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Voces: MEDIO AMBIENTE ~ DERECHO AMBIENTAL ~ DAO AMBIENTAL ~ CONTAMINACION

AMBIENTAL ~ TRATADO INTERNACIONAL ~ LEY GENERAL DEL AMBIENTE


Ttulo: Apostillas a la ley general del ambiente 25.675. Conjetura sobre su validez
Autor: Moyano, Amlcar
Publicado en: LLGran Cuyo2007 (febrero), 1
Cita Online: AR/DOC/3910/2006
Sumario: SUMARIO: I. Propsito. - II. Objeto de estudio. - III. Mtodo de estudio. - IV. Objetivos,
principios e instrumentos de la ley. - V. Lmites a los presupuestos en la CN. - VI. Instrumentos de
poltica en la ley. - VII. Reforma inconstitucional del presupuesto mnimo. - VIII. Modificaciones al
Cdigo Civil. - IX. Coordinacin ambiental interjurisdiccional. - X. Tratados ambientales surgidos de la
coordinacin, - XI. Concertacin ascendente y descendente de los tratados ambientales. - XII. Conclusin.
- XIII. Recomendacin. - XIV. Advertencia.
I. Propsito
1. Si se concuerda con la biologa contempornea, la "seleccin evolutiva" no propicia el progreso del
intelecto humano, sino su degradacin (1). Tampoco puede comprobarse la existencia de un "diseo inteligente"
como una forma del "creacionismo"(2). De ah que, una ley slo regule la vida que la gente podr llevar por un
proceso posible de desarrollo mental y social. Si la ley es advertida por los legisladores como posible, y no
alcanza a la realidad, llevar a la comunidad a su ms rotundo fracaso (3). Tal incongruencia para la ciencia del
derecho es un problema que se conoce con la expresin "imperio de la ley", y consiste en admitir que el "Estado
de Derecho es una creacin cultural necesaria para proteger al individuo de las arbitrariedades del poder"(4).
Pese al tiempo transcurrido, no todo el mundo cree que este concepto sea universal, y que slo puede
identificarse con tradiciones e ideologas del sistema jurdico anglosajn (5).
2. Este pensamiento reaparece con las iniciativas legislativas ambientales del Congreso (6) que nacen sin
competencia y prescinden de la Constitucin federativa (7) Su base es un intento de aliviar las necesidades y
carencias surgidas del cuerpo deliberativo, sobre conflictos de intereses ambientales, slo reservados a las
jurisdicciones locales por el art. 41 de la CN (8). Ese olvidado "imperio de la ley" se cumple con la
implementacin integrada de principios que contiene la Constitucin: (a) separacin de poderes; (b)
independencia de los jueces; (c) dependencia de todos los poderes a las libertades individuales; (d) legalidad del
Ejecutivo; (e) control del Ejecutivo y del Legislativo por jueces independientes; y (f) garanta de la integridad
territorial de los Estados miembros (9). En consecuencia, la Constitucin no puede ser alterada bajo ninguna
justificacin, y ello incluye arrogarse roles que no pueden asumirse, y mucho menos, imponerse (10). De ah
que, ms all del "common law", dentro del "statute law", "o cumplimos una revolucin por el derecho o
enfrentamos la revolucin contra l"(11). Y en esta turbulencia de la modernidad, no cabe sucumbir a la
arbitrariedad, sino evolucionar en una proyeccin del presente (12) o de completar la normativa a favor de la
libertad individual (13). Y en esta poca, en que el ritmo acelerado de la Historia, acta como catalizador
exponencial de aciertos y errores, resulta justificado apostillar los conceptos (LLGran Cuyo, 2006-427) que el
mundo jurdico an no desentraa.
II. Objeto de estudio
3. En apariencia la ley 25.675 (Adla, LXIII-A, 4) est destinada a "regular el ambiente adecuado para la
vida"(14). Y ello es parte de los derechos fundamentales del hombre (15) porque el ambiente es un derecho
esencialmente individual (16). La ley general del ambiente 25.675 (Adla, LXIII-A, 4) se sancion por el
Congreso (LA, 2002-D, p. 4836), y se promulg con vetos parciales del Ejecutivo (17) a travs del dec. nac.
2413 (LA, 2002-D, p. 4941), en base al art. 41 de la CN. Dicha disposicin otorga al Congreso "la potestad de
dictar leyes de presupuestos mnimos de proteccin ambiental, sin alterar las jurisdicciones locales". Las
jurisdicciones provinciales pueden, si tales umbrales no existen, actuar bajo su competencia reservada (art. 121
y 122, CN) o actuar por complementacin (art. 41, CN). En consecuencia, no hay atribuciones concurrentes
entre la Nacin y las provincias, sino complementarias, como ocurre con la competencia de los arts. 3 (18) y 13
(19) de la CN. Sin embargo, dado que existen como tratados preexistentes a la ley y basados en el art. 125 de la
CN, el del Consejo Federal del Medio Ambiente (COFEMA) del 31/8/90, y el Pacto Federal Ambiental del
5/6/93, que la ley aprueba en el art. 25, debe asumirse que el ambiente es una materia reservada, que slo por
coordinacin puede alcanzar operatividad segn los arts. 3, 23 y 24 de la ley, aunque se admita una delegacin
mnima para los umbrales tcnicos en las reglas de derecho del Congreso en el art. 41 de la CN (20). Esta
atribucin de coordinacin y consenso del derecho ambiental que la ley general del ambiente 25.675 otorga a la
Asamblea del COFEMA tiene la importancia de condicionar su ejecutividad como ley, la que se extiende a
todas las leyes de presupuestos mnimos ambientales que ha sancionado el Congreso y que el COFEMA no ha
evaluado en funcin de resguardar las autonomas provinciales. Antes que la reforma constitucional de 1994 le
permitiese al Congreso ese mnimo de proteccin ambiental, la ley 22.259/80 (Adla, XL-C, 2482) (Adla, XL-C,
2482) lo impuso como materia de fondo en el Cdigo de Minera, lo que continu la ley 24.196/93 (Adla,
LIII-C, 2577), aludiendo al impacto ambiental minero en el dec. nac. 2866/93 y lo reiter la ley 24.585/95
(Adla, LV-E, 5910) con todo un ttulo inconstitucional sobre el ambiente (21) Por otra parte, la ley 25.688 (Adla,
Thomson La Ley 1
LXIII-A, 16) que regula el rgimen de gestin ambiental de aguas, inaugur la demanda de inconstitucionalidad
de la provincia de Mendoza por violentar los arts. 41,121, 122, 123, 124 y 125 de la CN, an sin resolver. A
pesar de la inconstitucionalidad que se presiente en el COFEMA sobre la ley 25.675, la ya demandada 25.688, y
la inconstitucionalidad del captulo ambiental que an persiste en el Cdigo de Minera, el Congreso no ha
dudado en continuar con la sancin de leyes ambientales que presume encuadrar en el art. 41 de la CN. As
existen las leyes 25.612 (Adla, LXII-D, 3965) de residuos industriales y de actividades de servicios; la ley
25.670 (Adla, LXII-E, 5115) de gestin y eliminacin de bifenilos policlorados; la ley 25.831 (Adla, LXIV-A,
73) que a modo de derecho administrativo nacional regula el libre acceso a la informacin ambiental; la ley
25.841 (Adla, LXIV-A, 98) que ratifica el convenio ambiental del Mercosur afectando los recursos naturales
originarios de las 23 provincias argentinas, sin su previo consentimiento; la ley 25.916 (Adla, LXIV-E, 5385) de
gestin de residuos domiciliarios que se apodera del derecho administrativo de las provincias; etc. Bajo este
incierto panorama de inconstitucionalidad ambiental atribuido al Congreso, se analiza la ley general del
ambiente 25.675, con el propsito de que el COFEMA encuentre su interpretacin (22) ms comprometida con
el funcionamiento de la razn y la lgica de la Constitucin, para hacer de estas leyes normas jurdicas
operativas y ejecutivas.
III. Mtodo de estudio
4. Como las leyes son deducibles lgicamente de la Constitucin, una causalidad sin esta causa (23) no puede
ser metodolgicamente aceptada, ya que las leyes carecern de la "forma de su existencia jurdica: la validez"
(24). Por otra parte, como advierten los cientficos sociales "la tendencia desesperada y ciega de la coercin
burocrtica, ha sido reemplazada por el sentido federativo y los valores ticos como variables operativas de la
gestin"(25). De ah que la SCJBA (26) y la CSJN (27) coincidan en sealar que: "si en la causa predomina la
materia ambiental la competencia ha de ser local". "Ello trae aparejado que sean las autoridades administrativas
y judiciales del Estado provincial las encargadas de valorar si la obra proyectada afecta aspectos tan propios del
derecho provincial, como lo es todo lo concerniente a la proteccin del medio ambiente". "En efecto,
corresponde reconocer en las autoridades locales la facultad de aplicar los criterios de proteccin ambiental que
consideren conducentes para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan, como asimismo valorar y
juzgar si los actos que llevan a cabo sus autoridades, en ejercicio de poderes propios, afectan al bienestar
perseguido". "Tal conclusin cabe extraerla de la propia Constitucin, la que, si bien establece que le cabe a la
Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin, reconoce expresamente que
las jurisdicciones locales en la materia no pueden ser alteradas"(28).
IV. Objetivos, principios e instrumentos de la ley
5. El art. 1 de la ley 25.675 supone como presupuestos mnimos de proteccin a la gestin del ambiente
(que es un aspecto de poltica institucional reservado a las provincias en los arts. 121 y 122, CN), a la diversidad
biolgica (que es un convenio suscripto en Ro el 5/6/92, aprobado por la ley 24.375 Adla, LIV-D, 4363 y
en vigor para Argentina desde el 20/2/95, cuyo objeto es proteger la cadena trfica), y al desarrollo sustentable
(que es el principio de poltica econmica que populariz la ministro noruega Gro Harlem Brundtland en su
informe, a la Asamblea de Naciones Unidas, y que debiendo ser aprobado, slo fue declarado "bienvenido" en
1987) (29). Ninguno de estos aspectos son umbrales o presupuestos mnimos delegados por las provincias al
Congreso. Ni tampoco son el derecho ambiental adecuado para una calidad de vida que regule la ley, tal como
se desprende de la lectura de la misma (30). A su vez, la poltica ambiental nacional que en el art. 2 define sus
objetivos, en el art. 4 enuncia sus principios, y en el art. 8 establece sus instrumentos de poltica y gestin, es
imposible ante los arts. 41, 121, 122, 124 y 125 de la CN (31).
6. Debe aclararse que los arts. 5, 41, 121, 122 y 124 "in fine" de la CN establecen que la federacin,
compuesta por 23 Estados miembros provinciales con autonoma poltica y derechos ambientales reservados,
son los responsables ante sus comunidades, jurdica y polticamente. En consecuencia los objetivos, principios e
instrumentos de una poltica y de una gestin no delegada al Congreso, no pueden ser impuestos por ley
nacional. Ms an, en materia ambiental esa responsabilidad de seleccionar la forma de gestin, de diversidad
biolgica y de desarrollo sustentable, queda determinada por el espacio, tiempo, persona y materia provincial,
porque en un territorio de casi 4 millones de km2, 37 millones de habitantes y 23 jurisdicciones locales "no
existen determinaciones objetivas, porque an cuando se haya dicho todo sobre el ambiente, an queda mucho
por decir del hombre, quien tiene la capacidad de "determinar las determinaciones", y por lo tanto no reacciona
mecnicamente al hbitat"(32). De ah que ni el ambiente ni la naturaleza puedan ser sujetos de derechos, y
deban ser considerados como aspectos de la cadena trfica que debe controlar el hombre como parte de su
derecho (33).
7. A ello se debe agregar que en Argentina no hay espacios o territorios nacionales, que no sean los que
corresponden a las 23 provincias (atendiendo a que la doctrina tiende a no reconocer competencia territorial a la
ciudad autnoma de Bs. As.), y a que el ambiente no es una materia delegada al Congreso en el art. 75 inc. 12
de la CN, que no es anlogo al 41, en cuanto las leyes nacionales de presupuestos mnimos no pueden alterar las
jurisdicciones provinciales (34). Como los presupuestos mnimos derivan del art. 41, los "niveles mnimos de la
ley del Congreso, no pueden ser estndares porque implicaran invadir las potestades de las provincias (en los
arts. 41, 121, 122, CN) para fijar el uso de los recursos locales, aunque podran establecer niveles de tecnologa,
Thomson La Ley 2
eficiencia u otros"(35). Sin embargo, como el ambiente y su calidad de vida en cada provincia no puede ser
alterado, tanto umbrales como niveles requieren del consenso por coordinacin en la Asamblea del COFEMA
(36) no slo por disposicin expresa de los arts. 23, 24, 9 y concordantes de la ley, sino porque la poltica
ambiental surge del tratado del COFEMA, y todo tratado implementado a travs del Consejo est regulado por
el art. 125 de la CN.
8. Cuando el art. 41 estipula que la ley del Congreso no debe alterar la jurisdiccin provincial, elimina la
competencia concurrente entre la nacin y las provincias y exige que la atribucin delegada al Congreso "se
complemente" con la competencia reservada a la provincia, por tratado, de acuerdo a los arts. 5, 27, 29, 41,
121, 122 y 125. La Corte ha sealado, que la facultad concurrente puede ser ejercida por las provincias, en tanto
"no perjudique" el ejercicio de una autoridad ejercida por la nacin (37) porque si efectuada por la provincia,
"resulta incompatible" con la de la nacin, el principio de supremaca del art. 31, decide el conflicto a favor de
la nacin (38). En consecuencia, la ley del Congreso del art. 41 CN que conceptualiza o reconoce el umbral
ambiental, no nace de las facultades concurrentes, porque debe ser concertada convencionalmente por
coordinacin, entre las provincias y la nacin, luego de verificar que ella no altera sus jurisdicciones, lo que
tambin deber hacer la ciudad de Buenos Aires. Se trata de una facultad "complementaria" o "compartida"
como la de los arts. 3 y 13, condicionada a que la atribucin del Congreso no afecte, altere o dae el derecho
ambiental de los individuos a vivir en un ambiente adecuado dentro del territorio donde reside su comunidad
provincial, lo que queda bajo el resguardo del poder de polica local (39).
V. Lmite a los presupuestos en la Constitucin Nacional
9. El hecho de que el art. 41 en su tercer prrafo de la CN atribuya una facultad complementaria o
compartida a las provincias y al Congreso en materia ambiental, tiene como efecto que si el Congreso excede el
umbral que exige cada uno de los 23 Estados miembros como presupuestos mnimos de proteccin, su ley es
inconstitucional. As lo ha sealado la CSJN al aceptar el resarcimiento de la Nacin cuando cambia una
poltica, perjudicando derechos adquiridos (40) como lo recuerda el art. 41 de la CN al prohibirle alterar las
jurisdicciones provinciales (41).
10. Por otra parte el veto parcial del Ejecutivo al art. 3 (42) de la ley 25.675 proviene de que la ley no puede
ser "operativa" hasta que la "coordinacin de la poltica ambiental federal" del art. 23, efectuada por las 23
provincias, la ciudad de Bs As y la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nacin acuerden esa
operatividad en cualquiera de las leyes de presupuestos mnimos. Segn el art. 24 de la ley, y en el seno de la
Asamblea del Consejo Federal del Medio Ambiente (COFEMA) debe convenirse "la adecuada vigencia y
efectiva aplicacin de las leyes de presupuestos mnimos ambientales (incluida la ley general del ambiente
25.675), las complementarias provinciales y sus reglamentaciones en las distintas jurisdicciones"(43). Debe
recordarse que la misma ley 25.675 en su art. 25 ratifica los tratados del COFEMA del 31/8/90 y del Pacto
Federal Ambiental del 5/6/93. que en base a los arts. 125, 27, 29 y 75 inc 22 "in fine" tienen jerarqua
constitucional superior a cualquier ley del Congreso (44). En consecuencia, tanto los objetivos del art. 2, los
principios del art. 4, como los instrumentos de poltica del art. 8 de la ley 25.675, no pueden ser ni reglas de
presupuestos mnimos, ni normas jurdicas del Congreso, estableciendo en algunos casos hechos razonables de
"consenso", que deber aprobar la Asamblea del COFEMA y el Pacto Federal Ambiental. Esta imposicin por
tratados interprovinciales, que hace suya la ley 25.675, es olvidada por la doctrina, y la jurisprudencia omite
aplicar el contenido integral de la ley cuando es mencionada en los considerandos de las sentencias. En especial
el juez no puede desconocer el veto parcial a la "operatividad" de la ley, y que la Asamblea del COFEMA no se
halla expedido sobre si las leyes de presupuestos mnimos ambientales no alteran las jurisdicciones locales.
11. Es necesario reiterar que "en la federacin argentina no hay subordinacin de las provincias al gobierno
federal en materias reservadas, y en tal caso su relacin es de eventual coordinacin de Estado a Estado con el
objeto de preservar los derechos individuales de cada uno de sus habitantes, dentro del sistema de autonoma y
participacin"(45). Si el COFEMA existe desde el 31/8/90 y el Pacto Federal Ambiental desde el 5/7/93, el
derecho ambiental interestadual, debi surgir de l, segn los arts. 121 y 125 de la Constitucin, con jerarqua
superior a la ley (46). A partir de 1994, cualquier proyecto de ley de presupuestos mnimos debi ser consultado
al COFEMA, y su decisin tener efecto vinculante para el Congreso, para que "ste no altere las jurisdicciones
provinciales". La sancin 25.675 en su art. 3 seala que sus estipulaciones son "operativas" en las provincias
sin reglamentacin, y que incluso se utilizarn para la interpretacin y aplicacin de la ley local. De ah que,
dicha operatividad, tuviese que ser vetada parcialmente por el Ejecutivo nacional en su promulgacin. Lo que
indica que los presupuestos deben ser motivo de concertacin, de acuerdo al art. 125 de la CN.
12. La ley 25.675 no legisla sobre los presupuestos mnimos ambientales que ordena el art. 41 de la
Constitucin. Y ello porque el Congreso impone una materia reservada por las provincias, y no alcanza a
comprender que posee una competencia complementaria y no concurrente. Pero, adems, en los arts. 2, 4 y 7
de la ley, ese umbral se delega al reglamento del Ejecutivo nacional. Pero, los arts. 41, 75 inc 32 y 76 de la
Constitucin, prohben delegar al Ejecutivo la materia ambiental, que no es de su competencia en el art. 99 en su
inc 3, ni de emergencia pblica, ni puede ser ocasional. La misma ley, sin estipular los umbrales, recomienda a
las provincias que "complementen" los presupuestos que no dicta, en su art. 5. Pero, el Ejecutivo en su veto
parcial al art. 3, le quita operatividad a la ley. Por ende, de la verificacin de las alteraciones locales atribuida
Thomson La Ley 3
al Congreso, deriva un rol de concertacin para el COFEMA. La prohibicin de estipular "reglamentos
legislativos delegados" en el art. 76 (47) impide alterar el contenido de la ley, y hacer de ella una "ley en blanco",
que permita al Ejecutivo establecer los presupuestos o umbrales ambientales mnimos que el Congreso omite.
"La omnipotencia legislativa es insostenible frente a la limitacin de poderes de los distintos rganos y frente a
la supremaca de la Constitucin"(48). "Esta conclusin, incorporada al derecho pblico, obliga a salvaguardar
los intereses supremos de la comunidad amenazada, dejando de lado ventajas o conveniencias para el pblico"
(49). La vida es el primero y fundamental de los derechos individuales, y su preservacin est condicionada a las
garantas que provienen de su entorno o ambiente.
VI. Instrumentos de poltica en la ley
13. Los arts. 2, 4 y 8 de la ley 25.675 imponen principios de poltica que, como tal, no son normas
jurdicas, ni reglas de derecho, sino sugerencias razonables algunas para gobernar. El gobierno y la
poltica, los principios, los objetivos y las instituciones sobre el ambiente en la federacin argentina, le
corresponden a cada uno de los 23 Estados miembros en forma exclusiva, por la reserva del art. 121, la
exigencia autonmica de crear sus propias instituciones y regirse por ellas del art. 122, el dominio originario y
jurisdiccin sobre sus recursos naturales de espacio, suelo, flora, fauna, minas y aguas en el art. 124 in fine, y la
prohibicin de que ninguna poltica legal del Congreso les altere a las provincias sus jurisdicciones locales
segn el art. 41 tercer prrafo de la CN. En materia de gobierno no pueden existir umbrales delegados, para que
el Congreso en violacin del art. 121 adopte legalmente principios, objetivos ni instrumentos obligatorios como
presupuestos mnimos (50). Lo contrario implicara derogar los artculos de mencin precedente y suponer que la
nacin no garantiza a las provincias su subsistencia como Estados preexistentes a la federacin, como lo
dispone el prembulo y lo estipula el art. 5, 27, 28, 29 y 121 de la Constitucin Nacional (51).
14. El derecho individual a un ambiente adecuado para la vida es anterior y jerrquicamente superior a las
normas escritas de la Constitucin argentina, dado que el art. 41 de 1994 slo enuncia algunas consecuencias de
este derecho, que sigue siendo no enumerado y emergente del art. 33 de la CN (52). Ello es as, porque en la
Constitucin de 1853 y 1860, sin enmiendas al respecto en 1994, se asume la doctrina liberal clsica: una teora
de los lmites del poder del Estado, derivados de la presuposicin de derechos o intereses del individuo,
anteriores a la formacin del poder poltico, entre los que no puede faltar el derecho a la vida en un ambiente
adecuado (53). Aun, en su actualizacin, el liberalismo poltico, plantea una democracia dividida en doctrinas
razonables, convencidas de un orden moral bsico (54), o de una razn pblica libre (55) cuya base
neurobiolgica, genera reglas de conducta consentidas en la comunidad (56). Y en el proceso del
constitucionalismo (57) ese derecho individual ingresa a la comunidad que garantiza y protege cada una de las
provincias, con supremaca por sobre las normas organizativas que crean a la nacin, y que incluyen las posibles
atribuciones dadas al Congreso (58). De acuerdo al art. 33 de la Constitucin de la nacin (1853-1860) (59) y al
art. 47 de la Constitucin de la provincia de Mendoza (1916) (60) el derecho al ambiente siempre existi como
derecho no enumerado que deriva de la forma republicana de gobierno y de la condicin natural del hombre (61),
bajo la proteccin de cada provincia de la federacin, y la garanta del art. 5 por la que el Estado nacional debe
garantizar los derechos individuales que cada Estado miembro resguarda dentro de su territorio a sus propios
habitantes (62). La propia Corte seal, que siendo el ambiente un derecho destinado a garantizar la libertad
individual, mediante la limitacin del poder del Estado, "an por grande que sea el inters general de la rama del
poder pblico con que entre en conflicto, ms grande y ms respetable es, que se rodee al derecho individual de
la formalidad establecida para su defensa,... y, en la duda, sobre el texto constitucional a aplicarse, se resuelva a
favor de la libertad individual, cuya guarda debe ser el objeto de las leyes"(63). Y ello concuerda con la
interpretacin del art. 5 de la Constitucin Nacional con relacin a las provincias, "la garanta que deben las
autoridades nacionales a las provincias es la proteccin a la libertad poltica, es decir, a la facultad de
gobernarse para alcanzar la libertad individual. La nacin garantiza la libertad poltica para hacer posible la
libertad civil"(64). En otras palabras, los autores contemporneos han sealado "que un acto legislativo, aunque
sea la voluntad de la mayora, no es suficiente para satisfacer las demandas del Derecho, en especial cuando la
norma constitucional se ha impuesto con la jerarqua suficiente para preservarse de las mayoras aleatorias y
electivas"(65).
15. El poder de polica, bsicamente provincial, para legislar sobre el ambiente adecuado para la vida y
reservado a los habitantes del Estado miembro local, no puede estar en pugna con una presunta delegacin al
Estado nacional, por cuanto el riesgo y el dao eventual para la vida no es posible. Como lo afirma la Corte de
EUA en 1907, las atribuciones "tienen como principal objetivo en la Constitucin, no la distribucin de poderes
entre el Estado nacional y los Estados miembros, sino una reserva que garantice al pueblo no sufrir la aplicacin
de las facultades prohibidas a ambos"(66). Si el ambiente adecuado para la vida proviene de los arts. 14 bis y 33
de la Constitucin de 1853 y 1860, como una derivacin esencial del art. 5 y 121, no cabe dudas respecto de su
existencia como derecho ambiental reservado de las provincias, ya que a tenor del nuevo art. 41 los
presupuestos mnimos delegados al Congreso, "lo son sin perjuicio de las jurisdicciones locales"(67).
16. La ley 25.675 no legisla sobre presupuestos mnimos ambientales, y relega su formacin al dictado del
Ejecutivo, lo que el art. 76 de la CN lo prohbe para el Congreso, y el art. 99 inc 3 prrafo 2 de la misma CN lo
prohbe con pena de nulidad absoluta e insanable para el Ejecutivo. Y para confirmar esta prohibicin, la Corte
Thomson La Ley 4
ha dicho "que la irretroactividad comprende tambin a la CN, y slo rige desde su aceptacin por las provincias.
La doctrina contraria defraudara a stas de los beneficios que se comprometieron colocando al amparo de una
Constitucin sus futuros destinos"(68). Y agrega "ni el legislador, ni el juez pueden en virtud de una ley nueva o
de su interpretacin, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislacin anterior. En
ese caso, el principio de la no retroactividad deja de ser una simple norma legal para confundirse con el
principio constitucional de la inviolabilidad de la propiedad"(69). Lo expuesto implica que, tanto la vida
incluso en su prioridad, como el ambiente que la sostiene, tienen su correlato patrimonial. De ah que "la
proteccin de los intereses econmicos constituye para el Estado una obligacin tan primaria e ineludible como
lo es la defensa de la seguridad, la salud y la moralidad. Ya no se trata de obtener simples ventajas o
conveniencias para el pblico, sino de salvaguardar los intereses supremos de la comunidad, amenazados por el
aprovechamiento abusivo de una situacin excepcional"(70).
VII. Reforma inconstitucional del presupuesto mnimo
17. Es imprescindible recordar que el ambiente urbano an es una moda a la sensibilidad del pueblo
argentino, que jams vivi la calidad de vida individual que resguarda el derecho ambiental que an surge del
art. 33 y regula parcialmente el art. 41 de la CN. Por ello es til recordar que, para el hombre, el ambiente es el
producto de la razn (71). Igual que en el anlisis de Maquiavelo "el pueblo es sordo a las llamadas en nombre
de la libertad (o a la calidad ambiental de su vida), sobre todo si jams ha vivido como pueblo libre (o no ha
vivido la calidad ambiental de una sociedad abierta)"(72). Atendiendo a lo expuesto, el Congreso aprovechando
esa falta de percepcin, ha cambiado el concepto de "presupuesto mnimo de proteccin ambiental" del art. 41
de la CN, por el de "toda norma con tutela ambiental uniforme o comn para todo el territorio nacional" en el
art. 6 de la ley 25.675, violando expresamente el art. 28 de la CN, que prohbe al Congreso alterar el derecho
ambiental individual que protege la misma CN (73). En el art. 41 de la CN la ley del Congreso es un umbral o
estndar (regla de derecho descriptiva de la realidad que permite la complementacin de la norma jurdica
provincial), mientras que en el art. 6 de la ley 25.675 es una norma jurdica imperativa que prescinde de la
complementacin provincial. Este concepto legislativo viola el art. 41 prrafo tercero in fine, cuando estipula
que dicha ley "no puede alterar las jurisdicciones locales" (se trata de un juicio hipottico imputativo de
voluntad que el propio art. 41 de la CN prohbe), (74) sin verificar que la competencia del Congreso es
complementaria y no concurrente. En consecuencia, la ley de presupuestos mnimos del Congreso no es
ejecutiva, ni ejecutoria, hasta tanto las 23 provincias, la ciudad autnoma y la Secretara de Ambiente y
Desarrollo Sustentable se expresen en la Asamblea del COFEMA sealando que no altera las jurisdicciones
provinciales
18. El presupuesto mnimo de proteccin ambiental es regla de derecho para el derecho individual a una
mejor calidad de vida (75). Por disposicin del art. 28 de la CN, su aplicacin por el Congreso slo debe ser para
garantizar el derecho individual contenido en la primera parte de la CN, lo que implica la obligacin nacional de
resguardar el derecho que cada provincia haya creado. Cada uno de los 23 Estados miembros protege, bajo su
jurisdiccin, a cada comunidad ambiental y a sus individuos, por estipulacin de los arts. 5, 27, 28, 29, 41, 121,
122, 124 in fine y 125 de la CN (76). La ley 25.675 del Congreso debiera ser una regla de derecho que como
juicio hipottico slo puede ser descriptiva de la realidad, y por ende, no puede reemplazar al derecho ambiental
reservado por las provincias, que crean normas jurdicas imputativas de voluntad. Ello es as, porque la
delegacin que se hace al Congreso no es la de establecer un cdigo de fondo como lo seala el art. 75 inc 12 de
la CN (77) sino un umbral o un nivel mnimo descriptivo, que por expresa disposicin del art. 41 tercer prrafo
in fine de la CN "no puede alterar las jurisdicciones locales". Como consecuencia, se debe hacer uso de los
tratados del art. 125 de la CN, que los arts. 23 y 24 de la ley mencionan como resoluciones o recomendaciones,
copiando el art. 9 del tratado del COFEMA, o como instrucciones necesarias para el cumplimiento de las
resoluciones, tal como lo recuerda el art. 14 de igual tratado. Y deben ser tratados por coordinacin porque no
existe un derecho administrativo que no sea local para las materias reservadas, como es el derecho ambiental.
Adems, ya se ha sealado que no pueden existir leyes en blanco, porque la CN prohbe al Congreso delegar al
Ejecutivo la reglamentacin de leyes ambientales.
VIII. Modificaciones al Cdigo Civil
19. En primer lugar, se ha visto que el propsito del art. 1 de la ley 25.675 de imponer presupuestos
mnimos generales para la proteccin del ambiente, no coincide con la delegacin del art. 41 de la CN, ni con el
objeto de prevenir el dao ambiental que regula el art. 27 de la misma ley, sino arbitrariamente con los
enunciados de regular la sustentabilidad econmica, la biodiversidad y la gestin ambiental. Pero el art. 27
establece la responsabilidad por un dao ambiental, distinto del dao civil del art. 1068, y prohibido de estipular
porque la ley 25.675 no tiene sustento en el art. 75 inc 12, sino en el art. 41 tercer prrafo de la CN. (78) En
consecuencia, slo es vlida la estipulacin civil (nica atribucin delegada por las provincias al Congreso), en
cuanto slo "habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o
directamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus
derechos o facultades". Para la reparacin del dao ambiental es necesario que la persona de la vctima, sus
bienes o cosas hayan sido lesionadas, y tal perjuicio sea apreciable de tener un valor, se trate de su patrimonio
natural o cultural (79). A su vez, para eliminar el error de creer que el ambiente, la naturaleza o la ecologa son el
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sujeto de la recomposicin o reparacin, la jurisprudencia ha sealado "que el reconocimiento de la incidencia
del dao ambiental debe tipificarse como dao fsico, debiendo considerarse tal la disminucin de la aptitud
vital, genrica de la vctima existente o potencial"(80). Adems, el art. 27 de la ley 25.675 estipula expresamente
que el "acto jurdico (que produce el dao ambiental) es lcito o ilcito", y en el cdigo civil el acto ilcito no es
acto jurdico (81). Basado en el art. 41 de la CN, el art. 29 de la ley no puede modificar el art. 1113 del CC, que
establece la pauta general para apreciar la responsabilidad incluida la proveniente de un dao ambiental
que tenga por causa la violacin extracontractual de cualquier ilcito ocurrido en todo el ordenamiento jurdico,
especialmente el provincial, por cuanto el art. 121 de la CN en concordancia con el nuevo art. 41 de la CN,
estn de acuerdo en que el derecho ambiental es reservado y exclusivo de las provincias, sin perjuicio de los
umbrales tcnicos de reconocimiento que puede sealar el Congreso, sin alterar las 23 jurisdicciones
provinciales, ni la de la ciudad autnoma (82). Ni el art. 30 de la ley puede crear una accin procesal civil como
presupuesto mnimo, porque el derecho procesal es eminentemente local, segn la doctrina y jurisprudencia
coincidente del actual art. 75 inc 12, 121 y 122 de la CN. Lo mismo cabe advertir del art. 31 de la ley respecto
del art. 1119 del CC, porque el derecho de fondo no puede ser modificado por la mera delegacin en el art. 41
de la CN de "dictar los presupuestos mnimos de proteccin ambiental sin alterar las jurisdicciones locales"(83).
El hecho que en todas las ramas del derecho se encuentren normas de proteccin individual o colectiva no
implica que el derecho ambiental no enumerado del art. 33, o del enumerado parcialmente por el art. 14 bis, y
ahora por el 41 de la CN, justifique la derogacin de esas distintas ramas, para crear instituciones que son
generales para todo el ordenamiento jurdico. Y, menos an, que el derecho ambiental pretenda modificar las
distintas ramas, para convertirse en un comn denominador formativo (84).
20. El dao de los actos ilcitos es el que sufre la vctima, y el que recompone o paga el victimario (85). En
consecuencia, cuando el art. 27 de la ley define el dao al ambiente como "modificacin negativa al ambiente",
est modificando, sin competencia alguna, el art. 519 del CC en cuanto estipula que "se llaman daos e intereses
al valor de la prdida que haya sufrido (la vctima), y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de
la obligacin, por la inejecucin de sta a debido tiempo". En el art. 27 se reemplaza a la persona victimada por
"el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas o los bienes o valores colectivos". Por un lado, se
viola el art. 30 del CC, que como principio general acepta en Argentina que el nico ente imputativo de
derechos y obligaciones es "la persona"(86). Por el otro, se olvida que el "ambiente" no est definido en el art. 41
de la CN y que se identifica con todo derecho humano que sustente la calidad de vida (lo que es materia
reservada al derecho local); que los "recursos naturales" son del dominio originario de las provincias y sujetos a
su jurisdiccin (87) (lo que est vedado a la competencia del Congreso por los arts. 41, 121, 122 y 124 "in fine"
de la CN); que los "ecosistemas" no son ms que los recursos preservndose equilibradamente en conjunto (lo
que debe ser coordinado por los tratados interprovinciales del art. 125 de la CN) (88); y que no existen "bienes o
valores colectivos" en el derecho positivo argentino (que slo admite bienes o cosas de las personas, pblicos o
privados) (89).
21. El art. 28 de la ley estipula que "el que cause un dao ambiental ser objetivamente responsable de su
restablecimiento al estado anterior a su produccin. En caso de que no sea tcnicamente factible, la
indemnizacin sustitutiva que determine la justicia ordinaria interviniente, deber depositarse en el Fondo de
Compensacin Ambiental que se crea por la presente, el cual ser administrado por la autoridad de aplicacin,
sin perjuicio de otras acciones judiciales que pudieran corresponder". La base de este artculo es el art. 41 de la
CN que dispone la "recomposicin ambiental", pero ella es la prevista por el art. 1083 del CC, que prev, en
principio, la reparacin en especie, y si sta es imposible, el damnificado puede optar por la indemnizacin en
dinero. El resto no es parte del derecho civil, ni de los presupuestos mnimos, porque las instituciones
procesales, polticas y administrativas que sostienen el gobierno de cada Estado autnomo son derecho
reservado local, exclusivo y excluyente de las provincias en el art. 122 de la CN. (90). El aludir a la justicia
ordinaria es un aspecto procesal impuesto sin delegacin por la ley 25.675. La supresin de la autonoma de la
voluntad de las partes es otro aspecto procesal librado a la libertad de opcin convencional que permite el art. 19
de la CN. La imposicin de un fondo de compensacin es materia de derecho administrativo local basado en el
art. 121 de la CN y su eventual creacin es provincial y no nacional (91). Esa eventual creacin y determinacin
de la autoridad de aplicacin y de los procedimientos judiciales de instrumentacin, son institutos que hacen a la
autonoma de cada Estado miembro en el art. 122, porque el manejo de los recursos del territorio provincial
hacen a la gobernabilidad de cada Estado miembro, a su autonoma y a la subsistencia de cada uno de los 23
territorios de la federacin (92). A su vez, el ambiente es un derecho individual que no puede ser desvirtuado por
las leyes que reglamentan su razonable ejercicio, por lo que de su garanta en los arts. 5 y 28 de la CN, nace el
poder de polica legal provincial, obligado a mantener la calidad de vida de los habitantes que unen sus lazos
comunitarios en su territorio (93).
IX. Coordinacin ambiental interjurisdiccional
22. Cuando la ley titula a los arts. 23 y 24 como "sistema federal ambiental" introduce una competencia
inconstitucional "totalmente unitaria"(94). Ello violenta a la historia constitucional argentina, y desconoce a la
doctrina mayoritaria que propuso que los recursos naturales son propiedad poltica (95) y civil de las 23
provincias preexistentes (96) a la Nacin, por la simple aplicacin del art. 17 de la CN sin cambios, e igualmente
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al ambiente que es slo la relacin del hombre con ellos (97). En ello coincide el Consejo para la Consolidacin
de la Democracia, que advirti, "el retorno al federalismo esencial para la restauracin de la vida democrtica
y constitucional es una batalla que debe ganarse en todos los mbitos de la vida nacional. La fortaleza de los
gobiernos locales (provinciales y municipales) est en la base misma de la autntica democracia. En las
democracias federales se pone de relieve la diversidad humana y social como fundamento del gobierno popular,
siendo su corolario el respeto a las minoras y un gobierno basado en cambiantes condiciones de intereses.
Cuando se habla de "retorno al federalismo" se alude a que en Argentina se ha producido un constante
alejamiento de la forma federal proclamada por la Constitucin. Ese centralismo es el que hay que revertir y
corregir"(98).
23. Atendiendo a lo expuesto, el art. 41 de la CN es criticable (99) pero la ley 25.675 a tenor de los prrafos
anteriores es contraria a las ideas federales y democrticas, no slo expuestas por Argentina en los foros
internos, sino tambin en los internacionales, como la Comisin de Desarrollo y Medio Ambiente de Amrica
Latina y el Caribe, en la que sostuvo "que en los Estados federales se han acrecentado las instituciones centrales,
las que deben devolver a las provincias su autonoma"(100).
24. Pese a las crticas al art. 41 de la CN y a las dudas que deja la ley 25.675, el veto a su operatividad o
ejecutividad en el art. 3 por el dec. 2413 del 27/11/02 (LA 2002-D, p. 4941) deja sus objetivos, principios e
instrumentos a la coordinacin de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires y a la Secretara de Ambiente y
Desarrollo Sustentable de la Nacin, para que en la Asamblea del COFEMA se convengan aspectos de la
poltica ambiental, como lo estipulan los art. 1 y 2.1 del tratado del 31/8/90 y lo reitera el art. 1 del tratado
del 5/7/93. El orden interno (101) e internacional (102) coinciden en que el tratado debe coordinar el poder
ambiental, para que las comunidades provinciales participen libre y activamente en la realizacin de su destino,
y alcancen, en el proceso de descentralizacin, su desarrollo sustentable, siendo el nico camino que conduce a
una sociedad abierta, racional, crtica y propensa al progreso (103).
25. Claro est que en Argentina la clusula central de la CN es el art. 121 en dnde las 23 provincias
conservan el poder reservado que en materia ambiental las obliga a cuidar de los habitantes que conviven en
cada uno de sus territorios (104). A las que se suma la ciudad autnoma, aunque la mayora de la doctrina omite
su competencia territorial. Y aunque la ley 25.675 no establezca umbrales o presupuestos mnimos, ni
instrumente reglas de derecho descriptivas que puedan complementar las provincias, y que adems se arrogue
materias vedadas a su competencia como las normas de poltica institucional, o del derecho administrativo local,
o del derecho procesal provincial (en contra de los arts. 121, 122 y 75 inc 12 "in fine" CN), o incluso se arrogue
la modificacin ambiental del CC (en contra del art. 41 CN), o del Cdigo de Comercio al obligar a un seguro
(en contra del art. 75 inc 12 CN), o pretenda la existencia ambiental de reglamentos delegados especialmente
prohibidos (en contra de los arts. 76 y 99 inc. 3 prrafo 2 CN), no es menos cierto, que las 23 provincias y la
ciudad de Buenos Aires han avanzado legalmente en la mayora de lo que la ley llama objetivos, principios e
instrumentos. Desde luego, la Asamblea del COFEMA debera implementar el consenso o negociacin de los
tratados pertinentes para que cada Legislatura (e incluso que el Congreso los apruebe), y posteriormente los
ratifique cada Ejecutivo, y as puedan ponerse en conocimiento del Congreso (de acuerdo a lo estipulado por los
arts. 27, 29 y 125 CN) (105). La materia civil y la del seguro que es comercial, no corresponde al derecho
ambiental y est delegada por el art. 75 inc 12 de la CN a un Cdigo de fondo, por lo que no es materia
convencional, ni tampoco puede ser motivo para que la materia ambiental se incorpore como modificacin a la
legislacn de fondo.
X. Tratados ambientales surgidos de la coordinacin
26. Como efecto de los arts. 23 y 24 de la ley 25.675 puede parecer posible al Congreso, hacer que el
Ejecutivo nacional proponga la operatividad de esta ley, y de todas las que se dicen de presupuestos mnimos a
la Asamblea del COFEMA para darles ejecutividad con reglamentos delegados, que denomina recomendaciones
o resoluciones. Al respecto, se advirti que los arts. 76 y 99 inc 3 prrafo 2 de la CN son terminantes en prohibir
estas delegaciones (106). Por otra parte, ya se analiz que la ley 25.675 no propone umbrales o presupuestos
mnimos (107) e invade materias vedadas al art. 41 de la CN como la minera (108) la civil y comercial (109) la
procesal (110) la administrativa y la poltica (111). En consecuencia la materia que se somete al tratado del art.
125 de la CN es ajena a las estipulaciones de la ley 25.675. Sin embargo el Ejecutivo nacional puede proponer
umbrales o presupuestos mnimos consensuados con el Congreso y someterlos a las 23 provincias y a la Ciudad
autnoma para verificar que no se alteren sus jurisdicciones locales, y as alcanzar el consenso de la federacin.
Hasta aqu el consenso es sobre reglas de derecho descriptivas, que sin embargo adoptan la figura del tratado
(112) conforme a los arts. 27, 29, 125 y 41 de la CN. Fuera de los presupuestos mnimos impuestos por el art. 41
de la CN, el ambiente como derecho individual derivado del art. 33 (y no del 41 que slo enuncia alguna de sus
consecuencias en la CN), est librado a la autonoma de las partes y sometido por ausencia de regulacin y
analoga al derecho de gentes, salvo los lmites de los arts. 27, 29 y 125 de la CN (113).
27. Lo expuesto evidencia que el derecho ambiental no est regulado por la CN, por ende en la materia
reservada y no delegada a la Nacin, cabe acudir por analoga al derecho de gentes. Las provincias pueden ser
tenidas por sujetos internacionales si, al menos, son destinatarios directos y efectivos de una norma
internacional que les impone una obligacin o les otorga un derecho, distinto del derecho u obligacin del
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Estado federal del que forman parte. Si esta diferencia existe, el Estado provincial es sujeto del derecho
internacional (114). De esta forma, dos provincias argentinas como Mendoza y La Pampa tienen sometida la
explotacin del ro Atuel, respecto de sus usos futuros y consuntivos, al orden jurdico internacional (115). Pero,
en el caso, la propuesta de la ley 25.675 es coordinar el tratado entre las provincias y la Nacin, que a su vez es
un Estado independiente del Estado federal, pero que en materia ambiental no ha recibido delegacin
constitucional, salvo la de establecer los umbrales o presupuestos mnimos de proteccin, sin alterar las
jurisdicciones provinciales. Slo en estos umbrales la coordinacin quedara sujeta al tratado del orden jurdico
constitucional que regula su procedimiento. A su vez, la ley 25.675 incluye en la coordinacin a la ciudad
autnoma de Buenos Aires, a quien la mayora de la doctrina le niega competencia territorial, y por ende la
excluye como Estado. Sin embargo, mediante la frmula "pacta sunt servanda" se enuncia la norma
consuetudinaria internacional que dispone que lo concertado en un tratado es jurdicamente obligatorio para las
partes y debe ser cumplido (116). En consecuencia, los Estados provinciales y el Estado nacional le pueden dar la
calidad de Estado a la ciudad autnoma de Buenos Aires por un tratado, tal como sucede con algunas empresas,
que coordinan clusulas de estabilizacin, y para diferenciarse de los tratados exclusivamente entre Estados se
los llama convenios cuasi-internacionales (117). Si en el caso, el tratado es sobre la coordinacin de los umbrales
mnimos que no alteran la jurisdiccin de la ciudad, el convenio est sometido al orden interno de la CN (118).
XI. Concertacin ascendente y descendente de los tratados ambientales
28. El art. 9 de la ley 25.675 seala, con vana tradicin, que el ordenamiento ambiental se coordinar entre
los municipios y las provincias, y entre las provincias y la ciudad de Buenos Aires con la Nacin, a travs del
COFEMA. Prueba de la falta de coordinacin con los titulares del dominio y de la jurisdiccin, sobre los
recursos naturales y sobre el ambiente, son las relaciones internacionales que se instrumentan por tratados que
negocia, concluye y firma el Ejecutivo nacional, los aprueba el Congreso y los ratifica el mismo Ejecutivo (119).
Pero, ni las provincias, ni la ciudad de Buenos Aires, ni los municipios intervienen, ni en calidad de dueos, ni
de interesados, ni de terceros, y ello a pesar de ser titulares del dominio y la jurisdiccin en general (120). Y ms
an, ni los preparativos, ni la propia suscripcin de los tratados que inv.ucran al dominio y a la jurisdiccin de
las provincias, son conocidos por stas o por el COFEMA. Tratados que inv.ucran a los recursos y al ambiente
pasan desapercibidos al COFEMA, por no contar con un rgano en funcin permanente de gobierno que tenga
acceso a las negociaciones de la Chancillera (121) ni sta se preocupa por preguntar o dar aviso previo a los
dueos de las 23 jurisdicciones provinciales que componen el soporte territorial de la Nacin. Lo contrario
ocurre en federaciones anlogas como EUA y Canad. Un ejemplo fue la construccin de la presa de High Ross.
El 10/01/67 el convenio entre Columbia Britnica (Canad) y Washington (EUA) se sucedi en el tratado del
02/04/84 entre los mismos Estados miembros, para concluir en el tratado del 30/03/85 (122). Una situacin
similar se ha presentado entre Uruguay y Argentina por el establecimiento de dos papeleras cuya radicacin
producira una contaminacin del ro homnimo contiguo, y en dnde los habitantes de la provincia argentina
de Entre Ros han cortado las rutas internacionales como forma de protesta, lo que derivara de no haberles
consultado previamente a la negociacin del tratado ambiental del Mercosur, que aprueba la ley 25.841. An
as, Argentina ha presentado su defensa al Tribunal Internacional de La Haya, basndose en las estipulaciones
del tratado del ro Uruguay y su estatuto, habindose denegado la medida cautelar solicitada. Y pese al conflicto
judicial se aboga por acordar un estudio previo de impacto ambiental (123).
29. Conforme al art. 75 inc 22 de la CN, los tratados tienen jerarqua superior a las leyes, como lo son los
del art. 125 de la CN. Pero, no todos los tratados son fuentes del derecho constitucional. Solamente presentan
esta caracterstica los tratados de integracin del art. 75 inc 24 de la CN, y algunas de las clusulas de los
tratados internacionales sobre derechos humanos previstos en el art. 75 inc. 22 de la misma CN (124). Sin
embargo, como el ambiente es el entorno y la calidad de todo derecho humano reservado por las provincias en
el art. 121 de la CN, todo tratado ambiental tiene la jerarqua constitucional del art. 75 inc 22, sea o no derivado
del art. 125 de la CN. De acuerdo a los arts. 27 y 29 el primer principio de derecho pblico que deben respetar
los rganos ejecutivos y deliberativos que concluyen tratados, es el respeto a la integridad de cada uno de los 23
Estados miembros de la federacin, y ahora tambin de la ciudad autnoma de Buenos Aires, segn los arts. 121
y 129 la CN. Y refirindose slo a los recursos que integran el ambiente, por el art. 124 in fine de la CN ellos
son del dominio originario de las provincias, sin que la Nacin tenga hoy un territorio propio y sin embargo
cuenta entre sus tratados obligaciones ambientales que las provincias desconocen (125). Por su parte, del art.
2344 del CC surge que los municipios no son dueos de su territorio, sino que ste corresponde a la respectiva
provincia, segn el art. 124 in fine de la CN (126) De ah que ellos dependan del rgimen institucional que
libremente les cree cada una de las 23 provincias segn el art. 5 de la CN, y ello a pesar del art. 123 que pugna
contra su existencia autrquica (127). En fin, no parece posible ningn ordenamiento ambiental si la articulacin
ascendente de descentralizaciones jurisdiccionales y territoriales argentinas no acta sin la previa consulta,
negociacin y concertacin entre ellas y, con el Ejecutivo y el Congreso de la Nacin, sin olvidar que en el
tiempo circular de la existencia, el inters particular es siempre del conjunto (128). Como lo recuerda Lynton
Caldwell, "el ambiente, como calidad de vida, funciona slo cuando cada uno coopera, integra, organiza,
cuestiona y controla en su existencia democrtica no slo su comportamiento, sino tambin el de la totalidad"
(129).
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XII. Conclusin
30. Como el equilibrio dinmico en que se desarrolla la vida, el ambiente que hace a su calidad, se debate
entre el orden y el cambio, como un eterno reloj de tiempo destinado a perdurar (130) Y, en las sociedades en
crisis como Argentina no debe esperarse que normas impuestas alcancen el equilibrio de orden y cambio,
esencial a la vida de cada comunidad local. De ah que se haya dicho que "en el cambio institucional como en
el que persigue el ambiente el contrato o el tratado es ms adaptable a la funcin de orden y estabilidad"(131).
Tal como lo establece el art. 125 de la CN. Y estos tratados son prueba de las instituciones histricas de
Argentina, "pautas de conducta reiteradas, estables y apreciadas" por su nivel de adaptabilidad (132). De esta
forma, "el imperio de la ley en Argentina" es ante todo un resguardo de la razonabilidad con que el derecho
protege ambientalmente al individuo en su comunidad local.
(a) Cuando el tratado se negocie, concluya, firme, se apruebe y ratifique sobre los umbrales o presupuestos
mnimos para verificar segn el art. 41 CN, que no se altera la jurisdiccin local, las reglas de derecho sern
tratados sometidos al orden jurdico constitucional.
(b) Cuando el tratado se negocie, concluya, firme, se apruebe y ratifique sobre las materias ambientales
reservadas por las provincias, aunque el procedimiento contemple el cumplimiento de los arts. 27, 29, 41, 121,
122, 124 y 125 CN, los tratados gozarn de la jerarqua del art. 75 inc. 22, pero el contenido de derechos y
obligaciones derivar del orden jurdico internacional (133).
(c) Es recomendable que el Ejecutivo nacional cumpla con el art. 24 de la ley y someta a la Asamblea del
COFEMA las materias que darn lugar segn el art. 23 a la "coordinacin de la poltica ambiental federal",
como es la Evaluacin de Impacto Ambiental (EIA), que tiene consenso en la mayora de las 23 provincias y la
ciudad de Buenos Aires (134) o se someta a la Asamblea del COFEMA la forma de aplicacin administrativa de
la ley nacional de informacin pblica ambiental 25.831, que segn su art. 5 debe ser concertada en el
COFEMA, y que en trminos generales coincide con las leyes de procedimiento administrativo de cada una
de las provincias y de la nacin; o se adopte el procedimiento de Evaluacin de Impacto Ambiental para la
actividad minera (incluido el petrleo) por tratado en el seno del COFEMA, atendiendo a que la ley 25.675
introduce al Cdigo de Minera lo que constitucionalmente slo pueden establecer las provincias en materia
ambiental.
(d) De igual forma es recomendable que la Secretara Ejecutiva del COFEMA anticipe y prevea esa
competencia de "coordinacin de la poltica ambiental federal" de la Asamblea, para promover la concertacin
de acuerdos posibles entre las 23 provincias y la ciudad de Bs. As., conforme al art. 17 del tratado del 31/8/90,
con la anuencia de la Secretara Nacional de Ambiente y Desarrollo Sustentable (SA y DS), sin olvidar que
"mantenerse dentro de los lmites (del "imperio de la Constitucin"), es la virtud poltica por excelencia"(135). Y
que, por otra parte, "una democracia sin la autolimitacin representada por su Constitucin se destruye a s
misma"(136).
XIII. Recomendacin
31. Atendiendo a que en las democracias de hoy, "la legislacin se concibe sin correspondencia con la
voluntad comn"(137), y que la voluntad comn es el lmite contenido en la Constitucin, se ha propuesto
"reducir los asuntos destinados a la decisin de los legisladores, como el nico camino hacia la libertad
individual que subsiste en los tiempos contemporneos"(138). Esa es, precisamente, la intencin del art. 41 de la
CN al otorgar al Congreso "el dictado de los presupuestos mnimos de proteccin ambiental... sin alterar las
jurisdicciones locales"(139). Mientras ms numerosas sean las personas que se trata de "representar" por
intermedio del proceso legislativo, y mientras mayor sea el nmero de asuntos en los que se trate de
representarlas, ms desprovisto queda el concepto de "representacin"(140). En bsqueda de la voluntad comn
y su lmite en al Constitucin, las democracias de hoy recurren a rganos ms cientficos: (a) as se promueve la
intervencin de los jueces, cuestionando la inconstitucionalidad de las leyes del Congreso, como en el caso de la
ley 25.688 ante la CSJN (141), o se interpone la queja del art. 127 de la CN, para instar la jurisdiccin
diplomtica de la CSJN entre los Estados provinciales (142), cuando el Congreso no ha tenido competencia para
intervenir en las relaciones entre los Estados miembros de la federacin (143). (b) Esta ventaja cientfica, queda
circunscripta a la realidad de las partes en conflicto, y en principio no se aplica obligatoriamente a todos los
"representados" en el proceso legal, que viven distintas realidades. (c) Por oposicin a la gnesis de la ley, la
sentencia del juez rara vez no se basa en los precedentes del pasado, encontrndose en colaboracin indirecta
con las partes interesadas del pretrito y del presente. (d) Por otra parte, la colaboracin de las partes est
presente en el juicio, lo que no puede sealarse en el proceso de la legislacin (144). En consecuencia, si el
COFEMA, no es empleado como el mbito de coordinacin ambiental, la accin diplomtica ante la CSJN y la
eventual consulta al Tribunal de la Convencin Americana de Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250) sobre
los aspectos ambientales inv.ucrados en las leyes cuestionadas por las provincias y el COFEMA, segn el art. 64
inc. 2 del tratado del 22/11/69, aprobado el 27/03/84 por la ley 23.054, y ratificado el 05/09/84 (145), pueden ser
soluciones que promuevan el real ejercicio del "Estado de Derecho" y del "Imperio de la Constitucin". Y ello,
porque del derecho constitucional, especialmente del art. 19 de la CN, "surgen tres significados diferentes y
concomitantes: (1) ausencia de poder arbitrario por parte del gobierno; (2) sujecin de todo hombre a la
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Constitucin; y (3) sujecin jurdica funcional de todas las instituciones"(146).
XIV. Advertencia
32. Como para recurrir a la jurisdiccin dirimente y diplomtica de la CSJN no es necesario probar un
perjuicio concreto, segn el art. 127 de la CN, las provincias o Estados miembros de la federacin argentina
tienen entre s un procedimiento jurisdiccional de queja no litigioso (147). Cuentan tambin con el Tribunal de la
Convencin Americana de Derechos Humanos para que decida jurdicamente si en las leyes nacionales de
presupuestos mnimos existe incompetencia o error constitucional en la instrumentacin de los aspectos
ambientales involucrados. An as, en los pases del "statute law" o continentales (como Argentina), que
cuentan con una minuciosa codificacin escrita (inicindose en la Constitucin Nacional), los jueces tienen la
funcin de aplicar el Derecho y no la de desarrollarlo (148). De ah que, en casos en que ha entendido la Corte
Permanente de Justicia Internacional (CPJI) y se ha producido este desarrollo (derivado de la aplicacin por
analoga del Derecho Internacional o de su directa aplicacin), se ha requerido una autorizacin expresa a tal
efecto (149). El principio est estipulado como mxima general del ordenamiento jurdico argentino en el art. 16
del CC de 1869, en cuanto expresa que primero se atender "a las palabras de la ley", luego a los "conceptos de
leyes anlogas", y en fin a los "principios generales del derecho" cuando no exista ninguna norma en el
ordenamiento jurdico argentino. Ello remite al art. 31 de la CN como primer norma escrita del ordenamiento
jurdico positivo (150). Cabe acotar, que las leyes ambientales son de orden pblico y por ende no pueden ser
interpretadas por las normas jurdicas extranjeras, segn los arts. 1 y 14 del CC de 1869 (151). A modo de
eplogo, en el umbral de la percepcin, el derecho positivo deja decidir a la Asamblea del COFEMA, la certeza
de asegurar que no se alteran las jurisdicciones provinciales que resguarda la Constitucin, y garantiza su
interpretacin por el tratado que establece el art. 125 de la CN, ya que el contenido del derecho ambiental
complementario del art. 41 de la CN ser siempre cuestin de interpretacin, "y esta interpretacin est
comprometida con la comprensin del derecho que mejor exprese el funcionamiento de la razn"(152). Sin
embargo, como colofn a esta advertencia, no cabe olvidar que, "no se trata de garantir la Constitucin por una
frmula (como la de no afectar las jurisdicciones locales del art. 41), sino de restringir los mismos poderes del
gobierno federal, para dejar a salvo los derechos de los Estados miembros y las libertades populares,
satisfaciendo reclamos enrgicos de la opinin"(153).
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) MAYR, Ernst, en "Biastronomy News" 7, N 3, 1995 citado por Noam Chomsky, "Hegemona o
supervivencia", Ed. Norma, trad. de Carlos Jos Restrejo, Bogot, 2004, p 7. Niklas Luhumann, "Observaciones
de la modernidad", trad. de Carlos Fortea Gil, Ed. Paids, Barcelona, 1997, p. 140 "como siempre ... las futuras
sociedades, si es que las hay sobre la base de la comunicacin con sentido, vivirn en otro mundo, basado en
otras perspectivas y otras preferencias".
(2) DUPR, John, "El legado de Darwin, qu significa hoy la evolucin", trad. de Mirta Rosenberg, Ed.
Katz, Bs As, 2006, p. 156. Lewontin, Richard C , "Genes, organismo y ambiente, las relaciones de causa y
efecto en biologa", trad. de Alberto L. Bixio, Ed. Gedisa, Barcelona, 2000, p. 120 y 78 "en la Europa del
pasado las verdaderas causas de muerte eran las mismas que subsisten hoy en el Tercer Mundo: el trabajo
excesivo y la desnutricin", y "no existen pruebas del hecho que los seres vivos se hayan adaptado mejor al
mundo de alguna manera".
(3) NAGEL, Thomas, "Igualdad y parcialidad, bases ticas de la teora poltica", trad. de Jos Francisco
Alvarez Alvarez, Ed. Paids, Barcelona, 1996, p. 14.
(4) NORMAN, Marsh S., "El imperio de la ley en las sociedades libres", en Congreso Internacional de
Juristas, Nueva Delhi, 1959, Ed Comisin Internacional de Juristas de Ginebra, 1959, p. 219. Germn J. Bidart.
Campos, "El mito del pueblo como sujeto de gobierno, de soberana y de representacin", Ed. Abeledo Perrot,
Bs. As., 1960, p. 11 "la obediencia en una democracia bajo el Estado de Derecho se presta al que, al basarse en
la Constitucin, ejerce el mando legtimo y racional que representa y asume".
(5) NICOLAS JACOB, "Reflexions sur la Primaut du Droit", "La vie judiciaire", N 920, nov 1963, Paris,
p. 1 a 9 en comentario en la Rev Comisin Internacional de Juristas de Ginebra, V.. IV, N 2, 1963. HAMSON,
C. J., "El imperio de la ley entendido al modo occidental", en Annales de la Facult de Droit dIstanbul, v. 9,
nro 12, p. 14. G DArboussier, "En torno a la primaca del derecho es el imperio de la ley mito o realidad?", en
Rev. Comisin Internacional de Juristas de Ginebra, V. IV, N 2, 1963, p. 278 la duda se esclarece si cada Estado
cumple su funcin "dando a cada individuo conciencia clara de su til part.icipacin en la vida nacional".
KAHN, Paul, "El anlisis cultural del derecho", Yale Law School, NY, Ed. Gedisa, 2001, Barcelona, p. 13
"Cuando observamos los pases del Tercer Mundo, vemos la ausencia del Estado de Derecho como una
condicin patolgica".
(6) MOYANO, Amlcar, "Leyes de presupuesto mnimo ambiental", en LLGran Cuyo, 2004-519, y "La
formacin del derecho ambiental en el Estado federal argentino por complementacin de las reglas de derecho
Thomson La Ley 10
del Congreso con las normas jurdicas provinciales", en ED, Suplemento Ambiental, Bs. As., 22.4.04, p. 4.
(7) BADENI, Gregorio, "Tratado de derecho constitucional", Ed. La Ley, Bs As, 2004, t. I, fs 256 a 276,
por el art. 5 de la CN, la nacin est obligada a garantizar a las veintitrs provincias que todos los derechos
humanos que cada comunidad local retiene como derechos individuales reservados a su custodia y control,
como el ambiente adecuado a la vida, que no estn sujetos a subordinacin, sino a la coordinacin de los
Estados miembros, como en los tratados del art. 125 CN, que pueden ser pactados libremente por los Estados de
la federacin, en ejercicio del poder de polica local. MALM GREEN, Guillermo y MURGIER, Angeles,
"Anlisis de la ley general del ambiente" Avances en el derecho ambiental argentino?", LA LEY, 2005-C,
1389. "El Congreso ha actuado en forma voluntarista y hasta irresponsable, dictando normas poco claras y de
dudosa constitucionalidad"... "y que escapan al presupuesto mnimo de proteccin ambiental".
(8) WIGGINS, David, "Claims of Need", en "Needs, Values, Truth", Ed. Basil Blackwell, Oxford, 1987, p.
27. Bruno LEONI, "La libertad y la ley", trad de Eduardo Benegas, ed Centro de Estudios sobre la Libertad, Bs
As, 1961, p. 27 "cada vez ms la legislacin se concibe sin correspondencia con la voluntad comn". Norberto
BOBBIO, "Entre dos Repblicas", trad. de Omar Alvarez Salas, Ed. Siglo XXI, Mxico, 2002, p. 11, 12, 15, 30
y 35, esta costumbre del "apoliticismo" tambin debi ser vencida en Italia por la tcnica, el cuidado del
localismo o federalismo, y la renovacin de las instituciones para superar el gobierno de los hombres y
arraigarse en la Constitucin. MUNDO, Daniel, "Crtica apasionada, una lectura introductoria de la obra de
Hannah Arendt", Ed. Prometeo, Bs. As., 2003, p. 34 "el inters pblico que caracteriza a la poltica comienza
con el riesgo de desprenderse de la identidad que provee la sociedad, ingresando al espacio plural o pblico".
(9) KLEKATSKY, Hans, "Reflexiones sobre el imperio de la ley", en Rev. Comisin Internacional de
Juristas de Ginebra, V. IV, N 2, 1963, p. 230. CROZIER, M., HUNTINGTON, S. P. y WATANUKI, J., "La
crisis de la democracia. Informe sobre la gobernabilidad de la democracia a la Comisin Trilateral", trad.
italiana Franco Angeli, Miln, 1977, ponen en tela de juicio el "Estado de derecho" ante la ingobernabilidad de
algunas democracias.
(10) CSJN, 2.9.1887, caso "Eduardo Sojo", Fallos: 32-125 "a los poderes pblicos no se les puede
reconocer la facultad de hacer lo que la Constitucin no les prohbe expresamente... porque el art. 19 slo es
aplicable a las personas en el orden privado" (p. 144). DEKKERS, Fred, "La naturaleza del gobierno", en Rev
Freeman, ed Foundation for Economic Education, n11, US, nov 1990, "el derecho en la Constitucin es
anterior y superior a la ley". ARENDT, Hannah, "Qu es la poltica?", Ed Paids, Barcelona, 1997, p. 62 "el
sentido de cualquier poltica es asegurar la libertad humana".
(11) JIMENEZ de ARECHAGA, Justino, "Reflexiones sobre el imperio del Derecho", en Rev. Comisin
Internacional de Juristas de Ginebra, V. IV, N 2, 1963, p. 306. LOCKE, John, "Ensayo sobre el gobierno civil",
en Ideas sobre la libertad, ed Centro de Estudios sobre la Libertad, n 50, Ao 29, Bs As, julio 1987, p. 65 "no
es posible suponer que sea voluntad de la sociedad otorgar al legislativo la facultad de destruir lo que han
salvaguardado en la Constitucin, y que fue tambin motivo del sometimiento del pueblo a los legisladores que
eligi". BOBBIO, Norberto, "Entre dos Repblicas", trad. de Omar Alvarez Salas, Ed. Siglo XXI, Mxico,
2002, p. 84, recuerda que hoy la primaca de la comunidad sobre la sociedad, olvidada de la clasificacin de
Tnnies, se reitera en su omisin para privar al derecho de su esencia lgica y racional.
(12) NOWOTNY, Helga, como lo recuerda BOLZ, Norbert, "Ms all de las grandes teoras: el happy end
de la historia", en la obra en conjunto "Teora de la cultura", Ed. FCE, compilada por Gerhast Schrder y Helga
Breuninger, Bs. As., 2005, p. 187, nota 7, "el futuro debe ser reemplazado por un presente prolongado".
(13) LUHMANN, Niklas citado por BOLZ, Norbert, "Ms all de las grandes teoras: "El happy end de la
historia", en la obra en conjunto "Teora de la cultura", ed FCE, compilada por Gerhard Schrder y Helga
Breuninger, Bs. As., 2005, p. 188, nota 9, "la praxis en los sistemas complejos ensea que el acoplamiento libre
es su condicin de estabilidad fundamental".
(14) PIGRETTI, Eduardo A., "Derecho ambiental profundizado", Ed. La Ley, Bs As, 2003, p. 74 y 75,
aunque slo enuncia aspectos que no trata.
(15) GORDILLO Agustn et al, "Derechos humanos", ed Fundacin de Derecho Administrativo, Bs. As.,
1997, p. IV, 1 y 2, y p. V 1 a 13. HERRENDORF Daniel E. y BIDART CAMPOS, Germn J., "Principios de
derechos humanos y garantas", Ed. Ediar, Bs As, 1991, p. 198, 249, 269 y 270 a 275. BARBERIS, Julio A.,
"Los derechos humanos y el medio ambiente", en Rev. Ambiente y Recursos Naturales, Ed. La Ley, v. VI, n 4,
Bs. As., oct-dic 1989, p. 6. Edgardo Daz Araujo, en Prlogo a la obra de Augusto Juan Menndez, "La
Constitucin Nacional y el medio ambiente", ed Jurdicas de Cuyo, Mendoza, 2000, p. 11 "el derecho ambiental
no reemplaza a los antiguos derechos, sino que estudia las relaciones de todos sus elementos entre s y con el
hombre". MOYANO, Amlcar, "Acciones de prevencin y preservacin del ambiente", Rev de Derecho
Ambiental, Ed. Lexis Nexis, n 2, Abril-Junio 2005, Bs As, p. 76 "El ambiente abarca a todo derecho humano
Thomson La Ley 11
sin involucrar a los derechos clsicos y relacionando todos los elementos que hacen a la calidad de la vida".
(16) CANO, Guillermo J., "Derecho, poltica y administracin ambiental", Ed. Depalma, Bs. As., 1978, p.
83 segn el art. 30 del Cdigo Civil. MOYANO, Amlcar, "Leyes de presupuesto mnimo ambiental", Ed.
LLGran Cuyo, 2004-519 "La posibilidad del Congreso de sancionar leyes de presupuesto mnimo ambiental es
una facultad "complementaria" o "compartida" con las provincias como la de los arts. 3 y 13 de la Constitucin
Nacional, condicionada a que la ley del Congreso no afecte, altere o dae al derecho personal de los individuos,
a vivir en un ambiente adecuado dentro de su comunidad provincial, lo que queda bajo el resguardo del poder de
polica local". SIERRA Jos L. y POSSE, Nstor, "Qu son normas que contengan normas de presupuestos
mnimos?Qu alcances tienen?", en LLGran Cuyo, 2004-171 sealan que la potestad ambiental sigue reservada
a las provincias, habindose delegado al Congreso el dictado de normas tcnicas mnimas. PRIETO Ral M. y
SIERRA, Jos L., "Neuqun, COFEMA, y leyes nacionales de presupuestos mnimos", La Ley Gran Cuyo, en
prensa, sostienen que la normativa ambiental en Argentina debe surgir de los acuerdos interprovinciales,
atendiendo a que el art. 41 condiciona a las leyes de presupuestos mnimos a no alterar las jurisdicciones
provinciales. Sonia Mora et al, "Leyes nacionales de presupuestos mnimos", Ed Jornadas Internacionales
Interdisciplinarias sobre Agua y Ambiente, Ed. Univ. de Mendoza, 30.9.04 y CASTELLI, Mario, "El derecho al
ambiente despus de la reforma de 1994", Ed Consejo Profesional de Ingenieros de Salta, del 29.10.04 en igual
sentido a lo expuesto. BEC. R. Eugenia y FRANCO, Horacio J., "Comentarios a la ley nacional de presupuestos
mnimos para la gestin integral de residuos domiciliarios 25.916 (LRD)", en Rev de Derecho Ambiental, Ed.
Lexis Nexis, Bs As, enero-marzo 2005, p. 240, el "presupuesto mnimo es el lmite o umbral mnimo de
proteccin ambiental" y en p. 239 aclaran que no puede identificarse con la "tutela ambiental uniforme o
comn". BASTONS, Jorge L., "El contralor provincial de los servicios pblicos de competencia nacional. Su
anlisis conjetural desde el derecho ambiental", en Rev. de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, jul/set 2005,
Bs. As., Nro 3, p. 156 "la Constitucin Nacional reformada en 1994... ratific el dominio originario de las
provincias sobre los recursos naturales existentes en su territorio y reconoci potestades de contralor regulatorio
en materia de medio ambiente".
(17) BADENI, Gregorio, "Tratado de derecho constitucional", Ed. La Ley, Bs As, 2004, t. II, p. 1249
aceptada por la jurisprudencia, en la medida que la propia ley crea un sistema para que su operatividad se haga
efectiva mediante los convenios interprovinciales que promueva la Asamblea General del Consejo Federal del
Medio Ambiente. PIGRETTI, Eduardo, "Derecho ambiental profundizado", Ed. La Ley, Bs. As., 2003, p. 79 y
80 explica que el veto al art. 3 "esteriliza la ley" porque le quita ejecutividad.
(18) BADENI, Gregorio, "Tratado de derecho constitucional", Ed. La Ley, Bs As, 2004, t. I, p. 223 y 264
inf. f) "el establecimiento de la Capital de la Rca sobre territorio perteneciente a una o varias provincias que
acarree su cesin requiere el previo consentimiento legislativo provincial" (art. 3, CN).
(19) BADENI, Gregorio "Tratado de derecho constitucional", Ed La Ley, Bs. As., 2004, t. I, p. 223 y 264
inf. f), "cuando la creacin de una nueva provincia importa asignar todo o parte del territorio correspondiente a
otra u otras provincias, es indispensable el consentimiento previo de la legislatura provincial" (art. 13, CN).
(20) LAGO, Daniel H., "ASUPE c. YPF: una batalla judicial ambiental indita", en Rev. de Derecho
Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs As, abril/junio, N 2, 2005, p. 252 y 253 pone nfasis en que la "CSJN est
dirigiendo un dramtico llamado al federalismo de concertacin en el COFEMA".
(21) CANO, Guillermo J., "Contribucin al estudio de la reforma constitucional: federalismo, minas y
aguas", en Jurisprudencia Argentina JA, t. 1957-III, sec. doc., p. 75. Guillermo J Cano, "Las aguas y las minas
en el rgimen federal argentino. Aspectos constitucionales", en Coleccin de estudios jurdico polticos sobre
los recursos naturales y el ambiente humano, Ed. Incyth, Inela, Mendoza, 1976, t. III, v. 2, p. 431 "siendo las
minas de las provincias, una ley nacional no pude estatuir sobre cmo han de ejercer su derecho de concederlas
a particulares o de explotarlas por s mismas". SEZ, Manuel A., "El cdigo de minera de la Confederacin
argentina", Ed. La Tribuna Nacional, Bs. As., 1886, p. 10 "el mbito del Cdigo de Minera queda reducido a
reglar las relaciones de mineros entre s, o con los superficiarios, o con terceros distintos a los gobiernos
concedentes, pues slo a stos correspondera reglamentar las condiciones de las concesiones que quisieran
hacer a particulares"(como someterlas a su propio procedimiento administrativo de Declaracin de Impacto
Ambiental). PINTO, Mauricio, "La prevencin del impacto ambiental y la actividad minera", en LLGran Cuyo,
1999-5, y "El impacto ambiental y la actividad minera", en La Ley Suplemento de Derecho Ambiental, Bs. As.,
23.10.98, p. 5 admite la posibilidad que se niega en el texto. MOYANO, Amlcar, "Declaracin de Impacto
Ambiental y actividad minera en Mendoza", en LLGran Cuyo, 2006-963.
(22) DWORKIN, Ronald, "El imperio de la justicia", traduccin de Claudia Ferrari, Ed. Gedisa, Barcelona,
2005, p. 44 a 72, aqu no se alude slo a la funcin del juez en el art. 15 del CC, sino a la actual y racional forma
de la cortesa como percepcin.
(23) BROWN, George S., "Law of form", ed Harper Perinnial, New York, 1984. Ludwig Wittgenstein y
Thomson La Ley 12
Bertrand Russell, en la obra de Reale y Antiseri, "Historia del pensamiento filosfico y cientfico", Ed. Herder,
Barcelona, 1998, III, p. 567 a 591. WARAT, Luis Alberto, "El derecho y su lenguaje", "Elementos para una
teora de la comunicacin jurdica", Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1976.
(24) KELSEN, Hans, "Teora pura del derecho", trad de Moiss Nilve, Ed Eudeba, Bs As, 1968, p. 35.
KUNZ, Joseph L., "La teora pura del derecho", ed Imprenta Universitaria, Universidad Autnoma de Mxico,
1948, 75, 85 y 86. Luis Recasns Siches, "Direcciones contemporneas del pensamiento jurdico", ed Labor,
Barcelona, 1929, p. 114. HOERSTER, Norbert, "En defensa del positivismo jurdico", Ed. Gedisa, Barcelona,
2000, trad. de Ernesto Garzn Valds, p. 12, 14 y 19 "El concepto de derecho tiene que ser definido de forma tal
que, su uso no presuponga ninguna valoracin, y que su contenido dependa exclusivamente del orden jurdico".
(25) LIPOVETSKY, Gilles, "El crepsculo del deber, la tica indolora de los nuevos tiempos
democrticos", traduccin de Juana Bignozzi, Ed. Anagrama, Barcelona, 1994, p. 272.
(26) CAFFERATTA, Nstor A., "Jurisprudencia Ambiental del siglo XXI", en JA, 2003-II, Bs. As., p. 1373
recuerda el fallo "Almada c. Copetro" y otros, en LLBA, 1998-94 con nota de G Stiglitz, en LLBA, 1998-1309
con nota de S. Cayuso, y en JA, 1999-I, p. 259 con nota de Graciela N. Messina de Estrella Gutirrez.
(27) CSJN, 16.5.95, "Roca Magdalena c. Bs. As.", en LA LEY, 1996-B, 139.
(28) Juan Carlos Hitters, en fallo SCBsAs , 19.5.98 "Almada c. Copetro" y acumulados, reproduciendo el
fallo CSJN, en LA LEY, 1996-B, 139, "Roca c. Bs As", en RCyS, 1999-111.
(29) CANO, Guillermo J., "Introduccin al tema del desarrollo sustentable y las ciencias polticas", p. 11,
doc. AG de Naciones Unidas nro 42/187 de diciembre 1987 y Santiago van Gelderen, "Resea histrica del
nacimiento y evolucin del concepto de desarrollo sustentable", p. 47 en la obra del Instituto de Poltica
Ambiental de la Academia de Ciencias Morales y Polticas, presentado por su Presidente Jorge Aja Espil , Ed
Academia, Bs As, 1993. DOWER, Nigel, "Sustainability and the right to development", Ed. University of
Aberdeen, UK, 1991 seala que el "desarrollo sustentable" no est referido al medio ambiente, aunque el
contexto social lo ha vinculado a la tutela del ambiente y los recursos.
(30) PIGRETTI, Eduardo A., "Derecho ambiental profundizado", Ed. La Ley, Bs As, 2003, p. 73 y 74.
Renato Rabbi Baldi Cabanillas, "Gnesis y sentido del art. 41 de la CN", en JA, Boletn 6121, dic, 1998, p. 24
sostiene que la ley del Congreso deber tener nueva coordinacin con las provincias.
(31) MOYANO, Amlcar, "Derecho y legislacin ambiental infranacional de Amrica Latina y el Caribe",
en La Ley Actualidad, N 77, 21/4/99 reproduce del Grupo Internacional de Expertos en Derecho Ambiental, de
la Comisin Mundial de Medio Ambiente y Desarrollo, "Legal Principles for Environmental Protection and
Sustaintable Development", Ed. Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Pases Bajos, 1987, comentados por
Guillermo J. Cano, en Rev. ARN, La Ley, Bs. As., 1987, v. VI, nro 3, p. 120 a 123 que no contemplan como
pauta jurdica lo que el art. 4 de la ley 25.675 llama congruencia, prevencin y precaucin, en forma Especial,
sin perjuicio de asumir la prevencin como obligacin que evite el dao cierto y futuro.
(32) SARTORI, Giovanni, "La poltica, lgica y mtodo en las ciencias sociales", trad. de Marcos Lara, Ed.
del FCE, Mxico, 1987, p. 322.
(33) BOTKIN, Daniel B., "Discordant Harmonies: A New Ecology for de XXI Century", Ed. Universidad
de California, 1992, sostiene que el hombre es parte de sistemas complejos en dnde participa como elemento
intrnseco del orden natural. SABSAY, Daniel y DI PAOLA, Mara E., "Comentarios sobre la ley general del
ambiente", ed FARN-UICN, Bs As, 2003, p. 33 creen que el art. 27 de la ley puede modificar el art. 519 y 1068
del CC, sin advertir que la ley nace del art. 41 y no del art. 75 inc. 12 de la CN.
(34) BIDART CAMPOS, Germn J., "El art. 41 de la CN y el reparto de competencias entre el Estado y las
provincias", DJ, 1997-2, 711. ROSSI, Alejandro, "Los presupuestos mnimos de proteccin ambiental y la
lgica constitucional. Apuntes para una interpretacin funcional", en JA, 2000-II, 31 los "presupuestos
mnimos" son los "niveles mnimos", y que no pueden ser instituciones para fijar los usos de los recursos
locales.
(35) ROSSI, Alejandro, "Los presupuestos mnimos de proteccin ambiental y la lgica constitucional.
Apuntes para una interpretacin funcional", en JA, 2000-II, p. 31.
(36) ROUGES, Carlos "La ley de residuos industriales y actividades de servicios: las causas de su
inoperatividad", en Rev. de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., abril-junio 2005, nro 2, p. 126 en
contra de lo expuesto "las resoluciones del COFEMA, han transformado a este organismo en una suerte de
co-legislador e intrprete privilegiado de la clusula constitucional".
(37) CSJN, fallos: 149:260; 239:343 y 493.
Thomson La Ley 13
(38) CSJN, fallos, 3:131; 10:380; 137:220; 149:260.
(39) BADENI, Gregorio, "Tratado de derecho constitucional", Ed. La Ley, Bs As, 2004, t. I, p. 348 "para
deslindar el ejercicio del poder de polica entre la Nacin y las provincias corresponde tener presente que las
provincias conservan todo el poder no delegado en la CN al gobierno federal, como lo estipula el art. 121. El
principio es que el poder de polica ambiental provincial no est delegado, derivado del art. 121 CN. Y ante la
duda, debe prevalecer la competencia del poder de polica provincial sobre el nacional, por la misma norma".
(40) CSJN, 15.5.79 "Cantn Mario c. Gobierno Nacional", comentado por BIDART CAMPOS, Germn J.,
"Manual de la Constitucin reformada", Ed. Ediar, Bs As, t. I, Bs As, 1998, p. 353. PARELLADA, Carlos A.,
en la obra "Responsabilidad por daos al medio ambiente", en "Los principios de la responsabilidad civil por el
dao ambiental en la Repblica Argentina", Ed. Universidad del Externado de Colombia, 2000, p. 243 relativiza
a los presupuestos, a la evaluacin econmica, y a las circunstancias de tiempo y lugar.
(41) CSJN, 21/12/70, "Rita Fernndez de Palacios", "es intrnsecamente ilcito el desarrollo de actividades
cuyo objetivo fundamental consista en aniquilar la Constitucin, los derechos y garantas por ella reconocidos,
incluyendo las instituciones en que reposa el respeto sustancial por los derechos humanos".
(42)(En el art. 3, sin observacin parcial por el decreto nacional 2413/02 (Adla, LXIII-A, 4), ha quedado
vigente: "La presente ley regir en todo el territorio de la Nacin, sus disposiciones son de orden pblico, y se
utilizarn para la interpretacin y aplicacin de la legislacin especfica sobre la materia, la cual mantendr su
vigencia en cuanto no se oponga a los principios y disposiciones contenidas en sta". A tenor de las conjeturas
del presente documento, cabe coincidir con BIELSA, Rafael, "Democracia y Repblica" (obra pstuma), Ed.
Depalma, Bs As, 1985, p. 87 "las llamadas leyes de "orden publico", en general son de "desorden pblico".
(43) MOYANO, Amlcar, "Leyes de presupuesto mnimo ambiental", en LLGran Cuyo, 2004-499 y en
especial p. 504. MORELLO, Augusto M. y CAFFERATTA, Nstor A., "Visin procesal de cuestiones
ambientales", Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 65 no advierten la falta de operatividad de la ley 25.675
ni de las nacionales de presupuestos mnimos cuando sealan "los nuevos derechos constitucionales ambientales
son operativos o ejecutivos". Federico J. Iribarren, "La inclusin del principio precautorio en la ley general del
ambiente", en Rev de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, nro 1, Bs As, enero marzo 2005, p. 92 y 93 advierte
su equvoca redaccin y en p. 97 seala que es slo programtico y no operativo. AGUILAR Soledad y
ESTRADA OYUELA, Ral, "El principio o enfoque precautorio en el derecho internacional y en la ley general
del ambiente", en LL Suplemento de Derecho Ambiental, Bs As, Ao X, nro 4, del 23/9/03, p. 3 "es absurdo
suponer que el principio precautorio pueda invocarse en ausencia de informacin". PIGRETTI, Eduardo,
"Derecho ambiental profundizado", Ed. La Ley, Bs As, 2003, p. 74, "el art. 3 parece estar redactado por una
nacin unitaria porque no adopta ninguna consideracin sobre el federalismo".
(44) El tratado del COFEMA se suscribi sin intervencin de la Nacin, y fueron partes signatarias
Mendoza, Bs As, Catamarca, Crdoba, Formosa, La Rioja, Cdad de Bs. As., Neuqun, Salta, San Juan, Santa
Fe, Tucumn, Chubut y Misiones, mientras las restantes provincias de la federacin lo integran por una
costumbre constitucional "praeter legem", derivada de su participacin vlida y eficaz, lo que igualmente
integra la costumbre en el derecho de gentes, de aplicacin anloga a las potestades reservadas provinciales. En
cambio, el tratado del Pacto Federal Ambiental fue suscripto por la Nacin, Bs As, Catamarca, Crdoba,
Corrientes, Chaco, Chubut, Entre Ros, Formosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Mendoza, Misiones, Neuqun, Ro
Negro, Salta, San Juan, San Luis, Santa Cruz, Santa Fe, Santiago del Estero, Tierra del Fuego, Tucumn y
Ciudad de Bs. As., siendo su objeto "promover polticas ambientalmente adecuadas... estableciendo acuerdos
marcos entre los Estados... y entre stos y la Nacin". Lo expuesto muestra que los arts... 23 y 24 de la ley
25.675 deben adaptarse a los tratados que reconoce, aprueba y ratifica con un veto a la "operatividad de la ley"
el Ejecutivo nacional, RODRGUEZ SALAS, Aldo, "Vigencia y operatividad de la normativa ambiental. El
sistema federal ambiental", en LL Suplemento de Derecho Ambiental, Bs. As., 10/12/04, Ao XI, Nro 3, p. 6
sostiene que la Nacin depende de las "adhesiones provinciales" a travs del COFEMA. LAGO, Daniel H.,
"ASUPE c. YPF: una batalla judicial ambiental indita", en Rev de Derecho Ambiental, ed Lexis Nexis, Bs As,
abril-junio, Nro 2, 2005, p. 250, recuerda la falta de operatividad de la ley 25.765.
(45) FRIAS, Pedro J. et al, "Memoria de las I Jornadas Oficiales de Derecho Pblico Provincial y
Municipal", Ed. Ministerio del Interior, Direccin General de Provincias, Bs. As., 1983, p. 50. PIGRETTI,
Eduardo "Derecho ambiental profundizado", Ed. La Ley, Bs As, 2003, p. 77 y 78 critica la Res de la Jefatura de
Gabinete 153/02 y advierte que el sistema que denomina federal, es unitario.
(46) MOYANO, Amlcar, "Derecho ambiental sobre aguas interestaduales en Argentina", Ed. XIII
Congreso Nacional del Agua, Santa Cruz, 1987, p. 7 los tratados interestaduales (internos o internacionales)
entendidos bajo el art. 3 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (aprobada por la ley
19.865 (Adla, XXXII-D, 6412), ratificada, y en vigencia desde el 27/1/80), tienen supremaca sobre las leyes, en
Thomson La Ley 14
la medida que regulan aspectos no sometidos al ordenamiento interno y estn librados a la autonoma de la
v.untad de los Estados (provinciales o nacionales) bajo el derecho de gentes, sobre la base de los arts. 121, 122,
124 in fine, 125, 41, 5, 27 y 29 de la CN, lo que garantiza la relacin jurdica por coordinacin. BARBERIS,
Julio A., "Formacin del derecho internacional", Ed. Abaco, Bs. As., 1994, p. 49 y 55 a 60 la posibilidad de
crear un tratado interestadual bajo el derecho de gentes es posible, si siendo una materia no regulada (como el
ambiente), los Estados miembros por coordinacin, se someten directa y efectivamente al derecho de gentes,
creando una regla de derecho en dicho orden. BARBERIS, Julio A., "Un precedente poco conocido sobre la
aplicacin del uti possidetis a un ro limtrofe que cambia de curso", en Anuario de Derecho Internacional de la
Universidad de Navarra, Pamplona, t. X, 1994, p. 62, la prctica argentina sobre lmites interprovinciales que no
es atribucin exclusiva del Congreso (como el ambiente en el caso) indica que, a falta de normas de derecho
pblico nacional, se debe aplicar, por analoga el derecho de gentes. QUIROGA LAVIE, Humberto, "Derecho
constitucional", Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1978, p. 654 coincide en la
posibilidad de tratados sometidos al derecho internacional por las provincias. BARBERIS, Julio A., "Los sujetos
del derecho internacional actual", Ed. Tecnos, Madrid, 1984, p. 39 a 45 y p. 61 nota 74 en que cita algunos
ejemplos.
(47) BIANCHI, Alberto B., "Los reglamentos delegados luego de la reforma constitucional de 1994", en
Juan Carlos Cassagne et al, en homenaje a Miguel S Marienhoff, "Derecho administrativo", ed Abeledo Perrot,
Bs As, 1998, p. 101 y 102 la delegacin legislativa est prohibida como regla general en el art. 76 de la
Constitucin. Gregorio Badeni, "Reforma constitucional e instituciones polticas", Ed. Ad Hoc, Bs As, 1994, p.
301 y 302 al art. 76 se lo debe interpretar con el art. 99 inc. 3 prrafo 2 que prohbe al Ejecutivo emitir
disposiciones de carcter legislativo.
(48) CSJN, fallos, 1922, en "Jos Horta c. Ernesto Harguindeguy", t. 136, p. 59 a 70, sentencia del
21/8/1922.
(49) CSJN, fallos, 1922, en "Agustn Ercolano c. Julieta Lanteri de Renshaw", t. 136, p. 170 a 193,
sentencia del 28/4/1922.
(50) MAIZTEGUI, Cristina y WALSH, Juan R., "El paradigma de la sustentabilidad y el nuevo derecho
ambiental argentino", en Rev. de Derecho Ambiental, ed Lexis Nexis, Bs As, enero-marzo 2005, nro 1, en p.
172 y 173 dividen a los presupuestos en "sustantivos" e "institucionales", sin considerar las limitaciones que la
CN tiene al respecto. CORIA, Silvia, "La importancia de los principios rectores en el derecho ambiental", en
Rev. Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs As, abril-junio 2005, nro 2, p. 26 justifica los principios de la ley
25.675 de la supremaca de los tratados internacionales, a favor del Congreso y en contra de las provincias,
derogando los arts. 27, 28, 29 y 121 de la CN.
(51) MOYANO, Amlcar, "El derecho ambiental en el Estado Federal argentino", en LLGran Cuyo,
2003-442 y nota 21. BADENI, Gregorio, "Tratado de derecho constitucional", Ed. La Ley, Bs As, 2004, t. I, p.
348 sobre poder de polica provincial, t. I p. 272 recursos del dominio originario de las provincias, t. I , p. 92 y
260.
(52) LANFRANCO, Hctor P., "La libertad en la escuela de derecho natural y la Constitucin de 1853", en
Rev del Colegio de Abogados de Bs. As., 1954, nro 2, p. 30 transcribe a la comisin examinadora de 1860 "los
derechos del hombre que nacen de su propia naturaleza, como los derechos de los pueblos que conservando su
independencia se federan con otros, se aseguran y garantizan por su comunidad poltica".
(53) BOBBIO, Norberto, "Liberalismo y democracia", traduccin de Jos F. Fernndez Santilln, ed FCE,
Bs As, 1992, p. 99. BIDART CAMPOS, Germn J., "El mito del pueblo como sujeto de gobierno, de soberana
y de representacin", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1960, hace coincidir el liberalismo con la democracia al
sealar en fs 117 y 118 que "la democracia es la forma de Estado, que orientada al bien comn, respeta los
derechos de la persona humana, de las personas morales e instituciones, y realiza la convivencia pacfica de
todos en libertad, dentro del ordenamiento del derecho". NOZICK, Robert, "Meditaciones sobre la vida", trad de
Carlos Gardini, ed Gedisa, Barcelona, 2002, p. 227 y 228.
(54) RAWLS, John, "Teora de la justicia", traduccin de Mara Dolores Gonzlez, Ed. FCE, Madrid, 1979,
p. 246 y 256 a 267. RAWLS, John, "Justicia como equidad", seleccin, traduccin y presentacin de Miguel
Angel Rodilla, Ed. Tecnos, Madrid, 1999, p. 310. El supuesto que prev la libertad individual en el art. 19 de la
CN es que no contrare "el orden, la moral pblica y el perjuicio a terceros".
(55) RAWLS, John, "Liberalismo poltico", traduccin de Sergio Ren Madero Bez, Ed. FCE, Mxico,
1996, p. 213 a 216. BOBBIO, Norberto, "Entre dos Repblicas", trad de Omar Alvarez Salas, Ed. Siglo XXI,
Mxico, 2002, p. 77 explica que hoy el Estado ha tratado de ser humanizado a travs del liberalismo o de ser
voluntarizado a travs de la democracia.
(56) SMITH, C. U. M., "El problema de la vida: ensayo sobre los orgenes del pensamiento biolgico".
Thomson La Ley 15
Traducido por Natividad Snchez Sainz-Trpaga, ed Alianza, Madrid, 1977, p. 357. CHANGEAUX , Jean
Pierre y RICOEUR, Paul, "La naturaleza y la norma", traduccin de Carlos vila Flores, ed FCE, Mxico,
2001, p. 241.
(57) MOYANO, Amlcar, "El proceso del constitucionalismo", ED, Boletn, Bs As, 24/6/94. MOYANO,
Amlcar, "Derecho y reforma constitucional en Argentina y en Mendoza", La Ley Actualidad, Boletn 78, Bs
As, 23/4/91.
(58) AYALA, Francisco, "Historia de la libertad", Ed. El Colegio de Mxico, Centro de Estudios Sociales,
Mxico, 1944, p. 73. BIDART CAMPOS, Germn J., "Manual de la Constitucin reformada", Ed. Ediar, Bs As,
1998, t. I, p. 339 la reforma constitucional derivada est impedida de vulnerar los contenidos ptreos como el
federalismo (en que el ambiente sostiene a la integridad territorial de cada Estado miembro). EKMEKDJIAN,
Miguel A., "Manual de la Constitucin argentina", Ed. Depalma, Bs As, 1991, p. 78 a 85 existe un orden
jerrquico entre los derechos que reconoce la Constitucin, sobre la base de que cada uno protege valores que
son fines en s mismos, (y el ambiente adecuado para la vida protege el ecosistema provincial primordial).
(59) MOUCHET, Jos, "La primera reforma de la Constitucin de 1860", en Reforma de la Constitucin
argentina, ed UBA, Bs As, 1948, p. 202. LINARES QUINTANA, Segundo V., "Gobierno y administracin de
la Repblica Argentina", Ed. Tea, Bs As, 1959, t. I, p. 4 y 5 los derechos naturales inherentes al hombre en su
calidad de tal (como el ambiente adecuado para su vida) son objeto primordial del gobierno que organice y
dirija a su comunidad (referida a cada una de las 14 ciudades cabildo que como Estados provinciales
preexistieron al Estado nacional), garantizando la proteccin de estos derechos para cuidar que se disuelva la
federacin y la sociedad.
(60) BARRAQUERO, Julin, "Espritu y prctica de la Constitucin argentina", Ed. Colegio Po IX, Bs As,
1889, p. 61 a 68.
(61) MOYANO, Amlcar, "Acciones de preservacin y desarrollo del patrimonio ambiental", Ed. Idearium,
Univ de Mza, 1990, p. 13, an cuando Guillermo J Cano seala que en parte deriva de la seguridad y salubridad
que garantiza el art. 14 bis.
(62) GONZALEZ CALDERON, Juan A., "Instruccin Cvica" actualizada por Ernesto J. Miqueo Ferrero,
Ed. Depalma, Bs. As. 1972, p. 276 "nuestro art. 5 obliga a las provincias a aceptar los principios, declaraciones
y garantas de la Constitucin nacional" (que en materia ambiental surgan del art. 14 bis y del art. 33, actual art.
41, como una de las condiciones establecidas para merecer y reclamar la garanta federal al goce y ejercicio de
sus instituciones locales, como lo estipula el art. 128 inc. 19 de la Constitucin de Mendoza de 1916).
(63) CSJN, fallos, 1887, caso "Eduardo Sojo", t. 32, p. 125, sentencia del 22/9/1887
(64) ALCORTA, Amancio, "Las garantas constitucionales", Ed. Lajouanne, Bs. As., 1897, p. 4 y 5 citado
por SNCHEZ VIAMONTE, Carlos "El constitucionalismo, sus problemas", Ed. Bibliogrfica Argentina, Bs.
As., 1957, p. 130.
(65) KAHN, Paul "El anlisis cultural del derecho", Yale Law School, Ed Gedisa, Barcelona, 2001, p. 22
con cita de O Fiss, "History of the Supreme Court: Troubled Begginnings of the Modern State", 1881-1910, en
157-65.
(66) CSJ de EUA, 1907, fallos, 206, p. 46 y 90 "Kansas c. Colorado".
(67) BIDART CAMPOS, Germn J., "Manual de la Constitucin reformada", Eudeba, Bs As, 1997, t. II, p.
90, prrafo 16 el reparto de competencias ambientales en el art. 41 "demuestra que la reforma ha reconocido
implcitamente, que cuidar el ambiente es responsabilidad prioritaria del poder que tiene jurisdiccin sobre l, lo
que equivale a asumir la regla de que la jurisdiccin es, como principio, local, provincial y municipal". CSJ de
EUA, 1837, fallos 11 Pct, 102, 139: "respecto de los poderes reservados la autoridad de un Estado miembro es
completa, indiscriminada y exclusiva" (lo que en Argentina tendr como lmite el umbral ambiental mnimo de
la nacin)
(68) CSJN, Fallos, t. 5 citado por LUNA, Ricardo Mercado, "Derecho Constitucional", Ed. Astrea, Bs. As.,
1980, p. 17, nota 22.
(69) CSJN, Fallos, 21/8/1922, "Jos Horta c. Ernesto Harguindeguy", t. 136, p. 159.
(70) CSJN, Fallos, 22/4/1922, "Agustn Ercolano c Julieta Lanteri de Renshaw", T 136, p. 170,
considerando 10.
(71) SARTORI, Giovanni, "La poltica, lgica y mtodo en las ciencias sociales", trad de Marcos Lara, Ed.
FCE, Mxico, 1987, p. 322 "el hombre no reacciona mecnicamente a su hbitat, sino que lo modifica
Thomson La Ley 16
culturalmente con su razn".
(72) Maurizio VIROLI, "La sonrisa de Maquiavelo", traduccin de Atilio Pentimalli, Ed. Tusquets,
Barcelona, 2000, p. 30. Karl R POPPER, "La sociedad abierta y sus enemigos", trad de Eduardo Loedel, Ed.
Paids, Barcelona, 1994, p. 67.
(73) SABSAY, Daniel et al, "Alcance y significado del art. 41 de la CN: presupuestos mnimos de
proteccin ambiental", Ed. Instituto del Medio Ambiete de la Fundacin Novum Millenium, Bs. As., noviembre
1998, p. 2.
(74) MOYANO, Amlcar, "La formacin del derecho ambiental en el Estado federal argentino por
complementacin de las reglas de derecho del Congreso con las normas jurdicas provinciales", ED, Suplemento
Ambiental, Bs As, 22.04.04, p. 4. MAIZTEGUI, 3Cristina y WALSH, Juan R , "El paradigma de la
sustentabilidad y el nuevo derecho ambiental argentino", en Rev de Derecho Ambiental nro 1, enero marzo, Bs
As, 2005, p. 172 creen encontrar una coincidencia entre el art. 41 de la CN y el art. 6 de la ley 25.675
"reflejando el fin de las discusiones doctrinarias", cuando sin advertirlo dejan expuesta la contradiccin.
PIGRETTI, Eduardo, "Derecho ambiental profundizado", Ed. La Ley, Bs As, 2003, p. (73), "el art. 6 no deja
espacio para la complementacin por las provincias". BEC R. Eugenia y FRANCO, Horacio J., "Comentarios a
la ley nacional de presupuestos mnimos para la gestin de residuos domiciliarios 25.916 (LRD)", en Rev de
Derecho Ambiental, ed Lexis Nexis, Bs As, enero-marzo 2005, n 1, p. 237 coinciden con Amlcar Moyano, ED
Suplemento Ambiental, 22/4/04 p. 6 en que "el art. 6 de la ley 25.675 false el concepto constitucional de
"presupuestos mnimos" por el de "tutela uniforme o comn", y en p. 240 coinciden en que "presupuesto
mnimo" es el "lmite o umbral mnimo de proteccin ambiental".
(75) MOYANO, Amlcar, "Leyes de presupuesto mnimo ambiental", en LLGran Cuyo, 2004-510.
(76) Daniel SABSAY et al, en "Alcance y significado del art. 41 de la CN: presupuestos mnimos de
proteccin ambiental", Ed. Instituto de Medio Ambiente de la Fundacin Novum Millenium, Bs As, noviembre,
1998, p. 2.
(77) SABSAY, Daniel et al, en "Alcance y significado del art. 41 de la CN: presupuestos mnimos de
proteccin ambiental", Ed. Instituto de Medio Ambiente de la Fundacin Novum Millenium, Bs. As.,
noviembre, 1998, p. 3 y 4. VALLS, Mario, "La construccin progresiva de un cdigo ambiental nacional", en
Rev. de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs As, nov 2004, n 0, p. 104 aunque propone al Congreso el
dictado de un cdigo ambiental, advierte que "las normas de organizacin administrativa y de procedimientos
no son de su competencia, y que por los arts. 75 inc. 12, 41 y 121 de la CN estn reservadas a las provincias, por
lo que la uniformidad slo puede lograrse por adhesin".
(78) LAGO, Daniel H. "La ley general del ambiente (25.675) y sus reglas procesales: reflexiones sobre su
inconstitucionalidad", en Lexis Nexis, Jurisprudencia Argentina, Derecho Ambiental, Bs. As., JA 2003-III,
fascculo 12, p. 55 "la ley 25.675 no constituye un cdigo de fondo con raz en el art. 75 inc 12 CN, sino que
deriva de la competencia asignada a la autoridad nacional por el art. 41 CN". MOYANO, Amlcar, "La
formacin del derecho ambiental en el Estado federal argentino por complementacin de las reglas de derecho
del Congreso con las normas jurdicas provinciales", ED, Suplemento Ambiental, Bs As, 22.4.04. MOYANO,
Amlcar, "Leyes de presupuesto mnimo ambiental", en LLGran Cuyo, 2004-504 prrafo 20.
(79) PARELLADA, Carlos A., "Los principios de la responsabilidad civil por el dao ambiental en la Rca.
Argentina", en "Responsabilidad por daos al medio ambiente", Ed. Universidad Externado de Colombia,
Bogot, 2000, p. 243 y nota 38. PIGRETTI, Eduardo, "Derecho ambiental profundizado", Ed. La Ley, Bs As,
2003, p. 44, prrafo IV parece estar a favor de un dao ambiental diferente del civil.
(80) Cmara 1, Civil y Comercial de La Plata, sala III, 9.2.95, "in re": "Almada, Hugo N c. Copetro SA y
otro" y sus acumulados "Irazu, M c. Copetro SA y otro", "Klaus, JS c. Copetro SA y otros, en JA, 1995-IV,
5954, p. 34. MOYANO, Amlcar, "Acciones de prevencin y preservacin ambiental", en Rev de Derecho
Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs As, nro 2, 2005, nota 3. Amlcar Moyano, "Leyes de presupuesto mnimo
ambiental", en LLGran Cuyo, 2004-510 advierte que el derecho a un ambiente adecuado para la vida es un
derecho individual, que surge del art. 33 de la CN, y ello porque el art. 41 se limita a enumerar algunos de sus
efectos, como recuerda D. F. Sarmiento en "Diario de sesiones de la Convencin del Estado de Bs. As.", p. 325
"es un principio derivado del art. 33 CN la novacin de los derechos primitivos del hombre... y obedece a la
razn humana".
(81) BORDA, Guillermo A., "Tratado de derecho civil argentino, obligaciones", ed Perrot, Bs As, 1966, t.
II, p. 219 y 433. SALVAT, Raymundo M., "Tratado de derecho civil argentino, fuente de las obligaciones,
hechos ilcitos", Ed. La Ley, Bs As, VII, t. 3, 1946, ps 17 a 22.
(82) MOYANO, Amlcar, "Acciones de prevencin y preservacin del ambiente", en Rev de Derecho
Thomson La Ley 17
Ambiental, ed Lexis Nexis, Bs. As., N 2, abril/junio 2005, p. 86 "el art. 1113 completa a los arts. 2618, 2623 y
2625 in fine del CC... su importancia reside en que si hay vicio o riesgo, el guardin slo se exime mediante la
prueba del "casus", pero lo carga con la responsabilidad por la causa desconocida".
(83) MORELLO Augusto M. y CAFFERATTA, Nstor A., "Visin procesal de cuestiones ambientales",
Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, ps 127 a 129 en especial notas 4 y 5. En p. 15 los autores califican como
"accin popular" a la que derivan del art. 30 de la ley.
(84) CANO, Guillermo J., "Derecho y legislacin ambiental nacional", en Conferencia preparatoria de Ro
92, Encuentro de Las Leas, Ed. BID-FARN, Malarge, Mendoza, 1991.
(85) SALVAT Raymundo M. y GALLI, Enrique V., "Tratado de derecho civil argentino, obligaciones en
general", Ed. Tea, Bs As, 1958, T I, p. 97.
(86) CANO, Guillermo J., "Derecho, poltica y administracin ambientales", Ed. Depalma, Bs As, 1978, p.
82. MOYANO, Amlcar, "Acciones de prevencin y preservacin ambiental", en Rev. de Derecho Ambiental,
Ed. Lexis Nexis, Bs As, nro. 2, 2005, nota 3. PARELLADA, Carlos A., "Los principios de la responsabilidad
civil por el dao ambiental en la Rca. Argentina", en "Responsabilidad por daos al medio ambiente", Ed
Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2000, p. 243 "el dao ambiental debe ser congruente con el
concepto de dao en general, tomar en cuenta que lesiona el patrimonio natural o cultural y que se proyecta
sobre los intereses individuales por la influencia que el ambiente ejerce sobre el hombre". LLAMBIAS, Jorge
Joaqun, "Tratado de derecho civil, parte general", Ed Perrot, Bs As, 1997, T I, p. 213 "el sujeto es la persona
que ejerce la prerrogativa de la relacin jurdica". RODRIGUEZ, Carlos A., "El derecho ambiental y el art. 41
de la CN", en Revista de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., Nro 3, julio/setiembre, 2005, p. 62
despus de recordar que GRASSETTI, Eduardo R., "Estudios ambientales. Anlisis del art. 41 CN. Normas ISO
14000. Evaluacin de impacto ambiental", Ed. Heliasta, Bs As, 1998, en p. 31 seala que las generaciones
futuras no son en este momento sujetos de derecho sino objetos de proteccin, presume que "por el art. 30 de la
ley 25.675 el Estado puede demandar en nombre de las generaciones futuras".
(87) CANO, Guillermo J., "El rgimen jurdico de los recursos naturales en nuestro rgimen federal", en
Boletn ED, 28.10.83. CANO, Guillermo J., "La reforma constitucional, el medio ambiente y los recursos
naturales", en Rev Ambiente y Recursos Naturales, Ed. La Ley, Bs. As., V. III, nro 3, nota editorial p. 5 a 11. El
ambiente corresponde al titular de la jurisdiccin, que en principio corresponde al titular del dominio del recurso
o recursos afectados, a no ser que la jurisdiccin haya sido expresamente delegada. Por ejemplo en materia de
aguas el dominio y jurisdiccin es provincial, y por excepcin la navegacin interestadual es delegada a la
nacin por entenderse que se trata de la regulacin del comercio atribuida al Congreso en el art. 75 inc 12 de la
CN.
(88) CSJN, 3.12.87, Fallos 310:3, p. 2497 advierte que los recursos compartidos entre Estados no pueden
ser regulados por el Congreso, y quedan sujetos a la coordinacin entre los Estados a travs de los tratados del
art. 125 de la CN o sujetos a la jurisdiccin diplomtica de la Corte segn el art. 127 de la CN promovida a
instancia de la queja de las provincias.
(89) Jorge Joaqun LLAMBIAS, "Tratado de derecho civil, parte general", Ed. Perrot, Bs As, 1997, t. I, p.
193 para el cdigo civil el gnero es el "bien" y la especie la "cosa", y en p. 212 a 219 pueden ser "pblicas" o
"privadas", no existiendo bienes o valores colectivos, a no ser que ello se refiera a los bienes que son
"patrimonio comn de la humanidad", como la alta mar, segn Julio A BARBERIS, "Los recursos naturales
compartidos entre Estados y el derecho internacional", Ed Tecnos, Madrid, 1979, p. 148, define a los "recursos
naturales que son patrimonio comn de la humanidad, como a los que pertenecen a la comunidad internacional
y no son susceptibles de apropiacin particular por uno o varios Estados", y menciona entre ellos en p. 145, "a
los fondos marinos, el ter y los cuerpos celestes". RAMELLA, Pablo A., "Convencin sobre el derecho del
mar", LA LEY, 1984-B, 629, ley 23.968 que aprueba la III Conferencia del derecho del mar. BARBERIS, Julio
A., "La utilizacin de las aguas subterrneas y el derecho internacional", en Anuario de Derecho Internacional
de la Universidad de Navarra, Espaa, VIII, 1985, p. 50 "los recursos naturales que pertenecen a la comunidad
internacional se hallan fuera del territorio de los Estados, y su uso y explotacin estn regidos por el derecho
internacional". "Son ejemplos de esta categora la luna (art. 4, del tratado del 18.12.79) y los fondos marinos
(art. 137 de la Convencin de Derecho del Mar de 1982)". MOYANO, Amlcar, "El traspaso de los recursos
naturales compartidos de agua, energa elctrica, petrleo y pendiente topogrfica en la Argentina: bajo el
imperio de la ley", en ED, 151-725, prrafo 3.
(90) MOYANO, Amlcar, "Acciones de prevencin y preservacin ambiental", en Rev de Derecho
Ambiental, Ed Lexis Nexis, Bs As, N 2, 2005, nota 10. LAGO, Daniel H., "La ley general del ambiente
(25.675) y sus reglas procesales: reflexiones sobre su inconstitucionalidad", en Lexis Nexis, Jurisprudencia
Argentina, Derecho Ambiental, Bs As, JA, 2003-III, fascculo 12, p. 55.
Thomson La Ley 18
(91) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., t. IV,
1980, p. 23 y 25. BADENI, Gregorio "Tratado de derecho constitucional", Ed. La Ley, Bs. As., 2004, t. I, p. 260
"el art. 121 de la CN preserva todo poder no delegado, y ante la duda la solucin debe ser en favor de la
autonoma provincial".
(92) CANO, Guillermo J., "Derecho pblico provincial", Ed Siglo Ilustrado, Bs As, 1935, p. 41 en crtica a
Gastn Jze, "La Prensa", Bs As, 16.2.27 que explicaba el derecho federal argentino en base al unitario francs.
(93) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", Ed Abeledo Perrot, Bs. As., t. IV,
1980, p. 514 y 545. GONZALEZ, Joaqun V., "Manual de la Constitucin Argentina", Ed. Estrada, Bs. As.,
1983, p. 655. GONZALEZ CALDERON, Juan Antonio, "Derecho constitucional argentino", Ed. Lajouane, Bs.
As., 1930, t. I, p. 400.
(94) PIGRETTI, Eduardo, "Derecho ambiental profundizado", Ed. La Ley, Bs. As., 2003, p. 78.
(95) SARTORI, Giovanni, "La libertad y la ley", trad. de Kenneth S. Templeton Jr, en Rev "Libertas", Ed
Escuela Superior de Economa y Administracin de Empresas, ESEADE, Bs As, 1986, Ao III, N 5, p. 15 y 18
"la propiedad poltica es la potestad para asegurar la libertad y la proteccin individual que debe brindar cada
Estado".
(96) En rigor existan slo 14 provincias preexistentes a la Nacin. Las 9 provincias nuevas surgieron de los
territorios nacionales. La aceptacin de estas ltimas como preexistentes deriva de las 14 originarias, y no de la
nacin, porque el "uti possidetis" protega la integridad de los 14 Estados miembros preexistentes con sus
lmites coloniales y aunque no estuviesen ocupados. Por ende, no es obligatorio para las 14 provincias
preexistentes el art. 1 de la ley nacional 28 del 13.10.1862 al decir que "todos los territorios existentes fuera de
los lmites o posesiones de las 14 provincias son nacionales, aunque hubiesen sido enajenados por los gobiernos
provinciales desde el 1/5/1853"
(97) CANO, Guillermo J., "La reforma constitucional, el medio ambiente y los recursos naturales", en Rev
Ambiente y Recursos Naturales, Ed. La Ley, jul-set 1986, Bs As, V. III, N 3, p. 5 a 11, en especial p. 7.
(98) CANO, Guillermo J., reproduciendo el Dictamen Preliminar del CCD del 7/10/86 de NINO Carlos S.
et al "Reforma constitucional", Eudeba, Bs As, 1986, p. 153 a 164, en Rev Ambiente y Recursos Naturales, Ed.
La Ley, Bs As, enero-marzo 1988, v. V, nro 1,p. 119.
(99) MOYANO, Amlcar, "La formacin del derecho ambiental en el Estado federal argentino por
complementacin de las reglas de derecho del Congreso con las normas jurdicas provinciales", ED Suplemento
Ambiental, Bs As, 22.4.04, prrafos 27 a 34. MOYANO, Amlcar, "Leyes de presupuesto mnimo ambiental",
LLGran Cuyo, 2004-518.
(100) Comisin de Desarrollo y Medio Ambiente de Amrica Latina y el Caribe, "Nuestra propia agenda",
ed BID-PNUD, Bogot, 1990, p. 88.
(101) CANO, Guillermo J., "La reforma constitucional, el medio ambiente y los recursos naturales", en
Rev. Ambiente y Recursos Naturales, Ed. La Ley, Bs. As., jul-set 1986, v. III, N 3, p. 8 punto 5. VALLS,
Mario, "La construccin progresiva de un cdigo ambiental nacional", en Rev. de Derecho Ambiental, Ed.
Lexis Nexis, Bs As, nov 2004, nro 0, p. 104 excluye de la competencia del Congreso las normas de
organizacin administrativa y de procedimiento, pero auspiciando la uniformidad por adhesin y no por
imposicin. PIGRETTI, Eduardo A., "Derecho ambiental profundizado", Ed. La Ley, Bs. As., 2003, p. 78.
Renato Rabbi Baldi Cabanillas, "Gnesis y sentido del art. 41 de la CN", en JA Boletn 6121, Bs As, dic 1998,
p. 24 sostiene la necesidad de una nueva coordinacin con las provincias. Daniel H Lago, "La ley general del
ambiente (25.675) y sus reglas procesales: reflexiones sobre su inconstitucionalidad", en Lexis Nexis, Derecho
Ambiental, JA, 2003-III, fascculo 12, p. 55. En sentido similar los autores mencionados en las notas supra 15 e
infra 99.
(102) Comisin de Desarrollo y Medio Ambiente de Amrica Latina y el Caribe, "Nuestra propia agenda",
Ed. BID-PNUD, Bogot, 1990, p. 88. El art. 124 de la CN permite a las provincias crear regiones y an celebrar
convenios con otras naciones, mientras en el art. 125 regula los tratados con sus recursos.
(103) POPPER, Karl R., "The open society and its enemies", Londres, 1945, t. I, p. 177 citado por Norberto
Bobbio, "Entre dos Repblicas", trad Omar Alvarez Salas, Ed. Siglo XXI, Mxico, 2002, p. 87 y 88.
(104) BADENI, Gregorio, "Tratado de derecho constitucional", Ed. La Ley, Bs As, 2004, t. I, p. 348 "para
deslindar el ejercicio del poder de polica entre la Nacin y las provincias corresponde tener presente que las
provincias conservan todo el poder que no delegan en la CN al gobierno federal, como lo estipula el art. 121
CN. Y ante la duda, debe prevalecer la competencia del poder de polica provincial sobre el nacional, por la
Thomson La Ley 19
misma norma".
(105) CANO, Guillermo J., "Coleccin de estudios jurdico polticos sobre los recursos naturales y el
ambiente humano", ed Incyth, Inela, Mendoza, 1976, t. III, v. 2, p. 615 "el sistema de convenios
interprovinciales o interestaduales en la Constitucin de EUA exige el consentimiento del Congreso en tanto
que el art. 125 de la CN, slo requiere su conocimiento, pero no esperar su aprobacin".
(106) BIANCHI, Alberto B., "Los reglamentos delegados luego de la reforma constitucional de 1994", en
Juan Carlos Cassagne et al, en homenaje a Miguel S. Marienhoff, "Derecho administrativo", Ed. Abeledo
Perrot, Bs As, 1998, ps. 101 y 102 BADENI, Gregorio, "Reforma constitucional e instituciones polticas", Ed.
Ad Hoc, Bs. As., 1994, ps. 301 y 302 "al art. 76 se lo debe interpretar con el art. 99 inc. 3 prrafo 2 de la CN
que prohbe al Ejecutivo emitir disposiciones de carcter legislativo".
(107) CANO, Guillermo J., "Derecho, poltica y administracin ambiental", Ed. Depalma, Bs. As., 1978, p.
83. MOYANO, Amlcar, "Leyes de presupuesto mnimo ambiental", LLGran Cuyo, 2004-519. SIERRA Jos L.
y POSSE, Nstor, "Qu son normas que contengan normas de presupuestos mnimos? Qu alcances tienen?",
en LLGran Cuyo, 2004-171. PRIETO Ral M. y SIERRA, Jos L. "Neuqun, COFEMA, y leyes nacionales de
presupuestos mnimos", La Ley Gran Cuyo, en prensa. MORA Sonia et al, "Leyes nacionales de presupuestos
mnimos", Ed. Jornadas Internacionales Interdisciplinarias sobre Agua y Ambiente, Ed. Univ. de Mendoza,
conferencia del 30/9/04. CASTELLI, Mario, "El derecho al ambiente despus de la reforma de 1994", Ed.
Consejo Profesional de Ingenieros de Salta, del 29.10. BEC, R. Eugenia y FRANCO, Horacio J., "Comentarios
a la ley nacional de presupuestos mnimos para la gestin integral de residuos domiciliarios 25.916 (LRD)", en
Rev de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs As, enero-marzo 2005, p. 239 y 240. ROSSI, Alejandro, "Los
presupuestos mnimos de proteccin ambiental y la lgica constitucional. Apuntes para una interpretacin
funcional", en JA, 2000-II, 31. PIGRETTI, Eduardo A., "Derecho ambiental profundizado", Ed. La Ley, Bs.
As., 2003, p. 73. VALLS, Mario, "La construccin progresiva de un cdigo ambiental nacional", en Rev. de
Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs As, nov 2004, n 0, p. (104) PARELLADA, Carlos A., "Los principios
de la responsabilidad civil por el dao ambiental en la Rep. Argentina", en "Responsabilidad por daos al medio
ambiente", Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2000, p. 243 y nota 38.
(108) Vase la nota 21.
(109) SABSAY, Daniel et al, "Alcance y significado del art. 41 de la CN: presupuestos mnimos de
proteccin ambiental", Ed. Instituto de Medio Ambiente de la Fundacin Novum Millenium, Bs. As.,
noviembre, 1998, p. 2.
(110) LAGO, Daniel H., "La ley general del ambiente (25.675) y sus reglas procesales: reflexiones sobre su
inconstitucionalidad", en Lexis Nexis, Jurisprudencia Argentina, Derecho Ambiental, Bs. As., JA, 2003-III,
fascculo 12, p. 55 "a nuestro modo de ver queda excluida la posibilidad de incursionar en la materia procesal
reservada a las provincias".
(111) MOYANO, Amlcar, "La formacin del derecho ambiental en el Estado federal argentino por
complementacin de las reglas de derecho del Congreso con las normas jurdicas provinciales", ED, Suplemento
Ambiental, Bs. As., 22/04/04, p. 4. BEC, R. Eugenia y FRANCO, Horacio J., "Comentarios a la ley nacional de
presupuestos mnimos para la gestin integral de residuos domiciliarios 25.916 (LRD)", en Rev de Derecho
Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs As, enero-marzo 2005, p. 240.
(112) BARBERIS, Julio A., "Formacin del derecho internacional", Ed. Abaco, Bs As, 1994, p. 44 "una
regla de derecho en un tratado puede contener la manifestacin de voluntad tendiente a modificar la situacin
jurdica existente o a definir ciertos conceptos". ALCHOURRON-BULYGIN, "Definiciones y normas", en la
obra "El lenguaje como derecho (homenaje a Genaro Carri), Bs. As., 1983, p. 11.
(113) BARBERIS, Julio A., "Formacin del derecho internacional", Ed. Abaco, Bs. As., 1994, p. 45 "en
esta hiptesis el derecho de gentes no es aplicado directamente al tratado, sino que lo es en la medida en que el
derecho constitucional lo permite y en tanto no contradiga alguna de sus normas". DE LA GUARDIA Ernesto y
DELPECH, Marcelo, "Los tratados internacionales en la Argentina", en la obra de los autores "El derecho de los
tratados y la Convencin de Viena de 1969", Ed. Fedye, La Ley, Bs. As., 1970, en p. 516 sostienen que el
Legislador (nacional o provincial) no tiene facultades para modificar los tratados firmados por el Ejecutivo
(nacional o provincial), pero la oposicin puede nacer de la violacin de los arts. 27, 28 y 29 de la CN. De aqu
deriva que las "resoluciones o recomendaciones" del COFEMA deben ser tratados, para controlar que los dos
poderes gubernamentales garanticen que no se viola el orden jurdico interno de cada Estado (nacional o
provincial, incluida la ciudad autnoma de Bs As).
(114) BARBERIS, Julio A., "Los sujetos del derecho internacional actual", Ed. Tecnos, Madrid, 1984, p.
25, 26, 65, 66. BOBBIO, Norberto, "Entre dos Repblicas", trad. Omar Alvarez Salas, Ed. Siglo XXI, Mxico,
2002, p. 139 explica polticamente esta situacin, al sealar que "la democracia es el gobierno del pueblo a
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favor de s mismo, en donde el pueblo es el sujeto y no el objeto del gobierno democrtico, con la capacidad de
ejercer su poder".
(115) CSJN, Fallos, 310:3, p. 2497, sentencia del 3/12/87 "in re": "La Pampa c. Mendoza s accin posesoria
de agua y regulacin de usos del ro Atuel. Michael Akehurst, "Introduccin al derecho internacional", trad de
Manuel Medina Ortega, Ed. Alianza, Madrid, 1987, p. 190 la decisin judicial no puede crear derechos nuevos,
por lo que se entiende que es la obligacin de negociar y hacer tratados sobre los usos futuros y consuntivos de
las aguas por ambos Estados, los que en rigor puedan producir la participacin de las aguas de cada Estado.
(116) BARBERIS, Julio A., "Formacin del derecho internacional", Ed. Abaco, Bs. As., 1994, p. 60.
(117) BARBERIS, Julio A., "Los sujetos del derecho internacional actual", Ed. Tecnos, Madrid, 1994, p.
167 a 184. BARBERIS, Julio A., "Formacin del derecho internacional", Ed. Abaco, Bs. As., 1994, p. 48 y 49
con cita de Prosper Weil, y en p. 35 con cita de Bkstiegel y Fischer. BARBERIS, Julio A., "Nouvelles
questions concernant la personalit internationale", Recueil des Cours de lAcadmie de Droit international de
La Haye, t. 179, 1983-I, p. 205 y 206. Michael Akehurst, "Introduccin al derecho internacional", trad. de
Manuel Medina Ortega, Ed. Alianza, Madrid, 1987, p. 101 y 102, "slo los Estados pueden celebrar contratos o
tratados con individuos o sociedades que se rijan por el derecho internacional".
(118) BARBERIS, Julio A., "Los sujetos del derecho internacional actual", Ed. Tecnos, Madrid, 1994, p.
169 a 171.
(119) BADENI, Gregorio, "Tratado de derecho constitucional", Ed. La Ley, Bs As, 2004, t. II, p. 1268 a
1279. Segundo V Linares Quintana, "Derecho constitucional e instituciones polticas", Ed. Abeledo Perrot, Bs
As, 1971, t. I, p. 533 a 535 y 671.
(120) MICELE, Mario R., "Memoria de las Primeras Jornadas Oficiales de derecho pblico provincial y
municipal", Ed. Ministerio del Interior, Direccin General de Provincias, Bs. As., 1983, p. 59 recuerda la
coincidencia entre Vinuesa, Abad Hermando, Cima, Nieva, Vanossi, Fras y Oyhanart.e en que "la facultad de
celebrar tratados parciales del art. 125 de la CN, con fines especficos, para promover actividades econmicas,
realizar obras, colonizar, recibir capitales extranjeros y explotar sus ros, por leyes protectoras y con sus
recursos propios, no se refiere slo a los recursos financieros, sino tambin a todos los recursos naturales de los
territorios en cada una de las 23 provincias, de acuerdo al art. 124 in fine de la CN". En contra de lo expuesto, la
Nacin Argentina suscribi con Brasil, Paraguay y Uruguay el "acuerdo marco sobre medio ambiente del
MERCOSUR", del 22/6/01, aprobado por la ley 25841 del 26/11/03 y promulgada de hecho el 9/1/04, afectando
los recursos naturales del dominio originario de las provincias y negociados por la Nacin sin la consulta previa
de sus dueos. Al respecto, cabe recordar a Jos Manuel Estrada, "Curso de derecho constitucional", Ed.
Cientfica y Literaria Argentina Atanasio Martnez, ECYLA, Bs. As., t. I , p. 314 "la ley que aprueba el tratado
es vlida siempre que, no violando los derechos primitivos del individuo, en cada comunidad provincial, sea
proporcionada a objetos de conveniencia general evidente y estn implicados en los principios o fines de la
soberana (que en la federacin argentina es plural en el art. 124 de la CN)", y que evidentemente no cumple la
ley 25.841.
(121) El tratado del COFEMA del 31/8/90 en su art. 5 crea una Secretara Ejecutiva, una Secretara
Administrativa y una Asamblea que normalmente se rene dos veces por ao, y es el rgano superior del
COFEMA.
(122) MOYANO, Amlcar, "El derecho a la regala por el uso de la fuente hidroelctrica", en Rev. de
Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., 2006, prrafo 68 en prensa.
(123) ARNAUD, V. Guillermo, "Pasteras: el juicio ante la Corte", en Diario La Nacin, Bs. As., p. 15.
(124) BADENI, Gregorio, "Tratado de derecho constitucional", Ed. La Ley, Bs As, 2004, t. I, p. 12.
(125) PIGRETTI, Eduardo, "Derecho ambiental profundizado", Ed. La Ley, Bs. As., 2003, enuncia los
tratados existentes en las p. 55 a 56 y 64 a 71, sin comentar el acuerdo del MERCOSUR del 22/6/01.
(126) MOYANO, Amlcar, "Derecho ambiental municipal", en Rev. Ambiente y Recursos Naturales, Ed.
La Ley, Bs As, oct-dic 1985, v. II, nro 4, p. 25.
(127) BADENI, Gregorio, "Tratado de derecho constitucional", Ed. La Ley, Bs. As., 2004, t. II, p. 254 a
256.
(128) CANO, Guillermo J., "Recursos hdricos internacionales de la Argentina", Ed. VP de Zavala, Bs.
As., 1979, en p. 233 propone como primer tesis doctoral "un sistema tcnico para la adopcin de polticas que
involucran a todos", lo que es esencial al derecho ambiental que la permite. BARBERIS, Julio A., "Los
convenios ambientales entre municipios en el plano internacional". En III Simposio iberoamericano sobre
Thomson La Ley 21
ambiente y municipio, Ed. FARN-BID, Bs As, San Martn de los Andes, 1988, p. 207 seala las formas
ascendentes de alcanzar el consenso en la estructura jurdica mundial. MOYANO, Amlcar, "Los acuerdos del
derecho ambiental municipal", en Rev. Ambiente y Recursos Naturales, Ed. La Ley, Bs. As., abril-junio 1988,
v. V, nro 2, p. 33 entiende esa participacin de la autarqua; y "Vicios de la accin legislativa argentina", en
Rev. Ambiente y Recursos Naturales, Ed. La Ley, Bs As, julio-set 1987, v. IV, N 3, p. 38 explica los errores de
lgica jurdica que desequilibran el ambiente.
(129) Lynton K. CALDWELL, L. HAYES & I M. MAC WHIRTER, "Citizens and the Environment",
Indiana University Press, 1976, p. 450.
(130) POPPER, Karl R. "Objective Knowledge: an ev.utionary approach", Clarendom, Oxford, 1972, p.
210 recurre al reloj para ilustrar sobre el sentido de una nocin determinada como un sistema fsico que no
puede apartarse de la Constitucin.
(131) HUNTINGTON, Samuel P., "El orden poltico de las sociedades en cambio", Ed. Paids, Bs. As.,
1992, p. 22 trad. de Floreal Mazia.
(132) HUNTINGTON, Samuel P., "El orden poltico de las sociedades en cambio", Ed. Paids, Bs. As.,
1992, p. 19 a 29, trad. de Floreal Mazia
(133) CSJN, Fallos, 310:3, p. 2497. AKEHURST, Michael, "Introduccin al derecho internacional", trad.
de Manuel Medina Ortega, Ed. Alianza, Madrid, 1987, p. 190 la decisin judicial no puede crear derechos
nuevos, por lo que se entiende que es la obligacin de negociar y hacer tratados la que crea el derecho nuevo.
Vase el prrafo 28, en cuanto la ley de Presupuestos Mnimos Ambientales y la. subsiguientes del Congreso,
deben ser objeto de una nueva concertacin con las provincias fuera del mbito parlamentario.
(134) MOYANO, Amlcar, "Acciones de prevencin y preservacin del ambiente", en Rev. Derecho
Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Bs. As., 2005, N 2, prrafo 9. MALM GREEN Guillermo y MURGIER, Angeles,
"Anlisis de la ley general del ambiente avances en el derecho ambiental argentino?", LA LEY, 2005-C, 4 de
no comenzar con estos acuerdos parciales con la Asamblea del COFEMA, los autores proponen una "ley
correctiva de la ley 25.675", porque es inconstitucional y poco clara, sobre todo con relacin al cambiar el
concepto de dao y crear un riesgo imposible de asegurar.
(135) ARENDT, Hannah, "La condicin humana", Ed. Paids, Barcelona, 1998, trad de Ramn Gil
Novales, p. 214. MOYANO, Amlcar, "Etica, federalismo, energa y recursos naturales. Vicios de la accin
legislativa argentina", en Rev. Ambiente y Recursos Naturales, Ed. La Ley, jul/set, Bs. As., 1987, v. IV, N 3, p.
38 a 48 explica los 12 vicios ocultos que la falta de percepcin sobre la norma y su realidad introducen en el
ordenamiento jurdico general.
(136) SARTORI, Giovanni, "La libertad y la ley", trad. por Keneth S. Templeton Jr , en Rev Libertas, Ed.
Escuela Superior de Economa y Administracin de Empresas ESEADE, Ao III, octubre, Bs. As., 1986, Nro 5,
p. 21.
(137) LEONI, Bruno, "La libertad y la ley", trad. de Eduardo Benegas, Ed. Centro de Estudios sobre la
Libertad, Bs. As., 1961, p. 27.
(138) LEONI, Bruno, "La libertad y la ley", trad. Eduardo Venegas, Ed. Centro de Estudios sobre la
libertad, Bs. As., 1961, p. 38.
(139) MOYANO, Amlcar, "Leyes de presupuesto mnimo ambiental", en LLGran Cuyo, 2004-499, y "la
formacin del derecho ambiental en el Estado federal argentino", en ED, Suplemento Ambiental, Bs. As.,
22/4/04, p. 4.
(140) PITKIN, H., "The concept of representation", 1967; J Weiler, "The transformation of Europe", 100,
Yale, L J 2403 (1991); GARDNER, J., "The failed dicourse of State Constitucionalism", 90 Mich. L. Rev. 761
(1992) citados por Paul Kahn, "El anlisis cultural del derecho", Yale Law School, Ed. Gedisa, Barcelona, 2001,
p. 79 sobre la representacin.
(141) CSJN, en Expediente M-391 "Mendoza c. Nacin s accin de inconstitucionalidad contra la ley
25.688 de presupuestos hdricos mnimos", presentada el 19/3/03, sin sentencia.
(142) CSJN, en Fallos, 310-3, p. 2497 "La Pampa c. Mendoza s/ accin posesoria de aguas y regulacin de
usos del ro Atuel" en sentencia del 3/12/87. En mbito de la Secretara de Recursos Hdricos de la Nacin se
auspicia un procedimiento de mediacin para las aguas interestaduales que est en pugna con la jurisdiccin
diplomtica de la Corte Suprema derivada del art. 127 de la CN.
(143) MOYANO, Amlcar, "Derecho interestadual de aguas, a propsito de las consecuencias de la
Thomson La Ley 22
sentencia sobre el ro Atuel", LLGran Cuyo, 2004-727 a 741.
(144) LEONI, Bruno, "La libertad y la ley", trad. de Eduardo Benegas, Ed. Centro de Estudios sobre la
Libertad, Bs. As., 1961, p. 39 a 45.
(145) BARBERIS, Julio A., "Los derechos humanos y el medio ambiente", en Rev. Ambiente y Recursos
Naturales, Ed. La Ley, V. VI, n 4, Bs. As., Octubre-Diciembre 1989, p. 6. MOYANO, Amlcar, "Acciones de
prevencin y preservacin del medio ambiente", Rev de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, Abril-Junio, Bs.
As., 2005, n 2, p. 92, cita 92.
(146) DICEY, A. V., "Introduction a l'tude du droit constitutionnel", trad. de Andr Batut y Gaston Jze,
Ed. V. Giard & E. Brire, Pars, 1902-1915, p. 191.
(147) CSJN, "Fallos", t. 310-3, p. 2497.
(148) AKEHURST, Michael, "Introduccin al derecho internacional", trad. de Manuel Medina Ortega, Ed.
Alianza, Madrid, 1987, p. 190, "la decisin judicial no puede crear derechos nuevos".
(149) AKEHURST, Michael, "Introduccin al derecho internacional", trad. de Manuel Medina Ortega, Ed.
Alianza, Madrid, 1987, p. 51 sobre la interpretacin de los principios generales del derecho.
(150) LLAMBIAS, Jorge Joaqun, "Tratado de derecho civil, parte general", Ed. Perrot, Bs. As., 1997, t. I,
p. 98 a 147.
(151) LLAMBIAS, Jorge Joaqun, "Tratado de derecho civil, parte general", Ed. Perrot, Bs As, 1997, t. I, p.
111.
(152) DWORKIN, Ronald, "Law's Empire" (1986) citado por Paul Kahn, "El anlisis cultural del derecho",
Yale Law School, Ed. Gedisa, Barcelona, 2001, p. 34 y 118, y en la traduccin de Claudia Ferrari, "El imperio
de la justicia", Ed. Gedisa, Barcelona, 2005, p. 287 a 290.
(153) DE VEDIA, Agustn, "Constitucin Argentina", Ed. Casa Coni Hnos, Bs As, 1907, p. 127, prrafo
132.
Thomson La Ley 23