a los Estados, sino que ha sido necesario constituir en el marco del derecho internacio-
nal, diversos tratados vinculantes que hagan efectivos de manera ms particular, los
derechos humanos sin discriminacin de ningn tipo y bajo ninguna ndole.
Es por ello que frente a las crticas de que la Declaracin es demasiado abstracta,
se han establecido en los diversos tratados, los derechos humanos civiles, polticos,
econmicos, sociales y culturales, as como los ambientales, de tal forma que se concre-
ten compromisos supranacionales para hacer efectivos los derechos humanos especfi-
cos: en 1966 se aprueban la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes; los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos Civiles
y Polticos, y Econmicos, Sociales y Culturales; la Convencin Internacional sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial en 1965, la Convencin sobre
los Derechos de la Niez en 1989, la Convencin para la Eliminacin de todas las Formas
de Discriminacin Contra la Mujer, entre otros tratados.
Se establecen diversos comits a los que Estados Parte deben informar peridica-
mente sobre el cumplimiento de los preceptos contenido en estos tratados y que a su
vez establecen las respectivas recomendaciones. Entre los diversos documentos surgi-
dos de Naciones Unidas tienen relevancia por su compromiso poltico los planes de
accin y plataformas elaboradas por las conferencias mundiales. Como se sabe, los reso-
lutivos de las conferencias no tienen el carcter vinculatorio, aunque s comprometen
a los gobiernos que las signan. Para el caso de Mxico es importante sealar que hay
58 La reforma
una distincin de compromiso con el derecho internacional de los derechos humanos
a partir de la aprobacin de los tratados, convenciones, protocolos y convenios
por el Senado de la Repblica y su ratificacin por el Ejecutivo, lo que significa que sus
precep tos sean armonizados con el marco jurdico mexicano en trminos de los artcu-
los 1 y 133 de la CPEUM.
Hoy no hay una sola nacin o Estado que no est integrado a este derecho inter-
nacional. Mxico fue uno de los primeros pases que se asumieron en la ONU y con
una relevante participacin en la Organizacin de los Estados Americanos (OEA). Desde
entonces hemos aprobado prcticamente todo los tratados sobre derechos humanos
existentes. Igualmente participamos activamente en la discusin e incluso elaboracin
de muchos de los enunciados de diversos tratados y conferencias. De tal forma que no
habra motivo formal o legal, para incumplir con esta obligacin vinculante. Debemos
tomar todas las medidas legislativas, judiciales, administrativas, presupuestales, socia-
les y culturales que sean necesarias para cumplir con el derecho internacional y desmon-
tar el status de perpetuacin del abuso de autoridad y la violacin como se promueve
en el mbito internacional.
El proceso mexicano
Los primeros independentistas de Mxico, tuvieron una franca influencia de los pensa-
dores europeos y norteamericanos. Destaca por ser el primer texto contra la esclavitud
en Amrica, la Declaracin contra la Esclavitud, las Gabelas y el Papel Sellado suscrito
por Miguel Hidalgo y Costilla el 29 de noviembre de 1810 en Guadalajara. El sentido
liberal, mas no laico, distingue a los Sentimientos de la Nacin decretado por Jos
Mara Morelos el 14 de septiembre de 1813. A diferencia del Bando de Hidalgo, los
textos sealan la igualdad y la abolicin de la tortura.
La Constitucin Federal de 1857 se considera como un tratado de derechos con
una clara definicin laica, lo que constituye un hito en la nueva nacin y tambin un
periodo de guerra conocida como de Reforma entre conservadores y liberales y la
vuelta nuevamente del Imperio francs.
Hay una clara discusin sobre el derecho natural y el derecho positivo, sin embargo
prevalece en la definicin de los preceptos de la nueva Constitucin, la preeminencia de
la persona humana como sujeto de la legislacin. Aunque hubo diez aos de guerra,
se logra hacer vigente esta Carta Magna; nadie puede negar que la consolidacin del
Los derechos
humanos desde la...
59
modelo de Estado liberal laico se concretiza en la siguiente Constitucin, sin embargo
el gran referente de la Constitucin de 1857 es el juicio de amparo.
La Constitucin de 1917 vigente ha sufrido reformas indispensa bles para actua-
lizar a la propia nacin con los compromisos internacionales y para dar respuestas a
la evolucin de la sociedad en todo su conjunto. A partir de la accin reformadora del
Constituyente permanente, es indudable que hay derechos que son ahora reconocidos
wwwadems de los reconocidos en el Ttulo Primero sobre derechos humanos y las
garantas que son derivados del derecho internacional. Es el caso del reconocimiento
de los derechos al voto y a ser votadas de las mujeres, del reconocimiento de la igualdad
jurdica del hombre y la mujer, y el derecho a decidir el nmero y espaciamiento de los
hijos. El reconocimiento como sujetos de derecho de las personas menores de 18 aos
de edad, los derechos de los pueblos originarios, los derechos laborales, los derechos
difusos a partir de la reforma de junio de 2011 y destacadamente el principio de la
no discriminacin, entre otros aspectos trascendentales para la vida social, poltica y
econmica de la nacin y en lo concreto para las mujeres y nias.
Para lograr que las mujeres no sean discriminadas por su condicin de ser muje res,
es necesario visualizar que todos los avances jurdicos y polticos establecidos en la Cons-
titucin tienen que ser comprendidos desde la perspectiva de gnero tal como lo refiere
el Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas (ECOSOC) en su sesin E/1997/L.30
del 14 de julio de 1997 y que es entendida como el proceso de evalua cin de las con-
secuencias para las mujeres y los hombres de cualquier actividad planificada, inclusive
las leyes, polticas o programas en todos los sectores y a todos los niveles. Estrategia
destinada a hacer que preocupaciones y experiencias de las mujeres y de los hombres
sean un elemento integrante de la elaboracin, aplicacin, supervisin y evolucin de
las polticas y programas en todas las esferas polticas, econmicas y sociales, a fin
de que las mujeres y los hombres se beneficien por igual y se impida que se perpete
la desigualdad. El objetivo final es lograr la igualdad entre los gneros.
El proceso del derecho mexicano ha fundado elementos que actualizan este enfoque.
Destaca el enunciado en la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Vio-
lencia (DOF 2 de febrero de 2007) que seala que la perspectiva de gnero es una visin
cientfica, analtica y poltica sobre las mujeres y los hombres, se propone eliminar las
causas de la opresin de gnero como la desigualdad, la injusticia y la jerarquizacin de
las personas basadas en el gnero. Promueve la igualdad entre los gneros a travs de la
equidad, el adelanto y el bienestar de las mujeres; contribuye a construir una sociedad
60 La reforma
en donde mujeres y hombres tengan el mismo valor, la igualdad de derechos y oportu-
nidades para acceder a los recursos econmicos y a la representacin poltica y social
en los mbitos de toma de decisiones.
Para finalizar excito a que pensemos que un motivo genuinamente tico en la
reflex in poltica es que los derechos humanos constituyen la lucha ms avanzada que
puede lograr realmente el adelanto de la Humanidad. Si bien es cierto que la democra-
cia, la libertad y la justicia son valores incuestionables para lograr un nuevo orden social
y poltico, sin una perspectiva de derechos humanos fundada en los principios rectores
que los rigen a igualdad, la autonoma, la ciudadana, la no discriminacin, el libre
desarrollo de la personalidad no se lograr el objeto de su propia configuracin.
Colofn
Es pertinente invocar a Alexandro Baratta cuando sealaba que mientras el mundo
siga en manos del hombre, adulto, blanco y propietario, no tendr posibilidades de un
verdadero orden legal, justo y tico. Ferrajoli desarrolla la importancia de lograr la apli-
cabilidad de la ley tratando al igual de manera igual y al desigual de manera desigual
en una bsqueda de equidad y de garantas concretas. Las acciones afirmativas estn
inscritas justamente para resolver las desventajas histricas que han padecido las muje-
res en el planeta.
No hay ningn ndice de Desarrollo Humano que sea efectivo en su medicin si
no valora adems de la sustentabilidad, la perspectiva de gnero y de edad de los
grupos sociales de su estudio y evaluacin. Es lo bsico para la correcta definicin de las
estrate gias de prevencin, atencin y eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra las mujeres basadas en el gnero y la etiquetacin de los recursos pblicos
para las polticas y acciones gubernamentales que promuevan y garanticen el esta-
dio de derechos indispensables para la dignidad humana. Por eso es indispensable
tambin dejar de contextualizar a las mujeres como grupos vulnerables y avanzar a
que sean reconocidas como sujetos de derecho, como un proceso inexcusable para el
ejercicio de todos sus derechos, en el entendido que todos sus derechos son derechos
humanos.
La igualdad en su formalidad ha sido determinante en el desarrollo de la inteligen-
cia de hombres y mujeres brillantes que nos han dotado de instrumentos para pugnar
por futuros ms provisorios, o como seala la Declaracin de Derechos de Norteamrica,
el derecho a la felicidad. Por eso es trascendental que este tema de los derechos humanos,
que es transversal y horizontal, sea inscrito desde la perspectiva de gnero para recono-
cer a hombres y mujeres desde el principio rector de la igualdad sustantiva, primordial
para el fomento de la equivalencia humana, del reconocimiento de mujeres y hombres
como pares. Ciertamente es perseguir la utopa, como lo que todava no es. El reto
sigue siendo a travs de los siglos, lograr, concretar, irrestrictamente que la condicin
de humanidad se consolida en funcin del ejercicio pleno de nuestros derechos y del
respeto absoluto de los derechos de los dems, hombres o mujeres; esto no es lo de
menos, es lo ms.
63
Introduccin. Mxico en el
constitucionalismo moderno
Nuestro Estado, Mxico, ha sido en la historia del constitucionalismo y del marco jur-
dico secundario, un pas caracterizado por sus destacados aportes a nivel mundial, de
diversas y mltiples figuras que han cambiado la realidad imperante en la sociedad.
As por ejemplo, a nivel estatal, Mxico fue el primer pas de Hispanoamrica en tener
un Cdigo Civil regional (el de Oaxaca de 1827),
1
as tambin, aportamos al mundo
el juicio de garantas o juicio de amparo, creacin del ilustre jurista yucateco Manuel
Crescencio Garca Rejn.
Del mismo modo, aportamos las leyes de Reforma en un momento y contexto
histrico complicado y en el que superando todos los prejuicios y estigmas existentes
en aquel entonces (tanto por la sociedad conservadora mexicana como por la regional
latinoamericana) dimos a la luz las leyes ms avanzadas que propugnaban por las
libertades humanas; el camino continu y en 1917 aportamos al mundo la primera
1
CASTAEDA RIVAS, MARA LEOBA. El derecho civil en la poca independiente. Formacin de las instituciones
jurdicas en la materia. En Independencia a 200 aos de su inicio. Pensamiento social y jurdico. Comi-
sin Organizadora de los Festejos del Bicentenario y Centenario de la Revolucin Mexicana. Facultad de
Derecho, UNAM. Mxico, 2010, pgina 31.
Dip. Miriam Crdenas Cant
Presidenta de la Comisin de Derechos Humanos de
la Cmara de Diputados del H. Congreso de la Unin
R
eforma constitucional en
materia de derechos humanos, una
nueva forma de entender e
interpretar el derecho
64 La reforma
Constitucin social,
2
inaugurando con ello, lo que hoy se conoce como constituciona-
lismo social, una variante del constitucionalismo caracterizada por reconocer que no
basta la existencia de derechos civiles y polticos para tutelar al ser humano,
3
sino que
ante las grandes desigualdades fcticas existentes, se hace necesario la intervencin del
Estado para garantizar, a travs de los derechos sociales, que los que menos tienen y ms
desprotegidos se encuentran, puedan acceder a un plano de igualdad material que les
permita hacer efectivos esos derechos de primera generacin que el constitucionalismo
clsico reconoci pero que no consigui hacer efectivos para todas y todos.
4
Desde 1917 los avances que Mxico aportara al mundo parecieron nulos. Abiga-
rrados en una conviccin que vea a nuestra Constitucin Poltica como un programa
a alcanzar, se orientaron todos los esfuerzos haca la consecucin de los mismos. El
orgullo de tener una de las constituciones ms avanzadas del mundo quizs evit que
se siguiera trabajando en desarrollos terico/institucionales que permitieran dotar de
efectividad a los derechos tutelados en la Carta Magna.
El paso del tiempo revel la falla de origen existente. Tras la Primera y la Segunda
Guerras Mundiales, los pases de la herida Europa advirtieron los riesgos que un positi-
vismo ideolgico plasmado en la norma fundante poda implicar. El derecho no poda
ser reducido inherentemente a la potestad del legislador, a la norma escrita y vigente. Se
advirti que exista algo ms all de la norma, que fundaba y guiaba todo actuar del Esta-
do, no se descubri nada nuevo sino que se reactualiz lo que durante mucho tiempo
se saba ya: el derecho no puede ser injusto, existe por y para garantizar la dignidad
inherente a todo ser humano.
5
2
Vase: TRUEBA, ALBERTO. Primera constitucin poltico social del mundo, Editorial Porra, Mxico, 1971.
3
FIORAVANTI, MAURIZIO, Constitucin. De la Antigedad a nuestros das, Trotta. Traduccin de Manuel Mart-
nez Neira, Madrid, 2001, de la pgina 114 a la 116.
4
Como seala el maestro SNCHEZ BRINGAS: Correspondi a Mxico iniciar la transformacin del constitu-
cionalismo y del Estado liberal-individualista al social SNCHEZ BRINGAS, ENRIQUE. Derecho Constitucional,
Editorial Porra, Mxico, 2004, 9a. edicin, de la pgina 75 a la 76. Por su parte, el maestro SAYEG HEL
recalca: Con la Constitucin Mexicana de 1917, se iniciaba en el mundo entero, pues, una nueva corrien-
te en materia de constitucionalismo que hubo de incrustar ya el elemento social como constitutivo de la
esencia misma de los pueblos, e hizo de la justicia social precisamente, su ingrediente, su contenido y
su objetivo SAYEG HEL, JORGE, Instituciones de Derecho Constitucional mexicano, ngel Editor, Mxico
2002, 2a. edicin, pgina 132.
5
Seala MNICA PINTO: De esta manera, la nocin actual de derechos humanos es la sumatoria de los
aportes del iusnaturalismo, del constitucionalismo liberal y del derecho internacional PINTO, MNICA.,
Temas de derechos humanos, Editores del Puerto, Buenos Aires, Argentina. 2009, pgina 10.
Reforma constitucional en
materia de derechos...
65
A partir de esta revalorizacin de la dignidad inherente a toda persona, los derechos
humanos se potencializan y se expanden con su efecto irradiador a todas las democra-
cias del mundo, surge lo que se conoce como neoconstitucionalismo, una variante del
constitucionalismo que reconoce como elementos esenciales de toda Constitucin el
reconocimiento de los derechos humanos.
El proceso seguido en Europa se extendi a Latinoamrica. Para sorpresa de todos,
el pas que quizs ms se haba destacado por sus aportaciones jurdicas a la regin y,
de alguna manera al mundo, era, hacia finales del Siglo XX, uno de los ms reticentes
a aceptar los cambios irreversibles existentes en la realidad circundante. Nuestro pas
fue relegado (o mejor dicho, se releg) de aquellos pases caracterizados por sus avan-
ces constitucionales. En contrapartida, otros Estados de la regin como Brasil en 1988,
Colombia en 1991 y Argentina en 1994 tomaron la batuta abandonada por Mxico.
No fue sino hasta el ao 2011 cuando nuestro pas se insert de lleno en el nuevo
paradigma internacional de los derechos humanos. No es que no lo hubiera hecho antes,
pero ciertamente mantuvo una actitud de reserva ante la vorgine internacional exis-
tente, como ejemplo, hasta 1990 se instituy el embrin de lo que hoy es la Comisin
Nacional de los Derechos Humanos, primeramente como un organismo desconcen-
trado de la Secretara de Gobernacin y slo hasta 1999 como un organismo constitu-
cional autnomo.
El 10 de junio del ao 2011, no fue un da cualquiera para el constitucionalismo
mexicano.
6
A partir de esta fecha se inaugura un nuevo Estado, una nueva forma de
entender el derecho, de interpretarlo y aplicarlo. El paradigma legalista con el que
oper nuestro pas desde 1917, caracterizado por el hermetismo, la aplicacin silogista
y exegtica de la ley, la ausencia de interpretaciones ms all del mero texto legal, etc-
tera, finalmente termin por ser sustituido por el modelo constitucional hoy vigente
en la mayor parte de las democracias del globo, el llamado neoconstitucionalismo o
constitucionalismo de los derechos humanos.
La Reforma de 2011 y su vinculacin con
el paradigma neoconstitucional
La reforma constitucional en comento, sumamente sintetizada y condensada puede
resumirse as: vuelve a colocar al ser humano como la piedra angular por y para la cual
6
La reforma constitucional en materia de derechos humanos fue publicada en el Diario Oficial de la Fede-
racin el 10 de junio de 2011, no obstante, su entrada en vigor fue el 11 de junio de ese ao.
66 La reforma
existe todo el Estado, esta reforma hace del discurso de los derechos humanos, tan
aclamado retricamente por nuestro pas, una realidad jurdica que ha trastocado los
ms profundos cimientos sobre los que falsamente habamos erigido al Estado mexicano.
Decimos que son falsos cimientos porque antes de esta reforma se pensaba
que la mejor manera de garantizar los derechos de todos era con la aplicacin exe-
gtica de la ley, todo poda ser resuelto aplicando el tradicional silogismo en el que
la premisa mayor era el caso en cuestin (el hecho), la menor la norma jurdica y, la
conclusin, la adecuacin del hecho a la norma con la correspondiente consecuencia
jurdica (subsuncin).
7
Esto se ha transformado, la reforma en comento libera el velo de atavismos a que
todos los operadores jurdicos se sujetaban, con ella se reconoce que ms all de la
norma existen principios y directrices sobre los que se sustenta el propio derecho,
8

quizs el ms importante de todos sea el principio pro persona, aqul principio que
obliga a aplicar al caso aquella norma que mejor proteccin brinde al ser humano sin
importar su jerarqua normativa.
Como se ha comentado, con esta reforma se modifica toda la estructura sobre la
que se haba edificado nuestra cultura jurdica, tan es as que el propio sistema de fuentes
y de jerarqua normativa debe de ser repensado a la luz de los derechos humanos. Hoy
la norma, sin importar su rango o posicin en el ordenamiento jurdico, debe de ser
aplicada (o desaplicada segn el caso) de manera armnica, sistemtica, coherente y
siempre, de tal forma que maximice los derechos de la persona. He aqu las reglas sea-
ladas en los procesos de interpretacin constitucional:
Pasos a seguir en el Control de Constitucionalidad y Convencionalidad ex officio en Materia de
Derechos Humanos. La posibilidad de inaplicacin de leyes por los jueces del pas, en ningn
momento supone la eliminacin o el desconocimiento de la presuncin de constitucionali-
dad de ellas, sino que, precisamente, parte de esta presuncin al permitir hacer el contraste
previo a su aplicacin. En ese orden de ideas, el Poder Judicial al ejercer un control de conven-
cionalidad ex officio en materia de derechos humanos, deber realizar los siguientes pasos:
7
ATIENZA, MANUEL, Introduccin al derecho, Editorial Fontamara, Mxico, 2011, 7a. edicin, de la pgina
173 a la 178.
8
DWORKIN, RONALD, Es el derecho un sistema de reglas?, en Filosofa del derecho, FCE, Mxico, 1980,
Pgina 85.
67
a) Interpretacin conforme en sentido amplio, lo que significa que los jueces del pas al
igual que todas las dems autoridades del Estado Mexicano, deben interpretar el orden
jurdico a la luz y conforme a los derechos humanos reconocidos en la Constitucin y en los
tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano sea parte, favoreciendo en todo
tiempo a las personas con la proteccin ms amplia;
b) Interpretacin conforme en sentido estricto, lo que significa que cuando hay varias inter-
pretaciones jurdicamente vlidas, los jueces deben, partiendo de la presuncin de cons-
titucionalidad de las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos
reconocidos en la Constitucin y en los tratados internacionales en los que el Estado
Mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos; y
c) Inaplicacin de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles. Lo anterior no
afecta o rompe con la lgica de los principios de divisin de poderes y de federalismo,
sino que fortalece el papel de los jueces al ser el ltimo recurso para asegurar la primaca
y aplicacin efectiva de los derechos humanos establecidos en la Constitucin y en los
tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano es parte.
9
Los derechos humanos pasan a constituirse en el eje angular sobre la que toda acti-
vidad del Estado debe de ser dirigida, y esto ha sido reafirmado por nuestro mximo
tribunal, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin que, con el control de convencionali-
dad cambia los parmetros de proceder de todo servidor pblico dado que los obliga a
desaplicar toda norma que contravenga los derechos humanos reconocidos en la Cons-
titucin y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. No por nada, la Supre-
ma Corte de Justicia ha reconocido que nos encontramos en una nueva etapa y por
ello, con motivo de la reforma constitucional de 2011, cambia de poca inaugurando
una dcima etapa.
Esta reforma enmarca a Mxico dentro de los pases neconstitucionalistas, es decir,
aquellos Estados que han superado el paradigma del imperio de la ley para asumir el
del imperio de la Constitucin. De acuerdo con el Dr. Jaime Crdenas:
El modelo neoconstitucionalista es algo ms que una superacin o evolucin del constitu-
cionalismo tradicional, es una visin que impacta la vivencia del derecho. La Constitucin
9
Tesis: 10a. P. LXIX/2011(9a.poca); Pleno; Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Libro III, Tomo 1;
68 La reforma
se presenta como el centro, base y fundamento de todo el sistema jurdico, pero es una
Constitucin pensada en trminos de principios y directrices que se interpretaron no bajo el
vetusto esquema de los mtodos tradicionales del derecho, sino mediante la ponderacin;
la Constitucin es omnipotente en cualquier anlisis, asunto o caso, la ley pasa a segundo
plano, es ms, la ley y cualquier otro ordenamiento debe verse siempre bajo el prisma de la
Constitucin y, algo muy importante, el derecho no representa un esquema homogneo de
sociedad sino heterogneo y plural en muchas ocasiones expresin de valores tendencial-
mente opuestos.
10
Uno de los elementos que nos permite advertir el grado o medida en la que se mani-
fiesta el neoconstitucionalismo en un Estado determinado es lo que Ricardo Guastini
denomina constitucionalizacin del ordenamiento jurdico, el cual resulta ser: un pro-
ceso de transformacin de un ordenamiento al trmino del cual el Derecho es impreg-
nado, saturado o embebido por las normas Constitucionales. En este trnsito,
un ordenamiento jurdico constitucionalizado se caracteriza por una Constitucin
extremadamente invasora, entrometida (persuasiva, invadente), capaz de condicionar
tanto la legislacin como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la accin de los actores
polticos, as como las relaciones sociales.
11
Para Ricardo Guastini, entre ms se encuentre constitucionalizado un ordenamien-
to jurdico, mayor ser la influencia del neoconstitucionalismo en el mismo. La constitu-
cionalizacin de un ordenamiento jurdico es susceptible de ser medida y ello nos permite
precisar qu tanto un ordenamiento est ms o menos constitucionalizado. Las herra-
mientas para efectuar tal medicin son las denominadas condiciones de constituciona-
lizacin que, como se indica, nos permiten a su vez advertir cundo nos encontramos
ante un texto neoconstitucional, tales condiciones son:
I. La existencia de una Constitucin, que incorpora los derechos fundamentales.
II. La garanta jurisdiccional de la Constitucin.
III. La fuerza vinculante de la Constitucin.
10
CRDENAS GRACIA, JAIME, La argumentacin como derecho, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM. Mxico,
2007, de la pgina 40 a la 41.
11
GUASTINI RICARDO, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano En CARBOBELL, MIGUEL
et. al., Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, Madrid, 2005, 2a. edicin, pgina 49.
69
IV. La sobreinterpretacin de la Constitucin. En este caso, se interpreta extensiva-
mente a la Constitucin y de ella se deducen principios implcitos.
V. La aplicacin directa de las normas constitucionales, incluso entre particulares
(Doctrina alemana de la Drittwirkung).
VI. La interpretacin conforme o adecuada de las leyes.
VII. La influencia de la Constitucin sobre las relaciones polticas, la cual en ltima
instancia depende del contenido mismo de la Constitucin, la postura de los
jueces, la postura de los rganos constitucionales y de los actores polticos.
12
De las anteriores caractersticas puede deducirse que nuestro Estado, a partir de la
reforma en comento, pasa a ser un Estado que asume el neoconstitucionalismo como
el modelo de Estado a seguir. Los derechos humanos reconocidos en la constitucin
con su efecto irradiador de principios, as como la interpretacin conforme que de los
mismos debe hacerse, la garanta jurisdiccional de la Constitucin y la asuncin de
nuestra norma fundante como criterio ltimo de validez convertida de un mero programa
poltico a una norma viva, plena, efectiva, permiten afirmar sin duda alguna la supera-
cin del atvico estado en el que nos encontrbamos.
A continuacin, haremos referencia a las principales modificaciones que nuestro
texto constitucional sufri con motivo de la reforma en cuestin.
Modifcacin del Captulo I del
Ttulo Primero de la Constitucin
Hasta hace poco, al Captulo I del Ttulo Primero de nuestra Constitucin se le denom-
inaba De las garantas individuales. Dicha terminologa haba sido empleada desde
la promul gacin de nuestra Constitucin actual (1917) y a lo largo de muchos aos
fue objeto de diversas crticas en razn del alcance que tal denominacin daba a los
derechos con tenidos en los primeros veintinueve artculos de la Carta Fundamental.
La reforma constitucional del 10 de junio de 2011 modifica la denominacin y susti-
tuye la expresin De las garantas individuales por la de De los derechos humanos y sus
garantas. Esta modificacin resulta ser de una trascendental importancia pues clarifica
una de las grandes confusiones existentes entre los derechos humanos y sus garan-
tas, una confusin que ocasion que en la prctica fueran considerados como sinni-
12
Ibdem, de la pgina 49 a la 54.
70 La reforma
mos los unos y los otros, algo que ocasionaba serios problemas doctrinarios pero que
afortunadamente ha sido superada.
En efecto, los conceptos de derechos humanos y garantas de ningn modo son
equivalentes y, por tanto, no pueden utilizarse de manera indistinta.
13
Con la actual re-
daccin del Ttulo I del captulo primero de la Constitucin podr ensearse a las nuevas
generaciones esta diferencia y evitar la confusin que an hoy en da existe en la gran
mayora de la poblacin.
De acuerdo con Luigi Ferrajoli: Garanta es una expresin del lxico jurdico con la
que se designa cualquier tcnica normativa de tutela de un derecho subjetivo.
14
De este
modo, La garanta es el medio, el instrumento, el mecanismo a partir del cual se garantiza
algo, se hace eficaz o se devuelve a su estado original dado el caso de que haya sido
tergiversado, violado, no respetado. En sentido moderno la garanta constitucional
tiene por objeto reparar las violaciones que se hayan producido a los principios, valores
o disposiciones fundamentales.
15
No obstante, la aplicacin del trmino garanta aplicado a los derechos huma-
nos es algo reciente, siguiendo a Ferrajoli: La ampliacin del significado del trmino
garantas y la introduccin del neologismo garantismo para referirse a las tcnicas
de tutela de los derechos fundamentales son, en cambio, relativamente recientes
Entiendo por derechos fundamentales aquellos derechos universales y, por ello,
indisponibles e inalienables, que resultan atribuidos directamente por las normas jurdi-
cas a todos en cuanto personas, ciudadanos o capaces de obrar.
16
Por su parte, tratndose de los derechos humanos, constituyen derechos pblicos
subjetivos de los que todo ser humano goza por el simple hecho de serlo y respecto de
13
LUIGI FERRRAJOLI claramente advierte que se trata de una laguna la confusin que suele darse entre los
derechos y sus garantas, al respecto comenta: Frente a la tesis de la confusin entre los derechos y sus
garantas, que quiere decir negar la existencia de los primeros en ausencia de las segundas, sostendr la
tesis de la distincin, en virtud de la cual la ausencia de las correspondientes garantas equivale, en cambio
a una inobservancia de los derechos positivamente estipulados, por lo que consiste en una indebida laguna
que debe ser colmada por la legislacin. FERRAJOLI, LUIGI. Derechos fundamentales, en Los fundamentos
de los derechos fundamentales, 2a. edicin, Editorial Trotta, Madrid, 2005, pgina 26.
14
FERRAJOLI, LUIGI. Garantas, Revista Jueces para la democracia, Nmero 38 (julio de 2002), Madrid, pgi-
na 39.
15
FIX-ZAMUDIO, HCTOR. Breves reflexiones sobre el concepto y el contenido del derecho procesal constitucio-
nal, en EDUARDO FERRER MACGREGOR (coordinador), Derecho procesal constitucional, Editorial Porra , Mxico,
2003, T. I., 4a. edicin, pgina 273 y 283. Citado por: CARBONELL, MIGUEL, Los derechos fundamentales en
Mxico, Editorial Porra-IIJ-CNDH, Mxico, 2006, pgina 6.
16
FERRAJOLI, LUIGI, Garantas, Ob. Cit, pgina 39.
71
los cuales el Estado no puede intervenir de manera arbitraria porque de hacerlo con-
culcara el principio elemental de la dignidad humana. En palabras de Pedro Nikken:
La nocin de derechos humanos se corresponde con la afirmacin de la dignidad de la
persona frente al Estado. El poder pblico debe ejercerse al servicio del ser humano: no
puede ser empleado ilcitamente para ofender atributos inherentes a la persona y debe ser
vehculo para que ella pueda vivir en sociedad en condiciones cnsonas con la misma digni-
dad que le es consustancial. La sociedad contempornea reconoce que todo ser humano,
por el hecho de serlo, tiene derechos frente al Estado, derechos que ste, o bien tiene el deber
de respetar y garantizar o bien est llamado a organizar su accin a fin de satisfacer su plena
realizacin. Estos derechos, atributos de toda persona inherente a su dignidad, que el Esta-
do est en el deber de respetar, garantizar o satisfacer son lo que hoy conocemos como
derechos humanos.
17
La actual redaccin que maneja nuestra constitucin en cuanto a la denominacin
de los derechos humanos y sus garantas, permite dar cuenta de la tajante diferencia
que existe entre el derecho y su garanta, con ello se evita caer en el error de confundir
uno con otro y adems se brinda un contenido mucho ms amplio. De este modo, es
posible advertir el carcter real de los derechos humanos, los que se predican respecto
de todo ser humano por el hecho de ser tal, por su universalidad en cuanto a los sujetos
a quienes estn dirigidos sin distincin de sexo, edad, nacionalidad y por tanto, la igual-
dad a que conducen y que tienen como corolario la no discriminacin.
18
Reconocimiento e interpretacin de
los derechos humanos (artculo 1o.)
El artculo primero de la constitucin fue uno de los modificados con la reciente refor-
ma. Este artculo es de fundamental importancia pues determina el mbito de validez
espacial, personal, material y temporal de los derechos humanos, pero adems y con
17
NIKKEN, PEDRO, El concepto de derechos humanos. En Estudios de derechos humanos, Instituto Intera-
mericano de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 1994, Tomo I, pgina 15.
18
Esta igualdad reconoce como corolario la no discriminacin. Lejos de borrar las diferencias en rigor
el goce y ejercicio de los derechos humanos se confirma con la validez del derecho a ser diferente, la no
discriminacin apunta a deslegitimizar, declarando ilegal, toda diferencia que tenga por objeto cercenar,
conculcar, de algn modo afectar o impedir el goce y ejercicio de derechos humanos. La indivisibilidad
intrnseca del ser humano se reflejar en los derechos de que es titular y en la interdependencia de los unos
y los otros. PINTO, MNICA, Ob. Cit., pgina 13.
72 La reforma
la nueva redaccin, incluye los derechos humanos reconocidos en los tratados interna-
cionales de los que Mxico sea parte. Lo anterior constituye per se una transformacin
radical para nuestro ordenamiento jurdico que coloca al Estado mexicano nuevamente
en el sendero de la progresividad en materia de derechos humanos. Pero la reforma no
slo se queda en el reconocimiento de los derechos humanos consagrados en la Cons-
titucin y tratados internacionales (junto con sus garantas para hacerlos eficaces) de
los que el Estado mexicano sea parte, sino que establece un mandato de interpretacin
constitucional en esta materia.
En efecto, la reforma constitucional indica que las normas relativas a los derechos
humanos debern de ser interpretadas de conformidad con la Constitucin y los trata-
dos internacionales favoreciendo en todo momento a las personas la proteccin ms
amplia (principio pro homine). De este modo, la Constitucin misma nos brinda ahora
la regla de interpretacin que habr de seguirse en materia de derechos humanos y con
esta regla de interpretacin se subsana uno de los principales problemas en el campo de
los derechos humanos, esto es: cmo habrn de interpretarse?, al respecto comenta
Robert Alexy:
Una vez que los derechos humanos adquieren carcter positivo mediante los derechos fun-
damentales, la discusin sobre los derechos humanos toma un nuevo rumbo. Se convierte
en una discusin sobre qu debe considerarse como vlido en el derecho positivo, a partir del
respectivo catlogo de derechos fundamentales. Este es un problema de interpretacin
Cuando se logra hacer que una determinada interpretacin de los derechos fundamentales
se vuelva predominante cosa que prcticamente significa que sea aceptada por la Corte
Constitucional se obtiene algo que es inalcanzable en el proceso poltico ordinario: hacer
que cierta concepcin sobre asuntos relativos a la estructura fundamental de la sociedad entre
a formar parte de la Constitucin y al mismo se excluya del orden del da de la poltica.
19
Pocos son los pases que establecen a nivel constitucional el mandato de interpre-
tacin de los derechos humanos recurriendo a instrumentos internacionales. Nuestro
pas, con esta reforma, nuevamente se asume como uno de los pases para quien el
19
ALEXY, ROBERT. Los derechos fundamentales. en: Tres escritos sobre derechos fundamentales y la teora
de los principios, Traduccin de CARLOS BERNAL PULIDO, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, de
la pgina 34 a la 35.
73
respeto a los derechos fundamentales constituye la mxima a seguir y no solamente
lo expresa a nivel discursivo sino que lo certifica y coloca como baluarte en el texto
constitucional.
La nueva redaccin, adems, establece el deber y responsabilidad correlativa del Esta-
do en cuanto su obligacin de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos, conforme a los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad
y progresividad.
Adems, con la nueva redaccin se incluye la expresin personas en lugar de
individuos con lo que resulta posible ahora tutelar a entes colectivos que la anterior
redaccin no permita, as por ejemplo, pueden tutelarse los derechos colectivos de las
comunidades indgenas entendidas como un cuerpo de individuos y no ya con la visin
occidental que slo considera la existencia de derechos individuales dejando sin protec-
cin a entidades que por su propia naturaleza slo pueden ser entendidas a cabalidad
a partir de un reconocimiento de derechos colectivos.
Educacin sustentada en el respeto a los
derechos humanos (Artculo 3o.)
El respeto y eficacia universal de los derechos humanos slo puede lograrse inculcando
a las generaciones presentes y futuras la importancia que los derechos humanos tienen
para la comunidad internacional. Slo conociendo qu son, cul es su extensin, para
qu sirven, por qu importan, cmo han nacido, a qu retos se han enfrentado, cul
es la expectativa que de ellos se tiene hacia futuro, cmo se ejercen, contra quin se
ejercen, etctera, podr tenerse una cabal idea respecto del sentido y alcance que los
derechos humanos tienen.
La reforma lograda en materia de derechos humanos est orientada a este propsito
didctico para que los derechos humanos sean uno de los hilos conductores por los que
la enseanza que imparta el Estado tenga que atravesar. De este modo, la educacin
impartida por el Estado permitir desarrollar conjuntamente el respeto a los derechos
humanos junto con el amor a la patria, la conciencia de la solidaridad internacional, la
independencia y la justicia.
Uno de los principales tericos del pragmatismo estadounidense ve en la educacin
sustentada en los derechos humanos y los sentimientos, la clave para superar muchas
de las injusticias actuales y lograr un verdadero progreso en la identificacin con el otro
en trminos de una completa igualdad, al respecto RICHARD RORTY comenta: Este progreso
74 La reforma
consiste en una capacidad creciente para considerar las semejanzas entre nosotros y
personas muy desemejantes como algo de mucho ms peso que las diferencias. Este es
el resultado de lo que he venido llamando una educacin sentimental.
20
Una nocin, respecto de la educacin en derechos humanos, a la que consideramos
conveniente hacer referencia es la expuesta por Kate Moriarty para quien la educacin
en derechos humanos intenta comprometer a las personas y animarlas a ser ciudada-
nos activos en materia de derechos humanos. Su objetivo es dar a conocer las normas
de derechos humanos, fomentar la reflexin sobre el sistema de valores de nuestras
so ciedades y el anlisis de las bases ticas y morales de la legislacin en materia de
derechos humanos, y recordar a los receptores de la educacin la necesidad imperati-
va de garantizar que a ninguna persona se le nieguen los derechos fundamentales que
establece la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
21
Deber humanitario del Estado mexicano por
motivos de asilo y refugio (Artculo 11)
Nuestra sociedad mexicana a lo largo de su historia, y particularmente durante la segunda
mitad del siglo pasado, se caracteriz por su acendrada solidaridad para con aquellos
que por diversos motivos polticos, econmicos o sociales tuvieran que abandonar su
pas de origen. De este modo, durante el referido periodo histrico Mxico fue uno de
los principales pases del mundo que sin discriminacin alguna, recibi a los exiliados
y refugiados que no podan regresar a su lugar de origen pues de hacerlos, se hubiera
puesto en grave peligro su vida y ello no poda ser permitido por nuestro pas dado que
el arraigado sentir de solidaridad de los mexicanos no se lo permita.
A varios aos ya de aquel periodo, la reciente reforma constitucional incorpora en
nuestra Carta Magna el deber de ayuda humanitaria de nuestro pas por tales causas.
De este modo, se establece que toda persona tendr el derecho a solicitar asilo cuando
20
RORTY, RICHARD, Derechos humanos, racionalidad y sentimentalismo. En STEPHEN SHUTE y SUSAN HURLEY
(editores), De los derechos humanos, Las conferencias de Oxford Amnesty, Editorial Trotta, Madrid, 2003,
pgina 16.
21
MORIARTY, KATE, Crear cuidados activos en el campo de los derechos humanos: El papel de la educacin
en derechos humanos dentro de Amnista Internacional, en La educacin en derechos humanos, Tarbiya,
revista de investigacin e innovacin educativa, Nmero. 35, 2 semestre 2004, Universidad Autnoma de
Madrid, pgina 14.
75
sea objeto de persecuciones por motivos de orden poltico y a solicitar refugio por causa
de carcter humanitario.
Las figuras del asilo y del refugio son raras encontrarlas en textos constitucionales e
incluso, no son pocos los pases que son omisos tanto a nivel legal como constitucio nal
sobre el particular. Es por ello que nuestra Constitucin vuelve a ser una de las princi-
pales constituciones colocada a la vanguardia en materia de derechos humanos.
Por otro lado, el artculo 11 constitucional experimenta tambin otra modificacin
dado que se sustituye una palabra que hoy en da resultaba criticable en materia de
equidad de gnero. Previo a la reforma el artculo 11 comenzaba: Todo hombre tiene
derecho. Acordes y comprometidos con el respeto a los derechos humanos, en los
que se incluye la equidad de gnero, la nueva redaccin del artculo 11 comienza por
sealar que Toda persona tiene derecho. Como se advierte, la expresin persona
tiene el firme propsito de dejar de lado toda expresin que pudiera conducir a una
interpretacin sesgada haca alguno de los gneros.
Extradicin y celebracin de tratados que
alteren derechos humanos (Artculo 15)
La extradicin es una manifestacin de la voluntad de un Estado que le permite devol-
ver a una persona enjuiciada en su territorio, al Estado del cual es nacional el enjuiciado
o bien, a otro Estado que le requiere a la persona enjuiciada. Nuestra Constitucin es
firme en el sentido de no permitir la extradicin cuando la persona enjuiciada corre el
riesgo de adquirir la condicin de esclavo y con la nueva reforma, cuando la persona
corre el riesgo de sufrir una alteracin de los derechos humanos que le son reconocidos
por la Constitucin mexicana y por los tratados internacionales de los que el Estado
mexicano sea parte.
De esta manera, la reforma constitucional en materia de derechos humanos incor-
pora en el texto constitucional la directriz bajo la cual deber de realizarse toda extra-
dicin y la celebracin de todo convenio o tratado por parte del Estado mexicano.
El respeto a los derechos humanos como base del
sistema penitenciario (Artculo 18)
Se ha buscado que la finalidad del sistema penitenciario mexicano sea la reinsercin del
sentenciado a la sociedad para procurar que no vuelva a delinquir. Para ello, nuestra
Constitucin dispone que el sistema penitenciario se organice sobre la base del respeto
76 La reforma
a los derechos humanos, el trabajo, la capacitacin para el mismo, la educacin, la
salud y el deporte.
Sin negar la importancia que los elementos anteriores desempean en la readap-
tacin social del sentenciado, es innegable que la readaptacin o reinsercin social,
slo podra ser eficaz cuando el individuo asuma el respeto a los derechos humanos
como una norma de vida. Fuera de ello, toda reinsercin o readaptacin social quedara
incompleta. El individuo debe de ser capaz de asumir el respeto para con el otro como
una mxima a seguir durante el transcurso de su vida, si bien es cierto que medidas
como el trabajo, la capacitacin para el mismo, la educacin, la salud y el deporte
podran de alguna forma contribuir a una mayor integracin social del individuo, es a
todas luces evidente que la conviccin en el respeto para con el otro slo podr lograrse
cuando en el proceso de reinsercin social del sistema penitenciario, el respeto a los
derechos humanos constituya la piedra angular sobre la cual haya de organizarse.
Restriccin y suspensin de derechos humanos y
garantas (Artculo 29)
Uno de los temas ms lgidos dentro de la poltica de todo pas es el relativo a la suspen-
sin de los derechos humanos y sus garantas. La suspensin requiere tomar en consi-
deracin diversos elementos a fin de que no se incurra en arbitrariedades y abusos que
puedan poner en grave riesgo al elemento ms valioso de todo Estado: al ser humano
y sus derechos elementales.
A propsito, resulta pertinente la siguiente expresin de Robert Alexy:
Un eterno problema de los derechos fundamentales es aquel que se refiere a la posibilidad
de que sean restringidos. Si no se quiere que esta posibilidad sea a su vez ilimitada, entonces
es necesario imponerle lmites. Estos lmites pueden establecerse en definitiva solamente
mediante una ponderacin entre el principio de derecho fundamental afectado en cada
caso respectivo y el principio contrario, que justifica imponer la restriccin. Los crticos de
la ponderacin temen que de esta manera se pueda derrumbar una especie de barrera corta-
fuegos que protegera a los derechos fundamentales. En la prctica de la jurisdiccin consti-
tucional se ha intentado llevar a cabo la ponderacin con ayuda del principio de proporcio-
nalidad, para as desterrar de paso temores como el mencionado.
22
22
ALEXY, ROBERT, Ob. Cit., de la pgina 38 a la 39.
77
De acuerdo con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de la que el
Estado mexicano es parte y es vinculatoria a partir del 24 de marzo de 1981, dispone las
normas generales en lo relativo a la suspensin de los derechos humanos.
Artculo 27. Suspensin de Garantas 1. En caso de guerra, de peligro pblico o de otra
emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, ste podr adop-
tar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigen-
cias de la situacin, suspendan las obligaciones contradas en virtud de esta Convencin,
siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las dems obligaciones que les
impone el derecho internacional y no entraen discriminacin alguna fundada en motivos
de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social. 2. La disposicin precedente no auto-
riza la suspensin de los derechos determinados en los siguientes artculos: 3 (Derecho al
Reconocimiento de la Personalidad Jurdica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Inte-
gridad Personal); 6 (Prohibicin de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y
de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religin); 17 (Proteccin a la Familia); 18
(Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Nio); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos
Polticos), ni de las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos.
La reciente reforma constitucional en materia de derechos humanos da cumplimiento
a los dispuesto por el Pacto de San Jos al disponer que en casos de invasin, pertur-
bacin grave de la paz pblica, o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave
peligro o conflicto, el Presidente de la Repblica con aprobacin del Congreso de la
Unin y de los titulares de las Secretaras y la PGR, podr suspender o restringir derechos
y garantas por un tiempo limitado, por prevenciones generales y sin que se contraigan
a determinada persona (principio de no discriminacin).
As mismo, la reforma constitucional prev un catlogo de derechos humanos que
en ningn caso podrn restringirse, tales son: la no discriminacin, el reconocimiento
de la personalidad jurdica, la vida, la integridad personal, la proteccin a la familia, al
nombre, a la nacionalidad; los derechos de la niez; los derechos polticos; las liber-
tades de pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna; el principio
de legalidad y retroactividad; la prohibicin de la pena de muerte; la prohibicin de la
esclavitud y la servidumbre; la prohibicin de la desaparicin forzada y la tortura; las
garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos.
78 La reforma
En ese orden de ideas, la restriccin o suspensin de los derechos y garantas debe
estar fundado y motivado, adems de que debe de ser proporcional a la contingen-
cia que se enfrente; la restriccin y suspensin del ejercicio de los derechos y garantas,
llegar a su fin cuando se cumpla el plazo o porque as lo decrete el Congreso de la
Unin, llevando la misma suerte las medidas legales y administrativas adoptadas por tal
razn, impidiendo que el Poder Ejecutivo pueda hacer observaciones al decreto emitido
por el Congreso de la Unin, en el que revoque la restriccin o suspensin.
De los prrafos que preceden, vemos la importante y trascendental participacin
del Congreso de la Unin en el procedimiento para poder declarar el Estado de excep-
cin, en el que su aprobacin y determinaciones que tome son requisitos indispen sables
para su procedencia, independientemente de que sea el Presidente de la Repblica
quien lo declare.
Cmo se advierte, la reforma hecha a la Constitucin cumple cabalmente lo dis-
puesto por la Convencin Americana y especifica claramente diversas situaciones que
no se encontraban previstas en la anterior redaccin del artculo 29 constitucional.
Con esta reforma se impedir que los derechos humanos antes sealados puedan res-
tringirse o suspenderse en ningn caso, y se garantizar el principio de la no discrimi-
nacin en la aplicacin de las medidas que suspendan o restrinjan otros derechos y sus
garantas.
Proteccin de los derechos humanos de
los extranjeros (Artculo 33)
La reforma del artculo 33 constitucional, es producto de la congruencia y de la uniformi-
dad que nuestra Carta Magna debe guardar con los derechos humanos, ya que stos al
tener un carcter incluyente, perderan su esencia si un Estado los otorga nicamente a
personas de su nacionalidad, por lo cual, la reforma en comento abarca no slo a las perso-
nas de nacionalidad mexicana, sino tambin a las personas extranjeras, concedindo le a
stas ltimas las mismas condiciones y restricciones de proteccin constitucional que
a aquellos; en ese orden de ideas, era necesario ajustar la regulacin constitucional
relativa a la expulsin de las personas extranjeras, ya que tambin se les otorgar la ga-
ranta de audiencia, como uno de los postulados universales del debido proceso, antes
de que sean expulsada(s) del territorio nacional por el Presidente de la Repblica, en
un procedimiento que ser especificado en una ley secundaria que se expedir para tal
79
efecto, as como para establecer el lugar y tiempo de la detencin, lo que coadyuvar a
garantizar la proteccin de los derechos humanos de las personas extranjeras.
Respeto a los derechos humanos como
parte de la poltica exterior del Estado mexicano
(Artculo 89, fraccin X)
Dentro de las facultades y obligaciones expresamente conferidas al Presidente de la
Repblica, en la fraccin X del artculo 89 Constitucional, se establece que el mandata-
rio nacional en su conduccin de la poltica exterior de nuestro pas, deber impulsar el
respeto, la proteccin y promocin de los derechos humanos de manera primordial, lo
que implica una lnea de actuacin para el Ejecutivo Federal y fortalece tal obligacin
en la materia.
Traslado de la facultad de investigacin de
la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, tratndose de
violaciones graves a los derechos humanos
El cambio trascendental que se realiza a este precepto, radica en que a la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin se le retira del cmulo de facultades que tiene expresa-
mente conferidas por la Constitucin Poltica, la de investigar sobre un hecho o hechos
que implique una grave violacin a las garantas individuales, para que nicamente
cuente con la posibilidad de solicitar al Consejo de la Judicatura Federal, investigue
sobre la conducta de algn juez o magistrado federal de manera administrativa.
Atribuciones a la Comisin Nacional de los
Derechos Humanos (Artculo 102)
El cambio realizado al apartado B del artculo 102 Constitucional, le da a la Comisin
Nacional de los Derechos Humanos una autonoma ms amplia para ejercer sus facul-
tades preestablecidas, as como las nuevas facultades que se le confieren a travs de
las reformas en comento, lo que permitir darle una mayor proteccin a los derechos
huma nos de los gobernados, ya que todo servidor pblico en el ejercicio de sus funcio-
nes deber analizar cuidadosamente las recomendaciones emitidas por ese rgano,
porque si dicho funcionario decide no aceptarlas, entonces debern fundar y motivar
las razones por las que no tom en cuenta las recomendaciones que le realizaron, hacien-
do pblica su postura; en ese tenor, el Senado de la Repblica, la Comisin Permanente
80 La reforma
en los recesos de ste, y los Congresos locales, podrn hacer comparecer a tales servi-
dores para que expliquen los motivos de su negativa.
Se les concede a los Congresos estatales y a la Asamblea Legislativa del Distrito
Federal, la posibilidad de establecer la autonoma que les permita funcionar de manera
eficaz a los rganos de proteccin de los derechos humanos; la eleccin del Presidente
de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, as como de su Consejo Consultivo,
o bien, de los titulares de los organismos de proteccin de los derechos humanos en
las entidades federativas, se realizar mediante procedimientos de consulta pblica
en el que prevalecer la transparencia. Por la naturaleza de la Comisin Nacional de
los Derechos Humanos, se ha considerado que el ejercicio de la facultad de investig-
acin sobre hechos graves que impliquen violaciones a los derechos humanos, debe ser
transfe rida a tal organismo, siempre que lo solicite el Poder Ejecutivo Federal, o alguna
Legislatura local.
Mayores atribuciones a la Comisin Nacional de los
Derechos Humanos, en tratndose de
acciones de inconstitucionalidad,
(Artculo 102)
En virtud de que los tratados internacionales de los que nuestro pas es parte, son consi-
derados como parte de la Ley Suprema de la Unin, por debajo de la Constitucin y
por encima de las leyes generales, federales y locales, es que la reforma en comento, en
una de sus principales innovaciones, incorpora expresamente al texto constitucional los
derechos humanos contenidos en tales instrumentos internacionales acordados por el
Estado mexicano, buscando que los gobernados tengan garantizada la proteccin de
sus derechos ms elementales, que les permita contar con condiciones de vida ms
dignas y adecuadas para su desarrollo, lo que se lograr a travs de los llamadas medios
de control constitucional, tales como lo es el Juicio de Amparo, y en el caso de la fraccin
II del artculo 105 Constitucional, las acciones de inconstitucionalidad, cuyas sentencias
pueden tener efectos generales, al dejar sin aplicacin una norma de carcter general
contenida en una Ley federal, estatal, del Distrito Federal o de los tratados internacio-
nales ratificados por el Senado; bajo esa lgica, la Comisin Nacional de los Derechos
Humanos puede interponer una accin de inconstitucionalidad contra una norma
de carcter general que vulnere los derechos humanos contenidos en la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos o en los tratados Internacionales de los que
81
Mxico sea parte, lo que hace ms amplio el campo de proteccin para los goberna-
dos cuando se promulguen leyes federales, estatales, locales o del Distrito Federal o se
ratifiquen por el Senado tratados internacionales, superando los estigmas del pasado.
Refexiones fnales
El derecho es una creacin humana y, como tal, responde a las necesidades y expecta-
tivas que el ser humano tiene en la sociedad, pensarlo como algo inmutable es ya una
concepcin que no tiene justificacin alguna (vase la exgesis), es reducirlo a un ente
inmutable y condenarlo a ser poco menos que una reliquia en el tiempo, interesante en
su estructura pero carente de toda significancia.
La reforma constitucional del 10 de junio de 2011 revitaliza a nuestro sistema jur-
dico, vuelve a darle la vigencia, el vigor, la energa y trascendencia que desde haca dca-
das haba dejado de irradiar. Desde 1917 nuestra Constitucin ha sufrido cientos de
reformas pero ninguna con la trascendencia que la efectuada en 2011. En los prrafos
precedentes se ha dado cuenta de las implicaciones que la presente reforma tuvo para
nuestro pas, no exageramos al sealar que dicha reforma constituye una refundacin
del Estado mexicano, una nueva forma de entender y, sobre todo, interpretar el texto
constitucional a la luz de los derechos humanos.
De este modo, el paradigma neoconstitucional de la Europa occidental y de la mayo-
ra de los pases latinoamericanos es adoptado por nuestro pas y es asumido con la
seriedad que el mismo merece. Desde el plano constitucional quedan sealados ya los
fundamentos sobre los que las disposiciones reglamentarias habrn de ceirse y con
las cuales habr de transitar al plano fctico lo que desde el punto de vista constitucio-
nal es ya una realidad.
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82 La reforma
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83
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85
Dr. Jos Nieves Luna Castro,
Catedrtico de Derecho y Titular de la Unidad para la
Implementacin de las Reformas Penal, de Juicio de
Amparo y Derechos Humanos en el Poder Judicial de
la Federacin
Aspectos Generales
El tema a tratar se basa especialmente en un anlisis del contenido material y formal de
la reforma constitucional de 6 de junio de 2011, que se ha dado en llamar en materia
de derechos humanos, y de manera muy particular conforme a la redaccin alcanzada
en el artculo 1o. Constitucional a partir de dicha reforma, as como de las diversas
implicaciones, impactos e incidencias de este nuevo paradigma en los diversos mbitos
jurisdiccionales, lo que nos lleva en el caso particular a una revisin del estatus real y
objetivos proyectados en materia del sistema de enjuiciamiento penal mexicano.
En principio y como ya hemos sostenido en otras oportunidades, la importancia de
diferenciar entre el contenido material y formal de dicho precepto, a fin de establecer
con objetividad los verdaderos lmites o alcances que la reforma representa. Hecho esto,
se hace necesario igualmente establecer un parmetro o contexto de referencia confor-
me al cual se pueda determinar la finalidad y eficacia de dicho precepto, pues slo de
esa manera se podr realmente emitir una opinin razonada sobre las condiciones en
que se encuentra el sistema procesal penal del pas.
C
onsideraciones generales sobre
las Reformas Constitucionales en Consi-
deraciones Generales sobre las Reformas
Constitucionales en Materias de Amparo
y Derechos Humanos y su Implicacin
en la Funcionalidad del Sistema Penal
Acusatorio
1
1 Este artculo se basa esencialmente en la ponencia presentada en el Seminario El juicio de amparo a un
ao de la entrada en vigor del nuevo paradigma constitucional, celebrado en la ciudad de Mexicali, Baja
California, el da 19 de octubre de 2012.
86 La reforma
Es decir, ante lo innegable de la concurrencia de diversas reformas constituciona-
les, es claro que la reforma de junio de 2008 que plantea la implementacin del sistema
penal acusatorio en Mxico, se ve igualmente impactada de manera complementaria
con el contenido que en materia de derechos humanos se deriva de la diversa reforma
de junio de 2011. En otras palabras, dada la internacionalizacin del contexto de anli-
sis comparativo en aras de la ms eficaz proteccin de los derechos humanos, cabe
afirmar igualmente la ampliacin del marco comparativo para los efectos de la validez
del anlisis sobre el proceso penal, tanto el que realmente existe en Mxico, como el de
corte acusatorio y de pretendida implementacin.
Ese parmetro, estimamos, no puede ser otro que el contenido de los tratados que
en materia de derechos humanos operan en el mbito internacional y ms especfica-
mente los criterios que como resultado de su ejercicio jurisdiccional han conformado
los lineamientos interpretativos que en esa materia provienen de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos como Mximo Tribunal encargado de esa interpretacin
convencional.
Por tanto, en nuestra opinin, es que se puede hacer una aproximacin para conocer
los lmites o alcances de las disposiciones respectivas en materia de derechos humanos
a partir de la reforma constitucional mexicana a la que se ha hecho alusin, destacando
en lo conducente la trascendencia respecto de los efectos que supone en materia del
sistema penal en cualquiera de sus etapas, entre ellas, por ejemplo, lo relativo al control
de constitucionalidad de los actos del Ministerio Pblico.
As es, derivado de la reforma constitucional de junio de 2011,
2
a la que se ha dado
en llamar en materia de derechos humanos, es que surgen nuevas reflexiones sobre
los alcances de algunos de los dispositivos involucrados en dicha reforma, en especial
el artculo 1o. Constitucional, donde hace referencia a que Todas las autoridades, en el
mbito de sus competencias, tienen la obligacin de promover, respetar, proteger y
garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deber
prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los
trminos que establezca la ley.
Luego, se hace necesario establecer si con la voz todas las autoridades se
abarca realmente a cualquier tipo de autoridad (jurisdiccional o no) y, si esa expresin
2
Diario Oficial de la Federacin de 10 de junio de 2011.
Consideraciones
generales sobre las...
87
implica realmente una nueva distribucin de facultades en materia de control de cons-
titucionalidad o bien la reiteracin de las obligaciones asumidas en los tratados interna-
cionales en el sentido de que todas las autoridades del estado mexicano en su respecti-
va actuacin, que por tanto no se modifica competencialmente, acten de manera que
respeten los derechos de las personas sin que esto implique por consecuencia, amplia-
cin en los mbitos de autntico control constitucional, sino ms bien una instruccin
de actuacin dentro del margen de la convencionalidad que necesariamente se traduce
en un efecto preventivo para la no vulneracin de los derechos humanos.
Es por eso que, cuando hablamos de la necesidad de diferenciar el contenido de las
disposiciones del precepto, nos referimos a un mtodo que, pensamos, puede ayudar a
comprender la naturaleza y alcances de las disposiciones ah contenidas.
Importancia del Tema y su Contexto
En principio y reiterando lo dicho en otras ocasiones, creo, debe reconocerse que la refor-
ma en cuestin ha generado el surgimiento de diversas interrogantes o temas de reflex-
in, los cuales a veces se han abordado de manera precipitada propiciando afirma-
ciones poco serias o sin la suficiente meditacin, Qu implica la reforma? Hablar de
derechos humanos es un aspecto de fondo o solamente terminolgico? Antes de esa
reforma, no se respetaban los derechos humanos? Se trata de un cambio sbito o es
slo el resultado de una evolucin progresiva? Existe una nueva jerarquizacin norma-
tiva? Quines son los sujetos y operadores de los fines de proteccin programtica-
mente establecidos? La reforma constitucional implica o no una nueva distribucin
competencial en materia de jurisdiccin constitucional en sentido estricto?
Esas y muchas otras interrogantes forman parte de la actualidad histrica en que
se da la reforma, en un determinado entorno poltico y con una sociedad mexicana
mayormente permeada por las exigencias de carcter internacional, lo que a su vez
confirma la actualizacin e importancia de la temtica.
En primer lugar sealamos que la reforma no puede verse slo como una cuestin
puramente terminolgica pues indiscutiblemente que s tiene una gran trascenden-
cia de fondo, sin embargo, ello no puede llevar tampoco a la equivocada idea de
que antes de la reforma de referencia los derechos humanos no tenan en Mxico un
autntico marco legal de proteccin (independientemente de sus alcances o mbitos
de comparacin), al contrario, sostener tal cosa implicara desconocer la trascendencia
proteccionista del juicio de amparo mexicano y su carcter ejemplar a nivel mundial
88 La reforma
desde hace ms de un siglo, pues el hecho de que anteriormente se limitara a un anlisis
basado nicamente en las disposiciones constitucionales no significa que no hubiese
existido un sistema potencialmente eficaz, y mucho menos implica que no existiera
mecanismo alguno.
Igualmente importante resulta el aclarar que esta reforma viene a ser el resultado
de un proceso de evolucin en la lucha de la sociedad por el mejor reconocimiento de
la importancia de los derechos humanos conforme a estndares internacionales, que
data de por lo menos cinco dcadas, de modo que no es ddiva u ocurrencia espon-
tnea del gobierno, ni acto atribuible a un determinado sector poltico, sino ms bien
a la notoria necesidad del Estado Mexicano de ubicarse en esos estndares ante la
opinin internacional.
3
Es en ese contexto de evolucin interna y de adecuacin ante la perspectiva inter-
nacional, que creemos se da esta reforma que finalmente se traduce en un nuevo para-
digma, sobre todo en cuanto a la expansin que la importancia de los derechos huma-
nos debe merecer en todos los mbitos.
Contenido de la Transformacin
Son muchos los aspectos que podran abordarse, dado que la reforma abarca mltiples
planteamientos, sin embargo, para efectos de este trabajo nos avocaremos slo al conte-
nido del artculo 1o. reformado y, dentro de l, nicamente lo referente a algunos de
los puntos que estimamos ms relevantes para nuestro tema, a saber:
De Carcter Material
1. Incorporacin de la denominacin derechos humanos.
2. Categorizacin de rango constitucional de los derechos ubicados en tratados.
3. Designacin como criterio de poltica exterior.
3
Esa reflexin tiene mayor sentido sobre todo si se observa que recientemente se han realizado fuertes crti-
cas en torno al respeto de los derechos humanos, con motivo de los problemas sociales vinculados con los
niveles de violencia e ndice de vctimas de ello, as como los efectos internacionales de esa ptica o imagen
incrementada en los ltimos aos. Al respecto Cfr. MORAVCSIK, ANDREW, The origins of human rights regimes:
democratic delegation in postwar Europe, International Organization, Volmen 54, nmero 2, 2000, de la
pgina 217 a la 252, cit. por SALTALAMACCHIA ZICCARDI, NATALIA / COVARRUBIAS VELASCO, ANA, La Dimensin Inter-
nacional de la Reforma de Derechos Humanos: Antecedentes Histricos, en CARBONELL, MIGUEL / SALAZAR,
PEDRO (coordinadores), La reforma Constitucional de Derechos Humanos: Un nuevo paradigma, Suprema
Corte de Justicia de la Nacin, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma
de Mxico, Mxico, 2012, de la pgina 29 y siguientes.
Consideraciones
89
De Carcter Operacional
1. Interpretacin conforme.
2. Principio pro persona.
3. Alcance del marco de referencia (Tratados).
4. Fortalecimiento de instrumentos (CNDH).
5. El llamado control de convencionalidad.
4
De Carcter Material
INCORPORACIN DE LA DENOMINACIN
DERECHOS HUMANOS
En el sector que denominamos de carcter material destaca de inicio la incorporacin
de la expresin derechos humanos, lo cual ha dado lugar a diversas posturas o cri-
terios de interpretacin. En nuestra opinin, para mantener una postura realmente
objetiva es imprescindible tener presente las connotaciones que varios vocablos tienen
en el contexto jurdico mexicano. As, la voz garantas, como lo hemos referido en otras
oportunidades al hacer mencin de la importancia de la seguridad jurdica fortalecida
a travs de la jurisprudencia emanada mediante el juicio de amparo y de otras garan-
tas constitucionales como parte del derecho procesal constitucional del que se ocupa
la Suprema Corte de Justicia de la Nacin,
5
tal y como lo explica el maestro Fix Zamudio,
el aludido concepto de garantas mantiene un significado que coloquialmente se ha
arraigado en nuestro mbito y que tradicionalmente consisti en considerarlo como
sinnimo de los derechos humanos reconocidos constitucionalmente
6
aun y cuando hoy
en da, sobre todo desde un punto de vista tcnico y en el mbito del derecho procesal
constitucional, ese vocablo se ocupa para referirse no a los derechos sino a los proce-
4
Esta clasificacin la hemos utilizado en otras oportunidades de exposicin, como por ejemplo la confe-
rencia emitida dentro del Seminario Homenaje a JORGE CARPIZO en el marco del ms reciente Congreso en
materia de defensoras de derechos universitarios celebrado en Cuernavaca, Morelos, en el mes de octubre
de 2012.
5
Cfr. LUNA CASTRO, JOS NIEVES, La Suprema Corte como rgano de Legalidad y Tribunal Constitucional.
Anlisis de sus funciones y de la trayectoria de su transformacin, Editorial Porra, S.A., Mxico, 2006.
6
FIX ZAMUDIO, HCTOR, Introduccin al Estudio de la Defensa de la Constitucin en el Ordenamiento Mexi-
cano, en Cuadernos Constitucionales Mxico-Centroamrica, Centro de Estudios Constitucionales Mxico-
Centroamrica/Instituto de Investigaciones Universidad Nacional Autnoma de Mxico / Corte de Constitu-
cionalidad la Repblica de Guatemala, nmero 12, 2a. edicin, Mxico, 1998, de la pgina 55 y siguientes.
90 La reforma
dimientos constitucionalmente previstos para la defensa, restauracin o restitucin de
los derechos.
Por lo tanto, como refiere Carmona Tinoco
7
, lo ms razonable es considerar que
la incorporacin de la expresin derechos humanos junto con la de garantas en
el citado artculo 1o. Constitucional presupone una marcada intencin de establecer
de manera ms amplia la obligacin de respetar los derechos y la posibilidad de contar
con las garantas procesales necesarias y pertinentes para su defensa que la propia
Constitucin reconoce como un derecho de los gobernados. De manera que la nueva
denominacin no puede considerarse una cuestin meramente terminolgica y sin
significado alguno, sino de un alcance objetivo de amplitud en ese reconocimiento que
debe entenderse en un contexto de evolucin y clarificacin de los trminos; ello no obs-
tante, segn se anticip, sin llegar a la equivocada idea de que antes de la reforma los
derechos humanos no tuviesen reconocimiento o forma de proteccin constitucional.
CATEGORIZACIN DE RANGO CONSTITUCIONAL DE
LOS DERECHOS UBICADOS EN TRATADOS.
Este es un aspecto que ha generado diversas polmicas, en parte propiciadas por las
diferencias que en la propia Corte han surgido respecto a la definicin del tema. Nos refe-
rimos a si debe considerarse o no que los tratados o convenciones internacionales en
materia de derechos humanos
8
son ubicables en el mismo nivel jerrquico que la propia
Constitucin.
En nuestra opinin, los que se encuentran en el mismo rango en cuanto a exigi-
bilidad de proteccin son los derechos, es decir, la asignacin de atributos y recono-
cimiento de facultades inherentes al ser humano de exigible tutela por parte de las
autoridades, ello con independencia de que conforme a una estructura sistemtica
puedan o no ubicarse en el mismo rango las diferentes normas en que se contengan,
es decir, ste constituye un planteamiento diferente, sobre todo si se toma en cuenta
7
CARMONA TINOCO, JORGE ULISES, La Reforma y las Normas de Derechos Humanos previstas en los Tratados
Internacionales, en CARBONELL, MIGUEl/SALAZAR, PEDRO (coordinadores), La Reforma Constitucional de los Dere-
chos Humanos: Un nuevo paradigma, op. cit., de la pgina. 43 y siguientes.
8
Ya de inicio la denominacin tratados o convenciones es un aspecto que por s mismo genera discusiones,
sobre todo cuando se habla del llamado control de convencionalidad, dado que en la Constitucin tradi-
cionalmente se ha utilizado slo la expresin tratados, sin embargo, creemos que es un aspecto que debe
interpretarse de manera contextual abarcando cualquier denominacin que se utilice para los acuerdos
vinculantes producto del derecho internacional.
Consideraciones
91
que el artculo 133 de la Constitucin Mexicana no fue alterado o modificado y por
ende los criterios jurisprudenciales pudiesen considerarse vlidamente regentes en lo
conducente.
En otras palabras, proponemos la reflexin de considerar que el referido artculo
1o. Constitucional objeto de la reforma, en sus prrafos primero y segundo no nece-
sariamente se ocupa de establecer el rango de los tratados internacionales frente a la
Constitucin sino de ampliar el universo de derechos objeto de proteccin, al sealar
en su prrafo primero:
En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarn de los derechos humanos
reconocidos en esta Constitucin y en los tratados internacionales de los que el Estado
Mexicano sea parte, as como de las garantas para su proteccin ().
Constitucin y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a
las personas la proteccin ms amplia.
9
Como se ve, se trata de una ampliacin del marco normativo en el que se prevn los
derechos humanos y de cmo dicho marco, en su caso, debe interpretarse conforme
a la propia Constitucin y los tratados en la materia, sin embargo, desde el momento
en que prevalece el artculo 133 que ha sido interpretado como un orden o bloque de
constitucionalidad sistematizado en referencia a la propia Constitucin, aspecto ste
que en realidad an mantiene vivo el tema de reflexin, empero, estimamos que lo
importante para los efectos del artculo 1o. sobre el que versa este anlisis, es el hecho
indiscutible de la amplitud del marco normativo materia de comparacin y anlisis para
la proteccin de los derechos humanos, de manera que con independencia de la even-
tual jerarquizacin entre los diversos cuerpos normativos en comento, los derechos
humanos previstos en cualquiera de dichos contextos deben ser igualmente objeto de
proteccin.
DESIGNACIN COMO CRITERIO DE POLTICA EXTERIOR
Otro de los cambios de carcter material derivados de esa amplitud en el reconocimien-
to de los derechos humanos, conforme al contexto integral de la reforma de 2011, es
9
Lo destacado y subrayado es nuestro.
92 La reforma
la designacin de la tendencia a su proteccin como una de las bases o principios de la
poltica exterior del pas, como se advierte en la adecuacin conducente suscitada en
el artculo 89, fraccin X de la propia Constitucin, que a partir de su nueva estructura
seala: en la conduccin de la poltica, el titular del Poder Ejecutivo observar los
siguientes principios normativos: () la cooperacin internacional para el desarrollo; el
respeto, la proteccin y la promocin de los derechos humanos ().
10
Lo anterior pone de manifiesto que efectivamente una de las razones que impul-
saron dicha reforma es sin duda la pretensin de consolidar ante la comunidad inter-
nacional, la imagen de nuestro pas como la de un lugar en el que ha tenido eco la
tendencia a la proteccin de los derechos humanos proveniente de las influencias inter-
nacionales.
Se trata pues de cambios sustanciales que participan de un carcter material y que
dan cuenta de la magnitud y alcance de la reforma en cuestin, que parte de la ampli-
tud del marco normativo para efectos de comparacin y proteccin de los derechos
humanos; que eleva su previsin al ms alto nivel de lo que se considera como un
bloque de constitucionalidad; y que incluso incorpora la tendencia a dicha proteccin
y reconocimiento como uno de los principios rectores de la poltica exterior mexicana.
Lo anterior, como se dijo, constituye slo una porcin del contenido integral de la
reforma, la cual resaltamos para los efectos de nuestro tema.
De Carcter Operacional
INTERPRETACIN CONFORME
Coincidimos con quienes afirman que la llamada interpretacin conforme constituye
precisamente un principio interpretativo que hace alusin a un deber ser, es decir, a la
bsqueda obligada de una interpretacin armnica
11
de acuerdo con los principios
que en materia de derechos humanos se prevn tanto en la Constitucin Mexicana como
en las convenciones o tratados que contengan derechos humanos. Esto significa una
regla interpretativa que conduce a comparar y entender de manera sistematizada los
lineamientos que en materia de derechos humanos se confronten a la luz de las disposi-
ciones constitucionales o aquellas otras que existan en los tratados internacionales en
10
Lo resaltado es nuestro.
11
Cfr. CARMONA TINOCO, JORGE ULISES, op. cit., pgina 46.
Consideraciones
93
que se contengan, lo que implica a su vez la posibilidad de ponderar la eventual contra-
diccin real o aparente entre las normas de diversa categora, funcin sta para la cual
indudablemente sirve de marco comparativo el derecho internacional en materia de los
derechos humanos, el cual en este caso el prrafo segundo del reformado artculo 1o.
Constitucional implcitamente recoge, estableciendo que el marco de comparacin lo
constituye la propia Constitucin y los tratados internacionales de la materia.
PRINCIPIO PRO PERSONA
En el mismo prrafo se incorpora tambin el que se conoce como principio pro persona
o tambin llamado pro homine, que no es otra cosa que una diversa regla interpreta-
tiva que privilegia, de ser el caso, aquella interpretacin racional que sin desconocer
el verdadero sentido normativo favorezca de mejor manera o en forma ms amplia y
congruente con la sistemtica proteccionista de los derechos humanos, a las personas
que son en ltima instancia las destinatarias finales de toda norma de proteccin de los
derechos inherentes a la dignidad humana.
ALCANCE DEL MARCO DE REFERENCIA (TRATADOS)
Como se vio, al margen de la temtica vinculada estrictamente a la jerarquizacin norma-
tiva entre la Constitucin y los tratados, que es un tpico de indiscutible inters pero
ajeno a nuestra temtica en sentido estricto, resulta incuestionable que la reforma de
2011 ampla el marco de referencia y por ende, el alcance del anlisis que en un deter-
minado caso pueda hacerse para resolver cuestiones concretas en materia de definir o
aplicar el significado de las normas vinculadas con la proteccin de los derechos huma-
nos, o incluso eventualmente su limitacin justificada; y esa ampliacin constituye al
mismo tiempo un instrumento de carcter operacional que permite a los operadores
ampliar el universo normativo en aras de la mejor solucin jurdica, involucrando en lo
conducente ese nuevo mbito expandido de comparacin y anlisis para efectos de su
aplicacin prctica a casos concretos.
FORTALECIMIENTO DE INSTRUMENTOS (CNDH)
Tal y como se indic en apartados precedentes, la incorporacin simultnea de los
vocablos derechos humanos y sus garantas tiene en principio un significado de
distincin tcnica entre los derechos en s mismos y los instrumentos o procedimientos
94 La reforma
constitucionalmente reconocidos para su defensa y que vienen a ser garantas,
12
y
por otra parte, con esta incorporacin se reconoce igualmente como derecho el acceso
a esas garantas o mecanismos de proteccin constitucional de los derechos humanos.
Esta diferenciacin es bsica en el estudio actual del derecho procesal constitucio-
nal y consideramos que la doctrina desarrollada al respecto por el maestro Fix Zamu-
dio constituye una piedra angular para la debida comprensin del nuevo paradigma
constitucional, es decir, para comprender el alcance de las reformas en un contexto de
actualizacin y de tcnica constitucionalista.
As, sin profundizar aqu en las diferencias entre garantas propiamente dichas
y mecanismos de proteccin, es claro que con la reforma constitucional de 2011, se
fortalecen todos los instrumentos de carcter operacional que convergen en un mayor
respeto y proteccin o defensa de los derechos humanos, de manera congruente con
todo esto y a manera de ejemplo puede citarse el reforzamiento de las actividades que en
esa materia de proteccin se asignan a las comisiones de derechos humanos que incluso
pueden denunciar la posible contradiccin de normas generales respecto de disposicio-
nes de derechos humanos previstas en la Constitucin o bien en los tratados de carcter
internacional, aunado a la transferencia de la facultad de investigacin que antes tena
la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y que ahora se encomienda a la Comisin
Nacional de los Derechos Humanos (CNDH).
Lo mismo puede decirse respecto de cualquier otro mecanismo de proteccin (garan-
tas en sentido estricto) previsto en nuestro sistema de justicia constitucional, como
por ejemplo el tradicional juicio de amparo mexicano que a la luz de dichas reformas
tambin habr de contextualizarse, actualizndose en lo conducente ante las nuevas exi-
gencias emanadas de la propia modificacin constitucional. Es decir, el amparo como
mecanismo de control constitucional concentrado no desparece sino que por el contra-
rio se fortalece como sistema autntico de control constitucional en sentido estricto,
dentro del cual el parmetro de anlisis de comparacin para efectos de proteccin de
los derechos humanos, por ejemplo en materia penal y concretamente en el mbito
de la actividad del Ministerio Pblico, se ve ahora ampliado, lo que redunda en un control
ms efectivo que no necesariamente disperso.
12
En estricto sentido tcnico y conforme a la nomenclatura del maestro FIX ZAMUDIO, en el mbito del
derecho procesal constitucional cabe adems distinguir entre mecanismos de proteccin de la Constitucin
y garantas propiamente dichas, como campos que conforman lo que denomina la defensa de la Cons-
titucin. Cfr. FIX ZAMUDIO, HCTOR, op. cit., de la pgina 21 a la 144.
Consideraciones
95
EL LLAMADO CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
Lo que se ha dado en llamar de tal manera es un ejemplo adicional de los efectos de carc-
ter operacional que representa la reforma constitucional de 2011 en materia de derechos
humanos, pues implica la incorporacin por va de criterios de la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin, de la que se conoce como doctrina del control convencional que
en realidad emana a su vez de los criterios de los tribunales internacionales en materia
de proteccin de los derechos humanos, como por ejemplo la Corte Inter americana de
Derechos Humanos.
Tal doctrina implica en reducidas palabras, la orientacin que los criterios emitidos
por tales tribunales representan como gua de actuacin recomendable o sugerida
precisamente por los rganos facultados en el mbito internacional para la interpre-
tacin y aplicacin de las normas contenidas en las convenciones o tratados en materia
de dere chos humanos. Se trata pues de los rganos supremos en materia de control de
convencionalidad que debe entenderse como la jurisdiccin para resolver los conflictos
emanados en trminos de los supuestos a los que les resulte aplicable el derecho con-
vencional, esto es, generalmente como consecuencia de una denuncia de violacin de
derechos humanos presentada en contra de un Estado obligado a respetar la conven-
cin respectiva.
Luego, dicho control que es concentrado por naturaleza, genera de acuerdo con
la doctrina de la que se habla un efecto de expansin a travs de la observancia de los
criterios que han sentado precedente en la interpretacin de las propias convenciones
en la materia y por ende, han ido conformando una interpretacin vlida o paradig-
mtica de los alcances y formas de entender a los propios derechos humanos de los que
en cada caso se trate.
13
Pues bien, el prrafo tercero del artculo 1o. de la reforma constitucional de 2011,
al establecer que todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen la
obligacin de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos ()
legitima la aplicacin de dicha doctrina que a nuestro entender no es sino el fomento de
la sana cultura de que las autoridades de cada pas acten en acatamiento y respeto a
13
Un interesante anlisis de esta doctrina se contiene en el Cuaderno de Jurisprudencia nmero 7 El control
de convencionalidad y el Poder Judicial en Mxico, mecanismo de proteccin nacional e internacional de
los derechos humanos, de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y el Instituto de Investigaciones Juris-
prudenciales y Promocin y Difusin de la tica Judicial, de la pgina 75 y siguientes.
96 La reforma
las obligaciones que en materia de proteccin de los derechos humanos se contienen
en las diversas convenciones o tratados de los que esos pases o Estados forman parte.
Se trata de actuar correctamente en respeto de los derechos de las personas en el
mbito exclusivo de las competencias que a cada autoridad corresponde conforme a
la normatividad interna y distribucin constitucional de los mbitos competenciales en
trminos de la estructura orgnica correspondiente.
Para nosotros el control de convencionalidad no es sino el obligado cumplimiento
al respeto de los derechos humanos en el ejercicio de sus funciones legales, por parte de
cualquier autoridad, lo que en trminos de lo expresado por el distinguido constitucio-
nalista Hctor Fix Zamudio se traduce tcnicamente en un mecanismo de proteccin
de los derechos previstos tanto en la Constitucin como en las propias convenciones o
tratados, es decir, un mecanismo de carcter preventivo que sugiere la actuacin de todas
las autoridades de manera congruente con las obligaciones que en materia de derechos
humanos asumen los Estados como miembros de la comunidad internacional.
As por ejemplo, las autoridades en materia penal, como puede ser el propio Minis-
terio Pblico en aras del debido cumplimiento a esa convencionalidad, debe actuar
preventivamente respetando los derechos de las personas involucradas en las fases de
investigacin o averiguacin previa, segn el caso, e independientemente del tipo de sis-
tema procesal que se siga, esto es, de tipo tradicional mixto o bien de corte acusatorio;
los jueces de jurisdiccin ordinaria (ya sea de competencia local o federal), de igual
manera en aras de ese cumplimiento a la convencionalidad (que preferimos no deno-
minar control, pues en realidad no constituye una facultad ejercida en un mbito de
jurisdiccin constitucional en sentido estricto) deben actuar interpretando y aplicando
las leyes en el estricto mbito de su competencia de manera que en lo conducente res-
peten y fomenten esa cultura de proteccin a los derechos humanos, en este caso en
materia penal y conforme al procedimiento punitivo ordinario que corresponda; y por
consiguiente, en ese mismo orden lgico, es claro que los tribunales dotados de juris-
diccin constitucional en sentido estricto, esto es, de autntico control de constituciona-
lidad, deben en el mbito de su competencia, por ejemplo en el juicio de amparo mexi-
cano en materia penal, efectuar su anlisis de supervisin y control a la luz no slo de
los cuerpos normativos tradicionales para ese efecto sino tambin ampliando dicho
marco conforme a los contenidos de los tratados internacionales. En conclusin de este
apartado, creemos incorrecto hablar de la verdadera existencia de un control difuso
de constitucionalidad, desde el momento en que este aspecto no ha sido establecido
Consideraciones
97
en el orden constitucional como parte de un sistema integral y determinado, pues en
realidad la aplicacin de la doctrina de la convencionalidad que ms que una actividad
de control (que es propio de los instrumentos correctivos, como por ejemplo el amparo)
es un acatamiento a las obligaciones convencionales y previo a la produccin de una
eventual afectacin a los derechos humanos, lo que implica reconocer efectos positi-
vos que inciden en lo que Fix-Zamudio como mecanismo de proteccin constitucional
que por el contrario se distingue por su carcter preventivo y no de correccin o resti-
tucin, esto es, de verdadero control en sentido estricto por parte de una jurisdiccin
con competencia especializada respecto de los actos de una diversa autoridad objeto
de revisin, como lo es el amparo.
En resumen de lo sealado se puede afirmar entonces que la expresin control
resulta incorrectamente empleada para referirse a la verdadera naturaleza, funciones
y alcance de lo que la doctrina de la convencionalidad implica realmente, que se refiere
al autoconvencimiento por parte de toda autoridad de asumir una actitud de acata-
miento o cumplimiento de las obligaciones derivadas de las convenciones y en general
de los acuerdos, tratados o pactos internacionales que resulten vinculantes.
Por tanto, el cumplimiento de convencionalidad (que no control), estn obligadas a
ejercerlo todas las autoridades, tanto del sector ejecutivo, legislativo y judicial, indepen-
dientemente de su mbito de competencia, fuero o eventual instancia, pues se trata de
que todas las autoridades participen del deber de cumplir las obligaciones asumidas por
el estado como miembro de la comunidad internacional y eso es a lo que se refiere pre-
cisamente el prrafo tercero del artculo 1o. constitucional, reformado en junio de 2011.
En cuanto el autntico control en sentido estricto, que implica la facultad reviso-
ra de una autoridad respecto de los actos de otra y con alcances de correccin, supresin
o anulacin, cabe hacer otras aclaraciones; la modificacin constitucional no implica la
alteracin de la estructura orgnica constitucional, ni de las competencias que a cada ente
pblico corresponde, por ende, el control de constitucionalidad e incluso de conven-
cionalidad, entendido como un funcionamiento de revisin y potencial anulacin de
los efectos de actos de autoridades distintas, sigue siendo en nuestro pas de carcter
preeminentemente concentrado, pues ese aspecto no ha sido modificado ni por la
Constitucin ni por ningn otro documento fundante, pues ninguna convencin tiene
el alcance de pretender imponer la modificacin o desconocimiento de la distribucin
competencial soberanamente establecida en la parte que regula la estructura orgnica
de la Constitucin, por tanto, esta posible adecuacin o modificacin es uno de los
98 La reforma
retos y posibles perspectivas del sistema de justicia mexicano que obviamente abarca el
aspecto del proceso penal, es decir, si se quiere realmente ampliar el sistema de control
de constitucionalidad, debe entonces actuarse en consecuencia haciendo los cambios
legislativos que previamente se requieren, de lo contrario se trata de eufemismos e
interpretaciones que por loables que resulten, son incongruentes con el contenido
normativo realmente existente, lo que implica apartarse del estado de derecho.
El control Constitucional y de Convencionalidad en
el Proceso Penal. Especial Referencia a la
Actuacin de Fiscalas
Precisado lo anterior, podemos ahora plantearnos cuestiones como las siguientes:
Cules son entonces los retos y perspectivas del sistema de justicia penal en Mxico?
Y, en lo particular, qu debemos esperar de lo relativo al control de los actos del Minis-
terio Pblico?
En nuestra opinin, lo primero ser siempre reconocer el estatus real de las condi-
ciones existentes en un determinado contexto de pretendida transformacin, luego,
como ya se ha reiterado, el sistema tradicional de justicia en Mxico (no slo en materia
penal), no cumple ya con los estndares mnimos de eficiencia y funcionalidad que las
nuevas exigencias de la sociedad reclaman, no nicamente desde una perspectiva socio-
lgica, sino incluso tcnica y jurdicamente objetivizada.
A ese reconocimiento, entre otras cosas, se debe el surgimiento de las nuevas dis-
posiciones normativas y lineamientos constitucionales, pero Y qu sigue?
Creemos que la respuesta es inobjetable, deben tomarse las decisiones y realizarse
las acciones para aterrizar los aspectos ideolgicos o principios mediante un connatural
proceso de relativizacin e implementacin que tome en cuenta las circunstancias rea-
les de la comunidad a quien se destine la aplicacin, es decir, de la sociedad a la que las
medidas estn dirigidas. En otras palabras, debe pasarse a una etapa de materializacin
de las reformas y para ello se exige que todas las instancias, todas las autoridades y
rganos involucrados se comprometan con la consecuente voluntad poltica de reali-
zacin de tan ambicioso y sustancial proyecto de transformacin. Es decir, que cada
quien haga lo que le corresponde.
As, en el plano federal y en lo tocante al sistema penal acusatorio, por ejemplo,
debe cumplirse con la emisin de un nuevo cdigo de procedimientos penales, que
Consideraciones
99
en nuestra opinin debe ser unificado para toda la Repblica, el cual a su vez debe
prever, desde una perspectiva de sistema, todos los lineamientos constitucionales en
materia de debido proceso; todos los avances tecnolgicos propios de los tiempos
modernos en aras de una justicia prctica y eficaz; y adems corresponderse tambin
en lo conducente, con todo el marco normativo relacionado, como por ejemplo y de
manera muy especial, con una nueva Ley de Amparo. Esto es, se debe hacer un verda-
dero esfuerzo legislativo de revisin y adecuacin integral del sistema normativo, en
este caso en materia punitiva, que permita la obtencin por fin, de un verdadero siste-
ma de justicia penal que de identidad normativa al orden normativo del pas en materia
de proceso penal.
Las recientes reformas constitucionales son sin duda una verdadera oportunidad
histrica para transformar viejos paradigmas infuncionales y para avanzar en benfico
de la sociedad mexicana logrando mejores niveles de igualdad y seguridad jurdica a
nivel nacional.
Derivado de ello, podemos entonces esperar que los retos son:
En un primer momento y de manera preventiva, el fortalecimiento del respeto a los
derechos humanos, no por control sino por el acatamiento de la convencionalidad por
parte de todas las autoridades del pas. Lo que obviamente incluye a las autoridades del
ministerio pblico.
En caso de transgresin de dichos derechos por parte de esa clase de autoridades, se prev en-
tonces, conforme al contexto normativo mexicano vigente y revitalizado, el fortale cimiento
del control en sentido estricto, tanto de la constitucionalidad como de convencio nalidad
dada su concepcin de bloque de constitucionalidad de reconocimiento transnacio nal,
esto mediante el fortalecimiento de mecanismos de autntico control y de efectos de su-
presin, correccin, anulacin de actos y restitucin en el goce de los derechos humanos
y garantas violadas, como por ejemplo el juicio de amparo, cuya reforma as lo vaticina.
Los actos del ministerio pblico, tratndose del procedimiento penal mayormente garantista
que se espera, no pueden quedar fuera del exigible respeto de los derechos humanos y por
ende, ajenos a la supervisin y regulacin, en principio, de que desarrollan conforme a la
legalidad (que implcitamente lleva a la prevencin de afectaciones al orden constitucional
parte de las autoridades judiciales de jurisdiccin ordinaria local o federal) y luego de
subsistir transgresiones, mediante el control respectivo en jurisdiccin de amparo, un juicio
de amparo que a la vez debe adecuarse a los nuevos tiempos y evitarse el abuso del mismo
contemplndolo como parte de un sistema integral de justicia racional en materia penal.
Y finalmente para los efectos de este breve trabajo, estimamos que todo ello debe formar
parte de una verdadera cruzada encausada hacia la transformacin y fortalecimiento de
una mayor cultura de la legalidad y respeto de los derechos de las personas, no slo por
parte de los operadores del sistema (juzgadores, fiscales, defensores), sino de la sociedad
entera, la injusticia, la impunidad y la inequidad de un sistema de justicia, cualquiera que
sea, deriva de la desviacin, ignorancia o corrupcin no slo de las autoridades sino de las
estructuras culturales que subyacen en una determinada sociedad en su conjunto.
Son muchos y son grandes los retos, son varias las perspectivas y son justas y esperanzado-
ras las expectativas de la sociedad... Hagamos juntos de este ideal una realidad en el futuro
de Mxico.
JOS NIEVES LUNA CASTRO.
101
Lic. Ricardo Antonio Bucio Mjica
Presidente del Consejo Nacional para Prevenir la
Discriminacin (CONAPRED)
www.conapred.org.mx
La reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011 representa un nuevo
paradigma en el orden jurdico mexicano, como resultado de las obligaciones interna-
cionales en este mbito.
1
Con esta reforma, los instrumentos internacionales de derechos
humanos adquirieron una mayor relevancia y eficacia operativa, en virtud de que ahora
no slo obligan a nivel de cualquier otra ley sino que son norma constitucional. Es decir,
al incluir todos los derechos humanos de tratados internacionales, stos forman parte
del bloque de constitucionalidad.
Medular en esta reforma constitucional ha sido la incorporacin en nuestro marco
jurdico de principios universales de reconocimiento y proteccin de los derechos huma-
nos. Por ejemplo, el Principio de Interpretacin Conforme y el Principio Pro Persona se
convierten en el cauce para lograr la incorporacin de las normas de derechos humanos
contenidos en tratados internacionales en la estructura constitucional.
1
Fue un largo proceso de al menos siete 7 aos con mltiples iniciativas de diputados, senadores y Ejecu-
tivo federal (LABARDINI, 2012 , pgina 320).
P
or una Sociedad Igualitaria y
sin Discriminacin
102 La reforma
En realidad, se trata de un conjunto de principios que han formado parte del
constituciona lismo moderno a partir de la posguerra y, en particular, de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos (CONAPRED, 2012, pgina 10).
Estos principios no son optativos para las autoridades, sino que constituyen un
mandato constitucional obligatorio cuando se trata de aplicar o interpretar disposicio-
nes de derechos humanos. Ambos principios, junto con la incorporacin de las normas
internacionales al mismo nivel que la Constitucin, forman el marco al que debern
apegarse las autoridades cuando se vean en el supuesto de tener que aplicar o inter-
pretar una norma de derechos humanos, dentro de las que se incluyen las normas del
derecho a la igualdad y a la no discriminacin.
El Principio de Interpretacin Conforme considera que las normas de derechos
humanos, sin importar si son constitucionales o de tratados internacionales, o inclu-
so de nivel secundario, federal o local, debern ser interpretadas de acuerdo con la
Constitucin y los tratados internacionales en la materia, de manera completamente
horizontal. La obligacin constitucional de promover, respetar, proteger y garantizar
los derechos humanos (artculo 1o.) est dirigida no slo a jueces, juezas, magistra-
dos, ma gistradas, o ministros y ministras del Poder Judicial, sino a todas y todos los
integrantes de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, de los niveles federal, local
y municipal.
Tengamos en cuenta que, si bien la labor de interpretacin constitucional recae
preferentemente en las y los jueces, el texto constitucional es muy claro en su intencin
de incluir e implicar a todas las autoridades a nivel federal, local o municipal. En este
sentido, las autoridades mexicanas tienen la obligacin de cumplir los derechos humanos
a la luz de los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresi-
vidad de los derechos; as como prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones
de derechos humanos.
El derecho Humano a la Igualdad y
no Discriminacin
En nuestro pas, la persistente desigualdad econmica es reflejo tambin de nuestra an
perfectible democracia y de la desigualdad de trato. Informacin de la Encuesta Nacional
sobre Discriminacin en Mxico 2010 (enadis), seala que el primer factor de divisin de
la sociedad mexicana es la riqueza, entendida por las y los encuestados, como la desigua-
Por una sociedad
igualitaria y sin...
103
dad econmica: 59.5% dice que la riqueza divide mucho, 26.6% piensa que poco, y
12.5 % seala que nada (CONAPRED y UNAM, 2011-2012).
2
A pesar de los avances en la ltima dcada, Mxico an tiene niveles de pobreza
y desigualdad que son mayores a los que corresponden a un pas con su grado de
desarrollo. Se trata de fenmenos histricos que se deben, entre otros factores, a la
discriminacin, que consiste en privar a una persona o a un grupo de personas de los
mismos derechos que disfrutan otros, lo cual puede implicar situaciones de margina-
cin, rechazo, exclusin o negacin, sobre la base de prejuicios.
La desigualdad de trato incide directamente sobre la dificultad que las personas
enfrentan para obtener bienes o servicios, tales como la salud, la educacin, la seguri-
dad, el acceso al espacio pblico, votar o ser votado, la informacin, la expresin, la nu-
tricin, el financiamiento y tantos otros bienes colectivos que, si bien pueden, o no, ser
asignados a la persona a travs de mecanismos de mercado, pertenecen en el origen a un
plano distinto del meramente econmico (CONAPRED y CIDE, 2012, de la pgina 23 a la 24).
De acuerdo con los resultados de la ENADIS 2010: ocho de cada diez mexicanas/os
dicen que no han sido respetados sus derechos por sus costumbres o su cultura, por su
acento al hablar, por su color de piel, por provenir de otro lugar, por su educacin, por
su religin o por su forma de vestir. Siete de cada diez indican que fue por su condicin
de ser hombre/mujer, su edad, su apariencia fsica o por no tener dinero. Asimismo,
30.4 % opinan que no se respetan los derechos de las personas de otra raza (CONAPRED y
UNAM, 2011-2012).
2
Las y los mexicanos de sectores socioeconmicos medio alto y alto son quienes en mayor porcentaje
perciben que la riqueza ocasiona ms divisiones.
Llamar a la polica cuando uno ve muchos
jvenes juntos en una esquina
Oponerse a que dos personas del miso sexo
contriagan matrimonio
No darle a una persona adulta mayor un tra-
bajo que s podra hacer
Dar de comer los alimentos sobrantes q una
persona trabajadora del hogar
Estacionar un choche en un lugar reservado
para personas con discapacidad, cuando uno
no tiene una discapacidad
11.1% 15.2% 22.9% 48.7% 2.1%
6.8% 8.4% 12.7% 67.8% 4.3%
6.5% 5.9% 10.3% 75.6% 1.7%
Qu tanto se justifica...?
6.0% 73.3% 1.8% 8.0% 10.8%
5.6% 79.8% 1.4% 4.4% 9.8%
104 La reforma
Y qu tanto cree usted que en Mxico...?
No permiten que las personas practiquen sus
tradiciones y costumbres si son distintas a las
mexicanas
Se oponen a que dos personas del mismo sexo
contraigan matrimonio
Insultar a las personas en la calle por su color
en la piel
Llaman a la polica cuando ven muchos jo-
venes juntos en una esquina
Dan de comer los alimentos sobrantes a las
personas que hacen el servicio domstico
Insultan a los policias
Estacionan sus coches en lugares reservados
para personas con discapacidad
25.0% 24.8% 30.1% 14.0% 6.1%
28.2%
24.3% 30.5% 12.5% 4.5%
29.9%
24.9% 24.9% 17.5% 2.8%
29.7%
28.5% 23.3% 12.1% 6.4%
29.2%
28.0% 29.0% 11.3% 2.4%
39.9%
23.9% 22.6% 11.1% 2.5%
47.7%
25.2% 17.8% 6.4% 3.0%
58.6%
22.0% 12.7% 1.9% 4.9%
No le dan trabajo a las personas mayores
No permitir que las personas practiquen sus
tradiciones y costumbres si son distintas a las
mexicanas
Pegarle a una mujer
Pegarle a una nia o nio para que obedezca
Insultar a alguien en la calle por su color de piel
Insultar a los policas
Qu tanto se justifica...?
Expulsar de una comunidad a alguien que
no es de la religin que tien la mayora
4.0% 8.0% 11.9% 1.5% 74.8%
3.3% 76.3% 4.6% 5.6% 10.1%
0.4%
3
.
1
%
3
.
0
%
5.4% 88.2%
6.0% 74.9% 0.3%
2
.
7
%
16.1%
6.3%
1.3%
1
.
6
%
3
.
0
%
87.7%
8.0%
2.2%
3
.
0
%
1
.
6
%
85.2%
Continuacin
Mucho Algo Poco Nada NS/NC
La encuesta revela que un alto porcentaje de la poblacin opina que se les pega mucho a las mujeres; que a
las personas adultas mayores no les dan trabajo; y se les pega mucho a nias y nios para que obedezcan.
Por una sociedad
105
La discriminacin o desigualdad de trato se produce en relaciones polticas de
dominio entre personas y grupos sociales, estableciendo relaciones desiguales, inequi-
tativas y negadoras de derechos. Es una relacin asimtrica de dominio, carente de
justificacin constitucional y democrtica, fundada en los prejuicios y estigmas sufridos
por colectivos completos de personas. Una forma grave de desigualdad porque el resul-
tado de este tratamiento negativo desemboca en la limitacin o anulacin de derechos
y libertades fundamentales (RODRGUEZ ZEPEDA, 2011, pgina 17).
Es evidente que la discriminacin o desigualdad de trato es una forma de desigual-
dad. Se produce en el campo cultural cuando no reconoce los mismos derechos debido
a prejuicios,
3
estereotipos
4
y estigmas sociales. Se han construido prejuicios y estereo-
tipos a lo largo de la historia de nuestro pas como ideas constitutivas de la cultura, la
cosmovisin y la identidad nacionales. Prejuicios y estereotipos han sido transmitidos y
afianzados en la familia, en la escuela, en las normas legales, en los medios de comuni-
cacin y en las propias instituciones y polticas pblicas.
3
Los prejuicios son opiniones, juicios o conjunto de ideas acerca de una persona, de un grupo de personas,
o de una doctrina, dados antes de tener conocimiento suficiente para emitirlos a profundidad, que son
aceptados acrticamente sin verificarles, y que son tomados como verdaderos siendo equivocados. Pro-
vienen de la costumbre y la tradicin.
4
Los estereotipos son imgenes o ideas preconcebidas respecto de las personas, sobre la base de sus carac-
tersticas fsicas, de nacionalidad, edad, sexo, etnia, etctera. y no conociendo ni tomando en cuenta su
personalidad y sus capacidades; no obstante, son ellas aceptadas por la sociedad o el grupo. Los estereotipos
dan lugar a representaciones, actitudes, sentimientos y acciones de los individuos de la cultura dominante
que justifican la situacin de inferioridad y discriminacin social, econmica, cultural y poltica que viven las
poblaciones discriminadas.
62.8% 22.6% 9.4% 4.3% 1.0%
54.5%
27.8% 13.3% 0.5% 3.9%
Mucho Algo Poco Nada NS/NC
La encuesta revela que un alto porcentaje de la poblacin opina que se les pega mucho a las mujeres; que a
las personas adultas mayores no les dan trabajo; y se les pega mucho a nias y nios para que obedezcan.
Les pegan a los nios para que obedezcan
Les pegan a las mujeres
Y qu tanto cree usted que en Mxico...?
Continuacin
106 La reforma
Con base en estigmas, se construyen discursos excluyentes, y siguen vigentes los
marcadores sociales que vulneran derechos y libertades por causa del origen social, la
apariencia fsica, el sexo, el color de piel, la preferencia sexual, la edad, la discapacidad,
la complexin, la estatura, la regin donde se vive, etctera. Entonces, por estos motivos
son discriminados/as: mujeres, indgenas, nias, nios, jvenes, adultos mayores, perso-
nas con discapacidad, migrantes, minoras religiosas, homosexuales, lesbianas, tran-
sexuales, travestis y personas transgnero.
En Mxico, la Constitucin y la legislacin antidiscriminatoria definen lo que es la dis-
criminacin, que seala una serie de distinciones, restricciones y exclusiones que suelen
colocar en desventaja a las personas por sus condiciones. El Artculo 4 de la Ley Fede-
ral para Prevenir y Eliminar la Discriminacin entiende la discriminacin como: toda
distincin, exclusin o restriccin que, basada en el origen tnico o nacional, sexo,
edad, talla pequea, discapacidad, condicin social o econmica, condiciones de salud,
embarazo, lengua, religin, opiniones, preferencias sexuales, estado civil, o cualquier
otra, tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de derechos
(libertades) y la igualdad real de oportunidades de las personas.
Si el efecto de distinguir, excluir o restringir, impide o anula el ejercicio o el recono-
cimiento de derechos y la igualdad real de oportunidades, all hay un tema de discrimi-
nacin. La ley impide actuar y hacer distinciones, exclusiones o restricciones que tengan
un efecto negativo con respecto a las dems personas. Por ello, establece los motivos
posibles de discriminacin, los cuales estn ligados a las caractersticas de las personas;
no a otro tipo de cuestiones.
Las trabajadoras del hogar, por ejemplo, sufren de discriminacin por restriccin.
Ellas, carecen de seguridad social y no se les reconoce ese derecho. En este caso, se
trata de una restriccin que est normalizada y legalizada. Por otro lado, se produce
una distincin en el caso de las personas con discapacidad, quienes legalmente tienen
derecho a participar en la educacin regular en todas las escuelas pblicas, as como
tener empleo en todas las oficinas pblicas y privadas del pas, de la misma manera que
las dems personas sin discapacidad. No obstante, hay una distincin hecha en virtud
de que no hay accesibilidad para su desplazamiento, no se les brinda interpretacin
en lengua de seas, como tampoco existen seales o materiales editoriales en Braille.
Hay una gran cantidad de distinciones que son racionales, pero no son prohibi-
das ni discriminatorias, puesto que no toda distincin es discriminatoria. Por eso, la
Constitucin y la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacin establecen las
Por una sociedad
107
caractersticas fundamentales de la discriminacin con base en el efecto negativo que
ella tiene en razn de las caractersticas de las personas.
En trminos generales, los marcadores o estigmas sociales en que se fundan los
motivos prohibidos de discriminacin son:
1. Las condiciones de identidad (sexo/gnero, preferencia sexual e identidad de gnero,
origen nacional o tnico, apariencia fsica, lengua, cultura, edad).
2. Las condiciones sociales o de vida (situaciones social y econmica, nivel educativo, aparien-
cia vestimenta, tatuajes, discapacidad, embarazo, salud, tipo de familia o forma de
pertenencia a ella, migracin, tipo de trabajo, territorio, estado civil).
3. Las preferencias personales (poltica, religiosa, opiniones, estado civil, pertenencia aso-
ciativa).
Por ejemplo, las condiciones sociales como motivos prohibidos de discriminacin
se refieren a las situaciones social y econmica, al lugar y al entorno en que se vive, el o
los apellidos, el tipo y la forma de familia conformada y las historias de vida. Tambin
tiene que ver con la apariencia fsica, el modo de vestir y los tatuajes; as como con
el nivel educativo alcanzado, la carrera profesional cursada e incluso la procedencia
del ttulo. De acuerdo con la Encuesta Nacional sobre Discriminacin (ENADIS) 2010, el
principal problema de las y los jvenes es poder encontrar trabajo. Entre la gente de
nivel socioeconmico bajo y muy bajo, al menos uno/a de cada tres jvenes dice que
ha sufrido discriminacin por apariencia. Las y los jvenes de nivel alto y muy alto dicen
no haber sufrido discriminacin por apariencia (0 por ciento), encontrar trabajo no es
su problema.
En cuanto a la condicin de la salud, CONAPRED sigue recibiendo denuncias por
casos de embarazo. En muchas dependencias pblicas la solicitud de trabajo de una
mujer debe de ir acompaada de un examen de embarazo o de su estado de salud. Es
de destacar que existen casos en los que nias y nios con diabetes han sido expulsa-
dos de las escuelas pblicas. Se sabe que las nias y los nios indgenas, no pueden
ejercer su derecho a la educacin en las mismas condiciones de calidad como las que
tienen nias y nios no indgenas.
El derecho a la no discriminacin es una llave de acceso a todos los derechos. Una
persona discriminada ve restringido el ejercicio de sus derechos. En sntesis, la discrimi-
nacin tiene efectos en las personas y los grupos sociales: inferioriza y vulnera su digni-
108 La reforma
dad, mina su autorrespeto, afecta su proyecto de vida personal y su pleno desarrollo,
imposibilita su toma de decisiones, privatiza lo que es pblico, distingue desventajosa-
mente en la norma, rompe o imposibilita la cohesin social, diferencia injustamente a
grupos y personas, debilita el sentido compartido de ciudadana cvica, afecta el senti-
do de la democracia, sostiene la desigualdad econmica y otras desigualdades, se torna
tierra frtil para las violencias y normaliza los esquemas de dominacin social.
Sentencias o Resoluciones Relacionadas a Casos
sobre el Derecho a la Igualdad y no Discriminacin:
CIDH, SCJN y CONAPRED
Mxico acumula ya seis sentencias condenatorias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, que han verificado en el plano internacional lo que ya se saba: el
Estado mexicano presenta profundas deficiencias en la tutela de los derechos (CARBONELL,
2012). A modo de ejemplos, se refieren un par de sentencias de la CIDH y otras de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
Sentencias de la CIDH sobre Mujeres Indgenas
Ante los casos de Ins Fernndez Ortega y Valentina Rosendo Cant, dos mujeres ind-
genas del pueblo Mephaa que fueron vctimas de violaciones graves de derechos
humanos, cometidas por elementos del Ejrcito durante 2002 en el estado de Guerre ro,
bajo un contexto de pobreza, discriminacin y violencia;
5
los fallos de la Corte Inter-
americana de Derechos Humanos, a su favor, incluyeron 16 y 17 resoluciones sobre
reparaciones a nivel individual, colectivo y estructural. Son sentencias que exigen justicia
para ambas mujeres y tambin sealan aspectos especficos para la no repeticin de
los hechos. Si bien las resoluciones no han sido cabalmente cumplidas por el Estado
mexicano, entre los avances significativos, se dio cumplimiento a los Actos Pblicos
de Reconocimiento de Responsabilidad Internacional, realizados por el Estado mexi-
cano para pedir perdn a Ins (6/3/2012) y a Valentina (15/12/2011), a travs de altos
representantes. Se entregaron parcialmente sus indemnizaciones por dao material e
5
En todo el proceso de sus luchas por justicia, ellas fueron objeto de repetidas amenazas y acoso. Sus casos
implicaron la falta de acceso a la justicia para las mujeres vctimas de violencia, la falta de acceso a la salud
de las mujeres indgenas, la urgencia de garantizar que las vctimas de violaciones de derechos huma nos
cometidas por el Ejrcito mexicano sean investigadas en la jurisdiccin ordinaria, y la necesidad de docu-
mentar la discriminacin institucional contra los pueblos indgenas, especialmente aquella cometida contra
las mujeres.
Por una sociedad
109
inmaterial y por el reintegro de costas y gastos. Queda pendiente la indemnizacin para
los menores de edad.
Sentencias y Tesis Aisladas de la SCJN sobre
Orientacin Sexual e Identidad de Gnero
EXPRESIONES DISCRIMINATORIAS (HOMOFBICAS)
COMO DISCURSOS DE ODIO
En 2013, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (SCJN) determin que las expresiones
homofbicas son una categora del discurso de odio. Por primera vez en la jurispru-
dencia mexicana se analiz el complejo problema entre la libertad de expresin y las
manifestaciones discriminatorias, especficamente las expresiones homfobas, bajo los
discursos dominantes y los estereotipos. Se trat de un caso concreto de los altisonan-
tes intercambios entre dos periodistas, sobre el cual se determin que las palabras
maricn y pual fueron ofensivas e impertinentes.
CONSTITUCIONALIDAD DEL MATRIMONIO ENTRE
PERSONAS DEL MISMO SEXO
En 2012, la SCJN declar inconstitucional por discriminacin una fraccin del Cdigo
Civil del estado de Oaxaca que defina el matrimonio como la unin entre un hombre y
una mujer, para procrear. En ese ao, la SCJN desech tambin la controversia constitu-
cional interpuesta por los estados de Jalisco y Baja California en contra las bodas entre
personas del mismo sexo. Por tanto, tienen que reconocer los derechos de quienes se
casen en el DF. En 2010, la SCJN declar constitucional el matrimonio entre personas del
mismo sexo. Lo hizo a partir de una accin de inconstitucionalidad que busc invalidar
las reformas de 2009 en el Cdigo Civil del Distrito Federal. La scjn redefini el concepto
de matrimonio como la unin de dos personas, comprendiendo tanto a parejas hetero-
sexuales como a las de mismo sexo. El mismo ao, resolvi que todas las entidades
federativas estn obligadas a reconocer la validez de estos matrimonios celebrados en
el Distrito Federal.
CONSTITUCIONALIDAD DEL DERECHO DE LAS PERSONAS DEL
MISMO SEXO A ADOPTAR MENORES DE EDAD
En 2010, frente a la misma accin de inconstitucionalidad para invalidar las reformas en
el Cdigo Civil para la Distrito Federal, la SCJN tambin declar la constitucionalidad del
110 La reforma
derecho a adoptar por parte de las personas del mismo sexo que se casen, en virtud de la
redefinicin del matrimonio que la SCJN hizo. Aunque, en verdad, la posibilidad de adop-
cin nunca estuvo prohibida.
DERECHOS DE LAS PERSONAS TRANSEXUALES AL
LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, A
LA IDENTIDAD Y A OBTENER DOCUMENTOS OFICIALES
CON SU NUEVA IDENTIDAD SEXO-GENRICA
En 2009, la SCJN emiti una decena de tesis aisladas en torno a los derechos de las perso-
nas transexuales al libre desarrollo de la personalidad, a la identidad y a obtener docu-
mentos oficiales con su nueva identidad sexo-genrica. Una tesis aislada refiere que la
reasignacin sexual que decida una persona transexual forma parte del derecho al libre
desarrollo de la personalidad, que implica el reconocimiento a los derechos a la iden-
tidad personal, sexual y de gnero. En este mismo sentido, otra tesis precisa que para
lograr el estado de bienestar general pleno que implica el derecho a la salud en el caso
de una persona transexual, son necesarias la reasignacin del sexo y la expendicin de
nuevos documentos de identidad. Relacionada a este aspecto, otra tesis alude a la no
limitacin de los derechos fundamentales de una persona transexual, cuando se le impide
adecuar sus documentos de identidad (nombre y sexo), con el pretexto de preservar
los derechos de terceros o el orden pblico. En todo sentido, priman sus derechos
huma nos a la dignidad humana, igualdad y no discriminacin, intimidad, vida privada,
propia imagen, identidad personal y sexual, libre desarrollo de la personalidad y salud.
La Suprema Corte de Justicia de
la Nacin prohibi Discriminacin por
Discapacidad en Seguros
El 21 de noviembre de 2012, la SCJN impidi la discriminacin en la contratacin de
seguros a personas con discapacidad, a travs de la resolucin de un amparo en revi-
sin, promovido por Seguros Inbursa que impugnaba los artculos 2, fraccin IX, y 9
de la Ley General para la Inclusin de Personas con Discapacidad. La resolucin deter-
mina que las aseguradoras debern hacer ajustes para permitir el acceso a las PCD en la
contratacin de los servicios de seguros; dejar de homologar discapacidad con enfer-
medad en los trminos de contratacin; crear polticas integrales atendiendo a los
distintos aspectos relativos al desarrollo y bienestar de la persona, y disear planes que
incluyan a personas con y sin discapacidad.
Por una sociedad
111
Como precedente de esta resolucin de la SCJN, existe la Resolucin por Disposicin
01/07 del CONAPRED que determin que la exclusin de las pcd del seguro de vida insti-
tucional, contratado por la SHCP para las/os servidores pblicos federales, representaba
un acto de discriminacin.
6
Resoluciones por Disposicin sobre
casos de Discriminacin del CONAPRED
Niez con discapacidad. Resolucin por disposicin 01/12, dirigida para el ISSSTE
(19/01/2012). Aborda un caso sobre nias y nios con discapacidad excluidos del servi-
cio de Estancias Infantiles del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Traba-
jadores del Estado (ISSSTE). La existencia de un reglamento que les excluye de este
servi cio representa un acto de discriminacin en contra de dichas personas y vulnera
su derecho a la educacin inclusiva, a gozar de los beneficios de la seguridad social y el
principio del inters superior de las nias y los nios. En los resolutivos se dispone, entre
otros puntos, la necesidad de incluir a este sector poblacional a las estancias infantiles
en un plazo mximo de seis meses y de realizar todas las acciones necesarias para gene-
rar un nuevo reglamento. Adems, es inequitativo que la prestacin sea otorgada slo
a madres trabajadoras y no a padres trabajadores. Cabe mencionar que el reglamento
del issste se modific y la institucin ha ido aceptando de forma gradual a nias y nios
con discapacidad.
NIEZ INDGENA
Resolucin por disposicin 01/11, para la Secretara de Educacin Pblica (22/02/2011).
Trata sobre la exclusin de la que son vctimas las nias y nios tzeltales de una escuela
primaria bilinge, perteneciente a la comunidad de un municipio del Estado de Chiapas
y dems pueblos y comunidades infantiles indgenas del pas, cuando se les aplica la
Prueba Enlace en una lengua materna que no es la suya, lo cual les pone en desventaja
6
En 2007, se deca que las PCD tenan un estado subnormal de salud, en comparacin con las otras
personas que tienen condiciones normales de salud. El CONAPRED pidi a la SHCP que modificara o retirara
la clusula discriminatoria del contrato del seguro y que en las futuras contrataciones se estableciera un
equilibrio entre las leyes del mercado de seguros y los derechos humanos y la no discriminacin. Hoy, el
seguro institucional contratado para servidores/as de la APF incluye a las PCD; aunque el CONAPRED ha obser-
vado la inclusin de otras clusulas que pudieran suponer condiciones de desigualdad en la aplicacin de
los beneficios otorgados por el seguro si se tiene o no una discapacidad.
112 La reforma
con relacin a otras y otros nios. Derivado de los informes enviados por la autori-
dad, apegados al Programa de trabajo para atender dicha resolucin, sta se mantiene
en seguimiento, ya que algunas acciones integradas en ella (como la actualizacin
del Catlogo Nacional de Lenguas Indgenas o las de presupuesto y distribucin de
materiales en lengua indgena) son acciones estructurales que requerirn de mayor
tiempo y gestiones para su realizacin.
PAREJAS DEL MISMO SEXO
Resolucin por disposicin 02/11, destinada a los titulares del Instituto Mexicano del
Seguro Social (IMSS) y del ISSSTE (06/07/2011). Implica a personas del mismo sexo que cele-
bran su matrimonio o viven una relacin de concubinato y se les niega inscribirse como
derechohabientes en el IMSS e ISSSTE. Se acredit un acto de discriminacin, ya que el IMSS
o el ISSSTE no realizaron una interpretacin sistemtica y progresiva de sus respectivas
leyes con la reforma constitucional y los Tratados Internacionales de los cuales Mxico es
parte, para registrar como beneficiarios/as derechohabientes a las personas del mismo
sexo que celebran matrimonio o que viven una relacin de concubinato. Fueron vul-
nerados sus derechos a la seguridad social y al reconocimiento de sus uniones civiles.
Implicaciones de los Principios Pro persona e
Interpretacin conforme en Relacin al Derecho a
la Igualdad y no discriminacin
En relacin al derecho a la igualdad y a la no discriminacin, en virtud de la citada
reforma, ser vital acudir y atender a las fuentes de derecho internacional, de modo
concreto, a los instrumentos internacionales ratificados por Mxico, as como las inter-
pretaciones que de estos derechos hayan realizado los rganos internacionales. Todo
ello ser favorable a la persona, en virtud de que las autoridades podrn hacer uso de
un mayor nmero de elementos, desarrollados en mayor medida en el derecho inter-
nacional, para interpretar mejor este derecho y consecuentemente otorgar su mejor
salvaguarda.
Estar a favor de la persona implica que las autoridades podrn brindar una mejor
salvaguarda de la persona humana, porque hoy cuentan con un mayor nmero de
elementos para interpretar mejor todos los derechos humanos en general, y el derecho
a la igualdad y no discriminacin en particular.
Por una sociedad
113
Por lo antes sealado, ser til tambin poder esclarecer los alcances de las obli-
gaciones de las autoridades, incluyendo las administrativas, ya que existen muchas
normas de derechos humanos a nivel internacional que contienen los derechos de
igualdad y no discriminacin y que, por lo mismo, en el nuevo marco jurdico mexicano,
debe considerarse que amplan o modifican lo establecido en el texto constitucional.
Ello supone que las autoridades deben profundizar en el conocimiento de dichos ins-
trumentos internacionales, a fin de que puedan garantizar el libre y pleno ejercicio de
este derecho y de los dems contenidos en la norma internacional.
Si bien el derecho a la igualdad y no discriminacin ya era una norma constitu-
cional y, por lo tanto obligaba a todas las autoridades, esto deba hacerse conforme
a una serie de criterios y reglas que, al observarlas, muchas veces terminaba haciendo
nugatorios el derecho a la igualdad o el derecho a la no discriminacin. Tal cosa suceda
por ejemplo con las antinomias entre las normas legales y la disposicin constitucional
(CONAPRED, 2012, pgina 17).
En la actualidad, conforme al nuevo marco de principios, las autoridades mexica-
nas estn obligadas a hacer prevalecer las normas protectoras de derechos humanos,
por encima incluso de otros principios formales, siempre y cuando acten dentro de
su competencia. Esta interpretacin obligar a las autoridades a tener que hacer un
examen permanente sobre las implicaciones que sus actos puedan tener en el mbito
del derecho a la igualdad y a la no discriminacin, ya que estn obligados constitucio-
nalmente a lograr su efectiva proteccin (CONAPRED, 2012, pgina 17).
Criterios Aplicables para la
Autoridad Jurisdiccional
Los criterios generales aplicables a las y los jueces tienen particular relevancia ya que es
a travs de su funcin como se van a ir creando los criterios de aplicacin de las normas
de derechos humanos en el nuevo marco constitucional.
La SCJN acept que los principios aplicables a la autoridad jurisdiccional, a raz de la
reforma constitucionaladems de los antes mencionados, comprenden el control
difuso de constitucionalidad, que supone un nuevo paradigma que es aplicable a las
actuaciones de todos los rganos de administracin de justicia mexicanos. Este para-
digma implica un examen de compatibilidad entre actos y normas con los derechos de
la Constitucin y los estndares convencionales contenidos en los tratados internacio-
nales de los que el Estado mexicano es parte, as como la jurisprudencia emitida por los
rganos competentes de interpretar dichas Convenciones (CONAPRED, 2012, pgina 18).
114 La reforma
Si bien la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus sentencias ha hecho
referencia a la obligatoriedad de la aplicacin ex officio o de oficio del control de conven-
cionalidad por los jueces nacionales de los Estados parte, deja que los estados impon-
gan tal modalidad conforme a sus procedimientos internos. As, el Estado mexicano,
con la reforma, vela por su aplicacin mediante el otorgamiento de rango constitucio-
nal a los tratados internacionales ratificados por Mxico, como es el caso de la Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos. En este sentido, las y los jueces nacionales al
aplicar el control de constitucionalidad, estarn obligados a aplicar a su vez, un control
de convencionalidad. El control de constitucionalidad, que a su vez comprende el con-
trol de convencionalidad, implica una obligacin de todos las y los jueces nacionales,
como parte del Estado, de ejercerlo, de oficio, dentro del mbito de sus respectivas com-
petencias y regulaciones procesales.
Criterios Aplicables a las Autoridades
Administrativas
Antes de esta ltima reforma constitucional, las autoridades administrativas ya estaban
obligadas a respetar y garantizar los derechos humanos; no obstante, a raz de ella, se
refuerza la obligacin que tienen de participar activamente en la proteccin efectiva de
estos derechos.
Para las autoridades administrativas, hay una obligacin de respeto, promocin,
proteccin y garanta a los derechos humanos que no puede derogarse ni siquiera ante
el principio de legalidad. Es ms, ahora, deben actuar, no slo en base a este principio,
sino que deben interpretarlo con base al Principio de Interpretacin Conforme y al
Principio Pro Persona, de modo que de entre las normas establecidas en la ley interna
principio de legalidad y las de los tratados internacionales de derechos humanos,
se busque la que otorgue mayor proteccin a la persona. Sin salirse de su competencia,
las autoridades administrativas s pueden dejar de aplicar una norma si su contradic-
cin con las normas de derechos humanos resulta flagrante o evidente (interpretacin
administrativa).
Entre algunas de las obligaciones derivadas para la actuacin de las autoridades en
el nuevo marco, se pueden mencionar:
a) La obligacin de conocer las normas de derechos humanos en materia de igualdad y
no discriminacin y sus criterios de interpretacin, tanto a nivel constitucional como
internacional.
Por una sociedad
115
b) La obligacin de revisar las implicaciones que sus actuaciones puedan tener en materia
de igualdad y no discriminacin, previendo cometer una violacin.
c) La obligacin de evitar violaciones a derechos humanos actuando conforme a sus com-
petencias.
Ante ello, vale destacar que si hay una armona entre el derecho interno en materia
de igualdad y no discriminacin y los estndares internacionales en la materia, ser
ms fcil para las autoridades administrativas la aplicacin de los principios, valores y
derechos constitucionales, como lo es el de igualdad y no discriminacin, ya que de lo
contrario, tendran que ir ms all de las normas de inferior jerarqua para aplicar dichos
principios y a pesar de que ello sera constitucional; en la prctica seguramente ms de
una autoridad administrativa se negara a hacerlo, argumentando el cumplimiento estric-
to de la ley de inferior jerarqua lo cual sera una violacin del derecho de igualdad y
no discriminacin.
Criterios Aplicables a las Autoridades
Legislativas
Las obligaciones en materia de derechos humanos derivadas de la reforma constitu-
cional son igualmente aplicables a las instancias legislativas, que estn obligadas a que
su trabajo sea apegado a los principios de derechos humanos, particularmente los de
igualdad y no discriminacin, lo cual incluye a la legislacin vigente. Por ello, el proceso
de armonizacin legislativa es derivado como una obligacin de la reforma constitu-
cional en materia de derechos humanos y es de esperarse que se inicie un proceso de
revisin de la legislacin actual para llevarlo a cabo. En el caso de los congresos locales,
estos tambin deben llevar a cabo esta labor de armonizacin en su legislacin interna,
para evitar contradicciones entre sus normas y los derechos humanos.
A raz de la reforma constitucional en derechos humanos existe una obligacin
implcita de armonizar todo el ordenamiento jurdico nacional, a fin de lograr la aplica-
cin, sin lmites o excepciones, de las normas de derechos humanos.
As, el Estado mexicano tiene la obligacin de prevenir los actos discriminatorios y
garantizar su proscripcin en su ordenamiento interno, traduciendo los instrumentos
internacionales a la poltica interna de Mxico, en los diferentes rdenes de gobierno.
116 La reforma
Perspectivas
Mxico tiene un nuevo paradigma constitucional que incorpora las normas de derechos
humanos de los tratados internacionales dentro del contenido constitucional. La refor-
ma constitucional de derechos humanos obliga al Estado mexicano a promover, respe-
tar, proteger y garantizar el derecho a la igualdad y no discriminacin. Abonan a ello, de
modo significativo, el Principio de Interpretacin Conforme y el Principio Pro Persona,
en virtud de que se elige la interpretacin ms favorable a la persona y aquellas normas
de derechos humanos se deben interpretar de acuerdo a la Constitucin y a los tratados
internacionales en esta materia, de manera horizontal.
La reforma constitucional de derechos humanos fue la culminacin de un largo pro-
ceso y configur, simultneamente, el punto de partida de una nueva etapa de trans-
formaciones jurdicas, polticas, sociales e institucionales. No obstante, se debe tener
siempre presente que las reformas constitucionales son solamente eso, y por s solas
no desencadenan transformaciones polticas y prcticas concretas. Para traducir a
las normas en realidades es necesario implementar acciones desde diferentes mbitos
de la vida social y poltica (SALAZAR UGARTE, 2012, pgina 191).
El Estado mexicano tiene hoy el gran reto de educar en el respeto a los derechos
humanos, como una de las finalidades de la educacin. A la par, sigue vigente la triple
tarea de difundir, analizar y desarrollar el contenido de la reforma constitucional en
esta materia, que corresponde y convoca a acadmicas/os, juezas y jueces, legisladoras/
es, integrantes de los poderes del Estado, comisiones de derechos humanos, defenso-
ras/es de derechos humanos y otras organizaciones de la sociedad civil e, incluso, a los
medios de comunicacin.
Un papel notable le toca cumplir principalmente a las y los jueces en aras de garantizar
la reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011. Deben conocer y en-
tender las modificaciones de la manera ms idnea y lograr asimilarlas y adoptarlas como
el nuevo criterio orientador de su prctica. Es verdad que los principios constitucionales
no slo se imponen a los jueces porque tambin son obligatorios para todos los poderes.
Pero los jueces tienen una responsabilidad especial porque les corres ponden garantizar
en ltima instancia que todas las autoridades ajusten su actuacin a sus obligaciones
constitucionales en materia de derechos humanos (SALAZAR UGARTE, 2012, pgina 202).
Los tres poderes del Estado mexicano y sus distintos niveles de gobierno tienen
la responsabilidad de promover, proteger y garantizar los derechos humanos de las
personas.
Por una sociedad
117
Una sociedad de iguales implica una sociedad justa (CEPAL, 2007, pgina 23).
Bajo el nuevo paradigma de derechos humanos, Mxico tiene las de ganar, para hacer
realidad una sociedad de iguales. Actualmente, la igualdad de trato entre las personas
slo es posible sobre la base de un Estado democrtico, social y de derecho, cuyo marco
jurdico y polticas pblicas ayuden a prevenir, combatir y erradicar las persistentes
asimetras e injusticias institucionalizadas (CONAPRED y CIDE, 2012, pgina 10).
La exigencia de derechos contribuye a construir ciudadanas plenas, con partici-
pacin activa en diversos mbitos, como aquellos donde se construye la agenda y
el debate pblicos. La ciudadana plena se relaciona positivamente con la cohesin
social en la medida que supone o apunta a la titularidad de un conjunto de derechos
que conjugan la dimensin poltica participacin, deliberacin, voz, con la social
acceso a activos, ingresos, servicios y la comunicacional cultura, identidad, visi-
bilidad (CEPAL, 2007, pgina 25).
El Estado mexicano en su conjunto tiene una obligacin clara en materia de derechos
humanos con la Reforma aprobada. Toda/o funcionaria/o y toda autoridad pblica/o
estn obligados/as a cumplir y a hacer cumplir los derechos humanos, consagrados
en la Constitucin y en los tratados internacionales sobre esta materia, tanto en el
mbitos interno como en el internacional, a travs de las polticas pblicas y la garanta
en el ejercicio ciudadano de los derechos. A ellas y ellos toca la tarea de fortalecer los
sistemas nacional e internacional de proteccin de los derechos humanos, tambin
mediante la cooperacin tcnica y el intercambio de aprendizajes nacionales e inter-
nacionales, buscando erradicar, prevenir y evitar violaciones de derechos humanos,
incluido el derecho a la igualdad y no discriminacin.
Referencias Bibliogrfcas
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de Teora y Filosofa del Derechos, Nmero. 36, 2012, de la pgina 189 a la 206.
119
Lic. Sara Irene Herreras Guerra,
Procuradora Social de Atencin a las Vctimas
de Delitos del Gobierno Federal (PROVCTIMA)
A partir de que el ser humano tom conciencia de los beneficios implcitos de la vida en
grupo, surgi la necesidad de regular la convivencia en sociedad, ya sea estableciendo
actividades especficas para los integrantes del grupo y por ende, mtodos de disciplina
o control para quienes desobedecen las reglas en agravio de quienes conformaban esa
colectividad.
En efecto, la historia de la humanidad est asociada con la pena y sta con el castigo;
ste corresponde a un hecho cometido en contra de un grupo de personas o comuni-
dad. La pena es la medida que se impone a alguien y es proporcional con la afectacin
o el dao causado.
Otro, el grado de la pena poda ir desde una exhibicin ante la comunidad, pasar
por la mutilacin e ir hasta la muerte sin dejar vestigios de los restos, ya porque se incine-
raban, ya porque el cuerpo era cercenado y dado a comer a los animales. En fin, se
buscaba que la pena-castigo fuera ejemplar para los integrantes de la comunidad, con
el fin de que sirviera para evitar en lo sucesivo la repeticin de hechos similares; es decir,
desde estas primigenias concepciones (Hammurabi, Man, etctera.) el castigo tena
una doble finalidad, que se pagara la falta cometida contra la persona a la par que se
protegiera a la comunidad, gracias a que se lograra disuadir de la comisin de delitos.
Tambin desde entonces se apreciaba la concentracin del facultado para imponer
castigos; y se puede decir que los castigos atendan a la condicin de las personas, si
L
a vctima y el Proceso Penal de
la Invisibilidad a la Proteccin de sus
Derechos
120 La reforma
eran libres o esclavas, lo cual tena gran impacto en lo que se refiere al papel de la vcti-
ma y la sancin reparadora.
Con estas medidas el poder de la comunidad es el que se colocaba en el centro para
determinar el grado del castigo que se deba imponer a los infractores a fin de mantener
la cohesin de los integrantes comunitarios; las vctimas jugaban otro papel, y eran
compensadas con retribuciones de carcter material o econmico con las que se bus-
caba paliar los efectos del hecho delictivo, aunque, a veces, por la gravedad de la falta,
la sancin exclua la consideracin de las particulares vctimas y ste papel era asumido
por el lder de la comunidad; stas son las reminiscencias de la reparacin del dao. Esta
parte de la historia est matizada, entonces, por la venganza privada y pblica y
el castigo; muy lejos de las ideas humanistas de la pena. La sociedad separ u olvid a
la vctima del escenario penal debido a que las comunidades-estado se preocuparon
siempre por obtener y conservar el poder, y cualquier hecho que atentara contra los
principios de ese poder comunitario o societario deba ser eliminado. Por tanto, quien
ocupaba la atencin central era la persona que atentaba contra ese poder.
Esta concepcin fue retomada en la construccin del Estado Moderno, y no fue
sino hasta muy recientemente cuando se modific. Las ciencias penales, en consecuencia,
se dedicaron a estudiar y entender al delincuente; se trataba de buscar modelos para
conservar ntegra a la sociedad a travs de estudios que revelaran el por qu de los delitos
y de la conducta del delincuente; con esto, el poder concentr la decisin de imposicin
de penas, conforme a las afectaciones dadas por el hecho cometido.
De esta manera, en su origen, el derecho penal, al dar cuenta de los mtodos y pro-
cedimientos para sancionar las faltas o delitos, se centr en el (los) autor (es); gran parte
de las normas que sustentaron tanto al derecho penal como al derecho procesal penal
se basan en el evento cometido, la persona que lo hizo y la pena a imponer; mientras
que la vctima solamente se hace presente en lo que se refiere a la reparacin del dao.
Con la institucionalizacin del poder coactivo y la creacin de la figura del Minis-
terio Pblico o Fiscal, se le confiere a ste la representacin de los intereses de los afec-
tados por el hecho. El poder que siempre se ha tratado de proteger, subyace en este
modelo burocrtico administrativo; quienes detentan el poder pblico son quienes
establecen las reglas que rigen, de entre todo, al derecho penal.
La vctima continu, entonces, relegada, y la proteccin de sus intereses estuvo en
manos del Ministerio Pblico, y slo por lo que se refera al aspecto econmico de la
reparacin del dao en el momento de la ejecucin de la sentencia.
La vctima y el
proceso penal...
121
En paralelo, desde la segunda mitad del Siglo XX, hubo esfuerzos para revertir
esta situacin, con base en teoras como el abolicionismo, el reduccionismo y el huma-
nismo penal. Entre otros, el jurista mexicano Sergio Garca Ramrez elabor destacados
anlisis sobre lo intil que resultaba la imposicin de graves penas a quienes cometan
delitos; en otras partes de Amrica Latina se elaboraron estudios de gran vala como
los del tratadista Argentino Ral Zaffaroni, y en Europa destac a ese respecto Alessan-
dro Baratta. stos, junto con otros autores, introdujeron el humanismo penal, en la
bsqueda de penas menos gravosas a las personas, a la par que visibilizaron a las vcti-
mas como parte del proceso penal.
Sin embargo, estas concepciones tericas no fueron recogidas en el derecho penal
y el procesal penal mexicano, que siguieron abordando la cuestin de la vctima de forma
muy tangencial (sin reconocerle a sta el peso real que tiene en el escenario penal), y
apenas de manera aislada se comenz a legislar en materia de vctimas. As, en 1969
se emite la Ley sobre el Auxilio a las Vctimas del Delito del Estado de Mxico, que con-
tiene normas de ayuda a quienes sufrieron daos o menoscabos a sus diversas esferas
con motivo de la comisin del delito. Posteriormente, en Puebla, Tlaxcala, Tamaulipas,
Jalisco, Veracruz y Nuevo Len, tambin se fue legislando para establecer instituciones
y servicios de atencin a las vctimas.
A pesar de este desarrollo, no fue sino hasta la serie de reformas de 1996 cuando
se puso de relieve la situacin de las vctimas en el sistema jurdico procesal penal mexi-
cano; si bien en ese momento an se tuvo poco avance en cuanto a hacer valer prerro-
gativas en su favor dentro de la legislacin secundaria de manera dispersa se regularon
derechos de vctimas y ofendidos, ya en las codificaciones procesales, ya en instrumen-
tos (leyes y reglamentos) normativos internos de las reas de procuracin de justicia, en
que se marcaban estos derechos como parte de las obligaciones del Ministerio Pblico.
Aun con ello, siguieron las vctimas sin ser consideradas como parte procesal.
Hoy en da podemos decir que en el mbito normativo mexicano se ha reconocido
a las vctimas, a las que, de acuerdo con la Declaracin de la ONU sobre los principios
fundamentales de justicia, para las vctimas de delitos y del abuso de poder de la ONU,
podemos entender como las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido
daos, inclusive lesiones fsicas o mentales, sufrimiento emocional, prdida financiera
o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de accio-
nes u omisiones que violen la legislacin penal vigente en los Estados Miembros, inclu-
ida la que proscribe el abuso de poder.
122 La reforma
Tambin podemos afirmar que con la reforma en materia penal de 2008 se for-
talecieron derechos y garantas a las vctimas, aunque debemos tambin aceptar que
no se ha podido garantizar su acceso a las prerrogativas establecidas en el artculo 20
constitucional, apartado C, debido a que se han omitido los mecanismos y las formas
necesarias para facilitar ese acceso. Dicho de otro modo, aun cuando los derechos de
las vctimas se encuentran reconocidos en nuestra Carta Magna y en tratados interna-
cionales a los cuales el Estado Mexicano se ha adherido, y a pesar de que existe una ley
que desarrolla esos derechos, todava no es claro el mecanismo de operacin o procesal
a seguir para que se logre su pleno ejercicio.
La recientemente publicada Ley General de Vctimas (LGV) tiene como propsito
allanar estos vacos legales y operativos para que vctimas y ofendidos tengan garanti-
zado su acceso a la justicia y a una reparacin integral, as como para que puedan
posicionarse verdaderamente como partes procesales en el procedimiento penal, a la
par del inculpado.
Sin embargo, resulta necesario analizar el contexto de la victimologa y la victimi-
zacin, como aspectos directamente vinculados al derecho victimal; a su eficiencia y
eficacia en el rea del derecho.
Enseguida se revisa la reforma constitucional relativa a los derechos procesales,
y se observa cmo se logr, con ella, atendiendo al principio de igualdad ante la ley,
poner en el mismo plano a la vctima y al inculpado. Es decir, se reconoci a aquella los
derechos que la equiparan con ste durante el proceso, y entonces ya depende de que
la atencin que se brinde a cada vctima se base en las teoras de derechos humanos
y la victimologa, para que se logre hacer realidad este equiparamiento legal mediante
el empoderamiento.
En efecto, con la reforma en materia penal de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos de 2008 cambia radicalmente el Sistema de Justicia Penal: pasa de
ser de corte inquisitivo a ser adversarial. Este cambio de paradigma procesal va ms
all de un simple ajuste en el nombre del modelo, pues se trata de una seria transfor-
macin que pretende resolver algunas de las carencias que ms impactan en la falta
de vigencia de las garantas de seguridad jurdica y legalidad resultante de la falta de
garantas procesales para las partes, y la existencia de procedimientos administrativos
arcaicos infestados de vericuetos burocrticos que han sido fuente interminable de
corrupcin. Se trata de eliminar un sistema ineficaz que no responde a las exigencias
procesales y constitucionales de acceso a la justicia, mediante la adopcin de un modelo
que, en otras latitudes, ha mostrado ser ms garantista y justo.
La vctima y el
proceso penal...
123
De acuerdo con los dictmenes legislativos que dieron paso a la reforma constitu-
cional, algunos de los principales motivos de esa reforma fueron los siguientes:
a) El sistema de procuracin e imparticin de justicia penal tiene serios problemas operati-
vos y de diseo, por lo que no cumple sus funciones.
b) Existe una crisis en la seguridad pblica que amenaza al Estado mexicano en su conjunto,
en particular la causada por la delincuencia organizada.
c) Se carece de una indispensable coordinacin entre los poderes y los rdenes de gobierno
Federal, Estatal y Municipal para enfrentar el problema de la seguridad pblica y para
mejorar el funcionamiento de la justicia penal. Esto es particularmente grave en el mbito
de las policas.
d) Con la reforma a diversos artculos constitucionales se pretendi:
Instaurar un sistema acusatorio que garantizara el debido proceso y la presuncin de ino-
cencia, y que asegurara los derechos de las vctimas y protegiera a los ciudadanos de los
abusos de la autoridad.
Contar con un sistema eficaz para combatir a la delincuencia, en especial aquella que
tiene el carcter de organizada.
Conducir un trnsito ordenado, gradual y viable al sistema acusatorio.
Se instituy, as, un nuevo modelo de investigacin y persecucin del delito que
conlleva diversos retos a la tradicin legal mexicana (penal y procesal penal), ya que para
sustentar el caso frente al Juzgador y contra la evidencia y defensa que ejerza el acusa-
do, el agente del Ministerio Pblico adquiere obligaciones constitucionales y procesales
insoslayables, y que redundan en beneficios, ya no slo en favor de los imputados, sino
tambin en favor de las vctimas, todo lo cual conlleva la necesidad de que policas
investigadores, peritos, agentes del Ministerio Pblico, jueces y abogados modifiquen
su forma de trabajar teniendo ahora como el objetivo central o primario a la justicia
restaurativa. Ello tambin implica un cambio cultural total para la misma ciudadana,
pues se trata ahora de un sistema en donde impera la buena fe.
Hay que decir que este nuevo Sistema de Justicia Penal no es perfecto, y que reque-
rir de una serie de cambios y ajustes permanentes para que se adapte a las circuns-
tancias y peculiaridades de cada uno de los Estados de la Repblica; ser necesario un
proceso de mejora a partir de las opiniones y experiencias de quienes viven el da a da
en el drama penal.
124 La reforma
Se espera que, para 2015, todas las entidades federativas de nuestro pas cuenten
de facto con dicha reforma en materia penal, lo cual implica no slo la modificacin a
los Cdigos Penales y de Procedimientos Penales correspondientes, sino tambin la de
otras legislaciones y la expedicin de nuevas leyes que hagan viable el sentido norma-
tivo del Nuevo Sistema de Justicia Penal. La expedicin de la lgv se enmarca en este
paquete de leyes que deben dar sustento al modelo que deber disearse.
Muchos de los principios en los que se basa este sistema adversarial ya se encontra-
ban establecidos en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, as como
en los Cdigos Penales y de Procedimientos Penales de cada uno de los Estados de la
Repblica, slo que ahora se han transparentado ms, hacindose ms notorios. Dichos
principios son:
Acusatorio. Establece la necesidad de separar los rganos encargados de acusar y senten-
ciar. Se materializa en el artculo 21 de la CPEUM, prrafos primero, segundo y tercero, que
regulan la separacin institucional de la funcin acusatoria y la de juzgar.
Oralidad. Se trata, ms que de un principio, del medio toral del sistema adversarial. Obliga
a la comunicacin verbal entre los que intervienen en el proceso; se contrapone con el
principio de escritura derivado de la frase latina Quod no est in actis, non est in mundo.
Est regulado en el artculo 20, prrafo primero, inciso A, fraccin IV; de l se deriva la obli-
gacin para el juzgador de que las sentencias sean explicadas en audiencia pblica a las
partes, conforme al prrafo cuarto del artculo 17.
Inmediacin. Se trata de un principio que, aunque ya est reconocido en nuestra legis-
lacin, generalmente no es invocado por los abogados litigantes. Implica el deber indele-
gable del juez de estar presente y observar de manera directa todo lo que suceda en las
audiencias; con l se busca que, desde el comienzo del proceso hasta la sentencia, se esta-
blezca una estrecha relacin entre el juzgador, los sujetos procesales y la totalidad de los
medios probatorios desahogados (artculo 20, prrafo primero y fracciones II y III, inciso
A). Este principio est limitado en el caso de prueba anticipada (fraccin III, del inciso A,
del mismo dispositivo de la CPEUM).
Publicidad. Este principio obliga a la inmediata percepcin de las actuaciones verificadas
por y ante el juez, por personas que no forman parte del proceso. Con l se busca una
justicia pblica y no una justicia de gabinete. Est contenido en el artculo 20, prrafo
primero, inciso A, fraccin IV, inciso B, fraccin V, de la CPEUM. Est acotado por algunas
limitantes determinadas por la Constitucin Federal y los propios Cdigos Penales y de
Procedimientos Penales de los estados. Dichas limitantes atienden a razones de seguridad
La vctima y el
proceso penal...
125
nacional, seguridad pblica, proteccin a vctimas, testigos y menores de edad, cuando se
ponga en riesgo la revelacin de datos legalmente protegidos, o cuando el tribunal estime
que existen razones fundadas para justificarlo (fraccin V, inciso B del mismo artculo).
Continuidad. Significa que una vez que se inicia una audiencia, ya sea ante el juez de control
o garanta, o de juicio oral, sta deber terminar hasta que se agote el caso, aunque exis ten
algunas excepciones por las cuales se puede interrumpir. Se regula en el prrafo primero
del artculo 20 de la CPEUM.
Concentracin. Implica que en cada audiencia se lleve a cabo el mayor nmero de actos
procesales posible, de manera que se procure reducir la cantidad de las audiencias; es
decir, conlleva el que todas o el mayor nmero de las cuestiones debatidas se desahoguen
y decidan en el mnimo de actuaciones y providencias; se contiene en el prrafo primero
del artculo 20 de la CPEUM.
Contradiccin. Significa que las partes tienen igualdad procesal para contravenir lo que
seale o afirme la otra parte, de viva voz en las audiencias, ante el o los juzgadores; este
principio es muy importante en todo el desarrollo del Sistema Penal Acusatorio-Adversari-
al y Oral, ya que implica la interaccin entre los sujetos procesales, de manera que los actos
de cada uno estn sujetos al control del otro. Se regula en el artculo 20, prrafo primero,
inciso A, fracciones IV, V, VI; inciso b, fracciones IV, VI, inciso c, fracciones II y VII de la CPEUM.
Como puede verse de esta manera se busca, paralelamente, fortalecer la igualdad
entre las partes y la imparcialidad; vale la pena analizar el contenido del artculo 20,
inciso A de la CPEUM, que establece las siguientes caractersticas del proceso penal:
Son objeto del proceso penal: que se esclarezcan los hechos, se proteja al ino-
cente, se procure que el culpable no quede impune, y los daos causados por el
delito se reparen (fraccin I).
Slo se considerar como prueba lo desahogado ante el juez; aunque se establ-
ece limitacin en el caso de prueba anticipada (fraccin III).
El juicio deber ser celebrado ante juez que no haya conocido del caso previa-
mente (fraccin IV).
La carga de la prueba de la culpabilidad corresponde a la parte acusadora. Hay
igualdad de los sujetos procesales para sostener la acusacin o la defensa (frac-
cin V).
126 La reforma
Ningn juzgador podr tratar asuntos que estn sujetos a proceso con una de las
partes sin que est presente la otra; se debe respetar en todo momento el prin-
cipio de contradiccin, salvo en las excepciones que establezca la ley (fraccin VI).
Ser posible la terminacin anticipada del proceso penal, siempre y cuando no
exista oposicin del inculpado, en determinados supuestos y modalidades fijadas
en la ley. Una de las posibles causas de terminacin anticipada es la confesin
voluntaria ante juez, siempre y cuando est corroborada con otros medios pro-
batorios. La ley establecer los beneficios que se podrn otorgar (fraccin VII).
Cualquier prueba obtenida con violacin de los derechos humanos ser nula
(fraccin IX).
La valoracin de la prueba ser libre y lgica (fraccin II).
El juez slo condenar cuando exista conviccin de la culpabilidad del procesado
(fraccin VIII). Las sentencias que pongan fin a los procedimientos orales debern
ser explicadas en audiencia pblica previa citacin de las partes (artculo 17, prrafo
cuarto de la CPEUM).
Estas caractersticas debern ser observadas en las audiencias preliminares al juicio
(fraccin X del artculo 20 CPEUM).
Adems, mediante la reforma al artculo 20,
12
como ya se apunt antes, se regu-
laron garantas tanto del indiciado como del ofendido o de la vctima, y se limitaron
o ampliaron facultades de autoridades penales (Ministerio Pblico, polica y jueces).
Enseguida se ofrece un cuadro en donde se pueden observar en paralelo las garantas
de ambas partes en el proceso penal:
Derechos mnimos del Imputado (inciso
b) del artculo 20)
2
Derechos mnimos de la Vctima o el
Ofendido

a) A que se presuma su inocencia (fraccin I).
a) A recibir atencin mdica y psicolgica de urgencia
(fraccin III, inciso C, del artcu lo 20).
b) A contar con una defensa tcnica desde el momen-
to de su detencin, a pesar de que no lo quiera o no
pueda nombrar y a que el mismo est presente en
b) A ejercer la accin penal ante el juez en deter-
minados casos, conforme a la segunda hiptesis
(prafo segundo, del artculo 21).
1
Reforma publicada en el DOF el, 21 de septiembre de 2000.
2
Se desarrolla siguiendo la garanta de la defensa: presencia, inmediacin, inmediacin y contradiccin.
Obviamente la presuncin de inocencia no se refiere a la garanta de la defensa y no se analiza la presencia,
ya que en Mxico no existe juicio penal en rebelda, como si existe en otras latitudes.
La vctima y el
proceso penal...
127
Derechos mnimos del Imputado (inciso
b) del artculo 20)
Derechos mnimos de la Vctima o el
ofendido
todos los actos del proceso y ste tendr la obli-
gacin de hacerlo cuantas veces se requiera (frac-
cin VIII).

c) A no ser incomunicado, intimidado o torturado y
la ley penal sancionar dichas conductas (fraccin II).
c) A ser acesorado, y a conocer sus derechos y el
desarrollo del procesos penal (fraccin I, inciso C del
artculo 20)

d) A conocer de la imputacin en su contra y los
derechos que le asisten, desde el mismo momen-
to de su detencin, ante el Ministerio Pblico y juez
(fraccin II, segunda frase y fraccin III).
d) A coadyuvar con el Ministerio Pblico en la
averiguacin previa y en el ejercicio de la accin
penal, a ofrecer pruebas y que se desahoguen, y a
intervenir en el jucio e interponer recursos en los tr-
minos que prevea la ley (fraccin II, iniciso C, del
artculo 20.
e) A que le sean facilitados todos los datos que soli-
cite para su defensa y que consten en el proceso
(fraccin VI).
e) A que se le repare el dao (fraccin IV, inciso c, del
artculo 20). Adems hay que considerar el artculo
17, prrafo tercero, que establece que la ley prever
mecanismos alternativos de solucin de controver-
sias, en materia penal se asegurar la reparacin del
dao y los casos en los que se requerir supervisin
judicial.
f) A declarar o guardar silencio, sin que esta ltima
pueda tener efectos en su contra (fraccin II).
f) A que se resguarde su identidad y otros datos per-
sonales a los menores de edad y en los casos de vio-
lacin, secuestro y delincuencia organizada cuando
judicialmente se estime procedente; y a que el Minis-
terio Pblico garantice su proteccin, as como la de
testigos y otros participantes (fraccin V, inciso c del
artculo 20).
g) A que la declaracin rendida sin la asistencia de
un defensor carezca de valor probatorio (fraccin II,
cuarta frase); y a que sea nula toda prueba cuando
se violen derechos fundamentales (fraccin IX del
inciso a, del mismo artculo).
g) A solicitar la aplicacin de medidas cautelares
para su proteccin y restitucin de derechos (frac-
cin VI, inciso c del artculo 20).
h) A que se le reciban pruebas (fraccin IV).
h) A impugnar ante el juez las omisiones del Minis-
terio Pblico, el no ejercicio de la accin penal o la
suspensin del proceso cuando no est satisfecha
la reparacin del dao (fraccin VII, inciso c del
artcu lo 20).
i) A un proceso sin dilaciones en un plazo para juzgar
de cuatro meses si el delito imputado no est san-
cionado con una pena mayor a los dos aos de pri-
sin, y de un ao en los dems casos, salvo que
requiera mayor plazo para su defensa. A que si se
excede el plazo sea puesto en libertad (fraccin VII).
Continuacin
128 La reforma
Como puede verse, uno de los objetivos de la reforma a la cpeum es equilibrar el
peso legal de cada una de las partes procesales, para lo cual se dota de autonoma a la
vctima y se la reconoce como parte procesal, ya no slo como adyacente a la preten-
sin del Ministerio Pblico, quien se despoja de su representacin legal y se posiciona
como la figura poltica que debe ser, la de Representante Social a quien compete acusar,
no velar por los intereses particulares de las vctimas.
A este respecto, es pertinente citar la tesis de la Primera Sala de la Suprema Corte
de Justicia de la Nacin, que resuelve la contradiccin de tesis 229/2011, entre las
sustentadas por el Primer y el Cuarto Tribunales Colegiados en Materia Penal del Primer
Circuito.
3
De conformidad con esta tesis, la reforma constitucional constituy el
reconocimiento de una serie de derechos de la vctima [y el] ofendido del delito, que
esencialmente [los] colocaron en posicin de tener mayor presencia en las diversas eta pas
procedimentales penales La intencin era que tuviera la posibilidad real de ejercer
plenamente sus derechos, tanto en la etapa preliminar de averiguacin previa como en
el proceso penal con la consecuente implicacin de asegurar su eficaz intervencin
activa en todas las etapas del procedimiento, para hacer valer el reclamo derivado
de los efectos resentidos por el hecho ilcito cometido en su perjuicio.
Es as como se abandona la idea de que [la vctima] nicamente es la persona que
tiene, en expectativa, el derecho a la reparacin del dao; en tanto que se integr a la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos un catlogo de derechos [que
puede exigir que la autoridad le respete], y que lo legitiman para mantener un grado de
intervencin plenamente activa.
Entre las hiptesis de intervencin directa y activa de la vctima o del ofendido del
delito, destaca la constitucin de coadyuvancia con el Ministerio Pblico, que le per-
mite exigir que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con los que cuente
en la averiguacin previa y en el proceso que no estn limitados a la demostracin
de la reparacin del dao; es decir, comprenden la acreditacin de los presupuestos
para que la condena a la reparacin del dao se actualice stos son la actualizacin
3
Tesis jurisprudenciales: Vctima u ofendido del delito. Est legitimado para promover juicio de amparo
directo contra la sentencia definitiva que absuelve al acusado y vctima u ofendido del delito. La legiti-
macin para promover juicio de amparo directo contra la sentencia definitiva que absuelve al acusado no
implica que adquiera facultades que corresponden al ministerio pblico. No. de registro: 23627; 10a.
poca; Instancia: Primera Sala; Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta; Libro VIII, Mayo de
2012, Tomo 1; pgina 1020.
La vctima y el
proceso penal...
129
de cada uno de los elementos que conforman la descripcin tpica y la culpabilidad del
imputado como autor del evento slo as se puede afirmar la existencia del delito y
de la identidad del delincuente. Tambin cuenta con el derecho a que se desahoguen
las diligencias que solicite y a que, en caso de negativa, se le d una respuesta fundada
y motivada, contra la que tendr posibilidad de hacer valer los medios de impugnacin
pertinentes.
Por lo que se refiere a las facultades de las autoridades penales se puede decir que:
a) La investigacin de los delitos corresponde al Ministerio Pblico, y a las policas que actan
bajo su conduccin y mando (prrafo primero, del artculo 21o.); y, de acuerdo con el
principio de oportunidad (artculo 17o., prrafo quinto), el ejercicio de la accin penal
pblica ante tribunales corresponde exclusivamente al Ministerio Pblico (artculo 21o.,
prrafo segundo, segunda hiptesis).
b) Existe un juez de control, diverso del juez de sentencia, encargado de verificar la proce-
dencia de medidas cautelares, providencias precautorias y tcnicas de investigacin de la
autoridad, y de esta manera procurar que se garanticen los derechos de los indiciados y
de las vctimas u ofendidos de los delitos (prrafo dcimo tercero del artculo 16o. y frac-
cin IV del inciso a, del artculo 20o.).
c) Se regresa dignidad a los jueces de proceso y se dispone lo necesario a fin de que puedan
apegarse a los principios regulatorios del derecho procesal penal a que hemos hecho refe-
rencia; a saber: acusatorio, de oralidad, de inmediacin, de publicidad, de continuidad,
de concentracin y de contradiccin.
En cuanto a la LGV cabe hacer ver que tiene por objeto dar sustento a los principios
antes referidos mediante la concrecin de disposiciones que garantizan el acceso a
la justicia a la vctima u ofendido a travs de su reconocimiento como parte procesal.
No obstante que muchas de las normas que se contienen en ella ya existan en otras
disposiciones legales (Cdigos de Procedimientos Penales, Ley Orgnica de la pgr y su
Reglamento, etctera), su inclusin en un solo ordenamiento contribuye a tener una
visin de conjunto, sistematizada, de los derechos de las vctimas y los mecanismos de
vigencia que se perfilan.
Ahora bien, entre los propsitos fundamentales de la LGV estn los de reconocer y
fortalecer el carcter de sujeto procesal que tiene la vctima, con lo cual se busca garan-
tizarle el pleno acceso a la justicia. Es por eso que en ella se adopt el esquema de
130 La reforma
Derecho Internacional en materia de justicia y procedimientos de derechos humanos,
ajustado a la legislacin interna mexicana. As, en el prrafo XXIII del artculo 7o., entre
los derechos de las vctimas est el derecho a participar activamente en la bsqueda
de la verdad de los hechos y en los mecanismos de acceso a la justicia que estn a su
disposicin, conforme a los procedimientos establecidos en la ley de la materia; en el
artculo 11o. se reconoce que las vctimas tendrn acceso a los mecanismos y proce-
dimientos previstos en la Constitucin, las leyes locales y federales aplicables y los Tratados
Internacionales; y en el artculo 12o., fraccin III se reitera su derecho a coadyuvar
con el Ministerio Pblico[.], a intervenir en el juicio como partes plenas, y a ejercer en
l sus derechos, los cuales en ningn caso podrn ser menores que los del imputado.
Por lo que se refiere al esquema de derecho internacional en materia de justicia y
procedimientos de derechos humanos, podemos ver que en los artculos 3o. y 5o. se
indica que la ley y los actos derivados de ella debern interpretarse conforme a la Cons-
titucin y los Tratados Internacionales sobre derechos humanos, favoreciendo en todo
momento la proteccin ms amplia de los derechos de las personas y, por ende, es
obligacin de las autoridades de los tres rdenes de gobierno velar porque se apliquen
de la manera ms amplia medidas de proteccin a la dignidad, la libertad, la seguridad
y dems derechos, tanto de las vctimas del delito como de aquellas que han sufrido
violaciones a sus derechos humanos; as como adoptar medidas para garantizar la segu-
ridad, la proteccin, el bienestar fsico y psicolgico, y la intimidad de las vctimas.
Por otra parte, se reconocen a las vctimas, en el artculo 7o. fraccin I, los derechos
a ser tratadas con humanidad y respeto a su dignidad y sus derechos humanos, y
en la fraccin XVI del artculo 12o. el derecho a solicitar la intervencin en el proceso
penal de expertos independientes para quienes han sido vctimas de graves violaciones
a los derechos humanos.
En el artculo 6o., fraccin XXII, se define la violacin de derechos humanos como
todo acto u omisin que afecte los derechos humanos reconocidos en la Constitucin
o en los Tratados Internacionales, cuando el agente sea servidor pblico en el ejercicio
de sus funciones o atribuciones o un particular que ejerza funciones pblicas. Tambin
se considera violacin de derechos humanos cuando la accin u omisin referida sea rea-
lizada por un particular instigado o autorizado, explcita o implcitamente por un servidor
pblico, o cuando acte con aquiescencia o colaboracin de un servidor pblico.
Cabe hacer ver que, desde el punto de vista de las teoras de derechos humanos,
gnero y proteccin integral de derechos de la infancia (las cuales deben orientar el
La vctima y el
proceso penal...
131
manejo de los casos de vctimas de violencia de gnero y contra la infancia, que cons-
tituyen un alto porcentaje de las vctimas que llegan a provctima), la ley se queda corta
en su concepcin de violacin de derechos humanos, ya que solamente se refiere a
los casos en que de alguna manera est involucrado un acto de autoridad pblica, y si
bien, la fraccin XIX del artculo 6o. de la lgv (reformada mediante decreto publicado
en el Diario Oficial de la Federacin, el 3 de mayo del 2013), considera tambin como
violacin a los derechos humanos, todo acto y omisin que afecte los derechos huma-
nos reconocidos en la Constitucin o en los Tratados Internacionales, cuando el agente
sea un particular que ejerza funciones pblicas o un particular instigado o auto-
rizado, explcita o implcitamente por un servidor pblico, o cuando acte con aquie-
scencia o colaboracin de un servidor pblico, a la luz de las teoras mencionadas ha
quedado establecido que existen fuentes de poder y autoridad en mbitos de la vida
privada diversos a los contemplados por la citada ley, en donde tambin se cometen
actos violatorios de derechos humanos.
En efecto, si entendemos que el poder es la facultad de imponer la propia volun-
tad sobre otras personas a fin de que [stas] hagan o se abstengan de algo, o acepten
directa o indirectamente lo que en principio se hallaban dispuestas a rechazar;
4
enton-
ces el poder puede estar depositado en, cualquier persona.
Precisamente las teoras antes mencionadas han permitido identificar poderes diver-
sos que el poder pblico; han dejado ver que el poder tambin est depositado en
otras personas e instituciones; que, inclusive, se puede afirmar que todas las personas
tenemos poder respecto de otras en determinadas situaciones. Es as que, en la familia,
el poder casi siempre est depositado en el padre o en la madre respecto de las/os hijos;
en un consultorio lo tiene el mdico respecto del o de la paciente; en una escuela, el
maestro respecto de sus alumno/as
Ese poder en esencia, cuando es legal (se tiene conforme a derecho) y se ejerce de
manera legtima, es inocuo y puede ser benfico; el problema est en que se ejerza
de manera ilegtima, es decir, abusiva y, en ese caso, ser violatorio de derechos huma-
nos. As, mientras un homicidio cometido en una ria es, lisa y llanamente, un delito del
orden comn, la muerte de una mujer cometida por su marido es, adems de un delito
del orden comn, una violacin del derecho a la vida, cometida en abuso del poder
que el varn tiene en la relacin que lo una con la mujer, un poder derivado de la
4
LPEZ, R. M., Criminalidad y abuso de poder, Editorial Tecnos, Madrid, 1983, pgina 15
132 La reforma
posicin de desventaja en que, socialmente, se encuentran las mujeres dentro de las
relaciones familiares.
5
Y este abuso de poder contrara la mxima jurdica conforme
a la cual todo derecho que da poder debe ejercerse sin abuso, es decir, sin que su
ejercicio invada e impida el ejercicio del derecho del otro. Esto se acept hace siglos para
poner lmites a los gobernantes; hace casi cuatro dcadas en Mxico para contener
el poder de los empleadores en las relaciones con sus trabajadores; y muy lentamente
se ha ido aceptando en relacin con los poderes que se ejercen en la vida de familia, en
las aulas, en los servicios mdicos y en otros espacios de la vida privada.
6
Es especialmente relevante observar que, al posicionarse autnomamente a la vc-
tima dentro del proceso penal, se le garantiza el derecho a ser asistida, no por el Minis-
terio Pblico, sino por un abogado victimal (al que en la ley se denomina asesor jurdico)
que la represente en todas las etapas del procedimiento penal. Con ello, la vctima tiene
la posibilidad de participar activa y eficientemente desde la investigacin y durante el
proceso penal, gracias al apoyo de un asesor jurdico, sea particular o proporcionado
por el Estado.
Tambin es muy importante hacer ver que la aplicacin de esta ley debe estar
acorde con los tratados internacionales protectores de derechos humanos, de confor-
midad con la relativamente reciente reforma al artculo primero constitucional,
7
con-
forme a la cual todas las autoridades deben garantizar la proteccin ms amplia de
derechos (principio pro personae), y un ejercicio de los derechos humanos acorde con
los criterios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad (control
de convencionalidad).
Diversas tesis aisladas de la SCJ han reforzado y enriquecido en favor de las vctimas
esta disposicin constitucional. As: se ha confirmado que:
El control de convencionalidad que toda autoridad debe ejercer ex officio en materia de
derechos humanos debe atender a los derechos humanos contenidos en la Constitucin y
la jurisprudencia del PJF; los derechos humanos contenidos en tratados internacionales en
5
Esto tiene importancia relevante en el actuar pblico, y debe ser tomado en cuenta cuando se disean
respuestas al delito; por ejemplo, en este caso, el abuso de poder debe ser considerado como una agravan-
te del homicidio.
6
Teora de gnero: una avanzada idea de la justicia, LAURA SALINAS BERISTIN, MARA MNDEZ NEZ, MARCELO MAR-
QUS SALINAS-BERISTIN y VARINIA LOYA RAMREZ., contultado en internet: http://www.onmpriliderazgodelasmujeres.
net/index.php/tabla-de-cursos
7
Publicada en el DOF el 10 de junio de 2011.
La vctima y el
proceso penal...
133
los que Mxico sea parte; los criterios vinculantes de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH) en sentencias en que Mxico sea parte; y los criterios orientadores de la
jurisprudencia y precedentes de la misma cidh en sentencias en que Mxico no sea parte.
8
Todas las autoridades deben velar por los derechos humanos reconocidos en ins trumentos
internacionales de Derechos Humanos celebrados por Mxico; deben atender al principio pro
persona y adecuarse al modelo de control de convencionalidad existente; en cumplimiento
del artculo 133o. constitucional, los jueces estn obligados a preferir los derechos humanos
contenidos en la constitucin y en los tratados internacionales (control de convencionali-
dad) y no las normas inferiores contrarias a ellos e, inclusive, deben dejar de aplicar las normas
inferiores contrarias a los tratados.
9
El Poder Judicial, para ejercer un control de convencionalidad ex officio en materia de dere-
chos humanos, debe: interpretar el orden jurdico conforme a los derechos humanos recono-
cidos en la Constitucin y los tratados de los que somos parte; favorecer a las personas con la
proteccin ms amplia; interpretar conforme al sentido estricto y preferir la interpretacin
que hace acorde a la ley con los derechos humanos reconocidos en constitucin y tratados
para evitar vulnerarlos; y no aplicar la ley si lo anterior no es posible.
10
Con esto se est atendiendo a lo dispuesto en el Derecho Internacional respecto
de la obligatoriedad de los tratados protectores de derechos humanos, de confor-
midad con el cual no puede invocarse derecho interno para incumplir uno de dichos
tratados, que se consideran normas imperativas.
11
Esto ha sido confirmado por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (jurisprudencia internacional), en la Sen-
tencia Almonacid Arellano y otros vs Gobierno de Chile, en la cual se determin que
si bien los rganos jurisdiccionales estn obligados a aplicar las normas vigentes en
sus ordenamientos; la misma obligacin impera, tratndose de aquellas disposiciones
emanadas de los tratados internacionales ratificados por el Estado, de ah que exista la
obligacin de velar porque el contenido del tratado no se vea mermado por la obser-
vancia de leyes contrarias a su objeto y fin.
En PROVCTIMA, aun desde antes de que se emitiera la ley, se pona especial cuidado en
proteger los derechos de las vctimas, y se ha tenido siempre clara la relacin existente
8
Tesis de Pleno, lXVIII/2011 (9a.), 28 de noviembre de 2011
9
Pleno, lXVII/2011 (9a.).
10
Pleno, LXIX/2011 (9a.).
11
Artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (27/01/80)
134 La reforma
entre el trato digno a stas, el respeto de sus derechos y el logro de consignaciones
exitosas, gracias a la participacin en el proceso penal de vctimas empoderadas.
Con el fin de entender el alcance de este empoderamiento es conveniente dete-
nerse a explicar que se trata de un concepto gestado, durante la dcada de los setentas
del Siglo pasado, en la Teora de la educacin popular de Paulo Freire, y luego retomado
y enriquecido por la teora de gnero, y que es aplicable a toda vctima de delito, sobre
todo si su victimizacin se ha dado en relaciones de poder dispar en donde ha estado
indefensa frente al poder abusivo.
Empoderar, entonces: implica dotar a alguien de facultades para que ejerza per se
sus derechos humanos; constituye un proceso de fortalecimiento de capacidades para
impulsar cambios positivos en su vida; de adquisicin de autonoma para tomar deci-
siones y transformar las relaciones desiguales de poder a las que estaba someti da,
de manera que, al final, la persona empoderada tiene capacidad para poner lmites al
poder del otro e impedir que viole sus derechos humanos.
Empoderar es, en suma, apoyar a alguien para que: supere la vulnerabilidad que
posibilit su victimizacin; retome su vida en libertad sin peligro de volver a ser atrapa-
da. Significa rescatar la condicin de ciudadana de la vctima, de manera que ya no sea
objeto pasivo de asistencia, sino que tenga capacidad de agencia propia.
La atencin que se brinda a las vctimas de delitos en PROVCTIMA est, entonces, orien-
tada a empoderarlas; busca tener un efecto integral. Enseguida se hace referencia a
algunas particularidades de dicha atencin:
1. De conformidad con en el artculo 14o., apartado I, inciso c) del Estatuto Orgnico de
provctima, en la institucin se estn desahogando los requerimientos y se est designan-
do a los asesores jurdicos, quienes incluso estn protestando el cargo ante los rganos
jurisdiccionales.
12
Algunos de los delitos por los que se ha solicitado la designacin de abogados victimales,
son los siguientes:
1. Abuso sexual.
2. Fraude.
3. Extorsin.
12
Los requerimientos se comenzaron a recibir desde el 13 de febrero del 2013 y al 20 de junio se han
recibido 74 setenta y cuatro; todos de autoridades jurisdiccionales federales en el Distrito Federal o de
Primer Circuito.
La vctima y el
proceso penal...
135
4. Homicidio.
5. Delincuencia Organizada.
6. Secuestro.
7. Lesiones culposas (por Responsabilidad Profesional).
Los criterios de los Juzgadores Federales para la designacin del asesor jurdico de la vctima
son los siguientes:
a) Presencia del asesor slo si la vctima acepta la asesora en el proceso penal.
b) Presencia del asesor jurdico aun cuando la vctima no desee comparecer al proceso
para defensa de sus derechos, equiparando la funcin del abogado victimal con la invio-
labilidad de la defensa del procesado.
c) Presencia del asesor jurdico en cualquier actuacin del juzgado; es decir, deber estar
presente aunque la vctima tenga designado un abogado privado, para el caso de que
ste no concurra a las diligencias.
d) Presencia del asesor jurdico aun desconocindose a las vctimas individualizadas por
ser un derecho irrenunciable, derivacin de la anterior postura.
e) Que a travs de Provctima se practiquen diligencias de notificacin de acuerdos a las
vctimas que ya no pueden ser localizadas por la autoridad jurisdiccional.
2. El primer derecho que debe de ser respetado a las vctimas es su derecho a tomar las
decisiones que ataen a su persona, a su presente, a su futuro.
Esta concepcin que existe de que los profesionistas podemos imponer a las victimas las
decisiones que deben tomar sobre su vida, es una concepcin asistencialista y que tiene
que ver con el concepto de considerar a la vctima capitus diminutus. Pongo como
ejemplo el caso de las mujeres vctimas de violencia de gnero, en el que se les conmina a
denunciar a la pareja por estos hechos. En nuestra experiencia muchas de estas mujeres
lo que desean es seguir con esa misma pareja de la que estn enamoradas o le tienen
afecto y cario, pero en una relacin en que no ejerzan violencia sobre ellas. Cuando
se les plantea la posibilidad de que a sus parejas se les ofrezca que ingresen a un curso
de masculinidad que les permita convivir con ellas en un espacio de respeto, a ellas les
parece una buena opcin. Hay casos en que el maltrato ha sido tan grande que ya no con-
templan esta opcin como viable, pero hay muchas en que a ellas les abre un espacio de
136 La reforma
esperanza. Querer imponer a la mujer la decisin de denunciar en va penal a la pareja, es
no respetar su dignidad: bajo la tarea de protegerla, se violan sus derechos humanos.
De la misma manera, cuando una mujer decide hacer la denuncia penal, se le debe respe-
tar este derecho, se le debe acompaar al Ministerio Pblico y dar todo el apoyo psico-
lgico para las distintas etapas procesales que tendr que enfrentar.
Pero la cuestin es respetar siempre la voluntad, el deseo de la vctima.
3. Otro derecho muy importante es la no re victimizacin. Esto se logra dando a la vctima
una atencin integral en todas sus reas: mdica, psicolgica, jurdica y de trabajo social.
La vctima debe ser atendida en un mismo lugar por los profesionales de las distintas
reas, en un primer momento por la o el doctor que haga un diagnstico de su estado de
salud y se le canalice a los hospitales de especialidad en caso de ser necesaria una consulta
en alguna materia.
Despus, la vctima debe ser atendida en un solo momento por los profesionales en mate-
ria jurdica, psicolgica y de trabajo social, para que no cuente su historia una y otra vez
sintiendo, cada vez que lo hace, el mismo dolor. Es a partir de este momento que cada
uno de los profesionales har un diagnstico de las necesidades de la persona a partir de
lo que ella desea y plantea.
4. La atencin a las vctimas debe tender a resignificar sus vidas a travs de un nuevo proyec-
to de vida. A partir del evento delictivo, vieron trastocado el sentido de su vida y su
cotidianeidad. El equipo multidisciplinario debe acompaarlas en un proceso de resignifi-
cacin, de aprendizaje a partir de la dura experiencia; en la toma de decisiones inmediata
y mediata.
En suma, quienes atienden a las vctimas deben reconocerse como responsables de que
se concrete el ejercicio de sus derechos reconocidos en las normas jurdicas:
La o el abogado victimal debe acompaarlas, asesorarlas durante el proceso, desde la
etapa de averiguacin previa hasta el amparo. Debe explicarles qu es lo que ha ido
pasando en el desarrollo del procedimiento, proponerles nuevas diligencias, etctera.
La o el psiclogo, van a proponerles el tipo de tratamiento que les conviene llevar, el
nmero de sesiones, los horarios, etctera.
La o el trabajador social han de ayudarles a resolver cuestiones que para ellas son
trascendentes y que, de no resolverse, dificultarn o impedirn la atencin, como
dnde dejar a los hijos (as); cmo llegar a la institucin, etctera.
La experiencia de provctima es que esta atencin integral, esta conjuncin de saberes de las
ciencias jurdica, psicolgica, mdica y de trabajo social; esta comunicacin constante
entre los profesionistas de estas reas para el acompaamiento de la vctima en el regreso
a su cotidianeidad, ha sido la formula en que muchas vctimas han logrado resignificar su
vida y seguir adelante. El hecho delictivo siempre deja como toda expe riencia traumti-
ca una huella, pero sta puede tornarse y contemplarse desde una perspectiva distinta
para darle a su vida un sentido distinto a la desesperanza.
139
Pablo Navarrete Gutirrez,
2

Coordinador de Asuntos Jurdicos del Institutof
Nacional de la Mujeres (INMUJERES)
En los ltimos 30 aos, en el mbito internacional, se ha desarrollado un importante
sistema normativo para proteger y garantizar de manera especfica los derechos hu-
manos de las mujeres. Entre los instrumentos ms importantes estn la Convencin
para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, mejor
conocida por sus siglas en ingls como CEDAW y su Protocolo Facultativo y la Convencin
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, tam-
bin conocida como Convencin Belm do Par.
Los estndares internacionales de derechos humanos consagrados en estos instru-
mentos, han sido incorporados en el derecho interno en dos importantes leyes generales:
para la igualdad entre mujeres y hombres
3
de 2006 y la de acceso de las mujeres a una
vida libre de violencia
4
de 2007, que en su momento fueron consideradas por UNIFEM,
ahora ONU Mujeres, nicas en su gnero y pioneras en la regin de Amrica Latina.
3
Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres.
4
Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
L
os Derechos Humanos de las
Mujeres en Mxico.
Tiempo de pasar de las Palabras a los
Hechos
1
1
Las opiniones vertidas en este artculo son de exclusiva responsabilidad de quien las emite, no representan
2
El autor desea expresar su agradecimiento a NANA LPEZ MENDOZA, BRUNO I. ARANDA VILLAR Y TAMARA D MEDINA
RUBIO, por sus comentarios y apoyo para la realizacin de este trabajo.
140 La reforma
No obstante el valor normativo de estos instrumentos internacionales y de las leyes
generales que de ellos se derivaron, su puesta en prctica ha enfrentado mltiples difi-
cultades. Esto no slo est vinculado al escaso conocimiento de estos ordenamientos y
de sus alcances legales, pero sobre todo ticos, sino fundamentalmente en la arraigada
cultura patriarcal, machista y misgina que impera en nuestra sociedad, de la cual el
mbito de aplicacin de las normas por desgracia, no est exento. Estamos frente a
un sistema jurdico y poltico que acta sobre la base de un orden de gnero que con-
sidera inferiores a las mujeres, sin dignidad, ni derechos que han sido asumidos como
natura les; esto ha fomentado la discriminacin y violencia contra las mujeres.
Por eso, cuando se trata de proteger y garantizar sus derechos, sobran los pretextos
para no hacerlo y escasean los argumentos jurdicos para invocar y aplicar las normas a
su favor.
Un argumento recurrente en nuestra cultura jurdica ha sido el que una proteccin
especial para las mujeres, violenta el principio de igualdad constitucional, enten-
dido como no-discriminacin, en el que todas las personas por igual merecen el mismo
trato. Este debate, estuvo siempre presente como obstculo en el proceso de discusin
y aprobacin de estas leyes generales.
Como bien lo seala Roberto Saba, esta perspectiva acerca de cmo entender la
igualdad constitucional, debe ser revisada porque existen grupos de personas cuyos inte-
grantes pueden merecer un trato especial por el hecho de ser parte de esos grupos y, en
segundo trmino, porque algunos grupos de personas merecen un trato diferente del
Estado, el cual debe apuntar a desmantelar aquellas condiciones que los constituyeron
en y mantienen como una casta o grupo sistemtica e histricamente tratado de
modo excluyente, sin oportunidad de que sus integrantes realicen su autonoma.
5
Uno
de esos grupos son las mujeres. Por ello, debemos transitar de una nocin de igualdad,
entendida como no-discriminacin, a una de igualdad como no-sometimiento de stas
al estatus quo que vulnera su dignidad y derechos.
La reforma Constitucional de derechos humanos de junio de 2011, la ms importan-
te desde su promulgacin en 1917, nos permite transitar a este concepto de igualdad,
a la vez que nos ofrece una extraordinaria oportunidad para hacer realidad los derechos
5
SABA, ROBERTO, POBREZA, derechos y desigualdad estructural. Coleccin Equidad de gnero y democracia.
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, Instituto Elec-
toral del Distrito Federal, Mxico, 2012, pgina 25.
Los Derechos Humanos
de las Mujeres en...
141
humanos en Mxico, de manera particular los de las mujeres que histricamente han
enfrentado, mltiples dificultades para su plena vigencia.
Entre los aspectos ms relevantes de esta reforma, est el cambio de denominacin
del concepto garantas individuales por el de derechos humanos y sus garantas,
en consonancia con la doctrina internacional; el establecimiento de la interpretacin
conforme, a travs de la cual todas las normas de derechos humanos, se interpretarn
a la luz de la Constitucin y de los tratados internacionales en la materia y el estableci-
miento de la interpretacin pro persona, que obliga a interpretar la norma que ms
proteja los derechos de sta, entre otros temas.
A dos aos de entrada en vigor de esta histrica reforma, es necesario redoblar
los esfuerzos para que los derechos de las mujeres contenidos en estos instrumentos
internacionales y en las leyes generales, dejen de ser derechos de papel y pasar de las
palabras a los hechos en la proteccin y defensa de sus derechos; para ello, el primer
desafo es conocerlos y retomar el espritu para lo cual fueron creados.
La CEDAW, la Carta Internacional de
los Derechos Humanos de las Mujeres
Fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 18 de diciembre de
1979, Mxico la ratific unos meses ms tarde el 23 de marzo de 1981, ao en que
tambin entr en vigor. Tambin conocida como la Carta internacional de los derechos
humanos de las mujeres, por el amplio contenido de derechos, es uno de los instrumen-
tos jurdicos ms importantes en el mbito internacional, que tiene como propsito
espe cfico combatir todas las formas de discriminacin contra las mujeres, que vul-
neran de manera sistemtica sus derechos humanos y libertades fundamentales. A lo
largo de sus treinta artculos, la CEDAW establece una carta de navegacin que permite a
los Estados, superar la discriminacin que histricamente han enfrentado las mujeres
por su sola condicin de gnero.
La CEDAW es el primer instrumento de derechos humanos, que ampla la respon-
sabilidad del Estado por los actos cometidos por cualquier persona fsica, organizacin
o empresa, esto es muy importante, si tenemos en cuenta que la violacin a estos
derechos, pueden provenir tambin de actores no estatales, por ejemplo, de particula-
res que ejercen violencia contra las mujeres en el mbito familiar, laboral, comunitario
0.3%
142 La reforma
o docente. Tal y como lo establece el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin
contra la Mujer, en adelante Comit CEDAW, en la Recomendacin General nmero 19,
los Estados tambin pueden ser responsables de actos privados sino adoptan medidas
con la debida diligencia para impedir la violacin de los derechos o para investigar y
castigar los actos de violencia e indemnizar a las vctimas.
Una de las principales obligaciones para los Estados, es la de adoptar todas las
medidas que estn a su alcance para eliminar la discriminacin contra las mujeres
por cuestiones de sexo o gnero y no slo concretarse a condenarla; esta obligacin
abarca incluso el deber de modificar no slo las normas sino tambin las costumbres y
prcticas discriminatorias. Establece adems la posibilidad de implementar medidas de
carcter temporal, comnmente conocidas como acciones afirmativas, que permitan
acelerar el logro de la igualdad y superar las histricas relaciones desiguales de poder
entre mujeres y hombres, el ejemplo ms conocido de medidas de esta naturaleza, es
el de las cuotas de gnero que buscan garantizar una mayor participacin de las muje-
res en la postulacin de candidaturas, como parte del acceso que stas deben tener
a los cargos polticos y pblicos de representacin, as como del proceso de eleccin
democrtico. Gracias a estas medidas en el Congreso de la Unin se alcanz, en la
Cmara de Diputados una representacin del 37% y en la de Senadores, del 32.81%.
Un aspecto relevante de la CEDAW, es que reconoce el papel que la cultura y las tradi-
ciones han jugado en el mantenimiento de la discriminacin de las mujeres, por ello,
establece como obligacin de los Estados, eliminar los estereotipos de mujeres y hombres
que alimentan, la discriminacin y violencia contra las mujeres al considerarlas inferio-
res respecto de los hombres. La incidencia de estas acciones, tiene que contribuir no
slo en los aspectos sociales, culturales o religiosos, sino en todos aquellos mbitos en
que se desarrollen las mujeres.
Para este instrumento internacional, la igualdad formal o legal no es suficiente para
garantizar que las mujeres gocen de los mismos derechos que los hombres, por ello,
plantea como solucin la igualdad sustantiva.
Para la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, la igualdad formal implica que la
ley en su texto proteja a todas las personas sin distincin, y requiere que esta protec-
cin sea igualmente accesible, para todas las personas en la situacin descrita por la
norma jurdica mediante los actos de aplicacin individuales de esta ley. La igualdad
formal parte de dos principios fundamentales: trato igual a los iguales y trato desigual
a los desiguales. Por lo tanto, el derecho de igual proteccin de la ley significa que
sta no puede ser aplicada de manera distinta a personas en situaciones similares e,
143
igualmente, que no puede ser aplicada de forma idntica a personas en situaciones
diferentes.
6
En cambio refiere que, la igualdad sustantiva es la igualdad de hecho o material por
oposicin a la igualdad de derecho o formal. Supone la modificacin de las circuns tancias
que impiden a las personas el ejercicio pleno de los derechos y el acceso a las oportuni-
dades a travs de medidas estructurales, legales o de poltica pblica,
7
es decir, busca el
restablecimiento del principio de igualdad como no-sometimiento.
As pues la CEDAW, que tiene como propsito eliminar todas las formas de discrimi-
nacin contra las mujeres y garantizar la igualdad sustantiva (real) entre hombres y
mujeres, basa su actuar en tres principios fundamentales.
El Principio de Igualdad Sustantiva
Este principio supone que se debe garantizar no slo la igualdad de oportunidades entre
mujeres y hombres, sino tambin la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad
a dichas oportunidades, para que stas, finalmente, traigan como consecuencia igual-
dad de resultados para ambos; de no ser as, simplemente no estaramos frente a la
igualdad sustantiva.
La obligacin del Estado es precisamente eliminar todos los obstculos que de jure
y de facto impiden a las mujeres el reconocimiento, goce y ejercicio de sus derechos
humanos. Por ello, no debemos ignorar el papel que han jugado las histricas relaciones
desiguales de poder entre mujeres y hombres, ya sea por las diferencias bilgicas (sexo) o
las creadas por la sociedad (gnero) que han colocado a las mujeres en una permanente
desventaja en relacin con los hombres. Esta obligacin no descansa slo en aquello que
el Estado hace, sino en lo que logra en trminos de cambios reales para las mujeres.
8
El Principio de No discriminacin
Es uno de los pilares de los derechos humanos. Tiene por objeto garantizar la igualdad
de trato y la igualdad de oportunidades en el goce y disfrute de los derechos humanos
6
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN, Programa de Equidad de Gnero. Qu es la igualdad formal y qu es
la igualdad sustantiva?, consultado en internet: http://www.equidad.scjn.gob.mx/spip.php?article46, con-
sultada en junio de 2013.
7
dem, SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN.
8
FONDO DE DESARROLLO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA MUJEr (UNIFEM), CEDAW en 10 minutos. Convencin para la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, Mxico, 2010, pgina 19.
144 La reforma
de todas las personas, cualquiera que sea su nacionalidad, sexo, raza u origen tnico,
su religin o sus creencias, discapacidad, edad u orientacin sexual. El principio de no
discriminacin contribuye a lograr la igualdad entre personas diferentes. Est plas-
mado en todos los instrumentos de derechos humanos, que expresamente la prohben
en alguno de sus artculos.
9
Segn la CEDAW, la discriminacin contra las mujeres denotar toda distincin, exclu-
sin o restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar
o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su
estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos huma-
nos y las libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural y
civil o en cualquier otra esfera.
10
De este concepto podemos identificar dos tipos de discriminacin: por objeto y por
resultado; la primera, tiene la intencin expresa de limitar el ejercicio de los derechos
humanos de las mujeres, como ejemplo podemos citar la legislacin civil vigente en algu-
nos Estados del pas, que an prohben a las mujeres que se han divorciado, contraer
nuevas nupcias hasta en tanto no transcurran 300 das.
El siguiente artculo del Cdigo Civil del Estado de Baja California, es un buen ejem-
plo de esta forma de discriminacin:
Artculo 155. La mujer no puede contraer nuevo matrimonio11 sino hasta pasados trescien-
tos das despus de la disolucin del anterior, a menos que dentro de ese plazo diere a luz un
hijo. En los casos de nulidad o divorcio, puede contarse este tiempo desde que se interrumpi la
cohabitacin.
12
En cambio, en la discriminacin por resultado la intencin de menoscabar tales
derechos no es tan evidente u obvia como la directa, pero de la aplicacin de una
norma o poltica pblica, puede traer como consecuencia o resultado la discriminacin
contra las mujeres; por ejemplo, cuando los tribunales aplican el principio de igualdad
9
http://www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/Varios/Documentos/bd_1299744328/Principio%20de%20no%20
discriminaci%C3%B3n.doc?url=%2FBibliotecaWeb%2FVarios%2fdocumentos%2fbd_1299744328%2FPri
ncipio+de+no+discriminaci%u00f3n.doc.
10
Artculo 1 de la CEDAW.
11
El resaltado es nuestro.
12
http://transparencia.pjbc.gob.mx/documentos/pdfs/Codigos/CodigoCivil.pdf
145
entre las partes, se parte del supuesto que stas se encuentran en una posicin idntica
y por lo tanto el rgano judicial debe mantenerse en una posicin de neutralidad y
tratarlas por igual, sin embargo cuando una de las partes es mujer, pero que adems
enfrenta al sistema de justicia en condiciones de vulnerabilidad, pobreza o violencia,
el resultado de este principio la colocar en una evidente desventaja no slo frente a
su contraparte, sino tambin frente al propio sistema de justicia. Para develar la discri-
minacin por resultado, es necesario analizar los hechos desde una perspectiva de
gnero, es decir como una herramienta de anlisis que nos permite no slo identificar
las desigualdades entre hombres y mujeres, sino atenderlas y superarlas.
El Principio de Obligacin del Estado
Segn este principio la firma de un instrumento internacional como la CEDAW, implica
para los Estados obligaciones legalmente vinculantes, en este caso eliminar todas las
formas de discriminacin contra las mujeres y garantizar la igualdad sustantiva.
Una de estas obligaciones es que los Estados, deben tomar todas las medidas apro-
piadas, incluso de carcter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la
mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las
libertades fundamentales, en igualdad de condiciones con el hombre.
13
Los artculos 2o. al 4o. de la CEDAW establecen diversas obligaciones del Estado entre
las que se encuentran:
a) Obligaciones de medios y resultados; stas no se limitan al establecimiento o adopcin
de medidas o medios para combatir la discriminacin contra las mujeres, sino que el
resultado de stas debe contribuir efectivamente al logro de la igualdad entre mujeres y
hombres. Son una doble garanta, no slo de derechos sino de la puesta en prctica de tal
derecho. Garantiza que a las mujeres se les otorgue no slo igualdad de medios y de recur-
sos, ni slo igualdad de acceso; va ms all al garantizar adems, que esa igualdad de jure
y de facto, resulte de las intervenciones del Estado.
14
b) El deber de respetar, proteger y garantizar; Respecto de la primera obligacin, el estado
debe abstenerse de interferir en el disfrute de los derechos consagrados en la convencin y
no actuar de manera que se violen los derechos humanos de las mujeres. La obligacin de
13
Artculo 3 de la CEDAW.
14
Ob. Cit., UNIFEM 2010.
146 La reforma
proteger, requiere que se establezcan mecanismos y recursos eficaces, que permi-
tan a las mujeres que han sido vctimas de alguna violacin a sus derechos, que stos
sean reparados. La obligacin de garantizar abarca todas las facilidades que el
Estado debe dar a las mujeres, para que puedan ejercer plenamente sus derechos;
el artculo 2o. de esta Convencin, establece un largo listado de acciones que el
Estado debe realizar en cumplimiento de estas obligaciones internacionales.
Del artculo 14o. en adelante, la EDAW describe la carta de navegacin de las accio-
nes que deben desarrollar los Estados para alcanzar la igualdad sustantiva entre muje-
res y hombres.
El Comit de CEDAW, un Vigilante del
Cumplimiento de esta Convencin
Para examinar los progresos realizados en la presente Convencin, se estableci el Comi t
CEDAW, compuesto de expertas internacionales que ejercen su funcin a ttulo personal;
cada cuatro aos los Estados deben rendir un informe sobre el cumplimiento de la con-
vencin y de los obstculos encontrados para aplicarla plenamente y las medias adop-
tadas para vencerlos.
Una de las herramientas ms valiosa del Comit CEDAW, es la posibilidad de hacer
sugerencias y recomendaciones de carcter general, basadas en el examen de estos
informes y de los datos presentados por los Estados parte. Estas sugerencias y reco-
mendaciones, constituyen un amplsimo catlogo de interpretacin de las obligaciones
internacionales establecidas en la Convencin y de las acciones que los Estados deben
desarrollar para su debido cumplimiento. Hasta el momento el Comit CEDAW, ha emi-
tido 28 recomendaciones generales que abordan de manera ms amplia y especfica,
las obligaciones contenidas en la Convencin, por ejemplo la Recomendacin General
nmero 19 sobre la violencia contra la mujer, nos permite vincular el derecho a la no
discriminacin con el derecho a una vida libre de violencia contra la mujer, al consi derar
la violencia como una forma de discriminacin que impide gravemente el goce de
derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre.
En esta recomendacin general, el Comit CEDAW establece que la definicin de dis-
criminacin contenida en el artculo 1o. de la convencin, incluye la violencia basada
en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer, o que le afecta
en forma desproporcionada. Incluye actos que causan daos o sufrimientos de ndole
147
fsica, sexual o mental, amenazas de cometer esos actos, coaccin y otras formas de
privacin de la libertad. La violencia contra las mujeres, pueden contravenir las disposi-
ciones de la Convencin, aunque sta no hable expresamente de la violencia. Para el
Comit CEDAW, la violencia contra las mujeres, que menoscaba o anula el goce de sus
derechos humanos y libertades fundamentales, constituye un acto de discriminacin
en los trminos del artculo 1o. de la Convencin.
El Protocolo Facultativo
15
de la CEDAW,
una Herramienta para hacer valer los
Derechos Humanos de las Mujeres
El Protocolo Facultativo es un anexo u apartado a la Convencin a travs del cual los
Estados Parte, otorgan facultades al Comit CEDAW para recibir y considerar las comuni-
caciones que presenten las personas o grupos de personas que se encuentren bajo la
jurisdiccin de stos y que aleguen ser vctimas de una violacin de cualquiera de los
derechos establecidos en la Convencin. Tratndose de graves o sistemticas violacio-
nes a los derechos humanos citados en la Convencin, el Protocolo Facultativo estable-
ce en su artculo 8o., un procedimiento para que pueda iniciar una investigacin al fin
de la cual, transmitir al estado las observaciones y conclusiones que estime oportunas
para superar la discriminacin y violencia denunciada.
El primer procedimiento seguido bajo este mecanismo fue contra Mxico por la
situacin de violencia contra las mujeres en Ciudad Jurez en el ao 2005.
16
La Convencin Belm do Par; el primer
Instrumento en el Mundo contra
la Violencia hacia las Mujeres
Esta Convencin entr en vigor el 5 de marzo de 1995, Mxico la ratific el 12 de
noviembre de 1998. Del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, es uno de los
instrumentos con ms ratificaciones y el primero en el mundo dedicado de manera espe-
cfica a prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres. De los 34
Estados miembros de la Organizacin de Estados Americanos (OEA) se han adherido a
ella 32, excepto Estados Unidos y Canad.
15
Protocolo Facultativo de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra
la Mujer. Aprobado el 15 de Octubre de 1999 en la Asamblea General de las Naciones Unidas.
16
http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/cedaw32/cedaw-C-2005-OP.8-mexico-S.pdf
148 La reforma
Gracias a este instrumento la violencia contra las mujeres se ha ido posicionando
en la agenda de los Estados al reconocer todos los tipos y modalidades de violencia y ha
contribuido a desmitificar que las mujeres no slo son objeto de violencia en el mbito
de lo familiar, al reconocer que tambin en el espacio pblico son objeto de todo tipo de
violencia.
Para esta Convencin, la violencia contra las mujeres, constituye una violacin
de los derechos humanos y las libertades fundamentales, que limita parcial o totalmen-
te los derechos humanos de las mujeres; es una ofensa a la dignidad humana y una
manifestacin de las relaciones de poder histricamente desiguales entre mujeres y
hombres, que trasciende todos los sectores de la sociedad independientemente de su
clase, raza o grupo tnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religin.
En su artculo 1o. define la violencia contra las mujeres como cualquier accin o
conducta, basada en su gnero, que cause muerte, dao o sufrimiento fsico, sexual
o psicolgico de la mujer, como en el mbito pblico, como en el privado.
Reconoce tres tipos de violencia, la fsica, sexual y psicolgica que tenga lugar no
slo dentro de la familia o unidad domstica o en cualquier otra relacin interpersonal,
ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer y
que comprende entre otros, violacin maltrato y abuso sexual, o que tenga lugar en
la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona, que comprende adems de las
anteriores acciones, la tortura, la trata de personas, la prostitucin forzada, el secuestro
y el acoso sexual, en el lugar de trabajo, as como en las institucionales educativas,
establecimientos de salud, o cualquier otro lugar, que sea perpetrada o tolerada por el
estado o sus agentes, donde quiera que ocurra.
El catlogo de derechos establecidos por este instrumento empieza por consagrar
el derecho de toda mujer, a una vida libre de violencia, tanto en el mbito pblico como
en el privado, y a reconocer el derecho de las mujeres a tener derechos, a que se les
reconozcan, los goce, los ejercite y stos sean protegidos, entre ellos est el derecho a
que se respete su vida, su integridad fsica, psquica y moral; a la libertad y seguridad
personales; a no ser sometidas a torturas; su dignidad inherente a su personal y se
proteja a su familia a la igualdad de proteccin ante la ley; a disponer de un recurso
sencillo y rpido ante los tribunales que la amparen y protejan contra actos violatorios
de sus derechos humanos; a la libertad de asociacin, a profesar su religin y/o creen-
cias propias dentro de la ley y a tener igual acceso a las funciones pblicas de su pas y
a participar en los asuntos pblicos, incluyendo la toma de decisiones.
149
Con la firma de este instrumento el Estado est obligado principalmente a:
a) Abstenerse de cualquier accin o prctica de violencia contra la mujer y velar por que las
autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de con-
formidad con esta obligacin;
b) Actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la
mujer;
c) Incluir en su legislacin interna normas penales, civiles y administrativas, as como las de
otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra
la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso;
d) Adoptar medidas jurdicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar,
amenazar, daar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente
contra su integridad o perjudique su propiedad;
e) Tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modi-
ficar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prcticas jurdicas o consue-
tudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer;
f) Establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a
violencia, que incluyan, entre otros, medidas de proteccin, un juicio oportuno y el acce-
so efectivo a tales procedimientos;
g) Establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la
mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparacin del dao u
otros medios de compensacin justos y eficaces, y
h) Adoptar las disposiciones legislativas o de otra ndole que sean necesarias para hacer
efectiva esta Convencin.
La Convencin Belm do Par establece que los Estados deben adoptar de forma
progresiva, medidas especficas, incluso programas para fomentar el conocimiento y
observancia del derecho de las mujeres a una vida libre sin violencia y a que se protejan
y respeten sus derechos.
Uno de los principales desafos que establece, es la necesidad de modificar los
patrones socio-culturales de hombres y mujeres, incluyendo el diseo de programas
de educacin formales y no formales apropiados de todo nivel educativo, para contra-
rrestar prejuicios, costumbres y todo tipo de prcticas que se basan en la premisa de
la inferioridad o superioridad de los gneros, o en los papeles estereotipados para el
hombre y la mujer, que legitiman y exacerban la violencia contra las mujeres.
150 La reforma
De manera particular establece la obligacin del estado de fomentar la educacin y
capacitacin del personal en la administracin de justicia, policial y dems encargados
de aplicar la ley, as como del personal que tenga a su cargo, la aplicacin de las polti-
cas de prevencin y erradicacin de la violencia contra las mujeres.
Asimismo, impone la obligacin de proporcionar servicios especializados apropia-
dos para la atencin de las mujeres en situacin de violencia, prever incluso refugios
para garantizar su seguridad e integridad. Respecto de los medios de comunicacin se
les debe alentar para elaborar directrices adecuadas de difusin que contribuyen a erra-
dicar la violencia contra las mujeres en todas sus formas y destacar la importancia del
respecto a la dignidad de las mujeres.
Mecanismos de Proteccin del Derecho de
las Mujeres a una vida libre de Violencia
Esta Convencin Interamericana estableci como mecanismo de proteccin del de-
recho de las mujeres a una vida libre de violencia, la obligacin a los Estados de incluir
en los informes que estos presenten a la Comisin Interamericana de Mujeres (CIM),
informacin sobre las medidas adoptadas para prevenir y erradicar la violencia contra la
mujer, para asistir a la mujer afectada por la violencia, as como sobre las dificulta-
des que observan en la aplicacin de dicho instrumento internacional y a los factores
que contribuyen a violencia contra las mujeres. Establece adems la posibilidad de que
los Estados Partes de la Convencin y a la CIM de solicitar a la Corte Interamericana de los
Derechos Humanos, opinin consultiva sobre la interpretacin de dicha Convencin, de
igual forma cualquier persona o entidad no gubernamental puede presentar una queja
ante la misma cim cuando se alegue la violacin al artculo 7o. de la Convencin.
Ei mesecvi, 17 observador del
Cumplimiento de la Convencin
Belm do Par
En 2004 se cre este mecanismo con el fin de dar seguimiento a los compromisos
asumidos por los Estados con la Convencin, contribuir al pleno cumplimiento de
los derechos establecidos en ella y facilitar la cooperacin tcnica entre los Estados Partes.
17
Mecanismo de seguimiento de la implementacin de la Convencin Interamericana para Prevenir, San-
cionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer.
151
Este mecanismo consta de dos rganos: la Conferencia de los Estados Parte que es el
rgano poltico, y el Comit de expertas/expertos que es el rgano tcnico, integrado
por especialistas en la materia de violencia contra las mujeres, los cuales son designa-
dos por los Gobiernos y ejercen sus funciones a ttulo personal.
El mesecvi, al igual que el Comit CEDAW, puede emitir recomendaciones a los Esta-
dos sobre el cumplimiento de la Convencin, a partir de los cuestionarios que ste deter-
mine de alguna de las disposiciones de la Convencin y de los informes que remiten
los Estados.
La Violencia contra las Mujeres, una
violacin multiofensiva a sus
Derechos Humanos
Una de las principales obligaciones del Estado, es la de actuar con la debida diligencia
para hacer frente a las violaciones a los derechos humanos, es decir, actuar de inme-
diato y con todos los medios disponibles a su alcance, para evitar la consumacin de la
violacin a dichos derechos. Tratndose de violencia contra las mujeres, la Convencin
Belm do Par, establece que la obligacin del Estado de actuar con la debida diligencia,
adquiere una connotacin especial por el contexto de violencia estructural en el que viven.
Por ello, atendiendo a las disposiciones de la CEDAW y de la Convencin Belm do
Par, la violencia contra las mujeres es una violacin multi-ofensiva a sus derechos
humanos, pues como bien lo seala el Comit CEDAW, en su Recomendacin General No.
19, menoscaba o anula el goce de sus derechos humanos y sus libertades fundamen-
tales, entre los que se encuentran:
a) El derecho a la vida;
b) El derecho a no ser sometido a torturas o a tratos o penas crueles, inhumanos o de-
gradantes;
c) El derecho a la proteccin en condiciones de igualdad con arreglo a normas humanitarias
en tiempo de conflicto armado internacional o interno;
d) El derecho a la libertad y a la seguridad personal;
e) El derecho a la igualdad ante la ley;
f) El derecho a la igualdad en la familia;
g) El derecho al ms alto nivel posible de salud fsica y mental;
h) E derecho a la justicia, a la verdad, y a las reparaciones.
152 La reforma
El deber de Garanta, respeto y
la Debida diligencia del Estado
Otro de los deberes internacionales de los Estados es no slo es la obligacin de respe-
tar, sino tambin de tomar todas las medidas necesarias para proteger y garantizar
estos derechos cuando se vean amenazados por los particulares. Sobre el deber de ga-
ranta, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha establecido que, de
acuerdo con el artculo 1.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH),
los Estados estn obligados a respetar y garantizar los derechos humanos reconocidos en
ella. La responsabilidad internacional del Estado se funda en actos u omisiones de cual-
quier poder u rgano de ste, independientemente de su jerarqua, que violen la CADH.
En cuanto al deber de respeto, la Corte IDH ha sostenido que la primera obligacin
asumida por los Estados Partes, en los trminos del artculo antes citado, es la de res-
petar los derechos y libertades reconocidos en la CADH. As, en la proteccin de los
derechos humanos, est necesariamente comprendida la nocin de la restriccin al
ejercicio del poder estatal.
18
Respecto de la debida diligencia del Estado, la Corte IDH, desde 1989, en el caso Vels-
quez Rodrguez, dej en claro su alcance, en donde si bien reconoci que el Estado
hondureo no estaba directamente implicado en el homicidio y secuestro de activis-
tas polticos perpetrados por escuadrones de la muerte, conformados por personas
armadas que, en apariencia, no estaban vinculados a las fuerzas armadas estatales,
resolvi que a pesar de todo y en virtud del derecho internacional, el Estado era respon-
sable, pues no haba impedido que unos ciudadanos particulares perpetraran abusos
contra los derechos humanos de otros ciudadanos particulares. Este principio consti-
tuye la base del concepto jurdico de la diligencia debida.
19
Gracias a este concepto, se clarifica la responsabilidad del Estado de hacer que los
derechos sean una realidad en aquellos casos en los que ni el autor de los abusos ni la
vctima son agentes estatales. Entre esos casos se encuentra la violencia en la familia y
la violencia ejercida por individuos o grupos armados durante un conflicto armado. En
virtud de la diligencia debida, si un Estado sabe o debera saber que se ha perpetra-
do abusos contra los derechos humanos y no ha tomado todas las medidas oportunas
18
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Campo Algodonero, prrafos 234 y 235.
19
Amnista Internacional. Diligencia debida: un instrumento para el cambio, consultado en internet: http://
www2.amnistiainternacional.org/publica/muj_camp/capitulo3.pdf Consultado en mayo de 2013.
153
para impedirlos, ponerles fin o castigarlos ni garantizar reparaciones para las vctimas,
es responsable de dichos abusos. Los gobiernos nacionales tienen la responsabilidad
de actuar para impedir los abusos contra los derechos de las mujeres, incluida la vio-
lencia ejercida contra ella, y llevar ante la justicia a los autores despus de sucedidos los
hechos. Esto significa que los gobiernos tienen la responsabilidad de adoptar medidas
educativas, jurdicas y prcticas para reducir el grado de violencia
.20
La debida Diligencia tratndose de
Violencia contra las Mujeres
La debida diligencia aplicada a los casos de violencia contra las mujeres, obliga a los Esta-
dos a impedir por todos los medios a su alcance, abusos contra los derechos de las
mujeres y llevar a los responsables de estos hechos ante la justicia. En este sentido la
Declaracin sobre la Eliminacin de la Violencia contra la Mujer de la ONU reafirma esta
obligacin al establecer el deber del Estado de proceder con la debida diligencia a fin
de prevenir, investigar y castigar todo acto de violencia contra la mujer, ya sea que se
trate de actos perpetrados por el Estado o por particulares; por su parte, la Convencin
Belm do Par establece que, tratndose de estos casos de violencia contra las mujeres
actuar con debida diligencia adquiere una connotacin especial, pues esta violencia se
dirige a ellas, por el slo hecho de ser mujeres.
Los Estados deben adoptar medidas integrales para cumplir con debida diligencia
en casos de violencia contra las mujeres. En particular, deben contar con un adecuado
marco jurdico de proteccin, con una aplicacin efectiva del mismo, con polticas de
prevencin y prcticas que permitan actuar de una manera eficaz ante las denuncias. La
estrategia de prevencin debe ser integral, es decir, debe prevenir los factores de riesgo
y a la vez fortalecer las instituciones para que puedan proporcionar una respuesta
efectiva de los casos de violencia contra la mujer. Asimismo, los Estados deben adop-
tar medidas preventivas en casos especficos en los que es evidente que determinadas
muje res y nias pueden ser vctimas de violencia. Todo esto debe tomar en cuenta que
en casos de violencia contra la mujer, los Estados tienen, adems de las obligaciones
genricas contenidas en la CADH, una obligacin reforzada a partir de la Convencin de
Belm do Par.
21
20
dem, Amnista Internacional. Diligencia debida: un instrumento para el cambio.
21
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Campo Algodonero, prrafo 236
154 La reforma
La Ley General para la Igualdad entre Mujeres y
Hombres, una propuesta para Transitar de
la Igualdad formal a la Igualdad Sustantiva
El objetivo de esta ley, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 2 de agosto de
2006, es regular y garantizar la igualdad sustantiva entre mujeres y hombres en los mbi-
tos pblico y privado mediante el empoderamiento de las mujeres. Como principios
rectores estn la igualdad, la no discriminacin, la equidad y todos aquellos conteni-
dos en nuestra Carta Magna.
Esta Ley General, en sus cuarenta y nueve artculos, establece entre otras disposicio-
nes, la distribucin de competencias y coordinacin interinstitucional entre el gobier no
federal, los estados, Distrito Federal y municipios para lograr la igualdad sustantiva entre
mujeres y hombres.
Para ello dispone de tres instrumentos:
a) El Sistema Nacional para la Igualdad entre Mujeres y Hombres, que es definido como el
conjunto orgnico y articulado de estructuras, relaciones funcionales, mtodos y procedi-
mientos que establecen las dependencias y entidades de la Administracin Pblica Federal
entre s con las organizaciones de la sociedad civil y las autoridades de los estados, el Dis-
trito Federal y los municipios, con el fin de realizar acciones de promocin y procuracin
de igualdad sustantiva entre mujeres y hombres. Al Instituto Nacional de las Mujeres
(INMU JERES), a travs de su Junta de Gobierno, le corresponde coordinar las acciones que
este sistema genere.
b) El Programa Nacional para la Igualdad entre Mujeres y Hombres, ser propuesto por el
Inmujeres y tomar en cuenta las necesidades de los tres rdenes de gobierno as como
las particularidades de la desigualdad en cada regin; este programa deber integrarse
al Plan Nacional de Desarrollo (PND). Por primera vez en Mxico, este plan tiene como eje
rector transversal la perspectiva de gnero.
c) La observancia en materia de igualdad entre mujeres y hombres. La Comisin Nacional de
los Derechos Humanos es la encargada de la observancia, seguimiento, evaluacin y moni-
toreo de la poltica nacional en materia de igualdad entre mujeres y hombres. A fin de
alcanzar la igualdad sustantiva entre los gneros, esta ley establece de manera especfica
diversas acciones en materia econmica, participacin y representacin poltica, igualdad
de acceso y pleno disfrute de los derechos sociales, igualdad de derechos en la vida civil,
la eliminacin de los estereotipos establecidos en funcin del sexo y el derecho a la infor-
macin y participacin social.
155
La Ley General de Acceso de las
Mujeres a una Vida Libre de
Violencia, una Herramienta contra
la Violencia en el mbito pblico
y privado
El 1o. de febrero de 2007, se public en el Diario Oficial de la Federacin esta Ley Gene-
ral, que tiene por objeto establecer la coordinacin entre la Federacin, las entidades
federativas y los municipios para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia con-
tra las mujeres, favorecer su desarrollo y bienestar conforme a los principios de igualdad
y no discriminacin establecidos por la Constitucin Poltica mexicana y en diversos ins-
trumentos internacionales, suscritos y ratificados por Mxico, entre los que se encuen-
tran la CEDAW y la Convencin Belm do Par.
A lo largo de sus 59 artculos, establece novedosos lineamientos jurdicos y admi-
nistrativos a los que debern ceirse la Federacin, Entidades Federativas y Municipios y
los poderes del Estado para proteger y garantizar a las mujeres que habitan el territorio
nacional, una vida libre de violencia.
En su artculo 6o., define todos los tipos o formas de manifestarse la violencia: la
psicolgica, la fsica, la patrimonial, la econmica y la sexual; en el Ttulo ii describe las
modalidades de la violencia, es decir el espacio donde sta ocurre, ya sea en el mbito
familiar, laboral y docente, en la comunidad e institucional. Una innovacin de esta ley
es la definicin que hace de la violencia feminicida, considerada una forma extrema de
violencia de gnero contra las mujeres.
22
Sin lugar a dudas, la alerta de violencia de gnero es la ms novedosa de las herra-
mientas que establece esta Ley para proteger a colectivos de mujeres en situacin de
violencia. Es nica en Amrica Latina, que tiene como objetivo:
a) Garantizar la seguridad de las mujeres
b) Cesar la violencia en su contra, y
c) Eliminar las desigualdades producidas por una legislacin que agravie sus derechos huma-
nos (agravio comparado)
22
Violencia Feminicida, es la forma extrema de violencia de gnero contra las mujeres, producto de la violacin
de sus derechos humanos, en los mbitos pblico y privado, conformado por el conjunto de conductas mis-
ginas que pueden conllevar impunidad social y del Estado y puede culminar en homicidio y otras formas
de muerte violenta de mujeres, Artculo 21 de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de
Violencia.
156 La reforma
Las rdenes de proteccin, son otra importante herramienta que establece esta
Ley para proteger de manera individual a las mujeres en situacin de violencia. Son
de urgente aplicacin, fundamentalmente precautorias y cautelares, personalsimas e
intransferibles y pueden ser de emergencia, preventivas y de naturaleza civil.
Para conjuntar los esfuerzos, los instrumentos, las polticas, servicios y acciones
interinstitucionales en la materia, la Ley crea el Sistema Nacional para Prevenir, Atender,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres, un rgano colegiado conformado
por las y los titulares de las siguientes dependencias:
1. Secretara de Gobernacin, (Preside el Sistema)
2. Secretara de Desarrollo Social
3. Secretara de Seguridad Pblica
23
4. Procuradura General de la Repblica
5. Secretara de Educacin Pblica
6. Secretara de Salud
7. Instituto Nacional de las Mujeres (Secretara Ejecutiva del Sistema)
8. Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin
9. Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia, y
10. Los 32 Mecanismos estatales para el adelanto de las mujeres en las entidades de fe-
derativas.
Participan como invitados, con voz, pero sin derecho a voto: la Secretara de Rela-
ciones Exteriores (SRE), la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico (SHCP), el Poder Judi cial
de la Federacin (PJF), el Instituto Nacional de Estadstica y Geografa (INEGI), la Comisin
para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas (CDI), la Procuradura Social de Atencin a las
Vctimas de Delitos (provctima) y las comisiones de Igualdad de Gnero de la Cmara
de Diputados y Senadores.
Asimismo, crea el Programa integral para prevenir, atender, sancionar y erradicar
la violencia contra las mujeres, que contempla las siguientes acciones: promover el
conocimiento y respeto de los derechos humanos; transformar modelos sociocultura-
les de mujeres y hombres; educar y capacitar al personal involucrado en la atencin de
23
Con la reciente desaparicin de esta Secretara, el espacio ser ocupado por el Consejo Nacional de Segu-
ridad, dependiente de la Secretara de Gobernacin.
157
la mujeres en situacin de violencia en materia de derechos humanos de esta pobla-
cin; educar y capacitar al personal encargado de la imparticin de justicia que les
permita juzgar con perspectiva de gnero; brindar servicios especializados y gratuitos
a las vctimas a travs de las instituciones pblicas y privadas; concienciar a la sociedad, a
travs de programas de educacin pblica y privada, sobre las causas y consecuencias
de la violencia contra las mujeres; elaborar investigaciones y diagnsticos estadsticos
sobre las causas, frecuencia y consecuencia de la violencia contra las mujeres; publicar
semestralmente la informacin general y estadstica sobre los casos de violencia contra
las mujeres para integrar el Banco Nacional de Datos e Informacin sobre Casos de
Violencia contra las Mujeres, entre otras.
Esta Ley General obliga a las autoridades, en el mbito de sus competencias a prestar
atencin a las vctimas, que va desde la adopcin de acciones y programas de orien-
tacin hasta proporcionarles un refugio seguro. Resulta relevante la incorporacin de
un catlogo de derechos, que sumados a los consagrados en la Constitucin Federal
en su artculo 20, apartado B, dentro del proceso penal, garantizan un trato digno a las
vctimas de cualquier tipo de violencia.
Establece tambin que el agresor debe participar en los programas de reeducacin
integral. Esta medida es de lo ms importante ya que a travs de ella se busca trans-
formar el comportamiento violento del agresor y cumple uno de los preceptos de la
Convencin de Beln do Par, que en su artculo 7o., inciso d), obliga al Estado Parte a
adoptar medidas jurdicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar,
amenazar, daar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente
contra su integridad o perjudique su propiedad.
Finalmente, en el Captulo V de esta Ley General se aborda el tema de los refugios
para las vctimas de violencia, los cuales dispone, deben prestar servicios especializados y
gratuitos y debern ser lugares seguros para las vctimas. Deber atender a stas y en
su caso, a sus hijas e hijos, cuya permanencia no podr ser mayor a tres meses a menos
que persista la situacin de riesgo o su inestabilidad fsica o psicolgica.
Respecto de la armonizacin legislativa, el artculo 8o. transitorio de la Ley General
dispone que en un marco de coordinacin, las legislaturas de los Estados, promovern
las reformas que sean necesarias en la Legislacin Local para el cumplimiento de los
objetivos de la Ley, as como para establecer como agravantes los delitos contra la vida
y la integridad cuando estos sean cometidos contra las mujeres por su condicin de
gnero. Este proceso de armonizacin es fundamental para alcanzar el xito que la
158 La reforma
sociedad, pero en particular las mujeres, esperan de esta Ley, pues permitir desarrollar
las atribuciones que le confiere a las Entidades Federativas y municipios, que es el nivel
de gobierno de mayor cercana y contacto con la ciudadana.
Como se puede observar, las leyes generales brevemente descritas, recogen e incor-
poran al derecho interno muchos de los estndares consagrados en las convenciones
de CEDAW y Belm do Par, que como se recordar, tienen como propsito eliminar la
discriminacin y erradicar la violencia contra las mujeres. Sus aportes, no slo estn en
terreno jurdico, ampliando de manera significativa el catlogo especfico de derechos
humanos de las mujeres, al incorporar el derecho a la no discriminacin por razones de
sexo y gnero y a una vida libre de violencia tanto en el mbito pblico como privado,
sino en la posibilidad de que su aplicacin contribuya a transformar los arraigados
patrones culturales en nuestra sociedad, que a lo largo de la historia han alimentado y
perpetuado la discriminacin y violencia contra las mujeres.
La adhesin del Estado mexicano a estos instrumentos internacionales y la poste-
rior aprobacin y entrada en vigor de las leyes generales, constituyen un compromiso
jurdico ineludible no slo con la comunidad internacional de respetar, proteger, garan-
tizar y promover los derechos humanos de las nias y mujeres bajo su jurisdiccin, sino
fundamentalmente frente a este grupo mayoritario de nuestra sociedad, de hacer reali-
dad los derechos consagrados en esos ordenamientos jurdicos.
Sin pretender limitar el anlisis sobre cules han sido los principales obstculos para
la plena vigencia de las convenciones y leyes generales antes citadas, podemos afirmar
que el factor cultural ha sido y sigue siendo, sin lugar a dudas, uno de los ms impor-
tantes; a continuacin algunas evidencias que nos permiten sostener tal afirmacin y
que es importante cambiemos:
Persiste la resistencia para invocar y aplicar los instrumentos internacionales y las leyes gene-
rales a favor de los derechos humanos de las mujeres, no obstante que son de observancia
obligatoria en el territorio nacional y que vinculan a todos los niveles de gobierno (Federal,
Estatal y Municipal) y poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). Como ejemplo
basta mencionar un hecho por dems lamentable: la necesidad del movimiento de muje-
res de recurrir a los tribunales para garantizar que se respetaran las cuotas de gnero, no
obstante que stas tienen una base jurdica y por lo tanto obligatoria. Slo a travs de la
persistencia de las mujeres por hacer valer sus derechos y de estas resoluciones judiciales,
es que la presencia de stas alcanz, como ya lo sealamos, un importante porcentaje de
representacin en la Cmara de Diputados y Senadores. Situaciones de esta naturaleza
159
son lamentables si tenemos en cuenta el largo camino que las mujeres han tenido que
recorrer para que se les reconozca y garanticen sus derechos, por ejemplo, los polticos-
electorales, que por cierto, este ao se conmemora el 60 aniversario de haberlos conquis-
tado, pero que, lamentablemente como ya vimos, sigue enfrentado mltiples dificultades
para su plena vigencia. No obstante este mismo caso nos ofrece una lectura positiva: el
Poder Judicial puede ser una pieza clave para avanzar en la aplicacin y puesta en prctica
los instrumentos internacionales y leyes generales que protegen los derechos de las muje-
res, a travs de su judicializacin con perspectiva de gnero.
El proceso de armonizacin legislativa en el pas con los instrumentos internacionales y
leyes generales no se complet. La sola firma de las convenciones de CEDAW y Belm do Par,
implicaron para el Estado mexicano una obligacin de armonizacin nacional con dichos
instrumentos. Las leyes generales para la igualdad entre mujeres y hombres y de acceso de
las mujeres a una vida libre de violencia y las aprobadas en estas materias en las entidades
federativas, represent apenas un primer paso de un largo proceso de armonizacin que
qued inconcluso. Pocos Estados pudieron concretar un proceso de armonizacin de
la legislacin local (penal, civil, familiar o de cualquier otra rea del derecho) con las leyes
generales y los instrumentos internacionales, esto ha trado como consecuencia que per-
sistan en mbito local normas legales que son incompatibles con los instrumentos inter-
nacionales y los nuevos ordenamiento legales generales dirigidos a proteger a las mujeres.
Frente al arraigo jurdico persistente en muestra sociedad, las nuevas disposiciones legales
a favor de las mujeres han sido vistas con recelo y no pocas veces con menosprecio, e inclu-
so tachadas de inconstitucionales, esto nos permite explicar, al menos en parte, las
dificultades que han tenido que sortear para su plena vigencia. A esto habra que agregar
que algunas de las leyes locales de igualdad o contra la violencia fueron copy-paste de las
generales y no se hizo un adecuado desarrollo de las atribuciones que stas les confieren
a los estados y municipios. En el mejor de los casos la aprobacin de estas leyes locales fue
tan diversa que gener una gran disparidad normativa en el pas en estos temas. Ahora,
uno de los principales desafos que enfrentamos en el tema de armo nizacin es por una
parte la revisin de estas normas, su homologacin y armonizacin con las leyes generales
y los instrumentos internacionales.
Los mecanismos que establecieron las leyes generales para coordinar la poltica de igual-
dad o contra la violencia, tales como los sistemas, en algunos casos se volvieron inoperan-
tes pues no han sesionado con la frecuencia esperada y en otros, lentos por sus procedi-
mientos o lo obeso de su integracin, lo que no ha permitido generar el impacto esperado
160 La reforma
para estos rganos colegiados. Aunque la idea original era que a sus sesiones asistieran
funcionarios del ms alto nivel, con capacidad de toma de decisiones, con el paso del tiempo
el nivel de stos se ha ido mermando, dejando una fuerte carga en las titulares de las ins-
tancias estatales de la mujer de acciones que deben ser asumidas como compromisos de
Estado, por ello es muy importante el anuncio que hizo el licenciado Miguel ngel Osorio
Chong, Secretario de Gobernacin y Presidente Sistema Nacional para Prevenir, Atender,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y que por primera vez desde que se
instal este rgano colegiado en 2007, en mayo de 2013 un titular de dicha Secretara
presida una sesin del sistema, en la que se comprometi a estar presente en todas las sesio-
nes ordinarias de este rgano colegiado y solicit a los integrantes de la Administracin
Pblica Federal que para la siguiente sesin ordinaria que l presidiera, deberan asistir los
titulares, no los suplentes, esto debido a la importancia que el tema de las mujeres tiene para
el Gobierno de la Repblica, adems se comprometi a hacer un llamado a las entidades
federativas para que los titulares del Poder Ejecutivo sea quien presida estas reuniones.
Los presupuestos etiquetados desde la Federacin para mujeres, que gracias al compromi-
so del Ejecutivo Federal, a travs de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico y la Cmara
de Diputados, se han incrementado en los ltimos aos, han alcanzado niveles histricos,
como el de este ao de poco ms de 18 mmdp, deben impulsarse tambin en los Estados y
municipios, por ejemplo, bajo una formula del peso por peso, que permita incrementar los
tan necesarios recursos para las mujeres en nuestro pas. A lo largo de estos aos las mujeres
me lo han dicho con insistencia y creo que as debe ser: presupuesto son amores y no
buenas intenciones, la razn les asiste, la mejor forma de demostrar la voluntad poltica
con las mujeres, son los presupuestos.
Si bien se ha creado una amplia institucionalidad a favor de las mujeres, que van desde
consejos, institutos e incluso algunas secretaras estatales, y por lo menos 1,200 instan-
cias de la mujer en el mbito municipal, es importante fortalecerlas normativa, humana
y presupuestalmente para que cumplan plenamente con la promocin y defensa de los
derechos humanos de las mujeres que tienen encomendadas. De la fortaleza de estas ins-
tituciones depender la consolidacin es esta gran red nacional para proteger a las muje res
de la discriminacin y violencia.
El mecanismo de vigilancia y evaluacin de la poltica nacional de igualdad, a cargo de la
Comisin Nacional de los Derechos Humanos, no ha contribuido a retroalimentar al Estado
mexicano para mejorar las acciones que se ste realizan en materia de igualdad. Es muy
importante que se genere un crculo virtuoso entre el rgano de vigilancia y los operadores
161
de esta poltica en el pas para avanzar en el combate a la discriminacin y violencia contra
las mujeres, por el slo hecho de ser mujeres.
Si bien las leyes generales establecen un mecanismo de sancin por el incumplimiento
de los principios establecidos en las mismas, no se han instruido procedimientos encami-
nados a aplicar dichas sanciones a los servidores pblicos omisos en la aplicacin de sus
preceptos. Es importante poner en funcionamiento un mecanismo de premios y sancio-
nes. No podemos tolerar la actitud complaciente de las autoridades con la discriminacin
y violencia contra las mujeres, como tampoco podemos dejar de reconocer a los que estn
plenamente comprometidos con el tema y trabajando da a da para cambiar esta vergonzo-
sa realidad.
A manera de resumen. Como se puede observar, en los ltimos aos en Mxico se
ha creado un importante marco normativo que incorpora al derecho interno los estn-
dares establecidos en la CEDAW y Belm do Par, adems se han creado instituciones y
presupuestos especficos destinados a proteger y garantizar los derechos humanos de
las mujeres, sin embargo la resistencia social, cultural, poltica e institucional a modifi-
car los histricos patrones de conducta patriarcal, machista y misgina imperante en
nuestro pas, no ha permitido alcanzar el propsito para el cual fueron creados.
Por eso, hoy ms que nunca, es tiempo de hacer un llamado a todos los actores
involucrados para pasar de las palabras a los hechos y aplicar estos instrumentos inter-
nacionales y leyes generales a favor de los derechos humanos de las mujeres. Es un
compromiso tico y una responsabilidad legal del Estado mexicano. Es una deuda con
las mujeres y con nuestra democracia que urge saldar.
Bibliografa
Amnista Internacional. Diligencia debida: un instrumento para el cambio,consultado
en Internet: http://www2.amnistiainternacional.org/publica/muj_camp/capitu-
lo3.pdf, mayo de 2013.
Cdigo Civil del Estado de Baja California. consultada en internet: http://transparencia.
pjbc.gob.mx/documentos/pdfs/Codigos/CodigoCivil.pdf, julio de 2013.
162 La reforma
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Convencin para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer
(CEDAW).
Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer, (Convencin Belm do Par).
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia del Caso Gonzlez y otras
Caso Campo Algodonero vs Mxico.
Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Principio de Igualdad y No discrimi-
nacin.Consultado en Internet: http://www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/Varios/Doc-
umentos/bd_1299744328/Principio%20de%20no%20discriminaci%C3%B3n.do
c?url=%2FBibliotecaWeb%2FVarios%2FDocumentos%2fbd_1299744328%2FPr
incipio+de+no+discriminaci%u00f3n.doc., julio de 2013.
Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres.
Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Mecanismo de seguimiento de la implementacin de la Convencin Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer.
Protocolo Facultativo de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Dis-
criminacin contra la Mujer. Aprobado el 15 de Octubre de 1999 en la Asamblea
General de las Naciones Unidas
163
Recomendacin General, nmero 19 del Comit CEDAW
SABA, ROBERTO POBREZA, Derechos y desigualdad estructural, Coleccin Equidad de gnero
y democracia, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Tribunal Electoral del Poder
Judicial de la Federacin, Instituto Electoral del Distrito Federal, Mxico, 2012
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Programa de Equidad de Gnero. Qu es la
igualdad formal y qu es la igualdad sustantiva. Consultado en internet: En http://
www.equidad.scjn.gob.mx/spip.php?article46, consultada en junio de 2013.
165
M. en D. Marco Antonio Morales Gmez
1
,
Consejero Presidente de la Comisin de Derechos
Humanos, del Estado de Mxico (CODHEM)
Resumen. La reforma constitucional de
2011 representa un gran avance en mate-
ria de proteccin a los derechos humanos
en nuestro pas, ya que otorga atribucio-
nes a los organismos protectores de los
derechos humanos, por lo cual resalta la
importancia de la armonizacin del siste-
ma de proteccin no jurisdiccional de los
derechos humanos.

Abstract. The constitutional reform of
2011 represents a main advance for
the protection of the human rights in
our country, giving attributions to the
agencies of human rights protection, that
highlights the importance of harmonizing
the non jurisdictional protection system
of human rights.
Palabras clave: derechos humanos,
ombudsman, sistema de proteccin no
jurisdiccional de los derechos huma-
nos, reforma constitucional de 2011,
derechos humanos en el Estado de
Mxico.

Key words: human rights, ombudsman,
non jurisdictional protection system of
human rights, constitutional reform of
2011, human rights in the State of Mxico.
L
a Reforma Constitucional
de 2011
Prospectiva de los Organismos Pblicos
protectores de los Derechos Humanos

1
Presidente de la Comisin de Derechos Humanos del Estado de Mxico (CODHEM).
166 La reforma
SUMARIO: I. Los derechos humanos; II. Fundamentos de los derechos huma-
nos; III. Caractersticas de los derechos humanos; IV. Clasificacin de los
derechos humanos; V. El ombudsman y el sistema de proteccin no jurisdic-
cional de los derechos humanos; VI. Aspectos relevantes de la reforma consti-
tucional de 2011; VII. La proteccin de los derechos humanos en el Estado de
Mxico; VIII. Prospectiva de los organismos pblicos de derechos humanos,
tras la reforma constitucional de 2011; IX. Fuentes de consulta.
Las ms sublimes aspiraciones de la aeja lucha por el reconocimiento y respeto de los
derechos humanos se han materializado en muchas partes del mundo a travs de
documentos distintos que, con el pasar de la historia, han tenido la necesidad de trans-
formarse o convertirse en la base de otros ms novedosos en la bsqueda de enaltecer
el valor de la dignidad humana.
Mxico no ha sido la excepcin pues, desde los Sentimientos de la Nacin de 1813
hasta nuestra actual Constitucin Federal, ha buscado incorporar a los derechos huma-
nos en el derecho positivo con la finalidad de lograr una mayor efectividad de los mismos.
No obstante ese pasar de los aos, nuestra realidad contina y continuar exigien-
do redoblar esfuerzos no slo en su reconocimiento, sino tambin en la creacin o
perfeccionamiento de mecanismos que procuren asegurar su plena vigencia.
El reconocimiento de los derechos primigenios constituye uno de los ms impor-
tantes logros de la humanidad, resultado de grandes conflictos que propiciaron la sus-
cripcin de documentos universales para defender la dignidad del ser humano, como
son: la Declaracin de Derechos inglesa de 1689, la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano francesa de 1789 y la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos de 1948.
As, diversos acontecimientos han tenido influencia para que la materia de derechos
humanos no slo sea un tema, sino un cdigo de conducta que nos permite llegar a
un punto de equilibrio entre las diferencias culturales, emocionales, fsicas, entre otras.
Los derechos humanos constituyen una expresin con la que estamos muy familia-
rizados, porque se encuentran presentes en todos los aspectos de la vida. A travs
del tiempo, han recibido denominaciones diversas, dentro de las que podemos desta-
car: derechos primigenios, derechos innatos, derechos naturales, derechos esenciales,
derechos subjetivos y derechos fundamentales; pudiendo ser analizados desde diversos
La reforma
Constitucional de...
167
puntos de vista, como el filosfico, poltico o jurdico. De ah que no existe una defin-
icin concluida sobre ellos.
Pero, para efectos acadmicos, podemos aproximarnos a dos conceptos, el prime-
ro del doctor en Derecho Miguel ngel Contreras Nieto y, el segundo, de la Comisin
Nacional de los Derechos Humanos (CNDH).
El doctor Contreras Nieto menciona que los derechos humanos son un conjunto
de facultades, prerrogativas y libertades que tiene el hombre por el simple hecho de
existir, con la finalidad de proteger la dignidad de la persona humana, individual o colec-
tivamente, creando un conjunto de deberes y obligaciones para el Estado, pero tambin
para los integrantes de la sociedad.
2
De ah la importancia de que los derechos y liber-
tades sean tuteladas por el orden jurdico para lograr una adecuada convivencia.
Por otro, lado la CNDH refiere que son el conjunto de prerrogativas inherentes a la
naturaleza de la persona, que deben ser reconocidos y garantizados por la legislacin
de los pases para hacer efectivo el desarrollo integral de las personas.
Fundamentos de los Derechos Humanos
Son varias las opiniones sobre el fundamento de los derechos humanos. Se refiere,
en algunas ocasiones, que su origen proviene de la naturaleza humana; o bien, que
pueden estar fundamentados en la tica, en la norma jurdica; o simplemente, en las
necesidades de los seres humanos.
Para efectos acadmicos, se puede referir dos corrientes que son consideradas las
ms representativas cuando se trata de justificar la existencia de los derechos humanos.
La doctrina iusnaturalista afirma que los derechos humanos son inherentes a las perso-
nas. Es decir, cada persona puede gozar de stos por el simple hecho de existir. Para los
representantes de esta rama del pensamiento filosfico, las libertades y derechos son
anteriores y se encuentran por encima de las normas jurdicas que derivan de los
poderes legislativos de los diferentes Estados.
Por el contrario, la teora iuspositivista sostiene que los derechos son otorgados por
el Estado mediante su incorporacin en las normas. Lo que, en palabras del maestro
Benito de Castro Cid, se traduce en que por derechos debemos concebir aquellas atri-
buciones de reconocimiento y proteccin que han sido incorporadas a los diferentes
ordenamientos positivos, como producto de la tarea legislativa.
2
MIGUEL NGEL CONTRERAS NIETO, El derecho al desarrollo como derecho humano, CODHEM, 2010.
0.3%
168 La reforma
En nuestro Mxico, puede sugerirse que la fundamentacin de los derechos huma-
nos debe interpretarse como mixta, ya que de las reformas constitucionales publicadas
en 2011 en el Diario Oficial de la Federacin se puede deducir que el origen de los
derechos primigenios no se sujeta exclusivamente a la funcin legislativa. Sin embargo,
an quedan vestigios de la tradicin iuspositivista heredada del Constituyente de 1916-
1917; puesto que, si bien es cierto ahora el Estado mexicano los reconoce, por otro lado,
la norma fundante bsica mantiene como limitacin para ampliar el catlogo de los
mismos el hecho de que se encuentren incorporados al orden jurdico nacional, de
acuerdo con el mecanismo que la propia Carta Magna establece.
Desde textos como el Bando promulgado por Miguel Hidalgo y Costilla, los Elemen-
tos Constitucionales de Ignacio Lpez Rayn y los Sentimientos de la Nacin de Jos
Mara Morelos y Pavn, que antecedieron a la Constitucin de Apatzingn de 1814,
se previ temas vinculados con los derechos humanos, como fueron la abolicin de la
esclavitud, la proscripcin de la tortura y la inviolabilidad del domicilio.
En adicin a lo anterior, resulta adecuado considerar aquellas normas formal y
materialmente legislativas que desarrollan determinados derechos fundamentales,
toda vez que representan una extensin natural del parmetro constitucional y sirven
para facilitar el ejercicio del control constitucional; esto, con independencia del cono-
cimiento pleno y de la observancia que debe realizar el juez respectivo al derecho que
emana de los polos de su enjuiciamiento: el derecho de la Constitucin y el derecho
subconstitucional.
3
Asimismo, Jos de Jess Muoz Navarro
4
manifiesta que el bloque de constitucio-
nalidad implica incorporar un parmetro de control, con normas y principios que no
estn contemplados directa o formalmente en la Constitucin pero que, de conformidad
con la propia Carta Magna, deben ser considerados con grado constitucional para la
regulacin de actos y leyes. El concepto, entonces, cobra trascendencia para ampliar
la esfera del derecho a ser protegidos por nuestros tribunales, a travs de los diversos
medios de control constitucional, especficamente, los controles jurisdiccionales de la
Constitucin.
3
CSAR ASTUDILLO y MIGUEL CARBONELL (coordinadores.), Las comisiones de derechos humanos y la accin de
inconstitucionalidad, Mxico, UNAM-CNDH, 2007, de la pgina 30 a la 31.
4
El Bloque Constitucional como parmetro de control constitucional en Mxico, en Debate Social, revista
electrnica del Departamento de Estudios Sociopolticos y Jurdicos del ITESO, nmero 23, Mxico.
La reforma
169
As, los derechos fundamentales han ido evolucionando constitucionalmente hasta
nuestros das, contemplndose en artculos diversos de nuestra norma fundante bsica,
que en junio de 2011 fue objeto de reformas importantes en la materia, como ya se ha
mencionado.
Es trascendental agregar que los derechos primigenios en nuestro sistema jurdico
no slo se actualizan al ser constitucionalizados, sino tambin cuando son positiviza-
dos en las leyes generales, federales, locales y dems disposiciones normativas vigentes;
amplindose significativamente en virtud de los tratados internacionales de los que el
Estado mexicano es parte.
Caractersticas de los Derechos Humanos
Un aspecto de gran importancia en el anlisis de los derechos humanos es la identifi-
cacin de sus caractersticas. Se debe subrayar el hecho de que la doctrina no ha logrado
consenso para su establecimiento, sin embargo, se tomar como base la propuesta del
notable jurista argentino Carlos Santiago Nino,
5
quien afirma que los derechos humanos
tienen como principios los siguientes:
La universalidad, que reconoce la titularidad de los derechos para todas las perso-
nas, sin restriccin de sexo, edad, posicin social, partido poltico, creencia religiosa,
origen familiar o condicin econmica.
La incondicionalidad, porque nicamente estn supeditados a los lineamientos
y procedimientos que determinan los lmites de los propios derechos, es decir, hasta
donde comienzan los derechos de los dems o los justos intereses de la comunidad.
La inalienabilidad, porque no pueden perderse ni transferirse por voluntad propia,
ya que son inherentes a la dignidad humana.
Y la progresividad, que contempla la actualizacin y avance de los derechos huma-
nos de acuerdo con la dinmica de la convivencia y del orden jurdico.
Clasifcacin de los Derechos Humanos
Asimismo, existen maneras diversas para clasificar los derechos humanos partiendo de
su naturaleza, origen o contenido. Una que ha tenido gran aceptacin y difusin es la
de Karel Vasak; en su obra Para la tercera generacin de los derechos del hombre de
5
CARLOS SANTIAGO NINO, tica y derechos humanos, Argentina, Astrea, 1989.
170 La reforma
1984,
6
los orden en tres generaciones partiendo de un enfoque historicista basado en
la evolucin del hombre a travs de diferentes conquistas, muchas de ellas sangrientas,
como la Revolucin Francesa o la Segunda Guerra Mundial, las cuales obligaron a los
Estados a reconocer derechos y libertades en favor de las personas.
La primera generacin la constituyen los derechos civiles y polticos, tambin deno-
minados libertades clsicas, cuyo surgimiento lo podemos identificar con la Declara-
cin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Una de las caractersticas
ms importantes de estos derechos es que se les considera naturales, es decir, que
nacen con el ser humano, son previos e independientes de la estructura poltica.
La segunda generacin se integra con los derechos econmicos, sociales y cultu-
rales, que hacen posible transitar a un estado de bienestar. Su objeto consisti en
reducir la desigualdad social, enfocndose a la colectividad y atendiendo a los valores
de igualdad y solidaridad, que tuvieron auge durante la segunda mitad del Siglo XVIII
y principios del XIX.
Cabe mencionar que Mxico fue el primer pas que consagr derechos sociales en
un texto constitucional, ya que nuestra ley fundamental de 1917 protegi derechos
colectivos en favor de los campesinos, as como de los trabajadores, incluyendo para
este ltimo sector de la poblacin todo un rgimen de la seguridad social.
La tercera generacin recoge derechos encaminados a impulsar el progreso social,
tambin denominados derechos de la solidaridad en el contexto internacional, tienen
la particularidad de considerar al individuo como parte de un todo que es la humani-
dad, haciendo necesaria la participacin coordinada del Estado y de sus gobernados.
Esta generacin surgi a partir de la dcada de los aos sesenta, empezando a incor-
porase en diversos instrumentos internacionales, como la Declaracin sobre la Elimina-
cin de Todas las Formas de Discriminacin Racial de 1963.
Sumndose al enfoque que ha sugerido Vasak, la doctrina actualmente habla de
una cuarta generacin de derechos humanos, que aborda los principios fundamentales
de la biotica y concibe a las personas en una sociedad digital, determinada por las tec-
nologas de informacin y comunicacin que resultan necesarias para satisfacer ciertas
necesidades y que, en suma, buscan la integracin de la humanidad.
6
En CONTRERAS NIETO, op.cit.
La reforma
171
El Ombudsman y el Sistema de Proteccin
no Jurisdiccional de los Derechos Humanos
El ombudsman es una institucin que surgi en Suecia como respuesta a la necesidad
de establecer un control para el ejercicio del poder que, con el transcurso del tiempo,
fue acogida por muchos pases, recibiendo denominaciones diversas como defensor
del pueblo o procurador de derechos humanos.
Su acepcin etimolgica est integrada por los vocablos ombud el que acta
como vocero o representante de otro y man hombre. En Mxico, el ombudsman se
erige en las figuras del presidente de la CNDH y de los titulares de los organismos pbli cos
protectores de los derechos humanos de las entidades federativas y del Distrito Federal.
Como lo refiere Jorge Carpizo,
7
la figura del ombudsman es de creacin reciente
en nuestro pas, ya que el 5 de junio de 1990 se fund la CNDH, mediante decreto presi-
dencial, con la finalidad de promover y vigilar el cumplimiento de la poltica nacional en
materia de respeto y defensa de los derechos humanos; otorgndosele a la defensora
de habitantes nacional facultades que corresponden a un ombudsman.
Entre los antecedentes de la creacin del organismo garante de los derechos primi-
genios en Mxico encontramos: la Procuradura de los Pobres de 1847 que fundara don
Ponciano Arriaga, la Procuradura Federal del Consumidor de 1975, la Direccin para
la Defensa de los Derechos Humanos de Nuevo Len en 1979, la Procuradura de Veci-
nos de la ciudad de Colima en 1983, la Defensora de los Derechos Universitarios de
la Universidad Nacional Autnoma de Mxico de 1985, la Procuradura de Proteccin
Ciudadana del Estado de Aguascalientes de 1988 y la Procuradura Social del Departa-
mento del Distrito Federal de 1989.
8
La defensa y proteccin de los derechos humanos en nuestro pas tiene dos grandes
vas: la primera, a travs de los instrumentos jurisdiccionales, haciendo un examen de
constitucionalidad y legalidad, siendo el mximo rgano que realiza esta actividad la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, por tres medios de defensa que establece
la norma fundante bsica: el juicio de amparo, la accin de inconstitucionalidad y la
controversia constitucional.
9
7
La refora constitucional de 1999 a los organismos protectores de los derechos humanos, en Cuestiones
Constitucionales, revista mexicana de derecho constitucional, nmero 3, Mxico, UNAM, JULIO-DICIEMBRE, 2000.
8
Ibidem., Pgina 28.
9 LUIS RAL GONZLEZ PREZ, El sistema no-jurisdiccional de proteccin de los derechos humanos en Mxico,
en IUS Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de Puebla A.C., ao V, nmero 28, Mxico, Instituto de
Ciencias Jurdicas de Puebla A.C., julio-diciembre, 2011, de la pgina 99 a la 122.
172 La reforma
De la segunda va se encargan las instituciones protectoras de los derechos primige-
nios que configuran el sistema nacional de proteccin no jurisdiccional de los derechos
humanos, integrado por la CNDH y los organismos pblicos de las entidades federativas
y del Distrito Federal, como se ha mencionado.
En ese sentido, la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos establece
en el artculo 102, apartado b, lo siguiente:
El Congreso de la Unin y las legislaturas de las entidades federativas, en el mbito de sus
respectivas competencias, establecern organismos de proteccin de los derechos huma-
nos que ampara el orden jurdico mexicano, los que conocern de quejas en contra de actos
u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de cualquier autoridad o servidor
pblico, con excepcin de los del Poder Judicial de la Federacin, que violen estos derechos.
De tal manera, corresponde a las comisiones estatales conocer de quejas en contra
de actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de cualquier autoridad
o servidor pblico del estado en el que se encuentren, como es sealado por la Carta
Magna de la manera siguiente:
Los organismos a que se refiere el prrafo anterior, formularn recomendaciones pblicas,
no vinculatorias, denuncias y quejas ante las autoridades respectivas. Todo servidor pblico
est obligado a responder las recomendaciones que les presenten estos organismos. Cuan-
do las recomendaciones emitidas no sean aceptadas o cumplidas por las autoridades o
servidores pblicos, stos debern fundar, motivar y hacer pblica su negativa; adems, la
Cmara de Senadores o en sus recesos la Comisin Permanente, o las legislaturas de las enti-
dades federativas, segn corresponda, podrn llamar, a solicitud de estos organismos, a las
autoridades o servidores pblicos responsables para que comparezcan ante dichos rganos
legislativos, a efecto de que expliquen el motivo de su negativa.
Aspectos relevantes de la Reforma
Constitucional de 2011
En Mxico, siempre se busc incorporar a los derechos humanos en el derecho positivo,
con la finalidad de lograr una mayor efectividad de los mismos. Ejemplo de esos esfuer-
zos es la reforma que modifica la denominacin del Captulo I y artculos diversos de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en materia de derechos humanos;
La reforma
173
que, una vez agotado su proceso legislativo, deriv en el mencionado decreto publi-
cado en el Diario Oficial de la Federacin el 10 de junio de 2011.
En relacin con esa reforma constitucional, resulta importante destacar los aspec-
tos siguientes:
1. Ampla el reconocimiento y proteccin de los derechos humanos.
La reforma plantea una transformacin en la terminologa con el objeto de reconocer
constitucionalmente los derechos humanos de las personas y establecer las garantas
para lograr la efectividad de su proteccin.
2. Fortalece la observancia de los tratados internacionales.
Lo anterior, sin duda, representa un impulso sin precedentes en la observancia de los
tratados internacionales en la materia, que permitir al Estado mexicano avanzar en el
cumplimiento de los compromisos asumidos en el exterior.
Asimismo, ser un derrotero para armonizar nuestro sistema jurdico nacional con los
estndares internacionales, fortaleciendo el reconocimiento y proteccin de los dere-
chos humanos.
3. Establece que las autoridades tienen la obligacin de promover, respetar, proteger y
garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad.
Universalidad, se refiere a que todas las personas son titulares de derechos humanos,
sin restriccin de ninguna especie (sexo, edad, posicin social, partido poltico, creencia
religiosa, origen familiar o condicin econmica).
Interdependencia, consiste en que todos los derechos se encuentran interrelacionados
entre s, es decir, que no se puede garantizar el goce y ejercicio de un derecho sin que, a
la vez, se garantice el resto de los derechos.
Indivisibilidad, por razn de que en conjunto representan la integridad de un catlogo
de derechos conformado a lo largo de la historia, por lo que la vigencia sociolgica de
algunos exige el disfrute de los dems.
Progresividad, se relaciona con la posibilidad de ampliar el mbito de tutela a derechos
que anteriormente no la tenan.
4. Introduce las obligaciones del Estado de prevenir, investigar, sancionar y reparar las vio-
laciones a los derechos humanos.
Con base en esta modificacin, el Estado asume cuatro obligaciones: prevenir, investigar,
sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos.
174 La reforma
5. Prohbe toda discriminacin por motivo de las preferencias sexuales.
Esta modificacin obedece a la realidad que enfrentan, por estos motivos, muchas perso-
nas que llegan a ser discriminadas en los mbitos familiar, escolar, laboral y social, a costa
de agresiones fsicas, verbales, psicolgicas, tortura e incluso la muerte.
6. Inserta a los derechos humanos en la educacin.
La educacin, como proceso formativo, permite la promocin de los valores y dentro de
stos han de estar el reconocimiento y respeto a los derechos humanos.
7. Incorpora el respeto a los derechos humanos en la organizacin del sistema penitenciario.
Con esto se procura asegurar que las personas privadas de su libertad slo tengan restrin-
gidos aquellos derechos que afecten directamente la sancin penal impuesta y el rgi-
men penitenciario, permitindoles el ejercicio de otros derechos que, a su vez, puedan
contribuir en su reinsercin social.
8. Prev que el Ejecutivo federal, en la conduccin de la poltica exterior, debe observar
como principio el respeto, la proteccin y promocin de los derechos humanos.
El Estado mexicano ha ratificado la mayora de los instrumentos internacionales en mate-
ria de derechos humanos y ha participado activamente en los rganos y mecanismos
internacionales, motivo por el cual dicha reforma es congruente con la forma en que se ha
comportado.
9. Fortalece la aceptacin y el cumplimento de las recomendaciones emitidas por los or-
ganismos de proteccin de los derechos humanos.
Plantea que, cuando las recomendaciones emitidas por los organismos de proteccin
de los derechos humanos no sean aceptadas o cumplidas por las autoridades o servidores
pblicos, stos debern publicar las razones de su negativa. De acuerdo con las modifica-
ciones, la publicidad permitir que la sociedad conozca y est pendiente de la aceptacin
o no de las mismas, as como del cumplimiento por parte de la autoridad a la que van
dirigidas, con lo que puede ejercerse un control ms eficaz de las recomendaciones.
Por otro lado, dispone que la Cmara de Senadores o, en sus recesos, la Comisin Per-
manente, o las legislaturas de las entidades federativas, segn corresponda, podrn
llamar, a solicitud de estos organismos, a las autoridades o servidores pblicos respon-
sables para que comparezcan ante dichos rganos legislativos, a efecto de que expli-
quen el motivo de su negativa para aceptar o cumplir con las recomendaciones.
10. Incorpora a la esfera de facultades jurdicas de los organismos protectores de derechos
humanos, el conocimiento de las violaciones a los derechos laborales de los trabajadores.
La reforma
175
Con esta reforma, los organismos pblicos garantes de los derechos humanos debemos
conocer en materia laboral, pues aunque ya existen otros sistemas de proteccin, esto
no implica que desde su propia dimensin puedan intervenir.
11. Garantiza la autonoma de los organismos de proteccin de los derechos humanos.
Se consider establecer la obligacin de las entidades federativas, as como del Distrito
Federal, de garantizar en sus Constituciones, o Estatuto de Gobierno en el caso de la
ciudad capital, la autonoma de las instancias responsables de proteger los derechos
fundamentales. Con ello se otorga mayores seguridades de proteccin y defensa a las
personas, ya que se evita que las instituciones protectoras dependan orgnicamente de
las autoridades administrativas.
12. Concede a la CNDH la facultad para investigar hechos que constituyan violaciones graves
de derechos humanos.
Prev que la CNDH podr investigar hechos que constituyan violaciones graves de derechos
humanos cuando as lo juzgue conveniente o lo pidiere el Ejecutivo federal, alguna de
las Cmaras del Congreso de la Unin, el gobernador de un Estado, el jefe de Gobierno
del Distrito Federal o las legislaturas de las entidades federativas.
13. Concede a la CNDH la facultad para interponer acciones de inconstitucionalidad cuando
se vulnere derechos humanos consagrados en tratados internacionales.
Previo a estas reformas, la Carta Magna slo contemplaba que la CNDH poda presentar
acciones de inconstitucionalidad en contra de leyes de carcter federal, estatal y del
Distrito Federal, as como de tratados internacionales ratificados por nuestro pas que
vulneren los derechos humanos nicamente consagrados en la Constitucin federal.
La proteccin de los derechos humanos en
el Estado de Mxico
La proteccin a los derechos humanos siempre ha sido algo primordial para el desarro-
llo de la entidad. En las Constituciones que han regido al estado, se ha reflejado la
preocupacin de los legisladores por respetar y garantizar los derechos y las libertades
de las personas.
En atencin a lo dispuesto por la Constitucin federal, la legislatura del Estado de
Mxico modific la Constitucin local con la finalidad de crear un organismo autnomo,
la Comisin de Derechos Humanos del Estado de Mxico (CODHEM), para la proteccin de
los derechos primigenios, el cual conoce de quejas en contra de actos u omisiones
de naturaleza administrativa, provenientes de cualquier autoridad o servidor pblico,
176 La reforma
del estado o de los municipios, formulando recomendaciones pblicas no vinculatorias
en aquellos casos en que exista violaciones a los derechos humanos.
As, en cumplimiento a lo dispuesto por la Constitucin, la CODHEM fue creada el
16 de octubre de 1992 para la proteccin, observancia, estudio y divulgacin de los
derechos humanos que ampara el orden jurdico mexicano, como un organismo pbico
autnomo de carcter permanente, con personalidad jurdica y patrimonio propio, con
autonoma de gestin y presupuestaria.
A lo largo de los 20 aos de funcionamiento de la codhem, por lo que se refiere a
las modificaciones que la legislatura local ha realizado a su marco normativo, es preciso
destacar las publicadas en la Gaceta del Gobierno del Estado de Mxico que reformaron
la denominacin del Ttulo Segundo y los artculos 5o., 16 y 88 bis, puesto que as la
Constitucin Poltica del Estado Libre y Soberano de Mxico garantiza una proteccin
ms amplia a los derechos humanos, al establecer que las normas jurdicas deben ser
interpretadas a la luz del principio pro persona, en armona con el texto del artculo 1o.
de nuestra Carta Magna.
Prospectiva de los Organismos Pblicos de
Derechos Humanos, tras la Reforma
Constitucional de 2011
Derivado de dicha reforma constitucional en materia de derechos humanos, los organis-
mos pblicos integrantes del sistema de proteccin no jurisdiccional de los derechos
humanos del pas tenemos los retos siguientes:
a) Armonizacin legislativa del sistema nacional de proteccin no jurisdiccional de los
derechos humanos.
Resulta necesario promover en las legislaturas locales, modificaciones para homologar la
normatividad de los estados y del Distrito Federal con la reforma constitucional de 2011,
fortaleciendo el marco de actuacin que rige a estos organismos en temas como:
1. Autonoma.
2. Facultad de iniciar leyes y decretos.
3. Facultad de promover acciones de inconstitucionalidad.
4. Aplicacin de instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y el princi-
pio pro persona.
La reforma
177
5. Cumplimiento de recomendaciones.
6. Procedimiento para llamar a comparecer a los servidores pblicos que sean omisos en
el cumplimiento de las recomendaciones.
7. Competencia en el mbito laboral.
b) Contribuir en la profesionalizacin de los servidores pblicos encargados de impartir y
administrar justicia en el conocimiento de los derechos humanos, a efecto de que tengan
mayores herramientas en el ejercicio del control difuso de constitucionalidad y de conven-
cionalidad.
En virtud del contenido de la reforma, resulta necesario que los tribunales superiores de
justicia del pas y las defensoras de habitantes, a travs de cursos de profesionalizacin,
adquieran el compromiso de coadyuvar para que los extremos jurdicos de la reforma
constitucional sean analizados por los operadores del sistema de administracin e impar-
ticin de justicia, garantizando a los justiciables la observancia de los derechos primige-
nios que reconoce el sistema jurdico mexicano.
Lo anterior con el objeto de actualizar: los conocimientos tericos y prcticos de los
jueces y magistrados en temas sobre derechos humanos; el ejercicio jurisdiccional del
control difuso de la constitucionalidad y de la convencionalidad; los sistemas y mecanis-
mos inter nacionales, nacionales, estatales y municipales de proteccin no jurisdiccional
de los derechos primigenios; as como la incorporacin e implementacin del derecho
internacional en nuestro derecho interno, con motivo de la reforma de 2011 a la Carta
Magna.
c) Atribuciones de los organismos pblicos protectores de los derechos humanos.
La reforma constitucional de 2011 otorga a las defensoras de habitantes de las entidades
federativas y del Distrito Federal atribuciones que deben ser aprovechadas al mximo para
la proteccin de los derechos de las personas.
De esas atribuciones, hay que hacer nfasis en las relacionadas con la competencia labo-
ral, que habr de limitarse y reglamentarse para no invadir otras esferas de competencia.
Por lo que respecta al cumplimiento de las recomendaciones que hayan sido emitidas,
cuan do stas no sean aceptadas o cumplidas por las autoridades o servidores pblicos,
se deber establecer el procedimiento para que los organismos pblicos defensores de
los derechos humanos puedan hacer la solicitud a las legislaturas locales con el fin de que
llamen a comparecer a los responsables a explicar su negativa.
178 La reforma
Fuentes de Consulta
Normatividad
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
Constitucin Poltica del Estado Libre y Soberano de Mxico.
Bibliografa
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Hemerografa
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stitucional en Mxico, en Debate Social, Revista electrnica del Departamento de
Estudios Sociopolticos y Jurdicos del ITESO, nmero 23, Mxico.
181
Mtro. Aln Arias Marn,
Profesor de la Facultad de Ciencias Polticas y
Sociales de la Universidad Nacional Autma de
Mxico; Investigador del Cwentro Nacional
de Derechos Humanos Comisin Nacional de
los Derechos Humanos
Introduccin. Premisas Conceptuales
Los derechos humanos son controversiales y para nada autoevidentes. Todo lo contra-
rio a la afirmacin que el discurso dominante juridicista (naturalista y/o liberal) ha plan-
teado. Sus pretensiones universalizantes y la generalidad relativamente sin lmites de
sus contenidos posibles, convierte cualquier indagacin o conversacin acerca de los
derechos humanos en un conjunto prctico y discursivo prcticamente inabarcable.
En la experiencia prctica y terica del universo actual de los derechos humanos se
constata lo evidente: hay una ausencia de acuerdo respecto de lo que los derechos
humanos son en realidad.
Depurando abstractamente la discusin acerca de las diversas conceptualizaciones,
desde una perspectiva ceida a la produccin terica y acadmica contempornea, se
pueden discernir cuatro modelos tericos principales,
1
siguiendo la sugerencia, entre
otros autores, de Marie-Bndicte Dembour. Tales escuelas seran: naturalista (orto-
doxia tradicional); deliberativa (nueva ortodoxia); protesta (de resistencia) y discursiva-
contestataria (disidente, nihilista).
1
DEMBOUR, MARIE-BENEDICTE, JANE COWAN, RICHARD WILSON (eds.), Culture and Rights: Antropological Perspec-
tives, Cambridge University Press, London, 2001. Tambin, DEMBOUR, MARIE-BENEDICTE, Who believes in Human
Rights? Reflections on the European Convention, Cambridge University Press, London, 2006.
R
epensar los Derechos Humanos.
Contribucin a una Teora Crtica

182 La reforma
En trminos escuetos y bsicos el modelo y/o tipo ideal de la escuela o tendencia
naturalista concibe los derechos humanos como dados o inherentes; la deliberativa
como acordados o socialmente consensados; la disidente como resultado de las luchas
sociales y polticas; en tanto, la contestataria como un hecho de lenguaje, meros dis-
cursos referidos a los derechos humanos.
Obviamente tales afirmaciones se contraponen con la idea comn respecto de
que los derechos humanos son universales y obvios, existentes en los individuos por el
hecho de ser personas humanas; de algn modo, autoevidentes, en el sentido de que son
derivados de la razn, racionales en sentido fuerte y por tanto que no son ambiguos,
ni objeto de controversia. Tal discurso basado en esa supuesta auto-evidencia suele ser
la modalidad de legitimacin dominante y la ms socorrida por el establishment de los
derechos humanos.
Teniendo como fondo ese marco esquemtico general, las tesis que aqu se pre-
sentan buscan inscribirse en el horizonte de una contribucin a una teora crtica de los
derechos humanos. Tal discurso crtico, en las condiciones contemporneas, ha de
entenderse como un proceso en construccin (work in progress), una pretensin que
habra de combinar elementos tericos propiamente crticos y orientaciones polticas
de emancipacin en correspondencia con las condiciones socio-econmicas, polti-
cas y culturales del momento histrico.
Son discernibles elementos crticos en las diversas perspectivas tericas (filosficas,
polticas y jurdicas) que componen el escenario del debate contemporneo de los
derechos humanos. Ser en el proceso de construccin de una teora que revise crtica-
mente las tendencias tpico ideales en curso (representadas genricamente en las escue-
las referidas), analice las interconexiones singularizadas que de hecho confi guran
las aportaciones individualizadas de los diversos autores, las que han de constituir la
masa crtica de un discurso de los derechos humanos en clave deconstructiva.
Conviene, aunque sea indicativamente, sealar algunos de los autores ms repre-
sentativos del mapa de las diferentes tendencias que componen el universo del debate
contemporneo acerca de los derechos humanos. Para la escuela naturalista y su con-
cepcin de que los derechos humanos estn basados en la naturaleza misma o, even-
tualmente, en trminos de un ser sobrenatural, los derechos humanos son entendidos
definitivamente como universales en tanto que parte de la estructura del universo, si
bien pueden ser traducidos prcticamente de diversas formas.
Representar los
Derechos Humanos...
183
Entre los autores contemporneos ms representativos de la escuela naturalista,
estaran Jack Donnelly, Alan Gewirth y, en nuestro medio, destacara la obra de Mauricio
Beuchot.
2
Por lo que toca a la escuela deliberativa, el basamento de los derechos humanos
consiste en la construccin de consensos sobre cmo la poltica de la sociedad debe de
ser orientada; consecuentemente, la universalidad de los derechos humanos es poten-
cial y depende de la capacidad que se tenga para ampliar el consenso acerca de los
mismos. La figura ms destacada de esta corriente deliberativa es, sin duda, Jrgen
Habermas, en la misma lnea destacan Michael Ignattieff, Sally Engle Merry y, en el
ambiente domstico, Fernando Salmern y Len Oliv.
3
La escuela de protesta o de resistencia en el debate actual de los derechos huma-
nos encuentra en Jacques Derrid, Ettienne Balibar, Costas Douzinas, Upendra Baxi y
Neil Stammers sus expresiones mejores y ms complejas; en el medio local destacan los
trabajos de Luis Villoro.
4
Para la escuela de protesta, los derechos humanos estn arrai-
gados a la tradicin histrica de las luchas sociales, si bien mantienen un sentido de
apertura hacia valores de carcter trascendental (en contraposicin al estricto laicismo
de la perspectiva deliberativa liberal). Es por ello que consideran universales a los derechos
humanos en cuanto a su fuente, toda vez que la condicin de sufrimiento y la potencial
victimizacin de los sujetos tiene carcter universal.
Por ltimo, la escuela discursiva o disidente sostiene que el fundamento mismo de los
derechos humanos no es otro que un hecho de lenguaje, la cuestin irrebatible de que
en los tiempos contemporneos se habla constantemente acerca de ellos y que tienen
2
JACK DONNELLY, Derechos humanos universales: teora y prctica, Gernika, 1994. ALAN GEWIRTH, The Commu-
nity of Rights, University of Chicago Press, 1996. MAURICIO BEUCHOT, Derechos Humanos. Historia y filosofa.
Biblioteca de tica, Filosofa del Derecho y Poltica, Distribuciones Fontamara, Mxico, 2008. Tambin, Intercul-
turalidad y Derechos Humanos, Siglo XXI editores, 2005.
3
JRGEN HABERMAS, Facticidad y Validez: sobre el derecho y el estado democrtico de derecho en trminos de
teora del discurso, Trotta, 1998. MICHAEL IGNATIEFF, Human Rights as Politics and Idolatry, Princeton University
Press, 2001. SALLY ENGLE MERRY, Human Rights and Gender Violence: Translating International Law into Local
Justice, University of Chicago Press, 2009. FERNANDO SALMERN, Derechos de las minoras y tolerancia, UNAM,
1996. LEN OLIV, tica y diversidad cultural, UNAM, Instituto de Investigaciones Filosficas, FCE, 1993.
4
JACQUES DERRIDA, On Cosmopolitanism and Forgiveness, Routledge, 2001. ETTIENNE BALIBAR, Race, Nation,
Class: ambiguous identities, Verso, 1991. COSTAS DOUZINAS, The End of Human Rights: Critical Legal Thought
at the Turn of the Century, Hart Publishing, 2000. UPENDRA BAXI, The Future of Human Rights, Oxford University
Press, 2008. NEIL STAMMERS, Human Rights and Social Movements, Pluto Press, 2009.
LUIS VILLORO, Los retos de la sociedad por venir. Ensayos sobre justicia, democracia y multiculturalismo, FCE,
2007.
0.3%
184 La reforma
un carcter referencial; por supuesto no le atribuyen a los derechos humanos ningn
carcter de universalidad, de modo que, son un elemento tctico sumamente apro-
vechable puesto que los contenidos se pueden establecer discrecionalmente en ellos.
De esa escuela discursiva destacan Alasdair MacIntyre, Makau Mutua, Wendy Brown
y Shannon Speed; en el ambiente local ha reflexionado en trminos anlogos, entre
otros, Cesreo Morales.
5
Un (o el) discurso crtico de los derechos humanos como tal no existe. Pero importa
todava ms precisar que no se trata de producir un discurso alternativo respecto del
discurso dominante y hasta hegemnico en el mundo institucional y extra-institu-
cional del movimiento de los derechos humanos. El modo de la teora crtica no consiste
en ser alternativo opcional a la teora dominante. La especificidad del discurso
crtico radica en la operacin y el trabajo negativos respecto los discursos hegemnicos
y/o dominantes.
6
Por lo anterior, es que resulta ineludible y perentorio que la pretensin de confor-
mar un discurso de los derechos humanos con perspectiva crtica y aliento emancipa-
torio ajuste cuentas de modo sistemtico con las versiones juridicistas, de corte natu-
ralista y raigambre liberal y/o cristiana, que son las que conforman la perspectiva
dominante (bajo diversas modalidades y composiciones) del discurso contemporneo
de los derechos humanos. Las exigencias multidisciplinaria, multicultural y de gnero
(que habremos de proponer ms adelante) inherentes a la perspectiva crtica no estn
llamadas a producir un discurso positivo, alternativo al discurso hegemnico. La deter-
minacin caracterstica del discurso crtico es su negatividad, su renuencia deliberada a
toda aspiracin positivizante.
5
ALASDAIR MACINTYRE, Tras la virtud, Critica, 2001. MAKAU MUTUA, Human Rights: A Political and Cultural Cri-
tique, University of Pennsylvania Press, 2002. WENDY BROWN, The Most We can Hope For: Human Rights
and the Politics of Fatalism, The South Atlantic Quarterly 103:2/3, Spring/Summer, Duke University Press,
2004. Shannon Speed, Rights in Rebellion: Indigenous Struggle and Human Rights in Chiapas, Stanford
University Press, 2008. CESREO MORALES, Hacia dnde vamos?: silencios de la vida amenazada, Siglo XXI
Editores, 2010; ver tambin, Qu es el hombre como tal?, Revista Derechos Humanos, Mxico, Nmero
7, CNDH, MXICO, 2008.
6
A la manera clsica de la crtica en el discurso marxiano. Crtica de la economa poltica (en tanto que
teora de vanguardia, expresin de la clase ascendente, la burguesa), as como de las aportaciones socio-
histricas de avanzada en la cultura terica de su tiempo, el socialismo utpico y la filosofa alemana (sus
versiones dialcticas). Ver KARL KORSCH, KARL MARX, Ariel, Madrid, 1981; as tambin, JRGEN HABERMAS, La
reconstruccin del materialismo histrico, Taurus, Madrid, 1976.
Representar los
Derechos Humanos...
185
En ese sentido, es pertinente la reivindicacin de lo que es un postulado irrenun-
ciable del discurso crtico: el riguroso cuestionamiento de las propias posiciones filos-
ficas, sociolgicas y polticas, as como de las relaciones entre ellas; aqu se sostiene que
el proyecto y el discurso de los derechos humanos ha de someterse sistemticamente a
tales prcticas auto-correctivas (autocrticas).
De otra parte, y en consonancia con otro de los principios operativos bsicos del
discurso crtico, los derechos humanos son entendidos radicalmente como un fenme-
no histrico. En tanto que conjunto multidimensional de prcticas humanas y sus cor-
respondientes saberes e ideologas, el movimiento de los derechos humanos se encuen tra
especificado histricamente; los factores histricos y las condiciones sociales, polticas y
culturales conforman variables indispensables para comprender y explicar su desarrollo
previo y su caracterizacin actual.
La adopcin de una perspectiva modulada por la tradicin de la teora crtica supone
asumir dos premisas metodolgicas fundamentales respecto del concepto-derechos-
humanos. Por un lado, los derechos humanos son considerados como movimiento
social, poltico e intelectual as como (su) teora propiamente dicha. Su determinacin
bsica, a lo largo de la historia, consiste en su carcter emancipatorio (resistencia al
abuso de poder, reivindicacin y reconocimiento de libertades y derechos, regulaciones
garantistas por parte del Estado); atentos siempre a su sustrato poltico indeleble y ms
profundo condicin de toda libertad la exigencia de reconocimiento y, por tanto,
la afirmacin de la igualdad.
Cabra el entendimiento de los derechos humanos como movimiento, si bien no
como un movimiento social clsico y, ni siquiera un movmiento social de nuevo tipo.
Convendra pensar el movimiento de los derechos humanos a la manera metafrica
de lo que Maffesoli reivindica como una comunidad imaginada;
7
en el que cabran el
conjunto de tradiciones, prcticas, principios, herramientas jurdicas, valores y simbo-
loga que conforman la tradicin histrica, filosfica, tica, jurdica y cultural de los
individuos y los colectivos identificados con su reivindicacin y defensa.
Los derechos humanos son simultneamente proyecto prctico y discurso terico
(lejos de ser slo derechos). Su consistencia es la de una multiplicidad de prcticas socia-
les que se despliegan en diversas dimensiones y se configuran en variados repertorios
7
B. ANDERSON, Comunidades imaginadas, FCE, Buenos Aires, 1993.
186 La reforma
estratgicos y tcticos.
8
Su intencionaldad o sentido busca terica y prcticamente la
instauracin de acontecimientos. Acontecimientos en sentido poltico fuerte, es decir,
irrupcin de exigencias de reconocimiento, resistencias o impulsos emancipadores que
modifican las correlaciones de fuerza y dominio prevalecientes;
9
por tanto, aconteci-
mientos instituyentes de nuevas relaciones o modificadas correlaciones de poder. Esta
determinacin de su carcter poltico, en sentido estricto, fundacional (diferenciado de
la poltica instituida), le imprime su sentido instituyente y, en la dimensin propiamen-
te jurdica, conformados como prctica seminal; los derechos humanos como la afir-
macin del derecho a tener derechos, en la formulacin de Hannah Arendt.
10
El presente ensayo, construido mediante la formulacin de tesis busca, amn de
acentuar con esa modalidad su intencionalidad heurstica, comulgar con las formas
precursoras e iniciales fragmentos y no sistemas de montaje o collage tpicas del
discurso de la teora crtica.
11
Con estos modos se pretende una reverberacin del hecho
de que, si bien ha habido importantes intervenciones crticas en el trayecto histri-
co de los derechos humanos, no se ha propuesto una reconsideracin de ese proyecto
humanstico bajo explcitas premisas crticas y, mucho menos, articulada con los presu-
puestos tericos de una concepcin radicalmente diferente a las tradiciones cristiano-
liberales de los derechos humanos (al menos de 1948 a la fecha).
Se trata, en estas tesis teoremas brevemente argumentados de un ejercicio
de integracin de perspectivas y aspectos crticos presentes en las discusiones actu-
ales res pecto de los derechos humanos, de ensayar una articulacin de la fragmentacin
discur siva de elementos tericos (y prcticos) con potencial negativo o deconstructivo.
Se trata de un esfuerzo de reordenar el discurso en virtud del nuevo y agudizado desor-
den contemporneo de las cosas; ordenamiento de fragmentos relativamente dispersos
como dispositivos, lneas de salida o de fuga para un desarrollo crtico del discurso y el
movimiento de los derechos humanos.
Proponer un orden de articulacin sobre la base de esos aspectos fragmentarios
mediante un cambio de lugar, una mudanza de punto de vista, a saber: ya no la idea
8
Esos seran hipotticamente los contenidos o notas de los derechos humanos entendidos experimental-
mente en tanto que concepto.
9
Ver ALAIN BADIOU, El ser y el acontecimiento, Ediciones Manantial, Buenos Aires, 1999.
10
HANNAH ARENDT, Sobre los orgenes del totalitarismo, Alianza Editorial, Madrid, 1982, de la pgina 379 a
la 382.
11
La denominada primera generacin de la Escuela de Frankfurt, MAX HORKHEIMER, THEODOR W. ADORNO, HERBERT
MARCUSE, ERICH FROMM y, un tanto excntricamente, WALTER BENJAMIN.
Representar los
Derechos Humanos...
187
unitaria y positiva del curso prctico y terico de los derechos humanos, sino desde
sus paradojas, su crisis y aporas;
12
ya no desde las versiones ortodoxas y tradicionales,
dominantes en el quehacer y el pensamiento de los derechos humanos institucionali-
zados o no y sus defensores y/o promotores. Tal quisiera ser el modo de la contribu-
cin de este texto estas tesis a una teora y una prctica de pretensiones crticas de
los derechos humanos.
Inadecuacin entre Teora y Prctica
La exigencia contempornea de una aproximacin crtica a los derechos humanos se
justifica, en primera instancia, por la no correspondencia entre el desarrollo discursivo
y normativo del proyecto de los derechos humanos y su situacin prctica de crecientes
vulneracin, irrespeto y manipulacin de los mismos. Ms a fondo, la pregunta inquie-
tante acerca de si los derechos humanos ese movimiento-comunidad imaginado
son efectivamente una barrera contra el abuso de poder y la dominacin, un aliento a la
resis tencia y la emancipacin o, por el contrario, se han convertido en un instrumento
de dominacin, en una herramienta desmovilizadora, incluso, mediante una justifi-
cacin ideolgica de nuevas formas y lgicas de intervencin, en legitimantes de la
configuracin de un nuevo poder poltico, econmico y militar en el plano global. Si los
derechos humanos, de ser auspiciadores de inditos espacios e identidades libres no se
han convertido en medios de regulacin de los seres humanos.
Crisis, pues, en virtud de una no correspondencia entre el programa humanista y
sus concreciones efectivas, dada la percepcin y el diagnstico respecto a su situacin
de crisis terica; crisis conceptual y cultural presente en sus dimensiones tanto externa
como interna. En lo exterior, expresada en la paradoja de ser hoy por hoy un dis-
curso referencial dominante, en trminos valorativos y normativos y, al mismo tiempo,
ser objeto de instrumentalizaciones polticas, manipulaciones legitimatorias, discursos
y prcticas desmovilizadoras, predominantemente regulatorias e inhibidoras de pre-
tensiones y de prcticas emancipatorias; crisis tambin por, en virtud de su referenciali-
dad valorativa y poltica dominante, el uso banal y el abuso expansivo y vulgarizador del
lenguaje de los derechos humanos.
12
Ver COSTAS DOUZINAS, The end of Human Rights: Critical Legal Thought at the Turn of the Century, Hart
Publishing, 2000; tambin, COSTAS DOUZINAS, Human Rights and Empire, the political philosophy of cosmo-
politism, Routledge-Cavendish, 2007.
188 La reforma
Por otro lado, en lo que se refiere a su dimensin interna, propiamente discursiva,
los derechos humanos viven su crisis en virtud de una radical inadecuacin de su com-
posicin conceptual y sus proposiciones tericas respecto de las efectivas condiciones
sociales, polticas y culturales del momento histrico contemporneo. En suma, se
puede afirmar que la consecuencia indeseada y/o perversa de la historia reciente del
movimiento de los derechos humanos es la prdida, en mltiples y diferenciados planos,
de sus potencialidades emancipatorias.
El discurso actual dominante de los derechos humanos sus formulaciones juri-
dicistas hegemnicas (naturalista y/o liberales) no constituye una expresin terica
suficiente respecto de las necesidades prcticas del proyecto-movimiento de los de-
rechos humanos en las condiciones actuales, tanto en sus medios e intrumentos como
en sus objetivos. Existe, histricamente, ese defecto de construccin, la imposibilidad
desde hace dcadas de vincular directa y adecuadamente la prctica y la teora
de los derechos humanos con su forma original renovada, la correspondiente a su
refunda cin contempornea en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de
la ONU (1948).
La figura histrica de los derechos humanos, en su fase de reformulacin y desa-
rrollo contemporneos, surgi reactivamente luego del final de la Segunda Guerra
Mundial. Ese discurso, matriz normativa y terica de toda la evolucin posterior su
forma clsica no fue expresin adecuada de las nuevas condiciones emergentes
del mundo de la posguerra, ni cont con un diagnstico, acorde a sus propias finali-
dades, respecto de las tensiones de la llamada Guerra Fra, mismas que caracterizaron
a la segunda mitad del Siglo XX, prcticamente hasta los aos 90. Posteriormente, la
comunidad-movimiento de los derechos fue mucho menos capaz de captar y represen-
tar, de modo tericamente pertinente y prcticamente viable, el desarrollo posterior al
colapso del socialismo real, as como comprender las determinaciones del proceso de
globalizacin con una interpretacin de la matriz terico-conceptual derivada de ella.
Resultado de esos dficits conceptuales y culturales, el discurso y el movimiento de
los derechos humanos vive una crisis prctica y terica que reclama un replanteamiento
crtico y, consecuentemente, la construccin de una narrativa dotada de argumentos
de re-legitimacin.
En rigor, los derechos humanos en su formulaciones actuales dominantes, no son
sino un resultado sinttico de la situacin dramtica precedente, caracterizada por la
emergencia de la barbarie absoluta en los campos de exterminio, a la que se alude con
Representar los
Derechos Humanos...
189
el concepto-paradigma de Auschwitz. Se trat de una reaccin ilustrada y de rescate
de valores y principios ticos, de matriz liberal-cristiana. Sin embargo, el optimismo
respecto de un posible regreso a valores de convivencia civilizada, normados por el dere-
cho, sobre la base de la dignidad humana, no apreciaba en toda su radicalidad el golpe
devastador infligido a toda pretensin terica y poltica del proyecto mismo de la Ilus-
tracin del que abrevaba.
13
Lo anterior ayuda a entender, si bien parcialmente, por qu es que las propuestas
tericas de los derechos humanos y sus traducciones jurdicas positivas, pese a su vul-
nerabilidad terica y sus paradojas, resultan asequibles y tiles (an si en un plano de
mera denuncia) en condiciones particulares de crisis humanitarias y durante periodos
delimitados, en ambientes represivos nugatorios de los derechos civiles y polticos,
propios de dictaduras y/o Estados autoritarios; pero que a contrapelo resultan inaplica-
bles e inviables, en trminos generales, en las condiciones mayoritariamente predomi-
nantes en Estados con regmenes razonablemente democrticos o, al menos, dotados
de sistemas formalmente legales de democracia.
Las potencialidades de un desarrollo vivo, creativo, del proyecto y el discurso de
los derechos humanos ha resultado obstaculizado por las modificadas condiciones
histricas de las sociedades y los Estados a travs de la segunda mitad del Siglo XX y lo
que va del presente. Es por ello pertinente y adecuado un replanteamiento crtico, que
tome en consideracin los factores histricos y asuma con radicalidad las condiciones
sociales, polticas y culturales actuales para ensayar as una reformulacin (una
rele gitimacin) contempornea de los derechos humanos.
De la Globalizacin y su Matriz Terica Bsica
La complejidad inherente al debate contemporneo de los derechos humanos encuen-
tra ciertas claves de comprensin si se le relaciona con las condiciones de su especifi-
cacin histrica. Los grandes cambios sociales, polticos, econmicos y tecnolgicos de
finales del Siglo XX a la fecha estn determinados por el proceso de globalizacin; por
eso podemos afirmar que la especificidad contempornea encuentra su configuracin
principal en la globalizacin. No obstante, la conexin entre el discurso de los derechos
humanos y el proceso globalizador slo puede aparecer comprensible si mediado por
13
Ver THEODOR W. ADORNO, MAX HORKHEIMER, Dialctica de la Ilustracin, Ediciones akal, 2007.
190 La reforma
una matriz terica bsica, dotada de principios constructivos y operacionales prctico-
materiales y tambin conceptual-culturales generados por las condiciones inherentes
de la globalizacin, sus tendencias determinantes y sus tensiones polarizantes.
Las condiciones actuales de la sociedad globalizada muestran, por un lado, una
fuerte tendencia hacia la homogeneizacin, posibilitada por pautas econmicas, cultu-
rales y tcnicas estndares, hbitos y modas a partir del consumo y la produccin
exten didas por todo el mundo; y, no obstante, por el otro lado, el reforzamiento de una
heterogeneidad cultural a partir de la reivindicacin de las diferencias inscritas en las
identidades tnicas, religiosas, culturales y hasta de modos de vida de diverso tipo, que
determinan que en dichas condiciones sociales y culturales unas y otras cohabiten
en el seno de una tensa paradoja bipolar.
Un discurso renovado de los derechos humanos podra afirmarse como un terri-
torio discursivo de mediacin y no solamente referencial normativo entre la afirma-
cin de los universales, con su cuota correspondiente de violencia, condicin de su
afirmacin y realizacin como tales (universales impuros), de matriz occidental; y el
cuestionamiento radical ejercido por los relativismos culturales y los particularismos
nacionales, tnicos, religiosos y lingsticos (el desafo multicultural a Occidente).
14
Paradoja de bipolaridad persistente, que no tiende a resolverse a favor de uno
de los polos en tensin homogeneizacin o heterogeneidad sino que, ms bien,
genera un campo de fuerzas de complejas tensiones, pues a medida que las relaciones
sociales se amplan, se produce tambin una intensificacin de las diferencias, lo que
indica que los procesos globalizadores carecen de esa unidad de efectos que general-
mente se da por sentada al hablar de globalizacin.
As, el trmino globalizacin se suele relacionar con la aprehensin de su carcter
irresuelto, sus tensiones contradictorias y sus efectos indeseados: de la sociedad de
riesgo (Beck) o sociedad lquida (Bauman), con espacios que fluyen (Castells), (en) un
mundo turbulento (Rousenau) y desbocado (Giddens), susceptible al choque de
civilizaciones (Huntington) fundamentado a partir del surgimiento de un sistema
mundial capitalista (Wallerstein) y que produce, como efecto de su carcter paradojal,
procesos de individualizacin (Beck),retribalizacin (Maffesoli), transculturali-
zacin y reterritorializacin (Garca Canclini).
15
14
Ver, GIACOMO MARRAMAO, Pasaje a Occidente, Editorial Katz, Bs. As., 2006.
15
Vase, LRICH BECK, La sociedad del riesgo mundial: en busca de la seguridad perdida, Barcelona, Paids,
2008; ZYGMUNT BAUMAN, Tiempos lquidos, Barcelona, Tusquets Editores, 2007; MANUEL CASTELLS, La era de
Representar los
Derechos Humanos...
191
As, de modo escueto, podemos sealar que la globalizacin es un fenmeno
social emergente, un proceso en curso, una dialctica dotada con sentidos contrapues-
tos, opciones de valor ineludibles, con carga ideolgico-poltica y de matriz econmico-
tecnolgica. La globalizacin, bajo la determinacin de su fuerte variable econmica,
forma parte del viejo proceso siempre creciente de mundializacin del sistema
capitalista (teorizado de modo cannico por Marx)
16
.
Se trata de una fase de peculiar intensidad del sentido expansivo de la valorizacin
del capital, desdibujando las distinciones clsicas entre mercado local y mundial, ciu-
dad y campo y entre trabajo manual e intelectual (trabajo productivo e improductivo).
Esta fase est cargada de implicaciones sociales y culturales condicionadas desde una
novedosa y revolucionaria base informtica y ciberntica, caractersticas de la poca
contempornea, que problematizan los cdigos de la produccin de verdades y que rea-
lizan rotundamente la tendencia de que las fuerzas productivas principales, las que ms
y mejor valorizan valor, sean la ciencia y la tcnica.
Podemos adelantar que la matriz terico conceptual de la globalizacin en lo que
se refiere a los derechos humanos, en particular, y a las ciencias y los movimientos socia-
les, en general, implican la postulacin de un conjunto de imperativos articulados en
torno a la corrosin de la idea de los universales. Uno multidisciplinario, de carcter
epistemolgico, respecto de la vieja divisin del trabajo intelectual; un imperativo mul-
ticulturalista, de carcter poltico, tico y cultural frente a las formas pretendidamente
universales de la cultura occidental, como la democracia y los derechos humanos; y,
por ltimo, la afirmacin ineludible de la perspectiva de gnero como forma esencial
de reivindicacin de la diferencia frente a pretendidos universalismos justificadores, a
final de cuentas, de multiplicidad de desigualdades.
la informacin, tomo I, Siglo XXI Editores, Mxico, 2002; JAMES ROUSENAU, Distant Proximities: Dynamics
Beyond Globalization, Princenton, Princenton University Press, 2002; ANTHONY GIDDENS, Un mundo desbo-
cado, Mxico, Taurus, 1999; IMMANUEL WALLERSTEIN, El moderno sistema mundial II. El mercantilismo y la
consolidacin de la economa-mundo europea, 1600-1750, Mxico, Siglo XXI Editores, 1998; LRICH BECK
y ELISABETH GERNSHEIM, La individualizacin: el individualismo institucionalizado y sus consecuencias sociales
y polticas. Barcelona, Paids, 2003; MICHEL MAFFESOLI, El tiempo de las tribus, Mxico, Siglo XXI Editores,
2004; NSTOR GARCA CANCLINI, La globalizacin imaginada, Barcelona, Paids, 1999.
16
KARL MARX, El capital (8 volmenes), Volmen 1, Siglo XXI Editores, Mxico, 1977, de la pgina 179 a la 214.
192 La reforma
Imperativo Multiculturalista
La globalizacin tambin ha alterado el significado contemporneo de la soberana
poltica y jurdica y, con ello, se ha agudizado un debilitamiento de las estructuras esta-
tales frente a las dinmicas que rigen el escenario global. El desplazamiento de la cen-
tralidad del Estado (y su soberana) se contraponen y colisionan, determinando espacios
y tiempos de incertidumbre, agravados por nuevos tipos de violencia (algunos extremos
como la violencia del terrorismo y el narcotrfico en algunos pases, hasta prcticas de
genocidio y limpieza tnica) donde, con la participacin del Estado, los derechos huma-
nos quedan situados en una tensa ambigedad crtica (legal, poltica y moral).
Con el fin del bipolarismo global, un conjunto de fuerzas, reacciones, viejas reivin-
dicaciones y aspiraciones encontraron en la afirmacin de la heterogeneidad un punto
focal; la diferencia se constituy, as, en el motor del principio de autonoma y en
el potencial criterio para el constructo de las identidades individuales y colectivas. El
poderoso imperativo multicultural especie de gran envite terico y cultural de las
diferencias se convierte en un desafo e impele a un dilogo con las culturas peri-
fricas, pero tambin en el seno mismo de las sociedades democrticas de Occidente,
respecto a las reivindicaciones valorativas de diferencia y reconocimiento culturales.
Esta irrupcin del pluralismo y la heterogeneidad en disputa con el universalismo y
la homogeneidad, todava dominantes aunque erosionados, se encuentra indisolu-
blemente asociada a la figura del Estado. La tensin entre derechos humanos (cuyo
horizonte intelectual y derechos positivizados se ubican tradicionalmente en un plano
de adscripcin universal y bajo un principio de igualdad general), y, el multiculturalis-
mo (como reconocimiento a las diferencias de pertenencia cultural e identidad parti-
culares), surge cuando las demandas de grupos culturalmente diferenciados,
reticentes a la aceptacin del significado universalmente vlido de los valores y las
finalidades de la cultura occidental dominante, paradigmticamente expresados en la
forma democrtica y en los derechos humanos, resultan imposibles de reivindicar sin
desprenderse de su interrelacin con el Estado (que las asume como inasimilables), ese
espacio poltico de supuesta igualdad universal integrado a partir de conceptos
universales y presuntas condiciones de homogeneidad queda puesto en cuestin.
No obstante, lo que prevalece es la confrontacin prctica e intelectual, toda vez
el carcter inescapable del conflicto de valores implcito en el impulso histricamente
dominante de la perspectiva occidental y sus formas poltico culturales (derechos huma-
Representar los
Derechos Humanos...
193
nos incluidos). As, las contradicciones se precipitan al territorio dirimente de la poltica
y la lucha por el reconocimiento como condicin bsica de la construccin y enten-
dimiento de los derechos humanos.
En esa discusin derivada del desafo terico, poltico e institucional del mul-
ticulturalismo la temtica de los derechos humanos ha ocupado un lugar central,
tanto como objeto de crtica valorativa, toda vez que su construccin y fundamenta-
cin se han realizado en clave monocultural (occidental); as como por el desarrollo
de un debate de revaloracin, redefinicin y relegitimacin del discurso y la teora de
los derechos humanos de cara a las modificadas condiciones de nuestras sociedades
globales.
Imperativo Multidisciplinario
Derivada de la matriz terica bsica generada por la globalizacin, sus consecuencias
y determinaciones, en particular una de ellas, la del debilitamiento crtico del Estado
nacional y de la nocin dura de soberana, es que las tendencias contrapuestas de la
globalizacin condicionan al movimiento y a la teora de los derechos humanos, es en
virtud de ello, que se ha inducido y desarrollado recientemente una mutacin en el
discurso juiridicista dominante. Se trata de un desajuste crtico que tiende a desplazar
al derecho del centro hegemnico en el discurso de los derechos humanos y que propi-
cia la irrupcin del conjunto de las ciencias sociales y la filosofa en su conformacin y
desarrollo internos.
El impacto de este desarrollo crtico de la teora de los derechos humanos no ha
sido referencia exclusiva del mbito jurdico, sino que se ha extendido al de las ciencias
sociales en su conjunto; ha inducido una relativizacin de sus respectivos campos de
conocimiento y una interrelacin ms intensa entre las distintas disciplinas;
17
asimismo,
en ciertos territorios, como la filosofa del derecho y la filosofa poltica, a un radical
y complementario intercambio conceptual. De lo indicado aqu es que se desprende
un imperativo multidisciplinario al discurso de los derechos humanos; exigencia que
interpela toda pretensin crtica y de adecuacin a las circunstancias reales de una
teora actua lizada de los derechos humanos. La complejizacin, extensin y debilita-
miento del derecho como la modalidad hegemnica en la descripcin, constitucin
17
ARIADNA ESTVEZ y DANIEL VZQUEZ (coordinadores) Los derechos humanos en las ciencias sociales: una pers-
pectiva multidisciplinaria, FLACSO-CISAN-UNAM, Mxico, 2010.
194 La reforma
y legitimacin teortica de los derechos humanos ha llevado a la necesidad de una
aproximacin multidisciplinaria.
El movimiento y el discurso de los derechos humanos son tema relevante y esencial,
referente obligado tanto poltica como jurdica y socialmente, en el debate contem-
porneo. La complejidad y riqueza que engloba el concepto derechos humanos, nos
impele a trasladar su estudio una migracin cultural hacia una perspectiva ms
amplia que la generada por la especializacin actual de las disciplinas del conocimiento
humano. Si bien es cierto que el estudio del tema de los derechos humanos nos ha
remitido tradicionalmente al terreno jurdico, tambin es cierto que el debate y la
investigacin estn (y han estado) lejos de agotarse en ese mbito. El otrora discurso
dominante del Derecho se ha visto impelido a un replanteamiento radical respecto de
los derechos humanos y a enfrentar inditos problemas conceptuales, as como nume-
rosos desafos tericos y metodolgicos en ese mbito.
En una perspectiva multidisciplinar no es plausible un solo enfoque, un solo mto-
do, una sola perspectiva para entender y hacer frente a sistemas complejos determi-
nantes en la vida social,
18
como es el caso de los derechos humanos y de otros discursos
y conocimientos ligados a la accin. Es necesario que fragmentar y estudiar analtica-
mente las piezas de los sistemas complejos para poder entender el sistema en su con-
junto, ya que, de no hacerlo, slo conoceremos los elementos por separado y no su
estructura y totalidad.
La posibilidad de un discurso multidisciplinario de los derechos humanos slo se
podr construir en ausencia de enfoques universales, mediante la bsqueda de sistemas
de definicin y por la necesidad de incorporar como mtodo de control diversos
puntos de vista o dictmenes referenciales basados en otras disciplinas.
Para el estudio crtico de los Derechos Humanos, como conocimiento de la conexin
del saber terico con una prctica vivida, como el estudio de un objeto prctico y su
correspondiente dominio objetual,
19
tenemos que asumir la crtica de la comuni-
cacin hegemonizada por el discurso jurdico, que contiene una legitimidad limitada
18
STEPHEN JAY KLINE, Conceptual Foundations of Multidisciplinary Thinking, Stanford, California, Stanford
University Press, 1995, pgina 10..
19
Para la nocin de dominio objetual ver JRGEN HABERMAS, Teora de la accin comunicativa, volmen 1,de
la pgina 76 y siguientes.
Representar los
Derechos Humanos...
195
a lo legal,
20
(una legitimidad incompleta y, por ende, slo en y de apariencia). Por ello,
hemos de evitar a toda costa arribar a una consideracin derivada exclusivamente del
tipo de experiencia y accin determinados con criterios unilateralmente jurdicos (positi-
vidad, legalidad y formalismo).
El trabajo interdisciplinario representa un intento de colaboracin entre disciplinas;
en ese sentido, el discurso de los derechos humanos no slo habla de jurisprudencia,
leyes y normas sociales, sino tambin de economa, psicoanlisis, sociologa, religin
y antropologa. El trabajo entre disciplinas nos permite analizar (en sentido fuerte),
descomponer temas que en apariencia refieren slo a un rea del conocimiento, sino
observar el hecho de que tambin interpela a otras ramas separadas del conocimiento
humano y de la naturaleza.
En el plano subsiguiente a la interdisciplina, corresponde a la multidisciplinariedad,
es decir, al conjunto de las ciencias sociales y a la filosofa (social, poltica, del derecho)
lidiar con ese objeto polidrico, complejo y mltiple que es el movimiento-comunidad
imaginada de los derechos humanos. Prctica valorativa, de intervenciones mltiples,
generadora de normas e instituciones diseadas con la finalidad de la proteccin y el
respeto de la dignidad de las personas.
Discurso social multidisciplinar que es discurso de los movimientos y las institucio-
nes y de la relacin feliz o infeliz con las instituciones mismas. Asumir la multidisci-
plinarierad de los derechos humanos presupone y produce una distancia (insuperable
y/o insoportable) para con las instituciones que los administran y gestionan y (autocrti-
camente) para quien piensa esa relacin. Ya no es posible un pensamiento ingenuo, se
quebranta la inocencia respecto de permitir el cumplimiento feliz de las expectativas
de las instituciones. Esa es una de las paradojas de tensin irresoluble de los derechos
humanos.
La paradoja posee, al menos, la virtud de recordar una de las caractersticas funda-
mentales de las ciencias de la sociedad: todas las aseveraciones que se enuncian
pue den y deben predicarse del sujeto que realiza la reflexin. Si la teora de los derechos
humanos no introduce esa distancia objetivadora (crtica), entonces, el discurso
de los dere chos humanos sucumbe a la pendiente resbaladiza del maniquesmo. La
20
Aqu se asume la lectura de que la nocin weberiana de la legitimidad reducida a la legalidad es
insuficiente y requiere de complementacin; legitimaciones referidas a la eficacia de las acciones y a temti-
cas de legitimidad sustancial como los conceptos de justicia, bien comn, desarrollo humano, etctera.
196 La reforma
parbola del inquisidor radical que desde las organizaciones de la sociedad civil abdica
a favor de una representacin populista del pueblo o el inquisidor institucional que
desde el poder de las instituciones pblicas de defensa de los derechos humanos abdica
a favor de las autoridades estatales.
El problema no consiste en hacer lo interdisciplinario o lo multidisciplinar per se,
sino qu es lo multidisciplinar que hay hacer. No se trata de un imperativo de moda
intelectual, ni siquiera de la aplicacin de un correctivo terico que pondere la hege-
mona del discurso jurdico dados sus efectos debilitadores de la teora y la prctica de
los derechos humanos. Resulta pertinente asumir el imperativo multidisciplinario, pro-
ducto obligado de la complejidad de la globalizacin, toda vez su inherente correspon-
dencia con el sentido emancipatorio que anima o debiera animar la teora y la prcti-
ca de los derechos humanos.
Imperativo de Gnero
El feminismo y los estudios de gnero tuvieron un desenvolvimiento intelectual y un arrai-
go material inusitado y exitoso a lo largo del Siglo pasado. Si alguna revolucin cultural
contempornea se mantiene invicta esa es la del feminismo contemporneo (con todo
y sus contradicciones, divisiones y disporas). Al igual que otros movimientos sociales
radicales que reivindican reconocimiento, el feminismo inserta la cuestin propia de
las diferencias dentro del mbito y el lenguaje de pretensin universalista propio de los
derechos humanos. Propiamente, el discurso feminista es uno que emplaza el debate
sobre los derechos humanos a partir de la subversin de la distincin entre universali-
dad y diferencia.
La coincidencia epocal en el surgimiento tanto del pensamiento poltico liberal de
la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano como del pensamiento
feminista emergente, ambos a finales del Siglo XVIII, ha producido al menos dos prin-
cipios definitorios de la disociacin entre feminismo y derechos humanos; por un lado,
respecto del universalismo de las Declaraciones cannicas y, por otro lado, la afirmacin
de presupuestos implcitos en la perspectiva del concepto de gnero, la nocin de dife-
rencia, as como de los recursos conceptuales y polticos presentes en la tradicin del
discurso y la prctica feministas.
Representar los
Derechos Humanos...
197
Gnero es un (relativamente) nuevo concepto, que adems de su inherente nimo
crtico, contiene pretensiones polticas reivindicativas radicales. Con esto, no se trata
slo de situar la nocin de gnero en relacin con la perspectiva interpretativa que
lo tiene como matriz, esto es, con los movimientos feministas, sino la de enfatizar su
carcter esencialmente poltico.
El concepto de gnero es simbolizacin de la diferencia sexual; aqu lo propiamente
simblico consiste en la institucin de cdigos culturales que, mediante prescripciones
fundamentales como es el caso de las de gnero reglamentan el conjunto de la ex-
istencia humana en sociedades y periodos histricos especficos.
21
Esta simbolizacin
cultural de la diferencia anatmica sexual toma forma en un conglomerado de prcti-
cas, ideas, discursos, smbolos y representaciones sociales que influyen y condicionan
la conducta objetiva y subjetiva de las personas en funcin de su sexo.
La nocin de gnero ofrece la posibilidad de pensar el carcter de constructo cul-
tural que tienen las diferencias sexuales, el gnero es una produccin social y cultural
histricamente especificada, ms all de la propia estructuracin biolgica de los sexos
(incluso, de la orientacin de las preferencias), de las identidades de gnero, de su
funcin y relevancia en las organizaciones sociales. Desde luego, es relevante el papel
innegable y paradigmtico que opera en la estructuracin de la igualdad y la desigual-
dad en las sociedades.
Asimismo, detrs de los movimientos reivindicatorios y en particular del movimien-
to feminista, existe una semiotizacin de lo social;
22
esto es, que la fuerza inventiva
del movimiento feminista, sus contribuciones, no slo pasan por las posibilidades heurs-
ticas del concepto y la perspectiva de gnero sino tambin por todo lo que deriva
de su potencial crtico y desconstructor de ciertos paradigmas tericos, pero tambin
prcticos.
23
Con ello, tal semiotizacin de lo social debe entenderse como el sello del
horizonte epistemolgico contemporneo; resultado de las estrategias tericas ms
diversas, desde la recuperacin de la dimensin del sentido de historicistas y herme-
neutas, hasta el giro lingstico de estructuralistas, post-estructuralistas y filsofos del
lenguaje; y al arribo conclusivo a tesis slidamente establecidas y ya tericamente refe-
21
MARTHA LAMAS (comp.), El gnero. La construccin cultural de la diferencia sexual, Programa Universitario
de Estudios de Gnero-UNAM/Miguel ngel Porra, Mxico, 1996.
22
GRISELDA GUTIRREZ, El concepto de gnero: una perspectiva para pensar la poltica, en La ventana,
nmero 5, Universidad de Guadalajara, Mxico, 1997. pgina 59.
23
GRISELDA GUTIRREZ, op. cit., pgina 60 y siguientes.
198 La reforma
renciales, como la de que toda relacin social se estructura simblicamente y todo
orden simblico se estructura discursivamente.
24
Los afanes tericos del feminismo no son fciles de deslindar de la poltica femi-
nista. Con su prctica poltica las feministas contribuyeron a cimbrar ciertos paradig-
mas polticos de la derecha y de la izquierda acerca de cmo pensar y hacer poltica. La
posicin terica feminista ha emplazado, a travs de la idea de gnero, la desarticulacin
de ciertos paradigmas de la modernidad y de la lgica esencialista en que se sustentan.
Dos de los principales dispositivos tericos criticados, en su momento, por la teora
feminista, el cuestionamiento del paradigma liberal y sus ejes fundamentales, el racio-
nalismo y el humanismo, han incidido directamente en el corpus conceptual de las con-
figuraciones clsicas dominantes del discurso de los derechos humanos. La hostilidad
histrico-emblemtica del feminismo respecto de las teoras embrionarias de derechos
humanos (plasmada en la condena a la guillotina de la girondina Olympe de Gougs,
opuesta a la ejecucin del rey y autora de la malhadada Declaracin de los derechos de
la mujer y de la ciudadana), encontr respaldo terico y conceptual fuerte (aunque
tardo), mediante la problematizacin con perspectiva de gnero de la desigualdad y
la discriminacin de las mujeres en las concepciones, textos y prcticas originarios del
movimiento y el discurso de los derechos humanos.
El arraigo de las teoras feministas en los modos culturales y de pensamiento contem-
porneos, su distancia crtica respecto al proyecto y discurso de los derechos humanos,
ha mostrado desconstructivamente las inconsistencias de su matriz universalista; asi-
mismo, ha cuestionado el prejuicio radical de la izquierda, especialmente la de corte
marxista, que no permita incorporar y reconocer en sus organizaciones y en su discurso
la especificidad de la problemtica de gnero, el carcter propiamente cultural de su
origen y que con ello negaba e invisibilizaba la marginacin, el menosprecio y la
subordinacin de las mujeres en el universo poltico cultural de las izquierdas.
Del sufrimiento y la Nocin de Vctima
Una de las cuestiones trascendentes que el discurso crtico de los derechos humanos
no puede soslayar, es la pregunta acerca si la teora social y filosfica del Siglo XXI
ser capaz de encontrar significado al sufrimiento humano socialmente generado. La
validez y autenticidad del empeo crtico del discurso de los derechos humanos ante
24
Ibid. pgina 59.
Representar los
Derechos Humanos...
199
el sufrimiento de las vctimas, slo podr ser reivindicado y sustentado si mantiene la
consciencia alertada respecto del reconocimiento de la fragilidad de las pretensiones de
la teora crtica, as como de la condicin malamente existente de los derechos huma-
nos en la actualidad.
El discurso crtico de los derechos humanos, en tanto que saber alimentado de prc-
ticas de resistencia, tiene que ser parte activa en esta des-construccin de los relatos
socio-estatales de integracin y consuelo del sufrimiento. La militancia de los dere-
chos humanos al lado de las vctimas y el compromiso de su teora con el desentraa-
miento crtico de lo que provoca el sufrimiento, la violencia y la vulneracin de la dignidad
de las personas, impone nuevas tareas a la agenda terica y prctica del movimiento de
los derechos humanos.
La meditacin acerca del sufrimiento resulta inexcusable en la actualidad, en tanto
que aparece como la va material que comunica tanto con la nocin de vctima as
como con el concepto de dignidad. Para la teora contempornea de los derechos
humanos, la relacin entre violencia y dignidad vulnerada no es directa. Est mediada
por la (nocin) de vctima. Tanto la violencia como la dignidad humana (vulnerada) son
perceptibles a partir de la vida daada en las vctimas, cuyo registro radica en las narra-
tivas del sufrimiento.
Una perspectiva crtica de la idea de vctima propicia la apertura a una doble dimen-
sin epistemolgica, tanto propiamente cognoscitiva como en su funcin heurstica:
(a) la vctima es punto de partida metodolgico, plausible para una investigacin crtica
del ncleo bsico tico de una teora de los derechos humanos, a partir del estudio de
la violencia; (b) la vctima es la mediacin necesaria con la dignidad daada o vulnerada
que se implica en ella, toda vez que la aproximacin o el asedio conceptual a la idea
de dignidad humana slo ocurre idneamente por va negativa, esto es, a travs de las
mltiples formas de dao y de vulneracin de la dignidad de las personas.
La revisin crtica de la nocin de vctima, de alta complejidad y riqueza de deter-
minaciones, supone asumirla como la mediacin plausible entre las nuevas determi-
naciones y modalidades de la violencia estatal y societal contempornea respecto de la
dimensin de la dignidad humana.
El apelar a las violaciones de la dignidad humana en el Siglo XX, con el involu-
cramiento del discurso de los derechos humanos en ello, posibilit el descubrimiento de
la funcin heurstica de la nocin de vctima y, con ello, el concepto de dignidad huma-
na pudo cumplimentar con su tarea como fuente de ampliacin de nuevos derechos.
200 La reforma
No obstante, resulta pertinente desconstruir crticamente la nocin de la dignidad
humana, asumirlo como una nocin vaca de contenidos conceptuales y no como deri-
vada de alguna fundamentacin axiomtica particular (de imposibles consensos); recu-
rrir en cambio a un uso del concepto de dignidad como postulado de la razn prc-
tica contempornea, como referente de potencialidad normativa para la convivencia
social.
25
La dignidad humana vulnerada por la violencia tiende a convertirse, entonces, en
la va que constata y confirma, en clave de derechos humanos, la condicin de vctimas,
en el criterio que pondera y reconoce su sufrimiento y el horizonte proyectivo de su
emancipacin.
La revisin crtica de la nocin de vctima, con la mira en la pretensin de contribuir
a una fundamentacin tica de los derechos humanos, supone asumirla como la me-
diacin plausible entre las nuevas determinaciones y modalidades de la violencia estatal
y societal contempornea con la dimensin de la dignidad humana.
26
Su estudio, resulta
un asunto crucial para el discurso social, filosfico y jurdico de los derechos humanos.
Anlisis y reinterpretacin de la ecuacin discursiva seera de los dere chos humanos,
el clsico nudo fundamental histricamente siempre repensado de la relacin vio-
lencia-vctima-dignidad. Como se sabe, la relacin entre violencia y dignidad vulnerada
no es directa, se encuentra mediada por la nocin de vctima, de ah su importancia
terica y metodolgica. As, la problemtica generada por el tratamiento crtico
27
de esos
temas constituye actualmente como desde su origen la columna vertebral de los
derechos humanos.
De la Construccin de una Nocin Crtica de
Vctima y sus Difcultades
La nocin de vctima, en la evolucin y en las cristalizaciones diversas de sus significa-
dos, es una nocin vaga, cargada de polivalencia semntica y de polisemia cultural,
donde, sin embargo, los significados sacrificiales persisten a lo largo del tiempo y las di-
ferencias culturales, prevalecen y siguen siendo dominantes. Esta nocin, de entrada,
estimula aproximaciones intuitivas y favorece una batera de prejuicios, fundamento de
25
Para un desarrollo ms extenso de esta idea ver, ALN ARIAS MARN, Derechos humanos: entre la violencia y
la dignidad, Revista Derechos Humanos-Mxico, CNDH, Nmero 19, Mxico, 2012, de la pgina 33 a la 34.
26
Ver ALAN ARIAS MARN, Derechos Humanos: entre la violencia y la dignidad, Revista de Derechos Huma-
nos Mxico, CNDH, Nmero 19, Mxico, 2012.
27
Vase este argumento con mayor detalle en ALAN ARIAS MARN, op. cit., de la pgina 16 y siguientes.
Representar los
Derechos Humanos...
201
muchos de los obstculos epistemolgicos
28
para la produccin de un concepto crtico
de vctima.
El modo de trabajo o procesamiento racional sobre el concepto de vctima ha
tenido tradicionalmente la deriva dominante del derecho, de manera que la nocin de
vctima con mayor y mejor carga intelectual resulta ser predominante y unidimensional-
mente juridicial (en la perspectiva legal, ser vctima se reduce a ser vctima de un delito).
En el plano del derecho internacional de los derechos humanos la Resolucin 60/147
(Asamblea ONU, 16 diciembre, 2005) es el instrumento legal ms avanzado respecto de
las vctimas y sus correspondientes derechos.
29
No obstante que esta definicin con-
tiene elementos novedosos, no deja de ser insuficiente para una construccin crtica de
la nocin de vctima. La definicin (amn del proverbial auto-referencialismo del dere-
cho internacional) resulta limitada, simplificadora y restrictiva.
Lo anterior refuerza la pertinencia de un trabajo terico-poltico-jurdico para la
construccin de un concepto complejo, suficiente y funcional de vctima. Terica-
mente se hace evidente la necesidad de construir una nocin metodolgicamente com-
prensiva y explicativa a la vez. Comprensivo, en el sentido de ser construido de acuerdo
a sus finalidades prcticas (lgica medios-fines), y, explicativo, en tanto que dotado de
elementos aptos para la produccin de conocimiento de base emprica: observacin,
descripcin, ordenamiento, clasificacin, cuantificacin, proyeccin de modo que sirva
para el establecimiento de relaciones causa-efecto (lgica de antecedentes y conse-
cuentes).
La parafernalia tcnico-administrativa relativa al inters pragmtico, propio del
saber jurdico, ha resultado ser velo y complemento de los significados de sacrificio y
resignacin inherentes a la idea de vctima, contenidos arcaizantes y con resonancias
teolgicas, tales traslapes y reverberaciones son parte de un proceso de re-victimizacin
o de una sistematizacin formalista y formalizadora de la victimizacin.
28
GASTN BACHELARD, El nuevo espritu cientfico, Nueva Imagen, Mxico, 1985; ver tambin: La formacin
del espritu cientfico, Editorial Siglo XXI, Mxico, 2000.
29
[] se entender por vctima a toda persona que haya sufrido daos individual y colectivamente, incluidas
lesiones fsiscas o mentales, sufrimiento emocional, prdidas econmicas o menoscabo sustancial de sus
derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violacin mani-
fiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violacin grave del derecho internacional
humanitario. Resolucin 60/147, Asamblea General de las Naciones Unidas, 16 de diciembre, 2005. Con-
sultada en: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/undoc/gen/n05/496/45/pdf/n0549645.pdf?OpenElement
202 La reforma
La crtica reflexiva y la prctica respecto al concepto de vctima lleva a un replantea-
miento respecto de ideas y prcticas asociadas con ella, tal sera el caso de la crtica
hacia el uso de la vulnerabilidad ligada a sus connotaciones como debilidad; la no-
cin convencional de vctima se limita al umbral de la queja victimante, dificultando
todava ms la proclama de la protesta, como consecuencia no logra acceder a la
conforma cin de un discurso terico y prctico crtico y transformador de la vctima en
su condicin yaciente, adolorida y subordinada.
30
Amn de todos esos elementos, que son intrnsecos, inmanentes, al concepto con-
vencional de vctima, hay que considerar los factores extrnsecos, trascendentes, entre
los que se destaca las referencias a la etnicidad, las circunstancias socioeconmicas, la
edad y el tipo de reas donde se desenvuelven las vctimas. En trminos genricos todos
estos elementos exgenos remiten al exceso de violencia y su correlativo plus de sufri-
miento socialmente producido e indican una multiplicacin de potenciales vctimas en
las actuales circunstancias de las sociedades de riesgo contemporneas.
Estos factores extrnsecos, que configuran el entorno o contexto que induce (poten-
cia o estimula) un exceso de sufrimiento social inasimilable, inducen perentoriamente
la necesidad de procurar un concepto de vctima complejo amplio, dinmico y funcio-
nal para lidiar mejor (procesar adecuadamente) esa sobrecarga de violencia sobre la
sociedad.
Es ms fcil hablar de la injusticia que de la justicia. La justicia es oscura; la injusticia
clara. Sabemos mejor qu es la injusticia, pero es mucho ms difcil hablar de lo que es
la justicia. Por qu? Porque hay un testigo de la injusticia que es la vctima. La vctima
puede decir: aqu hay una injusticiaPero no hay testimonio posible de la justicia,
nadie puede decir: yo soy el justo As establece Alain Badiou las premisas para ensa-
yar una fundamentacin de la tica en clave victimal.
31
Estar del lado de las vctimas (Foucault) es el compromiso moral por excelencia del
movimiento de los derechos humanos (defensores, estudiosos, activistas, agentes jur-
dicos, polticos). Esa toma de postura no supera, pero s resalta, la asimetra entre la
vctima de la injusticia y la idea de justicia. Disonancia entre derecho (procedimental)
y justicia (valorativo). Derrida sentencia que el derecho por el hecho mismo de ser de-
30
Algunas de las premisas para la construccin de un concepto crtico de vctima son revisadas en ALN ARIAS
MARN, Aproximacin a un concepto crtico de vctima en derechos humanos, Revista Derechos Huma nos,
Mxico, Nmero 20, CNDH, 2012.
31
ALAIN BADIOU, El ser y el acontecimiento, Manantial, Buenos Aires, 1999, pgina 43.
Representar los
Derechos Humanos...
203
construible posibilita la deconstruccin; en tanto que la justicia al no ser de suyo decons-
truible resulta ser per se la deconstruccin misma. El revulsivo crtico (terico y
prctico) permanente.
Los problemas para la produccin de una definicin crtica de vctima, que atienda
con rigor las exigencias tericas y prcticas que el tiempo presente reclama, requiere, en
primera instancia, de una deconstruccin de la nocin dominante de vctima, caracteriza-
da como de ndole sacrificial y juridicista. No obstante, las dificultades epistemolgicas
no se agotan en ello.
Quin define a la vctima? La necesidad de designar a la vctima, de ser mostrada,
verificada, creda, en tanto que tal, resulta inherente y consustancial al carcter de la no-
cin de vctima, en tanto que resultado de una interaccin de poder (mando-obedien-
cia o dominante-dominado o victimante-victimado); la nocin de vctima es relacional.
El primer criterio definitorio de la vctima y un primer obstculo a su conocimiento
crtico es el de la discriminacin poltica. La calificacin de quin es vctima se realiza
desde el interior de una poltica. Las vctimas de los actos de terrorismo del 11 de septiem-
bre son calificadas, sin asomo de duda, como vctimas; en tanto que civiles muertos por la
accin de un avin no tripulado en Afganistn, resultan ser daos colaterales.
Un segundo obstculo epistemolgico, matriz de sucesivos problemas es el hecho
de la auto-designacin de la vctima. La vctima se presenta como tal; si lo aceptamos en
tal condicin, entonces, la nocin de vctima deja de ser una cuestin de conocimiento
y se convierte en una cuestin de creencias. Para ganar legitimidad (recordar que slo
es legtimo lo que se cree legtimo vieja enseanza del viejo Weber) la vctima tiene
que probar que es vctima.
La consecuencia genera una nueva dificultad. La vctima que se nos revela lo hace
por va de mostrar (ofrecer-se) como el espectculo del sufrimiento. Aqu la injusticia
es un cuerpo sufriente visible; la injusticia es el espectculo de las personas sometidas
a suplicios, hambrientas, heridas, torturadas (en la gran fuerza del espectculo hay un
sentimiento de piedad, que genera un impulso a la accin, a la solidadridad aunque
como adverta Adorno hay que tener mucho cuidado con la piedad o con la compasin.
Pero si la vctima es el espectculo del sufrimiento, se puede equvocamente con-
cluir que la justicia atae solamente a la cuestin del cuerpo, el cuerpo sufriente, las
heridas de la vida que parecen dejar sin aliento a la idea, a lo enhiesto ms all de la vc-
tima que yace sufriente.
204 La reforma
La injusticia se revela a partir de una queja. La injusticia est ligada a la protesta de
la vctima.
La Vctima del Menosprecio y la Lucha
por el Reconocimiento
Uno de los caminos a explorar para la conformacin de un concepto crtico de vctima,
consiste en la reconfiguracin de la tensin fundamental inherente a las relaciones de
poder, cuyo resultado es una interaccin intersubjetivo en el que uno o unos mandan y
dominan y otro u otros obedecen y son dominados. Honneth reconstruye una tipologa
(a partir de la tradicin crtica dialctica Hegel-Marx-Adorno-Habermas-Honneth)
de tres modalidades de menosprecio, condicin bsica de la victimizacin de los suje-
tos. El menosprecio (su contraposicin dialctica ser la exigencia de reconocimiento)
se propone como un comportamiento que no slo representa una injusticia porque
perjudica a los sujetos en su libertad de accin o les causa dao, sino tambin en la
designacin de los aspectos constitutivos de un comportamiento por el que las per-
sonas son lesionadas en el entendimiento positivo de s mismas y que deben ganar
intersubjetivamente. Las formas o figuras del menosprecio son, principal y paradig-
mticamente: la humillacin fsica; la privacin de derechos; y, la desvalorizacin social.
La primera esfera o forma de menosprecio lo constituye la humillacin fsica, misma
que comprende: el maltrato, la tortura y la violacin, que pueden considerarse, amn
de violaciones a los derechos humanos o delitos, como las formas ms bsicas de victi-
mizacin del ser humano.
32
Asimismo, la constituyen formas de ataque a la integridad
fsica y psquica. Se trata del intento de apoderarse del cuerpo de otro individuo contra
su voluntad, como en la tortura o en la violacin. En esta forma de menosprecio, se
identifica estrechamente su relacin con la de vctima. Sin embargo, se pueden ser vcti-
ma tambin a partir de la privacin de derechos y de la explotacin social.
La segunda esfera o forma de menosprecio la constituye la desposesin, la priva-
cin de derechos y la exclusin social. Esa forma de menosprecio se da cuando el hombre
es humillado al no concederle la imputabilidad moral de una persona jurdica de pleno
32
AXEL HONNETH, Reconocimiento y menosprecio. Sobre la fundamentacin normativa de una teora social,
Katz editores, Buenos Aires, 2010, pgina 37.
Representar los
Derechos Humanos...
205
valor, en la privacin de determinadas prerrogativas y libertades legtimas.
33
Se consi-
dera que el individuo no tiene el estatus de un sujeto de interaccin moralmente igual
y plenamente valioso.
En la historia del derecho, particularmente, en el desarrollo del derecho penal, la fi-
gura de vctima y su apartamiento del proceso judicial fue premisa indispensable para la
realizacin de un proceso objetivo (significativo paso civilizatorio que contribuy a la su-
peracin del ojo por ojo; empero, histricamente se ha producido un efecto indeseado,
no slo se ha distanciado a la vctima sino que se la ha excluido y con ello ha negado la
idea de que las vctimas sean tambin sujetos de derecho.
Por ltimo, la tercera forma esfera o forma de menosprecio, es la deshonra o desva-
lorizacin social. Aqu se menosprecia el modo de vida de un individuo singular o de
un grupo, esto es, la degradacin del valor social de formas de autorrealizacin.
34
Los
individuos sufren la consecuencia de que no pueden recurrir, a travs del fenmeno
positivo de la apreciacin social, a su propia autovaloracin y, en el mismo sentido, el
individuo se ve inducido y presionado a devaluar su forma de vida propia y a sufrir una
prdida de autoestima. La imagen de vctima resulta aqu sintomtica, toda vez que
esa condicin es una figura inferiorizada y fuertemente cargada de un sentido propicio
a la compasin.
Cada una de estas formas de menosprecio, circunstancias que son vividas como
injustas y/o que provocan sensaciones de desprecio, son las que configuran tambin
exigencias de reconocimiento. La clave de la conexin entre dao moral y negacin
de reconocimiento es la experiencia concreta de la vctima, violaciones a la dignidad y
ausencia de respeto hacia los individuos: la humillacin y maltrato fsico, la privacin
de derechos o la desvalorizacin social. Del lado de la vctima, lo que la define es que
no puede ver garantizada su dignidad o su integridad, en trminos de Honneth, sin
la suposicin de un cierto grado de autoconfianza, de autonoma garantizada por la
ley y de seguridad sobre el valor de las propias capacidades, de modo que no le resulta
imaginable el alcance de su auto-realizacin.
35
33
Ibid. pgina 97.
34
Ibid. pgina 97.
35
AXEL HONNETH, Reconocimiento y menosprecio, op. cit. Pgina 31.
206 La reforma
De los Derechos Humanos y la Lucha por
el Reconocimiento
Es cierto que se hace y se puede hacer poltica con los derechos humanos, se les puede
instrumentalizar y utilizar para objetivos ajenos, polticamente correctos o impresenta-
bles, al servicio de los de arriba o los de abajo, por el mantenimiento del statu quo o
su modificacin, igualitarios o para agudizar las desigualdades. No obstante, esas ins-
trumentalizaciones polticas, no eliminan el sentido poltico inmanente propio de los
derechos humanos.
Ese sustrato, lo intrsecamente poltico del proyecto y el discurso de los derechos
humanos, radica en que lo especfico y comn de esas mltiples prcticas de resisten-
cia, reclamo, imposicin y emplazamiento de actos, hechos o acontecimientos de ten-
sin de la correlacin de fuerzas conlleva e implica exigencias de reconocimiento. Ese
carcter consiste en emplazar relaciones de poder en trminos de reconocimiento, de
lucha por el reconocimiento, en otras palabras, instaurar acontecimientos polticos, tal
es lo que define lo esencialmente poltico de los derechos humanos.
36
Al resistir (decir: no!, basta!, as no!, no ms!), los individuos y grupos se oponen
al abuso de poder, pero tambin reivindican, emplazan, estatuyen una exigencia de
reconocimiento respecto del otro, del que violenta, abusa, explotaReconocimiento
de qu? De la dignidad, responde el discurso de los derechos humanos; de la alte ri-
dad en pie de igualdad en virtud de ser sujetos libres. Los sujetos enhiestos (vcti-
mas puestas de pie) reivindican emancipacin, libertades derechos, regulaciones,
garantas (de cara al Estado); se plantan libremente, con valor, desafiantes con digni-
dad, se dice.
Dignidad que es discernible, constatable y afirmable slo por va negativa. Ante su
denegacin, el abuso y las violencias que la vulneran; ante la negacin de libertades y
la desigualacin de los iguales, esas promesas incumplidas de la Ilustracin moderna,
37
36
Se hara necesario para el argumento la pertinencia de la distincin entre lo poltico y la poltica; no es
aqu el momento (ni hay el espacio) para tal desarrollo. En ese sentido ver: CLAUDE LEFORT CLAUDE, La incerti-
dumbre democrtica. Ensayos sobre lo poltico, Anthropos, Espaa, 2004; y CHANTAL MOUFFE, El retorno de
lo poltico, Barcelona, Paids, 1999.
37
Resulta indispensable el estudio del modo de materializacin de los procesos de exclusin, investigados
ejemplarmente por Foucault y del proceso de la desigualacin, modlicamente analizado por MARX. Para
una presentacin sinttica de esos procesos en contexto de derechos humanos, ver ALN ARIAS, Globa-
lizacin y debate multicultural. Un nuevo imperativo contemporneo, Revista Derechos Humanos Mxi-
co, nmero 12, Mxico, 2008.
Representar los
Derechos Humanos...
207
de las que se nutre el imaginario conceptual y poltico del movimiento (comunidad
imaginada) de los derechos humanos.
Desde esa radicalidad, relativa al carcter poltico intrnseco de los derechos huma-
nos, es que resulta adecuado suponer que estaran en condiciones de posibilidad de
sobreponerse al politicismo inherente en la calificacin de las vctimas y la autodesig-
nacin de las mismas y asimismo coadyuvar al diseo e instrumentacin de una
pol tica, entendida como disciplina ante las consecuencias del acontecimiento, una
poltica victimolgica en clave de derechos humanos.
La nocin crtica de vctima, en tanto que elemento apto para coadyuvar a una funda-
mentacin tica de los derechos humanos, asume un papel trascendente en la lucha de
sujetos que reivindican aspectos no reconocidos de su identidad por la va de la con-
ciencia de haber sufrido una injusticia. Es a partir de este momento que la vctima, al
igual que los maltratados, excluidos o despreciados, diversos grupos victimizados que
han experimentado formas de negacin del reconocimiento, no slo sufren a partir
del menosprecio de su condicin, sino que pueden descubrir que el menosprecio en s
mismo puede generar sentimientos, emociones y el impulso moral que motivan e impe-
len comportamientos y acciones (prcticas) para devenir en sujetos activos de luchas
por reconocimiento.
Situar el concepto de reconocimiento, con su potencial carcter crtico, des-cons-
tructivo, en la construccin de un concepto crtico de vctima (complejo, abierto,
dinmico, funcional), significa asumir la centralidad del conflicto bajo un entendimien-
to de su funcin positiva (creativa) de integracin social, a condicin de que se le deje
de ver de un modo limitado y negativo, como ha sido el caso desde la perspectiva
terica dominante. Las luchas de reconocimiento, histricamente, han generado la
institucionalizacin de ciertas prcticas sociales que evidencian el pasaje de un estadio
moral a otro ms avanzado un aumento de la sensibilidad moral, seala Honneth.
38
La lucha de los grupos sociales por alcanzar formas cada vez ms amplias de recono-
cimiento social se convierte, muta, en una fuerza estructurante del desarrollo moral de
la sociedad. Ese ha sido el sentido humanista del movimiento y la teora de los derechos
humanos; toca a su reformulacin crtica, insistir en la articulacin de la nocin yacien-
te de vctima con un proyecto enhiesto de resistencia y emancipacin.
38
AXEL HONNETH, Reconocimiento y menosprecio. Sobre la fundamentacin normativa de una teora social,
Buenos Aires, Katz editores, 2010, pgina 37.
As, en dicha perspectiva, la lucha social no puede explicarse slo como resultado
de una lucha entre intereses materiales en oposicin sino tambin como consecuen-
cia de los sentimientos morales de injusticia; una gramtica moral de los conflictos
sociales.
39
La vctima, cuya visibilidad es posible a travs del sufrimiento, se consti-
tuye primordialmente en esa imagen inicial de injusticia; no debiera permanecer en la
queja sino levantarse para la proclama (son los derechos humanos el revulsivo de esa
metamorfosis? Esa es-ser otra historia).
Ciudad de Mxico
Julio-agosto, 2013
39
Axel Honneth, The Struggle for Recognition. The Moral Grammar of Social Conflicts, Cambridge, The
MIT Press, 1995.
209
Dr. Jos Juan Anzurez Gurra,
Doctor en Derecho por la Universidad de Navarra.
Profesor Investigador de la Universidad
Panamericana
SUMARIO: I. Introduccin; II. La dimensin objetiva de los derechos fundamen-
tales; a) Mandatos de accin al Estado; b) El efecto irradicacin; c) La eficacia
horizontal; d) La asuncin judicial en Mxico; III. Conclusiones.
Introduccin
El da 10 de junio del ao 2011 se public en el Diario Oficial de la Federacin el
Decreto por el cual se modific la denominacin del Captulo I del Ttulo Primero y se
reformaron diversos artculos de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexi-
canos en materia de Derechos Humanos.
Desde distintos mbitos, la poltica, la judicatura, la academia y tambin desde el
sector privado la reforma ha sido muy aplaudida. Se ha hablado de sus grandes bonda des
y los aportes, sealando que constituye un verdadero cambio de paradigma. Se dice
tambin que el uso del trmino Derechos Humanos, que viene a modificar el arcaico
concepto de garantas individuales nos coloca a la vanguardia en este tema.
Aunado a esta modificacin terminolgica la reforma tambin cambia la palabra
otorga por reconoce, los derechos (antes garantas individuales) ya no se otorgan por
el Estado sino que se reconocen, entendiendo que son derechos preexistentes a l y que
no dependen de su voluntad para que la persona los tenga. Adems se y ha inscrito en
el prrafo tercero del artculo 1o. CPEUM, la obligacin a todas las autoridades de pro-
L
a Dimensin Objetiva de los
Derechos Fundamentales en Mxico
210 La reforma
mover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los
principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Y se ha
impuesto la obligacin de reconocer no solo los derechos contenidos en la Constitucin
sino tambin los de los tratados internacionales de los que Mxico sea parte.
Estas modificaciones no constituyen slo de un cambio de palabras, no se trata de
un simple cambio lingstico usado al azahar, sino que detrs del uso de esas palabras
que pudieran parecer insignificantes existe una fundamentacin terico-filosfica de
gran calado, de hecho, la reforma recoge la doctrina y la jurisprudencia europeo conti-
nental ms avanzada en este tema.
Es precisamente por esto que llama la atencin el hecho de que se hayan confun-
dido ciertos trminos y se hayan olvidado otras cuestiones de gran importancia. Sin
negar que ciertamente la reforma constitucional en comento nos inscribe en el consti-
tucionalismo ms moderno, el trmino Derechos humanos no es el ms adecuado ya
que ste connota un aspecto internacional refirindose a derechos que el hombre tiene
por ser tal pero positivados en Tratados y Convenios internacionales. El concepto que,
creemos, debi de haberse utilizado es el de Derecho fundamentales (Grundrechte)
que se refiere a derechos del hombre positivados en textos constitucionales.
Siendo fieles a este entendimiento en lo subsecuente utilizaremos este trmino.
Adems, porque este concepto, de construccin terica alemana, connota ciertos signi-
ficantes que el de derechos humanos no. Me refiero en concreto a su dimensin subje-
tiva y su dimensin objetiva. Tradicionalmente los derechos fundamentales haban
sido entendido desde una perspectiva subjetiva como lmites al poder del Estado, pero
despus de la Segunda guerra Mundial se entiende que aunado a clsica concepcin,
los derechos fundamentales tiene una dimensin objetiva, esto es que se convierten en
principios y valores del ordenamiento jurdico.
Este entendimiento de los derechos fundamentales hace que se constituyan en el
fundamento y base del actual Estado constitucional y democrtico de Derecho. Es decir,
todo Estado que se jacte que democrtico es un Estado que entiende a los derechos
fundamentales en su dimensin subjetiva y sobre todo objetiva. As las cosas, y con la
clara intencin de consolidarse como un verdadero Estado democrtico, la reforma de
2011 acoge este entendimiento de los derechos fundamentales, aunque no lo hace
expresamente.
El objeto del presente trabajo es precisamente abordar la dimensin objetiva de los
derechos fundamentales en nuestro pas y para llevar a cabo este cometido se hace un
estudio conjunto de doctrina y jurisprudencia. Como el tema es eminentemente alemn
La Dimensin
Objetiva de los...
211
se recurre de manera reiterada a la doctrina de este pas, que adems ha influen ciado a
casi todos los pases europeos, razn por la cual recurrimos tambin a la doctrina y
a la jurisprudencia de Espaa. Una vez analizada la teora que estos pases nos ofrecen
estudiamos nuestro texto constitucional y principalmente la jurisprudencia a efectos de
identificar la forma en que estamos adoptando estas teoras.
La Dimensin Colectiva de los
Derechos Fundamentales
Es por todos sabido que los derechos fundamentales nacieron como prerrogativas de
las personas frente a interferencias por parte del poder estatal y que se materializan
en la medida en que el Estado se abstiene de intervenir en la esfera privada del indi-
viduo.
1
A esta funcin originaria de los derechos fundamentales se le ha denominado
dimensin subjetiva, pero aunado a sta, despus de la Segunda Mundial los derechos
fundamentales adquieren una dimensin o funcin objetiva (Die objektiv-rechtliche
Funktion der Grundrechte),
2
que se refiere a su entendimiento como principios y valo-
res del ordenamiento jurdico,
3
lo que constituye en palabras de E.W. Bckenfrde ya
no un complemento sino una cualidad de los derechos
4
mientras que para R. Alexy se
trata del ... instrumento ms importante para permitir que estos derechos adquieran
un nuevo contenido.
5
1
Segn R. ALEXY las conductas negativas o de omisin que se exigen por parte del Estado son el no impe-
dimento de acciones, la no afectacin de propiedades y situaciones y la no eliminacin de posiciones
jurdicas. R. ALEXY, Teora de los Derechos fundamentales, C. Bernal Pulido (Traduccin), Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales de Madrid, 2a. Ed. Madrid, 2012. pgina 165 y siguientes.
2
B. PIEROTH, B. SCHLINK, GRUNDRECHTE STAATSRECHT II, CF. MLLER VERLANG, HEIDELBERG,1998., pgina 20 y siguientes.
Julin Maras seala que cuando uno prefiere una cosa sobre otra, es porque esa cosa tiene valor. Los valo-
res algo que tienen las cosas que ejerce sobre nosotros una extraa presin; no se limitan a estar ah, a ser
aprehendidos, sino que nos obligan a estimarlos, a valorarlos. Podr ver una cosa buena y no buscarla; pero
lo que no puedo hacer es no estimarla. Verla como buena es ya estimarla (...) Valor, pues, es aquello que
tienen las cosas, que nos obliga a estimarlas. La teora de los valores, en Historia de la Filosofa, Madrid:
Revista de Occidente, 20 a. Ed., 1967, pgina 406 a 412.
3
B. PIEROTH, B. SCHLINK, GRUNDRECHTE STAATSRECHT II, op. cit., pgina 20 y siguientes.
4
E.W. BCKENFRDE, Sobre la situacin de la dogmtica de los derechos fundamentales tras 40 aos de la
ley fundamental, en E.W. BCKENFRDE, Escritos sobre Derechos Fundamentales, Nomos Verlagsgesellschaft,
Baden-Baden, Alemania, 1993, pgina 109.
5
R. ALEXY, Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen, en Recht, Vernunft, Diskurs,
Frankfurt/M, Suhrkamp, 1995, pgina 262.
212 La reforma
La diferencia entre principios y valores es que los primeros se encuentran en el
plano de ontolgico y los segundos en el axiolgico.
6
Los principios pertenecen al mundo
del deber ser, por lo que son ideales a alcanzar; los valores son cuestiones buenas en s
mismas, que valen independientemente del grado de apreciacin que les demos.
7
En
consecuencia, decir que los derechos fundamentales son valores y principios significa
que son cosas buenas en s mismas e ideales a alcanzar por la comunidad, o dicho de
otra forma, son directrices constitucionales y reglas de actuacin de los poderes pblicos.
8

Segn el sistema de valores de G. Drig la dignidad humana es el valor supremo del
ordenamiento jurdico, que debe entenderse no como un derecho subjetivo sino como
un valor preexistente al Derecho positivo, que slo lo reconoce. As, de la dignidad
humana se desprenden todos los derechos fundamentales entendidos como valores,
principalmente la libertad y la igualdad, y de ellos todos los dems, por lo que la digni-
dad funciona como criterio interpretativo de todos los derechos, donde cualquier viola-
cin a estos es una violacin a la dignidad humana y cualquier violacin a sta es una
violacin a los derechos fundamentales.
Esta doble dimensin de los derechos fundamentales con la dignidad humana en
la cspide de todo el ordenamiento jurdico ha sido acogida por casi todo el constitu-
cionalismo de la Segunda posguerra, tanto en Europa como en Amrica latina. En este
sentido, Alemania reconoci en el artculo 1.2. de la Ley Fundamental de Bonn que
el pueblo alemn declara,(...), su adhesin a los inalienables e inviolables derechos
humanos como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en
el mundo.
9
Por su parte, el Tribunal Constitucional de este pas reconoci la dimensin
objetiva de los derechos fundamentales en la sentencia Lth
10
en la que consider que
6
Lo que en el modelo de los valores es lo mejor prima facie, en el mundo de los principios es debido prima
facie; y lo que en el modelo de los valores es lo mejor en definitiva, en el modelo de los principios es debido
en definitiva. R. ALEXY, Teora de los Derechos fundamentales, op. cit., pgina 125.
7
Cfr. R. ALEXY, Teora de los Derechos fundamentales, op. cit., pgina 120 y siguientes.
8
H.P. SCHNEINDER, Peculiaridad y funcin de los derechos fundamentales en el Estado constitucional
democrtico en Revista de Estudios Polticos, Centro de Estudios Constitucionales, nmero 7, enero-
marzo de 1979, nota 4, Madrid, pgina 23.
9
Las negritas son nuestras.
10
BVERFG 7, 198. El caso versa sobre un periodista que llam al boicot contra una pelcula realizada por
un productor simpatizante, en su tiempo, con el rgimen nacional socialista. El productor reaccion y
consigui del juez una orden para que el periodista se abstuviese de seguir llamando al boicot. Ante esta
decisin, el periodista apel al Tribunal Constitucional, que record que el derecho de libre expresin no se
aplica directamente a las relaciones entre particulares. No obstante, consider que tribunal inferior haba
obrado incorrectamente, porque no consider el efecto que los derechos fundamentales ejercan sobre
las normas de derecho civil. El tribunal Constitucional fall, por tanto, protegiendo al periodista en sus
actuaciones.
La Dimensin
Objetiva de los...
213
las normas en que se plasman los derechos fundamentales contienen no slo derechos
subjetivos reaccionales del individuo frente al Estado, sino que a un mismo tiempo
incorporan un orden axiolgico objetivo que, en su condicin de decisiones constitu-
cionales bsicas, vale para todos los mbitos del derecho, proporcionando directrices e
impulsos para la legislacin, la administracin y la jurisprudencia.
En Espaa la dimensin objetiva de los derechos fundamentales se reconoci de
manera expresa en el artculo 1o. de la Constitucin de 1978 al sealar que: Espaa se
constituye en un Estado social y democrtico de Derecho, que propugna como valores
superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo
poltico. Tambin su artculo 10.1 seala que la dignidad de la persona, los derechos
inviolables que les son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la
Ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social.
Por su parte, la jurisprudencia espaola ha reconocido en varias ocasiones esta
dimensin objetiva de los derechos fundamentales. As lo hizo el Tribunal Constitucio-
nal de ese pas al sealar en su sentencia 25/1981, de 14 de julio, (F.J. 5o.) que: ... los
derechos fundamentales son derechos subjetivos, (). Pero al propio tiempo, son ele-
mentos esenciales de un ordenamiento creativo de la comunidad nacional, en cuanto
esta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacfica, plasmada
histricamente en el Estado de derecho y, ms tarde, en el Estado social de derecho o
Estado social y democrtico de derecho.... De igual forma, la sentencia 53/1985, de 11
de abril (F.J. 4.) seal que: ... los derechos fundamentales son los componentes estruc-
turales bsicos, tanto del conjunto del orden jurdico objetivo como de cada una de las
ramas que lo integran, en razn de que son expresin jurdica de un sistema de valores
que, por decisin del constituyente, ha de informar el conjunto de la organizacin
jurdica y poltica; son, en fin, como dice el artculo 10 de la Constitucin espaola, el
fundamento del orden jurdico y la paz social.
11
En Mxico, la dimensin objetiva de los derechos fundamentales no se reconoce
expresamente en nuestro texto constitucional, en ningn lugar se seala que el Estado
mexicano se fundamenta en la Dignidad de la persona, ni que considera a la libertad,la
igualdad, el pluralismo y la justicia como principios y valores de su ordenamiento ju-
rdico, como lo hacen otras constituciones de otros pases.
12
11
Vase tambin, entre otras, la STC 163/1986 de 17 de diciembre.
12
As el artculo 1o. de la Constitucin de Colombia seala que Colombia es un Estado social de derecho,
organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales,
democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la soli-
214 La reforma
No obstante lo anterior, el fundamento de la dimensin objetiva de los derechos
humanos podra encontrarse en los tratados internacionales en materia de Dere-
chos humanos que desde la reforma de 2011 forman parte de nuestro bloque de
constitucionalidad,
13
y descubrir ah el reconocimiento de la dignidad humana y de los
derechos fundamentales como principios y valores del Estado democrtico.
Pero sin necesidad de acudir a los tratados internacionales, ya nuestra scjn haba
reconocido la dimensin objetiva de los derechos fundamentales en el ao 2009, al
afirmar que la dignidad humana es condicin y base del orden jurdico mexicano y de
los dems derechos fundamentales.
14
Este reconocimiento sin duda es plausible, pero
no queda claro si en esta Tesis la scjn reconoce a la dignidad como el valor supremo de
todo el ordenamiento jurdico segn la teora de los valores de G. Drig, o si lo reconoce
como un derecho fundamental ms, y es que el mismo texto seala que la dignidad hu-
mana es un valor supremos y ms adelante que se trata de un derecho absolutamente
daridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general. En se artculo 2 seala que
son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; el artculo 5 de la Consti-
tucin de Nicaragua seala que son principios de la nacin nicaragense: la libertad; la justicia; el respeto
a la dignidad de la persona humana; el pluralismo poltico, social y tnico; el reconocimiento a las distintas
formas de propiedad; la libre cooperacin internacional; y el respeto a la libre autodeterminacin de los
pueblos; y el artculo 5 de la Constitucin de Chile seala que es es deber de los rganos del Estado respe-
tar y promover tales derechos, (derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana) garantizados
por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes.
13
El trmino suele atribuirse a L. FAVOREAU, Le principe de constitutionalit: essai de dfinition dapres la
jurisprudence du Conseil constitutionnel, en AA.VV. Melanges Eisenmann, Cujas, 1975. pgina 33, Vase
tambin L. FAVOREAU, en su obra Les grandes dcisions du Conseil Constitutionnel, Sirey, Pars, 1986, de la
pgina 239 a la 254. Vase tambin F. RUBIO LLORENTE, Bloque de constitucionalidad (Derecho Constitucio-
nal), en Enciclopedia Jurdica Bsica, tomo I, Civitas, Madrid, 1995, pgina 817. En Mxico. La primera
vez que se utiliz este trmino en nuestro pas fue en una tesis de jurisprudencia que pronunci la corte en
materia electoral. Jurisprudencia 2007: 1641. Al respecto J. J. Muz Navarro seala que el bloque de
constitucionalidad implica incorporar un parmetro de control constitucional, con normas y principios que
no estn contemplados directa o formalmente en la Constitucin, pero que de conformidad con la propia
Carta Magna, deben ser considerados con grado constitucional para el control de actos y leyes. El bloque
de constitucionalidad como parmetro del Control de Constitucionalidad en Mxico, Revista, Debate So-
cial, ITESO, Guadalajara, 23,pgina 12. A partir de las reformas de 2011 se establecieron en una jerarqua
igual al texto constitucional, a todas aquellas normas internacionales que protegieran derechos del Hombre.
Al haber sido reformados los artculos 1, 15 y 105 de la Constitucin no prevaleceran los trata dos inter-
nacionales sobre la Constitucin, pero s estaran a la par de sta los derechos humanos establecidos en
los Tratados Internacionales debidamente firmados y ratificados por Mxico. Vase adems la Accin de
Inconstitucionalidad 3/2010.
14
Dignidad humana. El orden jurdico mexicano la reconoce como condicin y base de los dems derechos
fundamentales. [TA]; 9a. poca; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXX, Diciembre de 2009; pgina 8.
La Dimensin
Objetiva de los...
215
fundamental y la distincin no es balad porque si se considera a la dignidad como
valor supremo se entender que es un criterio interpretativo de todos los derechos fun-
damentales reconocidos en la misma; si se entiende que es un derecho fundamental
nacen para el Estado obligaciones determinadas a fin de garantizar su pleno ejercicio,
adems de que tendra que delimitarse su contenido constitucionalmente protegido.
Sin embargo, la confusin parece aclarase cuando en la Tesis jurisprudencial de rubro
Dignidad humana. Su naturaleza y concepto,
15
se seala que la dignidad humana es un
valor supremo establecido en el artculo 1o. de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, y as aunque el artculo 1o. no lo seale expresamente, debe-
mos entender que la Dignidad humana se constituye en el valor supremo de nuestro
ordenamiento jurdico.
Adems, la Primera Sala de nuestra scjn ha reconocido la doble dimensin de los
Derechos fundamentales al sealar de manera expresa que estos tienen una dimensin
subjetiva y otra objetiva, aunque respecto de esta ltima no seala claramente que
los derechos fundamentales sean principios y valores del ordenamiento jurdico, sino
simplemente una normativa ms abstracta y general en virtud de la cual los derechos
unifican, identifican e integran, en un sistema jurdico determinado, a las restantes
normas que cumplen funciones ms especficas.
16
Ciertamente, ya en el 2004, el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa
del Primer Circuito, haba reconocido que la Constitucin contiene principios y valores,
y que haba acudirse a ellos al interpretar las leyes infraconstitucionales, incluso esta
tesis aislada define los principios como postulados que persiguen la realizacin de
algo como expresin directa de los valores incorporados al sistema jurdico, pero no
menciona expresamente que los derechos fundamentales sean principios y valores del
ordenamiento.
17
15
Dignidad humana. Su naturaleza y concepto. [J]; 10a. poca; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Libro I, Octubre de
2011, Tomo 3; pgina 1529.
16
Derechos fundamentales. Su dimensin subjetiva y objetiva. [TA]; 10a. poca; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta;
Libro XVI, Enero de 2013, Tomo I; Pg. 627. Ya en una jurisprudencia de rubro: Derechos fundamentales.
Su vigencia en las relaciones entre particulares, del ao 2012, nuestra scjn tambin que los derechos funda-
mentales se traducen en elementos objetivos que informan o permean todo el ordenamiento jurdico...
[J]; 10a. poca; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro XIII, Octubre de 2012, Tomo 2; pgina 798.
17
Principios y valores consagrados en la constitucin. Debe atenderse a ellos cuando las leyes son insufi-
cientes para resolver una controversia. [TA]; 9a. poca; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XX, Septiembre de
2004; pgina 1836.
216 La reforma
El reconocimiento de los derechos fundamentales como principios se hace en una
Tesis aislada del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto Circui-
to al sealar que se tratan de principios (que) representan criterios de optimizacin
interpretativa de los derechos fundamentales, porque conducen a su realizacin y
obser vancia plena e inmejorable a favor del individuo, (y que orientan) el proceder
de toda autoridad en el cumplimiento del mandato de promover, respetar, proteger y
garantizar los derechos humanos reconocidos en la Constitucin y los tratados interna-
cionales de la materia....
18
Aunado a lo anterior la Sala Primera de la scjn reconoci que la igualdad se confi-
gura como uno de los valores superiores del orden jurdico, lo que significa que ha
de servir de criterio bsico para la produccin normativa y su posterior interpretacin y
aplicacin, y es importante destacar que ms adelante la tesis hace la distincin de la
igualdad como principio y como valor, como aspecto valioso en s mismo y por tanto
como un fin a ser alcanzado.
19
De todo lo anterior, podemos afirmar que aunque no exista mencin expresa en
nuestro texto constitucional ni una jurisprudencia consolidada o totalmente clara,
en nuestro pas se reconoce ya que los derechos fundamentales tienen una doble dimen-
sin, el problema es que esta doble dimensin trae consigo tres consecuencias que vienen
a cambiar por completo el tradicional entendimiento que se tena de los derechos fun-
damentales. Estas consecuencias son:
1. Los mandatos de accin o conductas positivas por parte del Estado;
2. El efecto irradiacin de los derechos fundamentales; y
3. Su eficacia en las relaciones particulares.

18
Principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad establecidos en la consti-
tucin federal. Representan criterios de optimizacin interpretativa de los derechos fundamentales. [TA];
10a. poca; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Libro XXI, Junio de 2013, Tomo II; Pg. 1289.
19
La tesis seala: el valor superior que persigue este principio consiste en evitar que existan normas
que, llamadas a proyectarse sobre situaciones de igualdad de hecho, produzcan como efecto de su apli-
cacin la ruptura de esa igualdad al generar un trato discriminatorio entre situaciones anlogas, o bien,
propicien efectos semejantes sobre personas que se encuentran en situaciones dispares, lo que se traduce
en desigualdad jurdica. Igualdad. Lmites a este principio. [J]; 9a. poca; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Tomo
XX, Octubre de 2004; pgina 99.
La Dimensin
Objetiva de los...
217
Mandatos de accin al Estado
Concebir a los derechos fundamentales como principios y valores del ordenamiento
jurdico significa que dejan de ser slo lmites al poder del Estado para convertirse en man-
datos que deben cumplirse por parte de ste.
20
En consecuencia, el Estado se encuentra
vinculado a los derechos fundamental de una doble manera, por un lado, en su sentido
tradicional, abstenindose de lesionar la esfera jurdica de las personas y por el otro, en
cuanto a su dimensin objetiva, procurando que el disfrute de los derechos sea real y
efectivo en todos los sectores del ordenamiento jurdico.
21
Los mandatos de accin que nacen de la dimensin objetiva de los derechos funda-
mentales han sido aceptada en varias ocasiones por la doctrina y la jurisprudencia cons-
titucional de distintos pases. As, en la sentencia 129/1989 de 17 de julio, del Tribu-
nal Constitucional de Espaa se reconoci claramente la obligacin que existe para
el Estado al sealar que: el significado que los derechos adquieren dentro del orden
constitucional impone a lo poderes pblicos el deber de garantizar su efectiva vigencia
y, especialmente, obliga al legislador a proteger los valores positivados y formalizados
en el ordenamiento a travs de los derechos fundamentales. Tambin en su Auto
382/1996, de 18 de diciembre, el mximo Tribunal de Espaa indic que: como conse-
cuencia de este doble carcter de los derechos fundamentales, pende sobre los poderes
20
E.W. BCKENFRDE seala [l]os derechos fundamentales como normas de principio o decisiones axiolgi-
cas denotan un contenido normativo determinado que exige ser realizado; no son derechos que persigan
la abstencin, sino que pretenden la actuacin y la proteccin de estos contenidos. Ms adelante, afirma
este mismo autor que: El deber de proteccin del Estado es general. No slo prohbe evidentemente
inter venciones estatales directas en la vida que se est gestando, sino que obliga tambin al Estado a
situarse ante esta vida en trminos de proteccin y promocin, es decir, a protegerla frente a ataques
antijurdicos por parte de otros. Sobre la situacin de la dogmtica, op. cit., pgina 114 y 115.
21
L.M.DEZ-PICAZO, Sistema de Derechos Fundamentales, op. cit., pgina 63., M. Venegas Grau, Derechos
fundamentales y Derecho privado. Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares y el
principio de autonoma privada, Marcial Pons, Madrid, 2004. pgina 173. En este sentido la STC 18/1984
en su F.J. 3o., seala que La configuracin del Estado como Social de Derecho viene as a culminar una
evolucin en la que la consecucin de los fines de inters general no es absorbida por el Estado, sino que
se armoniza en una accin mutua Estado-Sociedad, que difumina la dicotoma derecho pblico-privado
y agudiza (tanto) la dificultad de calificar determinados entes, cuando no existe calificacin legal, como
(la) de valorar la incidencia de una nueva regulacin sobre su naturaleza jurdica. Ms adelante, en su FJ
6o., esta misma sentencia seala que: la sujecin de los poderes pblicos a la Constitucin (artculo 9.1)
se traduce en un deber positivo de dar efectividad a tales derechos en cuanto a su vigencia en la vida
social. La peticin del principio es evidente: habra un deber de los poderes pblicos de dar efectividad
a los derechos fundamentales en cuanto a su vigencia en la vida social que deriva del artculo 9.1 de la
Constitucin.
218 La reforma
pblicos una obligacin tambin dual, (...) en su vertiente jurdico-objetiva, reclaman
genricamente de ellos que, en el mbito de sus respectivas funciones, coadyuven a fin
de que la implantacin y disfrute de los derechos fundamentales sean reales y afectivos,
sea cual fuere el sector del ordenamiento en el que los mismos resulten concernidos.
En Mxico, a pesar de que la reforma de 10 de junio de 2011 no incorpor expresa-
mente en el texto constitucional la dimensin objetiva de los Derechos fundamentales,
s contempl por contra en el prrafo tercero del artculo 1o. CPEUM,
22
una de sus princi-
pales consecuencias, los mandatos de accin o conductas positivas hacia el Estado a
efectos de hacer realmente efectivos estos derechos.
Los mandatos de accin que este artculo comprende vinculan en todos los niveles
de gobierno a todas las autoridades estatales. En el caso del legislador, ste deber de
regular y concretar los derecho para hacerlos verdaderamente efectivos. As lo reconoce
la tesis asilada de rubro Derechos fundamentales. Su relacin con el poder de polica,
al sealar que los derechos fundamentales, en abstracto, constituyen mandatos que
no estn condicionados en cuanto a su ejercicio, antes bien deben ser optimizados;
sin embargo, cuando cobran vigencia y se aplican, existe una serie de normas que
establecen complementos, excepciones y reglamentaciones para mejorar su eficacia y
hacerlos compatibles con otros derechos y bienes pblicos, y que definen su existencia
jurdica y contenido concretos.
23
En el mbito administrativo la vinculacin positiva de los derechos fundamentales
se ha traducido en la frmula alemana conocida de organizacin y procedimiento,
24

esto es que la efectividad de los derechos fundamentales no exige slo respetar la
decla racin constitucional de derechos, sino que es preciso, adems, que existan
estructuras pblicas, administrativas, a travs de las cuales se ejerzan los derechos
()
25
., a travs de los cuales se hagan verdaderamente efectivos.
26
En este sentido,
22
Todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen la obligacin de promover, respetar,
proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interde-
pendencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deber prevenir, investigar, sancionar
y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los trminos que establezca la ley.
23
Derechos fundamentales. Su relacin con el poder de polica. [TA]; 10a. poca; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta;
Libro XXII, Julio de 2013, Tomo II; Pg. 1386
24
Cfr. H.H. TRUTE, Die Forschung zwischen grundrechtlicher Freiheit und staatlicher Institutionalisierung,
Tbingen, 1994, de la pgina 412 y siguientes.
25
L.M. DEZ-PICAZO, Sistema de Derechos Fundamentales, op. cit., de la pgina 129 a la 130.
26
Cfr. P. HBERLE, Grundrechte im Leistungsstaat, op. cit., pgina 56. Cfr. RODRGUEZ DE SANTIAGO, JOS
MARA, Captulo 2. La realizacin del Estado Social, op. cit., pgina 51.
La Dimensin
Objetiva de los...
219
la CIDH indic en el caso Velsquez Rodrguez v.s. Honduras (1987) que: La obligacin
de garantizar el libre y pleno ejercicio de los humanos no se agota con la existencia de
un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligacin, sino
que comporta la necesidad de una conducta gubernamental organizacin y proce-
dimiento que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garanta del libre
ejercicio de los derechos humanos
27
.
Y en el caso del poder judicial, los mandatos de accin que nacen para los jueces
se est manifestando con especial fuerza en el caso del control difuso de convenciona-
lidad, entendindose que la obligacin que recae sobre ellos consiste slo en observar
los derechos humanos contemplados en los tratados internacionales de los que Mxico
es parte.
Para que las autoridades cumplan debidamente con los mandatos de accin que los
derechos fundamentales representan se ha ideado por parte de la doctrina alemana, prin-
cipalmente, el denominado principio de prohibicin de defecto (Untermassverbot),
28

que se diferencia del clsico principio de proporcionalidad o prohibicin de exceso
(bermassverbot) en la medida en que, mientras ste tiene como funcin restringir la
potestad de las autoridades (principalmente al legislador) para limitar los derechos,
aquel impone un mnimo de accin que la autoridad debe satisfacer para proteger
esos mismos derechos fundamentales, para que sus medidas sean suficientemente
protectoras.
La prohibicin de defecto se articula mediante tres subprincipios que se correlacio-
nan, en cierto modo, con los conocidos subprincipios del test de proporcionalidad:
stos son el principio de efectividad, el principio de indispensabilidad y el principio de
racionalidad. El principio de efectividad supone que la medida ha de ser adecuada para
alcanzar la proteccin del derecho; el principio de indispensabilidad sirve para medir la
suficiencia de la proteccin desarrollada por el legislador, o sea que no deben existir medi-
das que respondan a idnticas finalidades pero que consigan una proteccin mejor; y el
principio de racionalidad, implica el anlisis de la medida de proteccin y su efectividad
en relacin con la finalidad perseguida.
27
El texto en negritas es nuestro.
28
K. STERN, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Bd. III/2 Allgemeine Lehren der Grundrechte,
C.H. Beck, Mnchen, 1994, pgina 761 y siguientes.
220 La reforma
En esta tnica, si bien nuestra jurisprudencia todava no hace suyo este principio
de prohibicin de defecto, s que ha reconocido que las autoridades se ven obligadas
a realizar conductas positivas determinadas a efectos de garantizar el real ejercicio de
los derechos fundamentales y que su omisin significa su transgresin. As, en una
Tesis aislada del Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del
Dcimo Primer Circuito se seal que la omisin por parte de la autoridad para garan-
tizar el real ejercicio del derecho fundamental de circulacin y la libertad de trabajo del
quejoso representaba su violacin directa.
29
En otra Tesis asilada del Pleno de la SCJN se
reconoci que ... as como debe investigarse la responsabilidad por el exceso de la
fuerza, debe investigarse tambin el incumplimiento de deberes constitucionales y de
violacin grave de garantas individuales por efecto de ese tipo de omisiones.
30
El efecto irradiacin
Otra consecuencia de concebir a los derechos fundamentales en su acepcin objetiva
es el denominado efecto irradiacin de los derechos, que se refiere al fenmeno mediante
el cual los derechos fundamentales permean como principios y valores en todos los
sectores del ordenamiento jurdico, en el mbito civil, mercantil, fiscal, laboral, entre
otros, debindose tomar en cuenta al momento de interpretar y aplicar las normas de
cada una de estas ramas, aunque es cierto que la incidencia no ser la misma en cada
una de ellas.
29
La sentencia seal:si el quejoso en su demanda de amparo se duele de que las autoridades compe-
tentes en la materia han sido omisas en garantizarle el libre ejercicio de las prerrogativas constitucionales
de libertad de trabajo y de libre circulacin las cuales se encuentran tuteladas en el ttulo concesin para
la prestacin del servicio pblico de transporte de pasajeros, toda vez que aqullas toleran el ejercicio por
parte de un tercero (particular) de actividades que, por disposicin legal, son exclusivas de ellas, resulta
evidente que se actualiza una violacin a sus derechos fundamentales, pues ello denota la falta de inter-
vencin de las referidas autoridades a fin de evitar la citada transgresin, es decir, se trata de una violacin
directa a la Norma Fundamental por las autoridades responsables e indirecta por el particular. Colisin de
derechos fundamentales. Libertad de trabajo y libre circulacin. Se violan dichas garantas constitucionales
si la autoridad competente en la materia de manera omisiva tolera el ejercicio de actividades por un tercero
(particular) que por disposicin de la ley le son exclusivas de ella. [TA]; 10a. poca; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta;
Libro VI, Marzo de 2012, Tomo II; Pg. 1081. Vase tambin la Tesis aislada de Rubro Derechos funda-
mentales. Obligacin de las autoridades de garantizarlos, [TA]; 10a. poca; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Libro V,
Febrero de 2012, Tomo 3; pgina 2276
30
Garantas individuales. El retardo, omisin o incumplimiento de los deberes de las autoridades puede dar
lugar a la violacin grave de aqullas.[TA]; 9a. poca; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXVI, Diciembre de
2007; pgina. 21
La Dimensin
Objetiva de los...
221
Ya en el caso Lth se sealaba que: La Ley Fundamental, que no quiere ser neutral
frente a los valores, en su ttulo referente a los derechos fundamentales tambin ha
instituido un orden objetivo de valores (...) Este sistema de valores (...) debe regir como
decisin constitucional bsica en todos los mbitos del Derecho; de l reciben direc-
trices e impulso la legislacin, la administracin y la jurisdiccin. De esa forma influye
evidentemente tambin sobre el Derecho civil; ninguna disposicin jurdico-civil debe
estar en contradiccin con l y todas ellas deben interpretarse conforme a su espritu.
En Mxico, el efecto irradiacin de los derechos fundamentales puede observarse
directamente en el mismo texto de nuestra Constitucin cuando se indica por ejemplo,
que la educacin que imparte el Estado fomentar el respeto a los Derechos Humanos
(artculo 3o. ), cuando se seala que la actuacin de las instituciones de seguridad
pblica se regir por el respeto a los derechos humanos reconocidos (artculo 21).;
cuando en la fraccion X del artculo 89 se indica que la poltica exterior debe estar
orientada la respeto, proteccin y promocin de los derechos humanos y cuando se
indica en el artculo 18 que el sistema penitenciario se organizar sobre el respeto a los
derecho humanos, entre otros.
Ligado con este ltimo mandato constitucional una reciente Tesis aislada del Tercer
Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito ha sealado que las sancio-
nes disciplinarias dentro un centro de reclusin deben observar la garanta de audien-
cia, debiendo notificar al reo del inicio del procedimiento sancionador en su contra,
el cargo que est enfrentando, quin lo ha denunciado y las posibles consecuencias
de la sancin, se le deber de otorgar adems un plazo para que prepare su defensa y
se le deber brindar la oportunidad de ofrecer pruebas que respalden su versin de los
hechos; as como procurarle la posibilidad de alegar lo que a sus intereses convenga y
deber dictarse una resolucin debidamente fundada y motivada; de lo contrario,
seala la tesis se vulneraran sus derechos humanos.
31
Otro claro efecto del efecto irradiacin puede observarse tambin en materia fis-
cal a partir de la resolucin del Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del
Segun do Circuito en la que seala que los acuerdos emitidos por el gobernador del
Estado de Mxico que concedan subsidios y estmulos fiscales no pueden analizarse a
31
Correccin disciplinaria a un interno de un centro de reclusin. Previo a su imposicin debe otorgarse
derecho de audiencia al probable infractor, so pena de vulnerar sus derechos humanos. [TA]; 10a. poca;
T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Libro XXII, Julio de 2013, Tomo 2; pgina 1365.
222 La reforma
la luz de los principios de justicia fiscal, sino desde una perspectiva ms amplia de los
derechos fundamentales que la Ley Suprema establece, como es el de igualdad.
32
Y otra
Tesis en la que se observa el efecto irradiacin de los derechos ligado con los mandatos
de accin al legislador es aquella que impone la obligacin de observar la dignidad
humana de las personas afectadas en una juicio familiar.
33
La efcacia horizontal
Ligado estrechamente al efecto irradiacin se encuentra la eficacia horizontal de los
derechos fundamentales (Drittwirkung der Grundrechte), que es la teora construida por
H.C. Nipperday (primer magistrado del Tribunal Federal del Trabajo de Alemania occi-
dental) que reconoce que los derechos fundamentales no despliegan su eficacia slo
fren te al poder del Estado (eficacia vertical) como originalmente fueron concebidos,
sino que adems, despliegan una eficacia frente a los particulares, es decir de ciu-
dadano a ciudadano.
34
Y es que si la dignidad y la libertad de la persona constituyen la
base del Estado, su observancia obliga no slo a los poderes pblicos, sino a todas las
personas.
Su reconocimiento qued manifiesto en la ya citada sentencia Lth del Tribunal
Constitucional Federal de Alemania, en la que se consider que la sentencia del juez
ordinario vulneraba el derecho fundamental a la libertad de expresin del seor Lth
toda vez que el juez se encontraba vinculado por los derechos fundamentales y deba
tenerlos en cuenta a la hora de interpretar y aplicar las normas de Derecho privado; al
no valorar en su justa medida el efecto de un determinado derecho fundamental en
una relacin privada, el juez incurri en su vulneracin.
32
[TA]; 10a. poca; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Libro XVIII, Marzo de 2013, Tomo III; pgina 1902.
33
Derechos humanos en materia familiar. Para su tutela los jueces deben asumir el imperativo que les cor-
responde como miembros del Estado mexicano, a efecto de respetar la dignidad humana de los sujetos
afectados [TA]; 10a. poca; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Libro VIII, Mayo de 2012, Tomo 2; Pg. 1863. vanse
tambin las Tesis de rubro: DERECHOS FUNDAMENTALES. SU DIMENSIN SUBJETIVA Y OBJETIVA. [TA]; 10a. poca; 1a.
Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro XVI, Enero de 2013, Tomo 1; Pg. 627. Ya en una jurisprudencia de rubro:
Derechos fundamentales. Su vigencia en las relaciones entre particulares, del ao 2012, nuestra SCJN indic
que los derechos fundamentales se traducen en elementos objetivos que informan o permean todo el
ordenamiento jurdico... [J]; 10a. poca; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro XIII, Octubre de 2012, Tomo 2;
Pg. 798.
34
R. ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, op. cit., pgina 468.
La Dimensin
Objetiva de los...
223
Es un hecho que los derechos fundamentales surten sus efectos en las relaciones
particulares. Para nadie pasa desapercibido que los derechos fundamentales se desa-
rrollan en el seno de la sociedad y que afectan de forma habitual las relaciones civiles,
mercantiles, laborales y en general, la vida social de las personas.
35
Y es que no ten-
dra ningn sentido hablar de un derecho de libertad o de igualdad contra el Estado,
si la verdad es que la libertad, la igualdad y casi todos los derechos fundamentales se
desenvuel ven en el marco de las relaciones sociales. Como afirma Naranjo de la Cruz, si
las libertades no se ostentan frente a los particulares, nunca podrn ser reales, ni mucho
menos efectivas.
36
Es cierto, no obstante, que como sostiene H.C. Nipperdey la eficacia horizontal no
es predicable de todos los derechos, por lo que en cada caso, habr que analizar si pro-
cede o no hablar de ella,
37
aunque no por eso, la proyeccin horizontal de los derechos
es descartable. Ser la delimitacin del mbito protegido por cada derecho funda-
mental, lo que indique si despliega o no, sus efectos en las relaciones particulares y, en
su caso, hasta donde llegue dicha eficacia.
38
As por ejemplo, hay derechos que por su
propia naturaleza, despliegan ms una eficacia frente a terceros, que frente al mismo
Estado, como es el caso de los derechos de la personalidad, (honor, intimidad e imagen)
que coli sionan directamente con la libertad de expresin y el derecho a la informacin
de otras personas; el derecho de reunin y manifestacin se ostenta no slo frente a las
autoridades pblicas sino tambin y principalmente frente a otros particulares que ven
limitada su libertad de circulacin; el derecho de asociacin se ostenta la mayora de
las veces frente a las asociaciones a las que se pertenece, ni que decir de los derechos
laborales de sindicacin y huelga que constituyen un lmite a la libertad de empresa.
Por el contrario, existen otros derechos fundamentales que son oponibles, en prin-
cipio, slo frente al Estado, como suele ocurrir con los derechos de seguridad jurdica,
el debido proceso judicial, tales como la garanta de irretroactividad de la ley, el derecho
a la exacta aplicacin de la ley penal, los derechos de los legalmente privados de la
35
M.L. BALAGUER CALLEJN, Interpretacin de la Constitucin y ordenamiento jurdico, Tecnos, Madrid,
1997, pgina 45.
36
R. NARANJO DE LA CRUZ, Los lmites de los derechos fundamentales en las relaciones particulares..., cit.,
pgina 201.
37
H.C. NIPPERDERDEY, Freie Entfaltung der Persnlichkeit, Die Grundrechte, iv, 2, Berlin, Dunker & Humblot,
1962, pgina 752.
38
R. NARANJO DE LA CRUZ, Los lmites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares... cit.,
de la pgina 204 a la 205.
224 La reforma
libertad, el derecho a la administracin de justicia por parte de tribunales previos y deter-
minados por ley, el derecho a la readaptacin social del delincuente o los derechos de
los acusados y de los procesados.
Pero en realidad, lo que se ha discutido de la eficacia horizontal de los derechos no
ha sido tanto si surten sus efectos frente a particulares, sino la forma en que lo han de
hacer, y al respecto, la doctrina se ha enfrascado en una discusin un tanto acalorada
entre dos corrientes principales: la teora de la eficacia horizontal mediata y la teora de
la eficacia horizontal inmediata.
La teora de la eficacia horizontal mediata, cuyo principal representante fue G.
Drig
39
trata de ser fiel al origen histrico de los derechos fundamentales como lmites
al poder del Estado y considera en consecuencia que los derechos deben permanecer
con esta naturaleza y esta finalidad, ya que extender sus efectos a las relaciones parti-
culares sera desvirtuar su origen. A esta postura le preocupa tambin la autonoma
de la voluntad de los particulares y considera que si los individuos pudieran invocar
directamente sus derechos fundamentales en los compromisos que han asumido a
travs de pactos privados,
40
se atentara contra la autonoma de la voluntad, alterando
la estructura del ordenamiento jurdico privado.
41
Sin embargo, esta corriente no niega que los derechos fundamentales surten efec-
tos en las relaciones particulares, que la vida, la libertad, la integridad, la privacidad,
la libertad de expresin y otros derechos fundamentales surten sus efectos frente a
39
T. MAUNZ y G. DRIG, Grundgesetz Kommentar, Band, V, Lfg. 20, marginal 29, pgina 102.
40
U. SCHEUNER, Fundamental rights and the protection of the individual against social groups and powers in
the constitutional system of the Federal Republic of Germany, en VVAA, Ren Cassin amicorum discipulo-
rumque liber, tomo III, cit., pgina 265.
41
C.W. CANARIS en contraposicin a la teora de la eficacia inmediata sostiene que: la presencia de un poder
social no constituye un problema independiente, sino que se inscribe dentro de la cuestin, mucho ms
amplia, de la vulneracin de la paridad contractual, para cuya solucin el Derecho facilita un gran nmero
de instrumentos (desde los mecanismos clsicos del Derecho privado dirigidos a garantizar la autono-
ma de las partes, hasta la proteccin de la competencia o la regulacin de los derechos de los consumi-
dores pasando por los convenios colectivos). En consecuencia, no resulta necesario (ni aconsejable) recurrir
a una aplicacin directa de los derechos fundamentales. Grundrechte und Privatrecht, Archiv fr die
civilistische Praxis, 3, 1984, pgina 207 No obstante, al defender la autonoma de la voluntad de las partes,
tampoco debemos olvidar que, como dice K. HESSE, un derecho civil que descansa sobra la proteccin
de la personalidad y sobre la autonoma privada forma parte de las condiciones fundamentales del orden
constitucional de la Ley Fundamental. La libertad privada de la persona, que el Derecho civil presupone y
para cuya salvaguardia y desarrollo dispone normas y procesos jurdicos, es requisito indispensable para
las decisiones responsables y para la posibilidad misma de decidir. Y esta ltima sustenta a su vez el libre
desarrollo de la personalidad recogido como derecho fundamental en la constitucin. K. HESSE, Derecho
Constitucional y derecho privado, traduccin al espaol de I. GUTIRREZ, Madrid, Civitas, 1995, pgina 86.
La Dimensin
Objetiva de los...
225
terceros; y como lo derechos fundamentales son principios y valores de todo el orde-
namiento jurdico, el Estado tiene la obligacin de garantizar su proteccin en las rela-
ciones particulares.
Debido a lo anterior, esta teora considera que la eficacia que surten los derechos
fundamentales frente a terceros es considerndolos siempre como principios y valores
del ordenamiento jurdico
42
y para su concrecin en las relaciones particulares es nece-
sario que el Estado determine esta eficacia a travs de sus rganos.
43
El rgano pblico
a travs del cual el Estado responde con su mandato constitucional de proteger los
derechos fundamentales garantizando los valores y bienes jurdicos que ellos represen-
tan, es el legislativo.
44
Lo que obedece a legitimidad democrtica que posee en tanto
es el representante de la soberana nacional.
45
Segn H.H. Klein slo a travs de la ley
o sobre la base de una ley se encuentra el Estado facultado para combatir activamente
las conductas privadas que suponen una amenaza para un bien jurdico.
46
La forma en
que el legislador concretizar la eficacia horizontal de los derechos fundamentales ser
tomando en cuenta los valores objetivos que estos representan y los adaptar a la pro-
pia estructura de las relaciones privadas debiendo moverse entre el contenido esencial
de los derechos y la garanta de la autonoma privada.
47
Pero resulta que como el legislador no puede prever todas las circunstancias en que
los derechos fundamentales surten sus efectos en las relaciones particulares o pueden
existir imprecisiones, el juez, de manera subsidiaria, resolver los conflictos de derechos
fundamentales que se susciten entre particulares concibindolos como principios y
valores objetivos.
48
Desde esta perspectiva, quien en realidad est constreido por los derechos funda-
mentales es el poder pblico y no el particular. En todo caso, si ste ltimo se encuentra
42
Ver al respecto T. MAUNZ y G. DRIG, Grundgesetz Kommentar, Band, V, Lfg. 20, marginal 29, pgina 102.
43
T. QUADRA-SALCEDO, El recurso de amparo... cit., pgina 51.
44
VASE C. W. CANARIS, Grundrechte und Privatrecht, cit., pgina 225.
45
T. QUADRA-SALCEDO, El recurso de amparo..., cit., pgina 52.
46
H. H. KLEIN, Die grundrechtliche Schutzpflicht, Deutsches Verwaltungsblatt, nmero 9, 1 de mayo de
1994, pgina 491. P. CRUZ VILLALN de igual forma cree que: es (...) el legislador el llamado a determinar,
en la medida de lo posible, cules son las consecuencias que para las relaciones entre particulares se
derivan del hecho de que la Constitucin haya reconocido como derechos fundamentales, por ejemplo, la
libertad de expresin, el derecho a la intimidad o el principio de igualdad, La llamada Drittwirkung de
los derechos fundamentales, pgina 2219.
47
J. M. BILBAO UBILLOS, La eficacia de los derechos fundamentales... cit., de la pgina 290 a la 291.
48
T. QUADRA-SALCEDO, El recurso de amparo... cit., pgina 53 y 54.
226 La reforma
vinculado es en la medida en que los derechos son decisiones valorativas objetivas
(objektive Wertentscheidungen) y no derechos subjetivos que ostente frente a otro
particular.
Esta postura ha llevado A T. Quadra-Salcedo a afirmar que los derechos funda-
mentales se han degradado, en el sentido de que han dejado de configurarse como
derechos subjetivos perfectamente delimitados y oponibles frente a todos para trans-
formarse en simples valores y principios objetivos de los que nadie es titular concreto
como para poderlos exigir como si de un derecho se tratase; o si se quiere decir de otra
manera: porque no aparecen claramente delimitados y exigen una concrecin judicial
se piensa que ya no son derechos subjetivos, sino meros valores objetivos.
49
Por su parte, J.M. BILBAO UBILLOS ha dicho que esta teora de la eficacia mediata a
travs del juez es en realidad ilusoria,
50
pues desde una perspectiva prctica, no importa
cul ha sido el mtodo de solucin del juez, sino que el afectado se vea o no resarcido
en la violacin de su derecho fundamental, ya sea que el juez haya considerado que la
violacin haya atentado contra un valor objetivo o que se haya violado un verdadero
derecho subjetivo. En el fondo, lo que se defiende es un derecho subjetivo de la perso-
na.
51
Adems, este autor no ve ninguna diferencia entre la eficacia horizontal mediata
con intervencin del juez y el principio general de interpretacin de todas las normas
del ordenamiento conforme a la Constitucin.
52
Por otro lado, el mismo J. M. Bilbao Ubillos seala agudamente que: para con-
cretar el alcance de un derecho fundamental cuando el conflicto se suscita en el mbito
de las relaciones jurdico-pblicas, tambin es necesaria la mediacin judicial y no por
eso su eficacia es mediata, ni la interpretacin que hace el juez es desde una ptica del
derecho como un valor objetivo.
53
Por lo dems, al defender esta postura se estara
concibiendo a los derechos fundamentales en las relaciones particulares, ya no como
derechos constitucionales, sino como derechos legales.
54
49
T. QUADRA-SALCEDO, El recurso de amparo... cit., pgina 54 y 55.
50
J.M. BILBAO UBILLOS, La eficacia de los derechos fundamentales... cit., pgina 318.
51
En el caso Lth, por ejemplo, si bien la solucin que se dio, se debi a que segn el Tribunal Constitucio-
nal, el juez ordinario no contempl la normativa civil desde la perspectiva de los valores que los derechos
fundamentales representaban, lo que import para el seor Lth fue que la violacin de su derecho funda-
mental fue reconocido y el dao resarcido.
52
J.M. BILBAO UBILLOS, La eficacia de los derechos fundamentales... cit., pgina 313.
53
Ibidem, pgina 321.
54
Ibidem, pgina 297.
La Dimensin
Objetiva de los...
227
Por su parte, la teora de la eficacia horizontal inmediata argumenta que los dere-
chos fundamentales surten sus efectos en las relaciones particulares no como valores
y principios del ordenamiento jurdico sino como verdaderos derechos subjetivos. Y
no es que se niegue la dimensin objetiva de los derechos fundamentales, pero en la
relaciones particulares estos no se ostentan como tales.
En tanto se considera que los derechos fundamentales son verdaderos derechos
subjetivos exigibles directamente por una persona frente a la otra, es innecesario la
mediacin de un rgano estatal para su concrecin. No se niega que la ley sea el medio
idneo para la configuracin de los derechos fundamentales (tanto en las relaciones
pblicas, como en las privadas) pero resulta difcil sostener que su operatividad en
las relaciones particulares dependa nica y exclusivamente de la voluntad del legis-
lador, pues ste, no puede contemplar todas las situaciones ni todos los conflictos
existentes.
55
El mismo Bckenferde, defensor de la eficacia mediata ha dicho que la
realizacin de los derechos fundamentales, no puede depender de una configuracin
infra-constitucional suficiente del Ordenamiento jurdico privado
56
. La obligacin de
respetar los derechos fundamentales por los ciudadanos surge y emana directamente
de la Constitucin y no de las normas de desarrollo de sta.
57
Es innegable que si existe una ley que regule la eficacia de un derecho fundamen-
tal en una determinada relacin privada, el conflicto deber resolverse segn lo previsto
en dicha norma, pero si no hay un precepto especfico que permita solucionar el caso
concreto, el derecho fundamental que se pretende defender y que est recogido en
la Constitucin, es vinculante directamente como un derecho subjetivo de una parte
frente a la otra y no como un criterio hermenutico al que se deba recurrir para descifrar
su influencia en el Derecho privado.
58
A nuestro entender, el desarrollo legislativo no debe ser necesario para configurar
la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, como no lo es para su eficacia ver-
tical. En otras palabra, si los derechos fundamentales son vinculantes frente al Estado
55
Ibidem, pgina 295; ver tambin la STC 112/1989 F.J. 2o., de 19 de junio, en la que el Tribunal Constitu-
cional reconoci que la intervencin del legislador no siempre es necesaria.
56
E.W. BCKENFRDE, Sobre la situacin de la dogmtica de los derechos fundamentales tras 40 aos de Ley
Fundamental, cit., pgina 113.
57
T. QUADRA-SALCEDO, El recurso de amparo, cit., pgina 70.
58
En el mismo sentido vase M. VENEGAS GRAU, Derechos fundamentales y Derecho privado... cit., de la
pgina 198 a la 199.
228 La reforma
de manera directa, sin necesidad de previsin legal, por qu es necesario que haya una
ley que los configure en las relaciones particulares?.
59
En Mxico, la eficacia horizontal de los derechos humanos no est reconocida expre-
samente en el texto constitucional. Ni siquiera con la reforma de 2011 se incorpor
algn artculo en el que se reconociera de manera expresa, como s lo hacen la Consti-
tucin de Portugal de 1976 en su artculo 18.1 que reza: los preceptos relativos a los
derechos, libertades y garantas son directamente aplicables a las entidades pblicas
y privadas y vinculan a stas; o como la Constitucin Colombiana de 1991, en cuyo
numeral 86 establece la accin de tutela como medio de proteccin ante la violacin
de los derechos fundamentales cometidas por la autoridad pblica o por particulares.
No obstante lo anterior, la eficacia horizontal de los derechos fundamentales se
ha empezado a reconocer ya en varias resoluciones judiciales y en algunas de nuestro
mximo Tribunal. Una clara explicacin de este fenmeno se ofrece por ejemplo en la
Tesis asilada de Rubro: Derechos fundamentales. Son susceptibles de analizarse, va
amparo directo interpuesto contra la sentencia definitiva que puso fin al juicio, en inter-
pretacin directa de la constitucin, aun cuando se trate de actos de particulares en
relaciones horizontales o de coordinacin.
60
Adems, en la Tesis jurisprudencial de rubro Derechos fundamentales. Su vigencia
en las relaciones entre particulares,
61
la Primera Sala reconoce la dimensin objetiva
de los derechos fundamentales y a partir de sta desprende su eficacia horizontal. Sin
embargo, la misma sentencia aclara, como lo hemos hecho nosotros prrafos arriba, que
la eficacia horizontal no se puede predicar de manera general respecto de todos los
derechos fundamentales, en virtud de que en estas relaciones, a diferencia de las que
se entablan frente al Estado, normalmente encontramos a otro titular de derechos,
lo que provoca una colisin de los mismos y la necesaria ponderacin por parte del
intrprete.
En un caso de sucesin agraria se resolvi tambin que, aunque la designacin de
sucesores constituye un acto jurdico unilateral, al que le es aplicable la teora de la
59
Coincidimos con J. M. BILBAO UBILLOS en que la intervencin del legislador no es un trmite indispensable
(como no lo es en el campo de la relaciones individuo-Estado). No parece compatible la afirmacin de
que los derechos fundamentales slo operan (frente a particulares) cuando el legislador as lo decide, La
eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. cit., pgina 297.
60
[TA]; 9a. poca; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXX, Agosto de 2009; pgina 1597.
61
Derechos fundamentales. Su vigencia en las relaciones entre particulares. [J]; 10a. poca; 1a. Sala; S.J.F. y
su Gaceta; Libro XIII, Octubre de 2012, Tomo II; pgina 798.
La Dimensin
Objetiva de los...
229
libertad de la voluntad, () tambin es cierto que dicha facultad no puede generar
situaciones de exclusin que afectan los derechos fundamentales, y seala la sentencia
que las normas de Derecho privado y las constitucionales suponen una relacin estre-
cha que vincula tanto al Estado como a los particulares, de manera que aqul debe
imponer su sancin judicial y reparar el dao causado, porque el catlogo de derechos
fundamentales ya sea que derive de la Constitucin o se reconozca en una convencin
internacional tiene aplicacin en las relaciones entre particulares, por virtud de que
tales derechos tienen no slo efecto vertical, sino tambin horizontal.
62
Como pu-
ede observarse, esta sentencia reconoce al mismo tiempo la eficacia horizontal de los
derechos fundamentales, el efecto irradiacin y los mandatos de accin que vinculan a
todas las autoridades, en este caso al juzgador.
En otra resolucin, una tesis aislada la Primera Sala de la scjn, se reconoci que
el derecho a la igualdad y a la no discriminacin goza de eficacia no solo frente al poder
del Estado, sino tambin en las relaciones particulares, y se seala la obligacin para
el juzgador de analizar las relaciones jurdicas en las que los derechos fundamentales
se ven confrontados con otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos, a
efecto de determinar cules derechos son slo oponibles frente al Estado y cules otros
gozan de la referida multidireccionalidad.
63
Y en otra de sus Tesis, la misma Primera
Sala de la scjn aade que esta eficacia horizontal de los derechos fundamentales es
reconocida tambin respecto de los derechos contenidos en tratados internacionales y
es que como sostiene la resolucin, esta eficacia deriva del contenido del derecho y no
de la forma en que el mismo se incorpora al sistema jurdico.
64
Por ltimo, tambin una Tesis aislada del Primer Tribunal Colegiado en materias Admi-
nistrativa y de Trabajo del Dcimo Primer Circuito
65
ha reconocido la eficacia horizontal
62
La sentencia tiene por Rubro: Sucesin en materia agraria. Aun cuando le es aplicable la teora de la liber-
tad de la voluntad, cuando genera situaciones de exclusin que afectan los derechos fundamentales, no
debe desvincularse de la teora de la eficacia horizontal de stos. [TA]; Amparo directo 707/2009. Agustn
Roque Ortega. 18 de febrero de 2010. Unanimidad de votos. Ponente: Vctorino Rojas Rivera. Secretario:
Vctor Ruz Contreras.
63
Derechos fundamentales de igualdad y de no discriminacin. Gozan de eficacia en las relaciones entre
particulares. [TA]; 10a. poca; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro XVI, Enero de 2013, Tomo I; pgina 627.
64
Derechos fundamentales contenidos en tratados internacionales. Gozan de eficacia en las relaciones
entre particulares. [TA]; 10a. poca; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro XVII, Febrero de 2013, Tomo I; pgina
799.
65
Derechos humanos. Constituyen un lmite a la autonoma de la voluntad, y son oponibles frente a par-
ticulares en un plano de horizontalidad. [TA]; 10a. poca; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Libro XII, Septiembre de
2012, Tomo III; pgina 1723.
230 La reforma
de los derechos fundamentales y parece acogerse a una interpretacin inmediata de
sta toda vez que para el Tribunal el acto de un particular por el que se crea el Derecho
privado no escapa a los controles de constitucionalidad y de convencionalidad, pues
aun cuando est sujeto a la teora de la voluntad de las partes tiene un lmite, y ese lmite
son los derechos humanos, oponibles no slo a los poderes pblicos sino tambin a
los particulares; y ms adelante seala que si al Estado se le exige respeto a tales
derechos, no hay razn para que el particular no los respete frente a otro particular.
Esta concepcin hace pensar que el juzgador est entiendo a los derechos fundamen-
tales como verdaderos derechos subjetivos en las relaciones privadas y no tanto como
principios y valores del ordenamiento jurdico.
La asuncin judicial en Mxico
Parece innegable que los derechos fundamentales surten efectos frente particulares,
ya sea que se les conciba como principios y valores o como verdaderos derechos subje-
tivos. Pero la verdadera problemtica de esta teora no es tanto sustantiva sino adjeti-
va, el problema es procesal y consiste en encontrar el proceso idneo que proteja los
derechos fundamentales de las personas en sus relaciones particulares.
Como se sabe, el medio procesal a travs del cual se protegen los derechos fun-
damentales en nuestro pas, como en mucho otros, es el juicio de amparo. Pero como
es bien sabido tambin, ste resulta improcedente contra actos de particulares, razn
por la cual se ha acudido una ficcin jurdica denominada teora de la asuncin judicial.
Esta teora, aunque no ha sido denominada as en nuestro pas, parece ser la solucin
que han adoptado nuestros tribunales para proteger la violacin de los derechos funda-
mentales en las relaciones particulares, pero antes de entrar en ellas, vale la pena estu-
diar esta teora.
En pocas palabras la asuncin judicial consiste en imputar la violacin de un
derecho fundamental que tuvo su origen en una relacin privada al Poder Judicial.
Todo conflicto entre particulares es alegable ante los Tribunales ordinarios, que son
parte del poder pblico y se encuentran vinculados a los derechos fundamentales, no
slo en un sentido negativo de no hacer, sino tambin mediante un deber de protec-
cin. Por esta razn, se entiende que si en su actuar un juez no protege debidamente
un derecho fundamental, lo ha violado, y su resolucin, en tanto actuacin del Estado,
La Dimensin
Objetiva de los...
231
es recurrible en amparo ante el rgano judicial inmediato superior.
66
El rgano judicial
superior cono cer del recurso y declarar, si as lo considera, la nulidad del acto judicial
por haber transgredido el derecho en cuestin, en tanto que no lo protegi, obligando
al rgano judicial a reparar dicha violacin,
67
y as en ltima instancia se reparar la
violacin del derecho fundamental que se cometi en una relacin privada.
La asuncin judicial supone la obligacin de jueces y tribunales ordinarios de pres-
tar una proteccin efectiva a los derechos fundamentales frente a violaciones cometi-
das por sujetos privados.
68
Se imputa la violacin de un derecho al rgano judicial en
la medida en que, a juicio del perjudicado, no se repar la infraccin sometida a su
conocimiento.
69
El origen de la asuncin judicial se remonta otra vez al caso Lth, en el que el Tribu-
nal de Karlsruhe consider que el juez ordinario no tom en cuenta el efecto irradiacin
66
T. QUADRA-SALCEDO explica la teora de la asuncin judicial en los siguientes trminos: puesto que todo
conflicto entre particulares puede acceder libremente a los Tribunales ordinarios y stos son parte de los
poderes pblicos, del poder judicial, las decisiones de los Tribunales, si se entiende que no protegen ade-
cuadamente y correctamente los derechos y libertades, pueden ser recurrida ante el Tribunal Constitucional
por la va de amparo, puesto que aqu ya tenemos un acto del poder pblico que ha desconocido un
derecho fundamental. Por este medio podran acceder al tc todas las violaciones de derechos fundamen-
tales originadas en las relaciones entre particulares y formalizadas procesalmente ante un Tribunal El recur so
de amparo y los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, cit. pgina 14 y 15; por su
parte, J. Garca Murillo es muy claro cuando dice: los ciudadanos estn sujetos a la Constitucin y, por
tanto, a los derechos fundamentales, que tienen obligacin de respetar; los jueces y tribunales, por su
parte, estn obligados a respetar los derechos fundamentales, de suerte que el incumplimiento, por parte
de los particulares, de su obligacin de respetarlos puede dar lugar a una accin sin pretensin de tutela
o reparacin ante los rganos jurisdiccionales; por ltimo, el eventual incumplimiento por los rganos ju-
diciales de su obligacin de amparar el derecho permite acudir al amparo constitucional; La proteccin
judicial de los derechos fundamentales, cit., pgina 201. J. Garca Torres y a. Jimnez-Blanco son todava
ms concretos: todas las controversias sobre derechos de los particulares son residenciables ante el juez;
y el juez es, ahora ya sin duda, un poder pblico que puede violar derechos fundamentales y por tanto se
justifica un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional; Derechos fundamentales y relaciones entre
particulares, cit., pgina 37.
67
J. GARCA TORRES y A. JIMNEZ-BLANCO, Derechos fundamentales y relaciones entre particulares..., cit., pgina
84.
68
J.M. BILBAO UBILLOS, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares..., cit., pgina 154.
69
Ibidem, pgina169. J. GARCA TORRES sostiene que: Si al rgano judicial le es imputable un dficit de
proteccin del derecho fundamental es porque el derecho fundamental deba ser protegido, lo que es
tanto como dar por supuesto que deba ser canon de valoracin y pauta de medida en las relaciones entre
particulares. Aunque el dficit de proteccin del derecho sea imputable al juez, <<la lgica obliga a
aceptar que la lesin inicial u originaria del derecho se produjo en la relacin Inter privatos>>. J. GARCA
TORRES, Reflexiones sobre la eficacia vinculante de los derechos fundamentales, Poder Judicial, Nmero 19,
1988, pgina 28.
232 La reforma
de los derechos fundamentales en las relaciones privadas, incurriendo as en su vulner-
acin, y al ser la resolucin judicial un acto del poder pblico, se pudo impugnar ante
el Tribunal Constitucional Alemn.
70
En Espaa, el Tribunal Constitucional ha adoptado esta solucin en numerosas
ocasio nes, pero la que se considera el caso Lth espaol, segn J. Garca Torres, y A.
Jim nez-Blanco
71
es la Sentencia 18/1984 en la que el Tribunal Constitucional de ese
pas seala que: La sujecin de los poderes pblicos a la Constitucin (artculo 9.1)
se traduce en un deber positivo de dar efectividad a tales derechos en cuanto a su
vigen cia en la vida social, deber que afecta al legislador, al ejecutivo y a los Jueces y
Tribunales, en el mbito de sus funciones respectivas. De donde resulta que el recurso
de amparo se configura como un remedio subsidiario de proteccin de los derecho y
libertades fundamentales, cuando los poderes pblicos han violado tal deber. Aunque
segn J.M. Bilboa Ubillos
72
la sentencia con la que el Tribunal Constitucional ha alcan-
zado su madurez en este tema es la 55/1983 de 22 de junio, que en su F.J. 5o. afirma:
Entien de esta Sala (la Segunda) que, cuando se ha pretendido judicialmente la correc-
cin de los efectos de una lesin de tales derechos y la sentencia no ha entrado a
conocerla (....), es la sentencia la que entonces vulnera el derecho fundamental en
cuestin.
73
70
El caso Lth puede ser analizado desde dos perspectivas: en sentido sustancial o de fondo, en la medida
en que el Tribunal Constitucional alemn adopt la teora de la mittelbare Drittwirkung para reconocer de
alguna forma la eficacia horizontal de los derechos fundamentales; y en sentido adjetivo o procesal, para
apreciar que el Tribunal Constitucional recurri a la teora de la asuncin judicial como el instrumento pro-
cesal a travs del cual pudo entrar a conocer el caso en cuestin.
71
J. GARCA TORRES y A. JIMNEZ-BLANCO, Derechos fundamentales y relaciones entre particulares... cit., pgina
87.
72
J.M. BILBAO UBILLOS, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares..., cit., pgina 152.
73
Tambin es muy clara la STC 51/1988 de 22 de marzo F.J. 1o. al sealar que: por las exigencias tcnico
procesales referidas el recurso de amparo slo es viable si en caso de lesin de la libertad sindical por
perso na o entidad privada, media un acto judicial que no repare las lesiones supuestamente verificadas. De
igual forma, la STC 171/1990 de 12 de noviembre F.J. 4o., seala: cuando se ejerce una accin civil para
proteccin del bien jurdico honor o intimidad frente al ejercicio del derecho reconocido en el artculo 20 ce la
decisin judicial ha de fundarse necesariamente en una determinada concepcin de estos bienes y derechos
y de su recproca relacin. Si esta concepcin no es la constitucionalmente adecuada, la decisin judicial,
como acto del poder pblico, habr de reputarse lesiva de uno u otro derecho fundamental, sea por
haber considerado ilcito su ejercicio, sea por no haberle otorgado la proteccin que debera otorgarle.
La STC 178/1993 de 31 de mayo F.J. 2o., dice: la funcin del Tribunal en este tipo de recursos consiste en
dilucidar si la ponderacin judicial de los derechos en presencia ha sido realizada de modo que se respete
su correcta valoracin y definicin constitucional.
La Dimensin
Objetiva de los...
233
En Mxico, la teora de la asuncin judicial parece ser tambin la forma en que se
protege y se han protegido o resarcido, al menos, la violacin de los derechos funda-
mentales en las relaciones inter privatos. Ya hemos sealado que el juicio de amparo es
improcedente en contra de actos emitidos por particulares y as lo ha ratificado la SCJN en
varias resoluciones, como en aquella de rubro: Amparo improcedente (controversias
entre particulares): seala que Si los conceptos de violacin se enderezan exclusiva-
mente a sostener la existencia de ciertos derechos provenientes de pactos contractuales
entre particulares, su desconocimiento por una de las partes, no es un acto decisivo, ni
da lugar a ejercitar, en forma directa, el juicio de amparo, sin que previamente se decida
en controversia ante las autoridades competentes, sobre dichos derechos.
74
De igual
forma, en la Tesis aislada de rubro Autoridad para los efectos del amparo. Tiene ese
carcter un rgano del estado que afecta la esfera jurdica del gobernado en relaciones
juridicas que no se enteblan entre particulares, se seala claramente que la autoridad
para efectos del juicio de amparo no debe tratarse de un particular, sino de un rgano
del Estado que unilateralmente impone su voluntad en relaciones de supra o subordi-
nacin, regidas por el derecho pblico, afectando la esfera jurdica del gobernado.
75
Pero como sealan J. N. Silva Meza y F. Silva Garca, en Mxico los derechos fun-
damentales s han sido protegidos en las relaciones particulares de manera indirecta
76

(que no debe confundirse con la eficacia horizontal indirecta o mediata) cuando el
agraviado demanda o denuncia a un particular en la va ordinaria correspondiente, ya
sea penal, civil, mercantil, familiar, laboral conforme a las causales de ilegalidad o nuli-
dad referentes de la ley de la materia y en caso de no recibir sentencia favorable de-
manda en amparo directo al juzgador por la violacin a los artculos 14 y 16 de la CPEUM.
Ciertamente as era como procedan todos los amparos judiciales, reclamando la
violacin de los artculo 14 y 16 CPEUM por parte del juzgador cuando quiz el origen
de la litis hubiera sido la violacin de un derecho fundamental en una relacin jurdica
74
No. Registro: 321,865. Tesis aislada. Matria(s): comn. Quinta poca. Instancia: Segunda sala. Fuente:
Seminario Judicial de la Federacin. Tomo LXXXIX. Tesis: Pgina 3156. Amparo administrativo en revisin
5892/46. Camiones de Celestn, S.C.L. 26 de septiembre de 1946. Unanimidad de cuatro votos. Ausente:
ALFONSO FRANCISCO RAMREZ. La publicacin no menciona el nombre del ponente.
75
No. Registro 194,367. Tesis aislada. Materia(s): Administrativa. Novena poca. Instancia Segunda Sala.
Fuente. Seminario Judicial de la Federacin y su gaceta. Tomo IX, Marzo 1999. Tesis: 2a. XXXVI/99. Pgina:
307. Contradiccin de tesis 71/98. Entre las sustentada por el Tercer y el Sexto Tribunales Colegiados en
Materia Administrativa del Primer Circuito. 19 de febrero 1999. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: JOS
VICENTE AGUINACO ALEMN. Ponente: MARIANO AZUELA GITRN. Secretario: ARIEL ALBERO ROJAS CABALLERO.
76
J. N. SILVA MEZA y F. SILVA GARCA, Derechos fundamentales, Editorial Porra, Mxico, 2013, pgina 148.
234 La reforma
entre particulares.
77
Pero con la reforma de 2011, el juzgador, en tanto autoridad, est
obligado a velar por todos los derechos fundamentales en todas las relaciones privadas
por lo que ahora el amparo directo procede no solo por la violacin de los artculos 14
y 16 cpeum sino por la inobservancia o la tutela deficiente por parte del juzgador de
cualquier derecho fundamental que hacia sido transgredido en una relacin jurdica
particular.
78
Precisamente por ello la scjn ha reconocido que el amparo Directo es la va idnea
para proteger la violacin de los derechos fundamentales en las relaciones particulares.
As, en su resolucin de rubro: Amparo directo. Resulta la va adecuada para que los
tribunales colegiados de circuito conozcan de aquellas sentencias de los tribunales
ordinarios que desconozcan una violacin de derechos fundamentales cometida por
un particular,
79
la Primera Sala de la scjn seala precisamente la obligacin de los Tri-
bunales para proteger los derechos fundamentales en las relaciones particulares en
tanto principios objetivos del ordenamiento jurdico mexicano, y que por la omisin
o desproteccin por parte de stos, proceder el amparo directo ante los Tribunales
Colegiados de Circuito. Pero los Tribunales obligados a velar por los derechos funda-
mentales no slo son los ordinarios sino tambin los Colegiados, y puede darse el su-
puesto de que stos tambin transgredan por su omisin o inobservancia los derechos
fundamentales de algunas de las partes. Por esta razn, la misma Primera Sala de la SCJN
ha sealado en otra Tesis aislada,
80
que ella (la Suprema Corte de Justicia de la Nacin)
puede conocer, a travs de la revisin en amparo directo, de aquellas sentencias de los
77
Vanse entre otras muchas la Tesis aislada de rubro: Salario. Comprende las gratificaciones anuales, en la
que precisamente se seal que la Junta viol la exacta aplicacin de la ley consagrada en los artculos 14
y 16 CPEUM. Localizacin: [TA]; 6a. poca; 4a. Sala; S.J.F.; Volmen LXXXVIII, Quinta Parte; Pg. 27. Registro
No. 162 465 Sentencias en el sistema de justicia penal acusatorio. Deben emitirse en forma escrita y estar
documentadas en congruencia con los artculos 14, 16, 20 y 133 de la constitucin federal y 2, inciso c,
47, 65, 66 y 393 del cdigo de procedimientos penales para el estado de mxico. Localizacin: [TA]; 9a.
poca; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXXIII, Marzo de 2011; Pg. 2459. II.2o.P.255 P.; Registro No. 176
453 Sentencia definitiva en materia penal. Si al dictarla la autoridad judicial analiza nicamente el cuerpo
del delito y omite el estudio de los dems elementos del tipo, de la antijuridicidad y la culpabilidad viola los
artculos 14, 16 y 17 de la constitucin federal. Localizacin: [ta]; 9a. poca; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo
XXII, Diciembre de 2005; pgina 2764. I.7o.pgina 72.
78
En este sentido vase la Tesis de Rubro: Garantas individuales. El retardo, omisin o incumplimiento de
los deberes de las autoridades puede dar lugar a la violacin grave de aqullas.[TA]; 9a. poca; Pleno; S.J.F.
y su Gaceta; Tomo XXVI, Diciembre de 2007; pgina 21
79
[TA]; 10a. poca; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro IV, Enero de 2012, Tomo III; Pg. 2685.
80
Revisin en amparo directo. Resulta la va adecuada para que la suprema corte de justicia de la nacin
conozca de aquellas sentencias de los tribunales colegiados de circuito que no reparen una violacin de
La Dimensin
Objetiva de los...
235
Tribunales Colegiados de Circuito que no atiendan a la funcin de los derechos funda-
mentales como principios objetivos del ordenamiento jurdico mexicano.
Estas dos Tesis, aunque sean breves, representan una gran aportacin hacia la
consolidacin de la jurisprudencia constitucional en materia de eficacia horizontal de
derechos fundamentales, y esto es as por dos razones; en primer lugar, porque al hacer
mencin, ambas tesis, a los derechos fundamentales como principios y valores del
ordenamiento jurdico est reconociendo la dimensin objetiva de los derechos funda-
mentales pero concretamente la teora de la eficacia horizontal mediata; en segundo
lugar, al reconocer que los Tribunales Colegiados conocern en amparo directo las
posibles violaciones a derechos fundamentales que provengan de los Tribunales ordi-
narios y que en caso de violacin por parte de los primeros la scjn conocer en revisin
de amparo directo, no est sino reconociendo la teora de la asuncin judicial.
Sin lugar a dudas, la asuncin judicial ha sido una alternativa de solucin adecuada
para remediar las violaciones a los derechos fundamentales cometidas por particulares.
J. Garca torres y a. Jimnez blanco dicen que se trata de un: hallazgo inapreciable
porque concilia el velo de toda apariencia de Drittwirkung con el tcito acogimiento de
la ms vigorosa Drittwirkung latente,
81
y J. M. Bilbao Ubillos la califica como una ficcin
til
82
y con una importante funcin pedaggica.
83
No obstante lo anterior, la asuncin judicial no queda exenta de crticas y proble-
mas de configuracin. Se dice que es ilusoria en tanto que la conducta que se est
recurriendo a travs del amparo es la accin cometida por el Poder Judicial y no la del
particular que transgredi el derecho, de tal forma, que tcitamente se est aceptando
que el nico capaz de transgredir derechos fundamentales es el Estado.
84
Pero el hecho que el amparo no proceda como medio de solucin para remediar las
violaciones de derechos fundamentales en las relaciones privadas y que por ello se tenga
que acudir a la asuncin judicial como alternativa de solucin, no implica que se
derechos fundamentales cometida por un particular. [TA]; 9a. poca; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Tomo
XXXIV, Agosto de 2011; pgina 230
81
J. GARCA TORRES y A. JIMNEZ-BLANCO, Derechos fundamentales y relaciones entre particulares..., cit., pgina
140.
82
J. M. BILBAO UBILLOS, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares..., cit., pgina 223.
83
Ibidem, pgina 228.
84
As lo afirman J. GARCA TORRES y A. JIMNEZ BLANCO cuando dicen que: curiosamente, ocurre que la doctrina
de la Sentencia 78/1982 y de las que han seguido (a saber: no es objeto de amparo la violacin producida
por un acto de un particular, sino por un acto jurisdiccional), Derechos fundamentales y relaciones entre
particulares... cit., pgina 86.
236 La reforma
est desconociendo la eficacia horizontal de los derechos.
85
Ms bien, con la asuncin
judicial se ha logrado proteger a los derechos fundamentales en las relaciones privadas.
Otro problema que plantea la Teora de la asuncin judicial es que toda violacin
de derechos fundamentales en las relaciones privadas se reduce a una falta de protec-
cin del juez ordinario. En rigor, lo que se controla es la violacin del deber de proteccin
de los derechos fundamentales por parte de los rganos judiciales.
86
Lo cual es cierto,
pero eso no significa negar la existencia de la eficacia horizontal, ms bien debe recon-
ocerse el esfuerzo por tratar de proteger a los derechos fundamentales en las relaciones
particulares sin transgredir el sistema de garantas. Y aunque es la actuacin del rgano
judicial la que formalmente se enjuicia,
87
en el fondo se analiza una actividad Interpriva-
tos. Al resolver los casos de amparo, el rgano judicial superior, ya sean los Tribunales
Colegiados o la SCJN, est conociendo la licitud constitucional de la conducta privada
presuntamente lesiva de un derecho fundamental.
88
Conclusiones
La reforma constitucional en materia de Derechos humanos resulta de suma impor-
tancia no tanto por la insercin de nuevos trminos en nuestro texto constitucional,
sino por la construccin terica que est detrs de ella. Principalmente, por el enten-
dimiento de los derechos fundamentales desde su acepcin objetiva que es hoy da
una caracterstica intrnseca a los derechos fundamentales. No podemos hablar de
los derechos fundamentales si no entendemos que al tiempo que son derechos de las
personas, son principios y valores que fundamentan a todo Estado democrtico, sobre
todo porque estos principios y valores se sustentan un valor principal que es la dignidad
humana. Aunque nuestro texto constitucional no lo seale expresamente, nuestro Esta-
do hunde sus cimientos en los derechos fundamentales entendidos como principios y
valores y principalmente en la dignidad humana, pero lo ms importante es que ante
85
Debemos adelantar, que no por el hecho de defender la eficacia inmediata de los derechos fundamental-
es en las relaciones particulares, creamos que el amparo deba proceder contra este tipo de violaciones. Se
caera en el absurdo de que toda controversia sobre derechos fundamentales que surgiera en las relaciones
particulares sera residenciable ante el Tribunal Constitucional a travs del recurso de amparo.
86
M. MEDINA, La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales, McGraw-Hill, 1996, de
la pgina107 a la 108.
87
J. M. BILBAO UBILLOS, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares..., cit., pgina 209.
88
Ibidem, pgina 85.
La Dimensin
Objetiva de los...
237
ausencia textual esta concepcin ya se empieza a recoger en varias tesis aisladas y algu-
nas jurisprudencias.
Lo mismo sucede con las consecuencias que derivan del entendimiento de los
derechos fundamentales desde su dimensin objetiva. Slo los mandatos de accin
al Estado se encuentran expresamente reconocidos en el artculo 1o. de nuestra Carta
Magna pero poco a poco han sido aceptados y reconocidos por nuestro Tribunales.
Falta ciertamente que en la prctica esos mandatos de accin vinculen de manera cierta
y efectiva a todas nuestras autoridades y falta tambin que se sancione la omisin de
nuestras autoridades a los mandatos de accin que se desprenden de los derechos
fundamentales.
Tambin el efecto irradiacin de los derechos fundamentales est siendo acogido
por nuestros tribunales y si bien resulta problemtico aceptar que estos se proyec-
tan ahora en todo los mbitos del ordenamiento jurdico, los esfuerzos por parte de
los jueces es muy plausible. Ms problemtica resulta todava, la eficacia horizontal
de los derechos y aunque aqu se han encontrado ms pronunciamientos, falta aclarar
por parte de nuestra Suprema Corte qu tipo eficacia ser la que acoger nuestra juris-
prudencia constitucional, si una eficacia mediata o una eficacia inmediata; la cuestin
tiene su trascendencia sobre todo por la posible coartacin que pudiese haber a la
autonoma de la voluntad.
Por ltimo, cabe destacar tambin la solucin que desde el mbito procesal ya se
est dando a la violacin de los derechos fundamentales en las relaciones particulares,
la denominada en Europa asuncin judicial, que sin llamarla de esa forma ya hemos aco-
gido aqu, y mientras no proceda el amparo contra las violaciones a los derechos fun-
damentales procedentes por parte los particulares, parece ser la nica forma de resolver
o proteger de alguna manera estas transgresiones.
En una frase, hemos de sealar que aunque no existe un reconocimiento expreso
constitucional, la dimensin objetiva de los derechos fundamentales est presente en
nuestro pas y nuestros Tribunales ya estn construyendo jurisprudencia en este sentido.
239
Rebeca Ramos Duarte,
Investigacin jurdica
Grupo de Informacin en Reproduccin
Elegida (GIRE)
SUMARIO: I. Introduccin; II. La reforma constitucional en materia de derechos
humanos; III. Los derechos reproductivos son derechos humanos; IV. El aborto
en Mxico; V. Obligaciones para los rganos legislativos a partir de la reforma
constitucional en materia de derechos humanos; y VI. Conclusiones.
Introduccin
La reforma al artculo 1o. constitucional publicada el 10 de junio de 2011 es sin lugar a
dudas un hito en la proteccin jurdica de los derechos humanos en Mxico, a partir de
esta enmienda la forma de entender, crear y aplicar el Derecho dio un giro de 180 grados.
Esta modificacin supone una resignificacin de lo que entendemos por Consti-
tucin, hoy no basta con aplicaciones jerrquicas para llevar a cabo una adecuada
interpretacin constitucional, es ms, dichas frmulas lejos de favorecer, se convierten
en obstculos para la efectiva proteccin y garanta de los derechos humanos.
A partir de la reforma a los prrafos primero y segundo del artculo 1o. se incorpora-
ron al texto constitucional de manera explcita los principios de interpretacin confor-
me y pro persona y de manera implcita el bloque constitucional de derechos, el cual se
A
rmonizacin Legislativa en
Materia de Aborto de Conformidad
con el Artculo 1o. Constitucional
240 La reforma
integra por las normas de derechos humanos (contenidas en la Constitucin y en los
tratados internacionales de los que el Estado sea parte) y por la interpretacin que
los rganos nacionales e internacionales autorizados para llevarla a cabo, por ejemplo
la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, los comits de Naciones Unidas.
Adems de lo anterior, en virtud de la reforma se establecieron de manera expre-
sa determinadas obligaciones en materia de derechos humanos para todas las auto-
ridades del Estado, incluidas las judiciales, administrativas y legislativas de todos los
niveles de gobierno.
En este sentido el objetivo de este artculo es abordar la problemtica que en el
mbito legislativo local implica la penalizacin del aborto y cmo a partir de la reforma
en materia de derechos humanos de 2011 los rganos legislativos de las entidades
fedeerativas tienen la obligacin de armonizar sus ordenamientos legales en aras de
proteger los derechos humanos de las mujeres, ello a pesar de que este tema no perme
en la discusiones sobre la propia reforma de derechos humanos.
1
La Reforma Constitucional en Materia
de Derechos Humanos
Como se seal en lneas anteriores la reforma al artculo 1o. constitucional marc
un paradigma en la proteccin de los derechos humanos, en virtud de la cual: 1) se
incorporaron a la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos las normas
de derechos humanos contenidas en los tratados internacionales de los que Mxico
es parte; 2) se estableci la obligacin de todas las autoridades de promover, respetar,
proteger y garantizar los derechos humanos, de conformidad con los principios de univer-
salidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad; y 3) se establecieron como
criterios de aplicacin de las normas de derechos humanos los principios pro persona
y de interpretacin conforme.
Cabe mencionar que las normas que impactan en el disfrute y ejercicio de los dere-
chos humanos no solo se encuentran en la Constitucin y en los tratados internaciona-
les de los que Mxico es parte, tanto leyes, como ordenamientos administrativos de los
1
DAZ DE LEN BALLESTEROS, FERNANDA, et. al. en El camino para la reforma constitucional de derechos humanos,
SCJN/UNAM, Mxico, 2013, pgina 170.
Armonizacin
Legislativa en materia...
241
mbitos federal y local limitan y regulan estos derechos. Por esta razn en la interpre-
tacin y aplicacin de estas normas se debe actuar de conformidad con la Constitucin.
Dado lo anterior, cabe sealar que en julio de 2012 el Comit para la Eliminacin
de la Discriminacin contra la Mujer (Comit CEDAW) emiti diversas recomendaciones
al Estado mexicano
2
dirigidas al cumplimiento de la Convencin sobre la Eliminacin
de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en ingls),
este documento de recomendaciones fue el primero formulado por un organismo
internacional despus de la reforma de 10 de junio de 2011. Este comit de Naciones
Unidas, estableci de manera expresa obligaciones para los rganos legislativos de los
estados en materia de aborto como cumplimiento de la propia Constitucin y de la CEDAW.
Los Derechos Reproductivos son
Derechos Humanos
El acceso a servicios de salud, incluido los servicios de aborto legal y seguro, es parte
integrante del reconocimiento, proteccin y garanta de los derechos reproductivos,
derechos reconocidos en el artculo 4o. de la Constitucin.
Los derechos reproductivos son derechos humanos, en este sentido cabe sealar
la definicin del Programa de Accin de la Conferencia Internacional sobre Poblacin
y Desarrollo:
Los derechos reproductivos significan el reconocimiento del derecho bsico de todas las
parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el nmero de hijos, el espaciamiento
de los nacimientos y a disponer de la informacin y de los medios para ello, as como el derecho
a alcanzar el nivel ms elevado de salud sexual y reproductiva. Tambin incluye el derecho a
adoptar decisiones relativas a la reproduccin sin sufrir discriminacin, coacciones o violen-
cia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos.
3
Como se seala en el prrafo anterior la titularidad de los derechos reproducti-
vos corresponde a todas las personas, sin embargo las diferencias biolgicas entre muje-
2
Comit CEDAW, Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer:
Mxico, 52o. perodo de sesiones (2012). [CEDAW/c/mex/co/7-8], consultado en internet: http://bit.ly/PgVx-
Wq>, consulta: 30 de octubre de 2012.
3
Programa de Accin de la Conferencia Internacional sobre Poblacin y Desarrollo (1994).
242 La reforma
res y hombres suponen un reconocimiento y ejercicio diferenciado de algunos de estos
derechos, ejemplo de ello son los servicios de aborto legal y seguro:
El derecho a la maternidad voluntaria como autodeterminacin de la mujer sobre el propio
cuerpo le pertenece de manera exclusiva, precisamente, porque en materia de gestacin los
hombres no son iguales a las mujeres, y es slo desvalorizando a las mujeres como personas
y reducindolas a instrumentos de procreacin como se ha podido limitar su soberana
sobre el propio cuerpo.
4
La proteccin de los derechos reproductivos de las mujeres cobra especial relevan-
cia, pues en la medida en que se siga considerando a las mujeres y sus cuerpos como
meros instrumentos de procreacin es que se les niega la calidad de personas y por lo
tanto de titulares de derechos, situacin que impacta directamente en la universalidad
de los derechos humanos.
Ahora bien, para una mejor comprensin de qu son los derechos reproductivos,
es preciso sealar que estos abarcan dos aspectos, el derecho a la atencin en salud
reproductiva y el derecho a la autodeterminacin reproductiva.
5
El derecho a la atencin en salud reproductiva implica la obligacin del Estado de
asegurar la disponibilidad de los servicios de salud, as como eliminar las barreras legales
para este tipo de atencin. Por su parte el derecho a la autodeterminacin repro ductiva
est fundamentada en varios derechos humanos, entre ellos: la libertad e integridad
personal, la vida privada, la salud, el disfrute de los beneficios del progreso cientfico,
la libertad de pensamiento y conciencia, el acceso a la informacin y la educacin. Toda
persona tiene derecho a decidir sobre cuestiones vinculadas con su reproduccin, desde
tener hijas/os hasta no tenerles, acceder a mtodos anticonceptivos o a tcnicas de repro-
duccin asistida.
Con base en lo anterior se puede sostener que el ejercicio de los derechos reproduc-
tivos impacta en otros derechos humanos, en especfico en los siguientes:
6
4
FERRAJOLI, LUIGI, La cuestin del embrin entre derecho y moral, en Debate Feminista, ao 17, volmen 34,
octubre 2006, pgina 45, consultado en internet http://bit.ly/Xrs5jG, consulta: 28 de septiembre de 2012.
5
Los derechos reproductivos a la vanguardia. Una herramienta para la reforma legal, Centro de Derechos
Reproductivos, Nueva York, 2008, pgina 14.
6
FACIO, ALDA, Los derechos reproductivos son derechos humanos, Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, San Jos, 2008, de la pgina 26 a la 28.
Armonizacin
243
Derecho Impacto

Vida
El derecho a no morir por causas evitables relacio-
nadas con el parto, el embarazo y el puerperio.
Salud El derecho a la salud reproductiva.

Libertad, seguridad, e integridad personales
El derecho a no ser sometida a torturas ni a penas
o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
El derecho a estar libre de violencia basada en el
sexo y el gnero.

Decidir el nmero e intervalo de hijas/os
El derecho a la autonoma reproductiva.
El derecho a realizar un plan de procreacin con
asistencia mdica o de una partera reconocida, en
un hospital o en un ambiente alternativo.

Intimidad
El derecho de toda persona a decidir libremente y
sin interferencias arbitrarias, sobre sus funciones
reproductivas.
Igualdad y no discriminacin
El derecho a la no discriminacin en la esfera de la
vida y salud reproductiva.

Matrimonio y a fundar una familia:
El derecho de las mujeres a decidir sobre cuestiones
relativas a su funcin reproductora en igualdad y
sin discriminacin.

Empleo y seguridad social
El derecho a la proteccin legal de la maternidad
en materia laboral.
El derecho a no ser discriminada por embarazo.
El derecho a no ser despedida por causa de
embarazo.
El derecho a la proteccin de la maternidad en
materia laboral.
El derecho a no sufrir discriminaciones labores por
embarazo o maternidad.
Educacin
El derecho a la educacin sexual y reproductiva.

Informacin adecuada y oportuna
El derecho de toda persona a que se le d infor-
macin clara sobre su Estado de salud.
El derecho a ser informada sobre sus derechos en
materia de reproduccin y acerca de los beneficios,
riesgos y efectividad de los mtodos de regulacin
de la fecundidad y sobre las implicaciones de un
embarazo para cada caso particular.

Disfrutar del progreso cientfico
El derecho a disfrutar del progreso cientfico en el
rea de la reproduccin humana.
El derecho a no ser objeto de experimentacin en
el rea de la reproduccin humana.
244 La reforma
Como se aprecia en el cuadro anterior el mbito de proteccin de los derechos
reproductivos es muy amplio e implica en s mismo un derecho humano, as como el
ejercicio de otros derechos.
El acceso al aborto legal y seguro es parte del ejercicio de los derechos reproducti-
vos y de los servicios de salud reproductiva a los que tienen derecho las mujeres. El
acceso al aborto legal y seguro se fundamenta en los derechos a la vida; la salud, inclu-
ida la salud reproductiva; la integridad fsica; la vida privada; la no discriminacin y la
autonoma reproductiva de las mujeres. Estos derechos se encuentran reconocidos tanto
en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos como en los tratados interna-
cionales en materia de derechos humanos.
En este sentido los obstculos legales y de hecho a servicios aborto seguro repre-
sentan una violacin a los derechos reproductivos de las mujeres, con lo cual se afecta
de forma negativa el ejercicio de sus derechos humanos y sus oportunidades de vida.
El Aborto en Mxico
A pesar de que el acceso a servicios de aborto legal y seguro guarda una ntima relacin
con el ejercicio de los derechos humanos de las mujeres, en Mxico, el aborto es tratado
desde una perspectiva penal, se trata de un delito de competencia local, es decir que
a cada entidad federativa le corresponde tipificar las conductas consideradas como
delito de aborto y no como un asunto de salud pblica, a pesar de ser causa de un
porcentaje considerable de muertes maternas.
7
Sin embargo, el 26 de abril de 2007 en el Distrito Federal se publicaron las reformas
legales en virtud de las cuales se despenaliz durante las primeras doce semanas de
gestacin. De esa fecha al 31 de mayo de 2013 se han atendido a 101, 372 mujeres en
instancias pblicas del Distrito Federa,
8
de las cuales un 82.9% acept la utilizacin de
algn mtodo anticonceptivo y solo un 2.09% se trat de mujeres que se realizaron
una segunda interrupcin.
7
En 2010 el aborto signific 9.3% de las muertes maternas. Ver Observatorio de Mortalidad Materna en
Mxico, Numeralia 2010, Mxico, 2011, pgina 9, consultado en internet: http://bit.ly/133wppf, consulta:
23 de julio de 2013.
8
Cifras sobre la Interrupcin Legal del Embarazo en la Ciudad de Mxico de abril de 2007 al 31 de mayo
de 2013, consultado en internet http://bit.ly/ZKn0jU, consulta: 23 de julio de 2013.
Armonizacin
245
A pesar de que las reformas legales del Distrito Federal son acordes con la tenden-
cia en el Derecho Comparado de despenalizar el aborto,
9
y de que organismos inter-
nacionales, tales como el Comit cedaw, la han considerado como un avance en la pro-
teccin de los derechos humanos de las mujeres,
10
desde 2008, ao en que la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin declar la constitucionalidad de dichas reformas, 16 esta-
dos de la Repblica han modificado sus constituciones en el sentido de proteger la vida
desde el momento de la concepcin y/o fecundacin,
11
cuyos efectos han consistido
en la obstaculizacin del acceso a los servicios de aborto legal,
12
en lugar de proveer de
servicios adecuados de salud materna, tales como controles mdicos prenatales para
las mujeres embarazadas; provisin gratuita y suficiente de cido flico y otros suple-
mentos alimenticios durante el embarazo y los primeros aos de vida, as como reducir
al mnimo las tasas de morbimortalidad materna.
13
Estas diferencias normativas implican que el reconocimiento de los derechos repro-
ductivos de las mujeres, dependa del lugar de su residencia, y no de una armonizacin
conforme con las normas de derechos humanos contenidas en la Constitucin y en los
tratados internacionales de los que Mxico es parte, en especfico ha implicado la no
aplicacin de los principios de universalidad, no discriminacin e igualdad sustantiva
establecidos en el artculo 1o. constitucional y en instrumentos internacionales tales
como la CEDAW.
9
Centro de Derechos Reproductivos The worlds abortion law 2012, consultado en internet: http://bit.
ly/u83EMx, consulta: 23 de julio de 2013]; recientemente en Uruguay, el 22 de octubre de 2012 se pro-
mulg la Ley de Interrupcin Voluntaria del Embarazo (Ley No. 18.987), consultado en internet: http://bit.
ly/TQOhNZ, consulta: 17 de enero de 2013.
10
Supra, nota 2, prrafo 32.
11
Morelos, Baja California, Colima, Sonora, Quintana Roo, Guanajuato, Durango, Puebla, Nayarit, Jalisco,
Yucatn, San Luis Potos, Oaxaca, Quertaro, Chiapas y Tamaulipas.
12
El Grupo de Informacin en Reproduccin Elegida seala que 17 de los 26 casos que ha documento
y registrado sobre obstaculizacin de servicios de aborto por violacin sexual y de criminalizacin de las
mujeres han ocurrido precisamente en estados en los que se reformaron las constituciones en este sentido.
Ver Omisin e Indiferencia. Derechos reproductivos en Mxico, Grupo de Informacin en Reproduccin
Elegida, Mxico, GIRE, 2013, pgina 55
13
Grupo de Informacin en Reproduccin Elegida, Derechos humanos de las mujeres y proteccin de la
vida prenatal en Mxico, Mxico, GIRE, 2013, consultdo en internet: http://bit.ly/XJdkcf, consulta: 23 de
julio de 2013].
246 La reforma
En el siguiente cuadro se presentan las causales de aborto legal reconocidas en
Mxico y las entidades que las prevn.
Causal Entidad federativa

violacin (en todo el pas es legal)
Aguascalientes, Baja California, Baja California
Sur, Campeche, Chiapas, Chihuahua, Coahuila,
Colima, Distrito Federal, Durango, Guanajuato,
Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Mxico, Michoacn,
Morelos, Nayarit, Nuevo Len, Oaxaca, Puebla,
Quertaro, Quintana Roo, San Luis Potos,
Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tamaulipas,
Tlaxcala, Veracruz, Yucatn y Zacatecas.

Imprudencial o culposo (30 entidades)
Sur, Campeche, Chihuahua, Coahuila, Colima,
Distrito Federal, Durango, Guanajuato,
Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Mxico,
Michoacn, Morelos, Nayarit, Oaxaca,
Puebla, Quertaro, Quintana Roo, San Luis
Potos, Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tamaulipas,
Tlaxcala, Veracruz, Yucatn y Zacatecas.

Peligro de muerte (25 entidades)
Sur, Chiapas, Coahuila, Colima, Durango,
Jalisco, Mxico, Michoacn, Morelos, Nayarit,
Nuevo Len, Oaxaca, Puebla, Quintana Roo,
San Luis Potos, Sinaloa, Sonora, Tabasco,
Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz, Yucatn y
Zacatecas.

Grave dao a la salud (12 entidades)
Baja California Sur, Campeche, Chihuahua,
Colima, Distrito Federal, Hidalgo, Jalisco,
Michoacn, Nayarit, Nuevo Len,
Tamaulipas y Zacatecas.

Alteraciones genticas o congnitas graves en el
producto (15 entidades)
Baja California Sur, Chiapas, Coahuila, Colima,
Distrito Federal, Guerrero, Hidalgo, Mxico,
Morelos, Oaxaca, Puebla, Quintana Roo,
Tlaxcala, Veracruz y Yucatn.

Inseminacin artificial no consentida
(12 entidades)
Baja California, Baja California Sur, Chihuahua,
Colima, Distrito Federal, Guerrero, Hidalgo,
Morelos, San Luis Potos, Tabasco, Tlaxcala y
Veracruz.
Causas econmicas graves y justificadas siempre
que la mujer embarazada tenga cuando menos tres
hijas/os (1 entidad)
Yucatn
Voluntad de la mujer hasta las doce primeras sema-
nas de gestacin (1 entidad)
Distrito Federal

Armonizacin
247
Sobre las sanciones que se imponen a las mujeres, stas varan, ya que pueden ir desde
la privacin de la libertad hasta la aplicacin de un tratamiento mdico o psicolgico o
trabajo comunitario.

Sancin Entidad federativa
Pena privativa de la libertad (30 entidades) Distrito Federal: tres a seis meses.
Jalisco: cuatro meses a un ao.
Aguascalientes y Nuevo Len: seis meses a un ao
Baja California Sur: dos meses a dos aos.
Campeche y Quintana Roo: seis meses a dos aos
Zacatecas: ocho meses a dos aos.
Chihuahua, Guanajuato, Sinaloa y Tabasco: seis
meses a tres aos.
Coahuila, Colima, Durango, Guerrero, Hidalgo,
Mxico, Michoacn, Nayarit, Quertaro, Tlaxcala y
San Luis Potos: uno a tres aos.
Baja California, Morelos, Oaxaca, Puebla, Tamauli-
pas y Yucatn: uno a cinco aos.
Sonora: uno a seis aos.
Trabajo a la comunidad (2 entidades) Campeche y Distrito Federal.

Multa (12 entidades)
Aguascalientes, Baja California Sur, Coahuila, Coli-
ma, Guanajuato, Hidalgo, Michoacn, Morelos,
Nayarit, San Luis Potos, Sonora y Tlaxcala.
Tratamiento mdico y/o psicolgico
(6 entidades)
Chiapas, Jalisco, Morelos, Tamaulipas, Veracruz y
Yucatn.

Como se desprende de los cuadros anteriores, la regulacin del aborto en Mxico es
muy heterognea, con lo cual las mujeres que requieren los servicios de aborto legal y
seguro porque se trata de un embarazo no deseado o como una medida necesaria para
salvar su vida o proteger su salud se encuentran en una situacin de discriminacin
jurdica, ya que la presentacin de estos servicios depende de la entidad federativa en el
que se encuentren y de los medios de informacin y econmicos de los que dispongan
para trasladarse al Distrito Federal o al extranjero.
248 La reforma
Obligaciones para los rganos Legislativos a
Partir de la Reforma Constitucional en
Materia de Derechos Humanos
El artculo 1o. constitucional en su prrafo tercero establece la obligacin de todas las
autoridades de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de
conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y
progresividad.
En esta disposicin constitucional se establecen dos niveles de obligaciones para
todas las autoridades estatales (federales, locales y municipales), las obligaciones gene-
rales que consisten en la promocin, respeto, proteccin y garanta de los derechos huma-
nos y otras que sealan los principios conforme a los cuales se debern de conducir
dichas autoridades, la universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.
Las obligaciones generales de respeto, promocin, proteccin y garanta de los
derechos humanos se encuentran comprendidas en los artculos 1.1 y 2.1 de la Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos.
14
La obligacin de respeto se define como el deber del Estado de no injerir, obstacu-
lizar o impedir el acceso a los derechos humanos, la obligacin de proteccin consiste
en el deber de todos los rganos del Estado, incluidos el legislativo, ejecutivo y judicial, en
el marco de sus competencias de adoptar medidas necesarias para prevenir las viola-
ciones a los derechos humanos, por su parte la obligacin de garanta implica el deber
de asegurar que la persona pueda disfrutar de los derechos tomando todas las acciones
necesarias que permitan el acceso a los mismos.
15
14
Artculo 1.1, Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Obligacin de Respetar los Derechos 1.
Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos
en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discrimi-
nacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra
ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
Artculo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades
mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter,
los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para
hacer efectivos tales derechos y libertades.
15
Ver ABRAMOVICH, VCTOR y COURTIS CHRISTIAN, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta,
2002, pgina 29 y siguientes.
Armonizacin
249
A partir de lo anterior es posible sealar que la adopcin de medidas legislativas
constituye es parte de la obligacin de proteccin. Las leyes de un Estado democrtico
deben garantizar el goce y ejercicio de los derechos humanos.
Derivado de la obligacin de proteccin los rganos legislativos de las entidades
federativas tienen la obligacin constitucional y convencional de armonizar las leyes
en el sentido de proteger los derechos reproductivos de las mujeres y en ningn caso
retroceder en el estndar alcanzado de proteccin y garanta, hecho que lamentable-
mente no se ha cumplido, ya que despus de la reforma al artculo 1o. constitucional y
de las recomendaciones del Comit CEDAW a Mxico en este sentido
16
no se han llevado
a cabo reformas a las leyes locales que tiendan hacia la despenalizacin del aborto, al
contrario, el estado de Tlaxcala en mayo de 2013 el congreso local elimin del cdigo
penal la causal de aborto legal de grave dao a la salud de la mujer.
17
Como se ha venido mostrando a lo largo de este artculo, la falta de armonizacin
de las leyes locales en materia de acceso a servicios de aborto legal y seguro implica
un trato desigual, no justificado ni proporcional a las mujeres, con lo cual se violan los
derechos a la no discriminacin y a la igualdad.
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos seal en la Opi-
nin Consultiva 4/84 que en funcin del reconocimiento de la igualdad ante la ley se
prohbe todo tratamiento discriminatorio de origen legal, y por tanto esta obli gacin
[] se extiende al derecho interno de los Estados partes, de tal manera que es posible
concluir que [] stos se han comprometido, en virtud de la Convencin, a no introducir
en su ordenamiento jurdico regulaciones discriminatorias referentes a la proteccin
de la ley.
18
Los derechos a la igualdad y a la no discriminacin se realizan en relacin con ejerci-
cio de otro derecho humano. En materia de derecho a la salud de las mujeres la inter-
pretacin del Comit cedaw respecto al cumplimiento del artculo 12 de la Convencin
establece la obligacin de los Estados de adoptar todas las medidas apropiadas para
eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera de la atencin mdica a fin de ase-
16
Supra nota 2, prrafo 32.
17
Decreto nmero 161 publicado el 31 de mayo de 2013 en el Peridico Oficial del estado de Tlaxcala,
mediante el cual se publica el Cdigo Penal para el Estado Libre y Soberano de Tlaxcala.
18
Corte IDH, Propuesta de Modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica Relacionada con la Naturali-
zacin. Opinin Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A Nmero. 4, prrafo 54.
250 La reforma
gurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de
atencin mdica.
19
En este sentido:
Las medidas tendientes a eliminar la discriminacin contra la mujer no se conside rarn apro-
piadas cuando un sistema de atencin mdica carezca de servicios para prevenir, detectar y
tratar enfermedades propias de la mujer. La negativa de un Estado Parte a prever la prestacin
de determinados servicios de salud reproductiva a la mujer en condiciones legales resulta
discriminatoria. Por ejemplo, si los encargados de prestar servicios de salud se niegan a prestar
esa clase de servicios por razones de conciencia, debern adoptarse medidas para que remitan
a la mujer a otras entidades que prestan esos servicios.
20
En consecuencia, la falta de acceso a servicios de salud reproductiva, incluido el acce-
so a aborto legal y seguro ha sido considerada por varios organismos internacionales
de derechos humanos como una violacin al derecho de las mujeres a la igualdad y no
discriminacin por razones de sexo,
21
ya que las mujeres enfrentan riesgos a la vida y a
la salud por falta de servicios de salud materna y atencin de emergencias obsttricas
que solo ellas experimentan.
De la misma manera, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
(Comit DESC) ha considerado que la no discriminacin es un componente esencial del
derecho a la salud, particularmente en lo que se refiere a la accesibilidad de los bienes
y servicios mdicos, por esta razn estos servicios deben ser accesibles, de hecho y
de derecho, a los sectores ms vulnerables y marginados de la poblacin, sin discrimi-
nacin alguna por cualquiera de los motivos prohibidos.
22
En este orden de ideas la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha resuelto que
el principio de igualdad no slo otorga a las personas la garanta de que sern iguales
19
Artculo 12.1, CEDAW.
20
Comit CEDAW, Recomendacin General 24, Artculo 12 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las
formas de discriminacin contra la mujer - La mujer y la salud, 20o. periodo de sesiones (1999), prrafo 11.
21
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214, prr. 232 y 233; Comit CEDAW, Caso Alyne da Silva Pimentel
vs. Brazil, Communication No. 17/2008, (2011), prrafos 7.2, 7.3, 7.6 y 8.2a, y Comisin idh, Acceso a los
servicios de salud materna desde una perspectiva de derechos humanos, OEA/Ser.l/V/II. Doc. 69, 7 de junio
de 2010, prrafos 11, 20, 23, 27, 28, 32 y 53.
22
Comit DESC, Observacin General 14, El derecho al ms alto nivel posible de salud (artculo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), 22o. periodo de sesiones (2000), prrafo
12,b,II).
Armonizacin
251
ante la ley en su condicin de destinatarios de las normas y de usuarios del sistema de
administracin de justicia, sino tambin en la ley (en relacin con su contenido). El prin-
cipio de igualdad debe entenderse como la exigencia constitucional de tratar igual a los
iguales y desigual a los desiguales, de ah que en algunas ocasiones hacer distinciones
estar vedado, mientras que en otras estar permitido o, incluso, constitucionalmente
exigido.
23
Por lo tanto, cuando se est ante un caso donde se hagan distinciones de personas,
el actual de las autoridades nacionales deber basarse en los siguientes criterios: 1) si
la distincin descansa en una base objetiva y constitucionalmente vlida, pues est
prohibido para el legislador introducir de forma arbitraria tratos desiguales en las leyes;
2) si existe racionalidad en la medida implementada por el legislador, lo que supone
que exista una relacin de instrumentalidad entre la categora establecida y el fin pre-
tendido; 3) la proporcionalidad de la norma, con lo cual debe examinarse si la distin-
cin legislativa no est afectando de manera innecesaria o desmedida otros bienes y
derechos constitucionalmente protegidos.
24
Lo anterior no supone que los rganos legislativos estn impedidos de manera
absoluta para establecer categoras o clasificaciones en las leyes, sino que su libertad de
configuracin legislativa debe atender a los principios de igualdad y no discriminacin
establecidos en el bloque constitucional de derechos. Por lo tanto, habr materias
donde la funcin legislativa sea ms amplia y el anlisis judicial poco estricto, como
sucede con la normatividad econmica o tributaria,
25
y en otras donde se presenten
implicaciones en el goce y ejercio de los derechos humanos o se est en presencia de
clasificaciones sospechosas en la cuales la libertad de configuracin legislativa est
ms acotada, como el caso de la legislacin cobre acceso a aborto legal y seguro.
Como se seal en los prrafos anteriores las restricciones en materia de acceso
a servicios de aborto legal y seguro implica la violacin de los derechos a la no discri-
minacin y a la igualdad en relacin con el ejercicio del derecho a la salud de las muje-
res. En este sentido los artculos 4o. de la Constitucin, 12 del Pacto Internacional
23
SCJN, Igualdad. Criterios para determinar si el legislador respeta ese principio constitucional, Tesis: 1a./J.
55/2006, Novena poca, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Septiembre de 2006, pgina 75.
24
Ibdem.
25
SCJN, Anlisis Constitucional. Su intensidad a la luz de los principios democrticos y de divisin de poderes,
Controversia Constitucional, Primera, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, 9 poca, tomo XX,
diciembre de 2004, pgina 361.
252 La reforma
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
26
y 12 de la Convencin sobre la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujeres
27
se reconoce el
derecho a la salud, el cual consiste en el derecho de toda persona al disfrute del ms
alto nivel posible de bienestar fsico, mental y social.
Al interpretar dicho el artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, el Comit DESC en la Observacin General No. 14 desarroll los
alcances del derecho a la salud:
8. El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a
la salud entraa libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar su
salud y su cuerpo, con inclusin de la libertad sexual y gensica, y el derecho a no padecer
injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimen-
tos mdicos no consensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema
de proteccin de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar
del ms alto nivel posible de salud.
30. [] Los Estados Partes tienen obligaciones inmediatas por lo que respecta al derecho
a la salud, como la garanta de que ese derecho ser ejercido sin discriminacin alguna
(prra fo 2 del artculo 2) y la obligacin de adoptar medidas (prrafo 1 del artculo 2)
en aras de la plena realizacin del artculo 12. Esas medidas debern ser deliberadas y
concretas e ir dirigidas a la plena realizacin del derecho a la salud.
33. [] Por ltimo, la obligacin de cumplir requiere que los Estados adopten medidas apro-
piadas de carcter legislativo, administrativo, presupuestario, judicial o de otra ndole
para dar plena efectividad al derecho a la salud.
28
26
Artculo 12.1 Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales: Los Estados Partes en el
presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y
mental.
27
Artculo 12, CEDAW 1. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminacin contra la mujer en la esfera de la atencin mdica a fin de asegurar, en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atencin mdica, inclusive los que se refieren a
la planificacin de la familia.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 1, los Estados Partes garantizarn a la mujer servicios apropia-
dos en relacin con el embarazo, el parto y el perodo posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos
cuando fuere necesario y le asegurarn una nutricin adecuada durante el embarazo y la lactancia.
28
Supra, nota 22, prrafos 8, 30 y 33.
Armonizacin
253
El Comit DESC ha sido muy claro en establecer que como parte de las obligaciones
del Estado, se encuentra la de adoptar medidas legislativas que se dirijan al pleno ejer-
cicio del derecho a la salud, adems reconoce especficamente que el derecho a la salud
incluye la salud reproductiva, en este sentido la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
ha retomado la interpretacin de este Comit.
Con respecto al derecho a la salud reproductiva y la no discriminacin de las mujeres la
Corte ha sealado que: el derecho a la salud entraa libertades y derechos, entre las prime-
ras, la relativa a controlar la salud y el cuerpo, con inclusin de la libertad sexual y gensica,
y el derecho a no padecer injerencias, torturas, tratamientos o experimentos mdicos no
consensuales; y entre los derechos, el relativo a un sistema de proteccin de la salud que
brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del ms alto nivel posible de
salud. Asimismo, la proteccin del derecho a la salud incluye, entre otras, las obligaciones
de adoptar leyes u otras medidas para velar por el acceso igual a la atencin de la salud y los
servicios relacionados con ella.
29
Sobre el particular cabe recordar que en agosto de 2011 el mismo tribunal seal
lo siguiente en relacin con la realizacin del derecho a la salud:
Ahora, en cambio, se parte de la premisa de que, aunque en un Estado constitucional
democrtico el legislador ordinario y las autoridades gubernamentales y administrativas
tienen un margen muy amplio para plasmar su visin de la Constitucin y, en particular, para
desplegar en una direccin u otra las polticas pblicas y regulaciones que deben dar cuerpo
a la garanta efectiva de los derechos, el Juez Constitucional puede contrastar su labor con
los estndares contenidos en la propia Ley Suprema y en los tratados de derechos humanos
que forman parte de la normativa y vinculan a todas las autoridades estatales.
30
La negacin de los servicios de salud reproductiva a travs de penalizacin de la
interrupcin voluntaria del embarazo antes de las 12 primeras semanas de gestacin,
trae como consecuencia que las mujeres, en el afn legtimo de proteger su salud acudan
29
SCJN, Amparo en revisin 173/2008, ministro ponente: JOS RAMN COSSO DAZ, 30 de abril de 2008, Tomo
XXVIII, pgina 457.
30
SCJN, Derecho a la salud. Su naturaleza normativa, Tesis aislada, Pleno, Semanario Judicial de la Fede-
racin y su Gaceta, 9a. poca, tomo XXXIV, agosto de 2011, pgina 31.
254 La reforma
a abortos clandestinos, arriesgando su vida y su integridad personal, con implicaciones
negativas en materia de salud pblica.
Por su parte el Comit CEDAW en el ltimo examen a Mxico sobre el cumplimiento
de la convencin acogi como una accin muy positiva del Estado la reforma al artculo
1o. constitucional, as como la despenalizacin del aborto durante las primeras doce
semanas de gestacin en el Distrito Federal.
31
A su vez recomend al Estado, en especfico a los rganos legislativos locales armo-
nizar su legislacin en materia de servicios de aborto legal y seguro de conformidad con
la reforma constitucional de junio de 2011 y con la CEDAW:
Armonice las leyes federales y estatales relativas al aborto a fin de eliminar los obstculos
que enfrentan las mujeres que deseen interrumpir un embarazo de forma legal y ample
tambin el acceso al aborto legal teniendo en cuenta la reforma constitucional en materia
de derechos humanos y la recomendacin general nm. 24 (1999) del Comit;
32
A partir de la reforma constitucional de derechos humanos de junio de 2011, en ma-
teria de derechos reproductivos de las mujeres los rganos legislativos locales tienen
la obligacin de armonizar sus leyes de conformidad con los principios interpreta-
tivos y obligaciones estatales contenidos en el artculo 1o. constitucional en el sentido
de garan tizar los derechos a la no discriminacin y a la igualdad de las mujeres en el
ejercicio del derecho a la salud a travs del acceso efectivo a servicios de aborto legal y
seguro.
Conclusiones
En Mxico el aborto se considera como una temtica de poltica criminal y no como un
asunto de derechos humanos, que implica establecer las condiciones necesarias para el
ejercicio de los derechos sin discriminacin, en especfico el derecho a la salud.
La legislacin de los estados es discriminatoria ya que no permite que las mujeres
tengan acceso a servicios de salud reproductiva que solo ellas necesitan, tales como los
servicios de aborto legal y seguro, por ser las mujeres quienes tienen la capacidad biolgi-
31
Supra, nota 2, prrafos 4 y 32.
32
Supra, nota 2, prrafo 33.
Armonizacin
255
ca de embarazarse. Hecho con fundamento en la reforma al artculo 1o. cons titucional de
10 de junio de 2011 resulta violatoria de los derechos humanos de las mujeres.
A partir de la conformacin del bloque constitucional de derechos como resultado
de la reforma constitucional en materia de derechos humanos, las legislaturas locales
tienen la obligacin constitucional de armonizar la legislacin en materia de aborto hacia
la despenalizacin que se realiz en el DF, en abril de 2007, como una medida para
cumplir con la obligacin de proteccin impone el prrafo tercero del artculo 1o. de la
Constitucin a todas las autoridades.
N
otas
Curriculares
259
El Dr. Ricardo Seplveda Iguniz es Doctor en Derecho Constitucional por la Universidad
Panamericana, curs sus estudios de licenciatura en la Escuela Libre de Derecho. Cuenta
con especialidad en Derechos Humanos de la Universidad de Nottingham en Ingla-
terra. En el mbito acadmico ha sido profesor de Derecho Constitucional y Derechos
Humanos en diversas universidades pblicas y privadas de varios Estados del Pas por
ms de veinte aos. Actualmente lo es de la Escuela Libre de Derecho. Conferencista
invitado en la Universidad de London School for Economics y del Instituto Max Planck
en Heidelberg, Alemania. En el tema de los derechos humanos se desempe como
Jefe de la Unidad de Promocin y Defensa de los Derechos Humanos de la Secretara de
Gobernacin. Durante su cargo fue el responsable de elaborar el Programa Nacional
de Derechos Humanos de Mxico. Fue impulsor del Acuerdo Nacional de Derechos
humanos firmado por todos los Estados de la Repblica en diciembre de 2005 y de la
Declaracin Universitaria por una cultura de Derechos Humanos a la que se adhirieron
ms de 200 universidades de todo el pas. Asimismo fungi como Director de Estudios
Legislativos de la misma Secretara. Ha sido Miembro de la Junta Directiva del Consejo
para Eliminar la Discriminacin.
Tiene mltiples publicaciones en revistas especializadas. Autor de las obras: Las
Leyes Orgnicas Constitucionales, hacia una nueva constitucionalidad para Mxico;
Derecho Parlamentario Constitucional Mexicano; y Por la Voluntad hacia la Libertad.
R
icardo J. Seplveda I.
Director en Derecho por la Universidad
de Navarra. Profesor Investigador de
la Universidad Panamericana
Coautor de Para Entender la Constitucin, El Derecho desde sus Disciplinas y la Su-
premaca Constitucional, entre otras.
Fungi como Secretario Tcnico de la Comisin de Negociacin y Construccin de
Acuerdos del Congreso de la Unin. Es Coordinador de la Comisin de Derecho Consti-
tucional y Administrativo del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados. En abril del 2010
fue nombrado por el Senado de la Repblica como miembro del Consejo Consultivo de
la Comisin Nacional de los Derechos Humanos.
En su trayectoria reciente, fue director fundador del Centro Jurdico para los Dere-
chos Humanos y del Observatorio Nacional Ciudadano de Seguridad, Justicia y Lega-
lidad. Ha sido Consultor Internacional de la OEA y del Oficina del Alto Comisionado de
Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
Actualmente es Director General de Poltica Pblica de Derechos Humanos de la
Secretara de Gobernacin y Secretario Tcnico de la Comisin de Poltica Gubernamen-
tal en Materia de Derechos Humanos.
261
Licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana y obtuvo el ttulo de Maestra
en Estudios Diplomticos por el Instituto Matas Romero de Estudios Diplomticos de la
Secretara de Relaciones Exteriores. Realiz estudios de derecho internacional pblico y
de derechos humanos en la Academia de Derecho Internacional de La Haya, Holanda,
y en el Instituto Interamericano de Derechos Humanos en San Jos, Costa Rica. Es autor
de artculos en materia de derechos humanos y terrorismo; sobre el Estado de derecho
en el marco de las Naciones Unidas; as como sobre el sistema universal e interame-
ricano de proteccin de los derechos humanos. Ha impartido clases como maestro
titular de la materia Derecho Internacional Pblico, en la Universidad Iberoamericana
y de Derecho Internacional Privado, en la Universidad Anhuac. Asimismo ha impar-
tido algunos cursos sobre derechos humanos a las Fuerzas Armadas. Ha sido abogado
practicante en la ciudad de Mxico en las reas de litigio civil y mercantil. A partir de
1998, ingres al Servicio Exterior Mexicano en donde se ha desempeado como asesor
jurdico de la Misin Permanente de Mxico ante la OEA (2001-2004); asesor jurdico
de la Misin de Mxico ante la ONU (2004-2010); Director General Adjunto para Casos,
Democracia y Derechos Humanos, de la Direccin General de Derechos Humanos de
la Cancillera (2010-2013); actualmente funge como Director General de Derechos
Humanos de la Cancillera.
A
lejandro Aldaya Cuellar
Emb. Director General de Derechos
Humanos de la Secretara de
Relaciones Exteriores
263
Anglica de la Pea Gmez es una poltica feminista de izquierda. Es militante del PRD
desde su fundacin y actualmente es Senadora de la Repblica por este partido. Forma
parte de la expresin Nueva Izquierda y tiene una relacin permanente con diversas
Redes y Organizaciones de la Sociedad Civil. Es socia fundadora del Observatorio de
Polticas de Niez y Familias A.C. y de la Red de Investigadoras por la Vida y la Libertad
de las Mujeres A.C.
Diputada Federal en la LVII Legislatura del H. Congreso de la Unin (1997-2000).
Su militancia para el reconocimiento de los derechos humanos de las nias y los nios, le
permite destacarse como una influyente legisladora al promover la reforma al Artculo
Cuarto Constitucional para asentar los derechos de nias y nios y la promulgacin de
la Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes.
Consultora de UNICEF cuando dej su encargo de Diputada Federal.
Como Diputada en la LIX Legislatura promovi la reforma del Artculo 18 consti-
tucional para la creacin del Sistema de Justicia para Adolescentes infractores acorde
a los preceptos de la Convencin sobre los Derechos de la Niez que derog el sistema
tutelar en el pas y determin el debido proceso legal para quienes infraccionan las leyes
penales y son menores de edad.
S
en. Anglica de la Pea Gmez
Humanos de la Camara de Senadores del
Ha sido invitada como conferencista y como consultora a nivel internacional tanto
por el PNUD, ONU Mujeres, la COPA, la Fundacin Friedrich Hebert, y congresos nacionales de
diversos pases, as como tambin por diversas organizaciones no gubernamentales.
De manera particular, se ha caracterizado por ser una fehaciente promotora de los
derechos polticos de las mujeres, de tal forma que ha impulsado con otras compae-
ras de su partido la paridad en el Estatuto del PRD. Participa en redes como Mujeres en
Plural, el Movimiento Mujeres 2%, Ms mujeres al poder. Adems, form parte del
Consejo del Observatorio Ciudadano de la Academia Mexicana de Derechos Humanos.
265
Miriam Crdenas Cant es Licenciada en Derecho por la Universidad Autnoma de
Coahuila con Maestra en Administracin por la Universidad Autnoma de Nuevo Len.
Actualmente es Diputada Federal y Presidenta de la Comisin de Derechos Huma-
nos de la Cmara de Diputados, adems se ha desempeado entre otras labores, como
Magistrada de la Sala Colegiada Civil y Familiar del Tribunal Superior de Justicia del Esta-
do de Coahuila de Zaragoza, Consejera de la Comisin Nacional de Derechos Humanos,
Presidenta de la Comisin de Derechos Humanos del Estado de Coahuila y Presidenta
de la Federacin Mexicana de Organismos Pblicos de Derechos Humanos.
Ha sido Catedrtica de la materia de Derecho Familiar, Derecho Penal y Derecho
laboral en diversas facultades de la Universidad Autnoma de Coahuila.
Ha impartido conferencias y participado en la publicacin de diversos artculos
relativos a derechos humanos en diferentes estados del pas.
D
ip. Miriam Cardenas Cant
Humanos de la Camara de Diputados del
267
Es egresado de la licenciatura y Maestra en Derecho de la Universidad de Guadalajara;
de la Maestra en Derecho Penal y Derechos Humanos de la Universidad Autnoma de
Barcelona; de la Especialidad en Victimologa de la Universidad de Sevilla. Es Doctor en
Derecho por la Universidad Autnoma de Mxico y Doctor en Derecho por la Universi-
dad de Sevilla. Ha sido docente y conferencista en diversas Universidades en Mxico y
en pases como Espaa, Per, Argentina, E.U.A. y Finlandia. Es autor de diversos artcu-
los, libros y obras colectivas. Se ha desempeado como Juez de Distrito; Magistrado de
Circuito y actualmente es titular de la Unidad de Implementacin de las Reformas Penal,
de Juicio de Amparo y Derechos Humanos del Poder Judicial de la Federacin.
D
r. Jos Nieves Luna Castro
Catedrtico de Derecho y Titular de
la Unidad para la implementacin de las
Reformas Penal, de Juicio de Amparo y
Derechos Humanos en el Poder Judicial
de la Federacin
269
Presidente del Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin (CONAPRED). Licenciado
en Ciencias Polticas y Administracin Pblica por la Universidad Iberoamericana (UIA) y
diplomado en Nueva Gerencia Pblica, Gestin Pblica y Desarrollo Social, por la UIA y la
Universidad de Chicago. Es miembro del Consejo de la Maestra en Derechos Humanos de
la uia. Fue Director General Adjunto del Instituto Nacional de Desarrollo Social, Secre-
tario Tcnico de la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal, y miembro del
Consejo para Prevenir la Discriminacin en la Ciudad de Mxico. Tambin fue Coordina-
dor Nacional de Critas Mexicana, y ha sido especialista invitado de la Oficina de la Alta
Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Ginebra, Suiza.
Durante ms de 28 aos ha participado con organizaciones de la sociedad civil en
diver sas acciones pblicas a favor de los derechos de grupos de poblacin en situacin
de exclusin y discriminacin. Desde 2009 es Presidente de la Red Iberoamericana de
Orga nismos y Organizaciones contra la Discriminacin (RIOOD). Colabora como colum-
nista invitado en diversos medios de comunicacin.
L
ic. Ricardo Antonio Bucio Mjica
Presidente del Consejo Nacional para
Prevenir la Discriminacin (CONAPRED)
271
Es licenciada en Derecho por la UNAM, con mencin honorfica, maestra en Criminologa
y Especialista en Derecho Penal; ha estudiado una maestra en Derecho, un diplomado
en Juicio de Amparo y en Argumentacin Jurdica. Su slida formacin jurdica est enri-
quecida por otros estudios que la dotaron de una visin crtica e interdisciplinaria del
derecho. Destacan: el Diplomado en Exclusin Social y Encierro. Psicoanlisis y Derecho;
un curso de Psicologa Judicial, y otros sobre gnero y sobre justicia para adolescentes.
Su experiencia profesional se ha formado: en el poder judicial, en donde fue, por
13 aos, Secretaria Proyectista de sala penal; en el mbito del Ombudsman, ya que
dirigi el Programa de Igualdad entre Mujeres y Hombres de la CNDH; y en el campo de la
procuracin de justicia, en donde se desempe como Fiscal Especial para los Delitos
de Violencia contra las Mujeres y Trata de Personas, de la PGR, y en donde desarroll
un modelo de actuacin ministerial ligada a la atencin a las vctimas con una visin
de derechos humanos. Actualmente es Procuradora Social de Atencin a las Vctimas de
Deli tos del Gobierno Federal.
Ha sido investigadora del INACIPE, y profesora en el Diplomado Exclusin social y
encierro. Psicoanlisis y derecho, de la UIA; y en la Maestra en Criminologa del INACIPE.
Sus trabajos de investigacin se han referido a la relacin del derecho con diversos
temas cruzados por el problema social de la discriminacin, a saber: prostitucin, SIDA,
diversidad sexual, infancia, violencia contra las mujeres y trata de personas; y han sido
L
ic. Sara Irene Herreras Guerra
Procuradora Social de Atencin a
las Vctimas de Delitos del
Gobierno Federal (PROVICTIMA)
desarrollados a la luz de las teoras de gnero y derechos humanos. Tambin ha escrito
sobre las alternativas a la prisin y a la intervencin judicial en materia penal.
Dio asesora jurdica a OSC que trabajan el tema de SIDA. Ha participado, aportando
su visin crtica del derecho en relacin con lo social, en programas de radio y televisin,
y en medios impresos, nacionales e internacionales.
Ha intervenido en foros acadmicos, ha dictado cursos y conferencias sobre: meno-
res de edad en conflicto con la ley penal, violencia de gnero y de trata de personas y
Atencin a Vctimas.
273
Abogado egresado de la Universidad de Guadalajara especializado en derechos huma-
nos, gnero y democracia; es maestro en Derechos Humanos y Democracia por la Facul-
tad Latinoamericana de Ciencias Sociales, sede Mxico. Desde 2001 es miembro de
Amnista Internacional, Seccin Mexicana.
Ha trabajado en organizaciones no gubernamentales de derechos humanos y
en la Comisin Estatal de Derechos Humanos de Jalisco. De julio 2005 a junio 2007 se
desem pe como Director General Adjunto en funciones de Secretario Ejecutivo de la
Comisin para Prevenir y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en Ciudad Jurez,
Chihuahua, rgano desconcentrado de la Secretara de Gobernacin.
Como servidor pblico federal ha participado en diversas delegaciones mexica-
nas ante organismos regionales e internacionales de derechos humanos, entre los que
se encuentran: la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, con sede en Washing-
ton, D.C.; la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su audiencia pblica sobre
el caso Campo Algodonero vs Mxico, celebrada en Santiago de Chile en abril de 2009;
el Consejo de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas, en Ginebra,
Suiza, ante el Mecanismo de Examen Peridico Universal de Derechos Humanos celeb-
rado en febrero del mismo ao; el 9 y 10 de septiembre de 2009, en la Conferencia
Internacional sobre la Violencia contra las Mujeres, iniciativa de la pre sidencia Italiana
del G8, celebrada en Roma, Italia; el 8 y 9 de marzo de 2010, en la sustentacin del V
M
tro. Pablo Navarrete Gutirrez
Coordinador de Asuntos Jurdicos del
Instituto Nacional de las Mujeres
(INMUJERES)
Informe sobre el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos ante el Comit de
Derechos Humanos de la ONU, en la sede de Naciones Unidas en Nueva York y el pasado
17 de julio en la sustentacin del 7o. y 8o. informe consolidado de Mxico ante el Comi-
t de la Convencin para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra
la Mujer, CEDAW, celebrado en la sede de Naciones Unidas en Nueva York, entre otras.
Desde junio de 2007 es Coordinador de Asuntos Jurdicos del Instituto Nacional
de las Mujeres.
275
Es Licenciado en Derecho y Maestro en Derecho Pblico por la Universidad Autnoma
del Estado de Mxico. Realiz los estudios de Doctorado en Derecho Pblico en la
Universidad Complutense de Madrid, Espaa. Entre las ctedras que ha impartido se
encuentran Sociologa de la Educacin, Derecho Administrativo y Derechos Huma-
nos, tanto a nivel licenciatura como en posgrado.
En sus cargos acadmicos se encuentran: Rector de la Universidad Autnoma del
Estado de Mxico; Consejero Nacional de anuies; Vicepresidente de la Organizacin
Universitaria Interamericana (OUI) Regin Mxico; Representante General de las Univer-
sidades Pblicas Mexicanas ante el ceneval; Presidente del Instituto de Administracin
Pblica del Estado de Mxico, A.C., Director General Fundador de la Escuela Judicial del
Estado de Mxico.
De los cargos que ha ocupado en la administracin pblica destacan: Director
General del dif del Estado de Mxico; Vocal Titular del Consejo de Salubridad General
de los Estados Unidos Mexicanos; Director General del Instituto Mexiquense de Cultu-
ra; Coordinador General de Asesores de la Subsecretara de Asuntos Religiosos de la
Secretara de Gobernacin; Consejero Electoral del Instituto Electoral del Estado de
M
en D. Marco Antonio Morales
Gmez
(INMUJERES)
Mxico; Secretario Tcnico de la Comisin Nacional de Tribunales Superiores de Justicia;
actualmente Presidente de la Comisin de Derechos Humanos del Estado de Mxico.
Columnista, editorialista y autor de mltiples artculos y ensayos. Entre otras distin-
ciones destaca la Insignia de Oro otorgada por la Universidad de Santiago de Compos-
tela, Espaa.
277
Aln Arias Marn es profesor de la Facultad de Ciencias Polticas y Sociales de la UNAM e
investigador del Centro Nacional de Derechos Humanos. Cuenta con estudios de Licen-
ciatura en Filosofa en la unam, de Posgrado en Ciencias Polticas en la FCPYS-UNAM y
en la New School for Social Research de Nueva York, actualmente es Doctorante en
Derechos Humanos, por al Facultad de Derecho de la uned-Espaa. Su trayectoria
como cola borador en diversos medios de comunicacin es amplia. Autor de 9 libros, ms
de 50 artculos especializados. Entre sus libros destacan: Felipe Caldern: debilidades y
fortalezas de un gobierno (2012); Terrorismo y Derechos Humanos. 10 aos de refle-
xin terica (2012); Ensayos sobre zapatismo neo (en prensa) (2013); Aproximaciones
tericas al debate contemporneo de los Derechos Humanos (2011); Multiculturalismo
y derechos indgenas. El caso de Mxico (2008); Debate multicultural y derechos huma-
nos. (2006); ezln: violencia, derechos culturales y democracia (2003, 1. reimpresin
2007); Pensar los Derechos Humanos. Contribucin a una Teora Crtica (en prepara-
cin). Ha dictado ms de 200 conferencias en el pas y en el extranjero y publicado ms
600 artculos periodsticos.
Agosto, 2013.
M
tro. Aln Arias Marn
Profesor de la Facultad de Ciencias
Polticas y Sociales de la UNAM; Investiga-
dordel Centro Nacional de Derechos
Humanos-Comisin Nacional de los
Derechos Humanos
279
Es abogada por la Escuela Libre de Derecho, curs la Maestra en Derechos Humanos
en la Universidad Iberoamericana de la Ciudad de Mxico.
Fungi como asesora jurdica en derechos humanos de la Comisin Ejecutiva de
Negociacin y Construccin de Acuerdos del Congreso de la Unin para la Reforma
del Estado.
Desde la sociedad civil, como Coordinadora General del Centro Jurdico para los
Derechos Humanos particip en el seguimiento e impulso de la reforma constitucional
en materia de derechos humanos de junio de 2011.
Actualmente se desempea como Investigadora Jurdica del Grupo de Informacin
en Reproduccin Elegida (GIRE). Entre sus actividades se encuentra el desarrollo de repor-
tes para mecanismos internacionales de derechos humanos, as como de informes sobre
marco normativo de derechos reproductivos, entre los que se encuentra Omisin e
Indiferencia. Derechos reproductivos en Mxico.
L
ic. Rebeca Ramos Duarte
Investigadora jurdica; Grupo de
Informacin en Reproduccin
Elegida (GIRE)
281
ndice
Presentacin .........................................................................9
En Defensa de la Reforma de Derechos
Humanos.
Dr. Ricardo Seplveda Iguniz, Director General
de Poltica Pblica de Derechos Humanos, de la
Secretara de Gobernacin ..............................................................................................15
La interpretacin de los Derechos
Humanos como Herramienta de
Implementacin del Derecho
Internacional en el Derecho Mexicano.
Emb. Alejandro Alday Cullar (SEM),
Director General de Derechos Humanos dew
la Secretara de Relaciones Exteriores ...............................................................................35
Los Derechos Humanos desde la
Perspectiva de Gnero.
Sen. Anglica De la Pea Gmez,
Humanos de la Cmara de Senadores del
H. Congreso de la Unin .................................................................................................49
Reforma Constitucional en Materia de
Derechos Humanos, Una nueva Forma
de Entender e Interpretar el Derecho.
Dip. Miriam Crdenas Cant, Presidenta
de la Comisin de Derechos Humanos de
la Cmara de Diputados del H.
Congreso de la Unin .................................................................................................... 63
Consideraciones Generales sobre las
Reformas Constitucionales en Materias
de Amparo y Derechos Humanos y su
Implicacin en la Funcionalidad del
Sistema Penal Acusatorio.
Dr. Jos Nieves Luna Castro, Catedrtico
de Derecho y Titular de la Unidad para
la Implementacin de las Reformas
Penal, de Juicio de Amparo y Derechos
Humanos en el Poder Judicial de la
Federacin .................................................................................................................... 85
Por una Sociedad Igualitaria y sin
Discriminacin
Lic. Ricardo Antonio Bucio Mjica, Presidente del
Consejo Nacional para Prevenir la
Discriminacin (CONAPRED) ........................................................................................ 101
La Vctima y el Proceso Penal. De la
Invisibilidad a la Proteccin de sus
Derechos.
Lic. Sara Irene Herreras Guerra,
Procuradora Social de Atencin a las
Vctimas de Delitos del Gobierno
Federal (PROVCTIMA) ................................................................................................. 119
Los Derechos Humanos de las Mujeres en
Mxico. Tiempo de pasar de las
palabras a los hechos.
Lic. Pablo Navarrete Gutirrez,
(INMUJERES) ................................................................................................................139
La Reforma Constitucional de 2011.
Prospectiva de los Organismos Pblicos
protectores de los Derechos Humanos.
M. en D. Marco Antonio Morales Gmez,
Consejero Presidente de la Comisin de
Derechos Humanos del Estado de
Mxico (CODHEM) .......................................................................................................165
Repensar los Derechos Humanos.
Contribucin a una Teora Crtica.
Mtro. Aln Arias Marn, Profesor de la
Facultad de Ciencias Polticas y Sociales
de la Universidad Nacional Autnoma de
Mxico; Investigador del Centro Nacional
de Derechos Humanos-Comisin
Nacional de los Derechos Humanos ...............................................................................181
La dimensin Objetiva de los Derechos
Fundamentales en Mxico
Dr. Jos Juan Anzures Gurra, Profesor
investigador de la Universidad
Panamericana
Doctor en Derecho por la Universidad de
Navarra. Profesor Investigador de la Universidad
Panamericana ..............................................................................................................209
Armonizacin Legislativa en Materia de
Aborto de conformidad con el Artculo
1 Constitucional.
Rebeca Ramos Duarte, Investigadora jurdica,
Grupo de Informacin en Reproduccin
Elegida (GIRE) .............................................................................................................. 239
Notas Curriculares ...........................................................257

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