Voces: AGUA SURGENTE ~ AGUA SUBTERRANEA

Ttulo: Dominio de las aguas subterrneas surgientes y vertientes

Autor: Moyano, Amlcar
Publicado en: LLGran Cuyo2003 (abril), 109
Cita Online: AR/DOC/8114/2001
Sumario: SUMARIO: SUMARIO: I. Dominio privado de las aguas. II. Dominio pblico de las aguas. III.
Transferencia de las aguas al dominio pblico. IV. Asignacin del carcter pblico de las aguas. V.
Afectacin al uso pblico de las aguas. VI. Conclusin.
I. Dominio privado de las aguas
a. Naturaleza privada de las aguas en el Cdigo Civil
1. Por una omisin del constituyente(1), en la federacin argentina la naturaleza jurdica de las aguas ha sido
materia del Cdigo Civil, reiterando el dominio que la legislacin espaola mantuvo en la colonia(2). El Cdigo
del 1869 consider a las subterrneas, surgentes y vertientes como aguas pertenecientes al fundo en que surgen,
formando parte del mismo en calidad de inmuebles por naturaleza de acuerdo al art. 2315(3), o constituyendo un
elemento del suelo conforme al art. 2518(4). Las subterrneas son parte del suelo y por aplicacin del art. 2518
pertenecen al propietario del terreno por debajo del cual se encuentran. Las surgentes son parte del fundo en que
emergen y por aplicacin del art. 2637 pertenecen al propietario del fundo emergente. Las vertientes tambin
son parte de la heredad en que nacen y por aplicacin del art. 2350 pertenecen al dueo de la heredad. Las tres
clases de agua integran el suelo, y como dispone el art. 2314 son parte slida o fluida de su superficie o
profundidad.
2. El codificador Civil seala en la nota al art. 2340 inc. 3 que sigue a las Siete Partidas(5) y a la
Recopilacin de leyes de los reinos de Indias(6), por las que, las aguas en Amrica, no concedidas a particulares,
son cosas comunes a todos. Agregando que Solrzano(7) explica que el rey reserv para s el dominio de los
ros. En consecuencia, el principio es que las aguas pertenecen al dominio pblico del Estado como sucesor de
la corona. Sin embargo, el mismo codificador seal como asesor del gobierno de la provincia de Buenos Aires
en 1855 que, "en el derecho Civil los arroyos de poca importancia son del dominio privado"(8). Ello explica el
sentido de los arts. 2350 y 2637, que referidos a vertientes y surgentes, atribuyen las aguas en dominio al dueo
de la heredad en que se forman o brotan, y explica que la jurisprudencia y doctrina incluya a las subterrneas en
el art. 2518 como parte del dominio superficiario.
3. De acuerdo con el art. 31 de la Constitucin Nacional, la legislacin de fondo como el Cdigo Civil en el
art. 75 inc. 12, es jerrquicamente superior a las normas dictadas por las provincias. En consecuencia, definida
la naturaleza jurdica de las aguas por el Cdigo Civil, la legislacin provincial se limita a reglamentar su uso(9).
De aqu deriva que en principio sobre las subterrneas, surgentes y vertientes exista el dominio particular
regulado por los arts. 2506 y sigs. del Cdigo Civil, sin perjuicio de una eventual expropiacin y afectacin
provincial que las lleve al dominio pblico(10). Dicho principio deriva del art. 2347 del Cdigo Civil que,
dispone que las cosas que no fueren del Estado son bienes de los particulares. Y este dominio particular sobre
las aguas subterrneas, surgentes y vertientes slo puede transferirse al dominio pblico, si de acuerdo con el
art. 17 de la Constitucin, la provincia que las incorpora a su dominio las expropia y las afecta, despus de
producida la asignacin pblica de las mismas en el Cdigo Civil.
b. Aguas vertientes privadas
4. Para las aguas de vertiente el art. 2350 del Cdigo Civil, estipula que, "si nacen y mueren dentro de una
misma heredad pertenecen, en propiedad, uso y goce, al dueo de la heredad". La doctrina y jurisprudencia es
unnime en sealar la propiedad privada de estas aguas cuando se forman y se insumen dentro de una misma
heredad(11), an cuando constituyan un curso de agua por cauce natural, y ello a pesar de los arts. 2340 inc. 3 y
2637 con su modificacin de 1968(12). La posibilidad de que corran por ms de una heredad motiv a la
doctrina y jurisprudencia a entender que son parte de las aguas surgentes del art. 2637 del Cdigo Civil, y a
considerarlas privadas si nacen en propiedad de un particular, a pesar de que excedan los lmites del predio en
que surgen(13), atendiendo a las diversas causas que motivan la formacin de estas aguas en la naturaleza(14).
Sin perjuicio de ello, la doctrina ha sostenido que si el curso de agua no nace y muere en la misma heredad,
dichas aguas son del dominio pblico(15), aunque en estos casos la provincia en donde se encuentran las debe
expropiar y afectar(16). En inters recproco de las heredades vecinas o en inters exclusivo de la heredad
superior, los fundos inferiores estn sujetos a la restriccin civil de recibir las vertientes que desciendan
naturalmente, de acuerdo con los arts. 2647 y 2653, sin perjuicio de la posible servidumbre a favor del fundo
superior prevista por los arts. 3097, 3100 y 3101 del Cdigo Civil.
c. Aguas surgentes privadas
Thomson La Ley 1
5. Para las aguas surgentes, de fuente o manantial el art. 2637 del Cdigo Civil dispone que si "surgen en los
terrenos de particulares pertenecen a sus dueos, quienes pueden usar libremente de ellas y cambiar su direccin
natural". Al igual que en el caso de las vertientes, si nacen y se insumen dentro de la misma heredad, son
privadas. Para el caso de exceder el fundo en que nacen, el art. 2637 contina diciendo "el hecho de correr por
los terrenos inferiores no da a los dueos de stos derecho alguno". Ello implica que el dueo del fundo donde
el agua emerge, contina siendo el dueo de las aguas surgentes que escurren por los terrenos inferiores. Y los
dueos de los terrenos inferiores no adquieren derecho de propiedad sobre las aguas, aceptndose que slo
tienen un derecho de uso mientras discurran por sus predios a modo de restriccin o de eventual servidumbre, al
dominio que ejerce el dueo del fundo de emergencia(17). Por el art. 2638 del Cdigo Civil el propietario en
donde la fuente emerge no puede emplear sus aguas en un uso que las haga perjudiciales a las propiedades
inferiores. Ello concuerda con el principio sentado en el art. 2647(18), en cuya virtud estn sujetos a la
restriccin Civil en beneficio de las heredades vecinas de no impedir el libre escurrimiento de las aguas que
desciendan naturalmente de los fundos superiores, sin que pueda agravarse la condicin de los inferiores segn
el art. 2653(19). Hasta aqu la situacin es clara en reconocer la propiedad exclusiva de la surgente al dueo de la
heredad emergente, quien tiene por la ley el derecho de hacer descender las aguas pluviales, de vertiente o de
fuente por los terrenos inferiores, por una restriccin Civil a las heredades que se encuentran en el recorrido de
las aguas. En este sentido se ha dicho que, en ese descenso por un plano inclinado, vertientes y surgentes
constituyen un cauce por curso natural, con excepcin de los "lloraderos" de nfimo caudal(20), Por lo que, el art.
2340 inc. 3 que asigna al dominio pblico a las aguas que constituyen curso por cauce natural, no fue de
aplicacin por la Corte ante los arts. 2350 y 2637 que establecan y establecen el dominio privado de la fuente
(21). Sin embargo el art. 2637 modificado por la ley 17.711 de 1968, dispone que "cuando las aguas que surgen
constituyen curso de agua por cauces naturales pertenecen al dominio pblico y no pueden ser alterados". An
as, no es de aplicacin al caso del art. 2350, y la transferencia al dominio pblico se producir despus que la
provincia en donde se encuentran las expropie y las afecte.(22)
d. Aguas subterrneas privadas
6. Las aguas subterrneas en el Cdigo Civil de 1869 no merecieron consideracin especial. La doctrina las
consider formando parte del suelo, y de acuerdo con el art. 2420 le otorg proteccin al poseedor, y conforme
al art. 2518 la asimil al dominio del superficiario, identificando a las subterrneas con las vertientes del art.
2350 y las surgentes del art. 2637(23). En la reforma Civil de 1968 se separa a las aguas subterrneas del
dominio que ostenta el superficiario del suelo y se les asigna la calidad de pblicas(24). El art. 2340 inc. 3 del
Cdigo Civil estipula "quedan comprendidos entre los bienes pblicos... toda otra agua que tenga o adquiera la
aptitud de satisfacer usos de inters general, comprendindose las aguas subterrneas sin perjuicio del ejercicio
regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterrneas en la medida de su inters y con
sujecin a la reglamentacin". Para algunos autores esta asignacin Civil que efecta la nacin a travs de la ley
17.711 de 1968, no basta para considerarlas del dominio pblico, continuando privadas hasta su expropiacin y
afectacin por la provincia donde se encuentran(25). Para otros, la asignacin Civil equivale a su afectacin(26).
La restriccin para los terrenos inferiores de recibir las aguas que naturalmente descienden de los fundos
superiores de vertientes y surgentes, no es aplicable cuando el escurrimiento proviene de aguas subterrneas que
salen al exterior por algn trabajo del arte, de acuerdo al art. 2648. Sin embargo en el art. 2650 los dueos de los
terrenos inferiores estn obligados por una restriccin Civil(27) a recibir las aguas subterrneas que por trabajo
del hombre salieran al exterior, como fuentes, pozos artesianos, etc., cuando no sea posible por su abundancia
contenerlas en el terreno superior, pagando una justa indemnizacin de los perjuicios que pueden causarles. Lo
que coincide con la servidumbre de acueducto del art. 3097, en cuanto dispone que los propietarios de los
fundos inferiores estn sujetos a recibir las aguas naturales y las artificiales que corran por los terrenos
superiores a los cuales hubiesen sido llevadas o sacadas por necesidades de riego o de establecimientos
industriales, salvo la indemnizacin debida a los predios inferiores, teniendo en consideracin los beneficios que
se puedan obtener de esas aguas.(28) Y los arts. 3100 y 3101, que regulan la servidumbre de desage o drenaje,
cuando el terreno superior quiera desaguar las que le perjudiquen, o quiera evitar que se inunde o que deje de ser
baado, o para la explotacin agrcola, o para extraer piedras, arcillas o minerales, pudiendo conducir las aguas
por canales subterrneos o descubiertos, por entre las propiedades que separan su fundo de una corriente de
agua o de otra va pblica, previa una justa indemnizacin(29). En estos casos, que el Cdigo Civil regula como
restricciones o servidumbres, el agua subterrnea es parte de la heredad superior y se la protege a travs de los
arts. 2518 y 2314. Sin embargo, con la reforma introducida al art. 2340 inc. 3 ya mencionada, el agua
subterrnea se separa del dominio que se ejerce sobre el suelo, y se atribuye al dominio pblico del Estado,
generando una expropiacin sin indemnizacin, y una alteracin de las disposiciones del Cdigo en materia de
restricciones y servidumbres, en la medida que desaparecen las relaciones de vecindad entre el fundo superior y
el inferior. La restriccin afecta lo absoluto del dominio de los fundos inferiores en favor de las aguas que
descienden de los superiores, en inters recproco de las heredades vecinas. La servidumbre afecta lo exclusivo
del dominio del fundo inferior, que se convierte en sirviente del superior por una indemnizacin. Pero al separar
el dominio de las aguas subterrneas, del suelo en el que alumbran, tanto la restriccin como la servidumbre
dejan de tener sentido, porque ya no existe inters recproco de heredades vecinas, ni relacin entre un fundo
Thomson La Ley 2
dominante y otro sirviente. Otra dificultad consiste en que no siendo el agua del superficiario, un tercero podra
alumbrarla(30), y en principio ello slo puede ocurrir con la autorizacin del superficiario(31). La separacin del
dominio del agua subterrnea del dominio del suelo crea un derecho de superficie.(32) Sin embargo esa
separacin del dominio del suelo, slo puede ocurrir si el agua subterrnea es expropiada y afectada por la
provincia en donde se encuentra.(33)
e. Principio general
7. La armona de las disposiciones Civiles sobre aguas subterrneas, surgentes y vertientes no es uniforme ni
para la jurisprudencia ni para la doctrina. Sin embargo, de acuerdo con el art. 2347 del Cdigo Civil dichas
aguas son bienes de los particulares, en la medida que no se han transferido al dominio pblico(34). Por lo que
cobra inters la forma en que se produce la transferencia de las aguas privadas pasan al dominio pblico del
Estado, ya que si no se cumple con esas formalidades, las aguas deben considerarse privadas, an cuando el
legislador Civil les asigne el carcter de pblicas.
II. Dominio pblico de las aguas
a. Objeto del dominio pblico
8. Formada la Nacin con la Constitucin de 1853/60, las provincias la integraron sin delimitar sus bienes
pblicos, ni en la Constitucin Nacional, ni en las Constituciones provinciales. Esta omisin releg el problema
al codificador Civil, que en 1869 los delimit en el art. 2340, afectando a la mayora de las aguas al dominio
pblico provincial. Como el constituyente no incluy la determinacin de los bienes pblicos y privados, la
doctrina difiere en considerar a la materia como un aspecto del derecho Civil(35) o del administrativo(36). El
reformador Civil de 1968 declar a todas las aguas que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer usos de
inters general como pertenecientes al dominio pblico. Ese uso de inters general es condicin para calificar
como pblicas a las aguas subterrneas, a las surgentes que constituyan curso por cauce natural, y a las
vertientes que excedan el lmite de la heredad en la que nacen. En principio, como las aguas son bienes del
dominio pblico natural(37), su incorporacin a este dominio se oper en el texto Civil originario de 1869 por su
sola estipulacin en el art. 2340. Cabe pensar que en la reforma Civil de 1968 esta afectacin de nuevas
categoras o clases de agua, se oper de idntica forma. Pero, el conflicto que en 1869 no se plante entre
particulares y el Estado, est vigente desde 1968, pudiendo resolverse con el procedimiento de la expropiacin
(38). La reforma no se limita a asignar carcter pblico a determinadas aguas -como a las subterrneas en el art.
2340 inc. 3-, sino que tambin contiene declaraciones genricas -como en el art. 2340 inc. 3 y en el art. 2637-
que asignan carcter pblico a toda agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de inters general o a
las surgentes que constituyan curso por cauce natural. Si bien el art. 2350 sobre vertientes no fue reformado, la
calificacin de aguas pblicas para las que excedan el lmite de la heredad privada en la que nacen, debe
cumplir con los usos de inters general que estipula el nuevo art. 2340 inc. 3.
b. Mtodo administrativo de interpretacin e integracin
9. De las normas sobre expropiacin se infiere un principio constitucional que proyecta su aplicacin a
varios institutos jurdicos, como es el caso del cambio de titularidad de la propiedad en el derecho objetivo, que
involucra la transferencia de las aguas al dominio pblico tal principio constitucional derivado del art. 17 seala
que cuando la propiedad o el derecho patrimonial cede en razn de un inters pblico, o sufre un perjuicio por la
misma causa, el propietario debe ser indemnizado por el Estado que lo limita(39). Como en el caso, las aguas son
transferidas al dominio pblico, y tal dominio es producto de una interpretacin doctrinaria del derecho
administrativo(40), cabe igualmente la interpretacin e integracin bajo la hermenetica administrativa. Por otra
parte, la calificacin del dominio pblico de las actuales 23 provincias argentinas slo pudo hacerse en la
Constitucin de 1853/60 por indicacin expresa de los Estados miembros, o por delegacin expresa de las
provincias al legislador nacional, como surge del art. 121 de la Ley Fundamental(41). Con relacin a la ciudad
de Buenos Aires la jurisprudencia anterior a 1994 le asignaba la atribucin jurdica de una provincia(42), y a
partir del art. 129 de la reforma constitucional de 1994, su autonoma no se extiende a la competencia territorial,
por ende no alcanza a la categora de provincia.(43)
10. Pese a lo expuesto, dejar en 1853/60 a las 14 provincias preexistentes a la Nacin la potestad de
determinar por s los bienes de su dominio pblico, era comprometer el campo de aplicacin del Cdigo Civil y
la eficacia de las garantas constitucionales que protegen la propiedad. Porque si las provincias decidan
unilateralmente la calificacin, podan extenderla a bienes que el Cdigo Civil seala como de propiedad
privada, y as tornar ineficaces las garantas constitucionales. Al advertir la omisin del constituyente, tanto las
provincias como la nacin respecto de los entonces territorios nacionales, consintieron la inclusin de los bienes
pblicos de los Estados miembros en el Cdigo Civil de 1869, que slo regula los bienes y relaciones privadas.
(44)
11. Cuando en 1968 se modifica la clasificacin de las aguas pblicas, el legislador se encuentra ante la
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imposibilidad constitucional de privar de un derecho adquirido a su titular bajo el amparo de la ley anterior. La
Corte tiene decidido que el principio de irretroactividad de la ley que consagra el Cdigo Civil slo se refiere a
las relaciones de derecho privado. No obstante, tambin en el mbito del derecho administrativo la ley
retroactiva no puede agraviar derechos adquiridos.(45) Si la ley no puede investirse de tal efecto, tampoco los
reglamentos generales y los actos administrativos individuales pueden privar de derechos adquiridos. Con ello,
el cambio de la calificacin de las aguas debe ser analizado como un supuesto de expropiacin y afectacin de
la provincia que la incorpora a su dominio.(46)
12. La privacin del derecho adquirido sobre las aguas y su conversin en una reparacin, slo puede existir
si se cumple con la expropiacin y previamente se lo indemniza, sin que obste a esta conclusin que las aguas
no hayan sido an aprovechadas, ni que se cambie el derecho objetivo(47). An suponiendo la
inconstitucionalidad de la reforma de 1968 en materia de aguas subterrneas (48), y por implicancia a las
vertientes que excedan el fundo en que nacen y a las surgentes que constituyan curso por cauce natural, la crtica
constructiva aconseja desentraar el propsito de la reforma y propiciar la interpretacin e integracin posible
del ordenamiento argentino. Bajo esta ptica se analiza el proceso expropiatorio iniciado por el reformador civil
en base a sus antecedentes.
c. Antecedente doctrinario argentino
13. El reformador civil de 1968 tuvo como antecedente a la Cuarta Conferencia Nacional de Abogados
realizada en Tucumn del 13 al 18/7/36. En especial, su documento "Bases para una legislacin de aguas", que
en su art. 2 inc. a., seala como del dominio pblico nacional o provincial, las aguas que corren por cauces
naturales, y las dems que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer usos de inters general, e incluso los
cauces mientras por ellos corran aguas. Por su parte el art. 3 seala que, el aprovechamiento de agua adquirido
definitivamente con anterioridad al nuevo rgimen legal, y el actual, de hecho, ejercido durante el tiempo que la
ley fijare, debe ser respetado en la medida en que el agua hubiere sido utilizada, debiendo regularizarse dicha
situacin mediante la pertinente concesin. A ello se agreg -en disidencia parcial-, que los aprovechamientos
de hecho, anteriores a la nueva legislacin, tendrn preferencia en el otorgamiento de nuevas concesiones. En el
art. 2 inc. b., dentro de sus jurisdicciones, la nacin y las provincias tienen el dominio pblico sobre las aguas
subterrneas, reconocindose el derecho del propietario del fundo, para extraerlas, en la medida de sus
necesidades y con sujecin a la reglamentacin.(49)
d. Antecedentes legislativos italianos
14. La doctrina argentina que sirvi de base a la reforma civil de 1968 emple la terminologa legal del
Derecho italiano(50). El codificador argentino de 1869 tom como una de sus fuentes al Cdigo Civil italiano de
1865. En el prrafo 7 de la nota 2340, Vlez Srsfield cita el art. 427 del mencionado Cdigo, Y en la nota 1323
advierte que, habindose publicado el Cdigo italiano en 1865, deja las concordancias con el Cdigo sardo de
1838, para hacerlas con este nuevo Cdigo, aunque continuando con el de Npoles.(51)
15. La cada del Imperio Romano de occidente dio lugar a principados, repblicas y seoros que no se
federaron y se unieron a la Italia actual. En 1861 Vctor Manuel asuma como rey e inauguraba el Estado
unitario. En 1946 el "referndum" de Humberto II convirti a la monarqua en repblica, y su Constitucin entr
en vigor en 1948. A diferencia de Argentina, en Italia -a partir de 1861- existi slo una autoridad con
competencia territorial para determinar la publicidad o privacidad de las aguas.(52)
16. En la "Instituta" las aguas son pblicas, y en el "Digesto" slo la mayora. Con la cada del Imperio
Romano sus instituciones se suceden con cuatro rumbos territoriales: Italia, Inglaterra, Francia y Espaa. De
aquellas cuatro direcciones, el derecho intermedio italiano adquiri un carcter esencialmente distinto, aunque
en general y, an antes de la unificacin de 1861, los territorios italianos reconocan que las aguas de mayor
importancia eran siempre pblicas.(53)
17. El primer Cdigo Civil italiano fue promulgado el 25/6/1865 por el decreto 2358, aprobado por la ley
del 2/4/1865, y comenz a regir el 1/1/1866. En cuanto se refiere al dominio pblico fluvial, el art. 427 se limita
a enunciar que forman parte de l, los ros y torrentes. El precepto se relaciona con el art. 543 que dispuso, que
aqul cuyo fundo bordean aguas que corren naturalmente y sin obra ejecutada por el hombre, salvo las
declaradas del dominio pblico por el art. 427, o sobre las cuales otro tenga derecho, puede, mientras
transcurren, usarlas para la irrigacin de sus fundos o para el funcionamiento de su industria, pero bajo la
condicin de restituir los sobrantes y las aguas usadas en la industria al curso ordinario. Y que, aqul cuyo
fundo es atravesado por esta agua puede tambin usarlas en el trecho por el cual corren con la obligacin de
restituirlas al curso ordinario cuando salgan de sus terrenos. De la interpretacin gramatical de este ltimo
precepto, se podra deducir que el Cdigo reconoce la existencia de corrientes de agua privada.
18. Los arts. 427 y 543 del Cdigo de 1865, llevaron a la doctrina a delimitar los conceptos de ros y
torrentes, para obtener por exclusin, a las corrientes que el legislador haba mantenido como pertenecientes al
Thomson La Ley 4
dominio privado. Respecto de los ros, el mismo Cdigo pareca dar la respuesta y considerar que la ley se haba
referido a los cursos navegables o flotables,(54) aunque en los arts. 457 y 458 la expresin "fiumi" caracteriza
tanto a los ros que pueden ser utilizados para el transporte como a los que no permiten tal uso.(55) Si no haba
distincin que hacer en los ros, el problema adquiri importancia en la determinacin del concepto jurdico del
torrente. Aunque, para algunos tampoco en el concepto de torrente haba distincin que hacer porque el art. 427
inclua a todos los cursos de agua como pertenecientes al dominio pblico.(56) Otros entendan que la ley
italiana slo se haba referido o los cursos de agua perennes excluyendo al torrente discontinuo(57). Lorenzo
Meucci(58) y Francesco Pacelli(59) consideraban que el legislador quiso incluir como bienes pblicos, slo a las
corrientes capaces de satisfacer usos de inters general, dejando a un lado la conceptualizacin de ros y
torrentes, y sometiendo la apreciacin de dicha capacidad al magistrado. Ahora bien, si la interpretacin de los
arts. 427 y 543 haba originado la discusin sobre la determinacin de las aguas que quedaban como corriente
del dominio privado, fue la correlacin con la ley de obras pblicas de 1865 la que ocasion el divorcio ms
grave de la doctrina.
19. La ley sobre obras pblicas del 20/3/1865, modific la ley del 20/11/1859 sobre igual tema. En la ley de
1865 las aguas del dominio pblico se enumeraron de modo ms amplio que en la frmula contenida en el
Cdigo de igual ao. Esta ley denomina aguas pblicas en los arts. 102 y 132, no slo a los ros y torrentes, sino
tambin a los desages, arroyos, colectores y lagos, exigiendo para su uso ttulo legtimo o concesin. De lo
dispuesto surga que los cursos naturales menores eran del dominio pblico, junto a los ros y torrentes. Sin
embargo surga la dificultad de compatibilizar ese dominio pblico con el derecho a favor de los particulares
sobre las aguas corrientes distintas de los ros y torrentes, conforme al art. 543 del Cdigo. Por otra parte, si a
los cursos naturales menores no se los consideraba bienes pblicos, careca de sentido el art. 132 de la ley que
exiga la respectiva concesin.
20. La ley 2644 del 10/8/1884 sobre derivaciones de agua pblica no resolvi la divergencia entre el Cdigo
y la ley de 1865. Sin embargo, su art. 25 orden la formacin de "elencos de las aguas pblicas" a la autoridad
administrativa, sin sealar el criterio diferencial de las aguas que deban formar parte de las nminas, quedando
a salvo la competencia del poder judicial en caso de controversia. De esta forma los "elencos" deban
confeccionarse de acuerdo con las instrucciones que se impartan a los prefectos y en las que el ministro de
Obras Pblicas adverta que la ley no define cules son las aguas pblicas, pero para determinar un agua pblica
debe tenerse en cuenta la siguiente regla: aquella que, por su volumen, cantidad o masa de agua, por la
expansin de su curso puede servir a usos pblicos, comerciales y agrcolas; cuando tales objetos vengan a
reunirse, se puede, conjuntamente decir, que el curso de agua tiene el carcter de pblico(60). La ley de 1884 -sin
establecer el criterio distintivo entre aguas pblicas y privadas(61)- confiri a la inscripcin en los elencos efecto
declarativo y no constitutivo, pudiendo el particular vulnerado en su derecho de propiedad sobre las aguas,
reivindicarlo judicialmente, mientras no se hubiese operado la prescripcin adquisitiva a favor del ente. Poda,
sin embargo, presentarse la situacin inversa, en que -existiendo un bien del dominio pblico no incluido en el
elenco- se dieran hechos contundentes sobre su destino al uso pblico, y en cuyo caso las aguas pblicas no
dejaban de ser tales, pudiendo reivindicarse por la administracin mientras no se operara la prescripcin
adquisitiva a favor del particular.(62)
21. La ley 671 del 22/5/1915 haba otorgado al administrador la facultad de sancionar disposiciones con
valor de ley para superar durante la guerra las necesidades de la economa. Para reformar la ley sobre
derivaciones de agua pblica de 1884 se designa una comisin presidida por Giovanni Villa.Su fin era ordenar
las normas existentes, reforzarlas en un texto, y evitar los conflictos de competencia que originaban las
atribuciones otorgadas a los prefectos de cada provincia cuando los cursos incluidos en los elencos interesaban a
ms de una de ellas(63). El proyecto de ley constituy el primer texto nico, aprobado por el decreto 1664 del
20/11/1916. No adopt criterio diferencial entre aguas pblicas y privadas, pero estableci que seran pblicas
las comprendidas en el elenco que se deba confeccionar. Y para elaborar esa lista o elenco, el procedimiento
era recurrir a las comentadas instrucciones ministeriales surgidas de la aplicacin de la ley de 1884. De esta
omisin surgi el reglamento tcnico administrativo, aprobado por el decreto 856 del 24/1/1917. La ley 671
permiti tener al reglamento como ampliatorio del texto nico de 1916. El art. 1 del reglamento de 1917 dio al
Magistrado Supremo del Agua jurisdiccin para entender en todas las controversias referentes al dominio de las
aguas pblicas, ya fuesen surgentes, fluentes o lacustres, considerndolas tanto aisladamente como en relacin
al sistema hidrogrfico al que pertenezcan, teniendo en cuenta adems, su caudal o volumen, as como la aptitud
para ser utilizadas o de cualquier modo destinadas a todo uso de inters pblico.
22. El dec.-ley 2162 del 9/10/1919 aprob el segundo texto nico cuyo art. 3 dispuso: "Sern inscriptas en
los elencos todas las aguas surgentes, fluentes y lacustres que, ya sea aisladamente consideradas, ya sea por su
caudal o por la amplitud de la cuenca imbrfera respectiva, o ya sea en relacin con el sistema hidrogrfico al
cual pertenecieren, tuvieran o adquiriesen la aptitud de satisfacer cualquier uso de inters pblico y general". Su
art. 5 otorg un derecho a la concesin a los usuarios afectados, con exclusin de cualquier otro solicitante.
23. El decreto 1775, aprob el tercer texto nico el 11/12/1933. La ley del 18/8/1927 sobre delegacin de
Thomson La Ley 5
facultades para redactar el texto nico en materia de aguas pblicas y centrales elctricas, concede al decreto el
valor de una ley(64). El art. 1 en su primera parte establece que "son pblicas todas las aguas surgentes, fluentes
y lacustres, as como las extradas artificialmente del subsuelo, vinculadas o incrementadas, las cuales, ya sea
consideradas aisladamente, por su caudal o por la amplitud de la respectiva cuenca imbrfera, o ya sea en
relacin con el sistema hidrogrfico al cual pertenezcan, tengan o adquieran la aptitud de satisfacer los usos
pblicos de inters general". Dicha estipulacin afirma directamente cules son las aguas pblicas, sin dejar de
ordenar la organizacin de registros de dichas aguas(65). Y en efecto, el mismo art. 1 contina diciendo que "Las
aguas pblicas son inscriptas por el ministerio de obras pblicas, separadamente por provincia, en nminas a
aprobarse por decreto, a propuesta del ministro de obras pblicas, odo el consejo superior de obras pblicas,
previo el procedimiento a seguir de acuerdo a lo indicado en la reglamentacin. En la misma forma, pueden ser
compiladas y aprobadas nminas supletorias a fin de modificar e integrar las nminas principales. Dentro del
trmino perentorio de seis meses de la publicacin de las nminas principales o supletorias en la gaceta oficial,
los interesados pueden recurrir ante los tribunales de aguas pblicas en contra de las inscripciones de los cursos
de aguas en las mismas nminas".
24. Por decreto 262 del 16/3/1942 se aprob el nuevo Cdigo Civil, en vigencia desde el 21/4/1942. Su art.
822 seala que pertenecen al Estado y forman parte del dominio pblico los ros y torrentes, los lagos y las otras
aguas definidas pblicas por las leyes en la materia. Su art. 909 establece que el propietario del suelo tiene el
derecho de utilizar el agua en l existente, salvo las disposiciones de las leyes especiales para el agua pblica y
para el agua subterrnea. Y el art. 910 agrega que el propietario de un fundo limitado o atravesado por aguas no
pblicas que corren naturalmente y sobre las cuales otro no tiene derecho, puede, mientras transcurren, hacer
uso de ellas para la irrigacin de su terreno y para el ejercicio de su industria, pero debe restituir los sobrantes y
las aguas usadas al curso ordinario. En definitiva, fuera de los ros, los torrentes y los lagos, cualquier agua
puede resultar privada, pero siempre que una ley especial no haya previsto su dominialidad. La doctrina
discrepa en la armonizacin del nuevo Cdigo con el texto nico de 1933. Como el art. 822 del Cdigo de 1942
reproduce el art. 427 del Cdigo de 1865 con la extensin de "las otras aguas definidas como pblicas por las
leyes de la materia", las divergencias se remontan al efecto jurdico atribuido a la inclusin de las aguas en los
elencos administrativos. Con ello las disidencias se retrotraen a la ley de 1884 y se complican con la
jurisprudencia sentada desde aquella poca hasta hoy al interpretar el texto de 1933.
25. Antes del Cdigo de 1942, unos hacan predominar el Cdigo Civil de 1865 sobre las dems leyes, otros
slo tenan en cuenta a las leyes especiales considerando que el Cdigo haba quedado derogado y, por fin, el
tercer grupo intentaba una conciliacin entra ambas posiciones(66). Con el Cdigo de 1942 -que remite a las
aguas pblicas definidas por otras leyes de la materia-, han perdido actualidad las teoras que hacan predominar
la legislacin Civil sobre las leyes especiales, y ha resurgido el inters jurdico por el carcter declarativo o
constitutivo que tiene la inclusin en los elencos administrativos de las aguas pblicas. La importancia del
efecto de la inclusin radica en la proteccin que se otorgue o no a la intangibilidad patrimonial. Por un lado, el
particular que pretenda ser vulnerado en su derecho de propiedad sobre las aguas tiene un plazo perentorio de
seis meses para accionar judicialmente y obtener su reconocimiento privado o la indemnizacin respectiva. Por
otra parte, si la inscripcin en el elenco es calificada acertadamente por el juez, cabe considerar si procede o no
el derecho a la indemnizacin. Si la inclusin tiene carcter declarativo de una situacin que se considera que
exista desde entonces, la indemnizacin no tendr lugar, ya que el agua ser entendida retroactivamente
pblica. En cambio, si la inclusin tiene efecto constitutivo o atributivo del dominio pblico, el juez deber
obligar al Estado a indemnizar al particular que -desde el momento de la sentencia- deja de ser propietario de las
aguas. Si el efecto es declarativo, el dominio pblico del agua existi siempre y la inclusin o la sentencia se
limita a declarar su existencia. Si el efecto es constitutivo o atributivo, el dominio pblico del agua existe desde
el momento de la inclusin o la sentencia y se est en presencia de una expropiacin que debe ser indemnizada.
Debe advertirse que, en la historia del derecho italiano sobre las aguas, el dominio pblico fue siempre la regla,
en tanto que la propiedad privada de las mismas existi siempre como excepcin. De ah que la intangibilidad
patrimonial puede mantenerse sin mengua, an en los supuestos en que no es posible indemnizar(67) Sin
embargo, en el derecho de aguas argentino siempre se estar en presencia de una expropiacin.(68)
III. transferencia de las aguas al dominio pblico
a. Declaracin genrica en el Cdigo Civil
26. Jos Bidau, Abel Fleitas, Roberto Martnez Ruiz, Jos M. Lpez Olaciregui, SPOTA, Alberto G.,
Dalmiro Alsina Atienza y Guillermo A. Borda proyectaron la reforma civil argentina, que el 22/4/68 aprob la
ley 17.711, corregida por la ley 17.940. En el art. 2340 inc. 3 se estipul que toda agua que tenga o adquiera la
aptitud de satisfacer usos de inters general es pblica. Igualmente en el art. 2340 inc. 3 se dispone que las
aguas subterrneas son pblicas. En el art. 2637, que las aguas surgentes que constituyan curso por cauce
natural son igualmente pblicas. Y en el art. 2350 las aguas vertientes que excedan el lmite de la heredad en
que nacen, deben satisfacer usos de inters general para ser calificadas como pblicas, de acuerdo con el art.
2340 inc. 3.
Thomson La Ley 6
b. Dominio pblico omitido en la Constitucin
27. En el ordenamiento jurdico argentino, bajo la garanta que la Constitucin de 1853/60 otorga a la
propiedad en el art. 17, no es posible el cambio del derecho objetivo sin que el particular sea preservado en la
intangibilidad de su patrimonio mediante la expropiacin, que previamente debe ser calificada por ley e
indemnizada. Esta situacin debi obviarse en 1869, cuando al dictarse el Cdigo Civil, se advirti que las 14
provincias preexistentes no indicaron en el texto constitucional los bienes que integran su dominio pblico, de
acuerdo con el reparto de competencias estipulado en el original art. 104 de la Constitucin, actual art. 121
despus de la reforma de 1994(69). El inters contrapuesto entre los particulares y los Estados, no se puso de
manifiesto en 1869, lo que posibilit que la Nacin y las provincias consintieran que el Cdigo Civil declarase a
los bienes pblicos reconocidos por cada Estado como integrantes de su territorio. De esta forma se evit que la
integracin territorial de cada provincia fuese distinta. Por otra parte, es posible que un Estado asigne carcter
pblico a una cosa, sin transferir la propiedad de la misma, hasta que el procedimiento expropiatorio no se
encuentre concluido.(70)
c. Necesidad del proceso expropiatorio
28. Cuando en 1968 se cambia la calificacin de las aguas pblicas, el legislador no advierte la situacin
mencionada, ni el hecho que en la actualidad s existen intereses contrapuestos entre el dominio de los
particulares y el de los respectivos Estados. Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia ha sealado que la
actividad lcita que causa una lesin en el patrimonio de los administrados, es inconstitucional por violar el art.
17 de la Constitucin y genera para el Estado que la ejecute o consienta una responsabilidad extracontractual,
conforme a los casos "Cahiza"(71), "Acua"(72) y "Corcemar"(73). Y ya se invoque la obligacin de no perjudicar
el derecho ajeno prevista por el art. 19, o el respeto por los derechos adquiridos del art. 14, o la prohibicin de
afectar retroactivamente las situaciones jurdicas anteriores prevista por el art. 17, la Constitucin otorga a la
expropiacin una proyeccin expansiva -directa o por analoga- a todo caso en que la propiedad o el derecho
patrimonial cede en razn de un inters pblico o sufre un perjuicio por la misma causa, y en que el
damnificado debe ser siempre indemnizado por el Estado. La Corte seala reiteradamente que, el legislador no
puede arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislacin anterior, porque en ese
caso el principio de la irretroactividad deja de ser una simple norma legal, para confundirse con el principio
constitucional de la inviolabilidad de la propiedad.(74)
29. Si el derecho de propiedad es anterior a la legislacin Civil, tanto en 1869 como en 1968 la calificacin
pblica de las aguas signific una expropiacin, respecto de las aguas privadas. En virtud de la expropiacin el
Estado -nacional o provincial- extingue el derecho privado de propiedad sobre un bien -las aguas en el caso-,
mediante una previa indemnizacin, para destinarlo a la satisfaccin de una utilidad pblica. Los efectos
esenciales de la expropiacin son: la transferencia del derecho de propiedad del expropiado al expropiante, y el
nacimiento del derecho a la indemnizacin a favor del expropiado. Las etapas del proceso expropiatorio son: a)
La calificacin de utilidad pblica por ley del sujeto expropiante, que en este caso se desdobla, ya que la Nacin
califica en el Cdigo Civil la utilidad pblica de las aguas y la provincia que la deba incorporar a su dominio
por satisfacer usos de inters general, la expropia, especifica, indemniza y afecta. En este sentido la Corte
seala, que el procedimiento para poner en ejercicio la facultad de expropiar la propiedad privada y de calificar
la utilidad pblica en el orden provincial, corresponde a la respectiva legislatura local(75). Ms precisamente, la
Suprema Corte de Buenos Aires advierte, que la expropiacin no es materia regida por el Cdigo Civil, y que
las leyes que la regulan no estn comprendidas en la atribucin concedida al Congreso nacional para sancionar
el Cdigo(76). Sin embargo, para evitar 23 dominios provinciales diferentes y atendiendo a la divisin territorial
del poder dentro de la federacin que previ el art. 104 de la Constitucin de 1853/60, y el art. 121 de la actual,
el legislador Civil de 1869 afect las aguas que -como bienes del dominio natural- quedaron destinadas
efectivamente al uso pblico por su sola calificacin de pblicas en los arts. 2339 y 2340. Sin embargo, aqu el
sujeto expropiante no incorpor las aguas a su dominio pblico, sino al de las provincias donde las aguas
existan. b) La segunda etapa del proceso expropiatorio es la determinacin de los bienes en la ley que califica la
utilidad pblica, que bien puede no especificarlos, pero es imprescindible que ella los haga determinables, en
cuyo caso la especificacin queda relegada al Ejecutivo. En el Cdigo de 1869 las aguas estn determinadas,
mientras que en el Cdigo de 1968 las aguas tienen una declaracin genrica, adems de la determinacin
especfica de las subterrneas y de la condicin que debern tener las vertientes y las surgentes para ser
consideradas pblicas. En 1869 la Nacin calific a favor de las provincias para preservar la distinta formacin
del dominio pblico de los Estados de la federacin, y as proteger el dominio civil de los particulares que
reglamentaba el Cdigo. En 1968 la Nacin no pudo proceder de igual forma, porque las aguas privadas eran ya
derechos definitivamente adquiridos bajo el amparo de la Constitucin y el Cdigo de 1869, y adems resultaba
imposible pretender la uniformidad del dominio pblico provincial. c) La tercera etapa de la expropiacin, antes
de transferir la propiedad del particular al Estado, consiste en haber satisfecho el pago de la indemnizacin. Al
respecto la Corte ha dicho, que no es constitucional ni legal una indemnizacin que no sea justa, y es justa
cuando restituye al propietario el mismo valor econmico de que se lo priva, cubriendo adems los daos y
Thomson La Ley 7
perjuicios que son consecuencia directa e inmediata de la expropiacin. Puede ser que expropiante y expropiado
se pongan de acuerdo sobre el monto de la indemnizacin, en cuyo caso la fijacin del monto es objeto de
avenimiento. De lo contrario, el juez lo establece en la sentencia del juicio de expropiacin. d) Concluida la
expropiacin que debe realizar la provincia, las aguas se transfieren al dominio privado de la misma, Pero como
su fin en la expropiacin era incorporarlas al dominio pblico, la provincia debe afectarlas por un acto expreso
que compruebe que las condiciones exteriores que prev el Cdigo Civil se cumplan y que adems tengan la
aptitud de satisfacer usos de inters general, por lo que es imprescindible la especificacin de las aguas que
adquieran dicha aptitud.
d. Interpretacin constitucional de la autoridad que asigna (la Nacin) y la que expropia y afecta (la
provincia)
30. Atendiendo a que la Nacin no pudo expropiar a travs del Cdigo Civil y cambiar el dominio particular
de las aguas que calific como pblicas, la forma de interpretar al reformador de 1968 es armonizar su
atribucin del art. 75 inc. 12 de la Constitucin con la garanta que el art. 17 de la misma otorga a la propiedad
privada. La frmula que estipula en el art. 2340 inc. 3, que son pblicas todas las aguas que tengan o adquieran
la aptitud de satisfacer usos de inters general, es una declaracin genrica de utilidad pblica. Esto no evita que
el sujeto expropiante sea el Estado provincial respectivo, quien debe constatar la realidad de la utilidad pblica y
asegurar que el agua especificada en la expropiacin est efectivamente destinada a un uso de inters general.
Como la declaracin del legislador nacional de 1968 es genrica, el Estado provincial expropia y determina a las
aguas que satisfacen la utilidad pblica, indemniza y las afecta para incorporarlas a su dominio pblico. En
consecuencia, es intrascendente que el Cdigo de 1968 estipule que las aguas subterrneas son pblicas, o que
las surgentes son pblicas cuando constituyan curso de agua por cauces naturales, o que las vertientes son
pblicas si exceden los lmites del predio en el que nacen, porque an en estos casos no se puede prescindir de
la expropiacin, determinacin, indemnizacin y afectacin del Estado provincial. Las aguas recin sern del
dominio pblico provincial, cuando el Estado local respectivo las afecte por un acto jurdico concreto que
constate la realidad de la utilidad pblica, las determine, las indemnice y las destine efectivamente al uso
pblico.(77) Esa afectacin provincial debe ser hecha por la legislatura local, pero el hecho de existir una
declaracin genrica de utilidad pblica por el legislador nacional, permite sostener que si la hiciese el
Ejecutivo o el juez al determinar a las aguas que realmente se destinan al uso pblico tambin sera vlida.
e. Aguas Subterrneas
31. Se ha dicho que el agua subterrnea est dentro de "toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de
satisfacer usos de inters general", y se presume "iuris et de iure" que tiene siempre esta cualidad(78). Sin
embargo, conforme a las consideraciones anteriores, el agua subterrnea no ser del dominio pblico, hasta
tanto la provincia no la expropie, comprobando su utilidad pblica por satisfacer usos de inters general, la
indemnice y la afecte por un acto expreso a su dominio pblico. La jurisprudencia anterior a 1968 sostuvo, que
las aguas subterrneas son propiedad del dueo de la superficie en donde el agua surge, de acuerdo a los arts.
2637, 2648 y 2650 del Cdigo Civil, ya sea que afloren a la superficie espontneamente o por el hecho del
hombre(79). En otro fallo se seal, que las aguas generadas por una cinaga o vertedero que nacen o brotan en
un fundo particular pertenecen al dueo del mismo y su uso escapa a la reglamentacin del gobierno local que
slo puede tener por objeto a las aguas pblicas, asimilando las aguas subterrneas, a las vertientes y surgentes
(80). La jurisprudencia posterior a 1968, ha sealado que la reforma del Cdigo Civil en materia de aguas no
puede agraviar los arts. 14 y 17 de la Constitucin, aceptando que modificar la condicin jurdica de las aguas
requiere previa indemnizacin(81). Sin embargo, el fallo contina sin precisar la diferencia entre aguas
subterrneas, surgentes y vertientes. An as, el agua subterrnea expropiable debe satisfacer usos de inters
general, que la provincia respectiva verificar en su expropiacin y afectacin.(82)
f. Aguas surgentes
32. La reforma del art. 2637 se complementa con el art. 2340 inc. 3, y reconoce a las aguas surgentes como
del dominio de los particulares, salvo que formen un curso por cauce natural. La excepcin de correr por un
cauce natural hace que las aguas surgentes sean expropiables por esta causa(83). La Corte tambin ha dicho que
las aguas surgentes forman con la heredad en que brotan un solo cuerpo(84), o que son un accesorio del fundo en
que nacen(85). Ha dicho que si la surgente nace en una propiedad privada y excede los lmites del predio en que
surge, ella contina siendo privada, an cuando hubieran constituido el curso de un arroyo(86). Por otra parte, no
se dud de la necesidad de expropiar la aguas surgentes, cuando se las necesit captar para suministrar agua
potable a una ciudad(87). El hecho de constituir un curso de agua por cauce natural no justifica por s mismo una
equivalencia con las aguas que tienen la aptitud de satisfacer usos de inters general, para quedar sujetas a
expropiacin por utilidad pblica(88). Sin embargo, la Suprema Corte de Mendoza, atendiendo a la declaracin
genrica en el Cdigo de 1869 -que en el sustituido art. 2637 se produca si las surgentes eran el principal
alimento de un ro o eran necesarias a algn pueblo-, seal como pblicas a las aguas derivadas de un
Thomson La Ley 8
manantial o fuente -y no al "caput fontis" en s mismo- cuando forman cauce natural(89). Con la reforma de
1968, la surgente expropiable debe constituir un curso de agua por cauce natural y satisfacer usos de inters
general, que verifique la provincia respectiva en su afectacin.
g. Aguas vertientes
33. El art. 2350 del Cdigo Civil regula las aguas de vertiente y, a pesar de no haber sido reformado, se
completa con la declaracin genrica de utilidad pblica para las aguas que satisfacen usos de inters general
que establece el nuevo art. 2340 inc. 3. La vertiente que nace y muere en una heredad privada pertenece al
particular. Sin embargo, si excede los lmites de la heredad, el art. 2350 permite considerarla pblica, lo que
implica una declaracin de utilidad pblica general, que posibilita la expropiacin, afectacin e indemnizacin
de la autoridad provincial. Es la provincia la que debe verificar esa utilidad pblica en la determinacin de la
vertiente, apreciando si los usos de inters general del art. 2340 inc. 3 justifican la expropiacin por el destino o
fin que se da al agua(90). La doctrina no es pacfica en considerar pblicas a las vertientes que exceden los
lmites del inmueble en que nacen, por lo que adems de cumplir con la condicin externa de exceder el fundo
de nacimiento, debe verificarse si satisfacen usos de inters general, que justifiquen su expropiacin y
afectacin provincial, sin que sea suficiente la interpretacin del art. 2350 del Cdigo Civil, ya que se trata de
una declaracin genrica de utilidad pblica que requiere de la especificacin provincial. Por el contrario,
atendiendo a la condicin jurdica del suelo en el que se forman, se entiende que si nacen en una propiedad
privada, a pesar de que excedan los lmites del predio en que surgen, son privadas(91). A partir del caso "Aruani"
(92) la diferencia entre las vertientes del art. 2350 y las surgentes del art. 2637, consiste en que las primeras son
aguas superficiales normalmente de deshielo, y las segundas son subterrneas que afloran naturalmente. En
consecuencia, cuando se incorpora a las aguas subterrneas en el art. 2340 inc. 3, ellas quedan limitadas a las
provenientes del subsuelo extradas por el hombre.(93)
h. Conversin del derecho adquirido en reparacin
34. En cuanto a la indemnizacin que debe pagar la provincia que incorpora el agua a su dominio pblico al
afectado, se entiende que se debe la restitucin del mismo valor econmico con que se priva al propietario,
cubriendo adems los daos y perjuicios de la expropiacin. Sin embargo, se acepta que el monto sea objeto de
avenimiento y no viola el principio de la justa indemnizacin un monto convencional que se decida sobre el
principio de intangibilidad del patrimonio que garantizan los arts. 14 y 17 de la Constitucin(94). Por ende, el
denominado derecho transitorio de aguas en las leyes que unilateralmente fijan un plazo de caducidad al
propietario para requerir su indemnizacin, que automticamente revierten su ttulo de poseedor en tenedor, y
las que se limitan a establecer una preferencia para el otorgamiento de una concesin de uso, exceden el
principio de la justa indemnizacin, que implcitamente surge de la Constitucin, y est establecido en el art.
2511 del Cdigo Civil(95). En Mendoza (ley 4035/74) el legislador expropia y afecta las aguas subterrneas al
dominio pblico y otorga una concesin automtica a los propietarios afectados que no reclamen la
indemnizacin en un trmino perentorio(96) Ya se trate de una obligacin de hacer o de dar, la reparacin es
siempre integral(97). La intangibilidad patrimonial que garantiza el art. 17 de la Constitucin opera por igual en
el derecho pblico y en el privado(98), an cuando en principio, en la indemnizacin expropiatoria se repara el
dao emergente y no el lucro cesante.(99)
i. Pautas interpretativas del derecho italiano
35. La doctrina y jurisprudencia italiana aporta datos interpretativos sobre la "terminologa legal" de la
reforma incorporada por Argentina en 1968, pero ella no puede ser interpretada en su integracin al derecho
argentino con las mismas consecuencias que puede tener en el derecho italiano. La misma consideracin cabe
respecto de la Cuarta Conferencia Nacional de Abogados de 1936, en la medida en que sigue al texto nico de
1933(100) y omite la integracin de sus propuestas con el Derecho constitucional y administrativo argentino, que
exigen, que la propiedad privada de las aguas sea resguardada con la eventual expropiacin y afectacin
provincial. En primer lugar se ha sealado que, las "aguas que tengan o adquieran", implica excluir a las que
-sin tener actualmente aptitud para satisfacer el inters general y pblico- tengan una remota posibilidad de
adquirir tal aptitud(101). Esta aptitud de utilidad pblica debe ser valorada por el legislador provincial, cuando
tenga que especificar a un determinado tipo de aguas para expropiarlas, con la previa y justa indemnizacin. Sin
embargo, como la asignacin por una declaracin genrica la produce el legislador nacional, puede admitirse
que el administrador o el juez la completen concluyendo la expropiacin y afectando las aguas que tengan
aptitud de satisfacer usos de inters general.
36. En segundo trmino cabe precisar a los "usos de inters general". No slo el hecho de estar destinada
una cosa al uso pblico es lo que caracteriza al bien dominial, sino que, desplazando a tan anticuada frmula
legal, se adopta la ms racional del uso pblico de general inters(102). El inters pblico es general cuando
influye -en cualquier medida y con cualquier sentido de relatividad- sobre la riqueza nacional, la importancia de
la produccin, la aptitud y la adecuacin a los fines de posibilidad tcnica, de utilizacin y de eficacia en lo
Thomson La Ley 9
atinente a la economa del Estado; en fin, un inters no es pblico si no es general, y si es general llega a ser por
este slo hecho, pblico(103). Un uso pblico necesario, es el servir de desage a una respectiva cuenca
imbrfera(104). El tribunal Superior de las aguas pblicas ha resuelto que, las aguas que tienen aptitud para
cualquier uso de pblico y general inters, son del dominio pblico, y ello aunque fueran consideradas en el
pasado como propiedad privada y as hubieran sido usufructuadas, y an cuando fueran regularizadas por la
mano del hombre(105). La simple utilizacin para la agricultura es suficiente para considerar a las aguas como
bienes pblicos(106). Para estimar la importancia de una corriente, a los fines de establecer la aptitud de
satisfacer usos pblicos de general inters debe considerarse la necesidad hdrica de cada territorio(107).
Constituye un importante elemento de juicio en la determinacin de la aptitud de satisfacer usos de inters
general la hoya o cuenca hidrogrfica a que pertenezca el curso de agua(108). Los canales de desage o de
avenamiento que interesan a una zona ms o menos vasta de un territorio, son cursos de agua pblica que tienen
aptitud de satisfacer usos de inters general(109). El inters pblico general se concreta y se realiza mediante
elementos objetivos de la utilizacin de las aguas, esto es, extensin y bondad de las derivaciones y necesidades
a cuya satisfaccin se destinan(110).
37. En tercer trmino, la Corte de Casacin italiana seal que "la aptitud del agua para satisfacer los usos
pblicos y de general inters" debe ser actual, o sea que subsista en el momento en el cual la cuestin de la
dominialidad del agua se discute. El texto de 1933, al hablar de aptitud, se refiere a una posibilidad virtual de la
utilizacin del agua y no a un efectivo destino de la misma para satisfacer usos pblicos. No se requiere la
individualidad de la aptitud del agua para un uso especfico de pblico y general inters, pudiendo tal aptitud
reconocerse independientemente de dicho uso, siempre que resulte acreditada la idoneidad del agua para las
finalidades de orden general(111). El Tribunal Superior de las aguas pblicas acord efecto declaratorio a la
inscripcin en las nminas, con valor "desde entonces", de tal forma que la aptitud actual se retrotrae a la
anterior situacin y se considera que la virtualidad queda suplantada por una concreta satisfaccin de usos de
inters general(112). La Corte de Casacin italiana, en tribunal pleno, ha reiterado los anteriores conceptos,
interpretando que la aptitud puede ser adquirida en un futuro y entendiendo que el aprovechamiento del agua
puede realizarse en base a nuevos progresos tcnicos y cientficos, como en el caso de las aguas subterrneas.
(113)
IV. Asignacin del carcter pblico de las aguas
a. Asignacin y afectacin en la expropiacion
38. El reformador Civil de 1968 ha declarado genricamente que todas las aguas que satisfagan usos de
inters general, son pblicas. Ello implica aceptar que el legislador Civil pueda asignar el carcter pblico a las
aguas, iniciando con su declaracin de utilidad pblica el proceso expropiatorio previsto por el art. 17 de la
Constitucin. Pero para que esas aguas queden sometidas al rgimen del dominio pblico y transferidas al
mismo, es indispensable que queden efectivamente libradas al uso pblico. Y esto ltimo se logra u obtiene
mediante la afectacin, que es la manifestacin de voluntad del poder pblico, en cuya virtud el agua queda
incorporada al uso y goce de la comunidad. Esa afectacin implica que el legislador, administrador o juez
provincial tenga en cuenta la aptitud de una determinada clase de agua en el acto jurdico que la libere al uso
pblico(114). La asignacin del carcter pblico de las aguas es cumplido por la nacin en una declaracin
genrica que hace el Cdigo Civil iniciando la expropiacin, que debe continuar la provincia como sujeto
expropiante, especificar, indemnizar y afectar cuando las aguas estn efectivamente destinadas a un uso de
inters general(115). Con lo cual, es imposible asimilar el derecho argentino al italiano porque: (a) la asignacin
Civil argentina indefectiblemente inicia el proceso expropiatorio, que suele negarse en el derecho italiano; (b) la
expropiacin debe realizarse por la provincia, que no existe como Estado en el derecho italiano; (c) la afectacin
es imprescindible para que la provincia incorpore las aguas expropiadas a su dominio pblico, lo que en el
derecho italiano realiza el Estado nacional; (d) la afectacin que hace la provincia es el resultado de la
expropiacin, especificacin e indemnizacin previa, lo que implica que su efecto siempre ser constitutivo, y
no declarativo como en el derecho italiano. Conforme al art. 3 del Cdigo Civil argentino, el efecto de la
afectacin es constitutivo, ya que el acto jurdico no puede ser retroactivo, bajo la garanta constitucional del art.
17.(116)
b. Asignacin y afectacin en la federacin de estados
39. Refirindose a la autoridad que asigna el carcter pblico o privado al agua, se coincide en que lo
normal hubiera sido que la declaracin pblica o privada de las aguas fuera incluida en un texto de derecho
pblico, lo que implicara que la norma hubiese sido parte de la Carta Fundamental y su autoridad competente el
constituyente nacional(117). Pese a ello -y como el constituyente de 1853/60 no incluy la determinacin de los
bienes pblicos y privados-, los autores difieren en considerar a la materia como un aspecto del derecho Civil o
del derecho administrativo. Lo cierto es que, conforme al art. 75 inc. 12 de la Constitucin Nacional, esta
facultad la ejerci el Congreso, al dictar el Cdigo Civil(118). Sin embargo, ello se admite por una prctica y no
por lgica jurdica. Se produce una laguna tcnica que resuelve el legislador Civil al dar por sentado que su
Thomson La Ley 10
disposicin goza de la norma de habilitacin (119), pasando por encima "brushed aside" la omisin de la
Constitucin(120). Esta omisin es lesiva de la Constitucin y slo su interpretacin armnica puede preservar su
validez y eficacia, asegurando con el proceso expropiatorio y la afectacin provincial, la garanta otorgada al
derecho de propiedad particular en el art. 17 y a la intangibilidad de las provincias que tienen perfecto derecho a
la integridad de su territorio en los arts. 3, 5, 13, 121 y 124.(121)
c. Asignacin y afectacin en el Cdigo Civil
40. Ante la omisin del constituyente, el Cdigo Civil asigna carcter pblico a los bienes de dominio del
Estado en tres formas distintas: (a) Mediante una indicacin especfica, como ocurre con los ros, los lagos y en
general con todas las aguas pblicas individualizadas en 1869, en que la ley Civil se limita a reconocer como
propiedad del Estado, la que durante la colonia mantuvo la corona espaola para satisfacer usos de inters
general, sin afectar el patrimonio de los particulares, en donde la asignacin de dominialidad implica
simultneamente la afectacin(122).(b) Mediante indicacin genrica, como ocurre con las obras pblicas
construidas para utilidad o comodidad comn, en que la ley general necesita de un nuevo acto jurdico por el
que se crea la obra y se declara afectado el bien al uso de inters general(123).(c) Y, en fin, ante la ausencia de
una indicacin especfica o genrica de la ley, se recurre a la interpretacin jurdica a travs de la analoga o de
los principios generales del derecho autorizados por el art. 16 de la legislacin Civil, como en el caso de los
ventisqueros que se asimilan a los ros, o los torrentes que son ros espordicos de evacuacin. En los tres casos,
no habiendo bienes pblicos por naturaleza, sino nicamente por declaracin legal, el acto estatal que establezca
la dominialidad de una cosa -cualquiera sea el origen o ndole de sta-, es siempre atributivo del carcter
pblico del bien, y nunca meramente declarativo. La jurisprudencia(124) acepta que existen bienes pblicos
naturales que la ley regula como se presentan u ofrecen en la naturaleza, y bienes pblicos artificiales que deben
crearse y destinarse al uso pblico por un acto humano(125). La doctrina entiende que la afectacin de los
naturales debe hacerse por la nacin, y de los artificiales por la provincia(126). Sin embargo, cuando las aguas se
encuentran en el dominio de los particulares, como sucede con las subterrneas, surgentes y vertientes, la nacin
puede asignarles carcter pblco, pero como debe resguardar el dominio privado con la expropiacin, el sujeto
expropiante provincial debe verificar la utilidad pblica, y realizar la especificacin, la indemnizacin y la
afectacin, ya que las aguas eventualmente se incorporarn al dominio pblico de la provincia en que se
encuentran(127). En lo relativo a su afectacin, la asignacin legal produce simultneamente la afectacin en el
caso de los bienes pblicos naturales, como en los ventisqueros o torrentes del ejemplo, mientras que en el caso
de los bienes pblicos artificiales la afectacin se produce por su creacin y destino al fin propuesto, ya sea por
ley, acto administrativo o sentencia(128). Ahora bien, cuando el reformador Civil de 1968 estipula que quedan
comprendidos entre los bienes pblicos las aguas subterrneas que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer
usos de inters general, las surgentes que constituyan curso de agua por cauce natural y las vertientes que
excedan los lmites del predio en el que nacen, adopta la segunda de las formas mencionadas, en donde la
transferencia al dominio pblico no puede operarse por su sola inclusin en la ley, sino que es necesario que a la
declaracin de utilidad pblica del legislador nacional, le siga el cumplimiento de todo el proceso expropiatorio
y la afectacin por la autoridad provincial. En otras palabras, el legislador Civil efectu una declaracin
genrica de utilidad pblica, dejando a la autoridad local la evaluacin de la realidad de esa utilidad, la
determinacin, afectacin e indemnizacin del bien, y por consiguiente la transferencia de las aguas al dominio
pblico provincial. En consecuencia, llevar las aguas subterrneas, surgentes y vertientes al dominio pblico
requiere, adems de la expropiacin local, un acto de afectacin provincial, como ocurre con el dominio pblico
artificial de las obras construidas o producidas por el hombre. De lo contrario el dominio pblico natural con su
inclusin declarativa, necesaria e intemporal, excluye el dominio particular y hace caso omiso de una eventual
expropiacin. El dominio natural afectado por ministerio de la ley pudo admitirse prcticamente en 1869, pero
resulta imposible de aceptar en 1968 ante la garanta expresa del art. 17 de la Constitucin y la efectiva colisin
entre los intereses particulares y el inters pblico del Estado.
d. Aguas pblicas condicionadas a la afectacin provincial
41. La norma de 1968 inicia con la declaracin genrica de utilidad pblica el procedimiento de la
expropiacin. Pero esa asignacin del carcter pblico, que otorga el legislador nacional a ciertas categoras de
aguas que pertenecen al dominio privado de los particulares, no implica la transferencia de las mismas, sino la
condicin suspensiva de llegar a ser pblicas si la provincia en donde se encuentran las expropia y las afecta(129)
. Con referencia a los bienes del dominio pblico artificial y a las facultades delegadas al administrador, la Corte
ha dicho que, cuando se trata de obras de carcter general, como son los caminos, la garanta constitucional de
inviolabilidad de la propiedad no importa la obligacin de dictar una ley especial para cada una de las
propiedades afectadas, por cuanto no incumbe al Congreso entrar al detalle o estudio de los terrenos necesarios
para la realizacin de la obra pblica, siendo esto del resorte de las autoridades administrativas. Basta para
consolidar el principio de la inviolabilidad de la propiedad, la autorizacin general para expropiar que haga la
ley respectiva, calificando la obra de cuya construccin se trate.(130) Nada obsta a que la calificacin pblica de
las aguas subterrneas, surgentes y vertientes -bienes del dominio natural-, sea asimilada en alcance y contenido
a la declaracin genrica de utilidad pblica efectuada por el legislador Civil para los bienes del dominio
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pblico artificial, ya que siendo un tema de apreciacin local, no puede admitirse que el Congreso pretenda
evaluar la especificacin y suplir la afectacin provincial, ni que pueda obviarse la nueva calificacin de utilidad
pblica que haga la provincia, que deber indemnizar y afectar, para incorporar a las aguas que tengan aptitud
de satisfacer usos de inters general a su dominio pblico(131). La Corte ha entendido que el carcter pblico del
agua debe ser indubitable, rechazando cualquier pretensin del Estado que no lo haya probado(132). De ah que
la calificacin de utilidad pblica por ley exige especificar individualmente a los bienes, o que ellos sean
determinables. No existe la utilidad pblica, si -como en el caso- la ley declara sujetas a afectacin las aguas
que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer usos de inters general sin precisar concretamente el fin o destino
(133). As, no basta la declaracin de utilidad pblica para las aguas subterrneas del art. 2340 del Cdigo Civil,
sino que la provincia debe constatar que satisfagan usos de inters general, comprobar su destino y manifestar
su voluntad de incorporarlas a su dominio pblico. Tampoco es suficiente la declaracin de utilidad pblica para
las surgentes que constituyan curso de agua por cauce natural del art. 2637, sino que la provincia debe constatar
su uso de inters general, comprobar efectivamente su destino y afectarlas. Ni la declaracin de utilidad pblica
para las vertientes que excedan el lmite de la heredad del art. 2350 es suficiente para su transferencia al
dominio pblico, sino que es necesario que la provincia constate su uso de inters general, verifique su destino y
las incorpore expresamente a su dominio pblico. En los tres casos, es necesario que la provincia respectiva
compruebe especficamente el fin o destino de ese uso de inters general que prev el art. 2340 inc. 3 del
Cdigo Civil. Ni la Nacin, ni la provincia respectiva pueden afectar "ministerio legis" a las aguas sin constatar
que su fin o destino satisface la utilidad pblica del art. 17 de la Constitucin, lo que implica una evaluacin
local que se comprueba con la especificacin.
V. Afectacin al uso pblico de las aguas
a. Acto jurdico expreso de la provincia
42. Asignado el carcter pblico a travs de una declaracin genrica, es necesaria la comprobacin de
aptitud de las aguas para especificarlas y proceder a su afectacin, a travs de la autoridad de aplicacin. En un
Estado federal como Argentina, la Nacin pudo dictar la norma, pero no le cabe aplicarla. Son las provincias las
que, advirtiendo que en su territorio existen aguas con tal aptitud, deben afectarlas. Este poder surge del art. 121
de la Constitucin Nacional, conforme al cual las provincias conservan todo el poder no delegado al gobierno
federal, caracterizndose sus atributos por ser residuales e ilimitados(134). Esta facultad de afectar las aguas al
dominio pblico es, de las provincias, porque forman parte de la integridad territorial de cada Estado provincial,
con la nica excepcin de la Ciudad de Buenos Aires(135). En armona, el art. 124 de la Constitucin estipul
que corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio(136).
Dicha estipulacin es aplicable a las aguas y slo tiene efecto constitutivo, atendiendo a que no pudo derogar el
art. 17 de la Constitucin nacional.(137)
c. Formas del acto jurdico provincial
43. La Corte, al dar el concepto de afectacin, la vincula a una manifestacin de voluntad del poder pblico
(138). Sin embargo, la misma Corte ha declarado que las vas de comunicacin, cuando han sido incorporadas al
uso y goce comn con el asentimiento de las autoridades y de los propietarios desde tiempo inmemorial, se
convierten en bienes del dominio pblico.(139)Ese asentimiento de las autoridades no implica un acto jurdico
expreso de afectacin. Por ende, slo la norma jurdica como expresin de voluntad del poder pblico puede
afectar vlidamente a las aguas subterrneas, surgentes y vertientes, con efecto constitutivo y slo para
completar la expropiacin: (a)En la afectacin por ley, el alcance de la manifestacin de voluntad del legislador
tiene efecto obligatorio universal, ya que ste es el carcter esencial del acto legislativo. (b) En la afectacin por
acto administrativo o reglamento, se sigue la necesidad de que el ejercicio de la funcin administrativa local
produzca efectos jurdicos generales en forma directa, o que an siendo una manifestacin de voluntad
unilateral, constate la utilidad pblica, la afectacin efectiva, el destino al uso pblico, y ordene la
indemnizacin justa y previa al desposedo del agua calificada como pblica.(c) En la afectacin por sentencia,
debe admitirse que la propiedad privada del agua se pierde tambin por la transmisin judicial del dominio,
cualquiera sea su causa, de acuerdo con el art. 2610 del Cdigo Civil. La afectacin por sentencia proceder
cuando el Estado sea parte en un juicio en el que se discuta la dominialidad y su efecto -en principio vlido
entre las partes- ser el fundamento de ulteriores actos jurdicos, sin que la decisin del magistrado tenga
alcance general o universal. Si el acto de afectacin tiene por objeto destinar las aguas al uso pblico de todos
los que habitan el territorio bajo jurisdiccin del Estado, el alcance del mismo debe ser generalizado para ellos.
De ah que la afectacin por ley o reglamento sea la regla, y la efectuada por sentencia o acto administrativo la
excepcin. Al respecto la Suprema Corte de Mendoza, seal que si la naturaleza de la cuestin se relaciona con
la propiedad y posesin de las aguas, la misma es de ndole legal, y no de administracin, debiendo ser resuelta
con arreglo a derecho por los tribunales ordinarios(140), lo que coincide con su anterior jurisprudencia(141), que
seal que atae a los tribunales civiles ordinarios las controversias relativas al dominio de las aguas.(142)
VI. Conclusin
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44. Las aguas que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer usos de inters general como pueden ser las
subterrneas, o las surgentes que constituyan curso por cauce natural, o las vertientes que excedan los lmites de
la heredad privada en la que nacen, slo se transfieren al dominio pblico si se cumple con la pertinente
expropiacin. De tal forma, la declaracin genrica que hace el legislador Civil de 1968, slo habilita a la
provincia respectiva a continuar la expropiacin, verificando por una norma jurdica la utilidad pblica local, la
determinacin de las aguas, su afectacin y el pago previo de la indemnizacin. An cuando no se afecten,
como aguas privadas estn sometidas a las limitaciones en inters publico que regula el derecho administrativo,
segn el art. 2611 del Cdigo Civil.(a) Las aguas de vertientes son del dominio privado si nacen y mueren en la
misma heredad. Provienen de precipitaciones nveas o pluviales y son aguas superficiales de acuerdo con el art.
2635 y 2350 del Cdigo Civil. Si exceden los lmites del inmueble en que nacen y adems satisfacen usos de
inters general, son expropiables por la provincia, que adems necesita afectarlas a su dominio pblico(143); (b)
Las aguas surgentes son del dominio privado si la fuente o manantial surge en terreno del particular quien puede
usarlas libremente y cambiar su direccin natural. Provienen del subsuelo y se las considera surgentes mientras
afloren naturalmente. Si exceden el fundo donde emergen continan siendo privadas, ya que los dueos de los
terrenos inferiores no tienen derecho de propiedad sobre las aguas. Cuando constituyen curso de agua por
cauces naturales y adems satisfacen usos de inters general, son expropiables por la provincia que adems
necesita afectarlas a su dominio pblico. En este ltimo caso pertenecern al dominio pblico provincial y los
cursos de agua no podrn ser alterados, de acuerdo con los arts. 2637 y 2340 inc. 3 del Cdigo Civil(144); (c) Las
aguas subterrneas son del dominio pblico si una ley provincial las expropia y afecta por satisfacer usos de
inters general de acuerdo al art. 2340 inc. 3 del Cdigo Civil(145). Provienen del subsuelo y se las considera
subterrneas mientras se las extraiga artificialmente por hecho del hombre. De acuerdo con el art. 2648 del
mismo Cdigo los dueos de terrenos inferiores no tienen obligacin de recibirlas. Sin embargo si esas aguas
del subsuelo provienen de fuentes o pozos artesianos los dueos de terrenos inferiores deben recibirlas con la
correspondiente indemnizacin segn el art. 2350 del Cdigo Civil, lo que puede implicar la servidumbre de
recibir agua de los predios ajenos de los arts. 3097 y 3098 del mismo Cdigo(146).(d) Las aguas subterrneas,
surgentes y vertientes, sean pblicas o privadas, estn sujetas a las limitaciones al dominio en inters pblico
que regula el derecho administrativo local, de acuerdo con el art. 2611 del Cdigo Civil. El poder de polica
sobre las aguas privadas parece haberse impuesto a la tendencia de llevar todas las aguas al dominio pblico,
atendiendo a la crisis funcional que padece el Estado, y en especial a la crisis de la ley, impedida de obligar por
igual, en iguales circunstancias, a destinatarios cada vez ms diversos.(147)
45. En Argentina la ley no facult al Ejecutivo para confeccionar los elencos de aguas pblicas. En Italia
dicha facultad existe como consecuencia de un Estado unitario, en que la declaracin genrica de la ley debe ser
complementada por la individualizacin del bien para que pueda operarse la expropiacin, aunque
eventualmente no se indemnice. Y ello, porque la inclusin en el elenco de las aguas pblicas, de las que
anteriormente tenan naturaleza dudosa, supone -para la doctrina italiana- que el agua no era privada sino
pblica. El carcter retroactivo de la inscripcin italiana, hace que esta inclusin sea declarativa y no
constitutiva, y que -en principio- no proceda la indemnizacin al presunto titular anterior. En el derecho
argentino, en que existen 23 Estados provinciales con sus respectivos dominios pblicos, la reforma Civil de
1968 no pudo consentir la omisin del constituyente de 1853/60, y dejar librado a la legislacin Civil la
modificacin del dominio pblico sobre las aguas sin la correspondiente expropiacin. Y ello, porque la
Constitucin Nacional es norma jurdica superior al Cdigo Civil, y de tal forma sirve de regla de derecho para
la interpretacin e integracin de las normas jurdicas Civiles:(a) en el mbito territorial, los arts. 121, 122 y 124
estn sealando que pese a la existencia de una ley nacional, la atribucin de afectar y de librar efectivamente
una clase de aguas al uso pblico slo puede corresponder a la provincia que la incorpore a su dominio pblico,
(b) en el mbito temporal, el art. 17 est sealando que el derecho adquirido por el titular anterior del agua debe
ser indemnizado, dado que la eventual transferencia de las aguas al dominio pblico siempre ser constitutiva e
irretroactiva, (c) en el mbito personal, el art. 122 est indicando que la afectacin al dominio pblico slo
puede surgir de cada comunidad provincial, y (d) en el mbito material, los arts. 17 y 28 exigen considerar que
todo aprovechamiento anterior del agua, supone un derecho de propiedad adquirido que ante la afectacin debe
ser expropiado, calificada por ley su utilidad pblica, y previamente indemnizado.
46. La teora de un dominio pblico natural que, siendo necesario e intemporal, excluya toda indemnizacin
al propietario desposedo, no es posible en el ordenamiento jurdico argentino frente al art. 17 de la Constitucin
Nacional.
47. El dominio originario de los recursos naturales reconocido a las provincias sobre los existentes en su
territorio por el art. 124 de la Constitucin reformada en 1994, tiene efecto declarativo para los recursos que ya
se encontraban en el dominio provincial, y constitutivo, despus de operada la expropiacin y afectacin
provincial, para los recursos que estaban en posesin de los particulares, protegidos en su patrimonio por el art.
17 de la misma Constitucin.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
Thomson La Ley 13
(1) CANO, Guillermo J., "Estudios de derecho de aguas", ps. 260, 279 /280 y 76 /79, Ed. Valerio Abeledo,
Buenos Aires, 1943.
(2) RIVAROLA Rodolfo, citado por MARIENHOFF Miguel S., "Bienes pblicos, potestad jurisdiccional
para afectarlos y desafectarlos", ps. 16 /17 y 26 /27, Ed. Valerio AbelEd.o, Buenos Aires, 1944.
(3) LAFAILLE, Hctor, t. II, p. 58 y 75, "Tratado de los derechos reales", Ed. Ediar, Buenos Aires, 1944.
(4) SALVAT, Raymundo M., "Tratado de derecho Civil argentino, derechos reales", t. I, p. 658, Ed. LA
LEY, Buenos Aires, 1946.
(5) ALFONSO X, "Siete Partidas", Partida 3, ttulo 28, ley 6 slo habla de ros y sus riberas, puertos y
caminos pblicos. MARIENHOFF, Miguel S., "Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas", p.461,
Ed. Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1971.
(6) CARLOS II, "Recopilacin de leyes de los reinos de Indias", libro 4, ttulo 17, ley 5, t. 2, p. 131, Ed.
Boix, Madrid, 1841. MARIENHOFF, Miguel S., "Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas", p.
461, Ed. Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1971.
(7) DE SOLRZANO Y PEREYRA, Juan, "Poltica indiana", t.1, p. 381, N 50, y libro 6, captulo 12, en t.
5, p. 37, Ed. Cia Iberoamericana, Madrid, s/f. MARIENHOFF, Miguel S., "Rgimen y legislacin de las aguas
pblicas y privadas", p. 462, Ed. Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1971.
(8) VLEZ SRSFIELD, Dalmacio, "Dictmenes de la asesora de gobierno del Estado de Buenos Aires",
Ed. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Buenos Aires, Buenos Aires, 1982, p.
75, expte. 10639 del 3/8/1855. ROUBY, Antonio, "Rgimen de las aguas ", en "Legislacin rural argentina", p.
250, Ed. Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1936, pese a la cita de Partidas y Recopilacin de Indias seala que el
Cdigo Civil de 1869 sigue un sistema opuesto.
(9) CANO, Guillermo J., "Resea crtica de la legislacin y administracin de aguas de Mendoza", p. 19,
Ed. del autor, Mendoza, 1967.
(10) MATHUS ESCORIHUELA, Miguel y MOYANO, Amlcar, "La aptitud de las aguas para satisfacer
usos de inters general como fundamento de su carcter de bienes pblicos", p. 260, Rev. Idearium, N 8/9, Ed.
Idearium de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, 1982/3.
(11) LAFAILLE, Hctor "tratado de los derechos reales",t. II, p. 76, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1944.
SALVAT, Raymundo M., "Tratado del derecho Civil argentino, Derechos Reales", t. I, p. 657 /661, Ed. |LA
LEY, Buenos Aires, 1946.
(12) ALLENDE, Guillermo L., "Derecho de aguas con acotaciones hidrolgicas", p.288, Ed. Eudeba,
Buenos Aires, 1971. ABAD HERNANDO, Jess L., "Estudios de derecho administrativo", p.206, Ed. Cdad
Argentina, Mendoza, 1985. MARIENHOFF, Miguel S., "Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y
privadas", p. 386,
Ed. Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1971.
(13) MARIENHOFF, Miguel S., "Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas", ps. 379 /424 y
451 /453 el Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1971, considera, antes de la reforma de
1968, que vertientes y surgentes son lo mismo sea que broten naturalmente, sean extradas artificialmente o
escurran superficialmente.
(14) C.S.J.N., 15/3/1929, en fallos 154, 145. C.S.J.N., 28/3/1924, en fallos 140, 92. C.S.J.N., 12/5/1924 en
fallos 140, 282.
(15) SPOTA, Alberto G, "Tratado de derecho de aguas", t. II, ps. 514 /515, Ed. Jess Menndez, Buenos
Aires, 1941. GARBARINI ISLAS, Guillermo, "Derecho rural argentino",p. 236, Ed. Perrot, Buenos Aires,
1954.
(16) MATHUS ESCORIHUELA, Miguel y MOYANO, Amlcar, "La aptitud de las aguas para satisfacer
usos de inters general como fundamento de su carcter de bienes pblicos", Rev. Idearium, N 8/9, Ed.
Idearium de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, 1982/3, p. 260.
(17) LAFAILLE, Hctor, "tratados de los derechos reales",t. II, p. 77 y 78 Ed. Ediar, Buenos Aires, 1944,
que del art. 2647 deriva la obligacin del dueo de la fuente de no privar de las aguas al fundo inferior.
MARIENHOFF, Miguel S., "Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas", p. 399 y 401, Ed.
Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1971, siempre que no coarten el derecho de
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propiedad sobre las aguas que tiene el dueo del fundo de emergencia.
(18) MARIANI DE VIDAL, Marina, "Curso de derechos reales", Ed. Vctor P. de Zavala, t. 1, p. 331 y
332, Buenos Aires, 1976. HIGHTON, Elena I.,"Dominio y usucapin", 1 parte, p. 134, Ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 1983.
(19) C.S.J.N., 7/5/1901, en fallos t. 90, p. 260. FRAS, Pedro J., "Agravacin de la restriccin al dominio
por libre escurrimiento de las aguas", en JA 1948-I, 61 toda obra que modifique el descenso de las aguas por
concentracin y aceleracin agrava el libre escurrimiento.
(20) MARIENHOFF, Miguel S., "La reciente reforma al Cdigo Civil en materia de aguas", JA Doctrina
-1970, p. 255. En contra:BORDA, Guillermo A., "La reforma de 1968 al Cdigo Civil", p. 365/368, Ed. Perrot,
Buenos Aires, 1971.
(21) C.S.J.N., 12/5/1924, "Mendoza c/ Cias. de Ferrocarriles Gran Oeste Argentino y Buenos Aires al
Pacfico s/ expropiacin", en fallos 140, 289 y en JA 12, 651; 14.38, "Seleme, Jos c/ Catamarca", en LA LEY
11, 779 con nota en contra de SPOTA, Alberto G., "El uso de las aguas pblicas por la administracin local, la
condicin jurdica de las aguas de fuente", y en fallos 180, 172; SPOTA, Alberto G., "Dominio pblico sobre las
aguas de fuente", LA LEY 1985-E, p. 156; SPOTA, Alberto G.,"El dominio p.blico sobre las aguas que corren
por cauces naturales y sobre estos ltimos", JA 1942-1, p. 894.
(22) MATHUS ESCORIHUELA, Miguel y MOYANO, Amlcar, "La aptitud de las aguas para satisfacer
usos de inters general como fundamento de su carcter de bienes pblicos", Rev. Idearium, N 8/9, Ed.
Idearium de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, 1982/3, p. 260.
(23) MARIENHOFF, Miguel S., "Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas", Ed. Academia
de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1971, p.458. En contra: SPOTA, Alberto G., "Tratado de
derecho de aguas",, t. II, p. 518/519, Ed. Jess Menndez, Buenos Aires, 1941 y VON DER HEYDE
GARRIGS, Alejandro, en LA LEY 26/6/1957, p. 2, sealan que son pblicas en funcin del art. 2340 inc. 3
que asigna esa calidad a las aguas que corren por cauces naturales.
(24) MARIENHOFF, Miguel S., "Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas", p. 467 y 468
nota 59, Ed. Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1971, la expropiacin del subsuelo
separando las aguas subterrneas del terreno, resulta improcedente para el Cdigo Civil que no acepta el
derecho real de superficie en la nota 2503 y en los arts. 2614 y 2617.
(25) MATHUS ESCORIHUELA, Miguel y MOYANO, Amlcar, "La aptitud de las aguas para satisfacer
usos de inters general como fundamento de se carcter de bienes pblicos", en Rev. Idearium, N 8/9, Ed.
Idearium de la Facultad de no ser de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, 1982/3, p.
260.
(26) ALLENDE, Guillermo L., "Derecho de aguas con acotaciones hidrolgicas", p. 277 prrafo 3, Ed.
Eudeba, Buenos Aires, 1971.
(27) SPOTA, Alberto G., "Responsabilidad en materia de libre escurrimiento de las aguas", en LA LEY 24,
106 seala que la restriccin requiere igualmente la observancia de los arts. 3097/3099 y 3100/102.
(28) SALVAT, Raymundo M., "Tratado de derecho Civil argentino, Derechos reales", t. II, p. 252/254, Ed.
Jess Menndez, Buenos Aires, 1932.MARIANI DE VIDAL, Marina, "Curso de derechos reales", t. 2, p. 325 y
326, Ed. Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1976, cuando alude a las aguas naturales tienen que haber sido
llevadas p.or la accin del hombre, de lo contrario se aplica la restriccin del art. 2647.
(29) GATTI, Edmundo, "Teora general de los derechos reales", p. 242 nota 254 y p. 246 nota 265, Ed.
Abeldo Perrot, Buenos Aires, 1975. PAPAO, KIPER, DILLON y CAUSSE, "Derechos reales", t. , I, p. 252,
Ed. Depalma, Buenos Aires, 1989.
(30) VILLA PERINCIOLI, Julio A., "Antecedentes y perspectivas de la legislacin sobre aguas
subterrneas", p. 795, JA, 1977-I, aconseja tratarlas como minerales de segunda y tercera categora.
(31) MOYANO, Amlcar, "Sistemas jurdicos sobre las aguas en Mendoza", p. 29, Ed. del autor, Mendoza,
2001, el art. 108 de la ley del 16/12/1884 permite al superficiario oponerse a la exploracin o explotacin del
agua subterrnea por un tercero. En Crdoba el dec.-ley 5589 del 4/10/74 en su art. 162 otorga preferencia de
uso especial al superficiario, pero si es imprescindible el otorgamiento del uso a un tercero, la autoridad de
ap.licacin declara la utilidad pblica y expropia la superficie necesaria, previo depsito por el tercero de los
valores que a juicio de la misma autoridad sean necesarios para el pago de la indemnizacin y los gastos del
juicio.
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(32) MARIENHOFF, Miguel S., "Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas", p. 467 y 468
nota 59, Ed. Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1971, prohibido por los arts. 2614 y
2617, y la nota 2503.
(33) MATHUS ESCORIHUELA, Miguel y MOYANO, Amlcar, "La aptitud de las aguas para satisfacer
usos de inters general como fundamento de su carcter de bienes pblicos", en Rev. Idearium, Nro 8/9, p. 260,
Ed. Idearium de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, 1982/3.
(34) GATTI, Edmundo, "Teora general de los derechos reales", p. 245, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1975.
(35) MARIENHOFF, Miguel S., "Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas", p. 79/80, Ed.
Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1971. MARIENHOFF, Miguel S., "El rgimen de
aguas en nuestro sistema federal", t. 106, p. 791, ED.
(36) CANO, Guillermo J., "Estudios de derecho de aguas", p. 76/79, 260, 279 y 280, Ed. Valerio Abeledo,
Buenos Aires, 1943.
(37) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado del dominio pblico", p. 156/158, Ed. Tea, Buenos Aires 1960.
MEILN GIL, Jos L., "El dominio pblico natural: una equvoca categora jurdica", en CASSAGNE ET, Juan
C. al "Derecho Administrativo, obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. MARIENHOFF", p. 1093, Ed.
Abeldo Perrot, Buenos Aires, 1998, explica que en Espaa, la Constitucin de 1978, la ley de costas de 1988, y
la sentencia del tribunal Constitucional 149 de 1991, permiten sealar que el derecho positivo espaol no acogi
la tesis del dominio pblico natural, necesario e intemporal y que excluye al dominio particular.
(38) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado del dominio pblico", p. 132, Ed. Tea, Buenos Aires, 1960,
seala que "una privacin total de derecho de propiedad slo puede ocurrir mediante expropiacin y previa
indemnizacin".
(39) BIDART CAMPOS, Germn J., "Tratado elemental de derecho Constitucional argentino", t.I, p. 362,
Ed. Ediar, Buenos Aires, 1986. CANO, Guillermo J., "Estudios de derecho de aguas", p. 76/79, 260, 279 y 280,
Ed. Valerio Abeledo, Mendoza, 1943.
(40) DIEZ, Manuel M., "Dominio pblico", p. 209 y nota 240, Ed. Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1940,
"las disposiciones sobre el dominio pblico deben formar parte de una ley de derecho pblico, que en nuestro
sistema federal implicara tantas leyes como provincias existan".
(41) MARIENHOFF, Miguel S., "Acerca de la reforma al Cdigo Civil en materia de aguas", en JA,
Boletn del 19/4/74. MARIENHOFF, Miguel S., "La reciente reforma del Cdigo Civil en materia de aguas", p.
255, JA, Doctrina, Serie Contempornea, Buenos Aires, 1970. GOLDENBERG, Isidoro H., "El rgimen
jurdico de las aguas como bienes pblicos", LA LEY, 1990-D, p. 875. BIDART CAMPOS, Germn J.,
"Tratado elemental de derecho Constitucional argentino", t. I, p. 362, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1986. CANO,
Guillermo J., "El derecho de aguas en el anteproyecto de Cdigo Civil", LA LEY, 7, 43. Planiol y Ripert, "
Tratado prctico de derecho Civil francs", t. III, p. 123, trd? DAS CRUZ, La Habana. 1946. DEMOLOMBE,
Charles, "Cours de code Napolen", t. 9, p. 330, N 454. PIGRETTI, Eduardo " Teora jurdica de los recursos
naturales", p. 41, Ed. Coop. de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1965.
(42) CANASI, Jos, "Poder de polica, facultades municipales", en LA LEY, 129, p. 1112.
(43) BIDART CAMPOS, Germn J., "Manual de la Constitucin reformada", t. I, p. 455/457, Ed. Ediar,
Buenos Aires, 1998.
(44) CORTI VIDELA, Alberto, "Calificacin del dominio de las aguas", en Rev. de la Facultad de Ciencias
Econmicas, Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza, setiembre-diciembre de 1959, Ao XI, N 33, p. 31.
(45) BIDART CAMPOS, Germn J., "Manual de la Constitucin reformada", t. II, p. 124 y 333/336, Ed.
Ediar, Buenos Aires, 1997. EKMEKDJIAN, Miguel A., "Reflexiones en torno al concepto Constitucional de
derechos adquiridos", ED 106, 971. EKMEKDJIAN, Miguel A., "Tratado de derecho Constitucional", t. IV, p.
198/199, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, en comentario al caso C.S.J.N. "De Martn, Alfredo c/ Banco
Hipotecario Nacional", fallos t. 233, p. 727.
(46) BIDART CAMPOS, Germn J., "Tratado elemental de derecho Constitucional argentino", Ed. Ediar,
Buenos Aires, 1986, t. I p. 477, N 71. C.S.J.N., fallo del 5/8/86, en "Fernando Ral Gunther c/ Estado
Nacional", invoc el art. 19 de la Constitucin para justificar el derecho al resarcimiento.
(47) MARIENHOFF, Miguel S., "La reciente reforma al Cdigo Civil en materia de aguas", en JA,
Thomson La Ley 16
Doctrina-1970, Buenos Aires, p. 255. MARIENHOFF Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", t. IV, p.
703, 756 y 757, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1974. MOYANO, Amlcar, "La ley de aguas en Mendoza",
en diario Los Andes, Mendoza, del 29 y 30 de marzo de 1989. MOYANO, Amlcar, "La flexibilidad en la ley
de aguas de Mendoza, en Argentina", Vol. VI, N 3, p. 6 a 15, en Rev. Ambiente y Recursos Naturales, Ed. LA
LEY, Buenos Aires, julio-setiembre 1989. En contra: BORDA, Guillermo A., "La reforma de 1968 al Cdigo
Civil", p. 365 a 368, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1971. BRIDGE Alfredo, "Proyecto de carta federal del agua", p.
44, Ed. Setop, Cras, en VIII Congreso Nacional del Agua, Ro Negro, Viedma, 1977, en su art. 68 dispone que,
la declaracin legal que incorpora a algunas manifestaciones de los recursos hdricos, que anteriormente no eran
de carcter pblico, al dominio del Estado, no supone que las situaciones existentes al momento de la sancin
legislativa deben indemnizarse, por cuanto tal cambio de rgimen jurdico no constituye expropiacin.
(48) MARIENHOFF, Miguel S., "Responsabilidad del Estado por sus actos lcitos", N 13, p. 13 y 14, en
Rev. Idearium de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, Ed. Idearium,
1987. DROMI Jos R., "Derecho administrativo econmico", t.2, p. 673 y 674, literal a, cita 20, Ed. Astrea,
Buenos Aires, 1979.
(49) VON DER HEYDE GARRIGS, Alejandro, "Legislacin de aguas, elementos para legislar en materia
de agua subterrnea", p. 58/77, y p. 65, Ed. Estudio von Der Heyde, impreso en talleres de L. Rubino, Buenos
Aires; 1941, la disidencia parcial de CANO, Guillermo J. y FIGUEROA, Angel M., MARIENHOFF, Miguel S.,
"Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas", p. 473/479 notas 81 y 88, Ed. Academia de Derecho y
Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1971, en contra de las resoluciones adoptadas por la Cuarta Conferencia
Nacional de Abogados que adopta el texto nico italiano de 1933, por ser inadecuadas e impropias de las
exigencias actuales del pas.
(50) LPEZ, Joaqun, "Cdigo de aguas de la provincia de Crdoba aprobado por el decreto ley 5589 del
21 de mayo de 1973", Ed. Direccin Provincial de Hidrulica, Crdoba, 1973, en nota a los arts. 138, 154 y 160.
LPEZ, Joaqun, "Dominio de las aguas", tema II, p. 3, 8, en Memorias del I Seminario sobre legislacin de
aguas de San Salvador, El salvador, Centroamrica, 1971. BRIDGE, Alfredo y PINA, Oscar, "Dominio de las
aguas, cauces y obras hidrulicas, efecto del cambio de legislacin y reasignacin de usos", en Conferencia de
Naciones Unidas sobre el Agua, Mar del Plata, 1977, doc. Confagua c 14/7, prrafo 10. BRIDGE, Alfredo, "El
rgimen jurdico del agua subterrnea en la ley de la reforma al Cdigo Civil argentino", "Annales Juris
Aquarum I", p. 139, 140 y 145, Ed. Aida, Buenos Aires, Mendoza, 1968. MARIENHOFF, Miguel S., "Rgimen
y legislacin de las aguas pblicas y privadas", p. 475, su cita 88, Ed. Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1971. MATHUS ESCORIHUELA, Miguel y MOYANO, Amlcar, "La
aptitud de las aguas para satisfacer usos de inters general como fundamento de su carcter de bienes pblicos",
N 8/9, p. 233 a 274, en Rev. Idearium de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, de la Universidad de
Mendoza, Ed. Idearium, Mendoza, 1982/3. CANO, Guillermo J., comentario bibliogrfico al estudio anterior, p.
4, LA LEY, Boletn 244 del 30.10.84, Buenos Aires.
(51) SPOTA, Alberto G., "Tratado de derecho de aguas", t. II, p. 457 nota 465, Ed. Jess Menndez,
Buenos Aires, 1941.
(52) CONSERVA, Giovanni, "Constituzione de la repblica Italiana", Ed. Bonacci, Roma, 1974, en 232 y
234 comenta que, si bien la Constitucin fue concluda el 27/12/47, por la XVIII disposicin final, entr en
vigencia el 1/1/18. En su art. 1 seala que es una repblica, en su art. 5 que es una e indivisible, y en sus arts.
114 y 133 alude a las regiones, provincias y comunas como entidades administrativas del Estado unitario.
(53) LPEZ, Joaqun, "Cursos de agua", en "Curso de derecho de aguas", p. 139 y 140, Ed. CELA,
Mendoza, 1973. CAPONERA, Dante, "Water Laws in Italy", Ed. FAO, Roma, 1953, doc. 22. CASTELLO,
Manuel F., "Legislacin de aguas", p. 71, Ed. Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, Buenos Aires, 1971.
(54) GUICCIARDI, Enrico, p. 84, "El demanio", Padua, 1934.
(55) SPOTA, Alberto G., "Tratado de derecho de aguas", t. I, p. 462 cita 476, Ed. Jess Menndez, Buenos
Aires, 1941.
(56) FILOMUSI - GUELFI, "Diritti reali", p. 92, Roma, 1891-2.
(57) PACIFICI - MAZZONI, "Il codice Civile italiano commetato", t.I, p. 85, 7 ed., Turn, 1927.
(58) MEUCCI, Lorenzo, "Instituzione di diritto amministrativo", p. 353 6 ed.,
Turn, 1909.
(59) PACELLI, Francesco, "Le acque publiche", p. 152, 3 ed., Pdova, 1934, cit. por SPOTA, Alberto G.,
Thomson La Ley 17
"Tratado de derecho de aguas", t.I, p. 464 y su cita 482, Ed. Jess Menndez, Buenos Aires, 1941.
(60) Giorgio Giorgi, " La dottrina delle persone guiridiche", turn, 1927, 2 Ed., t. III, p. 370 refiere que la
administracin deba poner de relieve las caractersticas que llevaban a declarar pblicas a las aguas, como la
necesidad de satisfacer la navegacin, flotacin, usos industriales, agrcolas, higinicos, etc.
(61) FIORENZA, Giulio, "Le acque publiche e la legge del 10 agosto de 1884", p. 27, Miln, 1904.
(62) COVIELLO, Nicola, " Manuale di diritto Civile italiano", "Parte generale", p. 288, 3 ed., Miln, 1924.
(63) BARBIELLINI-AMIDEI, cit. por SPOTA, Alberto G.,"Tratado de derecho de aguas", t.I, cita 543, Ed.
Jess Menndez, Buenos Aires, 1941.
(64) PRESUTTI, Enrico, "Instituzioni di diritto ammistrativo italiano", t.I, p. 59, 3 ed., Messina, Miln,
1931, 1934 .
(65) LAMPIS, Giuseppe, "Il nuovo regime delle acque pubbliche", en Rivista di diritto pubblice e della
pubblica amministrazione in Italia, fundada por Salvatore D'Amelio, t. I, p. 74, Roma, 1934. GILARDONE,
Annibale, "Acque pubbliche e impianti eletrici", t.I, p. 591 N 666, Roma, 1937, 1945.
(66) SPOTA, Alberto G., "Tatado de derecho de aguas", t. I, p. 511, Ed. Jess Menndez, Buenos Aires,
1941.
(67) SANTAMARA PASTOR, Juan A., "La teora de la responsabilidad del Estado legislador", en Rev. de
Administracin Pblica, N 68, p. 64 nota 13, p. 100 nota 90, p. 109 nota 115 131 a 135 nota 180, Ed. Instituto
de Estudios Polticos, Madrid, 1972, con cita de BARTOLOMEI, "L' expropriazione nei diritto publlico" t.I, p.
364; DUNI "Lo Stato e la responsabilit patrimoniale", p. 531, Milano, 1968; NICOLINI, "La propriet, il
principe e l' espropriazione per pubblica utilit", p. 265, Milano, 1952; GIANNINI, "Diritto amministrativo", t.
II, p. 1181, Milano, 1970. DE VALLES, Arnaldo, "Elementi di diritto amministrativo", p. 318, Padua, 1965;
SANDULLI, Aldo, "Manuale di diritto amministrativo", p. 780, Npoles, 1980.
(68) MARIENHOFF, Miguel S., "Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas", p. 464, Ed.
Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1974, seala la imposibilidad de considerar
pblicas a las aguas subterrneas, surgentes y vertientes ante el art. 2637 del Cdigo Civil y el art. 17 de la
Constitucin, aunque la admite para Italia segn el art. 1 del texto nico de 1933.
(69) GONZLEZ, Joaqun V., "Dominio y jurisdiccin sobre las riberas", en "Obras Completas", Vol. XI,
Ed. Congreso de la Nacin, Buenos Aires, 1935, en exposicin de motivos de la ley proyectada en sesin del
Senado del 3 de agosto de 1912, dice, "la propiedad de los particulares y de las provincias sobre las tierras
ribereas no data del Cdigo Civil, que no ha dado propiedad a nadie, que no ha hecho sino legislar y
reglamentar el uso de la propiedad establecida por diversos ttulos de orden pblico o privado, y consagrada por
las antiguas leyes espaolas, que formaban el derecho comn en el Ro de la Plata; y las provincias, que son
anteriores a la Nacin, conservan sus derechos como dueas, soberanas de sus territorios, derechos de soberana
y dominio sobre los cuales la Constitucin no hizo sino reconocer los ttulos que ellas tenan con anterioridad a
su incorporacin a la confederacin. Luego, pues, el Cdigo Civil no ha podido despojar ni a los particulares, ni
a los Estados provinciales de la propiedad territorial que ya tenan. El Cdigo Civil es una ley secundaria con
relacin a la Constitucin y no ha podido crear derechos de propiedad, y se ve esta incongruencia o injusticia
respecto de los propietarios a los cuales se despoj sin indemnizacin alguna". GONZLEZ, Joaqun V.,
"Manual de la Constitucin argentina", en "Obras Completas", t. III, p. 571, Ed. Uiversidad Nacional de La
Plata, Buenos Aires, 1955. MATIENZO,Jos N., "Lecciones de derecho constitucional en la Universidad de La
Plata", p. 199 y 200, Ed. Librera La Facultad, Buenos Aires, 1926. BAS, Arturo M., "Derecho federal
argentino, nacin y provincias", t. I, p. 32 y 33, Ed. Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1927, y "Conferencias de
derecho pblico provincial", p. 273 a 297, Ed. Domeneci, Crdoba, 1909.
(70) MAYER, Otto, "Derecho administrativo alemn", t. III, p. 146 y 147, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1951.
(71) C.S.J.N., 7/4/37, "Cahiza, Emilio y ot c. Gobierno Nacional s/inconstitucionalidad de decreto e
indemnizacin de daos y p.erjuicios", en Fallos 177, 237.
(72) C.S.J.N., 16/2/62, "Acua Hnos y Cia S.R.L. c. Provincia de Santiago del Estero s/expropiacin del
ganado vacuno", en Fallos, 252, 39.
(73) C.S.J.N., 9/6/65, "Corporacin Cementera Argentina S.A. c. Provincia de Mendoza", en Fallos, 262,
22.
(74) C.S.J.N., 21/8/22, "Horta, Jos c Harguindeguy, Ernesto" en Fallos 136, 59; del 20/8/25 "Manz,
Thomson La Ley 18
Leonardo c. Traba, Ernesto" en 144, 220; del 16/12/55 "Bourdieu, Pedro c. Municipalidad de la Capital" en 145,
307.
(75) C.S.J.N., 12/6/06, "Arias Mura, Nicols c. Provincia de Salta p. expropiacin s. inconstitucionalidad
de leyes de la materia de la Provincia de Salta, "en Fallos 104, 247. C.S.J.N., 13/8/03, "Argello, Miguel, c.
Provincia de Buenos Aires s. pozo de un terreno", en Fallos 97, 408.
(76) S.C.J. Buenos Aires, 31/12/73, "El Cimarrn c. Buenos Aires", en ED 59, 558 y en LA LEY 156, 432.
C.S.J.N., "Igon, Matilde Leonie Juana Esquivillon de y otra c. Fisco Nacional (Direccin General Impositiva) s.
repeticin de impuesto", 30/10/53, fallo 238, 335, entiende que la legislacin expropiatoria, al no haber sido
delegada por las provincias a la nacin, es atribucin concurrente, por lo que el Cdigo Civil es inaplicable.
(77) BIDART CAMPOS, Germn J., "Derecho constitucional", t. II, p. 349 y cita 94, Ed. Ediar, Buenos
Aires, 1969, la nacin slo puede expropiar bienes pblicos locales en territorio provincial con el
consentimiento de la provinc.ia respectiva y las provincias pueden hacerlo sobre bienes ubicados en sus
respectivas jurisdicciones y para fines de utilidad local. EKMEKDJIAN, Miguel A, "Tratado de derecho
constitucional", t. II, p. 216, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, tratndose de un bien pblico provincial sta
debe consentir previamente la expropiacin para no violar el sistema federal del art. 5 de la Constitucin
nacional. VILLEGAS, A. Walter, "La ley general de expropiaciones 21.499 con relacin a su precedente", Rev.
Argentina de Derecho Administrativo, 15-16, p. 20, el Plus Ultra, Buenos Aires, 1977, la Constitucin no
delega a la Nacin poder para apropiarse de bienes pblicos provinciales prescindiendo de la voluntad de la
provincia respectiva. A ello debe agregarse que la Constitucin tampoco otorga a la nacin el poder para
transformar los bienes privados en pblicos provinciales sin que la provincia revise la utilidad pblica, los
afecte e indemnice. En contra: C.S.J.N., Fallos, t.208, p. 568 "La facultad de expropiar no est supeditada al
consentimiento de las provincias, ni an cuando los bienes afectados estuvieran destinados a fines de utilidad
pblica en el orden local".
(78) ALLENDE, Guillermo L., "Derecho de aguas con acotaciones hidrolgicas ", p. 277, prrafo 3, Ed.
Eudeba, Buenos Aires, 1971.
(79) C.S.J.N., 12/5/24, "Mendoza c. Cias de Ferrocarriles Gran Oeste Argentino y Buenos Aires al Pacfico
s. expropiacin", fallos 140, 289 y en JA 12, 651.
(80) C.S.J.N., 1/4/38, "Seleme, Jos c Catamarca", en LA LEY 11, 779 con nota de SPOTA, Alberto G.,
"El uso de las aguas pblicas por la administracin local, la condicin jurdica de las aguas de fuente", y en
fallos 180, 172.
(81) T.S. Jujuy, 11/3/85 "Ledesma S.A. c. Jujuy s. Accin contencioso administrativa", en LA LEY,
1985-E, 161.
(82) SPOTA, Alberto G., "Tratado de derecho de aguas", t. II, p. 495 nota 296, Ed. Jess Menndez,
Buenos Aires, 1941, al comentar las bases de la conferencia de abogados de 1936, seala que las aguas
subterrneas pueden o no ser pblicas, segn posean o no la aptitud de satisfacer usos de inters general.
(83) C.S.J.N., 28/3/24, "Fisco Nacional c. Behr s. expropiacin", en fallos 140 ,247 con nota de
CASTELLO, Manuel F. y en JA 12, 251. En contra: MARIENHOFF, Miguel S., "Rgimen y legislacin de las
aguas pblicas y privadas", Ed. Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1971, p. 385 y 386.
(84) C.S.J.N., 28/4/1896, "Acua, Julio P c Alvarez, AlfrEdo s. interdicto de recobrar" en fallos 63, 290.
(85) C.S.J.N., 4/12/06, "Mendoza c. Peralta de Rodrguez, Elodia, s. reivindicacin de las termas de
Cacheuta", fallos 105,429 aplica el art. 420 del Cdigo Civil y en 140, 282 aplica el art. 2518 del mismo
Cdigo.
(86) C.S.J.N., 15/3/29, "Miloch, Miguel c. San Luis s. interdicto de retener", en fallos 154, 145.
(87) La ley del 16/5/1871, orden la expropiacin de la vertiente Los Papagayos para abastecer de agua
potable a Mendoza. CANO, Guillermo J., "Rgimen jurdico econmico de las aguas en Mendoza", Ed. Garca
Santos, Librera de la Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza, 1941, p. 35 nota 32 las aguas de Papagayos no
son de vertiente sino de fuente. DIEZ, Manuel M., "Derecho administrativo", t. IV, p. 583, Ed. Omeba, Buenos
Aires, 1969, considera vertientes a las surgentes.
(88) RILLO CANALE, Inocencio O., "Aguas de fuente: cundo deben considerarse pblicas", Seminario
de la Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Buenos Aires, Buenos Aires, 1937, indito, afirma que "el
hecho de que una corriente de agua forme o no un cauce natural no debe ser caracterstica de uno u otro
dominio". En contra: SPOTA, Alberto G., "Tratado de derecho de aguas", t. II, p. 496 nota 299, Ed. Jess
Menndez, Buenos Aires, 1941.
Thomson La Ley 19
(89) S.C.J. Mendoza, 26/4/44, "Aruani, Moiss c. Departamento General de Irrigacin" con nota de CANO,
Guillermo J., "Repercusin econmica de la jurisprudencia en materia de aguas de fuentes o manantiales", en
JA 1944-II, 281.
(90) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", t. IV, p. 750 Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1980, sugiere slo la necesidad de indemnizacin.
(91) MARIENHOFF, Miguel S., "Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas", p. 385 notas 20
a 22 y p. 298 a 424, Ed. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1971, interpreta
el art. 2637 que no da derecho a los dueos de los terrenos inferiores, y seala que la vertiente sigue siendo
privada.
(92) S.C.J. Mendoza, 26/4/44, "Aruani, Moiss c Departamento General de Irrigacin" con nota de CANO,
Guillermo J., "Repercusin econmica de la jurisprudencia en materia de aguas de fuentes o manantiales", en
JA 1944-II, 281. CANO, Guillermo J., "Estudios de derecho de aguas", t. II, p. 460 a 468, Ed. Valerio Abeledo,
Buenos Aires, 1943, p. 159 a 164. SPOTA, Alberto G., "Tratado de derecho de aguas", Ed. Jess Menndez,
Buenos Aires, 1941.
(93) ZABALA, Delia M., "Las aguas subterrneas en el derecho argentino", p. 15, MATTIELLO, Hugo,
"Dominio y jurisdiccin de las aguas subterrneas", p. 25 y "Facultades reglamentarias de las provincias", p. 35,
LPEZ, Joaqun, "Adecuacin de normas jurdicas en funcin del uso conjunto de aguas superficiales y
subterrneas", p. 57 en "Primer y segundo simposios sobre uso conjunto de aguas superficiales y subterrneas ",
t. III, Ed. Inela, Mendoza, 1976. En contra: ALLENDE, Guillermo L., "Derecho de aguas con acotaciones
hidrolgicas", p. 286 y 291, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1971, entiende que ni el Cdigo ni sus fuentes dan
motivo para distinguir entre vertientes, surgentes y subterrneas, por lo que corresponder a la jurisprudencia
actuar con vocacin creativa.
(94) MARIENHOFF, Miguel S.,"Tratado de derecho administrativo", t. IV, p. 703, 749 a 758 y 795 a 812,
Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980, seala que el legislador Civil pudo cambiar el derecho objetivo sobre
las aguas privadas, declarndolas del dominio pblico, pero al privar al particular de su propiedad por el art. 17
de la Constitucin, el Estado es responsable de su actividad legislativa y debe indemnizar.
(95) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", t. IV, p. 267, Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1975. MAYER; Otto, "Derecho administrativo alemn", t. III, p. 69, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1951, seala que el pago previo de la indemnizacin es una condicin suspensiva para la validez de la
expropiacin.
(96) MATIELLO, Hugo, "Rgimen legal de aguas subterrneas", p. 14, Ed. CELA, Mendoza, 1973. Ley de
aguas subterrneas de la provincia de Mendoza, 4035/74, en su art. 37. LPEZ, Joaqun, "Nuevas aguas
pblicas. Peor el remedio que la enfermedad", Diario Los Andes, Mendoza, 1/6/98, los arts. 37 a 40 de la ley
4035 invaden el Cdigo Civil con caducidad para el derecho de propiedad.
(97) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Sistemas de reparacin del dao causado", en Rev. Idearium
de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, N 8/9, p. 93 a 108, Ed.
Idearium, Mendoza, 1983. ANDORNO, Luis O., "La responsabilidad del Estado por actividad lcita lesiva", en
"Responsabilidad por daos", homenaje a BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, t. I, p. 94, reconoce la reparacin
plena o integral, a menos que una clusula contractual o disposicin legal le establezca lmites.
(98) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada y BUERES, Alberto, "Responsabilidad extracontractual del
Estado por actos lcitos", en III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, 27-30/8/86. En contra: CASSAGNE,
Juan C., "Las grandes lneas de la evolucin de la responsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de
la Corte Suprema", en LA LEY, t. 2000-D, p. 1228 la responsabilidad en derecho Civil y administrativo es
distinta.
(99) CASSAGNE, Juan C., "Las grandes lneas de la evolucin de la responsabilidad patrimonial del
Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema", LA LEY, 2000-D, p. 1230 y 1231 seala que se indemniza el
lucro cesante, asimilndolo al dao emergente. MARIENHOFF, Miguel S., "El lucro cesante en las
indemnizaciones a cargo del Estado", ED, 114, p. 951.
(100) MARIENHOFF, Miguel S., "Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas", Ed. Academia
de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1971, p. 120 a 122, 419 a 424, 464 y 473 a 479 adoptar el
sistema propuesto por la Cuarta Conferencia Nacional de Abogados, anlogo en su fondo al rgimen italiano,
importa aplicar en Argentina un sistema desarmnico.
(101) RICCI, Rolando, "Tai Parlamento, Senato del Regno, Legislatura", XXIV, Sec I, doc 316, A, bis.
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(102) EULA, Ernesto, "Costituibilit di diritto privati de natura reale sopra bena demaniali", en Rivista di
diritto pubblico, 1953, I, p. 283 a 285.
(103) GILARDONI, Annibale, "Acque pubbliche e impianti electtrici", I, p. 591, N 666, Roma, 1935,
1937.
(104) PRESUTTI, Enrico, "Institucin di diritto ammistrativo italiano", t. I, p. 299, 3Ed., Messina, Miln,
1931-34.
(105) PALOMBO; Arturo y PENTINACA, Vitorio, "Tribunale superiore delle acque pubbliche;
massimario delle decisin del tribunale Superior della acque pubbliche, (del 1 genario 1920 al 27 de octubre
1934)", XII, Roma 1936, sentencia del 19/6/20 , p. 6 I, N 1, V acque pubbliche.
(106) PALOMBO, Arturo y PENTINACA, Vittorio, ob. cit., sentencia del 26/6/22, N 3.
(107) PALOMBO, Arturo y PENTINACA, Vittorio, ob. cit., sentencia del 23/7/25, p. 10, II, N 19.
(108) PALOMBO, Arturo y PENTINACA, Vittorio, ob. cit., sentencia del 1/4/25, p. 8, II, N 4.
109 PALOMBO, Arturo y PENTINACA, Vittorio, ob. cit., sentencia del 16/6/32, p. 9, II, N 2.
(110) BUSCA, Mario, "Le acque nella legislazione italiana", p. 14, 78, 94, Ed. Unione tipogrfica, Turn,
1968, y en especial p. 78, la sentencia del Tribunal Superior de las aguas pblicas del 24/3/30, en cita de Foro
Italiano, 1930, I, 718.
(111) Massimario della giurisprudenza italiana, Corte de Casacin italiana, en sezioni unite, del 22/12/1938,
col. 897, N 3306.
(112) Revista del demani, Roma 1932, p.187 en sentencia del 2/3/32, y la Corte de Casacin italiana en
fallo dictado por sus secciones unidas, de fecha 2/4/31, en "Giurisp.rudenza italiana", Roma 1931; p. 1ra,
seccin 1ra, col. 733. SPOTA, Alberto G., "Tratado de derecho Civil", t. I, Parte General, Volumen 3,5,(7), p.
481, 482 cita 34 y 483 cita 35, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1965.
(113) Raffaele BAGNULO, "Le acque pubbliche nella giurisprudenza", p. 3, Ed. Cedan, Padova, 1979,
Corte Cass Sez Un, 8/3/54, N 667: Pres Acapora p.; Est Di Pilato; P. M. Pafundi; Ministerio LA LEY PP c.
Comune di Comacchio.
(114) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado del dominio pblico", p. 157, Ed. Tea, Buenos Aires, 1960.
(115) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", t. 4, p. 749 a 758, Ed. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1980. El cambio del derecho objetivo, que produce un dao general y se concreta en la
prdida de la propiedad de una cosa, es indemnizable. En contra: C.S.J.N., 19/5/92, "Recurso de hecho en
Columbia S.A. c. Banco Central de la Repblica Argentina" Fallo t. 315, p. 1027, y en REDA N 9/10, p. 139
con nota de COVIELLO, Pedro J., el Estado es responsable slo cuando impone un sacrificio especial y no
general a toda la comunidad.
(116) CASSAGNE, Juan C., "En torno al fundamento jurdico de la responsabilidad del Estado", ED,
99,937.
(117) CANO, Guillermo J., "Estudios de derecho de aguas", p. 260, 279 y 280 y 76 a 79, Ed. Valerio
Abeledo, Mendoza, 1943. Del mismo autor, "Las aguas y las minas en el rgimen Federal argentino. Aspectos
constitucionales", en "Derecho, poltica y administracin de aguas", t. III, 2, p. 432 y 433, Ed. Inela, Mendoza,
1976. DIEZ, Manuel M., "Dominio pblico", p. 209 nota 240, Ed. Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1940. En
contra: MARIENHOFF, Miguel S., "El rgimen de aguas en nuestro sistema Federal", ED, t. 106, p. 791.
(118) CORTI VIDELA, Alberto, "Calificacin del dominio de las aguas", en Rev. de la Facultad de
Ciencias Econmicas, Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza, set.-dic. de 1959, Ao XI, N 33, p. 31
(119) KELSEN, Hans, "Teora pura del derecho", p. 174, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1968, la laguna
tcnica es una laguna lgica que resulta de una divergencia entre el derecho positivo y el derecho deseado, que
se resuelve por interpretacin que realiza el legislador y consiente el juez.
(120) KUNZ, Josef L., "La teora pura del derecho", p. 43, Ed. Imprenta Universitaria, Mxico, 1948,
advierte que el pragmatismo anglosajn elimina el problema terico. Sin embargo, el pragmatismo no puede
olvidar que una interpretacin correcta debe garantizar el derecho de propiedad como piedra basal de la
Constitucin.
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(121) BIDART CAMPOS, Germn J., "La jurisdiccin constitucional: el entorno poltico", en
"Contribuciones al Estado de Derercho", p. 55 y 56, Ed. Fundacin K. Adenauer, CIEDLA, Ao XI, N 2,
Buenos Aires, 1994. GARRIDO FALLA, Fernando, "La constitucionalizacin de la responsabilidad patrimonial
del Estado", en Rev. de Administracin Pblica, N 119, p. 9, Ed. Centro de Estudios Constitucinales, Madrid,
1989.
(122) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado del dominio pblico", p. 157, Ed. Tea, Buenos Aires, 1960.
(123) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado del dominio pblico", p. 157, Ed. Tea, Buenos Aires, 1960, en
que da como ejemplos la creacin de calles, plazas y cementerios.
(124) C.S.J.N., 15/9/1926, "Buenos Aires c. Josefina Riglos de lzaga", en fallos 147, 178. En contra:
BIELSA, Rafael, "Derecho administrativo", t. III, p. 390 y 400, Ed. LA LEY, 1966.
(125) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado del dominio pblico", p. 138 y 139, Ed. Tea, Buenos Aires,
1960.
(126) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado del dominio pblico", p. 154 a 157, Ed. Tea, Buenos Aires,
1960 y "Bienes pblicos, potestad jurisdiccional para afectarlos y desafectarlos", p. 19 y 20, Ed. Valerio
Abeledo, Buenos Aires, 1944, ley del Congreso para los naturales porque su asignacin y afectacin importa
decidir sobre la naturaleza del bien, y ley provincial para los artificiales que deben ser creados y destinados por
la autoridad local.
(127) MATHUS ESCORIHUELA, Miguel y MOYANO, Amlcar, "La aptitud de las aguas para satisfacer
usos de inters general como fundamento de su carcter de bienes pblicos", en Rev. Idearium de la Facultad de
Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, Ed. Idearium, Mendoza, 1982/3, N 8/9, p. 257
nota 67.
(128) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado del dominio pblico", ps. 159 a 162, Ed. Tea, Buenos Aires,
1960, explica que tambin podra efectuarse la afectacin por hechos, sin embargo -se sostiene en el texto- que
la seguridad jurdica obliga a una afectacin por voluntad expresa, en que se debe prescindir del mero hecho.
GIORDANO, Aldo L., Dictamen 349/97 y MOYANO, Amlcar, Dictamen del 29/5/97 en expte. Fiscala de
Estado de Mendoza 31-U-97 "Unin Vecinal Quintas de San Isidro s. denuncia" y del 10/11/97 en expte.
Fiscala de Estado de Mendoza 695-E-97 "Entre Algarrobos s. denuncia de obras en el pedemonte del sector ro
seco San Isidro" y observacin (veto decreto 1178 BOM 20/9/02) a la sancin legislativa de Mendoza 7029,
sobre restriccin en mrgenes de cauces aluvionales (ocupacin de torrentes en el pedemonte para construccin
de viviendas).
(129) MAYER, Otto, "Derecho administrativo alemn", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1951, t. III, p. 146 y
147.
(130) C.S.J.N., 17/2/39, "Direccin Nacional de Vialidad c. Badaraco y Bottaro s expropiacin", en Fallo, t.
138, p. 88, y en sentido coincidente t. 120, p. 333 y t. 150, p. 354.
(131) MATHUS ESCORIHUELA, Miguel y MOYANO, Amlcar, "La aptitud de las aguas para satisfacer
usos de inters general como fundamento de su carcter de bienes pblicos", N 8/9, p. 257 nota 67, en Rev.
Idearium de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, Ed. Idearium,
Mendoza, 1982/3.
(132) C.S.J.N., 4/12/06, "Mendoza c. Peralta de Rodrguez, Elodia s. reivindicacin de las termas de
Cacheuta", en fallos 105, 429. C.S.J.N., 22/10/34, "Ernesto, Alfredo y ot. C. Buenos Aires s. interdicto de
despojo", en fallos 171, 267. Cmara de Apelaciones Civil y Minas Mendoza, 11/11/37, "Mendoza c. Bombal,
Pedro J. y ot.", en JA 60, 672. C.S.J.N., 19/12/41, "Cardile Pancracio c. Buenos Aires" s. interdicto de retener
isla por usucapin", en JA 1942-I, 1015.
(133) BIDART CAMPOS, Germn J., "Tratado elemental de derecho constitucional argentino", t. I, p. 39,
Ed. Ediar, Buenos Aires, 1986. BIDART CAMPOS, Germn J., "Manual de la Constitucin reformada", II, 136,
Ed. Ediar, Buenos Aires, 1997.
(134) C.S.J.N., en Fallo t. 9, p. 278 y 279, y t. 147, p. 178. MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado del
dominio pblico", p. 129, Ed. Tea, Buenos Aires, 1960.
(135) MATHUS ESCORIHUELA, Miguel y MOYANO, Amlcar, "La aptitud de las aguas para satisfacer
usos de inters general como fundamento de su carcter de bienes pblicos", N 8/9, p. 260, en Rev. Idearium
de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, Ed. Idearium, Mendoza, 1982-3.
Pedro J. Fras. "Introduccin al Derecho Pblico Provincial", p. 188 y 28 cita 18, Ed. Depalma, Buenos Aires,
Thomson La Ley 22
1980.
(136) DE SIMONE, Orlando, "El dominio originario de los recursos naturales", en LA LEY, 24/6/97.
(137) MOYANO, Amlcar, "Procesos de cambio de la legislacin de aguas en Argentina y en Mendoza", en
Reunin de Expertos para Analizar y Evaluar los Procesos de Cambio de la Legislacin de Aguas en Amrica
Latina y el Caribe, CEPAL/MARNR/CIDIAT, Mrida, Venezuela, 24-25/11/99, p. 8 sobre estabilidad en los
derechos de agua.
(138) C.S.J.N., en Fallos, t. 149, p. 71 y 76 y en t. 16, p. 420 y 426.
(139) C.S.J.N., en Fallos, t. 149, p. 71 y 76 y en t. 16, p. 420 y 426.
(140) S.C.J. Mendoza, 26/4/44, "Aruani, Moiss c. Departamento General de Irrigacin" con nota de
CANO, Guillermo J., "Repercusin econmica de la jurisprudencia en materia de aguas de fuentes o
manantiales", en JA 1944-II, 281. CANO, Guillermo J., "Estudios de derecho de aguas", p. 159 a 164, Ed.
Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1943. SPOTA, Alberto G., "Tratado de derecho de aguas", t. II, p. 460 a
468,Ed. Jess Menndez, Buenos Aires, 1941.
(141) S.C.J.Mendoza, 23/2/40, "Prez c. Departamento General de Irrigacin" en CANO, Guillermo J.,
"Estudios de derecho de aguas", p. 215 a 223, Ed. Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1943.
(142) CANO, Guillermo J., "La proteccin jurisdiccional de los derechos de agua en Mendoza", en Revista
Jurdica de Cuyo N 1, Mendoza, julio-agosto de 1940, p. 71.
(143) MATHUS ESCORIHUELA, Miguel y MOYANO, Amlcar, "La aptitud de las aguas para satisfacer
usos de inters general como fundamento de su carcter de bienes pblicos", N 8/9, p. 260, en Rev. Idearium
de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, Ed. Idearium, Mendoza, 1982-3.
(144) MATHUS ESCORIHUELA, Miguel y MOYANO, Amlcar, "La aptitud de las aguas para satisfacer
usos de inters general como fundamento de su carcter de bienes pblicos", N 8/9, p. 260, en Rev. Idearium
de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, Ed. Idearium, Mendoza, 1982-3.
(145) MATHUS ESCORIHUELA, Miguel y MOYANO, Amlcar, "La aptitud de las aguas para satisfacer
usos de inters general como fundamento de su carcter de bienes pblicos", N 8/9, p. 260, en Rev. Idearium
de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, Ed. Idearium, Mendoza, 1982-3.
(146) ALLENDE, Guillermo L., "Limitaciones y restricciones al dominio", en Curso de Derecho de Aguas,
Vol I, p. 176 a 178, Ed. CELA, Mendoza, 1975.
(147) MOYANO, Amlcar, "Derecho y legislacin ambiental infranacional de Amrica Latina y el Caribe",
en LA LEY Actualidad, Buenos Aires, 21/4/1992, N77, p. 2. MOYANO, Amlcar, "Procesos de cambio de la
legislacin de aguas en Argentina y en Mendoza", en Reunin de Expertos para Analizar y Evaluar los Procesos
de Cambio de la Legislacin de Aguas en Amrica Latina y el Caribe, Ed. CEPAL/MARNR/CIDIAt., Mrida,
Venezuela, 24 y 25//11/1999, p. 8 sobre estabilidad en los derechos de aguas.
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