Voces: DOMINIO ~ DOMINIO EMINENTE ~ DOMINIO EXCLUSIVO ~ BIEN DEL DOMINIO PUBLICO

~ CONCESION DE USO ~ BIENES FISCALES ~ DERECHO DE AGUAS ~ DESAFECTACION DE

DOMINIO PUBLICO ~ RESERVA NATURAL ~ TERRITORIO ~ USO PUBLICO ~ TRANSFERENCIA
DEL BIEN FISCAL ~ INDEMNIZACION ~ EXPROPIACION ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ CODIGO
CIVIL ~ ADMINISTRACION PUBLICA PROVINCIAL ~ AGUA SUBTERRANEA ~ AGUA SURGENTE ~
AGUAS JURISDICCIONALES ~ AGUAS PRIVADAS ~ AUTORIDAD DE APLICACION ~ CONCESION
ADMINISTRATIVA ~ CONTAMINACION AMBIENTAL ~ LIMITE INTERNACIONAL ~ LIMITES ~
MEDIO AMBIENTE ~ PARQUE NACIONAL ~ RECURSOS NATURALES ~ DERECHO COMPARADO ~
AFECTACION AL USO PUBLICO
Ttulo: Dominio de tierras y aguas en la Federacin Argentina
Autor: Moyano, Amlcar
Publicado en: LLGran Cuyo2008 (setiembre), 726 - LLGran Cuyo2008 (octubre), 828
Cita Online: AR/DOC/1336/2008
Sumario: SUMARIO: I. Propsito. - II. Objeto de estudio. - III. Mtodo de estudio. - IV. Metodologa de
estudio. - V. Dominio y jurisdiccin constitucional sobre las aguas. - VI. Dominio pblico de las aguas
estipulado en el Cdigo Civil. - VII. Aguas que conforman al territorio de los Estados miembros de la
Federacin. - VIII. Delegaciones de uso que no afectan el dominio provincial de las aguas. - IX. Derechos
reservados que posibilitan el sometimiento al derecho de gentes por las provincias. - X. Derecho
reservado directamente por las provincias al derecho de gentes. - XI. Atribucin ambiental insuficiente
del Congreso para afectar a las provincias. - XII. Costumbre constitucional de concertar tratados. - XIII.
Los jueces no pueden crear derecho nuevo. - XIV. Un ejemplo de tratado localizado. - XV. Conclusin. -
XVI. Recomendacin.
I. Propsito
1. La proposicin biogentica de Ernest Haeckel, muestra la historia del desarrollo de cada individuo, y
reproduce la historia evolutiva del grupo de animales al que pertenece (1). De tal forma, el desarrollo
embriolgico del cerebro, unido al estudio de su anatoma comparada, explica su evolucin (2). A su vez, las
relaciones que cada comunidad mantiene con sus tierras y aguas, sustenta al dominio y jurisdiccin que
mantiene al ecosistema, en que progresa su vida. E igualmente, las jurisdicciones que ejerce sobre los usos y
relaciones, interfieren en el comportamiento del ecosistema, para crear una sociedad lgicamente adecuada a esa
comunidad (3). La presuncin de este estudio es que la lgica modal del derecho es la ciencia de lo posible, y
que la poltica jurdica que a veces se recuerda es el arte de lo posible, y por ende slo se encuentran
cuando la segunda puede predicarse como la primera. Por otra parte, la racionalidad estratgica que aqu se
predica tiene el sentido de ser el vehculo de la libertad colectiva que caracteriza a la comunidad (4).
II. Objeto de estudio
2. Agregado al soporte cultural, cada organismo y la misma organizacin de la comunidad se basa en una
estructura fsica que el ciclo hidrolgico sostiene, alimenta y permite progresar, haciendo posible la existencia
del hombre como especie. Sobre esa base, el presente documento analiza el cambio operado en el derecho de
aguas, que hoy regula las relaciones de ese ciclo (5) con la cadena trfica que mantiene al ser humano, dentro de
la naturaleza, y como artfice ordenador de su cultura (6). La neurobiologa con su intercomprensin aparece
como operacin fundadora del orden, a travs del avance normativo y tico del organismo y su comunidad, en
lo que un mnimo de cooperacin al sistema, es causa de su existencia y perdurabilidad (7). Esa base del orden
normativo no est causada por la moral, sino por la eficacia del orden jurdico, que se traduce en una cortesa
convencional de derecho positivo (8).
III. Mtodo de estudio
3. Por las dudas que presenta la "seleccin evolutiva" en el progreso del intelecto humano (9), y hasta
ahora sin la verificacin de un "diseo inteligente" como forma del "creacionismo"(10), es prudente mantener
una moderada expectativa para los progresos del pensamiento biolgico (11). A ello se suma la historia, en
donde, en la Europa del pasado, las verdaderas causas de muerte eran las mismas que hoy subsisten en el Tercer
Mundo: el trabajo excesivo y la desnutricin. En consecuencia, la vida en cantidad y calidad, se enfrenta a su
ms elemental enemigo, la mortalidad. Y la historia prueba que la tasa de mortalidad no disminuir por nuevos
descubrimientos medicinales, sino por el aumento de la produccin y los acuerdos interestaduales, que
equilibren razonablemente las causas y agentes que preserven la vida de organismos y de comunidades
organizadas (12). De tal forma, el derecho de aguas debe ser un orden, cuya validez est garantizada
externamente, por la probabilidad certera, que dentro de una comunidad organizada, una conducta humana
discordante habr de tropezar con la reprobacin general, sensible y perceptible, para restaurar el orden vital de
cada organizacin. Sin desechar la coactividad del derecho en sentido estricto, y sin dejar de aceptar un orden
ms por complementacin o coordinacin, que un orden por imposicin (13). Tal como lo recuerda, el art. 19 de
la Constitucin Nacional es derecho en sentido lato, todo "orden", "moral pblica" y "acciones que no
perjudiquen a un tercero", y por ende, derecho de aguas, en el caso (14). Sobre esa base, los arts 121 y 124 in
fine de dicha Constitucin, aseguran que las aguas son recursos del dominio originario de las 23 provincias, y
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que su existencia compartida debe ser coordinada por tratados segn el art. 125 , eventualmente, su conflicto
debe ser resuelto por la jurisdiccin diplomtica de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin CSJN, segn el
art. 127 de la misma Constitucin (15).
IV. Metodologa de estudio
4. La comunidad bsica argentina son las 14 provincias preexistentes (16) a la Constitucin Nacional de
1853-1860, que por la clusula central del art. 121 conservan sus poderes reservados, mientras delegan por la
propia Constitucin algunas competencias. De ah que por conducto de los Estados miembros llamados
provincias, se llega a las bases de la federacin argentina (17). A su vez el art. 5 de la Constitucin crea la
garanta para que cada Estado miembro, provincial ostente la posesin del territorio propio de la comunidad, y
la posibilidad de preservarse en su ecosistema como organizacin, disponiendo, explotando, usando y
desarrollando las riquezas que le pertenecen, como parte de s mismo y de su hbitat (18). La Constitucin como
primer orden convencional que preserva al organismo y a sus organizaciones, garantiza la validez y estabilidad
de sus comunidades, y restringe toda estructura social que no sea su lgica consecuencia (19). De aqu proviene
la "nulidad insanable" con que la Constitucin castiga a toda norma general que ponga en peligro los derechos
individuales en cada Estado miembro, segn la tacha histrica que castiga el art. 29 con la infamia, lo que no
admite que se altere la posible razonabilidad de su ejercicio, segn el art. 28 (20). Ello ha llevado a tachar de
inconstitucional a la ley de presupuestos mnimos ambientales sobre el agua 25.688 (Adla, LXIII-A, 16) (21),
por imponer la jurisdiccin nacional para las aguas interestaduales en contra de los arts 121 a 125, y violentar el
art. 41 que obliga al Congreso a no alterar las jurisdicciones provinciales, (22) olvidando la ley 5 del Congreso
de Paran del 21/11/1854, que impona la seguridad e integridad de cada uno de los Estados miembros
provinciales suscriptores de la Constitucin.
5. De acuerdo a lo expuesto, a lo que muestran los primeros fallos de la Corte Suprema, a la ratificacin del
art. 121, y a la interpretacin del art. 124 de la reforma constitucional de 1994, "la soberana en la federacin
argentina est dividida o tiene un asiento plural"(23). Por un lado, los Estados miembros conservan sus materias
reservadas en el art. 121, pudiendo someterse al derecho internacional pblico por analoga, en lo que no se
oponga a la Constitucin segn los arts. 27 y 124. Por el otro, la Nacin ejerce la soberana delegada, y puede
celebrar tratados bajo el derecho de gentes en las materias que tiene atribuciones, lo que no implica negociar el
dominio de los recursos naturales de las provincias (cuyo dominio es originario segn el art. 124 in fine), ni
negociar el ambiente de las mismas (cuya jurisdiccin debe quedar no alterada por la leyes del Congreso segn
el art. 41, tercer prrafo, de la Constitucin Nacional). Esta distribucin de competencias, obliga al Ejecutivo
nacional a negociar previamente con las provincias dueas de los recursos (como el agua), o con competencia
sobre su ambiente, antes de iniciar cualquier negociacin con un Estado extranjero. De ah que, el acuerdo
marco sobre medio ambiente del Mercosur entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, del 22/6/2001,
aprobado por la ley 25.841 (Adla, LXIV-A, 98), del 26/11/2003 y promulgada el 9/01/2004, en cada caso que se
afecten los recursos y el ambiente, cada provincia tendr el derecho de revisar el tratado (24). Venezuela se
adhiri como parte del Mercosur el 3/7/2006 con la firma de su Ejecutivo.
6. Lo expuesto le ha permitido decir a la Corte Suprema que "en el orden interno, las decisiones de las
provincias no slo son obligatorias para su poblacin, sino que se imponen a las autoridades federales"...y que,
"en el orden internacional, estos actos (o decisiones provinciales) son manifestaciones de la soberana del
Estado argentino y deben ser respetados como tales por los otros Estados"(25). Al respecto, es importante
recordar que cuando se discuti en el Senado de la nacin el art. 104 de la Constitucin Nacional, hoy art. 121,
se seal que "se emplea el verbo "conservar" y no "poseer", porque se ha querido destacar que la soberana o
poder, corresponde originariamente a las provincias, y que stas, delegan a la nacin, la parte necesaria para
constituir el organismo comn"(26). De ah que, siendo los recursos naturales, como el agua, originarios de cada
Estado miembro provincial (art. 124 in fine), y el ambiente, reservado, en la medida que la nacin para dictar
una ley de presupuesto mnimo, debe cuidar de no alterar la jurisdiccin provincial (art. 41, tercer prrafo),
cobra el mayor sentido la advertencia de los convencionales de 1860: "La autonoma de las provincias, no se
comprende sin la posesin de un territorio propio, sobre el cul, ejerciten su soberana y dominio, siendo ella la
primera condicin exigida para la vida y, el desenvolvimiento de una entidad con capacidad y gobierno"(27). Lo
expuesto permite asumir que, el derecho de aguas en Argentina, es objetivamente constitucional, porque
dominio y jurisdiccin sobre las aguas, depende bsicamente de los textos de la Constitucin Nacional, que
siendo materia reservada por los 23 Estados miembros en los arts. 3, 5, 13, 19, 27, 28, 29, 41, 121 a 125 y
127, es por regla un derecho local, interno o internacional (28). No es materia de este estudio, el derecho del mar,
surgido del tratado de 1982, porque el conflicto normativo entre los actos unilaterales del Estado, con las
fuentes del derecho internacional y las formas de las normas consuetudinarias (29), requiere de un estudio
mayor, y aqu, los aspectos que presumen de polticos, omiten al derecho, y se imponen como poder. Tampoco
se incluye al transporte por agua, que concierne a la navegacin, y es materia del derecho comercial (30).
Metodolgicamente, el ttulo alude al dominio de tierras y aguas, porque en principio estas ltimas forman un
todo con la propiedad superficial, sea su subsuelo, su suelo, su atmsfera, su espacio, incluso a toda su
profundidad, conforme al principio del art. 2315 y 2518 del Cdigo Civil, aunque con excepciones, como las de
los arts. 2314 del mismo cdigo (31).
Thomson La Ley 2
V. Dominio y jurisdiccin constitucional sobre las aguas
7. Las provincias argentinas son Estados federados (32). Despus de 1816 se aliaron en confederaciones.
Bajo la Constitucin Nacional de 1853 (33), la mayora dict su propia Constitucin. En ellas establecieron sus
lmites territoriales, incluyendo a las aguas. Pese a su inclusin en el dominio pblico provincial, la ley nacional
de 1862 que cre a los territorios nacionales, se apoder del suelo y de las aguas no ocupadas por las provincias,
y al desaparecer dichos territorios, suelos y aguas quedaron en el dominio pblico de las nuevas provincias,
operndose una transferencia que el uti possidetis (34) del derecho internacional pblico impeda (35). Las 14
provincias preexistentes (36) argentinas, se convirtieron en las sucesoras coloniales de 1810, por lo que la
costumbre constitucional praeter legem (37) acepta que, los 9 territorios nacionales, se tuvieran como "provincias
en embrin", hasta que la nacin las erigi en provincias nuevas (38). Despus de la sentencia de la Corte
Internacional de Justicia CIJ, del 22/12/1986 el uti possidetis es estimado como una costumbre regional (39),
para otros es slo un principio poltico, (40) pero en general se admite que es un proceso o mtodo para fijar las
fronteras internacionales, cuando ellas son las unidades administrativas de la independencia, que se reivindican
del rgimen colonial espaol, en casos en que no se controviertan otros territorios y, en que no hubiesen otras
partes en litigio (41). Hoy existen 23 provincias y la ciudad autnoma de Buenos Aires, que en relacin con las
aguas provinciales, quedaron como materias sujetas a los poderes reservados, exclusivos y excluyentes que los
Estados miembros conservaron desde la creacin de la nacin, segn el art. 104 originario de la Constitucin
Nacional (42). La Constitucin de 1853 dispuso que "las provincias conservan todo el poder no delegado por esta
Constitucin al Gobierno Federal". La disposicin se reiter en el art. 121 de la reforma de 1994. En armona, el
art. 124 de la misma Constitucin estipul que "corresponde a las provincias el dominio originario de los
recursos naturales existentes en su territorio"(43). "Cada provincia que formaba parte del virreinato del Ro de la
Plata de 1776 tena su propio territorio, el que aport al nuevo Estado, del cual esa provincia pas a formar
parte". "De esta manera, los lmites de las distintas provincias o Estados que surgieron de este virreinato, estn
determinados, en gran medida, por las normas que delimitaban las antiguas provincias en la poca colonial"(44).
VI. Dominio pblico de las aguas estipulado en el Cdigo Civil
A. Dominio privado de las aguas como regla y pblico por excepcin
8. Los constituyentes de 1853 olvidaron que, la Constitucin que creaban las provincias originarias, era el
acuerdo sobre principios y competencias para el manejo de una federacin de 14 Estados miembros; que, se
componan de espacio, suelo, flora, fauna, minas y aguas, y constituan al ecosistema que albergaba a cada
comunidad; y, que omitieron, en la Carta Magna, sealar la composicin de su dominio pblico uniforme, con
el que cada uno de los Estados miembros, deba regirse y mantenerse, para subsistir con su autonoma; y,
gobernarse con su soberana restringida, por las delegaciones que dejaban convenidas. La omisin, llev a que
el Congreso, admitiese, con la metodologa de la ley 9 del 29/11/1854 de Paran, a las 13 provincias originarias,
y a sus Constituciones, y a sus territorios, que ocupaban la totalidad del virreinato. Lo que igualmente se hizo,
respecto de Buenos Aires, despus de operada la reforma de 1860. Por ejemplo, Mendoza, fue admitida por la
ley 36 de Paran, el 22/8/1855 (45), reconociendo como lmites, los de su ley del 7/10/1843, "atendiendo a que la
soberana provincial no requera la toma de posesin, ni ningn otro requisito"(46), y, para confirmarla, la
provincia dict la ley del 17/10/1860 por la que declar de su propiedad a todos los baldos que los particulares
no justificaren con ttulo o prescripcin de cien aos (47) Igual omisin tuvo la reforma constitucional de 1860, y
lo cierto fue que, la legislacin de fondo de 1869, con vigencia a partir de 1871, tuvo que incluir el dominio
pblico de las aguas, como una excepcin al dominio de los particulares, en los casos que lo estim necesario.
Este hecho ha sido advertido por la doctrina, al recordar que "cuando el Estado obra como poder pblico o
sujeto de derecho pblico, no est regido por el derecho civil o privado, sino por el derecho pblico... y cuando
el Cdigo Civil establece alguna norma a las personas de derecho pblico, no lo hace para regir este orden de
relaciones, sino para delimitar el campo de su propia aplicacin"(48). An as, el Cdigo Civil de 1869 estipula
en el art. 22 que, todo "lo que no est dicho en los artculos del cdigo, no tiene fuerza de ley, aunque
anteriormente una disposicin semejante hubiera estado en vigor". Lo que no fue verdad, porque los bienes de la
Corona se sucedieron en los Estados provinciales, segn el espacio territorial en que se encontraban, y
manteniendo las antiguas disposiciones (49) Al mismo tiempo, el art. 2347 de igual cdigo, seal que "las cosas
que no fueren bienes de los Estados... son bienes de los particulares". Lo que tampoco es cierto, frente al art. 17
de la Constitucin Nacional sin cambios, que admite en principio la propiedad privada, y luego la del Estado,
que se concreta como una excepcin a travs de la expropiacin (50). Las aguas del ciclo hidrolgico son parte
del suelo superficial y siguen la suerte de su dominio, segn los arts. 2314, 2315 y 2518 del Cdigo Civil. Y, el
art. 2342 inc. 1 del mismo cdigo, se encarga de confirmar que primero se acepta la propiedad particular de
tierras y aguas, y slo ante la inexistencia de un propietario particular, el Estado provincial donde se encuentren,
las toma bajo su dominio privado. La aplicacin del uti possidetis, hizo que el tribunal arbitral, por el territorio
en disputa de Laguna del Desierto, entre Argentina (provincia de Santa Cruz) y Chile, (de 532 km2), llevase al
laudo de Rafael Nieto Navia, Julio Barberis, Pedro Nikken, Santiago Benadava y Reynaldo Galindo Pohl "a
reconocer dicha superficie como perteneciente a la soberana argentina", el 21/10/1994 (51).
B. Dominio pblico omitido en la Constitucin
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9. Bajo la garanta que la Constitucin de 1853-60 otorga a la propiedad en el art. 17, no es posible el
cambio del derecho objetivo sin que el particular sea preservado en la intangibilidad de su patrimonio mediante
la expropiacin, que previamente debe ser calificada por ley e indemnizada. Esta situacin debi obviarse en
1869, cuando al dictarse el Cdigo Civil, se advirti que las 14 provincias preexistentes no indicaron en el texto
constitucional los bienes que integran su dominio pblico, de acuerdo con el reparto de competencias estipulado
en el art. 104 de la Constitucin, actual art. 121 despus de la reforma de 1994. El inters contrapuesto entre los
particulares y los Estados, no se puso de manifiesto en 1869, lo que posibilit que las provincias consintieran
que el Cdigo Civil declarase a los bienes pblicos integrantes de su territorio (52). De esta forma se evit que la
integracin territorial de cada provincia fuese distinta, pero ello no implica que el legislador civil pueda
expropiar y afectar a las aguas que siendo privadas deban transferirse al dominio pblico de la provincia (53).
C. Necesidad del proceso expropiatorio provincial.
10. Cuando en 1968 se cambia la calificacin de las aguas pblicas, el legislador no advierte la situacin
mencionada, ni el hecho que en la actualidad s existen intereses contrapuestos entre el dominio de los
particulares y el de los respectivos Estados. Por otra parte, la Corte ha sealado que la actividad lcita que causa
una lesin en el patrimonio de los administrados, es inconstitucional por violar el art. 17 de la Constitucin y
genera para el Estado que la ejecute o consienta una responsabilidad extracontractual (54). Y ya se invoque la
obligacin de no perjudicar el derecho ajeno del art. 19, o el respeto por los derechos adquiridos del art. 14, o la
prohibicin de afectar retroactivamente las situaciones jurdicas anteriores del art. 17, la Constitucin otorga a la
expropiacin una proyeccin expansiva directa o por analoga a todo caso en que la propiedad o el derecho
patrimonial cede en razn de un inters pblico o sufre un perjuicio por la misma causa, y en que el
damnificado debe ser siempre indemnizado por el Estado. El legislador no puede arrebatar o alterar un derecho
patrimonial adquirido al amparo de la legislacin anterior, porque en ese caso el principio de la irretroactividad
deja de ser una simple norma legal, para confundirse con el principio constitucional de la inviolabilidad de la
propiedad (55).
D. Necesidad de la afectacin provincial.
11. Si el derecho de propiedad es anterior a la legislacin civil, tanto en 1869 como en 1968 la calificacin
pblica de las aguas signific una expropiacin, respecto de las aguas privadas. En virtud de la expropiacin el
Estado nacional o provincial extingue el derecho privado de propiedad sobre un bien las aguas en el
caso, mediante una previa indemnizacin, para destinarlo a la satisfaccin de una utilidad pblica. Los efectos
de la expropiacin son la transferencia del derecho de propiedad del expropiado al expropiante, y el nacimiento
del derecho a la indemnizacin a favor del expropiado. Las etapas del proceso expropiatorio son: (a) La
calificacin de utilidad pblica por ley del sujeto expropiante, que en este caso es la nacin a travs del Cdigo
Civil, complementada por la provincia que debe incorporar esas aguas a su dominio pblico. Atendiendo a que
la facultad de expropiar la propiedad privada y de calificar la utilidad pblica en el orden provincial,
corresponde a la respectiva Legislatura local (56). Adems, la expropiacin no es materia regida por el Cdigo
Civil, y las leyes que la regulan no estn comprendidas en la atribucin concedida al Congreso nacional para
sancionar el cdigo (57). Sin embargo, para evitar 23 dominios provinciales diferentes y atendiendo a la divisin
territorial del poder dentro de la federacin que previ el art. 104 de la Constitucin de 1853-60, y el art. 121 de
la actual, el legislador civil de 1869 afect las aguas que como bienes del dominio natural quedaron
destinadas efectivamente al uso pblico por su sola calificacin de pblicas en los arts. 2339 y 2340. Sin
embargo, aqu el sujeto expropiante no incorpor las aguas a su dominio pblico, sino al de las provincias donde
las aguas existan. (b) La segunda etapa del proceso expropiatorio es la determinacin de los bienes en la ley
que califica la utilidad pblica, que bien puede no especificarlos, pero es imprescindible que ella los haga
determinables, en cuyo caso la especificacin queda relegada al Ejecutivo. En el cdigo de 1869 las aguas estn
determinadas, mientras que en el cdigo de 1968 las aguas tienen una declaracin genrica, adems de la
determinacin especfica de las subterrneas y de la condicin que debern tener las surgentes y las vertientes
para ser consideradas pblicas. En 1869 la nacin calific a favor de las provincias para preservar la distinta
formacin del dominio pblico de los Estados de la federacin, y as proteger el dominio civil de los
particulares que reglamentaba el cdigo. En 1968 la nacin no pudo proceder de igual forma, porque las aguas
privadas eran derechos definitivamente adquiridos bajo el amparo de la Constitucin y el Cdigo de 1869, y
adems resultaba imposible pretender la uniformidad del dominio pblico provincial. (c) La tercera etapa de la
expropiacin, antes de transferirse la propiedad del particular al Estado, consiste en haber satisfecho el
pago de la indemnizacin. No es constitucional ni legal una indemnizacin que no sea justa, y es justa cuando
restituye al propietario el mismo valor econmico de que se lo priva, cubriendo adems los daos y perjuicios
que son consecuencia directa e inmediata de la expropiacin. (d) Cumplido el proceso expropiatorio, las aguas
se transfieren al dominio privado de la provincia. Pero, como en los arts. 2339 y 2340 del Cdigo Civil, la
nacin destina las aguas al dominio pblico de las provincias en donde stas se encuentran, cada provincia debe
verificar, especificar, indemnizar y afectarlas al uso pblico de inters general (58).
E. Interpretacin constitucional de la autoridad que asigna (la Nacin) y la que expropia y afecta (la
Provincia).
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12. Atendiendo a que la Nacin no pudo expropiar a travs del Cdigo Civil y cambiar el dominio particular
de las aguas que calific como pblicas, la forma de interpretar al reformador de 1968 es armonizar su
atribucin del art. 75 inc. 12 de la Constitucin con la garanta que el art. 17 de la misma otorga a la propiedad
privada. La frmula que estipula en el art. 2340 inc. 3, que son pblicas todas las aguas que tengan o adquieran
la aptitud de satisfacer usos de inters general, es una declaracin genrica de utilidad pblica. Esto no evita que
el sujeto expropiante sea la provincia respectiva, quien debe verificar la utilidad pblica local. Como la
declaracin del legislador civil es genrica, la provincia debe determinar a las aguas que satisfacen el inters
general, afectarlas al uso pblico e indemnizar. En consecuencia, es intrascendente que el cdigo de 1968
estipule que las aguas subterrneas son pblicas, o que las surgentes son pblicas cuando constituyen curso de
agua por cauces naturales, o que las vertientes son pblicas si exceden los lmites del predio en el que nacen,
porque an en estos casos no se puede prescindir de la verificacin, determinacin, afectacin e indemnizacin
del Estado provincial. Las aguas recin sern del dominio pblico provincial, cuando el Estado local respectivo
las afecte por un acto jurdico concreto que las destine efectivamente al uso pblico (59). El consentimiento
provincial que la doctrina admite como necesario para la expropiacin, es imprescindible en la transferencia de
las aguas privadas al dominio pblico provincial, y culmina en la afectacin local (60). Ello surge porque la
utilidad pblica debe ser referida al objeto que se expropia y no al fundamento del Estado para calificarla (como
la motivacin que da el Congreso de la nacin), que no puede suplir al Estado provincial que expropia y afecta
(mediante la respectiva Legislatura local) (61).
F. Condiciones de la expropiacin y afectacin provincial.
13. En el Cdigo Civil de 1869 las aguas subterrneas, surgentes y vertientes son del dominio privado de los
particulares y, con las enmiendas de 1968, pueden llegar a ser del dominio pblico de las provincias si se
produce la expropiacin y afectacin respectiva. No existe la afectacin "ministerio legis" en la asignacin que
hace el legislador civil de 1968, aunque ella exista para los bienes del dominio pblico natural asignados en
1869 (62). La diferencia surge porque el supuesto de inamovilidad que traan los bienes pblicos es modificado
por la reforma de 1968, con la posibilidad de llevar aguas privadas al dominio pblico provincial (63). La
garanta constitucional del art. 17 obliga a expropiar y a afectar las aguas de mencin, en el caso que deban
transferirse del dominio de los particulares al dominio pblico de la provincia en que se encuentren. De los
fallos de la Corte se deducen las siguientes condiciones para que esa transferencia sea posible: (a) Las aguas
deben satisfacer las condiciones exteriores que exige la ley civil, y que se asimilan a la declaracin genrica de
utilidad pblica dispuesta por el art. 17 de la Constitucin. Las aguas subterrneas deben satisfacer usos de
inters general. Las surgentes deben constituir curso de agua por cauce natural y adems satisfacer usos de
inters general. Y las vertientes, a ms de exceder el lmite del fundo en que nacen, tambin deben satisfacer
usos de inters general. (b) Las aguas a transferir deben encontrarse en el patrimonio de la provincia, por lo que
deben haberse llevado del dominio particular al del Estado por una transmisin civil o por expropiacin. (c) Las
aguas que ingresan al patrimonio privado de la provincia, deben ser consagradas por un acto expreso del poder
pblico, manifestando su voluntad de afectarlas al dominio pblico por satisfacer usos de inters general (64).
G. Implicancias de la expropiacin y afectacin provincial.
14. La expropiacin y afectacin provincial, protegen el patrimonio del particular. De lo contrario, las aguas
son sacadas del dominio particular mediante una confiscacin civil o despojo, caracterizada como el
desapoderamiento de los bienes de una persona por el Estado sin compensacin, prohibida por el art. 17 de la
Constitucin (65). Esta confiscacin deriva de aceptar un dominio pblico por naturaleza para las nuevas aguas
pblicas de 1968, sin necesidad de expropiacin y afectacin, que siendo necesario e intemporal, desconoce la
propiedad privada y excluye toda indemnizacin (66). Adems, las aguas son parte de los recursos naturales que
el art. 124 de la Constitucin reconoce del dominio originario de las provincias. Esta estipulacin tiene efecto
declarativo slo para las aguas que ya se encontraban en el dominio provincial, y constitutivo para las que
incorpore a su dominio por expropiacin y afectacin. Aunque si el dominio originario es alto poder de
jurisdiccin (67), no se trata de dominio sino de soberana limitada del Estado provincial sobre las aguas que
integran su territorio (68). "Como la Constitucin es norma fundante y subordinante debe ser respetada por el
ordenamiento legislativo, y es menester adecuar las nuevas normas a lo establecido por la Constitucin en cada
caso, y si la Constitucin garantiza la propiedad privada no es posible desconocer ni revocar las situaciones
consolidadas al amparo de la anterior legislacin"(69).
H. Conversin del derecho adquirido en reparacin.
15. La indemnizacin debe restituir el mismo valor econmico con que se priva al propietario, cubriendo
adems los daos y perjuicios de la expropiacin (70). Por ende, el denominado derecho transitorio de aguas en
las leyes que unilateralmente fijan un plazo de caducidad al propietario para requerir su indemnizacin, que
automticamente revierten su ttulo de poseedor en tenedor, y las que se limitan a establecer una preferencia
para el otorgamiento de una concesin de uso, exceden el principio de la justa indemnizacin, que
implcitamente surge de la Constitucin, y establece el art. 2511 del Cdigo Civil (71). En Mendoza (ley
4035/74, Adla, XXXIV-C, 2861) el legislador afecta las aguas subterrneas al dominio pblico y otorga una
concesin automtica a los propietarios afectados que no reclamen la indemnizacin en un trmino perentorio
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(72). Ya se trate de una obligacin de hacer o de dar, la reparacin es siempre integral (73). La intangibilidad
patrimonial que garantiza el art. 17 de la Constitucin opera por igual en el derecho pblico y en el privado (74)
an cuando en principio, en la indemnizacin expropiatoria se repara el dao emergente y no el lucro cesante
(75).
I. Clases de aguas en el Cdigo Civil.
16. El olvido de los constituyentes de 1853 y 1860, llev por una necesidad prctica, a que en 1869 el
Cdigo Civil dispusiera en los arts. 2339 y 2340 que, las aguas dentro de cada Estado provincial, pertenecen a
su dominio pblico, inalienable e imprescriptible: el mar territorial en una extensin de doce millas contadas
desde las lneas de base o de las lneas de la bajamar, segn el art. 2340 inc. 1 e inc. 4 del Cdigo Civil (segn el
decreto nacional del 18/9/1907, el decreto nacional 1386/44, el decreto nacional 14708/46, la ley 14.773/58, la
ley 17.094/66, el decreto 5106/66, la ley 17.500/67, el decreto 8802/67, la ley 18.502/69, el tratado del Ro de
La Plata y su frente martimo del 19/11/1973, aprobado por la ley 20.645 (Adla, XXXIV-C, 150) del 31/1/1974,
ratificado y en vigor desde el 12/2/1974, la ley nacional 20.136/73 (Adla, XXXIII-A, 277), y las leyes 23.968 y
25.968 (Adla, LI-C, 2851; LXV-A, 38), en relacin con el tratado sobre el derecho del mar del 10/12/1982); los
cursos de agua o escorrentas superficiales mayores, segn el art. 2340 inc. 3 del Cdigo Civil, hasta donde
lleguen sus ms altas aguas en su estado normal, de acuerdo al art. 2577 del mismo cdigo, y en oposicin a lo
dispuesto por el art. 2340 inc. 4 in fine del Cdigo Civil reformado, por carecer de estabilidad tcnica
registrable las crecidas medias ordinarias; los neveros o glaciares, por tratarse de cursos de agua en su estado
slido, por aplicacin del art. 2340 inc. 3 del Cdigo Civil, derivado por analoga del sistema interpretativo del
art. 16 del mismo cdigo, a partir de los lmites fronterizos argentino-chilenos de los tratados del 23/7/1881
aprobados por la ley 1116 del 1/2/1849, del protocolo adicional y aclaratorio del 1/5/1893, del protocolo relativo
a la reposicin de hitos en la frontera argentino-chilena del 16/4/1941, del protocolo especfico adicional sobre
recursos hdricos compartidos entre Argentina y Chile del 2/8/1991, el acuerdo del 2/8/1991 para precisar el
lmite entre el monte Fitz Roy y el cerro Daudet, la sentencia del tribunal arbitral por la traza del lmite entre el
hito 62 y el monte Fitz Roy del 21/10/1994, y el acuerdo argentino-chileno por el hielo continental patagnico
del 16/12/1998 (76); los torrentes o cursos de agua espordicos, que atenan el aluvin o la avulsin o las
escorrentas de precipitaciones excesivas sobre los denominados ros o cauces secos, por aplicacin del art.
2340 inc. 3 del Cdigo Civil, derivada de la analoga del sistema interpretativo que surge del art. 16 del mismo
cdigo, especialmente en el pedemonte de la zona andina (77); y las aguas estancadas de lagos y lagunas
navegables, con fines comerciales, segn el art. 2340 inc. 5 del Cdigo Civil, medidos por la lnea media entre
sus crecidas ordinarias y extraordinarias, segn el art. 2578 del cdigo de mencin (78). El deslinde y la
demarcacin de los fundos que linden con el dominio pblico de las aguas de referencia, corresponde a la
jurisdiccin administrativa de la provincia en donde se encuentren, segn la estipulacin del art. 2750, segunda
parte del Cdigo Civil. Estas aguas son recursos propios o compartidos de cada Estado provincial, segn el art.
121, o de la ciudad de Buenos Aires, por el art. 129 de la Constitucin de 1994 (79), aunque la doctrina no acepta
que su autonoma alcance a la competencia territorial. El Cdigo Civil se encarg de dejar en el dominio de los
particulares (80) a las aguas subterrneas (81), surgentes (82), vertientes (83), a las pluviales cadas en terrenos
privados por accesin o en terrenos pblicos por apropiacin (84), a los lagos o lagunas no navegables en
terrenos particulares (85), y al agua en estado vaporoso sobre terrenos de igual ndole, que no hubiesen sido
expropiadas y afectadas en la atmsfera del superficiario, y dentro de los lmites de su dominio til (86). Incluso
las aguas subterrneas, como vapores endgenos para producir energa geotrmica, se incluyeron como minas
del dominio privado del Estado de 1ra. categora, por el decreto ley nacional 2259/57 (87), para concederlas a
particulares como fuentes energticas endgenas (88), a las que debera clasificarse segn su objeto, para
determinar si quedan bajo la autoridad del Cdigo Civil, del cdigo de minera o de la ley de energa, sin olvidar
que, son siempre agua subterrnea. Estas aguas menores han quedado en el dominio privado, si no son
expropiadas y afectadas, como un resabio que Vlez tom del cdigo napolenico y de la influencia de Andrs
Bello (89). Esta preservacin, no las excluye de la posible expropiacin constitucional, previamente calificada
por ley de la provincia respectiva, indemnizadas y afectadas por ley, para que puedan considerarse del dominio
pblico del Estado miembro en que se encuentren.
J. Proteccin de las aguas por las provincias.
17. En este procedimiento, de transferencia de las aguas de los particulares al dominio pblico provincial,
slo pudo tenerse por traspasadas, sin indemnizacin, a las que el Cdigo Civil incorpor por excepcin en
1869, por una mera cuestin de hecho, y sin tener en cuenta al art. 17 de la Constitucin Nacional. En 1869, las
aguas que se declararon pblicas de las provincias, por el Cdigo Civil, pasaron desapercibidas en el vasto
territorio no ocupado, por su exiguo uso y la escasa poblacin de cada Estado provincial, y ante, la consiguiente
forma, de no saber que, se estaban transfiriendo aguas, que hasta entonces, haban sido de propiedad de los
particulares. Debe recordarse que el dominio pblico no poda estar contenido en el Cdigo Civil, y que si se
aceptaba esta indicacin en un cdigo de fondo, era por el olvido ocurrido en la Constitucin. Su nico efecto
posible, era dar a dichas aguas, una declaracin genrica de utilidad pblica (art. 17 de la CN), para que cada
provincia confirmara sus aguas expropiables, por su efectiva utilidad local por ley, la calificara, indemnizara y,
afectara, por una norma material general, con validez espacial, en el territorio en que dichas aguas se
Thomson La Ley 6
encontraban (90). Pese a todo, la ausencia de conflictos sobre las aguas en 1869, en un territorio que se abra a
extensiones no ocupadas, admiti suponer, que el Cdigo Civil, haba cumplido con las exigencias de la
declaracin, y permiti olvidar la necesaria expropiacin local, su utilidad publica por ley, la compensacin al
particular con la indemnizacin, y la afectacin al dominio pblico provincial, inalienable, imprescriptible, y
sujeto al poder de polica provincial. No puede decirse lo mismo, de las aguas incluidas en 1968, sujetas a
calificacin de utilidad pblica, expropiacin, indemnizacin y afectacin de los Estados miembros respectivos
(91). Prueba de ello, son las leyes y cdigos de aguas provinciales, que respetando el art. 17 de la CN, protegen
el dominio privado de las aguas mencionadas, y slo por causa de utilidad pblica segn el art. 28 de la CN, (92)
calificada por ley provincial, permiten la expropiacin de dichas aguas en su territorio, previa indemnizacin, y
seguidas de la afectacin al dominio pblico provincial, ya que no existen tierras ni aguas de la nacin. En
consecuencia, aceptar que hay bienes naturales, que el cdigo de 1869, pudo calificar como pblicos, y que
quedaran afectados a una utilidad pblica por ese mismo hecho, es una falacia, y viola el art. 17 de la
Constitucin Nacional. Aunque su invalidez se sane por su eficacia. Pero, reincidir en esa inconstitucionalidad,
en 1968, y pensar que hay nuevas aguas, sin expropiacin, sin declaracin de utilidad pblica por ley de la
provincia que la posee, que se prescinde de indemnizacin al dueo del suelo, y que se omite la consagracin
formal, a una utilidad pblica mayor, a la que hoy tienen todas las aguas de las 23 provincias, tiene para los
autores de la ley nacional 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810), el calificativo con que el art. 29 de la Constitucin
estigmatiz la vileza, y atvicamente, conden, con la nulidad insanable (93).
K. Dominio sobre los cursos de agua.
18. En Argentina despus de dictada la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin del
3/12/1987, La Pampa y Mendoza son dueas de la escorrenta superficial del ro Atuel (para Mendoza por un
total de 132636 has, concedidas legalmente para que la nacin pudiese justificar la construccin del complejo El
Nihuil), y para La Pampa (la sentencia de la Corte la exhorta a realizar convenios sobre usos consuntivos y
futuros de las aguas del Atuel). A pesar de ello, por iniciativa del Ministerio del Interior de la Nacin, y a su
costo, se oblig a Mendoza a derivar de la escorrenta superficial propia del ro Atuel, un acueducto que llevase
agua para abastecimiento humano a las zonas limtrofes con La Pampa. El convenio se suscribi el 7/2/1992 (94)
. Debe aclararse que, en derecho internacional pblico, cuando se han realizado estos convenios, que nacen de la
costumbre, se recurre a la regla de derecho o al derecho positivo, para asegurar la lgica de las relaciones
jurdicas. Por ejemplo, en el acuerdo por canje de notas del 18/3/1904 y del 25/4/1904 entre Gran Bretaa y
Francia sobre el lmite entre Costa de Oro y el Sudn Francs, se dispone que las poblaciones situadas en la
proximidad de la frontera, tendrn el derecho de continuar usando las fuentes de agua que antes utilizaban, pese
a que se encuentren al otro lado del nuevo lmite establecido (95). Sin embargo, en el caso en cuestin, La
Pampa no logr probar que tena concesiones o permisos otorgados por el cdigo rural de los territorios
nacionales, que hasta 1951 rigi al territorio nacional de La Pampa, por lo que el acueducto que hoy existe debe
atribuirse a un gesto de "cortesa" ("comitas gentium" de derecho positivo (96)) que nace como derecho extralitis
del art. 19 de la Constitucin. Otro ejemplo de esta cortesa del derecho positivo es el convenio del 13/12/2004
entre Mendoza y Santiago del Estero, que Mendoza aprob por la ley 7411 del 9/9/2005 (Adla, LXV-E, 5346),
que sin tener recursos hdricos compartidos, se comprometen a la cooperacin institucional en materia de
regado.
L. Jurisdiccin sobre los cursos de agua
19. Por otra parte, el juicio que inici La Pampa contra Mendoza, desech expresamente que el conflicto se
refiriera a las aguas subterrneas o a su recarga (97), as como una excepcin de defecto legal aclar que las
nicas aguas que La Pampa someta en queja ante la Corte, eran exclusivamente las del ro Atuel (98). Pese a
ello el convenio que hizo el municipio de General Alvear (Mendoza) con la Marzolina (La Pampa) sobre un
bien pblico provincial como es el agua del Atuel, est prohibido por el art. 2400 del Cdigo Civil, debiendo
haberse regulado por las provincias, como nicos dueos de las aguas; y dentro de la cuasiposesin extralitis
que surga de la cortesa convencional positiva, que la Corte Suprema se neg a homologar en el expte. judicial
L-195 por el ro Atuel, en el art. 4 del auto convencional del 10/6/1992, suscripto por ambos Estados miembros.
En consecuencia tanto dominio como jurisdiccin sobre los usos de aguas interestaduales son materias
reservadas por las provincias en el art. 121 de la Constitucin, regulables por tratados segn el art. 125 o
susceptibles de la jurisdiccin diplomtica de la Corte conforme al art. 127.
VII. Aguas que conforman al territorio de los Estados miembros de la federacin
A. Lmites de los Estados.
20. Del "limen" o zonas bajo jurisdiccin, y las "marcas" que dej Carlomagno, se fueron formando las
retculas territoriales que, como Estados de cierto monopolio de coaccin, llegaron a los actuales Estados
miembros que conforman a los Estados federales, que hoy han fijado sus fronteras terrestres entre s y, se
someten a los mtodos indicados por el derecho internacional (99). Lo expuesto hace que las provincias de
Argentina sean sujetos del derecho internacional, cuando su conducta est prevista directa y efectivamente por
el derecho de gentes, como el contenido de un derecho o de una obligacin, fuera de la rbita de imposicin de
la Constitucin Federal, por tratarse de materias que las provincias reservaron en forma exclusiva al constituirse
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en federacin (100). El uti possidetis de 1810, cre con el pacto federativo un Estado nacional por delegacin de
funciones en 1853/1860, que pese a lo dispuesto por el art. 4 y 67 inc. 14 de la Constitucin originaria, no
obtuvo de las 14 provincias preexistentes, territorios que quedasen en el dominio de la nacin. Los 14 Estados
miembros se dividieron el entonces virreinato. Y al efecto de borrar toda duda, el Congreso de Paran acept las
13 Constituciones de los Estados confederados, y la convencin de 1860 lo hizo con Buenos Aires, consintiendo
que la posesin virreinal era, la de las 14 provincias fundadoras de la Constitucin, y con ella, la creacin de la
nacin.
21. La determinacin de los lmites internacionales se ha ido extendiendo a otros mbitos, a medida que la
tecnologa avanzaba. Por ejemplo, la jurisdiccin del Estado sobre el espacio areo, comenz a plantearse recin
cuando el hombre tuvo dominio sobre el espacio, a partir del lanzamiento del primer satlite artificial, el
4/10/1957. Con relacin al derecho del mar, la convencin de Ginebra de 1958, sobre la plataforma continental,
autoriz la extensin de la jurisdiccin del Estado mismo, hasta la profundidad de 3300 metros o ms all de ese
lmite, hasta donde la profundidad de las aguas suprayacentes permita la explotacin de los recursos naturales.
La convencin de Montego Bay, en Jamaica, durante 1982, fij un lmite externo a la jurisdiccin de los
Estados en cuanto a la plataforma continental, ms all de la cul, los fondos marinos seran patrimonio comn
de la humanidad. Por otro lado, las cuestiones sobre un lmite superior en el espacio areo, o un lmite externo
de la plataforma continental, recin fueron preocupacin para el derecho cuando su conquista para el hombre, o
su aprovechamiento se hizo posible. Respecto del subsuelo, el derecho internacional supone que el lmite por
coordinacin adoptado entre los Estados nacionales o Estados miembros para la superficie, es igualmente vlido
en el subsuelo, an cuando no se lo convenga expresamente. La regla general es que la lnea limtrofe se
extiende verticalmente en el suelo, salvo estipulacin en contrario. Existen unos pocos tratados que prevn este
corte vertical en los Estados de Europa Oriental con sus vecinos (101).
22. Estas ampliaciones de la competencia usual del territorio del Estado derivan, generalmente, de acuerdos
multilaterales, y siempre es un avance del ciclo hidrolgico en el caso de este estudio. Cuando un tratado
internacional acuerda un lmite entre dos Estados, en el derecho clsico, este lmite se extiende desde el cielo
hasta el infierno, tal como lo seala el art. 2315 del Cdigo Civil de 1869. Y lo resalta el art. 2518, estipulando
que "la propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al espacio areo sobre el suelo en lneas
perpendiculares...", con cita de los arts. 552 y 672 del cdigo francs. En la actualidad, se usa el subsuelo
terrestre como espacio, como fuente de energa, y de explotacin minera. En cuanto al espacio, se piensa en la
construccin de grandes tneles de comunicacin, pudiendo hacerse del subsuelo una fuente de energa
geotrmica y atmica, as como de otros minerales. En definitiva, la frmula del derecho clsico se enfrenta ante
una realidad que se asemeja a la frmula latina que populariz la edad media ("Cujus est solum, ejus est usque
ad coelum et ad inferos"), aunque hoy con efectos prcticos. Y, con la relevancia, de ser el principio general en
materia del dominio particular de las aguas segn el art. 17 de la Constitucin nacional y los arts. 2314, 2315 y
2518 del Cdigo Civil.
B. Estados con recursos propios.
23. Los Estados pueden tener un dominio propio de sus recursos acuticos (102), porque se encuentran
enteramente en el interior de sus lmites, o sea que tanto su ciclo, como las distintas fases de l, se reconocen
como parte de su territorio. Sin que ello sea enteramente cierto, se describe a los recursos hdricos de Argentina
en agua dulce como "abundantes" en 1980, mientras que la estimacin efectuada para el 2000 es de "suficientes"
(103). Ello deriva de una degradacin (en la cantidad), y de una contaminacin (en la calidad) sustancialmente
causada por la explosin demogrfica, el crecimiento industrial y la falta de usos eficientes del recurso hdrico,
lo que termina por incluir al pas en el desarrollo del Tercer Mundo. El recurso propio no requiere ser menor
como en el caso del ro Yang-ts (Amarillo) en China, que con la represa de las Tres Gargantas, se propone con
26 grupos alternadores, producir, cada ao 85 millones de kw/h, para ms de 30 millones de habitantes,
habiendo desplazado segn las ONG alrededor de 2 millones de habitantes, iniciada en 1993 y estimada su
culminacin para el 2009. El recurso propio tambin puede ser un recurso hdrico menor, como el ro Mendoza
en la provincia homnima, con 50 m3/s. O el ro San Juan, de esa provincia. Las inundaciones de sus riberas
laterales, tanto en Mendoza como en San Juan, frente a su ribera frontal, crean las lagunas de Guanacache, como
humedal que comparten (104). A partir de exceder la lnea de las ms altas aguas en su estado normal, o cuando
el ro en la planicie no alcanza esa crecida ordinaria, el curso de agua comienza a desaparecer con su caudal
perenne y estable, y sus aguas en el caso conforman a partir de 1999 un humedal compartido, incluido por
Mendoza y San Juan en la Convencin de Humedales de importancia internacional, especialmente como hbitat
de aves acuticas, suscripta en Ramsar, Irn, el 2/2/1971, en vigor para Argentina desde el 4/9/1992,
prioritariamente concedida para la conservacin de las especies migratorias de animales silvestres, segn la
Convencin Bonn, Alemania, del 23/6/1979, y en vigor para Argentina desde el 1/1/1992. Al respecto se aplica
la resolucin VII.11 de San Jos de Costa Rica del 10 al 18/5/1999 para la conformacin de la lista de
humedales de importancia natural, que se incluyen a solicitud de las provincias dueas. En relacin con los usos
agrcolas, cobran mayor importancia las aguas edficas: aquellas mezcladas por el suelo y causa de la riqueza de
las pampas argentinas. Del total de aguas terrestres (excluidas los mares, los hielos polares y las atmosfricas),
en el mundo existen 64.313.200 km3, de las que: el 99,51% son subterrneas, el 0,36 % son lagos, el 0,12 % son
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edficas y los ros apenas el 0,01 % (que en su escurrimiento anual es 30 veces superior), pero que aqu se
toman en un momento dado. Ello implica que hay 12 veces ms agua edfica, que en un momento dado, existe
en el escurrimiento de los ros. De ah que, si se superara la economa del Tercer Mundo, podra recurrirse al
control de prdidas de todas las fases del ciclo hidrolgico (como en ciertos lugares de India), al control de
evaporacin (como en Israel), al control de drenajes (como en Holanda), y al control de las sales en las aguas
freticas (como en algunos tratados interestaduales), para preservar las aguas edficas y evitar las sequas
pampeanas (105).
24. Los recursos propios en principio nacen y mueren en el territorio del propio Estado, an cuando los
cambios climticos globales permitan sealar que el escurrimiento superficial, el escurrimiento subterrneo, la
evaporacin, la transpiracin y la precipitacin, sean circunstancialmente trados o alejados por los vientos. En
ciertos lugares, como India o Israel, se ha tratado de hacer una planimetra global del agua existente, mediante
"parrillas hdricas moderadas" ("waters grids"), (106) pero ello no ha sido posible, en la medida que los cambios
climticos asociados al ciclo hidrolgico, an no son predecibles en un comportamiento ms estable. En
consecuencia, mientras no se pueda probar, que el agua proviene o provendr de otro Estado, en forma actual y
efectiva, o futura y cierta, debe asumirse que el agua ser exclusiva y excluyente de ese Estado. Y de tal forma,
obligado "al orden", "moral pblica" y a "actos que no perjudiquen a terceros" como derecho de aguas local,
segn el art. 19 de la Constitucin Nacional, o internacional, aplicado por analoga ante la existencia de un
poder reservado, y derivado de los art. 121 y 124 in fine de la misma Constitucin que hacen al agua, recurso
del dominio originario de la provincia en que se encuentre. Ese derecho de dominio y jurisdiccin provincial lo
garantiza el art. 5 y 41 prrafo 3 de la Constitucin, al obligar a que el Congreso no altere la jurisdiccin
ambiental local. Como contrapartida, un perjuicio sensible y grave, puede motivar el acuerdo que prev el art.
125 124 de la Constitucin Nacional, en base al art. 27 del mismo texto, y con la jerarqua del art. 75 inc. 22
(107).
C. Estados con recursos compartidos.
25. Una visin prctica de la escasez de agua en el mundo, ha llevado a contabilizar que la mitad del agua
dulce est en regiones remotas y glidas, principalmente, en Canad, Groenlandia y la Antrtida, pero el
calentamiento global est evaporando estos depsitos. Por otra parte, su uso es dramticamente desigual: un
hogar norteamericano gasta medio milln de litros de agua por ao; o sea, diez veces ms que en Francia; y cien
mil o ms que en Asia o Africa. A su vez, para regar las enormes huertas y canchas de golf californianas, se est
usando agua fsil, que se bombea a ms de un kilmetro de profundidad. La desecacin en otras partes es peor:
el desierto monglico de Gobi est llegando a Beijing, la capital china que est azotada por tormentas de arena.
El norte de la India se est vaciando desde hace un siglo. Irn e Irak se secaron hace tiempo. Espaa y Grecia se
estn quedando secas. Lo mismo ocurre en Mxico y el noroeste del Brasil y de la Argentina. Mientras, las
supuestas soluciones, son polticas globales de disminucin demogrfica, acueductos de miles de kilmetros,
remolcar icebergs, embotellar aguas de las cumbres nevadas, multiplicar las plantas de desalinizacin del agua
marina, y transportarlas de la costa al interior de los continentes, e incluso el poltico americano del Partido de
la Reforma, Pat Buchanan, ha hablado, de anexar el Canad a los USA, para utilizar las aguas canadienses. A
mayor distorsin, en el Foro Econmico Mundial de Davos del 2006, los industriales petroleros explicaron
cmo el derretimiento de la capa de hielo polar, si bien es un problema, trae consigo la oportunidad de tener
acceso al petrleo de ultramar y otros minerales martimos, ya que USA slo reconoce un mar territorial de tres
millas y no ha suscripto la convencin sobre el derecho del mar del 10/12/1982, por lo que no necesita requerir
al Congreso el derecho de explotacin en Alaska. Ello aparece como una necesidad, si se considera que USA
slo utiliza el 20 % del petrleo que proviene de Medio Oriente, y que ha declarado que en los prximos 25
aos depender un 75% menos del desarrollo de reservas en Oriente Medio (108). El tema es una amenaza global
inminente (109). En tal sentido, la libertad poltica est potencialmente restringida (110).
26. Es prudente recordar, que los Estados miembros de los pases federales, o los nacionales, pueden tener
entre s, recursos naturales compartidos (111). Estos recursos naturales compartidos entre Estados estn
constituidos por dos clases de elementos. Se trata, en primer lugar, de sustancias fluidas (lquidas o gaseosas)
que pasan del territorio de un Estado a otro, o que se extienden a travs del territorio de ms de un Estado (112).
En segundo lugar, se comprenden tambin a los animales que migran de un Estado a otro y, a aquellos cuyo
hbitat comprende ms de un territorio Estadual (113).
27. De acuerdo con este concepto, son recursos naturales compartidos la atmsfera (donde se cumple la
evaporacin, transpiracin y precipitacin nvea y lluviosa del agua), los ros y dems cursos de agua
interestaduales, las aguas subterrneas que igualmente sean interestaduales (114), los lagos de iguales
caractersticas, los yacimientos de gas compartidos entre Estados, al igual que los de petrleo, y los animales
que migran, cuyo hbitat les impide tener un lmite biolgico en el territorio de un Estado (115). La caracterstica
fundamental de los recursos naturales compartidos es que se encuentran bajo la jurisdiccin exclusiva del
Estado en cuyo territorio se encuentran. Es conveniente subrayar esta idea, pues hay Estados que resisten
aceptarla, porque interpretan, que el concepto de recurso natural compartido implica una suerte de condominio o
coimperio (116) sobre el recurso, lo cual es inexacto (117).
28. Los recursos naturales compartidos estn constituidos por elementos que, por su propia naturaleza, no se
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pueden dividir entre los Estados mediante la demarcacin de una lnea o lmite (118). Los que han sido objeto de
una regulacin ms precisa son los ros interestaduales. A pesar de sus diferencias, las normas jurdicas
principales a estos recursos son similares, los que en la resolucin 3129 (XXVIII) de la Asamblea General de
Naciones Unidas se los denomina "shared resources", y hoy son motivo de marcados conflictos (119). Ya se
coment que, el ro Atuel es compartido entre Mendoza y La Pampa por la sentencia de la Corte Suprema del
3/12/1987, y que estando afectado al riego de 132.636 has en Mendoza, slo usos consuntivos y futuros podran
dar lugar a convenios que distribuyeran sus aguas. Sin estar en juego, la "comitas gentium" del art. 19 de la
Constitucin Nacional, del derecho de aguas local, o internacional por analoga, y la inexistencia de perjuicio
sensible interestadual, el 26/7/2006 un convenio firmado entre las dos provincias y la nacin, le habra dado a
La Pampa 10 m3s del Atuel, sin mostrar que las 132.636 has mendocinas son ntegramente irrigadas (120). An
ms, el art. 19 de la Constitucin slo sirve de costumbre o principio general en el derecho de gentes aplicable a
una materia reservada por las provincias, que por analoga se rigen por el derecho internacional pblico, y en el
caso, no existe fundamento jurdico para el convenio (121). Al respecto, cabe acotar que el ro Atuel en La
Pampa fue histricamente abandonado en su uso por la colonia Butal, que, desde Buenos Aires, pretendi
crearse en el entonces territorio nacional pampeano, generando responsabilidad por omisin por la
desertificacin que provoc (122).
D. Recursos que no pertenecen a los Estados.
29. Existen recursos que pertenecen a la comunidad internacional, que no posee personalidad en el derecho
de gentes, o sea, son de un orden jurdico internacional que no es sujeto. Los arts. 1 y 5 del tratado sobre
exploracin y explotacin del espacio ultraterreste, la Luna y otros cuerpos celestes del 27/1/1967, y los arts.
136 y 137 de la convencin sobre derecho del mar del 10/12/1982, aluden a la "humanidad", que no es sujeto
universal (123). Se los encuentra fuera del territorio de los Estados y su uso y explotacin estn regidos por el
derecho internacional. La clasificacin de los recursos que antecede, no importa la derogacin de los bienes
pblicos y privados que reconoce el derecho interno, ya sean stos, de los particulares o de los Estados. La
clasificacin de los recursos tampoco sirve para convalidar, conceptualizaciones no jurdicas, como lo hace la
ley general del ambiente 25.675 (Adla, LXIII-A, 4) en su art. 27, cuando alude a "los bienes o valores
colectivos"(124). Son ejemplos de recursos que pertenecen a la comunidad: la Luna por el art. 4 del tratado del
18/12/1979, y los fondos marinos por el art. 137 de la convencin de derecho del mar del 10/12/1982. El recurso
como patrimonio comn de la humanidad responde al inters de la misma (125).
E. Recursos que deben pertenecer a las provincias nuevas.
30. Despus de incorporada Buenos Aires a la federacin, el Congreso de la ciudad homnima dict la ley
28 del 13/10/1862, estipulando en su art. 1 que "todos los territorios existentes fuera de los lmites o posesiones
de las (14) provincias, son nacionales, aunque hubiesen sido enajenados por los gobiernos provinciales desde el
1/5/1853"(126). Sin embargo, ya se prob que el uti possidetis protega a la integridad de los Estados miembros,
con sus lmites coloniales, y aunque no estuviesen ocupados. Ello haca intrascendente el art. 67 inc. 14 de la
Constitucin de 1853-1860, en cuanto supona que podan existir territorios fuera del lmite de las provincias,
que a partir de 1994 contina como art. 75 inc. 15. Tampoco puede pensarse vlidamente que el Tesoro nacional
fuese producto de la venta o locacin de tierras de propiedad nacional, segn el art. 4 de la Constitucin, porque
simplemente ellas pertenecan a las 14 provincias preexistentes. Por tal motivo, cuando la nacin erige a los
territorios nacionales en nuevas provincias, son los 14 Estados miembros preexistentes a la nacin, los que por
una costumbre constitucional praeter legem (costumbre creada por omisin de la Constitucin), los que las
admiten con igual identidad e integridad jurdica, a pesar de la omisin de la nacin de prescindir de la
estipulacin del art. 13 de la Constitucin. Tampoco se aplic el art. 67 inc. 27 de la Constitucin de 1853-1860
que exiga la compra o la cesin de los 14 Estados miembros (127), que el art. 75 inc. 31 de la reforma de 1994,
modific, al sealar que el Congreso dictar la ley "para cumplir con el fin especfico del establecimiento de
utilidad nacional en el territorio de la repblica", en tanto "las provincias y municipios conservarn los poderes
de polica e imposicin sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos
fines"(128).
31. Los parques nacionales se adoptaron como forma de "conservacin del paisaje, de los objetos naturales e
histricos y de la vida silvestre para la generacin presente y futura"(129). En general, se asentaron en los
denominados territorios nacionales, despus de 1862, y ocupando lo que hoy son las provincias nuevas. Por
aplicacin del uti possidetis fueron las 14 provincias preexistentes quienes aceptaron la cesin de sus territorios,
atendiendo a que la nacin haba reconocido que la totalidad del Virreinato era ocupado ntegramente por ellas
(130). Por ende, los parques y reservas en las provincias nuevas, integran su nuevo territorio provincial, por el
reconocimiento de las 14 provincias preexistentes (131). El primer parque fue el Nacional del Sud, donado por
Francisco P. Moreno en 1903, creado como Nahuel Huapi en 1934, de Neuqun y Ro Negro. Calilegua se cre
en 1979 en Jujuy. Pilcomayo de 1951 en Formosa. El Rey de 1948 en Salta. Francisco P Moreno de 1937 en
Santa Cruz. Sierra de las Quijadas de 1991 en San Luis. Iguaz de 1934 en Misiones. Copo de 1993 en Santiago
del Estero. Quebrada del Condorito de 1937 en Santa Cruz. Los Glaciares de 1996 en Crdoba. Mburucuya de
2002 en Corrientes. Talampaya de 1997 en La Rioja. Los Cordones de 1996 en Salta. Pre Delta de 1992 en
Entre Ros. Chaco de 1954 en Chaco. Los Alerces de 1937 en Chubut. Lann de l937 en Neuqun. Monte Len
Thomson La Ley 10
de 2002 en la costa del mar territorial de Santa Cruz. El Leoncito de 2002 en San Juan. San Guillermo de 1998
en San Juan. Los Arrayanes de 197l en Neuqun. Lago Puelo de 1971 en Chubut. Lihuel Calel de 2003 en La
Pampa. Entre las reservas figuran San Antonio de 1990 en Misiones, Formosa de 1968 en Formosa, Colonia
Bentez en Chaco, Monumento Natural Laguna de los Pozuelos de 1981 en Jujuy, Otamendi de 1990 en Bs As,
Monumento Natural Bosques Petrificados de 1954 en Santa Cruz y El Leoncito de 1994 en San Juan. La
enunciacin no es limitativa. Hoy, la nacin cuenta con 3.600.500 Has, en 33 reas protegidas,
aproximadamente, y asentadas en territorio de las provincias.
32. Por el art. 2 de la ley 22.351, las tierras fiscales (132) en parques, monumentos naturales y reservas, son
del dominio pblico nacional, por lo que se integran al dominio territorial inalienable e imprescriptible de la
nacin, superponindose a los territorios de las provincias nuevas, aunque en algunos casos existen
convenios que ceden el dominio y jurisdiccin a la nacin. El procedimiento es cuestionable, si se tiene en
cuenta que la nacin no tuvo nunca los mentados territorios nacionales, y que la pretensin de desmembrar a los
Estados miembros por expropiacin del art. 17 de la Constitucin Nacional, resulta condicionada por los arts. 3
y 13 sin modificaciones en la Constitucin de 1853-1860, y el art. 67 inc. 27, actual 75 inc. 31 con enmiendas
en 1994. Este procedimiento, de evitar que sean las provincias las que afectan su propio territorio, vulnera al
principio del uti possidetis, que es de aplicacin a las 14 preexistentes y a las 9 nuevas. Se explic, que algunos
parques como el Nahuel Huapi son casi enteramente cuerpos de agua, y en el caso navegable, y por los arts.
2339 y 2340 inc. 5 del Cdigo Civil pertenecen al dominio pblico de las provincias en que se encuentren, por
aplicacin del art. 121 y 124 in fine de la Constitucin Nacional. Por ende, este aspecto del derecho pblico que
se reconoce por omisin de la Constitucin Nacional, al dictado del Cdigo Civil por excepcin, no puede
quedar librado a la competencia del Congreso, sino al derecho pblico provincial conservado (133).
33. El cdigo rural para los denominados territorios nacionales, se dict inconstitucionalmente (en contra de
lo dispuesto en los arts. 3, 13, 17 y 67 inc. 27 de la CN), para regir sobre las 14 provincias preexistentes a la
nacin, por ley del Congreso 3088 de 1894, y slo se ocup del agua en irrigacin en los arts. 14 y 214 a 235.
Dicho cdigo, durante su pretendida vigencia, no tuvo existencia jurdica, ya que a tenor de la prctica del
derecho administrativo nacional, que luego adopt el art. 9 de la ley de procedimientos administrativos
nacionales 19.549 (Adla, XXXII-B, 1752), siempre fue una va de hecho indirecta, por imponer un derecho
administrativo nacional en territorio de las provincias, y porque, tampoco sirvi para otorgar derechos de uso de
las aguas, que inconstitucionalmente hizo suyas (134). No debe olvidarse que la administracin de parques
nacionales es un ente autrquico con descentralizacin territorial de la nacin, dentro de las provincias, por lo
que, su actividad, est regulada por la ley de procedimiento administrativo nacional. A diferencia de EUA (135),
en Argentina los nuevos Estados miembros se erigieron con todas las tierras pblicas que posean en su
territorio, reservndose slo las que de antemano se haba prometido a favor de particulares. Y, como, adems
las aguas eran de dominio pblico, quedaron incluidas en los territorios nacionales, las aguas que el Cdigo
Civil otorg por ministerio de la ley a las nuevas provincias organizadas (136). Por tanto, en Argentina no hay
dominio pblico de la nacin ni sobre aguas, ni sobre tierras en el espacio ocupado por el territorio de las 9
provincias nuevas (137).
34. La ley 18.544 de parques nacionales del 6/2/1970 (Adlal XXX-A, 106), produce una afectacin
inconstitucional para la nacin, porque no respeta ni el art. 13, ni el antiguo art. 67 inc. 27, hoy 75 inc. 31, ni el
antiguo 67 inc. 14, hoy 75 inc. 15 (138), porque en el ejemplo de los nuevos Estados miembros de Neuqun y
Ro Negro, por la ley 14.408 del 28/6/1955 (Adla, XV-A, 4) se les transfiri los bienes de dominio pblico o
privado que el gobierno nacional tena all, "excepto aquellos que necesite destinar a un uso o un servicio
pblico nacional, en cuyo caso la reserva deber establecerse por ley del Congreso dentro de los tres aos de
promulgada la presente" segn el art. 10. Dicho plazo venci el 28/6/1958 sin que ninguna ley de reserva se
dictase. Esta transferencia se hizo con el agregado de que "hasta tanto se constituyan definitivamente las
autoridades provinciales (lo que ocurri en 1/5/1958), el Ejecutivo nacional poda disponer la adjudicacin de
tierras fiscales entre los actuales pobladores", lo que no pudo hacer desde aquella fecha. Con anterioridad el
decreto ley 14.577 del 13/8/1956 dispuso transferir en propiedad a los particulares que se encontraban en la
tenencia de esa tierra. El art. 19 dispuso que las tierras no ocupadas se transfirieran a los gobiernos de las nuevas
provincias dentro de los noventa das (139).
35. La ley 14.408 de creacin de las nuevas provincias, debe considerarse derogatoria de la ley 12.103 del
29/11/1934 (140), que era la ley de parques nacionales, sustituida por la ley 18.594, y cuyas normas descriptas
son las mismas. El decreto ley 14.577/56 dispuso la transferencia a las nuevas provincias de las tierras fiscales
no vendidas a particulares. En su art. 21 deroga a toda norma anterior que se le oponga. La antigua ley 12.103
del 29/11/1934 en su art. 9 dispuso "que ningn parque o reserva situado en el territorio de una provincia sera
incluido en el sistema de parques nacionales si antes la provincia no cede al gobierno nacional el dominio y
jurisdiccin dentro de sus lmites". El art. 2 de la ley 18.594 (Adla, XXX-A, 506) reproduce esa norma. En
consecuencia, la propiedad de tierras y aguas que estaban en la jurisdiccin de la ex direccin de parques
nacionales en las nuevas provincias, ces, por haber pasado a stas. La nacin pudo excluirlas de la
transferencia antes del 28/6/1958, segn el art. 10 de la ley 14.408, pero no lo hizo (141). En adelante, slo podr
hacerlo con el consentimiento previo de los nuevos gobiernos provinciales, no slo para transferir el dominio,
Thomson La Ley 11
sino tambin su jurisdiccin. A pesar de ello, el art. 3 de la ley 18.594, parece estar en colisin con lo sealado
(142). Esta irregularidad implica para la nacin, una forma de quedarse con tierras y aguas fuera del orden de la
Constitucin (143), ya que las nicas que podan aceptar este cercenamiento territorial eran las 14 provincias
preexistentes.
36. Hoy las 23 provincias ocupan todo el territorio argentino, por no mencionar a la ciudad autnoma de
Buenos Aires, a quien se le niega competencia territorial. Y la nacin, a travs de la actual administracin de
parques nacionales segn la ley 22.351 (Adla, XL-D, 4057), en su art. 19, requiere autorizacin previa, del ente
autrquico nacional, para cualquier obra o actividad ajena a su jurisdiccin, continuando inconstitucionalmente
con sus parques, monumentos y reservas, sin permitir a las provincias el libre poder de polica sobre todo su
territorio. El consentimiento expreso, de la legislatura provincial afectada, por la creacin de un parque,
monumento o reserva nacional, adems de ser un requisito de las leyes 12.103 (Adla, 1920-1940, 548) y 14.408,
es una formalidad que la doctrina exige (144), an cuando la jurisprudencia lo intent suprimir (145), y que el art.
3 de la ley 22.351 deja subsistente para la creacin de nuevos parques, monumentos o reservas, pudiendo incluir
los territorios de la ley 18.575 (Adla, XXX-A, 145). La Constitucin de la provincia del Neuqun del 17/2/2006,
reivindica y asegura sus reas protegidas, coordinando previamente con la nacin, su competencia en el art. 94,
y obligando a la suscripcin de un convenio sobre sus recursos naturales para preservarlos, con la aprobacin de
una ley especial, con los dos tercios de miembros que componen la legislatura, en el art. 95. La inalterabilidad
de la provincia en el art. 18, es consecuencia de la garanta impuesta a la nacin por el art. 5 de la Constitucin
nacional. De ah que, la nueva ley de parques nacionales 22.351 (146), requiera la cesin de la legislatura
provincial. Ello concuerda con el art. 1047 del Cdigo Civil y el art. 9 de la ley 19.549 en tachar con la nulidad
absoluta (147) y la prohibicin de abstenerse de toda va de hecho a los actos practicados por la nacin sin dicho
consentimiento provincial (148). Si las 9 provincias nuevas adquieren igualdad jurdica a las 14 provincias
preexistentes, la administracin de parques nacionales no puede tener privilegio alguno sobre ellas, que tienen el
libre ejercicio del poder de polica (149). Lo que tampoco pudo existir cuando los entonces territorios nacionales
eran "provincias en embrin"(150), y se aplicaban las leyes 18.594 y 20.161 (Adla, XXXIII-A, 304), derogadas
por el art. 35 de la ley 22.351.
F. Derecho aplicable a los recursos compartidos
37. La base constitucional del derecho de aguas en la federacin argentina nace en el art. 19 de la
Constitucin Nacional, que reconoce como derecho positivo "al orden", "a la moral pblica" y "a no perjudicar a
un tercero". Se trata de una materia reservada en los art. 121 y 124 in fine, sujeta a la coordinacin por tratados
del art. 125 a la jurisdiccin diplomtica de la corte en el art. 127 de la misma Constitucin. Ello implica para
el derecho de aguas, que la Constitucin no es tanto el origen de la norma regulatoria, sino que sta, est
definida por el convenio entre los Estados que comparten el recurso. Por otra parte, as como es inconstitucional
el arbitraje exclusivo del Presidente de la Repblica en los conflictos sobre el ro Colorado, en el tratado del
2/2/1977, aprobado por la ley 21.611 del 18/8/1978 (Adla, XXXVII-C, 2524) (151), tambin lo es el
procedimiento de mediacin que crea el Consejo Hdrico Federal COHIFE, en mbito de la Secretara de
Recursos Hdricos de la Nacin, desconociendo la jurisdiccin diplomtica de la Corte Suprema estipulada en el
art. 127 de la Constitucin Nacional (152).
VIII. Delegaciones de uso que no afectan el dominio provincial de las aguas
38. El agua como recurso natural es del dominio de cada Estado provincial. An as, el art. 121 de la
Constitucin Nacional permiti delegar facultades o usos sobre las aguas que permanecen en su dominio. Por
ejemplo, por el art. 75 inc. 10 de la Constitucin Nacional, las provincias permiten a la nacin el dictado de la
ley de navegacin 20.094, cuando sta excede los lmites de cada Estado provincial (153). De esta forma
subsisten dos autoridades, una con el dominio del agua (las provincias) y otra con la navegacin cuando es
interestadual (la nacin). Otro tanto puede ocurrir, en los aprovechamientos hidroelctricos en que la nacin
otorga la concesin para su generacin (154), y la o las provincias mantienen el dominio del agua en el art. 5 de
la ley 15.336, adems de recibir una indemnizacin denominada regala que se paga por el uso de la pendiente
provincial aprovechada por la nacin, segn los arts. 2, 5 y 43 de la ley 15.336, sin cambios en su modificatoria
24.065 (155). Con relacin a los presupuestos mnimos ambientales de proteccin delegados al Congreso, para
dictar la regla de derecho que establezca un umbral tcnico para toda la federacin (156), la ley 25.688 tuvo que
ser demandada por inconstitucional, al violar expresamente los arts. 41 prrafo 3, 121, 122 y 124 in fine de la
Constitucin Nacional (157).
IX. Derechos reservados que posibilitan el sometimiento al derecho de gentes por las provincias
39. El recurso agua provincial puede ser compartido en forma interna dentro de la federacin, y sometido a
la coordinacin de los tratados entre provincias segn el art. 125 de la Constitucin Nacional. Luego de la firma
de estos tratados, ellos son aprobados por las Legislaturas de los Estados provinciales, y ratificados por sus
respectivos Ejecutivos. La Constitucin en el mismo artculo aclara que estos tratados deben ser puestos en
conocimiento del Congreso de la nacin, sin necesidad de revisin. El art. 124 de la Constitucin Nacional
dispone que estos tratados podrn hacerse bajo el derecho internacional pblico, tal como lo haba establecido la
Corte (158), ante la omisin constitucional, la existencia de una materia reservada y un derecho de gentes
Thomson La Ley 12
aplicable por analoga (159). El art. 125 permite esa misma analoga en los tratados domsticos, y el art. 127 de
la misma Constitucin permite a la Corte Suprema aplicar el derecho de gentes ante una mera queja de las
provincias, en jurisdiccin diplomtica.
40. La sentencia de la Corte del 3/12/1987, vino a esclarecer sobre la inconstitucionalidad del decreto que
dict el Presidente Farrel 6767/45, y que el Presidente Pern ratific con la ley 13030/49. El error jurdico de
estas normas lo asume la sentencia al desconocer la existencia de la ex Administracin Nacional de Aguas, que
en la demanda de La Pampa se exhiba con competencia para dictar un acto administrativo que le permita al
Ejecutivo nacional, por autorizacin del Congreso, disponer inconstitucionalmente de las aguas concedidas
legalmente por Mendoza (160), y protegidas por la nacin, que se comprometi a irrigar 132.636 has concedidas
legalmente para el uso del Atuel mendocino mediante el embalse El Nihuil.
X. Derecho reservado directamente por las provincias al derecho de gentes (161)
41. El recurso agua provincial interno, puede tambin ser internacional, al compartirse con un pas
extranjero. En este caso, por el juego de los arts. 3, 5, 13, 27, 29, 41, 75 inc. 22, 99 inc. 11,121, 122, 124 in fine
y 125 de la Constitucin Nacional, el Ejecutivo nacional debe acordar previamente con los dueos provinciales
del agua, la forma de convenir su uso con el Estado extranjero (162). De aqu deriva la insconstitucionalidad que
surge de la exclusin de la forma federativa y de su gobierno en la Constitucin Nacional, que provoca la ley
25.841, que aprob el acuerdo marco sobre medio ambiente del Mercosur del 22/6/01, que incluye al agua, y no
tuvo acuerdos previos con las provincias dueas. Si se piensa en la controversia que se ha generado entre
Uruguay y Argentina, por eventual contaminacin que produciran dos papeleras asentadas en la Banda
Oriental, y en los cortes de rutas internacionales sobre el ro Uruguay que han producido y continan
produciendo los habitantes de la provincia argentina de Entre Ros, se puede evaluar la importancia que tiene la
concertacin previa con las provincias afectadas del pas (dueas del recurso), para despus negociar entre
ambos pases el recurso internacionalmente compartido, sometido a un posible perjuicio sensible (163). Un
pedido de suspensin, en la construccin de las plantas productoras de pasta base de celulosa, en Fray Bentos,
Ence (de Espaa) y Botnia (de Finlandia), fue rechazado por la Corte Internacional de Justicia (CIJ)ante un
pedido de Argentina. Sin perjuicio de ello, Argentina sostiene que Uruguay no incluy en el informe ambiental,
el efecto que la instalacin de las plantas tendr sobre las localidades cercanas a Fray Bentos, asumiendo
presuntos perjuicios a la produccin agrcola e ictcola que sustentan a las cercanas ciudades de Entre Ros. Lo
expuesto, hace presumir que el conflicto ante la CIJ continuar (164).
42. En el derecho comparado se habilita por un tratado internacional, la resolucin convencional de
conflictos transfronterizos por entes infranacionales. Por el tratado entre Alemania y los Pases Bajos del
8.4.1960 se autoriza a los Lnders y a los Cantones a suscribir acuerdos sobre aguas fronterizas, aplicando el
derecho interno ms favorable (165). Este no es el caso que se critica supra, en que un municipio de Mendoza
acuerda con un municipio de La Pampa el uso del agua de un ro del dominio compartido de los Estados
miembros (el ro Atuel), haciendo uso indebido de la competencia reservada por las provincias en los arts. 121 y
124 in fine de la Constitucin Nacional. Por su parte, la convencin nrdica del 26/5/1971, en vigor desde 1975,
entre Dinamarca, Finlandia, Suecia y Noruega como Estados unitarios, autorizan a las autoridades locales a
contratar con las autoridades fronterizas en base a la costumbre. En la convencin europea del 21/5/1980, en
vigor desde el 22/12/1981, los Estados se obligan a la cooperacin transfronteriza, tratando de otorgarse las
mismas facilidades que tienen en su territorio, pero sus convenios no son necesariamente sometidos al derecho
de gentes. En el caso de los municipios de Mendoza y La Pampa, el Cdigo Civil de 1869 en el art. 2400 les
prohbe contratar sobre el dominio pblico provincial (166).
XI. Atribucin ambiental insuficiente del Congreso para afectar a las provincias
43. Los presupuestos mnimos de proteccin ambiental delegados al Congreso no pueden imponerse a los
recursos naturales que conforman el territorio de cada provincia y son sus instrumentos de gobierno para
preservarse como Estados miembros de la federacin, (167) por una clara estipulacin de los arts. 41 tercer
prrafo, 121, 122, 124, 125, 27, 28, y 29 de la Constitucin Nacional.
44. El nuevo art. 41 de la reforma constitucional de 1994, permite al Congreso nacional dictar los
presupuestos mnimos de proteccin ambiental, pero los condiciona a "que no alteren las jurisdicciones locales".
Por otra parte el art. 124 in fine de la Constitucin Nacional dispone que "corresponde a las provincias el
dominio originario de los recursos naturales", entre los que se cuenta el agua. Y, que siendo parte de su
territorio, es instrumento de gobierno para dirigirse y gobernarse con la autonoma que cada provincia tiene
como Estado de la Federacin, segn los arts. 121,122 y 123 de la Constitucin Nacional. De aqu proviene que
la ley nacional 25.688 (168), dictada por el Congreso en base al art. 41, haya sido tachada de inconstitucional por
imponer a la autoridad nacional sobre los cursos de aguas compartidos entre provincias (169). Tratndose de
aguas reservadas al manejo exclusivo de cada Estado miembro el Congreso no tiene atribuciones, y la Corte
slo puede asumir la jurisdiccin diplomtica ante la queja. En consecuencia, slo puede acudirse a los tratados
que regula el art. 124 125 de la Constitucin Nacional (170). Por su parte, no debe dejar de advertirse que el
procedimiento de mediacin interestadual para recursos hdricos compartidos que implementa el Consejo
Hdrico Federal COHIFE, en el rea de la Secretara de Recursos Hdricos de la nacin, es inconstitucional
Thomson La Ley 13
frente a la jurisdiccin diplomtica de la Corte Suprema dispuesta por el art. 127 de la Constitucin Nacional,
frente a una queja provincial (171). Aunque no debe desdearse la intencin de los miembros de COHIFE por
solucionar los conflictos interestaduales, tampoco debe olvidarse que, crear procedimientos que sern
constitucionalmente revisables, posterga la conclusin definitiva de las controversias. Precisamente, el derecho
positivo busca el progreso de un sistema que tienda al orden y la estabilidad, y no a la incesante revisin.
XII. Costumbre constitucional de concertar tratados
45. Como una obligacin constitucional que proviene de 1853-1860 en el actual art. 75 inc. 18, la nacin ha
debido concertar con la o las provincias respectivas las obras que contribuiran al uso de las aguas provinciales.
Y ello, sea por atribuciones exclusivas de las provincias o por delegaciones en la nacin. As surgieron, la ley
nacional 12.099 (172) para Cruz de Piedra en San Luis; la ley 12.202 (173) para El Cadillal y el Escaba en
Tucumn; la ley 12.259 (174) para las obras de Quiroga en Santiago del Estero; la ley 12.271 (175) para las obras
de Cruz del Eje en Crdoba; la ley 12.638 (176) para las obras en La Rioja de los ros Amarillo y Agua Negra; y
la ley 12.654 (177) para las obras en Jujuy de los ros Grande y Lavayn. Otro ejemplo es la ley 12.650 (178) que
autoriz al Ejecutivo nacional a celebrar un tratado con Mendoza para represar el ro Atuel en El Nihuil y
garantizar el riego de las 132.636 has que los mendocinos tenan empadronadas y otorgadas por ley; el tratado
se firm el 17/6/41; Mendoza lo aprob y ratific con la ley 1427; y el Ejecutivo nacional lo ratific por el
decreto 106004/3146 (179). En todos estos casos los tratados entre la nacin y las provincias obedecen a una
situacin geogrfica que hace a los tratados domsticos suscriptos y ratificados, convenios objetivos o
localizados, oponibles no slo a las partes que lo suscriben sino tambin a terceros Estados vinculados a las
situaciones geogrficas reguladas por coordinacin (180). En el caso del ro Atuel, se trat de la aplicacin de un
tratado objetivo suscripto a instancia de la ex Direccin General de Irrigacin de la nacin, por lo que Mendoza
la cit en el juicio como tercero interesado, pero en tal carcter no fue objeto de las disposiciones de la
sentencia.
46. La prctica constitucional precedente debi ser analizada por la Corte ante la queja del art. 127 de la
Constitucin Nacional, por la que La Pampa demand contra Mendoza, en un juicio que se titul "accin
posesoria de aguas y regulacin de usos del ro Atuel"(181). La sentencia del 3/12/1987 seal que el ro era
interprovincial y que Mendoza tena concedidas legalmente 132.636 has (182), de las que slo 75.561 has tenan
exclusividad. Mendoza present a la Corte una aclaratoria, que el 26/7/1988 explic que el resto de las 57.075
has con concesiones legales en Mendoza podran ser usadas por los regantes mendocinos, aunque no les dio la
exclusividad de las 75.561 (183). Pese a ello, la depresin econmica impidi advertir con claridad el menoscabo
al derecho adquirido por los regantes mendocinos, en contra del art. 17 de la Constitucin Nacional, y evaluar
que la inestabilidad jurdica para las 57.075 has concedidas legalmente por Mendoza, an queda condicionada a
una injusticia latente. A pesar de lo expuesto, el 26/7/2006 un convenio entre Mendoza, La Pampa y la nacin,
otorg a La Pampa 10 m3/s del ro Atuel mendocino (184), lo que est en contra de la sentencia de la Corte y su
aclaratoria, es inconstitucional por violar derechos adquiridos de concesionarios legales mendocinos, y es
violatorio del derecho de gentes que prohbe convenios que perjudiquen a una de las partes, generando un
perjuicio sensible y grave al Estado miembro de Mendoza (como concedente legtimo) y a los regantes (como
concesionarios damnificados).
47. Llevado al extremo el convenio tambin socava en el tiempo la eficacia del poder elegido. En el lmite,
el convenio completo significa que cada generacin debe quedar libre de las obligaciones dejadas por sus
predecesores, lo que implica que el convenio mismo es incapaz de atar a sus sucesores. En otros trminos, la
estabilidad y eficiencia requieren normas permanentes que trasciendan la duracin de una sola generacin. Cada
generacin debe tener la capacidad de revisar el propio tratado, y por ende la "comitas gentium" (cortesa
internacional convencional) debe ser recurrente, sin olvidar el propsito de la racionalidad estratgica de todos
los miembros de la comunidad y de sus rganos deliberativos y ejecutivos ya establecidos, para la realizacin de
esos tratados. A su vez, ste es el motivo por el que el poder judicial o la Corte Suprema argentina en el art. 127
de la Constitucin Nacional, le otorga al tercero dirimente imparcial un poder poltico o diplomtico que slo
puede ser interpretativo, para integrar, y no para desarrollar una norma del conflicto convencional, por ende no
puedes crear derecho nuevo.
XIII. Los jueces no pueden crear derecho nuevo (185)
48. En general, puede decirse que el Poder Judicial argentino, ha tenido que hacer justicia en el entramado
cientfico del ambiente y convivir con su dogma prioritario del principio del derecho continental o "statute law",
en el que el juez no puede crear derecho nuevo, debiendo aplicar slo el derecho positivo, y en su caso,
integrarlo, pero sin desarrollarlo. Sin embargo, una integracin sin desarrollo puede interpretarse, en la causa
"Filadelfo Ferreyra c. Mendoza s. expropiacin inversa" del 2 Juzgado Civil de San Rafael, en Mendoza, en la
que el juez en su sentencia del 6/9/2004 no se atiene estrictamente al art. 12 de la Constitucin de 1916, y deriva
las calidades de la utilidad pblica por sentencia.
49. A su vez, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en la causa "Oikos c. Mendoza s. amparo sobre la
reserva de la laguna de Llancanelo", en su sentencia del 11/3/2005, sostiene para las reas en conflicto un
mbito biolgico integrador de las zonas expuestas y crea para el humedal de aves migratorias un lmite
Thomson La Ley 14
biolgico para un recurso propio, el humedal, que la ley de aguas del 16/12/1884 sin reformas, puede entenderse
que lo resguarda para su erradicacin y ocupacin por la agricultura. A su vez, en el conflicto el rea se
encuentra superpuesta con otro recurso subyacente y fluido, como es el petrleo. Pero entre un recurso y otro, el
humedal protege a la flora y fauna que convive en el ecosistema de la laguna y cuyas fuentes no tienen base en
el derecho positivo local invocado por las partes. Por ende, dicha sentencia tiene sustento en algunas normas
positivas locales, y en el derecho internacional pblico "praeter legem" en la medida en que por la falta de
derogacin local aplica los principios generales del derecho de gentes como es la convencin suscripta y
ratificada por Argentina sobre humedales de Ramsar haciendo parte de su ejercicio "iura novit curia"(186),
pero no responde a las limitaciones impuestas por la naturaleza, que indica a las aves migratorias, como recurso
compartido o patrimonio comn de la humanidad sin lmites biolgicos dentro de los polticos (187). Distinto es
el caso sobre aguas interestaduales sometidas a la jurisdiccin diplomtica de la Corte Suprema: la solucin
adoptada por la sentencia de la Corte el 3/12/1987 (188) fue "exhortar a las partes a celebrar convenios" sobre los
principios del derecho internacional pblico, que ante la omisin en la Constitucin, se aplican por analoga en
las relaciones entre Estados (189). Esto es as, por cuanto "la decisin judicial no puede crear derechos nuevos"
(190) y a que el deber de negociar, queda condicionado a la existencia de usos consuntivos y futuros, que segn
las Constituciones Provinciales son de competencia del cuerpo deliberativo y ejecutivo (191).
50. A las soluciones convencionales de cooperacin fronteriza que la Corte Suprema aplica por analoga del
derecho de gentes en las relaciones sobre aguas interestaduales, se suma la sentencia de condena obtenida por la
Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, que responsabiliz por mitades al particular y al Estado de
Buenos Aires por el taponamiento u obstruccin del ro Quinto en el partido de Rivadavia. El ro Quinto nace en
San Luis, atraviesa La Pampa, Crdoba y termina en Buenos Aires, para desembocar en el Atlntico. La Corte
de Buenos Aires en su sentencia del 23/10/1995 (192) hizo caso omiso del recurso hdrico compartido y atendi a
los aspectos singulares y humanitarios de los conflictos que pueden ser atendidos fuera del aspecto interestadual
comprometido en el juicio (193). En este caso la obstruccin del ro es materia del derecho de gentes por
analoga, y como tal debi ser objeto de consulta previa a quienes sufriran un perjuicio sensible y grave por
exceso o falta de agua. En otros trminos el conflicto se suscitaba de Estado a Estado y en relacin a un recurso
hdrico compartido. A pesar de ello el tema se resolvi sin considerar la situacin anterior, ni la
inconstitucionalidad de los art. 2646 y 2647 del Cdigo Civil que violan los art. 121, 122 y 124 in fine de la
Constitucin Nacional. Sin embargo, la sentencia de derecho privado, cumple con el art. 27 de la misma
Constitucin y aplica el efecto ms til de la norma que le sirve de fundamento (194).
51. La Cmara 4 de Apelaciones en lo Civil de Mendoza confirm el 20/9/1990, el fallo de primera
instancia del 6 Juzgado en lo Civil del 12/6/1989 "in re": "Juan Mai y otros c. Mendoza s. daos y perjuicios
derivados de una omisin ilcita en una falta de servicio", condenando al Estado miembro de Mendoza por su
falta de servicio, y consecuente perjuicio al particular, en un caso en que, por un principio de derecho pblico,
"si las alteraciones del ro (Mendoza en el caso) fueron motivadas por caso fortuito o fuerza mayor, el Estado
miembro debe hacer los gastos necesarios para volver las aguas a su estado anterior". Con lo cual el art. 2644
del Cdigo Civil impone un principio de derecho pblico que obliga al Estado sin poder justificarse, salvo que
su actividad sea para asegurar los derechos individuales de la comunidad que habita en su territorio, segn el art.
27 de la Constitucin Nacional y el art. 128 inc. 19 de la Constitucin de Mendoza de 1916, ambas adscriptas al
liberalismo que hace de las Constituciones un contrato de derecho pblico que se impone al Estado (195). An
cuando el art. 2644 del Cdigo Civil es criticable por disponer del dominio pblico que regula el derecho
pblico provincial, el principio del efecto til y de la interpretacin del art. 16 de dicho cdigo, de recurrir a los
principios generales del derecho, es posible soslayar la inconstitucionalidad de la norma privada y no delegada
al Congreso (196), y aceptar su validez y eficacia. La doctrina ha sealado que "cuando el Cdigo Civil establece
alguna norma en relacin a las personas de derecho pblico, no lo hace para regir este orden de relaciones, sino
que lo hace para delimitar el campo de su propia aplicacin"(197). En estos casos el juez del derecho continental
o "statute law" aplica el derecho positivo, integrndolo, pero sin desarrollarlo.
52. En Crdoba, el cdigo de aguas aprobado por la ley 5589 publicada el 4/10/1974, en el art. 156, permite
a la municipalidad que regule por reglamentos la apropiacin de las aguas de lluvia, cadas en terrenos pblicos,
debiendo ser aprobados por la autoridad de aplicacin. Por la ley 7387 del 18/3/1986 (Adla, XLVI-B, 1920), la
autoridad de aplicacin es la Direccin Provincial de Hidrulica. En el recurso interpuesto ante el Intendente
(198) de Vicua Mackenna (que en el caso intervena como ejecutor de su Consejo y como tercero dirimente
imparcial ante el administrado), en el caso "Jorge Eduardo Oliva c. Municipalidad s. responsabilidad por
omisin de aprobacin" del 21/5/1998, la administracin municipal como tercero dirimente imparcial omiti la
aprobacin y an la comunicacin a la Direccin de Hidrulica de Crdoba, incrementando la escorrenta de
lluvias por calles de la ciudad y de la zona bajo cultivos, con perjuicios que nunca tuvieron compensacin. El
hecho que Crdoba sea en general, una provincia sin escasez hdrica, lleva a los funcionarios a prescindir del
derecho positivo. Y en el caso el Intendente como tercero imparcial dentro de la administracin, incumpli sin
sancin los deberes de funcionario pblico, generando perjuicios concretos a la ciudad y a los campos
cultivados vecinos. En vez de sanear su acto, confirm su antijuridicidad. Actualmente las leyes 8548 y 8555
(Adla, LVI-D, 5717; 5721) hacen a la Direccin de Agua y Saneamiento autoridad de aplicacin (199). En este
caso, el tercero imparcial prescinde de la cortesa convencional del derecho positivo que exige la aprobacin
Thomson La Ley 15
tcnica del reglamento del municipio por la autoridad de aplicacin, y con ello, consiente los daos a las
propiedades urbanas y rurales.
XIV. Un ejemplo de tratado localizado
53. En los casos de ros internos, como el Colorado, se ha recurrido a la coordinacin por tratados. En 1975
un tratado entre la nacin y las cinco provincias, encarg al Instituto Tecnolgico de Massachussets MIT,
asociado a la Universidad de Cambridge, la distribucin de las aguas provinciales, obligando a la nacin a la
situacin objetiva propuesta. El 26/10/1976 las provincias dueas del ro suscribieron el tratado de distribucin
de aguas, adoptando un modelo matemtico que limit la salinidad a 1.8 mmhos/cm a medir en la entrada a
Buenos Aires y otorg: a Mendoza 34 m3/s para irrigar 108000 has y trasvasarlos al ro Atuel, ampliando su
potencial en hidroelectricidad; a Neuqun 1,25 m3/s para irrigar 4000 has; a La Pampa 34,35 m3/s para irrigar
110100 has; a Ro Negro 34,35 m3/s para irrigar 110000 has; y a Buenos Aires 33,60 m3/s para irrigar 107000
has. (200). Pese a ello, la nacin quiso desarrollar la cuenca del Colorado en base al art. 75 inc. 18 de la
Constitucin Nacional, y se sum a las partes del tratado de distribucin, firmando el tratado del 2/2/1977, en el
que preside a travs del Ministerio del Interior el rgano poltico y tcnico del Comit Interjurisdiccional del
Ro Colorado COIRCO, sin poder alterar la distribucin de las aguas del tratado objetivo, y hasta ahora, sin
resultados que muestren el progreso previsto por el modelo matemtico aprobado por el tratado del 26/10/1976
(201). La presa Portezuelo del Viento implementara el trasvase de Mendoza desde Malarge sobre el ro Grande
(afluente del ro Colorado), obra inaugurada el 29/8/2006, y que hasta ahora no parece respetar el mdulo
otorgado a Mendoza en el tratado. Por otra parte, tampoco parece cumplirse con la ley provincial 6064, que
alude tambin al agua a trasvasar desde otros ros (202), y no slo del ro Grande, cuyo proyecto data de 1911.
Aunque pblicamente inaugurada, Mendoza habra advertido a COIRCO el 19/8/2006, "que dicho Comit
estara modificando de hecho el cupo otorgado a Mendoza, al disminuirlo en 10 m3/s, debiendo profundizarse el
anlisis y la discusin"(203). En anloga contradiccin, el convenio del 26/7/2006 entre Mendoza, La Pampa y la
nacin, aunque no aprobado por las Legislaturas, ni ratificado por los Ejecutivos, habra entregado del ro Atuel
10 m3/s a La Pampa, en contra de lo dispuesto por la Corte Suprema en su sentencia del 3/12/1987 y de su
aclaratoria del 26/7/1988. En consecuencia, existe un menoscabo potencial para Mendoza de 10 m3/s en el ro
Colorado, y de otros 10 m3/s ms en el ro Atuel, en contra del derecho positivo vigente. Huelga acotar, que el
tratado del 17.6.1941 entre la nacin y la provincia de Mendoza sobre el uso del ro Atuel tambin es un tratado
localizado u objetivo, oponible no slo entre las partes, sino tambin a terceros Estados, aunque por un lado la
sentencia de la Suprema Corte argentina del 3/12/1997 dice aplicar el derecho internacional pblico, y por el
otro niega la existencia fctica de tratados geogrficos, localizados u objetivos.
XV. Conclusin
54. En conclusin, las aguas del dominio pblico provincial deben ser gestionadas por las provincias dueas
sin ceder, compartir o consentir la gestin por la nacin, salvo en las mnimas delegaciones constitucionales. Si
las aguas fueran compartidas son necesarios los tratados de coordinacin entre los Estados provinciales. Y si
fueran compartidas con pases extranjeros, es indispensable el acuerdo previo del Ejecutivo Nacional con los
Estados provinciales dueos de las aguas afectadas, (204) por expresa aplicacin del art. 41 prrafo 3 que impide
a la nacin alterar la jurisdiccin provincial, por el art. 27 que preserva el derecho pblico provincial, por el art.
28 que incluye dentro de la razonabilidad de las leyes el respeto absoluto a la Constitucin Nacional, por el art.
29 que crea una nulidad insanable para el legislador que consienta un menoscabo a la integridad territorial de las
23 provincias argentinas y a la ciudad autnoma, por el art. 121 que le impide a la nacin ejercer facultades
reservadas por las provincias, por el art. 122 que otorga a cada provincia el derecho exclusivo y excluyente de
crear sus propias instituciones y regirse por ellas, por el art. 124 que le otorga a los Estados miembros el
dominio originario de los recursos de su territorio, como es el agua, y por los arts. 124 y 125 que faculta a las
provincias a concertar tratados bajo el derecho de gentes con Estados extranjeros en forma directa, o a hacerlo
por analoga con la nacin y los dems Estados de la federacin, respecto de sus recursos hdricos (205).
XVI. Recomendacin
55. Resultando de aplicacin por analoga el derecho internacional pblico en los tratados dentro de la
federacin argentina, se recomienda como gua la convencin del 21/5/1997 sobre regulacin de las aguas para
usos distintos a la navegacin, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas por resolucin 51/299,
as como las reglas de las organizaciones cientficas del Institut de Droit International IDI a partir de 1911; de la
International Law Association ILA a partir de 1954; de la Academia de Derecho Internacional de La Haya desde
los Cursos de 1976; de la Interamerican Bar Association IBA desde 1957; de la Asociacin Argentina de
Derecho Internacional AADI desde 1971; de la Asociacin Internacional de Derecho de Aguas AIDA desde
1976; de la propia Cancillera argentina, desde la creacin de la Direccin Nacional de Poltica Fluvial
Internacional, etc. (206).
56. Los usos del agua como recurso compartido, con fines distintos de la navegacin, son los que ms
afectan a los recursos hdricos de la federacin argentina. En el juicio de La Pampa contra Mendoza por el ro
Atuel, sentenciado por la Corte Suprema el 3/12/1987, se acepta que los conceptos y principios ms elaborados
para aplicar a la materia reservada por las provincias eran las Reglas de Helsinki. Dichas reglas fueron
Thomson La Ley 16
adoptadas por la International Law Association ILA en su 52. Conferencia, celebrada en Helsinki el 20/8/1966,
bajo el ttulo "Reglas de Helsinki sobre el uso de las aguas de los ros internacionales distintos de la navegacin"
(207). Como en el juicio se aceptan dichas reglas, se analizan como factores relevantes que permiten advertir la
razonable y equitativa distribucin de aguas para cada uno de los Estados, que Mendoza tiene con concesin
legal para el uso del agua pblica en irrigacin proveniente del ro Atuel (132636 has), que se oblig a abastecer
la nacin a travs de las presas que constituan el complejo El Nihuil. La Pampa no logr probar que hubiese
otorgado concesiones o permisos de uso, ni durante su existencia como territorio nacional administrado por la
nacin a travs del cdigo rural, ni despus de 1951 como provincia nueva a travs de su derecho provincial de
aguas, que luego concret en un cdigo (208).
57. A peticin de Finlandia, la Asamblea General de Naciones Unidas adopt la Res 2669 (XXV),
recomendando a la Comisin de Derecho Internacional CDI, que emprendiera los estudios que se comentan.
Desde 1976 a 1994 se analizaron estudios de varios relatores (209), y en julio de 1994 la CDI aprob el proyecto
de "Derecho de los cursos de aguas internacionales para fines distintos de la navegacin", y una "Resolucin
sobre las aguas subterrneas transfronterizas", a las que aplica por analoga el proyecto anterior. La Asamblea
General aprob el proyecto el 21.5.1997 por Res. 51/299, que an no est en vigor (210). Instrumenta principios
y normas de carcter general que sirven de directriz para la negociacin de acuerdos sobre recursos de aguas
compartidos, en base a la utilizacin y participacin equitativa y razonable, a la obligacin de no causar un
perjuicio sensible, a la obligacin de cooperar, a la obligacin de informar con las previsiones correspondientes,
y a respetar la igualdad de usos, salvo que exista una costumbre o un pacto expreso que haya creado un derecho
adquirido que deba ser respetado con prioridad (211). En cuanto al concepto de recurso compartido seala que se
trata de aguas que caen bajo el dominio exclusivo de cada uno de los Estados que las compartan, con las
limitaciones sealadas por la CDI, en las que coinciden las organizaciones cientficas (212). El ordenamiento
jurdico aplicable al agua debe tender al desarrollo, la utilizacin y la distribucin apropiada (213), as como a la
reglamentacin y al mantenimiento de los derechos de los usuarios del agua, evitando su agotamiento (que
disminuya su cantidad) y su deterioro (que disminuya su calidad), tanto de las aguas que pertenecen al dominio
pblico, como de aquellas que siendo privadas, estarn siempre sujetas al poder de polica del Estado (214), a
favor de la comunidad (215). De la justa percepcin y aplicacin de estos conceptos, depender que las
generaciones del futuro no puedan reproducir la tragedia de Shakespeare, cuando hace decir a Macbeth que la
historia se escribe entre gritos, ruidos, y furia. La esperanza de las generaciones presentes, la recuerda Croce,
cuando encuentra en la verdad, la capacidad de fomentar la vida (216): "La leccin de la historia muestra que el
federalismo real, es, cada vez ms, una utopa; pero tambin muestra, que los hombres pueden, con imaginacin
y audacia, plantear remedios parciales a un centralismo cada vez ms asfixiante y entre tanto, hay que seguir
teniendo en cuenta que la vocacin federalista es autntica, tiene races histricas profundas y reconoce
momentos en que el conflicto se fue superando sobre la base de frmulas inteligentes y realistas"(217). El pasado
es siempre una inquietud del presente, y en un pas como Argentina, en donde la memoria no goza del prestigio
que se da al tiempo, es importante reconsiderar los cambios del porvenir para existir con verosimilitud,
mostrando una vez ms, que el pretrito es una tarea por concluir y no un hecho por recordar.
(1) RAMEL, Claes, "Man as a Biolgical Species", en Rev Ambio, published by The Royal Swedish
Academy of Sciences, Allen Press inc, Stockholm, vol. XXI, N 1, feb. 1992, p. 75 a 78, la evolucin del
hombre condiciona a su ambiente y a su propia supervivencia. TOYNBEE, Arnold, "La primera revolucin
mundial", citado por KING, Schneider, "Informe del Consejo al Club de Roma", Ed Plaza & Jans, Barcelona
1991, p. 242, "la humanidad deber elegir entre suicidarse o aprender a vivir como una familia nica".
(2) HAECKEL, Ernest, citado por SMITH, C.U.M, "El cerebro", trad. de Jos Ortega Klein, Ed. Alianza
Universidad, Madrid, 1987, p. 217. HAECKEL, Ernest, "Historia de la creacin", trad. de Juan Carlos Robledo,
Ed. Americana, Bs As, 1947, p. 561 a 585.
(3) TNNIES, Ferdinand, "Comunidad y sociedad", citado por WEBER, Max, "Economa y sociedad",
trad. de Jos Medina Echavarra, Juan Roura Parella, Eduardo Garca Mynez, Eugenio Jurez y Jos Ferrater
Mora, Ed. FCE, Mxico, 1969, T. I, p. 5, 27 y 35. ZWEIG, Stefan, "Su participacin en el Congreso Mundial
del Club PEN, Bs. As., 1936", en diario Los Andes, Mendoza, 13/12/1981, "el claro oscuro que caracteriza la
vida del individuo se refleja en la verdad que vive cada comunidad".
(4) ELSTER, Jon, "Lgica y Sociedad, contradicciones y mundos posibles" , trad. de Margarita N. Mizraji,
Ed. Gedisa, Barcelona, 2006, p. 23 y 177.
(5) CANO, Guillermo J, "Hacia un ministerio de recursos naturales", en Recursos Naturales y Energa, Ed.
La Ley, Bs. As., 1979, p. 112 y 113 propuesta de ministerio nacional en 1971, con competencia sobre el
espacio, suelo, flora, fauna, minas y aguas, lo que implica a los ciclos hidrolgico, de la atmsfera, de la
litosfera y de la biosfera, que quedan implicados en algunas de las delegaciones que las provincias han hecho a
la nacin por la Constitucin Nacional; advirtiendo en p. 116 que la actuacin de la Nacin en las provincias "es
deseable y conveniente slo por coordinacin, y no por imposicin". MOYANO, Amlcar, "Aspectos legales e
Thomson La Ley 17
institucionales de la contaminacin hdrica", en LA LEY, 1993-C, 686 argumenta sobre la misma base.
(6) Conferencia de Naciones Unidas para el Medio Ambiente y el Desarrollo CNUMAD, Ro de Janeiro,
1992, Agenda 21, Captulo l8, recomienda como principios: (1) un ciclo hidrologgico unido a todos los
ecosistemas; (2) adaptar las actividades humanas a los lmites de la naturaleza; (3) carcter multisectorial del
uso de los recursos hdricos en el contexto del desarrollo socioeconmico; (4) necesidad de cooperacin entre
los Estados que comparten aguas transfronterizas, que pueden o no ser ribereas; (5) en una federacin de
Estados miembros, en principio, es competencia de cada uno de ellos su implementacin. MOYANO, Amlcar,
"Orgenes e historia del medio ambiente", Ed. Idearium, Univ de Mendoza, 1991, advierte que el ttulo no es
una tautologa sino la gnesis difundida por el Club de Roma, presidido por Aurelio Peccei en representacin de
las 80 empresas del Primer Mundo, que en 1970, despus de la investigacin requerida a la divisin de estudios
estadsticos del MIT Instituto Tecnolgico de Massachussets, Cambridge, public el estudio "Los lmites del
crecimiento", Ed. FCE, Mxico, 1972, concluyendo que un equilibrio mundial para el ao 2100 requera: (1)
que desde 1970 la inversin se redujese en un 50%; (2) que la contaminacin disminuyera en un 50%; (3) que la
utilizacin de recursos se limite en un 75%; (4) y que la produccin de alimentos baje en un 20%. En
consecuencia promovi al mundo su teora "del crecimiento cero". Por ello Naciones Unidas debi convocar a
la 1ra. Conferencia Mundial de Ambiente en Estocolmo, 1972, para alertar de los peligros, pero para desechar el
crecimiento cero, siendo Secretario General Kurt Waldheim.
(7) CHANGEUX, Jean Pierre, en la obra con RICOEUR, Paul, "La naturaleza y la norma: lo que nos hace
pensar", trad. de Carlos Avila Flores, Ed. FCE, Mxico, 2001, p. 112 y 115 a 119. THOMAS, Williams A.,
"Symposium on Law Science Cooperation Under the National Environmental Policy Act", Convened
8.10.1982, National Science Foundation, Washington DC, en Natural Resources Lawyer NRL, American Bar
Association ABA, Chicago, 1983, Vol. XV, N 3, p. 568 a 662, y en especial 578 "la ecologa es el corazn del
ambiente cientfico" y 589 a 592. MOYANO, Amlcar, "Ambiente: el desarrollo del medio y del hombre sern
indivisibles en el siglo XXI", en Diario Los Andes, Mendoza, 13/3/1983, p. 6. MOYANO, Amlcar, "Orgenes e
historia del medio ambiente", Ed. Idearium, Universidad de Mendoza, 1991, describe las consecuencias
pronosticadas por los ocho modelos estocsticos de las necesidades mundiales hasta mediados del siglo XXI,
midiendo las posibilidades de supervivencia de la especie humana. DE ROSNAY, Joel, "La aventura del ser
vivo", trad. de Daniel Zadunaisky, Ed. Gedisa, Barcelona, 1994, p. 24 y 159.
(8) MICHAUD, Thomas A., "The Paradox of Freedom in Latin American Positivisim", en Inter-American
Review of Bibliography, Ed. OEA, Vol. XLIII, N 2, 1993, p. 219 a 230. ARENDT, Hannah, "The Origins of
Totalitarism", Harcourt, Brace and Co., New York, 1951, p. VIII "la realidad muestra al totalitarismo como la
nueva base del pensamiento politico"
(9) LUHUMANN, Niklas, "Observaciones de la modernidad", trad. de Carlos Fortea Gil, Ed Paids,
Barcelona, 1997, p. 140 "las futuras sociedades, si es que las hay, sobre la base de la comunicacin con sentido,
vivirn en otro mundo, basado en otras perspectivas y otras preferencias"
(10) DUPRE, John, "El legado de Darwin, qu significa hoy la evolucin", trad. de Mirta Rosewbe, Ed.
Katz, Bs. As., 2006, p. 156.
(11) SMITH, C. U. M., "El problema de la vida". "Ensayo sobre los orgenes del pensamiento biolgico",
trad. Natividad Snchez Sainz-Trpaga, Ed. Alianza Universidad, Madrid, 1977, p. 411 a 413.
(12) LEWONTIN, Richard C., "Genes, organismos y ambiente, las relaciones de causa y efecto en
biologa", trad. Alberto L. Bixio, Ed. Gedisa, Barcelona, 2000, p. 120 y 121. MOYANO, Amlcar, "La oscura
sombra de la pobreza amenaza al ambiente humano", en Diario Los Andes, Mendoza, 15/7/1997, Secc. 1 p. 6, y
Secc. 2 p. 4 recuerda a H. Daly con su economa dentro de los lmites de la naturaleza, y a la propuesta del Foro
Ro + 5 de proporcionar racionalidad al pacto social. Llamamiento de Heidelberg, producido por ms de
doscientos cientficos, incluidos cincuenta premios Nobel, dirigido a la Conferencia de Naciones Unidas sobre
Medio Ambiente y Desarrollo de Ro de Janeiro, en 1992, en diario La Nacin, Bs. As., del 4/6/1992, seala que
"los peores males son la ignorancia y la opresin... y los problemas que derivan de ellos son la superpoblacin,
el hambre y las enfermedades... lo que slo la ciencia, la tecnologa y la industria pueden vencer".
(13) STRONG, Maurice, "The Changing Roll of Natural Resources", Natural Resources Journal, NRJ,
University of New Mexico, School of Law, USA, 1987, vol. 27, N 1 p. 1. MACDONELL, Laurence J. and
WALLINE, Robert E., "Environmental Dispute Resolution", Natural Resources Journal, NRJ, University of
New Mexico, School of Law, USA, vol. 28, N 1, 1988, p. 3, 5 y 145. WATSON, John L. and DANIELSON,
Luke J., "Environmental Mediation", Natural Resources Lawyer, NRL, Ed. American Bar Association, Chicago,
USA, 1983, vol. XVI, N 3, p. 503. EDELMAN, Laurence H and WALLINE, Robert E., "Developing a
Cooperation Aproach to Environmental Regulation", en Natural Resources Lawyer, NRL, Ed. American Bar
Association, Chicago, USA, 1983, vol. XVI, vol. 3, p. 489. CLARK, Sanford D., "Tensions Between Water
Legislation and Costurmary Rights", Natural Resources Journal, NRJ, University of New Mexico, School of
Thomson La Ley 18
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and Water Comission United States and Mexico", Natural Resources Journal, NRJ, University of New Mexico,
School of Law, Albuquerque, USA, 1990, vol. 30, N 3, p. 661. TECLAFF, Ludwik A., "Symposium on
International Resources Law", Natural Resources Journal, NRJ, University of New Mexico, School of Law,
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que deben preservar las provincias", en diario Los Andes, Mendoza, 26/11/2002, p. A8.
(14) GOLDIE, L F E, "Equity and the International Management of Tranboundary Resources", en
Transboundaru Resorces Law, en Natural Resources Journal NRJ, Ed. University of New Mxico, School of
Law, Albuquerque, Vol. 25, N 3, July, 1985, p. 677 y 678 cita 71. CAPONERA, Dante, "Patterns of
Cooperation in International Water Law", en Symposium on International Resources Law, Ed. Ludwick A
Teclaff, en Rev Natural Resouces Journal NRJ, Transboundary Resources Law, 25th Anniversary Year,
University of New Mexico, School of Law, Albuquerque, Vol. 25, N 3, July 1985, p. 565 y 566, la "equidad"
limita la soberana de los Estados que comparten recursos hdricos, y da lugar a la "responsabilidad" que se
deben por cualquier perjuicio sensible que gravemente los afecte por causa no imputable al propio Estado.
(15) CANO, Guillerno J., "IV Conferencia Nacional de Abogados", Ed. Federacin Argentina de Colegios
de Abogados, Tucumn, del 13 al 18/7/1936, Bs. As., 1937, Imprenta del Congreso Nacional, p. 321, 323 y 324.
LOPEZ, Joaqun, "Problemas generados por el aprovechamiento de ros interprovinciales", en LA LEY,
1975-A, 1013. MOYANO, Amlcar, "Derecho interestadual de aguas, a propsito de las consecuencias de la
sentencia sobre el ro Atuel", en LLGran Cuyo, 2004-727 a 741. Corte Suprema de Justicia de la Nacin CSJN,
"Fallos", T. 310-3, p. 2497.
(16) RAMOS MEJIA, Francisco, "El federalismo", p. 228 y 229, citado por GARCIA, Juan Agustn
"Introduccin al estudio de las ciencias sociales argentinas", Ed. Angel Estrada y Ca., Bs. As., 1907, p. 27 y 28
"la federacin argentina surge del desenvolvimiento natural de las comunidades coloniales que constituan las
14 provincias unidas del Ro de la Plata, que desde 1810 asumieron la representacin del pueblo y su capacidad
colectiva".
(17) DEMICHELI, Alberto, "Origen federal argentino", Ed. Depalma, Bs. As., 1962, p. 5. TOUCHARD,
Jean, "Historia de las ideas polticas", Trad de J. Pradera, Ed. Tecnos, Madrid, 1961, p. 380, en Argentina la
teora del contrato social es una idea de razn que da origen en la Constitucin a la repblica.
(18) MERCADO LUNA, Ricardo, "Derecho Constitucional", Ed. Astrea, Bs. As., 1980, p. 7. CADWELL,
Lynton K., "A study a Ways to Improve the Scientific Content and Methodology of Environmental Impact",
Analysis XIV 451, School of Public and Environmental Affairs, Indiana University, 1982, citado por
THOMAS, Williams A., en Natural Resources Lawyers NRL, Chicago, 1983, ABA, vol. XV, N 13, p. 582.
(19) BENEGAS LYNCH, Alberto, "La supremaca de la libertad y las Constituciones", en "Libro en
homenaje al Presidente Dr. Pedro J. Fras de la Academia Nacional de Derecho de Crdoba" en Rev. Ideas
sobre la libertad, Ed. Centro de estudios sobre la libertad N 60, Bs. As., mayo 1993, p. 37 "las libertades
individuales que garantiza la Constitucin (en especial los arts. 5, 17, 19, 27 y 29) no pueden quedar libradas a
las mayoras circunstanciales representadas en los poderes de gobierno, sin la nulidad insanable y la tacha de
infames traidores a la patria, que seale sin miramientos el juez". LOCKE, John, "Ensayo sobre el gobierno
civil", en rev. Ideas sobre la Libertad, Ed. Centro de Estudios para la Libertad, N 50, Bs. As., julio 1987, p. 65
"no es posible suponer que sea voluntad de la sociedad (comunidad) otorgar al legislativo la facultad de destruir
lo que los hombres han salvaguardado en la Constitucin, y que fue la causa del sometimiento del pueblo al
derecho que eligi". ALBERDI, Juan Bautista, "Sistema econmico y rentstico de la Confederacin argentina
segn su Constitucin de 1853", Ed. Congreso de la Nacin, Bs. As., 1977, p. 45 "La Constitucin Argentina...
antes de crear los poderes pblicos, traz en su primera parte los principios los derechos y garantas
individuales que deberan servir de lmite de esos poderes; primero constituy la medida, y despus en la
segunda parte el poder". "En ello tuvo por objeto limitar, no a uno sino a los tres poderes; y de ese modo el
poder legislador qued tan limitado como el del ejecutivo mismo". DWORKIN, Ronald, "Laws Empire", 1986,
citado por KAHN, Paul, "El anlisis cultural del derecho", Yale Law School, Ed. Gedisa, Barcelona, 2001, p. 34
"y esta interpretacin encargada al juez est comprometida con la comprensin del derecho, que mejor exprese,
el funcionamiento de la razn". USC, caso "Board c. Barnett (1943), "el derecho individual de cada uno no
puede ser sometido a votacin, ni a eleccin, ya que su propsito en la Constitucin fue sustraerlo de la
controversia poltica y sacarlo del alcance de las mayoras", citado por MOYANO, Amlcar, "Perspectivas del
derecho ambiental", en El medio ambiente y la contaminacin producida por el hombre", Ed. Idearium, UM,
Mendoza, 1989, p. 186 y 187.
(20) DE VEDIA, Agustn, "Constitucin argentina", Ed. Coni, Bs. As., 1907, p. 127" se trata de restringir
los poderes del gobierno federal, para dejar a salvo los derechos de los Estados miembros y las libertades
populares". SANCHEZ VIAMONTE, Carlos, "Manual de derecho poltico", Ed. Bibliogrfica Argentina, Bs.
Thomson La Ley 19
As., 1959, p. 125, "El art. 28 asegura la subordinacin de la ley a la Constitucin".
(21) PIGRETTI, Eduardo A., "Gestin ambiental de las aguas", en Anales de la Legislacin Argentina,
LXIII-A-1417, Boletn 1, Bs. As., 2003, p. 42: "la ley 25.688...persigue, convertir al pas federal, en un pas
unitario, sin necesidad alguna de realizar una reforma constitucional".
(22) Corte Suprema de Justicia de la Nacin CSJN, en Expte M-399 "Mendoza c. nacin s.
inconstitucionalidad de la Ley 25.688", demanda presentada el 19/3/03, sin sentencia. MATHUS
ESCORIHUELA, Miguel y MOYANO, Amlcar, "La aptitud de las aguas para satisfacer usos de inters general
como fundamento de su carcter de bienes pblicos", en Rev. Idearium, Universidad de Mendoza, N 8/9,
1982-3, p. 260. MOYANO, Amlcar, "Dominio de las aguas subterrneas, surgentes y vertientes", en LLGran
Cuyo, -2003120, prrafo 27, el dominio pblico de las aguas est regido por el derecho pblico provincial, y
ajeno a la competencia del Congreso, segn el art. 121 de la CN.
(23) Corte Suprema de Justicia Nacin CSJN, "Fallos", 1-174; 7-373; 19-286; 147-239. CANO, Guillermo
J, "Recursos hdricos internacionales de la Argentina", Ed. VP de Zavala, Bs. As., 1979, p. 21 y nota 15.
BARBERIS, Julio A., "Los sujetos del derecho internacional actual", Ed. Tecnos, Madrid, 1984, p. 65 y 66, nota
89. COLLIARD, Claude Albert, "Instituciones de las relaciones internacionales", trad. de Pauline Forcella de
Segovia, Ed. FCE, Mxico, 1978, p. 144, 145 y 151 "en Argentina la enumeracin de los "enumerated powers"
(competencias internacionales) acta a favor de los Estados miembros (provinciales) y no a favor del Estado
federal".
(24) ESTRADA, Jos Manuel, "Curso de derecho constitucional", Ed. ECYLA, Bs. As., T. I, p. 314,"la ley
que aprueba el tratado no es vlida si viola la soberana provincial que ampara los derechos individuales de sus
habitantes."
(25) Corte Suprema de Justicia Nacin CSJN, "Fallos" 239-251 y 343; 249-292; 251-180; 297-396.
MOYANO, Amlcar, "Derecho y legislacin ambiental infranacional", Encuentro de Las Leas, Ed.
BID-FARN, Mendoza, 1991, Vol. II, p. 128 "en materia de aguas y de ambiente, los 23 Estados miembros de la
federacin son independientes de la Constitucin".
(26) Diario de Sesiones del Senado de la Nacin, Bs. As., 1930, T. 2, p. 114, citado por MERCADO
LUNA, Ricardo, "Derecho constitucional", Ed. Astrea, Bs. As., 1980, p. 41, nota 54.
(27) MERCADO LUNA, Ricardo, "Derecho constitucional", Ed. Astrea, Bs. As., 1980, p. 7, cita textual de
la Convencin de 1860.
(28) SANCHEZ VIAMONTE, Carlos, "El constitucionalismo, sus problemas", Ed. Bibliogrfica Argentina,
Bs. As., 1957, p. 172 y 173, "de los numerosos artculos constitucionales que restringen los poderes de
gobierno, se induce que no hay facultades implcitas contra la libertad individual, pero s hay derechos,
principios y garantas implcitas a favor de la libertad que cada Estado miembro debe salvaguardar a sus
habitantes, como lo exige el art. 5 para garantizar a cada Estado miembro provincial" MARIENHOFF, Miguel
S, "Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas", Ed. Academia de Derecho y Ciencias Sociales de
Bs. As., 1971, p. 321, nota 358.
(29) AJA ESPIL, Jorge A., "El derecho del mar, las nuevas cuestiones del derecho internacional martimo",
Ed. Temis, Bogot, 1973, p. 16. Corte Internacional de Justicia CIJ, caso de las "pesqueras anglonoruegas",
18/12/1951, "Recueil des Cours", 1951, p. 152: "si la delimitacin del espacio martimo surge de un acto
unilateral del Estado, su validez respecto de terceros Estados, depende del derecho internacional". STEINER,
Achim, "El vertido de aguas residuales al mar amenaza la vida marina en todo el mundo", Ed. PNUMA,
Nairobi, 4/10/2006, an cuando no se trate el dominio de las aguas martimas, se recuerda que el director
ejecutivo del PNUMA advierte que el 80% de la contaminacin marina se produce en tierra, y que en particular,
peligran, los manglares, los arrecifes de coral y los bancos de algas.
(30) LAFAILLE, Hctor, "Derecho civil" T. IV, "Tratado de los derechos reales" Vol. II, Ed. Ediar, Bs.
As., 1944, p. 54 N 860.
(31) MARIENHOFF, Miguel S, "Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas", Ed. Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1971, p. 217 a 232 y concordantes.
(32) BOTANA, Natalio, "Tiempos de Constitucin", Diario La Nacin, Bs. As., 20/02/2003, "El Congreso
de Santa Fe no cont con el concurso de Bs. As... cuyos representantes slo intervendran en la Convencin de
1860... basndose las catorce provincias en el federalismo republicano... que surgi de la experiencia de los
pactos federales y del constitucionalismo liberal y democrtico". ROMERO, Csar E, "Pactos preexistentes y
voluntad constituyente", en LA LEY, 99-869 a 875 in fine "las limitaciones en los pactos preexistentes a la
nacin de 1853-60 quedan subsistentes ante toda presunta reforma".
Thomson La Ley 20
(33) DIAZ CISNEROS, Csar, "Derecho internacional pblico", Ed. Tea, Bs. As., T. I, p. 632 y 633 "el
virreinato del Ro de la Plata de 1776, se convirti por el uti possidetis de 1810 en las 14 provincias unidas del
Ro de la Plata, que para el derecho de gentes es la forma de adquirir el dominio territorial. El concepto latino
que toma el derecho internacional proviene del interdicto de retener la posesin jurdica contenido en el Digesto
romano (L 43, tit. 17, par. I) y literalmente significa "como poseis, seguiris poseyendo". CANO, Guillermo J.,
"Las aguas y las minas en el rgimen federal argentino. Aspectos constitucionales", en Boletn de Jurisprudencia
Argentina, 20/08/1957, JA, N 8, "la Constitucin omiti dar normas precisas sobre el dominio pblico y
privado, ni seal qu poder nacional o provincial deba resolver su forma de dominio o de jurisdiccin, porque
se abstuvo de fijarle contenido a los cdigos que encarg al Congreso".
(34) SAEZ, Manuel A., "Lmites y posesiones de la provincia de Mendoza", Ed. Imprenta Independiente,
Santiago de Chile, 1873, p. 14 sostiene que los 14 Estados preexistentes a la nacin se extendieron abarcando
todo el territorio que antes ocup el Virreinato del Ro de La Plata. En consecuencia la nacin no pudo tener a
su cargo territorios nacionales. BARBERIS, Julio A., "La regla del uti possidetis en las controversias limtrofes
entre Estados hispanoamericanos", en Liber Amicorum, Coleccin de estudios jurdicos en homenaje al Prof.
Dr. D Jos Prez Moreno, Vol. I, Oviedo, 1988, p. 125 "la aplicacin del uti possidetis transforma los lmites
administrativos en fronteras internacionales propiamente dichas". Corte Internacional de Justicia CIJ, Recueil,
1986, par 20, sentencia del 22/12/1986 en el asunto "controversia fronteriza entre Burkina Faso c. Rca de Mali",
"lo que constituye un principio general ligado al fenmeno de accesin a la independencia".
(35) BARBERIS, Julio A., "Un precedente poco conocido sobre la aplicacin del uti possidetis a un ro
limtrofe que cambia de curso", en Anuario de Derecho Internacional, Universidad de Navarra, X, Pamplona,
1994, p. 61.
(36) RAMOS MEJIA, Francisco, "El federalismo", p. 228 y 229, citado por GARCIA, Juan Agustn
"Introduccin al estudio de las ciencias sociales argentinas", Ed. Angel Estrada y Ca., Bs. As., 1907, p. 27 y 28
"la federacin argentina surge del desenvolvimiento natural de las comunidades coloniales que constituan las
14 provincias unidas del Ro de la Plata, que desde 1810 asumieron la representacin del pueblo y su capacidad
colectiva".
(37) Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina, CSJN, "Fallos", 239-251 y 343,249-292 "en el
orden interno, las decisiones de las provincias no slo son obligatorias para su poblacin, sino que se imponen a
las autoridades federales, por ser preexistentes".
(38) Corte Suprema Justicia Nacin Argentina, CSJN, "Fallos", T. 310-3, p. 2497 las provincias nuevas,
fueron gestadas por la nacin como provincias en embrin, porque la Corte entiende que, su origen, est en los
territorios nacionales, que hoy ya no existen. RAMELLA, Pablo A., "La estructura del Estado", Ed. del autor,
imprenta Frigerio e Hijo, Bs. As., 1946, p. 148 y 149 "de los 10 territorios, a Los Andes, el decreto nacional
9375 del 21.9.1943, lo dividi para anexarlo a Jujuy, Salta y Catamarca".
(39) GUANI, A., "La solidarit internationale dans IAmerique Latine", en Recueil des Cours, tomo 8,
(1925-III) p. 203 a 339.
(40) JENNINGS, R.Y., "The Adquisition of Territory in International Law", Manchester 1963, p. 78.
(41) BARBERIS, Julio A., "Les rgles especifiques du droit intenational en Amrique". Recueil des
Courses, Tome 235 (1992-IV), Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Boston, London, p. 57. REUTER, Paul,
"Derecho internacional pblico", trad. de Jos Puente Egido, Ed. Bosch, Barcelona, 1978, p. 188. ROUSSEAU,
Charles, "Derecho internacional pblico profundizado", trad. de Delia Garca Daireaux, Ed. La Ley, Bs. As.,
1966, p. 190 "la delimitacin de la competencia territorial en el uti possidetis surge de un lmite interno
preexistente". ALLENDE, Guillermo L., "La defensa de la posesin y la tenencia en nuestro Cdigo Civil y en
los cdigos contemporneos", en LA LEY, 99-904 a 910, reitera la defensa de la posesin provincial virreinal.
(42) FRIAS, Pedro J., "Las provincias en 1994", en Diario Los Andes, Mendoza, 20/12/1994, Secc. 1 p. 10.
LOPEZ, Joaqun, "El derecho de aguas en la legislacin federal argentina", en Anales de la Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, T. XXVI, Crdoba, 1987, p. 26.
(43) MOYANO, Amlcar, "Aguas interestaduales en Argentina". "A propsito del trasvase del ro
Colorado" Rev. LLGran Cuyo, 2004-1059. MOYANO, Amlcar, "Derecho interestadual de aguas". "A
propsito de las consecuencias de la sentencia sobre el ro Atuel", Rev. LLGran Cuyo, Ed. La Ley, 2004-727
a741. GUARINO ARIAS, Aldo, "Anlisis y proyeccin del fallo de la Corte de la Nacin sobre las aguas del
Atuel", Ed. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, en Anales T. XXVIII, Crdoba,
1989, p. 91 a 105. ZUCCHERINO, Ricardo M, "Tratado de derecho federal, Estadual y municipal (Argentino y
Comparado)", Ed. Depalma, Bs. As., 1991, T. I, p. 317 a 322.
Thomson La Ley 21
(44) BARBERIS, Julio A., "Un precedente poco conocido sobre la aplicacin del uti possidetis a un ro
limtrofe que cambia de curso", en Anuario de Derecho Internacional, Universidad de Navarra, X, Pamplona,
1994, p. 69. CANO, Guillermo J.,"Estudios de derecho de aguas", Ed. Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1943, p.
76, 79, 260, 279 y 280. BARBERIS, Julio A., "Les rgles especifiques du droit intenational en Amrique".
Recueil des Courses, Tome 235 (1992-IV), Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Boston, London, p. 82 en
especial p. 155 a 160.
(45) Anales de Legislacin Argentina, T. 1852-1880, p. 117.
(46) Corte Internacional de Justicia, CIJ, sentencia del 22/12/1986, asunto controversia fronteriza entre
Burkina Faso y la Repblica de Mal (CIJ Recueil 1986: Prs: 18 y 23). CIJ sentencia del 11/9/1992, asunto
controversia fronteriza terrestre, insular y martima entre El Salvador y Honduras (Nicaragua interviniente) (CIJ
Recueil 1992: prs. 45 y 61-62).
(47) SALVAT, Raymundo M, "Tratado de derecho civil argentino", "Parte general", Ed. La Ley, T. I, Bs.
As., 1947, p. 81, prrafo 145, X.
(48) BIELSA, Rafael, "La responsabilidad del Estado en el derecho comn y en la jurisprudencia", en LA
LEY, 55-999 y 1015. PROCULO, "Facultades legislativas del art. 67 inc. 11 de la Constitucin Nacional (actual
art. 75 inc. 12): legislacin de derecho comn y legislacin de derecho pblico", en LA LEY, 105-506 y 507.
(49) GONZALEZ, Joaqun V., "Obras completas", Ed. El Congreso, Bs. As., 1935, T. XI, "la propiedad de
los particulares y de las provincias no data del Cdigo Civil de 1869, que no ha dado propiedad a nadie, y que
slo pudo consagrar las antiguas leyes espaolas, sobre las que la Constitucin de 1853-1860 no hizo sino
reconocer", citado por MOYANO, Amlcar, "Preservacin de las aguas privadas frente a la crisis del Estado",
en LLGran Cuyo, Ao 10, N 1, Bs. As., febrero 2005, p. 30, nota 26.
(50) BIELSA, Rafael, "El derecho constitucional, consideraciones generales sobre el mtodo de estudio",
en LA LEY, 103-810, "la Constitucin argentina es liberal e individualista, como lo ha declarado la Corte". En
dicho sentido, CSJN, "Fallos", T. 179, p. 113, y en LA LEY, 8-404, fallo 3536.
(51) Diario La Nacin, Bs. As., 22/10/1994, p. 19 "Fallo arbitral por Laguna del Desierto del 21/10/1994".
SPEZIALE, Jos F., "Por qu son importantes los hielos continentales patagnicos y el lago del desierto", en
rev. Centro, Ed. Centro de Ingenieros, Arquitectos y Agrimensores de Mendoza, N 76, 1994, p. 46 a 55.
(52) GONZALEZ, Joaqun V, "Dominio y jurisdiccin sobre las riberas", en "Obras Completas", Ed.
Congreso de la Nacin, Bs. As., 1935, Vol. XI, en exposicin de motivos de la ley proyectada en sesin del
Senado del 3/8/12, dice, "la propiedad de los particulares y de las provincias sobre las tierras ribereas no data
del Cdigo Civil, que no ha dado propiedad a nadie, que no ha hecho sino legislar y reglamentar el uso de la
propiedad establecida por diversos ttulos de orden pblico o privado, y consagrada por las antiguas leyes
espaolas, que formaban el derecho comn en el Ro de la Plata; y las provincias, que son anteriores a la
Nacin, conservan sus derechos como dueas, soberanas de sus territorios, derechos de soberana y dominio
sobre los cuales la Constitucin no hizo sino reconocer los ttulos que ellas tenan con anterioridad a su
incorporacin a la confederacin. Luego, pues, el Cdigo Civil no ha podido despojar ni a los particulares, ni a
los Estados provinciales de la propiedad territorial que ya tenan, y entonces, el Cdigo Civil es una ley
secundaria con relacin a la Constitucin y no ha podido crear derechos de propiedad, y se ve esta
incongruencia o injusticia respecto de los propietarios a los cuales se despoj sin indemnizacin alguna"
(53) Corte Suprema de Justicia de la Nacin CSJN, 9/12/57, "Jimnez Vargas Hnos c. Mendoza", en fallos
239, 345 "los poderes reservados de las provincias no pueden ser transferidos a la nacin, salvo por voluntad
expresa de las provincias en Congreso General Constituyente"; 31/3/75, "La Rioja c. Azzalini, Luis", en ED, 61,
384 "La expropiacin es un instituto de derecho pblico, reservado a las provincias, ajeno al Cdigo Civil y a
las atribuciones del Congreso".
(54) Corte Suprema de Justicia de la Nacin CSJN, 7/4/37, "Cahiza, Emilio y ot. C. Gobierno Nacional
s/inconstitucionalidad de decreto e indemnizacin de daos y perjuicios", en Fallos 177, 237; 16/2/62, "Acua
Hnos y Cia SRL c. Provincia de Santiago del Estero s/expropiacin de ganado vacuno", en Fallos, 252, 39;
9/6/65, "Corporacin Cementera Argentina SA c. Provincia de Mendoza", en Fallos, 262, 22.
(55) Corte Suprema de Justicia de la Nacin CSJN, 21/8/22, "Horta, Jos c. Harguindeguy, Ernesto" en
Fallos 136, 59; del 20/8/25 "Manz, Leonardo c. Traba, Ernesto" en 144, 220; del 16/12/55 "Bourdieu, Pedro c.
Municipalidad de la Capital" en 145, 307
(56) Corte Suprema de Justicia de la Nacin CSJN, 12/6/06, "Arias Mura, Nicols c. Provincia de Salta p.
expropiacin s. inconstitucionalidad de leyes de la materia de la Provincia de Salta, "en Fallos 104, 247. Corte
Suprema de Justicia de la Nacin CSJN, 13.8.03, "Argello, Miguel, c. Provincia de Buenos Aires s. pozo de un
Thomson La Ley 22
terreno", en Fallos 97, 408.
(57) Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires SCJ Bs. As., 31/12/73, "El Cimarrn c. Bs As", en ED 59,
558 y en LA LEY, 156-432. Corte Suprema de Justicia de la Nacin CSJN, "Igon, Matilde Leonie Juana
Esquivillon de y otra c. Fisco Nacional (Direccin General Impositiva) s. repeticin de impuesto", 30/10/53,
fallo 238, 335, entiende que la legislacin expropiatoria, al no haber sido delegada por las provincias a la
Nacin, es atribucin concurrente, por lo que el Cdigo Civil es inaplicable.
(58) MATHUS ESCORIHUELA Miguel y MOYANO Amlcar, "La aptitud de las aguas para satisfacer
usos de inters general como fundamento de su carcter de bienes pblicos", en Rev. Idearium de la Fac de
Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, Ed. Idearium, Mendoza, 1982/83, N 8/9, p. 260.
CANO Guillermo J., "Derecho pblico provincial", Ed. El Siglo Ilustrado, Mendoza, 1935, p. 87 compete al
derecho pblico provincial la facultad de determinar sus bienes pblicos y de establecer su rgimen, como
consecuencia del art. 104, actual art. 121 de la Constitucin de la Nacin.
(59) BIDART CAMPOS Germn J., "Derecho constitucional", Ed. Ediar, Bs. As., 1969, T. II, p. 349 y cita
94, la Nacin slo puede expropiar bienes pblicos locales en territorio provincial con el consentimiento de la
provincia respectiva y las provincias pueden hacerlo sobre bienes ubicados en sus respectivas jurisdicciones y
para fines de utilidad local. EKMEKDJIAN Miguel A., "Tratado de derecho constitucional", Ed. Depalma, Bs.
As., 1994, T. II, p. 216, tratndose de un bien pblico provincial sta debe consentir previamente la
expropiacin para no violar el sistema federal del art. 5 de la Constitucin Nacional. VILLEGAS A Walter, "La
ley general de expropiaciones 21.499 con relacin a su precedente", Rev. Argentina de Derecho Administrativo,
el Plus Ultra, Bs. As., 1977, 15-16, p. 20 la Constitucin no delega a la Nacin poder para apropiarse de bienes
pblicos provinciales prescindiendo de la voluntad de la Provincia respectiva. A ello debe agregarse que la
Constitucin tampoco otorga a la Nacin el poder para transformar los bienes privados en pblicos provinciales
sin que la Provincia revise la utilidad pblica, los afecte e indemnice. En contra: CSJN, Fallos, T208, p. 568 "La
facultad de expropiar no est supeditada al consentimiento de las Provincias, ni an cuando los bienes afectados
estuvieran destinados a fines de utilidad pblica en el orden local".
(60) MOYANO Amlcar, "Dominio de las aguas subterrneas, surgentes y vertientes", en LLGran Cuyo,
Bs. As., abril 2003, ao 8, N 2, p. 110, en especial p. 131. MOYANO Amlcar, "Preservacin de las aguas
privadas frente a la crisis del Estado (subterrneas, surgentes y vertientes)", en LLGran Cuyo, Ed. La Ley, Bs.
As., ao 10 N 1, febrero 2005, p. 26 a 37. MOYANO, Amlcar, "Transferencia de las aguas al dominio
pblico", en XIV Congreso Nacional del Agua, Ed. Comit de los Congresos Nacionales del Agua, Crdoba,
1990.
(61) LUQUI, Roberto Enrique, "La revisin judicial de la causa de utilidad pblica en la expropiacin", en
LA LEY, 128-1022 y en especial p. 1025 y 1028 prrafo (e).
(62) MARIENHOFF Miguel S., "Tratado del dominio pblico", Ed. Tea, Bs. As., 1960, p. 157 y 159. DIEZ
Manuel Mara, "Dominio pblico" Ed. Valerio Abeledo, Bs. As., 1940, p. 439.
(63) MOYANO Amlcar, "Dominio de las aguas subterrneas, surgentes y vertientes", en LLGran Cuyo,
Bs. As., abril 2003, ao 8, N 2, p. 110, en especial p. 112, nota 26. En contra: ALLENDE Guillermo L.,
"Derecho de aguas con acotaciones hidrolgicas ", Ed. Eudeba, Bs. As., 1971, p. 277, prrafo 3.
(64) Corte Suprema de Justicia de la Nacin CSJN, "Inmobiliaria Italo Argentina SA c. Direccin Nacional
de Vialidad", en JA, T. 64, p. 690. Corte Suprema de Justicia de la Nacin CSJN, en JA, T. 22, p. 23. Corte
Suprema de Justicia de la Nacin CSJN, en LA LEY, 13-882: El Estado no puede por s dar carcter pblico a
un bien privado, sin previa expropiacin. El origen de la cosa pblica debe referirse al momento que tiene lugar
su consagracin a la funcin buscada. Para tal consagracin es ineficaz la declaracin de voluntad del poder
pblico si antes no se cumple las condiciones siguientes: a) El bien debe hallarse actualmente en su patrimonio.
b) El bien debe cumplir las condiciones exteriores para ser considerado pblico.
(65) Corte Suprema de Justicia de la Nacin CSJN, 23/8/1906, "Faramin, Manuel c. Municipalidad de La
Plata s. inconstitucionalidad de ordenanzas municipales", en fallos 105, 56; Corte Suprema de Justicia de la
Nacin CSJN, 1922 "Griet Hnos c. Tucumn s. devolucin de dinero por cobro de impuestos al azcar", en
fallos 137, 212.
(66) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado del dominio pblico", Ed. Tea, Bs. As., 1960, p. 43, 120 y 121.
MEILAN GIL, Jos Luis, "El dominio pblico natural: una equvoca categora jurdica", en CASSAGNE, Juan
Carlos, et al, "Derecho administrativo, obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S Marienhoff, Ed.
Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, p. 1093, explica que en Espaa, la constitucin de 1978, la ley de costas de 1988,
y la sentencia del tribunal constitucional 149 de 1941, permiten sealr que el derecho positivo espaol no acogi
la tesis del dominio pblico natural, necesario e intemporal, y que excluye al dominio particular.
Thomson La Ley 23
(67) CATALANO, Edmundo F., "Cdigo de minera comentado", Ed. Zavala, Bs. As., 1997, p. 71. DE
SIMONE, Orlando, "El dominio originario de los recursos naturales", en LA LEY, 24/6/97.
(68) BIDART CAMPOS, Germn J., "Manual de la Constitucin reformada", Ed. Ediar, Bs. As., 1998, T. I,
p. 450.
(69) MOISSET DE ESPANES, Luis, y LOPEZ, Joaqun M. R., "Derecho de aguas, rgimen transitorio y
normas de conflicto", Ed. Universidad Nacional de Crdoba, Direccin General de Publicaciones, Crdoba,
1980, p. 30 y 31, en texto que coincide con, National Water Comisin, "Water Policies for the Future", "Final
Report to the President and the Congress of the United States", Washington, 1973, p. 280 y subsiguientes.
(70) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1980,
T. IV, p. 703, 749 a 758 y 795 a 812, seala que el legislador civil pudo cambiar el derecho objetivo sobre las
aguas privadas, declarndolas del dominio pblico, pero al privar al particular de su propiedad por el art. 17 de
la Constitucin, el Estado es responsable de su actividad legislativa.
(71) MARIENHOFF, Miguel S "Tratado de derecho administrativo", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1980, T.
IV, p. 267. MAYER,Otto, "Derecho administrativo alemn", Ed. Depalma, Bs. As., 1951, T. III, p. 69 seala
que el pago previo de la indemnizacin es una condicin suspensiva para la validez de la expropiacin
(72) MATIELLO, Hugo, "Rgimen legal de aguas subterrneas", Ed. CELA, Mendoza, 1973, p. 14. Ley de
aguas subterrneas de la provincia de Mendoza, 4035/74, en su art. 37. LOPEZ Joaqun, "Nuevas aguas
pblicas. Peor el remedio que la enfermedad", Diario Los Andes, Mendoza, 1/6/98, los arts. 37 a 40 de la ley
4035 invaden el Cdigo Civil con caducidad para el derecho de propiedad.
(73) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "Sistemas de reparacin del dao causado", en Rev. Idearium
de la Fac de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Univ. de Mza., Ed. Idearium, N 8/9, Mza, 1983, p. 93 a 108.
ANDORNO, Luis O., "La responsabilidad del Estado por actividad lcita lesiva", en "Responsabilidad por
daos", homenaje a Jorge Bustamante Alsina, T. I, p. 94 reconoce la reparacin plena o integral, a menos que
una clusula contractual o disposicin legal establezca lmites al respecto.
(74) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada y BUERES, Alberto, "Responsabilidad extracontractual del
Estado por actos lcitos", en III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, 27-30/8/86. En contra: CASSAGNE
Juan Carlos, "Las grandes lneas de la evolucin de la responsabilidad patrimonial del Estado en la
jurisprudencia de la Corte Suprema", en LA LEY, 2000-D, 1228 la responsabilidad en derecho civil y
administrativo es distinta.
(75) CASSAGNE, Juan Carlos, "Las grandes lneas de la evolucin de la responsabilidad patrimonial del
Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema", LA LEY, 2000-D, 1230 y 1231 seala que se indemniza el
lucro cesante, asimilndolo al dao emergente. MARIENHOFF, Miguel S., "El lucro cesante en las
indemnizaciones a cargo del Estado", ED, 114-951.
(76) Senado de la Nacin Argentina (Cafiero A., De La Rosa C. L., Gioja J. L., Sala O), "Hielos
continentales aprobacin, rechazo o superacin?" Bs. As. 1998. Asociacin Argentino-Chileno de Estudios
Histricos e Integracin Cultural, en Rev. de Estudios Trasandinos, Ao IV, N 4, Santiago de Chile, julio 2000,
comentada por MORONG REYES, Germn, "Argentinos y chilenos en busca de una historia compartida", en
diario Los Andes, Mendoza, Suplemento Cultural, 24.9.2000, p. 4. En contra: LUCERO, Rolando A., "Hielo
continental patagnico", Ed. Facultad de Economa y Ciencias Comerciales, Universidad del Aconcagua,
Mendoza, 1999; "Hielo continental patagnico", en diario Los Andes, Mendoza, 25/1/1999, p. 8; y notas I del
1/10/1996 y II del 20/10/1997; "Podran resultar comprometidos los recursos hdricos de la cuenca del ro
Mendoza", del mismo diario, del 18/10/1992, p. 17 Secc. 1 y p. 5 Secc. 2. FERRARI BONO, Bruno V.,
"Acerca de los hielos continentales patagnicos", Ed. Academia Nacional de Geografa, Publicacin Especial
N 11, Bs. As., 1996; Fundacin Patagonia, Rev. Tierra Argentina, Ao 2, N 2, Bs. As., febrero, 1999, p. 1 a 8;
NAVARRO HINOJOSA, Francisco, "Futuro conflicto: hielos continentales", Ed. del autor, Mendoza, 1999. En
contra del artculo 18/10/1992 de R A Lucero: CANO, Guillermo J., "Interpretacin errnea sobre los
protocolos", en diario Los Andes, Mendoza, 1/11/1992, p. 16 Secc. 1 y p. 7 Secc. 2. MOYANO, Amlcar,
"Estudios sobre el glaciar y ro Plomo en las nacientes del ro Mendoza", Ed. Comisin Tcnica Econmica del
Ro Plomo, Mendoza, dec. prov. 2073 del 14/8/1985, MAyOP, Mendoza, 1987.
(77) MOYANO, Amlcar, "Dictamen del 29/5/1997" en expte. "Fiscala de Estado N31-U-1997 originario
de la Direccin de Hidrulica, Unin Vecinal Quintas de San Isidro s. denuncia; y "Dictamen del 10/11/1997"
en expte. "Fiscala de Estado N695-E-1997 originario de la Direccin de Hidrulica, Entre Algarrobos s.
denuncia de obras en el pedemonte del sector del ro seco San Isidro". MOYANO, Amlcar, "Dictamen con
observacin y veto a la sancin legislativa de Mendoza 7029 sobre restriccin en mrgenes de cauces
aluvionales (ocupacin de torrentes en el pedemonte para construccin de viviendas)", adoptado por el
Thomson La Ley 24
Ejecutivo provincial en el veto del decreto 1178 publicado el 20/9/2002.
(78) CANO, Guillermo J., "Estudios de derecho de aguas", Ed Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1943, p76,
79, 260, 279 y 280. DIEZ, Manuel Mara, "Tratado del dominio pblico", Ed. Valerio Abelardo, Bs. As., 1940,p
209, nota 240 "el dominio pblico debe ser establecido por el derecho pblico". MOYANO, Amlcar, "Dominio
de las aguas subterrneas, surgentes y vertientes" en LLGran Cuyo, Ao 8, N 2, Bs. As., abril 2003, Ed. La
Ley, p. 114, "atribuir el carcter pblico a las aguas es materia de derecho pblico, y no del derecho civil".
BIDART CAMPOS, Germn J., "Derecho constitucional", Ed. Ediar, Bs. As., 1969, T. II, p. 349, cita 94.
EKMEKDJIAN, Miguel A., "Tratado de derecho constitucional" Ed. Depalma, Bs. As., 1994, T. II, p. 216.
VILLEGAS, Walter A., "La ley general de expropiaciones 21.499 con relacin a su precedente", en Rev.
Argentina de Derecho Administrativo, Ed. Plus Ultra, N 15, 16, Bs. As., 1977, p. 20. SILVEYRA, Carlos,
"Derechos del gobierno nacional sobre las riberas de los ros navegables", Bs. As., 1903, p. 59 y 60 "las aguas
son parte del derecho administrativo debiendo haber sido parte del derecho pblico". CASTELLO, Manuel F.,
"Legislacin de aguas", Ed. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UBA, tesis doctoral, 1921, p. 45 a 51 "el
agua pblica no puede descansar en el Cdigo Civil". En contra: MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado del
dominio pblico", Ed. Tea, Bs. As., 1960, p. 122, cree que establecer los bienes pblicos es una cuestin civil.
CSJN, "Fallos", 208-568. LOPEZ, Joaqun, "El derecho de aguas en la legislacin federal argentina", en Anales
de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, T. XXVI, Crdoba, 1987, p. 26.
(79) BARBERIS, Julio A., "Los recursos naturales compartidos entre Estados y el derecho internacional",
Ed. Tecnos, Madrid, 1979. p. 174 a 179. LOPEZ, Joaqun, "Los recursos naturales, la energa y el ambiente en
las constituciones de las provincias argentinas", en Dardo Prez Guilhou, et al, "Derecho pblico provincial",
Ed. Depalma, Bs. As., 1993, T. III, p. 1 a 134.
(80) Suprema Corte de Justicia de Mendoza SCJM, sentencia del 26/4/1944 en el caso "Moiss Aruani c.
DGI" con nota de CANO, Guillermo J. estableciendo las diferencias entre vertientes y surgentes. En igual
sentido: MOYANO, Amlcar, "Dominio de las aguas subterrneas, surgentes y vertientes", en LLGran Cuyo,
Ed. La Ley, Bs. As., Ao 8, N 2, abril 2003, p. 109 a 133; y "Preservacin de las aguas privadas frente a la
crisis del Estado (subterrneas, surgentes y vertientes)", en LLGran Cuyo, Ed. La Ley, Bs. As., Ao 10, N 1,
febrero 2005, p. 26 a 37, en que mantiene la diferencia entre las distintas clases de aguas. Autores que
mantenan estas diferencias, cambiaron su visin y regulan vertientes junto a surgentes: DIEZ, Manuel M,
"Derecho administrativo", Ed. Omeba, Bs. As., 1969, T. IV, p. 583; MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de
derecho administrativo", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1980, T. IV, p. 749 a 751 punto 4; ALLENDE, Guillermo
L., "Derecho de aguas con acotaciones ideolgicas", Ed. Eudeba, Bs. As., 1971, p. 286 y 291; LOPEZ, Joaqun,
"El derecho de aguas en la legislacin federal argentina", Ed. Anales de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Crdoba, T. XXVI, Crdoba, 1987, p. 54.
(81) Son privadas como consecuencia de los arts. 2314 y 2518 del CC. Corte Suprema de Justicia de la
Nacin CSJN, "Fallos", T. 140, p. 289, y en JA, T. 31, p. 651, las aguas subterrneas son privadas, a no ser que
las expropie, califique, indemnice y afecte la provincia en que se encuentren, siendo extradas mecnicamente
por el hecho del hombre.
(82) Son privadas si la fuente o manantial surge en terreno del particular, pudiendo usarlas libremente y
cambiar su direccin natural. Provienen del subsuelo, y se las consideras surgentes, mientras afloren
naturalmente. Si exceden el fundo donde emergen, continan siendo privadas, y los dueos de los terrenos
inferiores no tienen derecho de propiedad sobre esta agua. Si constituyen curso de aguas por cauces naturales y
adems satisfacen usos de inters general, son expropiables por la provincia en dnde surgen, que las califica
por ley, indemniza y afecta por ley material, segn el art. 2637 y 2340 inc. 3 del CC. Corte Suprema de Justicia
de la Nacin CSJN, "Fallos", T. 63, p. 290 "forman un solo cuerpo con la heredad en que brotan"; T. 105, p. 429
y T. 140, p. 282 "son un accesorio del fundo en que nacen"; T. 180, p. 172 "las aguas que nacen en un fundo
particular, pertenecen al dueo del mismo y, su uso escapa a la reglamentacin del gobierno local, que slo
puede tener por objeto a las aguas pblicas, asimilando las aguas subterrneas, a las vertientes del art. 2350 y a
las surgentes del art. 2637 del CC".
(83) MOYANO Amlcar, "Dominio de las aguas subterrneas, surgentes y vertientes", Rev. LLGran Cuyo,
ed. LA LEY, Bs. As. ao 8, N 2, abril 2003, p. 109 y en especial p. 103, prrafo 47 en que se explica el efecto
constitutivo del art. 124 de la CN reformada en 1994. MOYANO Amlcar, "Preservacin de las aguas privadas
frente a la crisis del Estado (subterrneas, surgentes y vertientes)", Rev. LLGran Cuyo, Ed. La Ley, Bs. As., ao
10, N 1, febrero 2005, p. 26. Las aguas de vertiente son del dominio privado, si nacen y mueren en la misma
heredad. Provienen de precipitaciones nveas o pluviales, y son aguas superficiales segn el art. 2635 y 2350 del
CC. Si exceden los lmites del inmueble en que nacen, como son parte del suelo, continan siendo privadas. Sin
embargo, si lo exceden, y adems satisfacen un uso de inters general mayor, son expropiables por la provincia,
que adems, las califica, indemniza y afecta por ley material a su dominio pblico. CASTELLI, Luis, "La
argentinizacin del ambiente", diario La Nacin, Bs. As., 30/8/2006, p. 15.
Thomson La Ley 25
(84) LAFAILLE, Hctor, "Derecho civil" T. IV, "Tratado de los derechos reales" Vol. II, Ed. Ediar, Bs.
As., 1944, p. 67 a 71 "segn el art. 2635 del CC las aguas pluviales acceden al dominio de los propietarios de
las heredades donde caen o donde entran, y las que caen o corren por terrenos pblicos segn el art. 2636 del
CC pueden ser apropiadas por un tercero". En contra: MARIENHOFF, Miguel S., "Rgimen y legislacin de las
aguas pblicas y privadas", Ed. Valerio Abeledo, Bs. As., 1936, prrafos 172, 174 y 176 sostiene que son cosas
de nadie y apropiables por cualquiera, lo que no coincide con el sistema del cdigo en los arts. 2314 y 2518, que
las hacen parte de la propiedad superficiaria, compartiendo la tesis predominante en Francia.
(85) CANO, Guillermo J., "Estudios de derecho de aguas", Ed. Valerio Abeledo, Bs. As., 1943, p. 170 y171
"los lagos no navegables del art. 2349 del CC son de propiedad del dueo del suelo donde asientan". Corte
Suprema de Justicia Nacin CSJN, en JA, T. 11, p. 258, "in re": "Frederking c. Bs As" en igual sentido a lo
expuesto.
(86) MARIENHOFF, Miguel S., "Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas", Ed. Academia
de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1971, p. 48 y 207. CANO, Guillermo J., "Legal and
administrative tools for river basin development", en "Strategies for river basin management", Lunqvist, Lohm
and Falkenmark (eds.), 1985 D.Reidel, Holland, p. 190. BARBERIS, Julio A., "Los recursos naturales
compartidos entre Estados y el derecho internacional", Ed. Tecnos, Madrid, l979, p. 117 segn una norma de
derecho internacional general, el Estado (provincial en el caso) ejerce jurisdiccin en el espacio areo
suprayacente, y sobre la atmsfera que es parte del mismo, y en dnde ocurre parte del ciclo natural del agua. La
atmsfera no supera los 80 u 85 km, y como el aire y las nubes ocupan los primeros 40 km (es posible que el
superficiario pueda emprender cambios artificiales del clima dentro de su dominio til de la atmsfera, segn
los arts. 2314 y 2518 del Cdigo Civil, en la medida que beneficie a su suelo, y no perjudique a los vecinos,
aunque la situacin sea improbable, por lo impredecible de los cambios climticos). En p. 127 advierte que, en
el orden internacional no existe convencin sobre la contaminacin atmosfrica, pero en nota 59 recuerda el
protocolo de Ginebra sobre gases asfixiantes del 17/6/1925, y el tratado sobre prohibicin de armas
bactereolgicas y txicas del 10/4/1972. En p. 130 alude a que el cambio artificial del clima, suele superar el
dominio del propietario superficial, as como las emanaciones industriales. Para el derecho interno, el dominio
de las nubes que no tenga utilidad pblica y afectacin por la provincia, pertenecer al superficiario particular
por accesin, y en terrenos pblicos al tercero que la apropie. En el orden internacional, nubes y vientos
atraviesan varios pases y caen bajo distintas jurisdicciones, en las que el particular o el Estado (provincial en el
caso), pueden disponer de ellos, siempre que no causen perjuicio sensible fuera de sus lmites, como en el caso
de la Fundicin de Trail, en Columbia Britnica (Canad), cuyas emanaciones de anhdrido sulfuroso producan
graves perjuicios en Seattle, Washington (USA), a una distancia de once millas. En 1927 USA reclam ante
Canad, y se someti el diferendo ante un tribunal arbitral, que en sentencia de 1938, obligo a indemnizar y a un
rgimen provisorio de operacin, y en 1941 sobre la base de la jurisprudencia intercantonal suiza y la de USA
sobre diferendos interestaduales sobre contaminacin de agua y aire la sentencia oblig a la Fundicin, a no
causar perjuicios futuros en territorio extranjero, y le estableci un rgimen de operacin definitivo.
(87) Anales de Legislacin Argentina, T. XVII-A, p. 336. CANO, Guillermo J., "Problemtica
jurdico-poltica de los recursos naturales internacionales", en LA LEY, 151-982, prrafo 23. Naciones Unidas,
"Symposium on the Development and Utilization of Geothermal Resources", doc ST TAO SER. 7/126, Piza,
Italia, octubre, 1970.
(88) MOYANO, Amlcar, "Resea de la legislacin argentina vigente en materia de vapores endgenos", en
Asociacin Internacional de Derecho de Aguas AIDA II, Caracas, 1976, TI, p. 53 a 94, aunque la inclusin en el
cdigo de minera es inconstitucional, la finalidad de su inclusin, fue la proteccin del uso de estas aguas, que
son del dominio de las provincias donde se encuentren por el art. 121 y 124 in fine de la Constitucin Nacional,
aunque con anterioridad los arts. 2314 y 2518 del CC, han mantenido estas aguas como pertenecientes al dueo
del suelo, de dnde se las extraa mecnicamente. CEBRELLI, Edgardo y MOYANO, Amlcar,
"Consideraciones hidrogeolgicas y jurdicas sobre la energa geotrmica en la Argentina", en V Congreso
Latinoamericano de Geologa, Bs. As., 1982, T. IV, p. 179 a 195. MOYANO, Amlcar, "Condicin jurdica de
los vapores endgenos y su proyeccin econmica", Seminario sobre Actualizacin de la Legislacin para el
Desarrollo para la Energa Geotrmica en la Argentina", Subsecretara de Energa de la nacin, Bs. As.,
12/3/1996, p. 14 y 15, el agua a utilizar en energa geotrmica no puede ser sustrada del derecho provincial del
art. 121 y 124 in fine de la CN, por lo que la ley nacional en el caso debe completar a la provincial por
coordinacin. MOYANO, Amlcar, "Dominio de las aguas subterrneas, surgentes y vertientes"; en LLGran
Cuyo, Ed. La Ley, Bs. As., abril, 2003, Ao 8, N 2, p. 133 en prrafo 47, sin perjuicio de lo anterior, sostiene,
que "el dominio originario de los recursos naturales, reconocido a las provincias sobre los existentes en su
territorio por el art. 124 de la Constitucin reformada en 1994, tiene efecto declarativo, para los recursos que ya
se encontraban en el dominio provincial; y constitutivo, despus de operada la expropiacin y afectacin
provincial, para los recursos que estaban en posesin de los particulares, protegidos en su patrimonio por el art.
17 de la misma Constitucin". VALLS, Mario F., "Introduccin al derecho del agua", en LA LEY, Bs. As.,
Thomson La Ley 26
3/9/1975, Boletn XL, N 169, p. 2 a 4.
(89) VELEZ SARSFIELD, Dalmacio, "Dictmenes de la Asesora de Gobierno del Estado de Buenos
Aires", Ed. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires, 1982, p. 75 expte. 10.639
del 3/8/1855 en que se reconoca a los cursos menores como aguas de los particulares. ROUBY, Antonio,
"Rgimen de las aguas", Bs. As. 1902, p. 250 en "Legislacin rural argentina", Ed. Valerio Abeledo, Bs. As.
1916, p. 250 en estos aspectos seala que el cdigo de Vlez sigue el sistema francs. LLAMBIAS, Jorge
Joaqun, "Tratado de derecho civil, parte general", Ed. Perrot, Bs. As., 1997, TI, p. 159, recuerda que la
influencia francesa le viene a Vlez de Aubry y Rau. CASTELLO, Manuel F., "Legislacin de aguas", Ed.
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Bs. As., 1921, p. 45 a 51, seala que existe
relacin entre las vertientes del art. 2350 del CC y las surgentes del 2637 del mismo CC. Coincide con LOBOS,
Eleodoro, "Anales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Bs As", T. II, p. 55 y 60 en que se trata de
aguas de caudal reducido que pueden prescribir a favor de los usuarios ajenos a la heredad naciente, como lo
seala el Cdigo Civil francs. En contra: PINTO, M., ROGERO, G y ANDINO, M., "La ley de aguas de
Mendoza de 1884, concordada y comentada", Ed. DGI, Mendoza, 2006, p. 40 y 41, sealan como pblicas a
alguna de las aguas que en el texto se consideran privadas; pero los autores para justificarlo, por un lado
advierten que la publicidad deriva de un acto expreso de afectacin de la autoridad provincial; y por el otro, que
todas las aguas son pblicas por efecto del art. 124 de la CN de 1994.
(90) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1971,
T. I, p. 72 a 74 y T. IV, p. 427 a 703. MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado del dominio pblico", Ed. Tea, Bs.
As., 1960, p. 132. BIELSA, Rafael, "El derecho constitucional, consideraciones generales sobre el mtodo de
estudio", en LA LEY, T. 103, p. 814 en relacin con la expropiacin y la afectacin, se requiere de una ley
material y formal del rgano legislativo.
(91) MARIENHOFF, Miguel S., "Acerca de la reforma al Cdigo Civil en materia de aguas", Boletn de
Jurisprudencia Argentina JA, Doctrina, Bs. As., 19/4/1974, p. 2 a 4, reiterando lo sealado en su conferencia en
la Universidad de Belgrano (en JA, Doctrina, Serie Contempornea, Bs. As., 1970, p. 255), en especial p. 3 "El
dominio adquirido por los particulares sobre las aguas subterrneas (a las que alude la reforma civil de 1968 en
el art. 2340 inc. 3) y de vertientes (art. 2350 del cdigo sin modificacin en 1968) o manantiales que exceden
los lmites del predio en que afloran (art. 2637 del cdigo con modificacin en 1968 y la supresin del art. 2638
de igual cdigo) es anterior a la sancin del Cdigo Civil (1869), y exista cuando se sancion la Constitucin
Nacional en 1853, que declaraba inviolable el derecho de propiedad sobre dichas aguas", (y slo expropiables,
calificadas de utilidad pblica por ley de la provincia en que se encuentren, indemnizadas y afectadas, para
recin ser consideradas pblicas, segn el art. 17 de la CN).
(92) LOPEZ, Joaqun, "Nuevas aguas pblicas. Peor el remedio que la enfermedad", Diario Los Andes,
Mendoza, 1/6/1998, p. 9 en que "critica la frmula del art. 2340 inc. 3 del CC de 1968, en cuanto declara del
dominio pblico, a las aguas que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer usos de inters general", por adoptar
este criterio ambivalente en un proyecto de ley, que el 23/2/1998, intent privar a los titulares de aguas privadas
registradas en Mendoza, por una declaracin inconstitucional de la ley civil de la nacin, expropiar aguas
privadas de la provincia, para el futuro, sin utilidad pblica actual, sin indemnizacin, y sin afectacin; en
palmaria violacin de los arts. 16, 17, 19, 28, 29, 121, 122 y 124 de la CN, que atentaba contra la propiedad
particular de los dueos de las aguas de Mendoza.
(93) MARIENHOFF, Miguel S., "El derecho de propiedad privada sobre aguas, frente al cambio del
derecho objetivo", Ed. Comisin Nacional de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Agua, Confagua
C/14/3, Mar del Plata, 1996, "la violacin del art. 17 de la CN, por una ley que contrare el art. 28 de la CN,
obliga a una indemnizacin integral". Tribunal Superior de Jujuy TSJ, sentencia del 11/3/1985, "Ledesma c.
Jujuy", en LA LEY, 1985-E, 161, en igual sentido. En contra: BORDA, Guillermo A., "La reforma de 1968 al
Cdigo Civil", Ed. Perrot, Bs. As., 1971, p. 365 a 368, cree que la ley civil permite prescindir de la
expropiacin, de la indemnizacin, y de la afectacin del sujeto expropiante (o provincia en dnde se
encuentren las aguas).
(94) El convenio del 7/12/1992 entre la Nacin, La Pampa y Mendoza, compromete a Mendoza a sacar de
su territorio y de sus aguas propias del Atuel, un acueducto que paga el Ministerio del Interior de la nacin para
el uso de Santa Isabel y Algarrobo del Aguila en la Pampa para abastecimiento humano de hasta un mximo de
6 mil habitantes, que nunca se abastecieron de las aguas del Atuel de Mendoza, ni tampoco lo hicieron de las
aguas del Atuel pampeano; convenio que la CSJN el 10/6/92 homolog del art. 5 a11, sin reconocer la "comitas
gentium" que Mendoza estipul como derecho positivo en el art. 4, atendiendo a que no poda ni puede existir
ejecucin de sentencia. La nacin impuso esta condicin para el traspaso de los Nihuiles I, II y III, que se
construyeron por ella para asegurar el riego de las 132.636 has, que antes de dictarse la ley 12.650 y suscribirse
el tratado del 17/6/1941, ya tenan otorgado derecho de uso de agua por concesiones legales, tal como lo
dispone la Constitucin provincial de 1916 sin cambios. En rigor, lo que hubiese correspondido es una
Thomson La Ley 27
servidumbre interestadual, como parece sugerirlo BARBERIS, Julio A., "La utilizacin de las aguas
subterrneas y el derecho internacional", en Anuario de Derecho Internacional. VIII-1985, Facultad de Derecho,
Universidad de Navarra, Pamplona, p. 48, en que recuerda el protocolo franco-britnico del 10/1/1924, que
estableci los lmites entre el Africa ecuatorial francesa y el Sudn anglo egipcio, otorgando a Francia el
derecho de tomar agua en los pozos de Sendi, situados en el territorio del Sudn. A su vez, recuerda que, del
acuerdo franco britnico del 6/2/1925, se otorg a los habitantes de la zona francesa de NBaien el derecho de
abastecerse de agua por el trmino de un ao del pozo que se encuentra en la zona britnica. Lo expuesto pone
en evidencia que, an en los Estados ms necesitados del abastecimiento humano, en la actualidad el uso comn
tiene slo una expansin conceptual, que slo muestra ser terica. Conf. PINTO, Mauricio, et at,
"Configuracin del derecho al agua: del uso comn al derecho humano. Particularidades de su integracin y
expansin conceptual", Espaa, 2006.
(95) British and Foreing State Papers BFSP, volumen 99, pag 206, citado por BARBERIS, Julio A., "La
utilizacin de las aguas subterrneas y el derecho internacional" en Anuario del derecho internacional, VIII,
1985, Facultad de Derecho, Universidad de Navarra, Pamplona, p. 48, nota 21.
(96) DWORKIN, Ronald, "El imperio de la justicia", trad. de Claudia Ferrari, del original de Harvard
University Press, Cambridge, Mass., 1986, "Laws Empire", Ed. Gedisa, Barcelona, 2005, p. 61, "la cortesa no
nace como derecho natural sino como derecho positivo, lgico y razonable, derivado de la norma, como parte
del significado mismo de respeto, que a su vez proporciona el grado de cortesa". ANTOKOLETZ, Daniel,
"Tratado de derecho internacional pblico en tiempo de paz", Ed. Librera La Facultad, T. I, Bs. As., 1928, p.
68, "la cortesa como regla consuetudinaria se transforma en principio convencional."
(97) Corte Suprema Justicia Nacin, CSJN, "Fallos" T. 310-3, p. 2497 sentencia del 3/12/1987 en que las
partes invocaron por analoga el derecho de gentes, por tratarse de una materia reservada a las provincias,
coincidiendo en la aplicacin de las Reglas de Helsinski de 1966 de la International Law Association, que recin
se ocup en 1986 de las aguas subterrneas interestaduales, y la Comisin de Derecho Internacional de
Naciones Unidas lo hizo aplicando los principios de las aguas confinadas a los cursos de aguas interestaduales
con usos distintos a la navegacin. An as DIEZ DE VELAZCO, Manuel, "Instituciones de derecho
internacional pblico", Ed. Tecnos, Madrid, 2002, p. 476 y 477 advierte que no existe opinin unnime en la
materia, y que cualquier restriccin a la soberana (total o limitada) debe adoptarse por convenio.
(98) MOYANO, Amlcar, "El traspaso de los recursos naturales compartidos de agua, de energa elctrica,
petrleo y pendiente topogrfica: bajo el imperio de la ley", en el Derecho, ED, T. 151, p. 723 y 725, admite que
tratndose de una queja del art. 127, la sentencia es slo una exhortacin diplomtica a la coordinacin de usos
consuntivos y futuros, y que precisamente el uso extralitis requerido por La Pampa era abastecimiento humano,
lo que justifica la "comitas gentium" de Mendoza, basada en el art. 19 de la Constitucin Nacional, y que en
cambio el acto homologatorio de la Corte rechaza por presumir que no es derecho. VIRRALLY, Michel,
"Panorama du droit international contemporain", en Recueil des Cours, Acadmie de Droit International de la
Haye, 1985, vol. V, p. 182 alude a "comity" (cortesa) parte de un derecho que no siendo una norma positiva, se
crea positivamente por acuerdo o contrato. DWORKIN, Ronald, "El imperio de la justicia", trad. de Claudia
Ferrari, del original de Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1986, "Laws Empire", Ed. Gedisa,
Barcelona, 2005, p. 61, seala que el respeto como cortesa puede generar un derecho positivo.
(99) RENOUVIN, Pierre, "Historia de las relaciones internacionales" Ed Akal, Madrid 1982, trad. de
Fernndez Bujn, Gil de Ramales, Surez, Caballero y Robredo, p. 1 a 24. SARTHOU, B y MOURIE, G.,
"Historia de la civilizacin", Ed FVD, Bs. As., 1966, p. 512 a 524.
(100) BARBERIS, Julio A., "Los sujetos del derecho internacional actual" Ed Tecnos, Madrid, 1984, p. 59
a 68.
(101) BARBERIS, Julio A., "La utilizacin de las aguas subterrneas y el derecho internacional", Ed.
Anuario de Derecho Internacional, VIII, 1985, Facultad de Derecho, Universidad de Navarra, Pamplona, p. 42,
nota 22.
(102) BARBERIS, Julio A., "Los recursos naturales compartidos entre Estados y el derecho internacional"
Ed Tecnos, Madrid, 1979, p. 145. MOYANO, Amlcar, "El traspaso de los recursos naturales compartidos de
agua, energa elctrica, petrleo y pendiente topogrfica en la Argentina: bajo el imperio de la ley", ED, Tomo
151, p. 725. MOYANO, Amlcar, "Aguas interestaduales e interjudirisdiccionales", en Curso de post grado para
el manejo integral de los recursos hdricos, Ed. CELA, INCYT, 1985, Mendoza, p. 43. La condicin para
considerar a un ro como propio es que su crecida ordinaria (o sus ms altas aguas en su estado normal segn el
art. 2577 del CC), y no la crecida media ordinaria que carece de estabilidad natural del art. 2340 inc. 4 del CC,
se genere y extinga dentro de un mismo Estado. Esa crecida ordinaria se mide a los costados del ro por una
lnea de ribera que divide el dominio pblico provincial del ro, del dominio particular del ribereo. Cuando el
ro decrece las dos lneas ribereas tienden a confundirse en un punto convergente y transversal que se
Thomson La Ley 28
denomina lnea de ribera frontal. Tanto la delimitacin como la demarcacin de la lnea de ribera es una
mensura administrativa exigida por el art. 2750 2da. parte del CC a la provincia duea del ro. CANO,
Guillermo J., et al, "Estudio sobre lnea de ribera", Ed. CFI, Bs. As., l982, T. II, alude a la lnea de ribera frontal
que separa el ro de la Plata de su frente martimo.
(103) CHALIAND Grard y RAGEAN Jean-Pierre "Atlas estratgico y geopoltico", trad. de Nstor A
Migues, Ed. Alianza, Madrid, 1984, p. 173, disponibilidades de agua potable por pas, segn el "Global 2000
Report to the President USA", Washingtong DC, 1980.
(104) MOYANO, Amlcar, "La inundaciones del ro Mendoza en San Juan", en diario Los Andes,
Mendoza, 17/1/1986, 1 seccin, p. 5. VITALI, Galileo, "Hidrologa Mendocina", Ed. DAcurzzio, Mendoza,
1940, reeditado por Ediciones Culturales y DGI, Mendoza, 2005, p. 201. MOYANO, Amlcar, "Efectos de la
Agenda 21 en la gestin integral de los recursos hdricos de la Argentina", Ed. CEPAL, Distr. Gral, Reunin de
expertos, 16/18.3.1994, Sgo. de Chile, p. 10, la imposibilidad de incluir a San Luis en este humedal queda
probada por su ausencia en el convenio del 22/11/1977, con la Rioja, San Juan y Mendoza para realizar estudios
coordinados de los recursos naturales fronterizos, aprobado por la ley de Mendoza 4244/78, al igual que en el
convenio entre Mendoza y San Luis del 3/8/1990 para el ambiente del colector Desaguadero, que Mendoza
aprob por ley 5975/82 y que San Luis omiti aprobar por su Legislatura. GAMERO, Alejandro, "San Luis
reclam a Mendoza 60 mil hectreas de La Paz", Diario Uno, Mendoza, 24/2/2006, p. 3 "el Gobernador de San
Luis, reclam las hectreas, sobre el cauce que actualmente tiene el Desaguadero, aclarando que "podran" ser
de San Luis; en la zona al sur de La Paz, y norte de San Rafael, a la altura de La Horqueta, y por donde pasa la
ruta provincial 146; su reclamo, propone pequeas obras hdricas, para sostener los humedales de Guanacache,
para iniciar un emprendimiento turstico". MOYANO, Amlcar, "Los comits de cuencas hdricas y la
pretendida cuenca del Desaguadero", Ed. Incyth, Cela, Mendoza, 1976, adems de comentar que el lmite entre
Mendoza y San Luis corre por la lnea del medio del Desaguadero histrico, como lo analiza el dictamen de
Julio A Barberis en la Comisin de Lmites Interprovinciales; advierte que el Desaguadero nunca fue un ro de
caudal perenne y continuo, sino el colector ocasional de la crecida extraordinaria de los ros andinos, que en
ocasiones, se une a los torrentes Vinchina-Bermejo-Desaguadero-Salado -Chadileuv-Curac, que concluye en
las salinas de La Pampa, conocida como La Amarga.
(105) CANO, Guillermo J., "Poltica y administracin de los recursos naturales en la Argentina", en
Recursos Naturales y Energa, Ed. La Ley, Bs. As., 1979, p. 101 y 102.
(106) CANO, Guillermo J., "Legal and Administrative Tools for River Basin Development", en "Strategies
for River Basin Management Envirounmental Integration of Land and Water in a River Basin", Ed. by Jan
Lundqvist, Ulrik Lohm and Malin Falkenmark, D Reidel Publishing Company, Dordrecht, Boston, Lancaster,
1985, p. 190 in fine. United Nations Secretariat, "Proceedings of the Interregional Seminar on Water Resources
Administration", New Delhi, India, 1974, Ed. United Nations, New York, 1975, p. 30, sobre el concepto de
"water grid".
(107) SAGES, Nstor P, "Elementos de derecho constitucional", Ed. Depalma, Bs. As., 2000, T. I, p. 268,
y "La interpretacin judicial de la Constitucin", Ed. Depalma, Bs. As., 1998, p. 168, los tratados sobre
derechos humanos del art. 75 inc. 22 de la CN no son infraconstitucionales y junto a la Constitucin conforman
un sistema jurdico normativo. VINUESA, Ral Emilio, "Los tratados entre las provincias a la luz de la
Constitucin Nacional y el derecho internacional", en 1ras Jornadas oficiales de derecho pblico provincial y
municipal, Ed. Ministerio del Interior de la Nacin, Bs. As., 1982, p. 14, en idntico sentido al estipulado en la
reforma constitucional de 1994.
(108) STIGLITZ, Joseph, "La mala fe de la poltica energtica de Bush", en Rev. Actitud, N 8, Ao I, Bs.
As., julio 2006, p. 19, aunque el profesor de Columbia y Premio Nobel de Economa, se pregunta si la
declaracin no supone la intencin "de azuzar el sentimiento anti-rabe y anti-iran en USA". Lo expuesto
muestra que el conocimiento cientfico debe sumarse al conocimiento que deriva del sentido comn: KUHN,
Thomas, "La estructura de las revoluciones cientficas", Ed. FCE, Mxico, 1962, muestra que "entre un
paradigma cientfico y otro, slo se produce un cambio, y no una acumulacin de saber"; y FEYERABEND,
Paul, "La conquista de la abundancia", Ed. Piads, Barcelona, 2001, advierte que "objetivamente toda forma de
conocer la realidad es vlida".
(109) BUNGE, Mario, "Cien ideas", adelanto de su nuevo libro, comentado por diario La Nacin, Bs. As.,
seccin 7, del 8/10/2006, p. 5. MEADOWS, Donella H, "Modelos mundiales", en Rev. trimestral "Facetas", Ed.
US Information Agency, USA, N 71, 1, 1986, p. 22 a 26.
(110) BERLIN, Isaiah, "De Isaiah Berlin Literary", Ed. Trust, 2006, trad. de Laura E Pacheco, en diario La
Nacin, Bs. As., seccin 6, del 8/10/2006, p. 1 y 3, bajo el ttulo "Qu es la libertad poltica?".
(111) BARBERIS, Julio A., "Los recursos naturales compartidos entre Estados y el derecho internacional",
Thomson La Ley 29
Ed. Tecnos, Madrid, 1979, p. 145 y 15 a 166. MOYANO, Amlcar, "El traspaso de los recursos naturales
compartidos de agua, energa elctrica, petrleo y pendiente topogrfica en Argentina: bajo el imperio de la ley"
en El Derecho, ED, T. 151, p. 723 y 725, nota 7.
(112) UTTON, Albert E, "In Search of an Integrating Principle for Interestate Water Law: Regulation as the
Market Place", en Natural Resources Journal NRJ, University School of Law, New Mexico, Vol. 25, N 4,
1985, USA, p. 985. TECLAFF, Ludwick A., "Simposium on International Resources Law", Natural Resources
Journal NRJ, University School of Law, New Mexico, USA, vol, 25, N 4, 1985, p. 863 a 1145. HANDL,
Gnther, "Binational Uses of Transboundary Air Resources" y EUBANKES, Larry S., and MULLER, Michael
J., "An Economic Analysis of Oklahomas Oil and Gas Forced Pooling Law", en Natural Resources Journal
NRJ, University School of Law, New Mexico, USA, 1986, vol. 26, N 3, p. 405 a 469 y 469 a 493. DU MARS,
Charles T., "New Challenges to Western Water Law", en Natural Resources Journal NRJ, University School of
Law, New Mexico, USA, 1989, vol. 29, N 2, p. 327 a 625.
(113) BARBERIS, Julio A., "Los recursos naturales compartidos entre Estados y el derecho internacional",
Ed. Tecnos, Madrid, 1975, adems de tratar los ros (p. 15 a 54), minerales (p. 55 a 76), fauna y flora (p. 77 a
112), atmsfera (p. 113 a 142), hace un anlisis general de los recursos naturales compartidos (de p. 143 a 165).
SEWELL, W. Derrick, "US Canad Transboundary Resources Issues", en Natural Resources Journal NRJ,
University of New Mexico School of Law, USA, 1986, vol. 26, N 2, p. 201 a 412. UTTON, Albert E. and Mc
HUGH, Paul, "On an Institutional Arrangement for Developing Oil and Gas in the Gulf of Mexico", comentado
por KUEDLIK, Will R., "US Mexico Transboundary Resources Issues", en University of New Mexico School
of Law, USA, 1986, vol. 26, N 4, p. 659 a 917, en favor de la tesis de Barberis y en contra de Szkely.
RODGERS-UTTON, "The Ixtapa Draft Agreement Relating to the Use of Transboundary Growndwaters", en
Natural Resources Journal NRJ, University of New Mexico School of Law, USA, 1985, vol. 25, N 4, p. 713.
(114) Naciones Unidas, "Las agues subterrneas en el hemisferio occidental", Recursos Naturales, Serie del
Agua N 4, Ed. Naciones Unidas, New York, 1977, p. 1 a 378. Naciones Unidas, "Almacenamiento y recarga
artificial de aguas subterrneas", Recursos Naturales, Serie del Agua N 2, Ed. Naciones Unidas, New York,
1977, p. 1 a 306. Naciones Unidas, "Exmen del Programa de UN de exploracin y aprovechamiento de las
aguas subterrneas en los pases en desarrollo", Recursos Naturales, Serie del Agua N 7, Ed. Naciones Unidas,
New York, 1979, p. 1 a 87. BARBERIS, Julio A., "El rgimen de las aguas subterrneas segn el derecho
internacional", Estudio Legislativo N 40, Ed. FAO, Roma, 1986. VIDAL, Jorgelina, "El agua, al centro del
debate", diario Clarn, Rural, Bs. As., 10.6.06, p. 15, analiza el sistema hdrico subterrneo del acufero Guaran
que comparten Argentina (18,9%), Brasil (70,2%), Uruguay (4,9%) y Paraguay (6 %), y que en Argentina
corresponde al dominio de las provincias de Buenos Aires, Crdoba, Santa Fe, Santiago del Estero, Salta, Jujuy,
Formosa, Chaco, Entre Ros, Corrientes y Misiones. VICTORIA, Juan y BORDAS, Alejandro, en la obra del
Consejo Federal de Inversiones CFI, "Evaluacin de los recursos naturales de la Argentina", T. V, Recursos
hdricos subterrneos, Ed. CFI, Bs. As., 1962.
(115) WIRNIE, Pat, "The International Law of Migratory Species", en Natural Resurces Journal NRJ,
University of New Mexico School of Law, USA, 1989, vol. 29, N 4, p. 909 a 1107. BARBERIS, Julio A.,
"Droit et obligations des pays riverains des fleuves internationaux", en Acadmie de Droit international de La
Hague, Centre, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Boston, London, 1991, p. 21, Un ejemplo es la
Organizacin de la puesta en valor del ro Gambia (OMVG), que atraviesa Guinea, Senegal y Gambia, y de la
que formara parte Guinea Bissau porque sus aguas subterrneas alimentaran al ro Gambia sin ser un Estado
ribereo. CANO, Guillermo J., "Trends in International Environmental Law with Particular Reference to the
Western Hemisphere", en Acadmie de Droit International de La Hague, Universit Des Nations Unies,
"Lavnir du droit international de lenvironnement", Colloque, 1984, p. 403, la vinculacin del elemento o la
vinculacin de hbitat permite hablar de recurso compartido.
(116) SZEKELY, Alberto, "Transboundary Resources: A View From Mexico", en Natural Resources
Journal NRJ, Ed. University of New Mxico School of Law, Albuquerque, New Mexico, Vol. 26, N 4, USA,
l986, p. 699 en especial p. 676.
(117) BARBERIS, Julio A., "La utilizacin de las aguas subterrneas y el derecho internacional", en
Anuario de Derecho Internacional, Navarra VIII, 1985, p. 51 nota 34 y 148, con cita de los siguientes autores:
VERDROSS, Alfred, "Staattengemeinschaftsgebiet und Staatgebiet", "Niemeyers Zeitschrift fr
internationnales Richt", Vol. 37, 1927, p. 301 y ss; VERDROSS-SIMMA, "Universelles Vlkerrecht", 3ra ed.,
Berln, 1984, p. 661; BARDONNET, D, "Les frontires terrestres et la relativit de leur trac", en Recueil des
Courses (1976-V) Tome 153, p. 74, 75 y 143; Opinin del Departamento Poltico Federal Suizo del 30/4/1953
(1953, p. 245). MOYANO, Amlcar, "El traspaso de los recursos naturales compartidos de agua, energa
elctrica, petrleo y pendiente topogrfica en la Argentina: bajo el imperio de la ley", en El Derecho ED, T. 151,
p. 723 y en especial p. 725 y nota 7.
(118) CANO, Guillermo J., "Problemtica jurdica-poltica de los recursos naturales internacionales", en
Thomson La Ley 30
LA LEY, 151-982, en prrafo 4 y 34, las aves migratorias que habitan los humedales del mundo son recursos
compartidos cuyo hbitat "es imposible de dividir dentro de las fronteras polticas". Suprema Corte de Justicia
de Mendoza SCJM, sentencia del 11/3/2005 "in re": "Oikos c. Mendoza s. Amparo por reserva de la laguna de
Llancanelo", la sentencia obliga a establecer un lmite biolgico para la reserva de fauna en la laguna por el
decreto ley de Mendoza 9/80, que deja subsistente slo en su art. 1, derogando al resto por ser una norma de un
gobierno de "facto". La solucin al tema fue propuesta por BIELSA, Rafael, "Democracia y Repblica" (Obra
pstuma), Ed. Depalma, Bs. As., l985, p. 209 al sealar que el saneamiento de la norma se produce cuando una
ley del gobierno de "iure", como es la ley 6045, hace suyo al decreto ley. BIELSA, Rafael, "Sobre garantas
constitucionales", en LA LEY, 1958, 91-498 a 507, la subsistencia del decreto ley debe juzgarse sobre la
razonable constitucionalidad del caso.
(119) KLARE, Michael T., "Guerras por los recursos", Director del Five College Program in Peace and
World Security, Ed. Urano, Bs. As., 2004, aunque describe una tendencia mundial estratgica sobre la posesin
de los recursos, pone nfasis en el conflicto que suscitan los compartidos.
(120) Diario La Arena, La Pampa, Santa Rosa, 27/7/2006, p. 11 "Presentaron canalizacin para el Atuel". A
la falta de juricidad del convenio de mencin, se suma el hecho que, para Mendoza, el art. 3 de la Constitucin
provincial de 1916 obliga al Ejecutivo a una aprobacin legislativa especial, con los dos tercios de miembros
que componen cada Cmara.
(121) Corte Suprema de Justicia de la Nacin CSJN, "Fallos", T. 310-3, p. 2497 "in re": "La Pampa c.
Mendoza s. Accin posesoria de aguas y regulacin de usos del ro Atuel", del 3/12/1987, seala que tratndose
de una materia reservada por las provincias al delegar poderes a la nacin en la Constitucin, se aplica en la
relacin entre Estados miembros el derecho internacional pblico por analoga.
(122) MOYANO, Amlcar, "La eventual responsabilidad de La Pampa por un dao ambiental", diario
Mendoza, Mendoza, 28/9/1983, p. 6, en que coincide con los conceptos de Pierre Dupuy, "La responsabilidad
internacional de los Estados por los daos causados por la contaminacin transfronteriza", Ed. OCDE, Pars,
1977, p. 380 y 381. MOYANO, Amlcar, "Los hechos que se vislumbras despus de la Cumbre de la Tierra", en
rev. de la Universidad de Mendoza, Ed. Edium, Mendoza, 1991-1994, N 10/13, p. 223, coincide con los
postulados de Ro-92 en que el ambiente se protege evitando la desertificacin.
(123) BARBERIS, Julio A., "Los sujetos del derecho internacional actual", Ed. Tecnos, Madrid, l984, p. 34
"el ordenamiento jurdico universal est compuesto por el derecho de gentes y por los rdenes jurdicos de los
diversos sujetos internacionales. Fuera de estos rdenes no existen otras normas jurdicas".
(124) MOYANO, Amlcar, "Ley general del ambiente. A propsito de su invalidez o de su aceptable
aplicacin", en Rev. de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., octubre-diciembre 2005, p. 213 y en
especial p. 229 "no existen bienes o valores comunes en el derecho positivo argentino". MOYANO, Amlcar,
"Ley nacional del ambiente 25675: conjetura sobre su validez", en LLGran Cuyo, Ao 11, N 4, Ed. La Ley, Bs.
As., 2006, p. 472.
(125) BARBOZA, Julio, "Derecho internacional pblico", Ed. Zavala, Bs. As., 2003, p. 465 a 467 elimina
al recurso como "cosa de nadie" que queda sujeto a "apropiacin privada o pblica".
(126) Digesto Ediar de la Legislacin Argentina, Ed. Ediar, Bs. As., 1952, p. 111. Del desconocimiento del
uti possidetis surge la responsabilidad del Estado legislador: SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso, "La
teora de la responsabilidad del Estado legislador", en Rev. De Administracin Pblica, Ed. Instituto de Estudios
Polticos, Madrid, mayo-agosto, 1972, N 68, y sept.-dic., 1972, N 69. GARRIDO FALLA, Fernando,
"Responsabilidad del Estado legislador", en Rev. de Administracin Pblica, Ed. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, enero-abril, 1989, N 118. MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de derecho
administrativo", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1980, T. IV, p. 734 a 758.
(127) CANO, Guillermo J., "Alternativas institucionales recomendadas para el desarrollo de la regin del
Comahue", en "Coleccin de estudios jurdicos-polticos sobre los recursos naturales y el ambiente humano",
Ed. Incyth, Inela, Mendoza 1976, T. III, vol. II, p. 871, sostiene que el consentimiento de la cesin requiere de
ley especial de la provincia por modificar la jurisdiccin territorial del Estado miembro. RAMELLA, Pablo A.,
"La estructura del Estado", Ed. del autor, impreso en Frigerio e hijo, Bs. As., 1946, p. 132 "para la Constitucin
en sus arts. 13 y 67 inc. 14 de 1853-1860, y para el Congreso...fue letra muerta lo relativo a la creacin de las
nuevas provincias".
(128) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", Ed. Abeledo Perroy, Bs. As., 1965,
T. I, p. 514. BIDART CAMPOS, Germn S., "Manual de la Constitucin reformada", Ed. Ediar, Bs. As., T. I,
1998, p. 459 y T. III, 1997, p. 95 y 131. LINARES QUINTANA, Segundo V., "El gobierno de los territorios
nacionales", Ed. FDCS, de la UBA, Bs. As., 1941, p. 17; "Derecho pblico de los territorios nacionales,
argentino y comparado", Ed. FDCS, de la UBA, Bs. As., 1937; "Concordancias del proyecto de ley orgnica de
Thomson La Ley 31
los territorios nacionales" Ed. FDCS, de la UBA, Bs. As., 1946; "Gobierno y administracin de la Repblica
Argentina", Ed. Tea, Bs. As., 1959, T. II, p. 135. BIDEGAIN, Carlos M., "Cuadernos del curso de derecho
constitucional", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1986, T. III, p. 35. En general los autores se ocupan de los
territorios nacionales suponiendo que ellos tenan existencia fuera de los lmites de las 14 provincias
preexistentes. En contra de esa hiptesis, el Congreso de Paran reconoci que esos territorios no existan, al
reconocer a las 14 Constituciones provinciales preexistentes con sus lmites, an cuando estuviesen
superpuestos.
(129) ERIZE, Francisco, "El concepto de parque nacional en el mundo", en rev. "Todo es Historia", Ed.
Flix Luna y Emilio L Perina, N 427, Bs. As., febrero 2003, p. 8. El art. 1 de la ley 22.351 estipula que la
nacin podr declarar por ley al "parque", "monumento natural" o "reserva" a las reas del territorio de la
repblica por su extraordinaria belleza, riqueza en flora y fauna autctona o inters cientfico determinado, que
deban ser protegidas y conservadas para investigaciones cientficas, educacin y goce de las presentes y futuras
generaciones, con ajuste a los requisitos de seguridad nacional. MARIENHOFF, Miguel S., "Rgimen jurdico
legal de los monumentos, lugares histricos y de inters cientfico", en LA LEY, 1979-B, 976 y 977. DIMITRI,
Milan Jorge, "La proteccin de la naturaleza en la Repblica Argentina", en Rev. Natura, Ed. Administracin
General de Parques Nacionales, Ministerio de Agricultura y Ganadera de la Nacin, Bs. As., 1954, T. 1, N 1,
p. 21 a 42.
(130) Digesto Ediar de la Legislacin Argentina, Ed. Ediar, Bs. As., 1952, leyes del Congreso de Paran
aprobando las Constituciones de las 14 provincias preexistentes: (1) 36 de Mendoza del 22/8/1855; (2) 37 de La
Rioja del 27/8/1855; (3) 39 de San Luis del 29/8/1855; (4) 40 de Catamarca del 29/8/1855; (5) 45 de Salta del
14/9/1855; (6) 46 de Crdoba del 19/9/1855; (7) 51 de Jujuy del 25/9/1855; (8) 76 de Santa Fe del 4/8/1856; (9)
86 de Santiago del Estero del 20/8/1856; (10) 87 de Tucumn del 6/9/1856; (11) 89 de San Juan del 13/9/1856;
(12) 97 de Corrientes del 25/9/1856; (13) 229 de Entre Ros del 29/2/ 1860; y (14) Buenos Aires, que, despus
de la Convencin Constituyente de l860, no necesit aprobacin por ley, siendo suficiente la suscripcin de la
Constitucin Nacional. ALBERDI, Juan Bautista, "Examen de la Constitucin provincial de Bs. As. sancionada
el 11/4/1854", Valparaso, Chile, 1854, p. 1 a 85 sostiene que viola el pacto federal de 1831 y que se arroga las
funciones que tiene la Nacin en la Confederacin. TANZI, Hctor Jos, "La Constitucin del Estado de Bs. As.
de 1854", en Rev. Jurdica de San Isidro, Ed. Colegio de Abogados de San Isidro, Bs. As., 1974, N 7, p. 117 a
132, y en p. 129 su art. 2 establece un lmite territorial que se superpone, entre otros, con los de la Constitucin
de Mendoza de 1855.
(131) BIDART CAMPOS, Germn J., "Manual de la Constitucin reformada", Ed. Ediar, Bs. As., 1998, T.
I, p. 449 y 450 en especial prrafo 26 esta integridad que tiene cada una de las 23 provincias, comprende tanto al
dominio como a la jurisdiccin, sobre su territorio. En el ttulo VIII del texto se detallan las delegaciones.
(132) CATALANO, Edmundo Fernando, "Teora general de los recursos naturales", Ed. V P de Zavala,
Bs. As., 1977, p. 60, "la CN ha sido celosa en el respeto a las autonomas provinciales y en el reconocimiento de
la existencia poltica de las provincias. En materia de tierras fiscales, por ejemplo, no hubiera sido coherente
consigo misma si, despus de haber reconocido la preexistencia de las provincias, pretendiera legislar sobre
ellas. Esto hubiera significado una merma del dominio, ya que el que posee la jurisdiccin legislativa en forma
irrestricta, en definitiva posee el dominio, pues al fijar su rgimen puede disponer libremente de l. Lo
expresado con respecto a las tierras fiscales es aplicable a los recursos hdricos, que tambin forman parte del
territorio provincial" (de este anlisis se deriva que, la misma CN, genera una "mutacin constitucional por
sustraccin", respecto de los presuntos territorios nacionales de los arts. 4 y 75 inc. 15 de la misma CN; y, que
las tierras y aguas de las 14 provincias preexistentes, derivan de la posesin integral del virreinato, que se
sucede en ellas; y, que las tierras y aguas de las 9 provincias nuevas, derivan de la posesin reconocida por las
14 primeras, ya que la nacin nunca tuvo soporte territorial, a pesar de las vas de hecho indirectas que ha
ejercido inconstitucionalmente).
(133) CANO, Guillermo J., "Proyecto de cdigo de aguas para Santa Cruz" (1960), en "Coleccin de
estudios jurdico polticos sobre los recursos naturales y el ambiente humano", Ed. Incyth, Inela, Mendoza,
1976, T. III, Vol. 2, p. 1050 nota 11 "definir los lmites de las aguas del dominio pblico es un atributo de la
soberana, un asunto de derecho pblico que hace a la existencia misma de la provincia como Estado miembro y
persona de derecho poltico. Abona esta tesis, el hecho de que nunca le ha sido negada a las provincias
expropiar bienes del dominio privado. Su ejercicio implica transferir por acto legislativo provincial a la rbita
del dominio pblico de una provincia, bienes que el Cdigo Civil ha definido como de propiedad particular y
privada". Jurisprudencia de inmuebles en parques nacionales vase LA LEY, 1990-B, 439 con nota de
PAPAO, Ricardo Jos, "La usucapin y el dominio pblico en un fallo de la Corte". En cuanto a la fauna
silvestre de la ley 22.421, el art. 13 de la ley 22.351 de parques nacionales, no permite considerarla como
accesorio, y la incluye en el dominio privado de la nacin como propietaria del parque.
(134) CANO, Guillermo J., "Proyecto de ley de aguas para la Capital Federal y Tierra del Fuego" (1971),
Thomson La Ley 32
en "Coleccin de estudios jurdico polticos sobre los recursos naturales y el ambiente humano", Ed. Incth,
Inela, Mendoza, 1976, T. III, Vol. 2, p. 1074.
(135) Corte Suprema de Justicia de la Nacin CSJN, T. 310-3, p. 2610 considerando 50 en que la sentencia
del 3/12/1987 explica el caso "Pollards, Lessee c. Hagan et al", de 1845, en que "Alabama accedi a todos los
derechos de soberana, jurisdiccin y dominio eminente que Georgia posea como Estado originario", "excepto
las tierras fiscales en poder de los USA en el acta de cesin".
(136) CANO, Guillermo J., "Alternativas institucionales recomendadas para el desarrollo de la regin del
Comahue", en "Coleccin de estudios polticos sobre los recursos naturales y el ambiente humano", Ed. Incyt,
Inela, Mendoza, 1976, T. III, vol. 2, p. 860. MOYANO, Amlcar, "Federalismo y aguas", I Seminario de
Economa, Legislacin y Administracin de Aguas, Ed. Universidad del Comahue", Ro Negro, Gral Roca,
23/10/1984. RAMELLA, Pablo A., "Derecho constitucional", Ed. Depalma, Bs. As., 1986, p. 138, "el territorio
nacional carece de nacionalidad poltica y su fin es transformarse en provincia".
(137) MARIENHOFF, Miguel S., "Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas", Ed. Abeledo,
Bs. As., 1936, p. 397, y de la reedicin de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos
Aires, 1971, p. 306 y 307, prrafo 271. BIDART CAMPOS, Germn J., "Manual de la Constitucin reformada",
Ed. Ediar, Bs. As., 1998, T. I, p. 308, se trata de una mutacin constitucional por sustraccin, por la que el art.
67 inc. 14, hoy 75, inc. 15 pierde vigencia y validez porque la forma no coincide con la materia constitucional
que crearon las 14 provincias preexistentes a la nacin y a la Constitucin nacional.
(138) MERCADO LUNA, Ricardo, "Derecho constitucional", Ed. Astrea, Bs. As., 1980 p. 9 a 27 y en
Jurisprudencia Argentina JA, T. 1975, Seccin Doctrina, Bs. As., p. 612, seala que fijar los lmites de las
provincias es una competencia compartida, como la del art. 3, 13 o 41 de la CN. BAS, Arturo M., "El derecho
federal argentino. Nacin y provincias", Ed. Valerio Abeledo, Bs. As., 1927, T. II, p. 357, seala que el art. 67
inc. 14, hoy 75 inc. 15 de la CN, contiene una competencia igual a la de los arts. 3 y 13 de la misma CN.
MOYANO, Amlcar, "Federalismo y aguas", I Seminario de Economa, Legislacin y Administracin del
Agua", FCJyS, Universidad del Comahue, Gral Roca, 1984, p. 1 a 24, coincide con los autores anteriores.
(139) CANO, Guillermo J., "Alternativas institucionales recomendadas para el desarrollo de la regin del
Comahue", en "Coleccin de estudios polticos sobre los recursos naturales y el ambiente humano", Ed. Incyt,
Inela, Mendoza, 1976, T. III, vol. 2, p. 869 a 871.
(140) Digesto Ediar de la Legislacin Argentina, Ed. Ediar, Bs. As., 1953, (leyes 11.723 a 12.636), ley
12.103 en p. 154 a 172.
(141) ARMESTO, Diego H. y YERI, Nstor R., "El tratamiento del ambiente en la Constitucin reformada
de la provincia del Neuquen", doc. Indito, Neuquen, 28/7/2006, p. 14 "debe quedar en claro, que antes y
despus de la creacin de la provincia de Neuquen, las leyes nacionales reconocen que para constituir un parque
nacional en territorio provincial, es necesario que la provincia ceda su territorio a favor de la nacin; con lo cual
se justifica plenamente a los arts. 94, 8 inc. 2 y concordantes de la Constitucin del 17/2/2006". PONCE DE
LEON, Rodolfo, "Nueva Constitucin de Ro Negro: seis artculos. Una polmica", Ed. del autor, General Roca,
Ro Negro, s/f, argumenta en igual sentido al de los autores anteriores, recordando que el art. 12 de la
Constitucin del 13/6/1988, contempla la reserva de Ro Negro, de solicitar la celebracin de un nuevo pacto
federal, por no haber intervenido en el tratado del 4.1.1831, ni en la sancin de la Constitucin federal.
(142) CANO, Guillermo J,"Alternativas institucionales recomendadas para el desarrollo de la regin del
Comahue", en "Coleccin de estudios polticos sobre los recursos naturales y el ambiente humano", Ed. Incyt,
Inela, Mendoza, 1976, T. III, vol. 2, p. 870.
(143) LIENDO, Horacio Toms (h.), "La responsabilidad del Estado nacional en el derecho positivo", en
LA LEY, 1983-B, 951 a 962, coincide con Bielsa, Marienhoff y Diez, en que la responsabilidad del Estado
nacional derivada de la falta de servicio, del incumplimiento de las bases del Estado de Derecho, o de la
violacin de los derechos adquiridos por los particulares, que en su caso produzcan un dao patrimonial, genera
responsabilidad para el Estado que lo provoque.
(144) GONZALEZ CALDERON, Juan Antonio, "Derecho constitucional argentino", Ed. Lajouane, Bs.
As., T. III, 1931, p. 205. DE VEDIA, Agustn, "Constitucin argentina", Ed. Coni, Bs. As., 1907, p. 365. BAS,
Arturo M., "El derecho federal argentino", Ed. Valerio Abeledo, Bs. As., 1927, T. II, p. 14. ZAVALIA,
Clodomiro, "Lecciones de derecho pblico provincial y municipal", Bs. As., 1928, T. I, p. 368.
(145) Corte Suprema de Justicia de la Nacin CSJN, "Fallos", T. 154, p. 313 de 1927 "in re": "Marconetti c.
Municipalidad de Santa Fe", y T. 155, p. 107 de 1927 "in re": "Frigorfico Armour c. Municipalidad de La
Plata".
Thomson La Ley 33
(146) CANO, Guillermo J., "Poltica y administracin de los recursos naturales de la Argentina", en
Recursos Naturales y Energa, Ed. La Ley, Bs. As., 1979, p. 106, prrafo 27, "la Direccin de Parques
Nacionales no ha cuidado de los fines recreativos o tursticos, sino de su conservacin con fines cientficos".
BIELSA, Rafael, "La nacin y las entidades autrquicas", en LA LEY, 44-959 a 962. MARIENHOFF, Miguel
S., "Tratado de derecho administrativo", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1980, T. IV, p. 734 a 758.
(147) LLAMBIAS, Jorge Joaqun, "Tratado de derecho civil", "Parte General", Ed. Perrot, Bs. As., 1997, T.
II, p. 539 a 542 y p. 547 a 550, seala que la accin para peticionar la nulidad absoluta es imprescriptible.
(148) MARIENHOFF, Miguel S,, "Tratado de derecho administrativo", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1966,
T. II, p. 212 a 216, y p. 382, coincide en sealar que la accin por la inexistencia derivada de una va de hecho
indirecta (a travs de un presunto acto administrativo o reglamento) es imprescriptible.
(149) SOLANES, Miguel, "Empleo armnico de recursos naturales, medio ambiente y un instrumento
institucional de actuacin pblica: el poder de polica o facultad ordenadora del Estado", Ed. Incyth, CELA,
Mendoza, 1983, p. 1 a 19.
(150) Corte Suprema de Justicia de la Nacin CSJN, "Fallos", T. 310-3, p. 2497 sentencia del 3/12/1987 "in
re": "La Pampa c. Mendoza s. accin posesoria de aguas y regulacin de usos del ro Atuel" MARIENHOFF,
Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., T. I, 1971, p. 72 a 74 y T. IV, p.
427 a 703; "Expropiacin por las provincias de bienes del dominio pblico de la nacin, situados en territorios
de aquellas (El derecho de las provincias a su existencia integral)", en Revista Argentina de Ciencia Poltica, Bs.
As., ao I, N 1, enero-junio, 1960, p. 14, comentada en LA LEY, 101-1137, adems de la responsabilidad del
Estado legislador, "la provincia puede expropiar a la nacin en base a su derecho a la existencia integral".
(151) MOYANO, Amlcar, "Aguas interestaduales en Argentina. A propsito del trasvase del ro
Colorado", en LLGran Cuyo, 2004-1059.
(152) BIDART CAMPOS, Germn J., "Manual de la Constitucin reformada", Ed. Ediar, Bs. As., 1998, T.
I, Captulo VIII y T. III, p. 510.
(153) Ley nacional de navegacin 20094, publicada en el Boletn Oficial de la Nacin el 2/3/73, que forma
parte del cdigo de comercio como derecho delegado al Congreso, incorporado al art. 75 inc. 12 de la CN.
(154) MOYANO, Amlcar, "Regalas sobre Yacyret a propsito de las regalas sobre El Nihuil", Rev.
Derecho Ambiental, Ed Lexis Nexis, N 3, Bs. As., 2005, p. 209. MOYANO, Amlcar, "Management of
Interjudisdictional Waters, for the purpose of the Distribution of the Energy", "Problematique et Gestion des
Eaux Interieures", Universidad de Lieja, Blgica, coord por L Calembert, Ed. Derouaux, Lieja, Blgica, 1979 T.
II, p. 773 a 778.
(155) Corte Suprema Justicia Nacin CSJN, "Fallos", Sentencia del 16/9/03. MOYANO, Amlcar,
"Derecho a la regala por el uso de la fuente hidroelctrica", en Rev. de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis,
Bs. As., julio-septiembre 2006, N 7, p. 1 a 37. MOYANO, Amlcar, Nota al fallo de la CSJN, "Chaco c.
Nacin s/accin declarativa sobre las regalas de Yacyret", bajo el ttulo: "Regalas sobre Yacyret a propsito
de las regalas sobre El Nihuil", en Rev. de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., 2005, N 3, p. 209.
MOYANO, Amlcar, "Management of Interjudisdictional Waters, for the purpouse of the Distribution of the
Energy", "Problematique et Gestion des Eaux Interieures", Universidad de Lieja, Blgica, coord por L.
Calembert, Ed. Derouaux, Lieja, Blgica, 1979 T. II, p. 773 a 778. MOYANO, Amlcar, "La ley de energas
sobre tablas", en rev. Universidad, Ed. Universidad Nacional de La Plata, La Plata, Bs. As., Ao III, N 28,
20/12/1984, p. 6 y 7. PIGRETTI, Eduardo A., "Manual de derecho minero y de la energa", Ed. Cooperadora de
Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1976, p. 189 "para compensar la sustraccin de la fuente hidroelctrica
provincial, la nacin paga a la provincia duea de la pendiente una regala". VALLS, Mario F., "Derecho de la
energa", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1977, p. 167. DEL RIO, Jorge, "Ley nacional de energa elctrica", en
LA LEY, 99-981, 987, critica la tendencia iniciada con la ley 15336 de transferir los poderes provinciales a la
nacin, en especial p. 984.
(156) MOYANO, Amlcar, "Leyes de presupuesto mnimo ambiental", en LLGran Cuyo, Ed. La Ley,
2004-499.
(157) MOYANO, Amlcar, "La inconsistencia de la ley de comits de cuencas hdricas para Mendoza", en
LLGran Cuyo, 2003-289, en donde se justifica la demanda de Mendoza a la ley 25.688, por su
inconstitucionalidad ante la Corte, an sin resolver.
(158) Corte Suprema de Justicia de la Nacin CSJN, "Fallos", T. 310-3, p. 2497. AKEHURST, Michael,
"Introduccin al derecho internacional", trad. Manuel Medina Ortega, Ed. Alianza, Madrid, 1987, p. 77 en igual
sentido.
Thomson La Ley 34
(159) Corte Suprema de Justicia de la Nacin CSJN, "Fallos", T. 310-3, p. 2497.
(160) MOYANO, Amlcar, "La inconsistencia de la ley de comits de cuencas hdricas para Mendoza", en
Rev. LLGran Cuyo, 2003-289
(161) BARBERIS, Julio A., "Formacin del derecho internacional", Ed. Abaco, Bs. As., 1994, p. 45.
KUNZ, Josef L., "International Law by Analogy" en American Journal of International Law, AJIL, New York,
1951, p. 329. BARBERIS, Julio A., "Droits et obligations des pays riverains des fleuves internationaux",
Acadmie de Droit International de La Haye, Ed. Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Boston, London,
1991, p. 31 seala que esta posibilidad en un Estado federal (como Argentina) puede ser establecida
constitucionalmente o derivada de un caso concreto por analoga del derecho de gentes. FRENKEL, Leopoldo,
"La aplicacin del derecho internacional pblico en los conflictos de lmites interprovinciales", en
Jurisprudencia Argentina JA, Bs. As., T. 1970, p. 426 a 443.
(162) CANO, Guillermo J. "Recursos hdricos internacionales de la Argentina"", Ed. Vctor de Zavala, Bs.
As., 1979, propuesta de tesis doctoral.
(163) MOYANO, Amlcar, "Ley general del ambiente. A propsito de su invalidez o de su aceptable
aplicacin", en Rev. de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, N 4, Bs. As. 2005, p. 235, nota 106. BECERRA
FERRER, Guillermo, "La libertad poltica", en LA LEY, 92-829 "la participacin de los ciudadanos en el poder
es parte de la gestin democrtica actual del ambiente y un soporte esencial del Estado republicano". ARNAUD,
Guillermo V, "Pasteras: el juicio ante la Corte Internacional de Justicia", en Diario La Nacin, Bs. As.,
30.8.2006, p. 15 despus del fracaso de la suspensin pedida como cautelar por Argentina, y enfrentando el
juicio, el autor aboga por un entendimiento en los estudios de evaluacin ambiental que eviten el conflicto
judicial.
(164) BARBERIS, Julio A., "El rgimen de los recursos naturales y del medio ambiente en los tratados
fluviales argentinouruguayos", en rev. Ambiente y Recursos Naturales, Ed. La Ley, Bs. As., 1984, Vol. I, N
2, p. 28 a 36. DRNAS DE CLEMENT, Zlata, "El diferendo de las celulsicas de Fray Bentos a la luz del
derecho internacional", en Rev. de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, junio, Bs. As., 2006, N 6, p. 9.
TRIPELLI, Adriana, "El conflicto de las papeleras y el uso del ro Uruguay", en rev. de Derecho Ambiental, Ed.
Lexis Nexis, junio, Bs. As., 2006, N 6, p. 55.
(165) United States Treaties and Other International Agreements, vase vol. 21, parte 2, 1970, p. 1700.
(166) BARBERIS, Julio A., "Los convenios ambientales entre municipios en el plano internacional", 3er
Simposio Iberoamericano sobre Ambiente y Municipio, Ed. INAP-FARN, Bs. As., Neuqun, San Martn de los
Andes, 1988, p. 207. MOYANO, Amlcar, "Los acuerdos del derecho ambiental municipal", en rev. Ambiente y
Recursos Naturales AyRN, Ed. La Ley, Vol. V, N 2, Bs. As., abril-junio l988, p. 33 a 38. Corte Suprema de
Justicia de la Nacin CSJN, "Fallos", T. 111, p. 181 "in re": "Gob. Nacional y Sociedad del Puerto de Rosario c.
Santa Fe s. expropiacin", sentencia del 8/5/1909, el dominio de los ros pertenece a los Estados miembros
provinciales, sean navegables o no, provinciales o no, y no cabe el dominio de los ros a la nacin, ni a los
municipios; reiterado en T. 120, p. 165; T. 126, p. 98; T. 134, p. 292; T. 154, p. 317; T. 310-3, p. 2497, etc.
MOYANO, Amlcar, "Derecho ambiental municipal", en Rev. Ambiente y Recursos Naturales AyRN, Ed. La
Ley, Bs. As., oct,-dic., 1985, Vol. II, N 4, p. 31.
(167) BARBERIS, Julio A., "Los sujetos del derecho internacional actual", Ed. Tecnos, Madrid, 1984, p.
65, las provincias de Argentina, a partir de 1994, en el art. 124 de la CN son sujetos directos y efectivos del
derecho internacional. "Las provincias pueden ser tenidas por sujetos internacionales, si, al menos, son
destinatarios directos y efectivos de una norma internacional que les impone una obligacin o les otorga un
derecho, distinto del derecho u obligacin del Estado federal del que forma parte". As lo resolvi la sentencia
del Atuel del 3/12/1987, dictada por la CSJN, dejando librado su regulacin slo al tratado.
(168) Ley nacional de presupuestos hdricos ambientales 25688, publicada en el Boletn Oficial de la
Nacin, el 3/1/2003, demandada por su inconstitucionalidad por Mendoza ante la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin, sin sentencia.
(169) Demanda ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, presentada por Mendoza el 19/3/03, contra
la Nacin, por la inconstitucionalidad de la ley 25688, sin sentencia. MOYANO, Amlcar, "Leyes de
presupuesto mnimo ambiental", en rev. LLGran Cuyo, 2004-499 a 527 argumenta en contra de la ley 25.688.
(170) CANO, Guillermo J., "Los ros interestaduales", en LA LEY, 3-82 a 89. CANO, Guillermo J., "Los
tratados y convenios entre divisiones polticas de pases federales como fuentes del derecho fluvial
internacional", en LA LEY, 98-775 a 780. CANO, Guillermo J., "Cuencas internacionales", en Jurisprudencia
Argentina JA, T. 160-VI, Secc. doctrina, p. 56 a 66. CANO, Guillermo, J., "Recursos hdricos internacionales
Thomson La Ley 35
de la Argentina", Ed. Vctor P de Zavala, Bs. As., 1984, p. 200 y ss.
(171) BADENI, Gregorio, "Tratado de derecho constitucional", Ed. La Ley, Bs. As., 2004, T. II, p. 1290,
"Todas las controversias de carcter poltico deben ser sometidas por las provincias a la CSJN por el art. 127 de
la CN".
(172) Anales de Legislacin Argentina, T. 1920-1940, p. 547.
(173) Anales de Legislacin Argentina, T. 1920-1940, p. 64.
(174) Anales de Legislacin Argentina, T. 1920-1940, p. 675.
(175) Anales de Legislacin Argentina, T. 1920-1940, p. 682.
(176) Anales de Legislacin Argentina, T. 1920-1940, p. 886.
(177) Anales de Legislacin Argentina, T. 1920-1940, p. 877.
(178) Anales de Legislacin Argentina, T. 1920-1940, p. 880.
(179) El Decreto se public en el Boletn Oficial de la Nacin el 19/9/1941. MOYANO, Amlcar, "Derecho
interestadual de aguas. A propsito de las consecuencias de la sentencia sobre el ro Atuel", en LLGran Cuyo,
2004-727 a 741.
(180) MOYANO, Amlcar, "Aguas interestaduales en Argentina". "A propsito del trasvase del ro
Colorado" rev. LLGran Cuyo, 2004-1059. MOYANO, Amlcar, "Derecho interestadual de aguas". "A propsito
de las consecuencias de la sentencia sobre el ro Atuel", Rev. LLGran Cuyo, 2004-727 a 741.
(181) Corte Suprema de Justicia de la Nacin CSJN, "Fallos", T. 310-3, p. 2497. El Derecho ED, T. 129,
Bs. As., 1988, p. 546 a 620. Rev. Ambiente y Recursos Naturales AyRN, Ed. La Ley, Bs. As., oct.-dic., 1989,
Vol. VI, N 4, p. 77 a 85 con la sntesis del fallo.
(182) La concesin legal de uso de aguas en Mendoza es otorgada a perpetuidad (conf. MARIENHOFF,
Miguel S., "Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas", Ed. Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Bs. As., 1971, p. 575), irrevocable (conf. CANO, Guillermo J., "Rgimen jurdico
econmico de las aguas en Mendoza durante su perodo intermedio", Ed. Garca Santos, Mendoza, 1941, p. 48 y
51), o revocables con indemnizacin (conf. LOPEZ, Joaqun, "Las concesiones de uso de agua pblica", Rev.
Ambiente y Recursos Naturales, Ed. La Ley, Bs. As. Vol. I, N 4, p. 32), y, en todos los casos, identificadas,
para saber si estn renunciadas o deben expropiarse (conf. MOYANO, Amlcar, "Derecho interestadual de
aguas. A propsito de las consecuencias de la sentencia sobre el ro Atuel", en LLGran Cuyo, 2004-739).
(183) El Derecho, T. 129, p. 619 y 620.
(184) Diario La Arena, la Pampa, Santa Rosa, del 27/7/2006, "Una idea que garantizara un caudal a La
Pampa: Presentaron canalizacin para el ro Atuel", p. 11, en que el acuerdo se atribuye al Subsecretario de
Recursos Hdricos de la Nacin.
(185) MRAD, Mara Gabriela, "EL common law en la tradicin del orden espontneo", en Rev. Libertas,
Ed. Eseade, Bs. As., mayo, 1990, Ao VII, N 12, p. 144, la funcin del juez (de tercero dirimente imparcial) en
cualquier sistema, no es guiar las expectativas, sino hacer que se respeten las expectativas que se originan con el
desarrollo de las reglas de conducta.
(186) PEREZ GUILHOU, Dardo, "El poder judicial: rgano poltico y estamental", en Prez Guilhou et al,
Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Polticos, Ed. Depalma, Bs. As., 1989, p. 71 a 96.
(187) MOYANO, Amlcar, "Derecho y legislacin ambiental infranacional de Amrica Latina y el Caribe"
en La Ley Actualidad, Bs. As., 1992: (1) N 74 del 14.4, p. 1 a 3; (2) N 77 del 21.4, p. 2 a 4; (3) N 79 del
23.4, p. 3 y 4; (4) N 84 del 30.4, p. 2 a 4; (5) N 86 del 5.5, p. 4; (6) N 88 del 7.5, p. 2 y 3; (7) N 91 del 12.5,
p. 3; (8) N 93 del 14.5, p. 3 y 4; (9) N 96 del 19,5, p3; y (10) N 98 del 21.5, p. 4, en especial N 74 p. 2 notas
20 y 26.
(188) Corte Suprema de Justicia de la Nacin CSJN, "Fallos", T. 310-3, p. 2497.
(189) Corte Suprema de Justicia de la Nacin CSJN, "Fallos", T. 310-3, p.2577.
(190) AKEHURST, Michael, "Introduccin al derecho internacional", trad. de Manuel Medina Ortega, Ed.
Alianza, Madrid, 1987, p. 190.
(191) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, "Fallos", T. 310-3, p. 2578, decisorios 2 y 3.
Thomson La Ley 36
(192) Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires SCJBA, La Plata, sentencia del
23/10/1995, "in re": "Alberto Garca Dopico (Estancia La Tapera) c. Buenos Aires s. Desviacin del ro
Quinto", no implic a las otras provincias dueas, y slo responsabiliz por mitades al estanciero y al Estado de
Buenos Aires por obstruir el libre escurrimiento del agua, sin hacer lugar "al detrimento del valor de la tierra",
"ni al lucro cesante futuro". El diario La Nacin, Bs. As., del 24/10/1995, seccin 2da., p. 5, seala que la Corte
no tuvo en cuenta, la reparacin de estos aspectos ambientales y, que la condena, fue por la obstruccin
condicionante del valor promedio de ganancia, en agricultura y ganadera.
(193) DIEZ DE VELAZCO, Manuel, "Aspectos humanitarios en los conflictos internacionales
(interestaduales)", Ed. Tecnos, Madrid, 2001, p. 79 a 88
(194) BARBERIS, Julio A., "Carlos Calvo", Discurso en La Haya, del 3/12/1987, atribuye a Calvo el
"principio del efecto til", en Hague Yearbook of International Law, 1989, p. 43.
(195) Cmara Cuarta de Apelaciones en lo Civil de Mendoza, sentencia del 20/9/1990, en diario Los Andes,
Mendoza, 20/9/1990, p. 5.
(196) LINARES, Juan Francisco, "El debido proceso como garanta innominada en la Constitucin
argentina", Ed. Depalma, Bs. As., 1944, p. 144, citado textualmente por SANCHEZ VIAMONTE, Carlos, "El
constitucionalismo, sus problemas", Ed. Bibliogrfica Argentina, Bs. As., 1957, p. 153, "como toda garanta
constitucional, nuestra Constitucin prescribe al legislador una determinada conducta. De tal modo, las normas
de competencia legislativa de nuestro art. 67 inc. 11 (hoy art. 75 inc. 12 que permite al Congreso dictar el
Cdigo Civil), por ejemplo, se integran con las normas de los primeros arts. de la Constitucin (en el caso los
arts. 17, 19, 27, 33 y 41 de la CN), pues es la totalidad del orden jurdico constitucional el que rige la conducta
del legislador, incluso su competencia".
(197) BIELSA, Rafael, "La responsabilidad del Estado en el derecho comn y en la jurisprudencia", en LA
LEY, T. 55, p. 1015.
(198) BIELSA, Rafael, "Sobre el recurso jerrquico", Ed. del autor, Rosario, Talleres Grficos Pomponio,
1934, p. 36, el funcionario administrativo, responde ante el recurso de revocatoria, interpuesto por quien
demuestra un derecho subjetivo vulnerado por el acto administrativo dictado como intendente, y en tal funcin
acta como tercero dirimente imparcial, sin excluir la instancia judicial posterior. BIELSA, Rafael, "La justicia
en la administracin pblica", en Anuario del Instituto de Derecho Pblico, de la Facultad de Ciencias
Econmicas, Comerciales y Polticas, Univ del Litoral, T. II, Ao II, Rosario, 1939, p. 197 "la administracin
activa resulta juez definitivo de sus propias decisiones".
(199) LOPEZ, Joaqun, "Cdigo de aguas para la provincia de Crdoba", Ed. Direccin Provincial de
Hidrulica de Crdoba, 1974, art. 156 y su nota. JULIA, Marta y NIRICH, Sergio, "Principales normativas
ambientales a considerar por las actividades sujetas a estudios de impacto ambiental en la provincia de
Crdoba". Ed Agencia Crdoba Ambiente SE, mayo, 2004, p. 44.
(200) MOYANO, Amlcar, "Salinity Control of Interestate Waters in Argentina", 13th International
Association on Water Pollution Research and Control, Biennial International Conference, Ro de Janeiro,
August, 1986, Ed. IAWPRC, London, UK, l986, p. 833. MOYANO, Amlcar, "Los tratados del ro Colorado",
XII Congreso Nacional del Agua, Mendoza, Conagua, DGI, l985, T. IV (b). MOYANO, Amlcar, "Aguas
interestaduales en Argentina". "A propsito del trasvase del ro Colorado" Rev. LLGran Cuyo, 2004-1059 y en
especial p. 1066. MOYANO, Amlcar, "Derecho interestadual de aguas". "A propsito de las consecuencias de
la sentencia sobre el ro Atuel", Rev. LLGran Cuyo, 2004-727 a741. MOYANO, Amlcar, "Derecho ambiental
sobre aguas interestaduales en Argentina", en XIII Congreso Nacional del Agua, Ed. Comit de los Congresos
Nacionales del Agua, Santa Cruz, Ro Gallegos, 22/11/1987.
(201) MOYANO, Amlcar, "Salinizacin", en "Annales Juris Acquarum" III, Ed. Asociacin Internacional
de Derecho de Aguas AIDA-Generalitat Valenciana, Valencia, 1990, p. 491, prr. 21
(202) Diario Los Andes, Mendoza, 30/8/2006, p/ A2/ Diario Uno, Mendoza, 30/8/2006, p. 4. Diario Los
Andes, Mendoza, 21/2/1978, "El empleo de las aguas del ro Grande", p. 3. Diario Los Andes, Mendoza,
30/8/2006, p. A 10, "Diques, embalses y seguridad", duda de estudios que aseguren que no existen riesgos con
las presas que an estn en construccin (como Potrerillos sobre el ro Mendoza) y las que estn por construir
(como Portezuelo del Viento sobre el afluente del ro Colorado).
(203) Diario Los Andes, Mendoza, del 18/9/2006, "El gobernador de Mendoza ratific el convenio del
29/8/2006".
(204) HUNTINGTON, Samuel P., "El orden poltico en las sociedades en cambio", Ed. Paids, Bs. As.
1992, p. 22, "En el cambio institucional el contrato o tratado es ms adaptable a la funcin de orden y
Thomson La Ley 37
estabilidad". BOBBIO, Norberto, "Presente y futuro de los derechos humanos", en El tiempo de los derechos,
Ed. Sistema, Madrid, 1991, p. 64 "la nica modalidad legtima de calificar un derecho como fundamental, es el
acuerdo social".
(205) Corte Suprema de Justicia de la Nacin CSJN, "Fallos", T. 310-3, p. 2497.
(206) CANO, Guillermo J., "Recursos hdricos internacionales de la Argentina", Ed. V P de Zavala, Bs.
As., 1979, p. 197 a 213. DEMARIA MASSEY DE FERRE, Mara Elena, "El Comit Jurdico Interamericano",
en LA LEY, Bs. As., 11/12/1985, Boletn L., N 240, p. 2 y 3, si bien no alude en su obra a principios o reglas
sobre los usos de los cursos de agua interestaduales distintos de la navegacin, seala que" proyect una
convencin interamericana para, la inmunidad de jurisdiccin de los Estados, para el derecho de informacin, y
de formas para el desarrollo del derecho ambiental". BARBERIS, Julio, A., "El desarrollo de derecho
internacional pblico a partir de la creacin de Naciones Unidas", XIII Curso de Derecho Internacional, Ed.
Comit Jurdico Interamericano y OEA, 1986, p. 5 a 28.
(207) United Nations, Doc E/3066, Anexo VIII, p. 84 y ss. Incyth, Inela, "Reglas de Helsinki sobre el uso
de las aguas de los ros internacionales", Ed. Inela, Mendoza, 1976
(208) Corte Suprema de Justicia de la Nacin CSJN, "Fallos", T. 310-3, 2497.
(209) SCHWEBEL (1978-1981), EVENSEN (1982-1984), MC CAFFREY (1985-1992) y ROSENTOCK
(1992-1994).
(210) DIEZ DE VELASCO, Manuel, "Instituciones de derecho internacional pblico", Ed. Tecnos, Madrid,
2002, p. 483.
(211) JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo, "El derecho internacional contemporneo", Ed. Tecnos,
Madrid, 1980, p. 230 y 231, seala que el principio est limitado por el deber de impedir que se causen daos
sustanciales al Estado vecino, por lo que inversamente, cuando el uso de un curso interestadual no causa
perjuicio a los corribereos, un Estado est plenamente facultado a utilizar las aguas que atraviesan o limitan su
territorio, tal como lo seal el tribunal arbitral por el caso del lago Lanoux entre Espaa y Francia, al fallar a
favor de Francia, que habiendo desviado a las aguas del lago, restitua por completo su caudal, sin provicar
alteracin de las aguas en el lado espaol (conf. American Journal of International Law AJIL, New York, 1959,
p. 156). BOURNE, Charles B, "The Right to Utilize the Waters of International Rivers" en Canadian Yearbook
of International Law, 1965, p. 195, 228 y 232, pese a lo anterior, el derecho adquirido por un uso anterior no
debe impedir una distribucin equitativa y razonable de un corribereo que no us las aguas; pero su nuevo uso
debe ser, precisamente, de un beneficio inexcusable ante el uso anterior del otro Estado con el derecho
adquirido. JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo, "El derecho internacional contemporneo", Ed. Tecnos,
Madrid, 1980, p. 234, advierte para el uso anterior, que el Estado que pretende un uso nuevo debe asegurar la
indemnizacin a los particulares del Estado con el uso anterior, y compensar al Estado que legtimamente los
permiti. MOYANO, Amlcar, "Derecho interestadual de aguas. A propsito de las consecuencias de la
sentencia sobre el ro Atuel", en LLGran Cuyo, 2004-727 a 742.
(212) BARBERIS, Julio A., "Droit et obligations des pays riverains des freuves internationaux", en
Acadmie de Droit International de La Hague, Centre, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Boston, London,
1991, p. 21. Naciones Unidas, "Experiencias en el aprovechamiento y administracin de cuencas fluviales y
lacustres internacionales", Recursos Naturales, Serie del agua N 10, New York, 1983, con los documentos
introductorios de Guillermo J. Cano, Robert D Hayton, Karl Eric Hansson y Maxwell Cohen.
(213) LANG, W, OPSCHOOR, H. y PERRINGS, C., "Institucional Arrangements", en International
Conference on an Agenda of Science for Environment and Development into the 21st Century, Vienna, Austria,
24 al 29/11/1991, section III, theme 16, los tratados propiamente dichos, los acuerdos ejecutivos y los acuerdos
en forma simplificada, cuando fueran posibles, son las formas de asegurar la participacin y la coordinacin
convencional de todos los particulares con derechos de incidencia colectiva y de los Estados-parte encargados
de garantizar a las comunidades que subsisten de las tierras y aguas que componen su hbitat.
(214) MOYANO, Amlcar, "Efectos de la Agenda 21 en la gestin integral de los recursos hdricos en la
Argentina", en Reunin de Expertos sobre las implicancias del Programa 21 de la CNUMAD 92 en la gestin
integral de los recursos hdricos de Amrica Latina y el Caribe, 16 al 18.3.1994, Ed. CEPAL, Santiago de Chile,
p. 12, 22 y 23.
(215) Naciones Unidas, "Planificacin de los recursos hdricos para atender a la demanda a largo plazo:
directrices para los pases en desarrollo". Recursos Naturales, Serie del Agua N 21, Ed. Naciones Unidas, New
York, 1989, p. 103, con el aporte de O Nagler, Y Kahana y Z Shalev. SOLANES, Miguel, "Derechos sobre
aguas, seguridad y estabilidad jurdicas, implicancias para el desarrollo y conservacin de los recursos hdricos",
en III Congreso Mundial de AIDA, Annales Juris Acquarum III, Ed. Generalitat Valenciana, Valencia, 1990, p.
Thomson La Ley 38
348: "se sugiere, que el respeto y la proteccin a los usos y aprovechamientos preexistentes a un cambio
legislativo, deban ser reconocidos, por su fundamental importancia para el derecho de aguas". PEA, Humberto
y SOLANES, Miguel, "La gobernabilidad efectiva del agua en las Amricas, un tema crtico", GWP- SAMTAC
y CEPAL- GWP- TEC, Proyecto GWP SAMTAC, de CEPAL, Naciones Unidas, en III Foro Mundial del Agua,
Kyoto, Japn, marzo, 2003, p. 21 a 24 "debe determinarse con claridad qu aguas son pblicas", "los derechos
de uso beneficioso no pueden ser perjudiciales al ambiente", "estos derechos deben estar garantizados por las
Constituciones", "los derechos pueden ser regulados", "las concesiones de uso de agua no pueden sujetarse a
polticas ocasionales", "debe predominar el inters pblico en el uso del agua", "la nica prioridad funcional en
el uso es bebida y saneamiento", "los derechos adquiridos deben ser reconocidos y ante una nueva utilidad
pblica, adecuados", "la cuenca debe permitir una planificacin adecuada", "es fundamental la informacin
pblica previa", "los procedimientos jurdicos deben asegurar el dominio y jurisdiccin sobre las aguas", "los
servicios pblicos de agua y saneamiento no admiten acuerdos polticos, que varen su calidad y cantidad
universal, tarifas y ganancias deben ser razonables, los subsidios no deben ser cruzados y garantizar el uso a
sectores de inferiores recurso, la informacin para reguladores y usuarios debe ser oportuna y eficaz, las
contabilidades obligatorias y abiertas para su influencia en ganancia y en tarifas", "La autoridad responsable del
agua debe ser independiente de usos sectoriales y tener en cuenta el ambiente".
(216) CROCE, Benedetto, "Goethe", Ed. DAcurzzio, Mendoza, 1951, T. I, p. 9.
(217) LUNA, Flix, "Argentina se hizo as", Ed. Adisa, Bs. As., 1993, T. XV, p. 12. CASTORIADIS,
Cornelius, "Los dominios del hombre, las encrucijadas del laberinto", trad. de Alberto L Bixio, Ed. Gedisa,
Barcelona, 2005, p. 51, "...y la bsqueda de la verdad y de la historia es la creacin del sentido de la vida".
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