Trabajo Penal

Incomunicabilidad de las Circunstancias y Cualidades de la Responsabilidad Penal
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PRESENTACIN
El presente trabajo tiene como objetivo tratar de manera amplia acerca de la
Incomunicabilidad de las Circunstancias y Cualidades de la Responsabilidad Penal,
que en nuestra Legislacin se encuentra establecida en el Cdigo Penal de 1991 en
su artculo 26, que expresa: Las circunstancias y cualidades que afecten la
responsabilidad de algunos de los autores y partcipes, no modifican las de los otros
autores o partcipes del mismo hecho punible. El Anteproyecto de la Parte General del
Cdigo Penal del 2004 lo denomina Principio de Incomunicabilidad y se refiere a l
en los mismos trminos.
Este articulo regula la manera cmo hay que tener en cuenta las circunstancias
y cualidades personales de los autores y participantes en el momento de determinar
la responsabilidad de cada uno de ellos. Esta disposicin legal consagra la
denominada incomunicabilidad de dichas circunstancias. La consecuencia ms
importante de la aplicacin del art. 26 es que la pena que haya que imponerle al
partcipe no debe ser siempre igual o menor a la que se le imponga al autor. En
efecto, siendo incomunicables las cualidades y las circunstancias personales de los
partcipes, es posible que el autor sea favorecido por una circunstancia atenuante.
Tambin es posible que la situacin del cmplice sea agravada en relacin con la del
autor, por ejemplo, por actuar por lucro. Del proceso de individualizacin de la pena
puede resultar que el cmplice sea sancionado con ms severidad que el autor.
Adems, nuestro Cdigo admite con claridad este sistema, al establecer que la pena
se fijar, en primer lugar, de acuerdo con la culpabilidad (responsabilidad) y, en
segundo lugar, segn la gravedad del hecho punible.
No queda ms que agradecer, a quienes han coadyuvado a la realizacin de la
presente investigacin, esperando que este trabajo sea una herramienta de referencia
para los posteriores estudiantes de nuestra facultad.
Universidad Nacional Pedro Ruz Gallo

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INTRODUCCION
El problema medular para establecer el radio operativo y contenido del artculo
26 CP ha de empezar por determinar qu ha de entenderse por la
(desmesuradamente) amplia y poca precisa referencia normativa a las "circunstancias
y cualidades que afecten la responsabilidad...".
En principio, debe destacarse que el precepto trascrito alude genricamente a
"circunstancias y cualidades" sin calificarlas de ningn modo (v.gr. como personales o
impersonales, como referidas al autor o al hecho, etc.) ni circunscribirlas a
determinados supuestos (en el mbito de lo injusto, culpabilidad, punibilidad, etc.), y ni
siquiera dar una pista manifiesta de su sentido (en comparacin, por ejemplo, con los
CP espaol o alemn), exigiendo como requisito nico que, afectando la
responsabilidad de un autor o partcipe, no modifiquen la de los otros autores o
partcipes del mismo hecho punible
1
.
Esta ltima exigencia, sin embargo, ha de ser el punto de partida para establecer
un necesario criterio de delimitacin de la poco especfica regla del artculo 26 CP,
pues si se trata de circunstancias y cualidades (que afectan la responsabilidad de
algunos de los autores y partcipes) que no modifican la de los otros autores o
partcipes, ha de inferirse que se trata de circunstancias y cualidades de naturaleza
personal, pues solo circunstancias o cualidades de esta ndole tienen la virtud, no
obstante el principio de accesoriedad limitada, de no ser comunicables entre los
autores y partcipes de un delito, a diferencia de las impersonales que s son
comunicables (cuando el interviniente tiene conocimiento de ellas).

1 De la expresa alusin a la incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades entre "autores y partcipes", a que
hace referencia el artculo 26, cabe ya extraerse el mbito de relaciones personales que dicho precepto comprende,
que, como se ve, es ms extenso que el que abarca el principio de accesoriedad (que nicamente incluye la
accesoriedad de los partcipes con respecto al autor). As, segn el artculo 26, no solamente son incomunicables las
circunstancias y cualidades de un autor a un partcipe y de un partcipe a un autor, sino tambin de un partcipe a otro
(presuponiendo que exista un autor principal) como de un autor a otro (coautora).

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Resulta fundamental, entonces, identificar, en primer lugar, cules son las
circunstancias y cualidades personales incomunicables entre autores y partcipes
presentes en nuestro CP; y en segundo lugar, determinar si todas ellas o solo algunas
han de incluirse dentro de las circunstancias y cualidades que afectan la
responsabilidad penal a que se refiere el artculo 26. Sin entrar an en la precisin del
contenido esencial del artculo 26 CP, a grandes rasgos, puede sostenerse que
constituyen elementos personales incomunicables en nuestro ordenamiento jurdico
penal los siguientes: las cualidades y circunstancias que afectan el injusto y la
culpabilidad (personales), los presupuestos de punibilidad y los criterios para la
determinacin e individualizacin judicial de la pena. Sin embargo, precisar la inclusin
o exclusin de estos elementos dentro de la regla de incomunicabilidad del artculo 26
solo puede ser posible tras un anlisis especfico de los diferentes grupos de casos.
En segundo lugar, debe ser esclarecido el problema, estrechamente vinculado al
anterior, que incumbe a la interpretacin del trmino "responsabilidad" a la que hace
referencia el artculo 26 CP ("que afecten la responsabilidad..."), pues de las posibles
respuestas que se den a esta interrogante va a depender cualquier anlisis
convincente sobre el probable contexto funcional de la regla de incomunicabilidad del
artculo 26 CP. A nuestro parecer, sin entrar an al autntico contenido del artculo 26
CP, preliminarmente, creemos que la palabra "responsabilidad" a la que hace alusin
dicho precepto, debe entenderse en un sentido lato o amplio, como la "responsabilidad
penal" que puede ser afectada de diversa manera tanto dentro de los distintos niveles
de la estructura delictual (v.gr. como en las causas que eximen o atenan la
responsabilidad penal del artculo 20 CP y sgtes.) como fuera de ella (v.gr. como la
responsabilidad penal que se agrava o atena segn los artculos 45,46 y 46-A CP).
A diferencia de otras concepciones restrictivas, esta amplia interpretacin
provisional posibilita sin problemas identificar y estudiar los diferentes grupos de casos

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en que una circunstancia o cualidad personal, sea cual fuere su origen y esfera de
aplicacin, es incomunicable de unos a otros intervinientes en el hecho punible, como
paso previo para la delimitacin especfica de su contenido, lo cual incluye los ya
mencionados supuestos de incomunicabilidad de criterios personales de
determinacin e individualizacin judicial de la pena, de los presupuestos personales
de punibilidad, y de las circunstancias personales que afectan la culpabilidad y el
injusto (piedra de toque de esta problemtica; ).
Debe ser esclarecido, en tercer lugar, el problema vinculado ntimamente a los
dos anteriores que incumbe a la interpretacin del verbo "afectar" a que alude el
artculo 26 CP ("...que afecten la responsabilidad [penal]..."). Con la doctrina penal, se
debe dejar sentado que las nicas tres maneras en que se puede "afectar" (en el
probable sentido del artculo 26 CP) la responsabilidad penal de una persona son:
agravndola (aumentando la entidad de su sancin penal), atenundola (disminuyendo
la entidad de su sancin penal) y excluyndola (eximindola de toda responsabilidad
penal). Ello precisamente determina la existencia en nuestro ordenamiento jurdico
penal de diversas circunstancias y cualidades personales que agravan, atenan y
excluyen la responsabilidad penal.
Dentro de la Parte General y Especial de nuestro CP encontramos numerosas
de estas circunstancias y cualidades personales que pueden afectar la responsabilidad
penal de un interviniente, sea que desplieguen su efecto dentro de la estructura
delictiva, influyendo sobre los elementos del delito (v.gr. afectando el injusto o la
culpabilidad), o fuera de ella (v.gr. influyendo la sancionabilidad de la conducta o la
determinacin e individualizacin judicial de la pena). As, por ejemplo, los criterios
para la determinacin e individualizacin judicial de la pena despliegan un efecto
agravatorio o atenuante, los presupuestos de la punibilidad un efecto excluyente, y las
circunstancias que afectan la culpabilidad y el injusto un efecto agravante, atenuante y
excluyente. No debe perderse de vista que el artculo 26 CP predica de estas

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circunstancias que afectan la responsabilidad (de algunos autores o partcipes del
hecho punible) el no modificar en modo alguno la responsabilidad de los otros autores
y partcipes. Es decir, seala como regla que (solo) las circunstancias y cualidades
personales que agravan, atenan o excluyen la responsabilidad (penal) no son
comunicables entre los autores y partcipes del hecho punible. Ello resulta elemental
sobre todo para diferenciar las circunstancias que afectan (agravan, atenan y
excluyen) la responsabilidad penal (y sus efectos), que no son comunicables en modo
alguno, de aquellas circunstancias que fundamentan la responsabilidad penal que,
siendo de naturaleza personal, s son comunicables del autor al partcipe, como
consecuencia de la aceptacin del principio de accesoriedad limitada.
Hasta este punto, resumiendo, ha de sealarse que la incomunicabilidad de las
circunstancias y cualidades que afectan la responsabilidad de los autores y partcipes
a que alude el artculo 26, debe ser entendida como la incomunicabilidad de las
circunstancias y cualidades personales que agravan, atenan o excluyen la
responsabilidad penal de los autores y partcipes.
Queda, empero, por resolver el problema esencial para determinar el correcto
radio operativo del artculo 26 CP: A qu mbito jurdico penal pertenecen las
circunstancias y cualidades personales que, segn el artculo 26 CP, son
incomunicables entre autores y partcipes?, o brevemente: Cules son las
circunstancias y cualidades personales que deben incluirse dentro del contenido del
artculo 26?; ello en el bien entendido de que, como se ha sealado, en nuestro
ordenamiento jurdico penal es posible identificar numerosos supuestos en que las
circunstancias y cualidades personales concurrentes en un autor o partcipe no son
comunicables a los otros autores o partcipes en quienes no se presentan, por lo que
no afectan de modo alguno su particular responsabilidad penal.

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La incomunicabilidad de circunstancias personales as se presenta y despliega
sus efectos en diversos mbitos jurdico penales, como se ha advertido, tanto dentro
de la estructura delictiva como fuera de ella; empero no necesariamente todas estas
constelaciones han de alcanzar acogida dentro de una necesaria interpretacin
teleolgica sistemtica restrictiva de la regla de incomunicabilidad del artculo 26 CP.


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CAPITULO I
LA COMUNICABILIDAD DE CIRCUNSTANCIAS EN LA LEY PENAL

I. CONSIDERACIONES GENERALES
Por circunstancia, expresin que proviene de la races circum, circulo y
stare, estar, esto es, estar alrededor de, cerca de, se entiende, segn
lxico, todo accidente de tiempo, lugar, modo, etc., que est unido a la
sustancia de algn hecho o dicho, lo que, referido al derecho penal, equivale a
designar lo accesorio al tipo penal. De esta manera, una cosa es la
circunstancia y otra el elemento del tipo o los hechos constitutivos de la
infraccin penal, pues, mientras este configura la estructura misma del
supuesto de hecho, aquellas apenas juega un papel secundario, pues no est
contenida en la descripcin correspondiente.
Desde el punto de vista doctrinario, las circunstancias han sido clasificadas
de diversas maneras: en primer lugar, atendiendo a su origen, se dividen en
personales, esto es, las que hacen referencia a ciertas cualidades o
condiciones del agente como sucede, verbi gratia, con el atributo de servidor
pblico, ascendiente o descendiente, cnyuge, etc.
2
; y materiales, es decir, las
atinentes a aspectos de modo (la violencia en el artculo 240, numeral 1, el
escalamiento del artculo 240, numeral 4), o lugar (como en lugar despoblado
artculo 241, numeral 9, en hoteles, aeropuertos, muelles, terminales de
transporte terrestre, articulo 141, numeral 5).
En segundo lugar, atendiendo a la naturaleza, pueden ser subjetivas o
referidas a la persona del sujeto (pinsese en la influencia de apremiantes
circunstancias personales o familiares: artculo 55, numeral 4) y objetivas las

2 Vase Cdigo Penal, artculos 413 y 104, numeral 1.

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atinentes al aspecto externo del delito mismo o a los medios (como ejecutar la
conducta punible sobre reas de especial importancia ecolgica o en
ecosistemas estratgicos artculo 58, numeral 16).
As mismo, en tercer lugar, atendiendo a los efectos, se clasifican en
agravantes cuando aumentan la pena (las del artculo 58), atenuantes si la
disminuyen (las del artculo 55) y excluyentes de la punibilidad, si su
consecuencia es la exclusin de pena (el caso del artculo 224).
En cuarto lugar, segn el mbito donde operan, se clasifican en genricas,
si tiene alcance para todas las figuras consagradas en la ley penal (v.gr., las
contenidas en el Cdigo Penal, artculo 55 y 58) y especficas, cuando se
refieren a un determinado gnero de figuras tpicas o a cierta especie de ellas
(las previstas en el artculo 251).
Inclusive, pueden dividirse en referidas al tipo de injusto, esto es, las que
forman parte del tipo penal, a veces incluida la antijuricidad, a la culpabilidad o
atinentes al juicio de exigibilidad, y las propias de la punibilidad, esto es, las
vinculadas con la tarea de imposicin de la pena. Esta divisin supone
entender las circunstancia materiales siempre referidas al injusto, y las
personales, tanto a este como a la culpabilidad.
No obstante, para los efectos de esta exposicin, el concepto circunstancia
no puede entenderse de manera amplia, todo aquello que la ley llama como tal,
sino restringida, como aquel dato, caractersticas o relacin que no tenga
ninguna vinculacin con el supuesto de hecho de la norma penal; as, para
verificar la presencia de una circunstancia en sentido estricto (tal como ha de
entenderse para efectos de desarrollar el carcter accesorio de la participacin
criminal), debe partirse de la estructura lgica de la norma penal compuesta de
praeceptum legis o supuesto de hecho y una sanctio legis o consecuencia
jurdica.

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En efecto, cuando la doctrina se describe a la comunicabilidad, se refiere
solo a las relaciones entre autor y participe, expresiones que deben entenderse
en sentido tcnico, pues no es posible hablar de traspaso de circunstancias de
un autor a otro o de un participe a un autor, salvo que se quieran desconocer
los principios inspiradores de esta materia, no otra interpretacin cabe cuando
la ley se refiere a las circunstancias que concurran en el autor y que podrn
comunicarse quizs al participe o a los participes, segn el caso.

II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Es conocido que los delitos tradicionalmente han sido clasificados en
delitos comunes y especiales, (dicha clasificacin apuntaba a la naturaleza del
autor), los primeros, es decir los comunes, pueden cometerlos cualquier
sujeto
3
, mientras que los segundos, los especiales, no todo sujeto puede ser
considerado como autor, sino solamente aquellos que renen la condicin
especial exigida por el tipo penal, es decir se tratara de sujetos que se
encuentran obligados institucionalmente a un cuidado del bien
4
, debindose de
esta manera restringir el radio de accin de la autora, toda vez que se
encuentra reservada para sujetos cualificados; asimismo dentro de los delitos
especiales aparece una sub clasificacin, por un lado tenemos los delitos
especiales propios, que son aquellos que no tienen correspondencia con un
delito comn porque la calidad especial del sujeto es determinante para la
existencia del delito, es decir fundamenta el injusto penal, de tal forma que
faltando la misma seria atpico
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. Por Ejemplo el delito de Prevaricato previsto
en el artculo 418 del Cdigo Penal. Por otro lado tenemos el delito especial

3 Lpez Barja de Quiroga, Jacobo, Derecho Penal Parte General. Tomo II, Editorial Gaceta Jurdica .Primera Edicin.
2004. Pg.399.
4 Bacigalupo Zapater, Enrique, Derecho Penal Parte General, Editorial - ARA Editores * Edicin 2004.Lima Per. Pg.
480.
5 Gimbernat, Delitos Cualificados por el Resultado y Causalidad, Madrid., citado por Lpez Barja de Quiroga, Jacobo
en Derecho Penal Parte General. Tomo II, Editorial Gaceta Jurdica .Primera Edicin. 2004. Pg.399.

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impropio el cual tiene correspondencia con un delito comn
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, es decir tiene un
tipo penal comn subyacente, por ejemplo el delito de peculado previsto en el
artculo 387 del Cdigo Penal mantiene un tipo comn subyacente como es el
delito de apropiacin ilcita previsto en el artculo 190 o en algunos casos el
delito de hurto previsto en el artculo 185 del acotado cuerpo legal. La
problemtica aparece cuando sujetos no cualificados o "extraneus" participan
conjuntamente con el sujeto especial o "intraneus", ejercitando un
comportamiento a ttulo de autor, como por ejemplo el caso de Vladimiro
Montesinos, quien sin tener la condicin especial o vinculo funcional con los
bienes administrados, dispona ilcitamente del erario nacional a favor de ste o
de terceros.
Ante esta problemtica aparecen una serie de teoras con la finalidad de
brindar soluciones; por un lado tenemos la teora de la "Ruptura del ttulo de
Imputacin", la cual postula referente a la participacin del "extraneus" que
stos solamente sern responsables por los delitos comunes homologables o
sub yacentes a los especiales, en ese sentido el extraneus que colabora
dolosamente con un funcionario pblico en la comisin de peculado,
responder como autor del delito de hurto mas no de peculado, por el contrario
si el particular acta materialmente como autor ser autor del delito comn y el
"intraneus" ser participe del delito especial.
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Por otro lado tenemos la Teora de la Unidad del Ttulo de Imputacin", la
cual admite participacin y sancin del extraneus en los delitos especiales
recurriendo al principio de accesoriedad Limitada de la Participacin", en ese
sentido si el dominio del hecho fue detentado por el intraneus y el extraneus

6 Lpez Barja de Quiroga, Jacobo, Derecho Penal Parte General. Tomo II, Editorial Gaceta Jurdica .Primera Edicin.
2004. Pg.400.

7 Vase Abanto Vsquez Manuel, Los Delitos contra La Administracin Pblica en el Cdigo Penal Peruano, citado por
Jos Leandro Reao Peschiera en "Los delitos de trfico de Influencias, Enriquecimiento lcito y Asociacin para
delinquir-Aspectos Sustantivos y Procesales" Editorial Juristas Editores, Lima .Pg. 272.


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intervino prestando un auxilio doloso, este ltimo ser participe del delito
especial perpetrado por aquel, en contrario sensun, si el dominio del hecho lo
ejerci el extraneus entonces el delito cometido ser comn y el intraneus ser
participe de este delito comn.
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Ante este panorama aparecen las siguientes
interrogantes, para los partidarios de-la Teora de la Ruptura del Ttulo de
Imputacin Qu pasara con la participacin del extraneus en los delitos
especiales propios?, de la misma manera para los partidarios de la teora de la
Unidad del Ttulo de Imputacin tendramos como interrogante Qu pasara
con la participacin del instrumento doloso no cualificado "extraneus" que
detenta el dominio del hecho, ya sea en los delitos especiales propios o
impropios?

III. ANTECEDENTES TEORICOS
Dentro del esquema de las teoras que pretenden explicar la autora y
participacin en los delitos especiales encontramos las siguientes:

a) Teora de la Ruptura del Ttulo de Imputacin
Segn esta tesis, los tipos penales de delitos especiales se refieren
exclusivamente a los intraneus, razn por la cual existirn delitos
comunes homologables o subyacentes a los delitos especiales. Es en
esta forma, donde el particular que colabora dolosamente con un
funcionario pblico en la comisin de un peculado, responder como
autor o participe del delito de hurto, ms no por el tipo de complicidad
en peculado, ntese que para atribuir el grado de responsabilidad, esta
tesis recurre al dominio del hecho, pues el intraneus ser autor del delito
especial y el extraneus partcipe del delito comn subsidiario, en tanto

8 Reao Peschiera, Jos Leandro en "Los delitos de Trfico de Influencias, Enriquecimiento Ilcito y Asociacin para
delinquir- Aspectos Sustantivos y procesales"-Editorial Juristas Editores, Lima, citando a Abanto Vsquez Manuel, los
Delitos contra La Administracin Pblica en el Cdigo Penal Peruano, .Pg. 274.

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aqul posea el dominio del hecho. Por el contrario, si es el extraneus
quien detenta el dominio del hecho, el intraneus ser partcipe del delito
especial, mientras que el extraneus ser autor del delito comn. En el
Per, esta tesis slo puede ser sostenida en la medida que se entienda
que la regla del art. 26 del CP consagra la incomunicabilidad de las
circunstancias modificativas de responsabilidad (culpabilidad y
punibilidad) as como de los elementos que integran el injusto (conducta
tpica y antijurdica). Empero, tal interpretacin carece de base, pues
rompera con el principio de accesoriedad limitada de la participacin,
ya que se arribara a la solucin artificial de imputar al extraneus e
intraneus delitos distintos, cuando en puridad se trata de un solo hecho
punible.
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b) Teora de Unidad del Ttulo de Imputacin
Esta teora encuentra su justificacin legal en las bases del artculo
26 del Cdigo Penal ( Principio de Comunicabilidad ), en la medida que
se entienda que las circunstancias y cualidades personales afectan la
culpabilidad y penalidad mas no las sealadas respecto al injusto penal;
dicho razonamiento es producto del mensaje literal contenido en el
citado artculo al referir que "las circunstancias y cualidades afectan la
responsabilidad, en ese orden de ideas se concluye que las calidades
personales del autor que integran el injusto penal afectan siempre, es
decir, se pueden comunicar a los partcipes, consagrndose de esta
forma la vigencia del principio de accesoridad limitada de la
participacin respecto a la autora. Segn este panorama es posible
admitir la sancin del extraneus como partcipe del delito especial, sea
propio o impropio, cometido por el autor intraneus, a razn que los

9 Vase, Bramont Arias Torres, Lus Miguel, Manual de Derecho Penal, Parte General, segunda edicin 200e, Editorial
EDDILI, Lima, Per, pg. 417 y ss.

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presupuestos el artculo 26 del Cdigo Penal no fundamentan la
punibilidad (entindase punibilidad como el hecho tpico, antijurdico y
culpable) sino que se refiere a aquellos presupuestos que atenan,
agravan o excluyen la punibilidad.
10

Ahora bien, las tesis de la ruptura del ttulo y unidad del ttulo de
imputacin tienen un punto de encuentro, esto es la Teora del dominio
del hecho. As, segn la tesis de la unidad del ttulo de imputacin, si el
dominio del hecho fue detentado por el intraneus y el extraneus
intervino prestando un auxilio doloso, este ltimo ser partcipe del
delito especial perpetrado por aqul. Por el contrario, si el dominio del
hecho lo detent el extraneus, entonces el delito cometido ser comn,
y el intraneus ser partcipe de este delito comn.

c) La Teora de la Infraccin del Deber Especial
Esta teora fue creada por el profesor de la escuela de Mnich, Claus
Roxin,
11
segn esta postura los grados de participacin se encuentran
sustentados en el deber especial que mantiene el sujeto, dicha
infraccin del deber conllevara a sustentar una imputacin as como
reduccin del radio de accin de la autora, en ese sentido la autora le
corresponde a aquella persona que estando institucionalmente obligada
a cumplir con un deber positivo especifico lo incumple.
12

10 Vase, Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho Penal, Parte General, Tercera Reimpresin 2010, editorial Grijley,
Lima Per, pg. 504 y ss.
11 Tesis creada en el ao 1963, donde Claus Roxin advierte que en la prctica judicial exista la problemtica que en
determinados ilcitos no bastaba ser amo y seor del hecho criminal para ser considerado autor, sino que incluso no
era necesario tener el dominio del hecho para fundamentar determinado rango de delitos, citando como ejemplo Roxin
para graficar su teora, si alguien obliga a un funcionario a realizar torturas, articulo 343 del CP Alemn StGB-tiene el
dominio del hecho, sin embargo no es autor de torturas; en ese orden. Vase Roxin, Claus, Autora y Dominio del
Hecho en Derecho Penal, Madrid, Marcial Pons, 1998, pg. 386.
12 Vase, Garca Cavero, Percy. Lecciones de Derecho Penal Parte General, Edicin 2008, Editorial Grijley, Lima
Per, pg. 577 y ss.


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Para entender con mayor facilidad dicha postura es necesario
precisar que el profesor Claus Roxin dentro de su esquemtica delictual
ha clasificado a los delitos, en delitos de dominio y delitos de infraccin
de deber lo que era anteriormente clasificados en delitos comunes y
especiales respectivamente, en ese contexto se entiende como delito de
dominio al hecho punible en mrito a la participacin de un agente que
no posee deberes de salvaguarda y fomento para con el bien objeto de
tutela penal ni se halla expresamente exigido por relaciones previas de
vinculacin, salvo los mandatos generales que se dirigen al total de la
poblacin (no mates, no robes, etc.) como el mensaje general "no
daar", ejemplo hurto, estafa, violacin sexual, etc.; por otro lado
encontramos a los delitos de infraccin de deber en los cuales la norma
penal est circunscrita al mbito del quebrantamiento de deberes
especiales que el agente mantiene en su relacin con el bien jurdico.
13

Segn el planteamiento de Roxin, el centro de los delitos de
infraccin de deber lo constituye el deber especial del autor. Este deber
no se refiere al deber general de respetar la norma, que afecta a todas
las personas, sino ms bien a deberes extrapenales que se encuentran
como realidades previas al tipo y que son necesarios para su
realizacin: se trata siempre de deberes que estn antepuestos en el
plano lgico del Derecho penal y que, por lo general, se originan en
otros mbitos del Derecho. Roxin cita como ejemplos de esta categora
a los deberes pblicos de funcionarios, los deberes de ciertas

13 En los delitos de infraccin del deber para su identificacin respecto al deber que le compete al agente especial, se
deber tener en cuenta los siguientes presupuestos: a) Agente especial vinculado segn una relacin paterno filial-
conyugal, por ejemplo del delito de parricidio, infanticidio, bigamia, etc. B) Agente especial vinculado a relaciones
jurdicas y/o de confianza, por ejemplo el delito de omisin a la asistencia familiar y fraude en la administracin de las
personas jurdicas, c) Agente especial vinculado por deberes de funcin y servicio pblico, por ejemplo abuso de
autoridad, peculado, prevaricato, etc. Vase, Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Cuarta
Edicin, Lima 2002, pg. 620.

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profesiones que imponen un mandato de cuidado, as obligaciones
jurdico civiles de alimentos y de lealtad. En todos estos delitos el
obligado tiene una especial relacin con el contenido del injusto, el
deber que porta lo convierte en figura central del suceso de la accin.
Pero ms all de ello Roxin no fundamenta en qu consisten esos
deberes extrapenales conformados como realidades previas al tipo,
dejando ms bien al legislador la tarea de regular los tipos, bien en
funcin de delitos de dominio o de infraccin de deber, porque, a su
juicio, finalmente es una cuestin que atae a la decisin valorativa del
legislador. Por otro lado ltimamente el profesor de la Escuela de Bonn ,
Gunter Jakobs ha presentado a la dogmtica jurdico penal una nueva
clasificacin de los delitos empleando un lente, a nuestro modo de ver,
normativo, en ese sentido Jakobs ha realizado una distincin entre
delitos por responsabilidad en virtud de organizacin (responsabilidad
basada en deberes generales) y delitos por responsabilidad en virtud de
competencia institucional (responsabilidad fundamentada en deberes
especiales), para el primer fundamento de la responsabilidad es la
lesin de los lmites generales de la libertad respecto de la configuracin
exterior del mundo, en ese sentido los seres humanos viven, en la
medida que lo hagan en sociedad, es decir en un mundo socialmente
configurado de una determinada manera; El segundo fundamento de la
responsabilidad es la inobservancia de los lmites trazados por ese
status especial
Por otro lado tienen un status especial, como funcionario, como
mdico o como padre, que viene definido por un haz de derechos y
deberes. Se trata, en definitiva, de distinguir no sobre la base de la
apariencia externa de la conducta, sino con base en la razn normativa

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de la responsabilidad penal; Jakobs pone de relieve que la situacin es
distinta en las as llamadas relaciones positivas: stas tienen como
contenido mejorar el estado de la organizacin de otra persona o el
estado de una Institucin del Estado. Por ello existe una diferencia entre
los deberes que competen a todos en la relacin negativa, es decir, los
deberes correspondientes al rol general de ciudadano, y los deberes
especiales en la relacin positiva, es decir, los deberes de los titulares
de un status especial. La infraccin de los deberes derivados de un
status especial, dar lugar a los delitos de infraccin de deber.

d) El ocaso de las teoras del dominio del hecho, ruptura y unidad del
ttulo de imputacin en los delitos especiales, as como las
deficiencias de la teora de infraccin de deber de Roxin.
Las interrogantes arriban mencionadas como Qu pasara con la
participacin del extraneus en los delitos especiales propios? Y Cul
sera el criterio de imputacin del instrumento doloso no cualificado
extraneus que detenta el dominio del hecho, ya sea en los delitos
especiales propios o impropios?
Aplicando las teoras de la unidad y de la ruptura del ttulo de
imputacin que se sustentan en el dominio del hecho por parte del autor
llegaramos a resultados de impunidad y soluciones injustas.
14

Claus Roxin presenta una tercera teora considerada como la teora
de Infraccin del Deber Especial en la cual la posesin del carcter
funcionarial exigido por el tipo penal configura como nico criterio, la
autora en esta clase autora en esta clase de delitos, aunque falte la
cualidad del dominio del hecho, por ejemplo si un tutor da a una

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Reao Peschiera, Jos Leandro en Los delitos de trfico de influencias, enriquecimiento ilcito y asociacin para
delinquir. Aspectos sustantivos y procesales. editorial Juristas Editores, Lima, citando a Abanto Vsquez Manuel.

Los
Delitos contra la Administracin Publica en el Cdigo penal peruano, pg. 275.


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persona un consejo acertado sobre la forma en la que el patrimonio del
pupilo pueda ser perjudicado, seria autor del delito de gestin desleal
aunque no tenga el dominio del hecho, asimismo Roxin siendo
coherente con sus planteamientos polticos criminales de la pena,
teniendo como criterio de imputacin el ser humano aunque
incursionado con algunos matices funcionales a nivel sistmicos, llega a
postular la existencia de las diferentes expresiones de autora (directa,
mediata, y coautora), poniendo su ejemplo tradicional del
administrador que se encuentra en Amrica le pide a un extraneus que
saque el capital al extranjero, donde ambos se lo repartirn,
ciertamente, el administrador con deber de lealtad no tiene dominio del
hecho: el dinero est en el Banco Alemn a buen recaudo, depende del
amigo del que este quiera llevar a cabo o no las falsificaciones y
engaos necesarios para las transacciones patrimoniales. En particular,
la ejecucin del complicado plan del hecho esta exclusivamente en sus
manos. El administrador del hecho no puede cooperar, sino que debe
confiar plenamente en l. En ese sentido Roxin concluye imputando
autora mediata al administrador, sin embargo este postulado terico de
Roxin est acorde con la naturaleza de los delitos de infraccin del
deber a razn como acertadamente refiere Nelson Salazar Snchez
que en un inicio se debe dejar en claro que a nivel ontolgico (delitos de
dominio) en el caso citado no existira autora mediata, por cuanto como
afirma el mismo Roxin dicho tipo de autora se fundamenta en la
instrumentalizacin de otro sujeto, no obstante en el supuesto de que el
intraneus permita la defraudacin de las instituciones positivas por parte
de terceros, en puridad, faltara el elemento determinante de la autora
mediata, pues no hay instrumentalizacin de terceros, ya que por un

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lado el intraneus no coacciona ni induce a error, sino omite, por otro,
que el extraneus actu libremente, siendo as este panorama, es
imposible que el intraneus sea autor mediato cuando permite que un
tercero (instrumento doloso no cualificado) menoscabe las instituciones
positivas que a l le incumben, resultando ilgico la existencia de
autora mediata en los delitos de infraccin del deber, si ni siquiera
existe a nivel de los delitos comunes o de dominio. Ante estas
deficiencias de la teoras de la ruptura y unidad del ttulo de imputacin,
sustentadas en el dominio del hecho, as como la teora de la infraccin
del deber especial, somos de la idea que los delitos especiales
mantienen una naturaleza normativa la cual no solamente contiene
deberes negativos generales propios de la concepcin de Kant
referente al ser humano (por ejemplo, nuestro Cdigo Penal regla estos
deberes negativos generales en el artculo 106 que contiene como
sustrato general el deber de no matar) sino esta clase de delitos
contiene adems de los deberes negativos generales deberes positivos
especiales, siendo adecuado en este sentido la clasificacin de Jakobs
al definir a los delitos comunes o de dominio en delitos por dominio de
una organizacin y a los delitos especiales o delitos de infraccin del
deber especial en delitos por vinculacin institucional, ambas clases de
delitos (por dominio de una organizacin y por vinculacin institucional)
tienen como sustrato general la comunicabilidad social la cual alcanza
su mxima expresin en el concepto de persona que es portadora de
deberes los cuales se deslizan dentro de un rol social de acuerdo a
criterios de competencia.

e) Toma de postura respecto a las teoras que explican la autora y
participacin en los delitos especiales

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En primer lugar debemos afirmar que el extraneus siempre
responder como participe en un delito especial sea propio o impropio
(para nuestra clasificacin de los delitos diramos que el extrao
siempre ser participe de un delito de competencia institucionalizada),
por dos razones:

No mantiene la condicin especial exigida por el tipo penal
especfico respecto al agente delictivo.
No es titular del deber especial, es decir no es titular del rol
especial que lo obligue no solamente a no daar (deber
negativo) sino tambin a protegerlo (deber positivo).
Teniendo esto presente, debemos desarrollar un argumento que sea
coherente con las instituciones dogmticas, de modo tal que podemos
arribar a una responsabilidad jurdico penal, ante ello consideramos que
la problemtica radica en los conceptos que hemos asumido respecto a
la participacin delictiva, es decir las teoras que fundamentan la
participacin han sido creadas fundamentalmente para delitos comunes
donde se encuentra dominado el imperio de la teora del dominio del
hecho, aunado a ello tambin consideramos que el problema radica en
el centro de imputacin del sistema penal, nos referimos al ser humano
entendido como un ente ontolgico; en ese sentido nuestro sistema
jurdico penal respecto a la participacin delictiva, asume
mayoritariamente la teora de la participacin en el injusto penal, la cual
consiste que el fundamento del castigo de la participacin se encuentra
en el hecho de que el participe hace posible el injusto de otro, por lo
tanto el injusto ajeno seria el resultado de la accin de participacin,
siendo esto as la prohibicin de la participacin estara contenida en las

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disposiciones de la parte general mas no en los tipos penales de la
parte especial como por ejemplo los artculos 24 y 25 del Cdigo Penal
vigente que regulan el tema de investigacin y complicidad primario y
secundaria respectivamente.
Esta postura presenta serias deficiencias de coherencia a razn que
no se tiene claro la titularidad del injusto penal del autor, es decir si el
injusto penal realizado por el autor en nuestro caso intraneus le
corresponde tambin al participe en nuestro caso extraneus, toda vez
que si bien resulta ser cierto que el participe (extraneus) aporta o
contribuye en el injusto penal del autor, empero tambin resulta ser
cierto que el participe al momento de aportar al injusto del autor estara
realizando su propio injusto, pues el desvalor del resultado del injusto de
participacin no puede ser el hecho del autor, pues se abrira la
posibilidad de castigar la sola realizacin del acto de participacin como
una tentativa de participacin.
15

En este mismo orden de ideas al pretender explicar la participacin
del extraneus en los delitos especiales bajo la influencia de la teora de
la participacin en el injusto penal nos encontramos inevitablemente
arrastrados a ingresar al campo de los elementos dogmticos de la
participacin
16
que son concomitantes con dicha teora, siendo: a)

15 Vase, Garca Cavero, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Editorial Grijley 2008. Pg. 581.
16 Los elementos dogmticos o principios rectores de la participacin son: a) Accesoriedad de la participacin: La
accesoriedad de la participacin presupone tomar parte en el hecho ajeno; siendo as, la accesoriedad implica la
dependencia del hecho de los partcipes respecto del hecho principal del autor o autores. La accesoriedad requiere
para su existencia de parmetros cuantitativos y cualitativos para que se justifique el castigo de los partcipes. Sern
parmetros cuantitativos, los referidos al grado de realizacin que deba alcanzar el hecho principal para que los
partcipes sean susceptibles de sancin. Siendo as, el hecho principal debe haber sido cuando menos ejecutado para
que el participe pueda ser sancionado, no siendo necesario que sea consumado; la participacin punible presupone
que el hecho principal haya alcanzado por lo menos el nivel de la tentativa. Sern parmetros cuantitativos los
elementos del hecho punible que deben darse en el hecho principal para que el hecho del participe sea castigado.
Existen diferentes posturas acerca de los parmetros cualitativos recogidos por la Dogmtica Penal que justifican el

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Accesoriedad de la participacin y b) La comunicabilidad de las
condiciones personales, estas teoras dentro de su esquema mantienen
criterios de cuantificacin y favorabilidad por parte del participe para con
el hecho del autor, es por ello que la participacin segn el contenido de
los artculos 24 y 25 del Cdigo Penal responde a criterios de
favorabilidad y aportacin o contribucin al hecho principal del autor, en
ese sentido consideramos que dichos criterios resultan ser innecesarios
para los delitos especiales en los cuales el injusto del autor (intraneus)
se encuentra justificado por su condicin especial (agente cualificado)

castigo al participe: a.1.) Accesoriedad mnima: Para que se configure la accesoriedad solo es necesario que el
hecho principal sea una conducta tpica. Se critica la Accesoriedad mnima, sin embargo, que siendo la tipicidad solo
un indicio de antijuricidad, el plantear que para la accesoriedad es suficiente que el hecho principal sea tpico implica
que se originen absurdos como, por ejemplo, sancionar a una persona que colabor a que otra ejercite una legtima
defensa, es decir, se castigara al partcipe de un hecho que en realidad no es antijurdico. a.2.) Accesoriedad
limitada: requiere que el hecho sea tpico y adems antijurdico. a.3.) Accesoriedad extrema: Que establece que el
hecho principal tiene que ser adems de tpico y antijurdico culpable. se critica la Accesoriedad mxima o extrema,
pues el participe en un hecho principal realizado por una persona que no es culpable, no podra ser sancionado
originndose la impunidad tanto del no culpable, como del participe; para superar este inconveniente, los seguidores de
la Accesoriedad extrema recurrieron a la figura de la autora mediata; pero esta solucin fracasa en los casos de mera
complicidad. a.4) Hiperaccesoriedad: Que exige que adems deben presentarse todos los presupuestos materiales
de la punibilidad. esta postura tambin ha recibido crticas pues si las seguimos se llegara al extremo de dejar impune
al participe en un hecho principal que a pesar de ser tpico, antijurdico y el autor culpable, hubiere concurrido una
causa personal de exclusin de la punibilidad solo respecto de este. para la doctrina nacional (Villavicencio, Busto
Ramrez, Garca Cavero) el sistema ms adecuado es el de Accesoriedad limitada, pues es suficiente que el hecho
principal sea tpico y antijurdico, no siendo necesario que sea culpable, pues la culpabilidad el reproche de lo injusto es
de naturaleza individual, aadiendo adems que esta postura es la que mejor se adecua a nuestro ordenamiento
penal. b) Incomunicabilidad de circunstancias: Las circunstancias y cualidades personales que al darse en alguno o
algunos de los participantes en el hecho delictivo no se comunican a los dems. Para algunas posiciones doctrinales,
las circunstancias y cualidades personales se refieren nicamente al amito de la culpabilidad o la penalidad a
imponerse; mientras que para otros, tambin se circunscribe a las que estn referidas al injusto. Una problemtica
especial est en determinar si la incomunicabilidad de las circunstancias se refiere nicamente al amito de la
culpabilidad o, adems, debe extenderse a las circunstancias que cancelan o excluyen la punibilidad y si es admisible
considerar que tambin se hace referencia a las que estn al nivel del injusto. De conformidad con el principio de
accesoriedad limitada, tanto la culpabilidad como aquellos casos que estn ms all de ella, a nivel de la punibilidad,
solo afectan al sujeto en forma individual; esto es no se comunican, por lo que en la aplicacin de este principio
podemos afirmar que las circunstancias que estn a nivel de la punibilidad no se comunican. Existen tambin
partidarios de una incomunicabilidad extrema, segn la cual cada concurrente debe ser castigado segn la naturaleza
del injusto en el que ha incurrido, el cual no puede ciertamente materializar circunstancias materiales que no se
presentan en el sujeto; por ello el tercero que colabora con el hijo para que este, de muerte al padre, es cmplice de
homicidio, aunque el autor lo sea de parricidio. Del mismo modo, el hijo que instiga a un tercero para que de muerte a
su padre es inductor de parricidio, aunque el autor solo sea de homicidio; tesis que ha sido criticada pues se considera
que divide el hecho principal y se crean interpretativamente dos tipos de injusto rompiendo el principio de accesoriedad.

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as como el deber especial al cual se encuentra vinculado mediante la
imposicin de un deber de salvamento (deber positivo de proteccin), es
por esta razn que no le falta justificacin a Roxin afirmar que en los
delito de infraccin del deber resulta innecesaria la aplicacin de la
teora del dominio del hecho; en ese sentido compartimos esta idea con
el profesor de la escuela de Mnich, pero adems consideramos que no
solo resulta innecesario la aplicacin de la teora del dominio del hecho
sino tambin la aplicacin de los criterios que fundamentan la
accesoriedad de la participacin (desde la ptica del ser humano como
centro de imputacin), es decir, la teora de la participacin en el injusto
penal, a razn que como se ha manifestado anteriormente esta teora
encuentra dentro de su esquemtica dogmtica los criterios de
favorabilidad y/o determinacin (ara la instigacin) y aportacin
cuantitativa del participe (respecto a la complicidad primaria o
secundaria) respecto con el injusto penal del autor, lo innecesario de
estos criterios se encuentran evidenciados en que un participe
(extraneus) nunca podr ser parte del injusto penal del autor, hablando
en trminos formales , es decir, nunca se podr comunicar su hecho
tpico y antijurdico a favor del extraneus a razn que dicho injusto
posee la cualidad especial del agente cualificado, pues as entendemos
lo contrario deberamos concluir que el extraneus dejara de ser tal y se
convertir en un intraneus a razn que se logr comunicar o transferir
por parte del autor la cualidad especial, lo cual resultara ser un absurdo
y una lesin burda al principio de legalidad a razn que no se pueden
crear figuras delictivas por necesidades circunstanciales de manera
improvisada sin ninguna fundamentacin legal previa y estricta (lex
praevia y lex estripta), los motivos por los cuales concluimos esto,
responde a que el artculo 26 del Cdigo Penal donde se encuentra la

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figura de la comunicabilidad de las circunstancias, se desprende de ello
que lo que no se comunica es la culpabilidad del autor a razn que
dicho dispositivo legal refiere las circunstancias y cualidades que
afectan la responsabilidad de los autores o participes no modifican las
de los otros autores o participes, en ese sentido, se desprende
contrario sensun, lo que si se comunica para los partcipes seria el
injusto del autor, ello definitivamente viene como anillo al dedo en los
delitos comunes por cuanto ninguno de los sujetos intervinientes, sean
autores o participes, tienen condiciones especiales, empero dicho
argumento no funciona en los delitos especiales pues estaramos
manipulando empricamente el injusto especial del autor (intraneus)
para con el participe (extraneus) razn por la cual se deber prescindir
de dicho criterio.
Habiendo identificado, a nuestro modo de ver las cosas, el problema
en donde resulta inoficioso considerar como vlidos para su aplicacin
en los delitos especiales los criterios de la teora de la accesoriedad de
la participacin segn el tenor que corre para los delitos comunes,
entonces se deber buscar una solucin al caso, en ese sentido
consideramos que la solucin a la problemtica de la participacin del
extraneus en los delitos especiales deber ser abordada desde un
esquema normativo, es decir primero debemos entender que el injusto
penal desplegado tanto por el intraneus como por el extraneus se
encuentra expresado en el campo de un hecho normativo, en segundo
lugar debemos considerar que el nico ente validado para poder
transitar en dicho campo normativo resultara ser la persona, entendido
al ser humano como el ente portador de deberes y derechos los cuales
deber organizar prudentemente su libertad dentro de un campo de

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competencias que se encuentran regidas por roles comunes o
especiales, en ese sentido la defraudacin de dichos roles o el defecto
del manejo de dicha libertad conllevara a comunicar para el sistema
normativo un injusto penal, en tercer lugar debemos considerar en
merito a la identidad propia del intraneus y extraneus, que nos
encontramos ante la presencia de dos injustos penales expresados
dentro de un hecho normativo, pues me refiero al injusto penal especial
desarrollado por el intraneus en merito a su condicin especial as como
por otro lado tenemos un injusto penal comn expresado por el
extraneus en merito a su condicin comn de portador de un deber
general, debiendo responder jurdico penalmente cada persona por su
propio injusto.
Ahora bien de los argumentos planteados surgira la interrogante
Cmo justificar una sancin penal del extraneus a ttulo de participe
cuando no existe autor?, la respuesta a nuestro modo de ver, se
encuentra justificada en dos niveles, primero si entendemos que el
derecho penal tiene como finalidad proteger bienes jurdicos tutelados
por la ley penal y sabemos que dicha idea se encuentra materializada
en el presupuesto material de la antijuricidad del delito
17
, entonces el
injusto penal especial autnomo del intraneus resulta ser suficiente para
la reaccin del derecho penal, toda vez que se ha infringido un bien
jurdico, esto es, la correcta administracin de justicia, siendo esto as,
resultara innecesario necesitar la presencia de un autor que tenga la
condicin de agente punible (es decir, que haya sido penalmente
responsable a razn que su conducta fuera tpica, antijurdica, culpable
y punible), en segundo lugar consideramos que el extraneus sera

17 Vase Bramot Arias Torres, Lus Miguel. Manual de Derecho Penal Parte General, segunda edicin 2002, pg. 266
y ss.

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responsable por el delito citado a razn que ha configurado su propio
injusto, el cual resulta ser culpable y punible, y en merito a criterios de
poltica criminal, como se ha sealado anteriormente, resulta justificable
la imposicin de una sancin penal.


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CAPITULO II
JURISPRUDENCIA NACIONAL
La autora y participacin en el delito de peculado. Comentarios a partir del caso
Montesinos- Bedoya
I. La autora en el delito de peculado

a) Aproximacin inicial

1. Vladimiro Montesinos actualmente cumple la condena de ocho aos
de pena privativa de libertad ordenada por la Sala Penal Especial de la
Corte Superior de Justicia de Lima porque el 17 de junio de 1999
entreg a Luis Bedoya De Vivanco, por entonces candidato a la
alcalda del distrito de Miraflores, la suma de US$ 25,000.00 dlares,
como un aporte para su campaa electoral
18
. En el caso del delito de
peculado imputado a Vladimiro Montesinos nos enfrentamos a un lmite
infranqueable, que reseo con estas palabras: si bien el Ex Asesor de
la Alta Direccin del Servicio de Inteligencia Nacional se desempe
como funcionario pblico durante el rgimen presidencial de Alberto
Fujimori, no tuvo a su cargo la administracin de iure de partidas
presupuestales (...)
19
.
Al respecto, el Tribunal Constitucional, a propsito de la demanda de
hbeas corpus planteada por el seor Bedoya (Exp.2758-2004-HC/TC)
y siguiendo lo declarado por el rgano judicial, ha dicho que: Si bien es
cierto que formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo

18 Conforme a la visualizacin de los vdeos N 1557-1578 y su audio N 1579 rotulados Reunin Dr. BEDOYA-
RETEGUI.
19 CARO CORIA, Carlos; SAN MARTN CASTRO, Csar y REAO PESCHEIRA, Jos. Delitos de trfico de
influencias, enriquecimiento ilcito y asociacin ilcita para delinquir. Aspectos sustantivos y procesales. Lima, 2002
p.278.


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de Asesor II de la Alta Direccin del Servicio de Inteligencia Nacional,
en realidad, ejerca, de hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permita
la custodia y administracin de fondos pblicos, por lo que puede
considerrsele sujeto activo del delito, tal como lo prev el artculo 387
del Cdigo Penal.
2. El presente acpite tendr como objetivo demostrar que la condena a
Vladimiro Montesinos como autor del delito de peculado en el caso
materia de anlisis afecta el principio de legalidad, pues su conducta no
es subsumible al tipo descrito en el artculo 387 de nuestro Cdigo
Penal.

b) El delito de peculado

3. El delito de peculado sanciona al funcionario o servidor pblico que se
apropia o utiliza, para s o para otro, caudales o efectos cuya
percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de
su cargo. Para atribuir la responsabilidad a una persona por el delito de
peculado nuestro ordenamiento no slo exige que el sujeto activo tenga
la condicin de funcionario pblico, sino, adems, que ostente un
vnculo funcional con los caudales o fondos del Estado
20
.

20 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin pblica. Lima, 2003. pp.281-282. Afirma que solamente
puede ser autor de peculado el funcionario o servidor pblico quien rene las caractersticas de relacin funcional
exigidas en el tipo penal, esto es, quien posea los caudales o efectos pblicos como consecuencia de un deber de
percepcin, custodia o administracin de los mismos. No cualquier funcionario es sujeto activo de peculado, sino el que
tiene una relacin de funcin con los fondos pblicos en razn de su cargo. ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los delitos
contra la administracin pblica en el Cdigo penal peruano. Lima, 2003, p.338. Sostiene que el sujeto activo del
peculado es un funcionario pblico con competencia funcional especfica; la administracin, percepcin o custodia de
bienes pblicos debe estar confiada en razn de su cargo. El bien jurdico objeto de tutela mediante el tipo penal de
peculado solamente puede ser afectado cuando el funcionario pblico ataca el patrimonio del Estado violando el deber
especfico que tiene con ste. CANCINO MORENO, Antonio. El delito de peculado en el nuevo cdigo penal. Bogot,
1983, pp. 80-81. El jurista colombiano al comentar el derogado cdigo colombiano sostiene que el peculado, cualquiera
sea la clase, slo puede ser cometido por un empleado pblico en ejercicio de sus funciones encomendadas por l por
ley, reglamento, contrato u rdenes especialmente impartidas por quien tiene autoridad para hacerlo. Las dos

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La vinculacin funcional resulta un elemento o ncleo de la tipicidad
imprescindible para subsumir una conducta en la figura de peculado, a
efectos de no ampliar de manera arbitraria el marco de imputacin por
autora. La vinculacin funcional cumple una doble misin: en primer
lugar, sirve para restringir o limitar el crculo de autores,
circunscribindolo slo a aquellos que posean los bienes pblicos por
razn del cargo, excluyendo de cualquier hiptesis de autora a los que
no gozan de tal relacin funcional y; en segundo lugar, sta exigencia
constituye un lmite que debe de ser advertido por jueces y fiscales, de
lo contrario se atentara el principio de legalidad, en el mbito del mando
de determinacin de las normas punitivas.
4. El delito de peculado constituye un delito especial y de infraccin de
deber vinculado a instituciones positivizadas
21
. Es un delito especial
porque formalmente restringe la rbita de la autora a sujetos
cualificados, pero se trata de un delito de infraccin de deber porque el
fundamento de la responsabilidad penal en concepto de autor no radica
en el dominio sobre el riesgo tpico, sino que reside en el
quebrantamiento de un deber asegurado institucionalmente y que afecta
slo al titular de un determinado status o rol especial
22
.

exigencias, esto es, la del ttulo empleado y la de actuar dentro de la rbita de su competencia son inseparables e
inmodificables.

21 ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en Derecho penal. Madrid, 1998. Con esta obra (publicada en 1963) el
jurista alemn define, en base a criterios materiales de imputacin, a los delitos de dominio y a los delitos de infraccin
de deber. A los primeros la responsabilidad penal se les atribuye en funcin del dominio normativo del riesgo de poder
afectar a terceros mediante la administracin defectuosa del propio mbito de organizacin y de mbitos ajenos cuya
gestin ha sido asumida; a los segundos la responsabilidad penal se les atribuye por el incumplimiento de deberes
positivos que dimanan de las instituciones nucleares de la sociedad. JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte
General. Fundamentos y Teora de la Imputacin. Segunda edicin alemana. Madrid, 1995. En esta obra el jurista
alemn redefine los fundamentos de delimitacin de la autora propuesto por ROXIN, concibindose los delitos
de dominio como infraccin de competencias en virtud de organizacin y a los delitos de infraccin de deber como
quebrantamiento de competencias institucionales.

22 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Citado por: REAO PESCHIERA, Jos Leandro. Formas de intervencin en los
delitos de peculado y trfico de influencias. 2004. p. 23. Asimismo, RUEDA MARTN, Mara ngeles. Reflexiones

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Se afirma que en cunto a esta clase de delitos no tiene importancia la
cualidad externa de la conducta del autor, debido a que la sancin se
afirma sobre una persona que infringe las exigencias que tiene, que se
derivan del papel o del rol social que desempea. De esta manera, no
es el dominio del hecho el criterio para definir quin es autor, sino que
es la infraccin de un deber extrapenal que est lgicamente
preordenado a la ley, ya que procede de otros mbitos jurdicos.
En virtud de que la sancin prevista en el tipo se funda en la
inobservancia de un deber especial, poco importa que la infraccin sea
por accin o por omisin. Por ello puede sostenerse en general que
funcionario pblico es quien ocupa un status especial y tiene un deber
de garante para con la sociedad y el Estado, de suerte que debe de
evitar la lesin de los intereses de la administracin pblica
23
.
Siguiendo esta vez a Jakobs, la autora por este delito, se funda en la
infraccin de un deber vinculado a instituciones positivas las que
derivan de su condicin de funcionario pblico con vnculo funcional con
los caudales o efectos pblicos frente a la administracin pblica; por
ello, aqu el deber se dirige al obligado especial, no para que
simplemente no dae, sino para que fomente y mantenga seguros los

sobre la participacin de extraos en los delitos contra la administracin pblica. En: Revista peruana de ciencias
penales. N 12. Lima, 2002, pp.426-427. Agrega que En los delitos de infraccin de un deber los autores estn
obligados, en tanto que garantes, a la tutela institucionalmente asegurada de un bien, de modo que para el tipo el delito
de infraccin de un deber un dominio del obligado es irrelevante; el obligado es siempre autor y ello con independencia
de si ostenta o no el dominio del hecho. En el mismo sentido, JAKOBS, Gnther. La normativizacin del Derecho
penal en el ejemplo de la participacin. En: Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la criminologa.
Madrid, 2001, pp. 619-642. Sostiene que la operatividad del dominio del hecho como criterio de medicin o
cuantificacin de la intervencin delictiva se restringe a los delitos cuyo fundamento reside en la administracin
defectuosa de la propia organizacin. Tanto en los delitos de organizacin como en los de infraccin de deber el
concepto clave para atribuir la pertenencia del suceso al interviniente es el de competencia y no el dominio casual en
la produccin del resultado, pues en alguna medida todos los intervinientes punibles dominan el hecho.

23 ROJAS VARGAS, Fidel. Citado por CARO CORIA, Carlos; SAN MARTN CASTRO, Csar y REAO PESCHEIRA,
Jos. Cit. p.157.


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bienes situados bajo su esfera jurdica frente a las amenazas ajenas de
peligro o de lesin. Es decir, en este delito entre el funcionario y los
caudales situados en su esfera jurdica existe una relacin de corte
institucional que lo sujeta a un mundo comn donde acta como
portador del deber positivo de administrar y custodiar los bienes del
Estado.
En esa perspectiva, en los delitos de infraccin de deber, la idea del
dominio del hecho no rige como criterio para determinar la conducta
tpica de autora
24
, sino en esencia el quebrantamiento del deber
extrapenal. El fundamento material de la limitacin de la autora en los
delitos especiales, como el peculado, se basa en el ejercicio de una
funcin especfica, que determina una estrecha y peculiar relacin entre
el sujeto competente para su ejercicio y el o los bienes jurdicos
involucrados en el ejercicio de aquella funcin, y que Gracia Martn la ha
llamado relacin de dominio social.
Segn este autor, el dominio social es definido como la posibilidad
normativa de ejercicio de dominio del hecho y constituye un criterio
rector de interpretacin. Su concrecin se da a travs de los siguientes
criterios normativos: a) El dominio social como accesibilidad al bien
jurdico; en los delitos contra la administracin pblica los bienes

24 Conforma anota Manuel ABANTO en un Informe Jurdico, con la teora del dominio del hecho, autor del peculado
doloso por apropiacin slo puede ser un funcionario con respecto a los efectos o caudales sobre los cuales tiene la
funcin de percibir, administrar o custodiar, sea porque dicha tarea es inherente a sus funciones pblicas o porque le
ha sido encomendada excepcional o temporalmente por una autoridad competente. Cualquier otro funcionario no
vinculado funcionalmente con los bienes y los particulares que prestan colaboracin (as sea decisiva e implique
dominio del hecho) sern solamente partcipes del delito de peculado, el autor ser solamente el funcionario con
vnculo funcional. Pero, adems, para poder admitir la autora del funcionario pblico que tiene tal relacin funcional
con los bienes, ste tambin tiene que haber realizado los dems elementos tpicos; entre otros la conducta de
apropiacin, pues de no ser as no podra haber tenido dominio del hecho. Si el funcionario no tiene ya la relacin
funcional con los bienes por habrselos, cumpliendo sus funciones, transmitido a otro funcionario pblico, tampoco
habr esta funcin especfica; sta la tendr ms bien el otro funcionario. Y si, pese a tener la relacin funcional, los
hechos no fueron ejecutados por l, sino solamente ha colaborado con un tercero extraneus (un particular o cualquier
otro funcionario pblico sin la relacin funcional especfica con los bienes), no podr ser autor del peculado. Ser
partcipe del delito de este ltimo, o sea, del delito comn.


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jurdicos que se protegen no se hallan en un espacio social accesible a
todos, sino que desempean un concreta y especfica funcin social
dentro de unas estructuras sociales o institucionales cerradas a la que
no tienen acceso legtimo todos los individuos; b) La implicacin del bien
jurdico en el ejercicio de una funcin social derivada de un status
personal; es decir, cuando el sujeto ejercita una funcin determinada en
el mbito de sus competencias ostenta el dominio social, y en
consecuencia controla tambin la estructura social o institucional en la
que se encuentra el bien jurdico por lo que tiene la posibilidad de llevar
a cabo aquellas acciones adecuadas para lesionarlo o ponerlas en
peligro de un modo tpico; y c) Las caractersticas de la accin tpica de
dominio social; la lesin penalmente relevante al bien jurdico slo
puede tener lugar mediante acciones realizadas en el curso del ejercicio
de la funcin, la cualidad especfica de la accin tpica es esencial al
ejercicio de la funcin, cuyo monopolio ostentan slo una determinada
clase de sujetos.
5. Por ello, slo quien sea funcionario pblico y tenga, adems, la
vinculacin funcional por razn del cargo con los fondos o efectos
pblicos deber de estar en la posibilidad real o potencial de vulnerar
los deberes funcionariales para efectos de imputarle la autora de ese
delito.

c) En cuanto a los alcances de la sentencia que condena a Vladimiro
Montesinos como usurpador de funciones

6. La Corte Suprema, en el caso Bedoya, el 14 de noviembre de 2003
estableci que: ocurriendo los mismo con el dinero remitido por los
Institutos Armados () [el acusado Montesinos Torres tuvo una

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administracin de hecho de los fondos del Estado por orden expresa de
la autoridad competente. Ahora, puede ser autor del delito de
peculado quien ejerca de hecho y no de derecho las funciones de
administrador de los bienes pblicos?
7. Se considera que dado que el tipo del 387 del Cdigo Penal exige que
el sujeto activo sea un funcionario o servidor pblico que posea los
fondos pblicos en cumplimiento de un deber de administracin,
percepcin o custodia, no es posible atribuir la calidad de autor de este
delito a Vladimiro Montesinos, entre otros motivos, por el hecho
concreto de que en diciembre de 2002 fue condenado a 9 aos de pena
privativa de libertad por haber cometido el delito de usurpacin de
funciones (artculo 361 del Cdigo Penal), es decir, segn el propio
sistema judicial peruano, el seor Vladimiro Montesinos no ejerca
formalmente el cargo de jefe del Servicio de Inteligencia Nacional y, por
tanto, no tena la capacidad funcional para la administracin del dinero
del Estado
25
. As, la Sala consider que Vladimiro Montesinos: ejerca
de hecho las funciones de Director de la Oficina Tcnica de
administracin del SIN y como tal se constituy en custodio del
presupuesto y de los dineros desviados por el Ministerio de Defensa, del
Interior, los Institutos Armados y otras dependencias pblicas....

25 Formalmente, el 1 de enero de 1992, el seor Vladimiro MONTESINOS TORRES fue designado en el cargo de
Asesor II del Gabinete de Asesores del Servicio de Inteligencia Nacional, en la condicin de Ad Honorem (Resolucin
Jefatural N 135-91-SIN 01). El 1 de agosto de 1996 se design al seor Vladimiro Montesinos Torres en el cargo de
confianza de Asesor II, Nivel F-5, 47% de la escala N 11 del D.S. N 051-91-PCM, del Gabinete de Asesores de la Alta
Direccin del Servicio de Inteligencia Nacional. Mediante Resolucin Suprema N 424-2000-PCM se acept la renuncia
que, al cargo de Asesor del Servicio de Inteligencia Nacional, formul el seor Vladimiro Montesinos Torres, a partir del
14 de septiembre de 2000. Segn el Manual de Organizacin y Funciones del Servicio de Inteligencia Nacional, el
seor Vladimiro MONTESINOS tena la funcin de: Proponer al Jefe del SIN alternativas de polticas en asuntos
relacionados a los campos polticos, econmicos y psicosociales, participar por delegacin del Jefe de SIN, en
comisiones y/o reuniones de carcter nacional e internacional en asuntos de su competencia, absolver las consultas
formuladas por el Jefe y/o Sub Jefe del SIN, relacionadas con su especialidad y las dems funciones afines al cargo
que le asigne el Jefe del SIN.


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8. El delito de peculado sanciona al funcionario pblico que se apropia o
utiliza ...los caudales o efectos cuya percepcin, administracin o
custodia le estn confiados por razn del cargo.... Definitivamente,
cuando quien comete el ilcito resulta ser el funcionario pblico que
administra legal o jurdicamente los caudales o efectos pblicos todo
ejercicio de subsuncin tpica no ofrecer mayores dificultades, esto es
claro. Lo contrario sucede cuando quien realiza la conducta resulta ser
el llamado administrador de hecho o de facto. El concepto de
administrador de hecho ha sido tratado de manera amplia por la
doctrina del llamado Derecho penal econmico y, en concreto, por la del
Derecho penal empresarial, con el fin de imputar responsabilidad penal
a quienes ejercen indebidamente la funcin de administracin de una
sociedad. Este concepto presupone una escisin entre la titularidad de
la empresa y gobierno de la misma por una divergencia entre situacin
formal y situacin material. Lo fundamental en esta cuestin no es la
calificacin formal o jurdica que se le otorga al sujeto activo, sino la
posibilidad fctica que ostenta para poder cometer el delito y lesionar
as el bien jurdico protegido
26
.
La delimitacin que se ha realizado hasta ahora de la figura del
administrador de hecho se ha basado principalmente en el dominio
efectivo, en ese poder de facto que el sujeto ejerce y que le permite, por
tanto, situarse en una posicin privilegiada con respecto al bien jurdico

26 El concepto estricto de administrador de hecho se asocia, a partir de un hecho efectivo en virtud del cual se procede
al nombramiento del sujeto como administrador, a la ausencia de algunos de los requisitos formales a los que el
Derecho mercantil condiciona la eficacia de tal nombramiento. Segn esto, administrador de hecho sera un sujeto
vlidamente nombrado como administrador, y que obviamente acta como tal, pero cuyo nombramiento concurren
vicios que pueden resultar determinantes de la anulacin, no ha sido ratificado por la Junta. Por el otro lado, el
concepto amplio pero concreto en su contenido material de administrador de hecho incluye los casos que integra el
concepto restringido en que quepa afirmar que un sujeto, no siendo administrador de derecho, ostentando el dominio
social tpico sobre la actividad de la persona jurdica.


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protegido y en condiciones necesarias para llevar a cabo las conductas
tpicas. Considero que este concepto no resulta aplicable a los delitos
que, como el peculado, aluden a la infraccin de un deber y no al
dominio de hecho
27
. Tal como se ha delimitado el delito de peculado,
entre el administrador de hecho y los caudales o fondos pblicos no
existe alguna relacin jurdica o vnculo funcional de administracin,
precisamente porque la funcin del primero se basa no en un
nombramiento formal, sino en un poder de actuacin material, por tanto,
no le ser exigible, por no contemplarlo el ordenamiento jurdico ese
deber de lealtad y fidelidad en el ejercicio de la funcin pblica.
El delito de peculado constituye un caso paradigmtico de delitos de
infraccin de deber positivizado, en el que las expectativas normativas
se encuentran directa y formalmente dirigidas a aquellos sujetos que
ocupan un status especial y su defraudacin reside en el incumplimiento
del deber institucional de fomentar el funcionamiento de la
administracin pblica.
En cuanto la posicin jurdica de Vladimiro Montesinos fue la de un
administrador de hecho, no pes sobre l algn deber hacia el
patrimonio estatal que gestion por lo que no puede imputrsele la
comisin del delito de peculado.
Si bien es cierto, el tipo del 387 del Cdigo Penal exige un acto de
apropiacin, esto no puede llevar a pensar que el dominio sobre dicho
constituye el criterio de imputacin, pues ello slo se refiere al modo en
que se infringe el deber especial, el desvalor por el resultado se basa en

27 A diferencia del delito de fraude en la administracin de las personas jurdicas (artculo 198 del Cdigo Penal) que si
bien resulta un delito especial, pues existe una restriccin formal en la rbita de los destinatarios, sin embargo no se
presenta una vinculacin institucional propia de los delitos de infraccin de deber. Por ello, en este delito quien no
posea la cualificacin formal puede ser autor en tanto asume una posicin de dominio sobre el riesgo tpico.


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la infraccin de deberes institucionales al que se encuentra vinculado de
iure el titular de ese deber.

d) A modo de conclusin

9. De esta manera, el criterio delimitador de la autora en el delito de
peculado est dado por el quebrantamiento del deber de percepcin,
administracin o custodia de caudales o efectos que le estn confiados
por razn de su cargo por lo que no se le puede imputar responsabilidad
a Vladimiro MONTESINOS a ttulo de autora por este delito, pues l
careca de iure de la vinculacin funcional con los caudales o efectos
pblicos. As Abanto opina que el usurpador particular o funcionario no
puede ser autor del delito de peculado, sino slo del delito contra la
propiedad.
10. La decisin de la judicatura y del propio Tribunal Constitucional colisiona
con el principio de legalidad al atribuir a Vladimiro Montesinos Torres el
ttulo de autor del delito de peculado sin tener la posibilidad real o
potencial de infringir deberes reglados de funcin, pues simplemente no
lo ostentaba.

II. La complicidad en el delito de peculado


11. Si bien, desde un principio, se podra optar por resaltar la
irresponsabilidad penal del seor Bedoya en el delito de peculado pues,
tal como lo hemos visto en el acpite anterior, no es jurdicamente
vlido sostener que Vladimiro Montesinos sea autor del mencionado
ilcito por carecer de vnculo funcional de derecho con los fondos

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pblicos. Por tanto, por pura accesoriedad
28
, al no haber autor tampoco
debera haber cmplice. Es necesario ahondar ms en el estudio de la
sentencia que condena a Luis Bedoya como cmplice en el delito antes
mencionado, tomando en consideracin el anlisis de dos interesantes
temas puestos a debate a propsito de la coyuntura: el lmite temporal
de la participacin del cmplice y el extraneus como cmplice de un
delito especial.
12. Ubicndonos, nuevamente, en la sentencia recada en Vladimiro
Montesinos y Luis Bedoya, la Sala consider que la participacin del
inculpado Bedoya de Vivanco est referida a la fase de ejecucin del
peculado por apropiacin, pues, en esta modalidad, la consumacin se
realiza al producirse la apropiacin de los caudales para tercero,
materializacin del provecho econmico en la fase de agotamiento.
Cabe preguntarse: es posible admitir la participacin en la etapa de
agotamiento como establece la Sala? Y, adems, es posible
trasladar las cualidades personales del autor al partcipe en el delito de
peculado? Dar respuesta a estas interrogantes ser el objetivo de este
acpite.

b) En cuanto a los lmites temporales de punibilidad del cmplice

13. El artculo 25 de nuestro Cdigo penal regula la figura del cmplice28 y
lo define como la persona que presta auxilio al autor para la realizacin
del hecho punible. A contrario sensu, luego de haberse realizado el
hecho punible nuestra normativa no admite alguna forma de
complicidad.

28 Ver: PEARANDA RAMOS, Enrique. La participacin en el delito y el principio de accesoriedad. Madrid, 1990, pp.
328 y ss., y otros. Sostiene que El principio de accesoriedad de la participacin vincula de manera necesaria el hecho
del partcipe al hecho del autor.

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14. La tipicidad de la participacin comienza junto con el hecho principal, es
decir, cuando el autor del hecho principal comienza la ejecucin. En
este aspecto la doctrina no es unnime, pues algunos autores admiten
que los actos de colaboracin pueden realizarse antes de la etapa de
ejecucin, me refiero a los actos de preparacin. Sin embargo, en lo que
s existe consenso es que la aportacin causal solamente puede darse
hasta la consumacin del delito, no admitindose la posibilidad de que
haya colaboracin en actos posteriores al mismo. El fundamento de
esta afirmacin radica en que -por pura accesoriedad- slo puede ser
punible la conducta del partcipe hasta que pueda castigarse al autor, es
decir, hasta la consumacin del delito. Los hechos posteriores
pertenecen al la llamada etapa de agotamiento y carece de relevancia
jurdica, ser punible si es que el hecho constituye otro ilcito penal o si
el delito es continuado o permanente, en otros casos no. Como hace
bien referencia Zaffaroni al sealar que una de las consecuencias que
trae la separacin de la etapa de agotamiento respecto de la
consumacin es que la participacin posterior a la consumacin no es
tpica.

c) La consumacin del delito de peculado

15. La consumacin del delito constituye la fase ltima del iter criminis, es
un asunto de la tipicidad y se concreta en una relacin dialctica entre el
disvalor del acto y el de resultado. Su carcter relativo radica en la
forma en que cada ley determine legalmente la infraccin en cada tipo
respectivo. Por ello, el momento consumativo de los tipos penales
depende de la manera en que ha sido redactado por el legislador; unos

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estn contemplados a nivel de resultado y otros al nivel de la mera
actividad.
16. El delito de peculado es instantneo
29
y de resultado
30
La consumacin
se realiza instantneamente al producirse la apropiacin de los
caudales o efectos por parte del sujeto activo, vale decir, cuando ste
incorpora parte de su patrimonio pblico a su patrimonio personal, o en
su segunda modalidad, a travs de la utilizacin o uso del caudal o del
efecto. Cuando el destino de los caudales o efectos va dirigido a
tercero, la consumacin no est definida por el momento en que ste
recibe o se beneficia con los bienes, pues para que se produzca este
momento ya previamente el funcionario o servidor pblico debi de
haberse apoderado de los caudales o efectos y por lo mismo consumar
el delito.
17. En el iter criminis externo debe de fraccionarse el desplazamiento de la
conducta para efectos tpicos, y la delimitacin y frontera de lo punitivo
es en el momento mismo, que el sujeto activo (funcionario pblico)
dispone jurdicamente de los bienes pblicos. Despus de esto, no
puede haber ninguna forma de criminalizar el comportamiento. Se
puede afirmar que en el peculado doloso por apropiacin la tenencia de
los bienes pblicos resulta posible, teniendo el carcter de delito
plurisubsistente o de ejecucin compuesta, como para su cumplimiento
requiere de varios actos, desde el efectivo desapoderamiento de la

29 Lo que determina la instantaneidad del delito es la imposibilidad que la lesin o puesta en peligro del
bien jurdico dure en el tiempo o sea posible su reiteracin en la fase consumatoria.

30 El delito de resultado tiene una naturaleza ntica jurdica, en el caso del peculado nos encontramos frente a un
delito de resultado de peligro o de peligro concreto con respecto al bien jurdico institucional: correcto funcionamiento
de la administracin pblica, y de lesin con respecto de los bienes jurdicos intermedios con funcin representativa: el
patrimonio de la administracin pblica y la confianza pblica en el cumplimiento del funcionario de los deberes del
Estado. La utilizacin de estos delitos llamados intermedios con funcin representativa resulta de suma utilidad en
cuanto la lesin concreta o puesta en riesgo de un bien jurdico institucional es de difcil imaginacin a travs de una
conducta individual
.

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administracin pblica, hasta la realizacin de un acto de disposicin,
de manera que el iter criminis puede resultar interrumpido por factores
ajenos a la voluntad del sujeto activo.
La delimitacin del iter ciminis tiene importantes consecuencias para el
mbito de la autora delictiva, ya que slo aquel que haya traspasado la
frontera de actos preparatorios a actos ejecutivos (en este caso de
apropiacin) ser considerado autor de peculado. Despus puede
haber otra figura delictiva (por ejemplo, encubrimiento o receptacin),
pero ya no peculado.
18. Para determinar si el hecho imputado rene las exigencias mnimas
para ser calificado como peculado es preciso tener en cuenta que el
precepto descrito en el artculo 387 del Cdigo Penal, hace referencia a
dos modalidades de consumacin: Uno de apropiacin y otro de uso.
Para descartar el peculado de uso a los efectos del anlisis es
importante precisar que en la instruccin el objeto material resulta ser
un bien ultra fungible: fondos pblicos. Por ello, en el presente caso, la
naturaleza del bien hace que el uso se equipare a la apropiacin
31
. Por
apropiacin se entiende la ejecucin o materializacin de actos de
disposicin Uti Dominus, es decir, actos de seor y dueo, lo que
comportara, de un lado, el que bien entrase, por un instante siquiera,
en la esfera de disponibilidad jurdica del agente delictual y, del otro,
obviamente, la salida de ese bien de la esfera de disponibilidad jurdica
del titular real y verdadero del mismo que, en este caso, no es otro que
la misma Administracin. As las cosas, la consumacin del peculado
doloso se producira cuando el sujeto activo haya incorporado a su
esfera de dominio a los caudales pblicos separndolos, extrayndolos,

31 Ver: ABANTO VSQUEZ, Manuel. Cit. p.344.

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quitndolos o desvindolos de las necesidades del servicio,
hacindolos suyos.

d) A modo de conclusin

19. En virtud de lo expuesto en los acpites anteriores y teniendo como
cierto lo dicho por la Sala con respecto al origen de los fondos, el delito
se consum con el apoderamiento de los recursos de los presupuestos
del Ministerio de Defensa, del Interior, de los Institutos Armados por
parte de sus funcionarios que cumplan el rol de administracin de los
mismos. Slo ellos renen la cualidad especial para ser autores del
delito de peculado que haya tenido como objeto el dinero de los pliegos
presupuestales de cada sector. Actos posteriores al mismo (al
apoderamiento) resultan no punibles para peculado.
20. Nada importa para la consumacin del delito de peculado el hecho de
que el tercero, Vladimiro Montesinos, haya recibido o se haya
beneficiado de los bienes, el delito se consum en un estadio previo a
dicho momento, con el apoderamiento de los sujetos cualificados.

III. El extraneus como cmplice en el delito de peculado


21. La peculiaridad de los delitos especiales consiste en la existencia de
sujetos cualificados, tambin llamados intraneus
32
que son quienes se
encuentran dentro del crculo marcado por la ley para poder tener la
calidad de autores del delito. Quienes no renen esa caracterstica,

32 Etimolgicamente intraneus proviene de in, prefijo que indica entre otras cosas, posicin interior, y de administracin
(cualquiera que sea, el origen etimolgico de esta palabra). Por manera que, por este aspecto, intraneus es la persona
que est dentro de la administracin pblica, como empleado o representante de ella.

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constituyen los extraneus
33
y no pueden ser autores de delitos
especiales como el peculado; sin embargo, pueden ser cmplices?
22. Uno de los problemas clsicos del Derecho penal en materia de
complicidad es la que se presenta con el extraneus en los delitos
especiales propios
34
e impropios
35
. Si bien desde un perspectiva poltico
criminal, se afirma que la problemtica objeto de reflexin se
presentara en los delitos especiales propios ya que en los impropios
existira, en el extremo caso, un delito comn que no exige la calidad
especial el cual servira para criminalizar la conducta del extraneus
36
,
evitndose el vaco de punibilidad. Sin embargo, esta tesis est siendo
abandonada, esencialmente, por la jurisprudencia peruana aplicada en
el marco de los procesos denominados anticorrupcin, pues en
muchos casos, como en lo sucedido con el seor Bedoya se ha
extendido la cualificacin especial del intraneus al extraneus sea cual
sea el tipo.

33 Etimolgicamente extraneus, deriva de ex, que quiere decir fuera de, vocablo que antepuesto al de administracin,
denota a que est fuera de la administracin pblica.

34 Tngase en cuenta que se habla de delitos especiales propios cuando la calidad especial del sujeto es determinante
para la existencia del delito, de tal forma que faltando la misma el hecho sera atpico. Por ejemplo, el delito de
prevaricato o de cohecho. En estos supuestos, no existe correspondencia alguna con un delito comn consistente en el
mismo hecho cometido por una persona carente de la calidad exigida.
35 En los delitos especiales impropios la calidad especial posee nicamente la virtud de atenuar o agravar la
pena del autor, pero existe una correspondencia fctica con un delito comn, que sera el ejecutable por cualquier
persona que no tuviera aquella especial calidad. Por ejemplo, el delito de peculado en el que subyace las figuras del
hurto o la apropiacin ilcita.

36 Un claro ejemplo de estos se presenta en el tipo de peculado. Si tenemos en cuenta que este es un delito
especial impropio y que el delito comn es la apropiacin ilcita, concluiremos que el extraneus ser responsable, no
del delito de peculado (ya que este exige la cualidad especial) sino de apropiacin ilcita. En estos casos pues, la
condicin de funcionario pblico determina un cambio en el ttulo de imputacin mas su ausencia no determina en
modo alguno que la conducta ser atpica.


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b) En cuanto a la comunicabilidad de las circunstancias cualificantes del
autor al partcipe extraneus

23. Distinta solucin al problema planteado para este acpite se puede
encontrar si es que el anlisis se rige a la luz de la teora del dominio del
hecho o de los delitos de infraccin de deber. Aplicando la primera de
las teoras mencionadas, y siendo estricto con el principio de
accesoriedad de la participacin criminal, para que sean transmisibles
las circunstancias objetivas del injusto de un tipo especial (es decir
elementos como la accin, relacin de causalidad, resultado tpico,
elementos normativos) que le son inherentes al autor o coautor hacia
los partcipes cmplices extraneus, depender si nuestro
ordenamiento jurdico penal se adhiere a la teora de unidad del ttulo de
imputacin o la teora de la ruptura de la unidad del ttulo de imputacin.
24. Para la tesis de la unidad del ttulo de imputacin el extraneus puede
ser partcipe del delito especial, pues si bien no es ni puede ser autor
del delito especial, nada impide que pueda ser cmplice o instigador de
ese mismo delito; ya que tambin a l se dirige la norma subyacente al
tipo penal, pues se trata de proteger un inters determinado (bien
jurdico) y la proteccin no es solamente en inters de todos, sino que
crea el deber de hacerlo en todos (teora de la unidad del ttulo de
imputacin). A nivel nacional, entre quienes defienden la tesis de la
unidad del ttulo de imputacin podemos mencionar a Abanto, quien
afirma que la base para definir la autora y la participacin en los
delitos especiales debe seguir siendo la de la unidad del ttulo de
imputacin. Autor del tipo solamente podr ser el intraneus (funcionario
pblico con el deber funcional especfico) () Los extraneus
participantes sern siempre partcipes del delito especial, hayan tenido

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o no el dominio o codominio funcional del hecho. Asimismo, agrega
Reao, que segn el principio de unidad de ttulo de la imputacin o
unidad de calificacin jurdica, los partcipes responden por el mismo
delito imputado a un autor. Adems, sostiene que si bien el artculo 26
del Cdigo Penal establece que Las circunstancias y cualidades que
afecten la responsabilidad de algunos de los autores o partcipes no
modifican la de otros autores o partcipes del hecho punible; sin
embargo, dice Reao, que la incomunicabilidad de las circunstancias de
participacin prevista en l, se circunscribe exclusivamente a aquellas
cualidades que afectan la culpabilidad y punibilidad de los intervinientes
en el evento delictivo y no a aquellas que afectan el injusto, Ello se
deduce de la literalidad del propio precepto legal y de su racionalidad,
pues al sealarse que las circunstancias y cualidades que afecten la
responsabilidad de algunos de los autores y partcipes.
25. Por otro lado, para la teora de la ruptura del ttulo de imputacin, los
tipos penales de los delitos especiales solamente se refieren al
intraneus, por lo tanto, los extraneus solamente sern punibles sobre
la base de los tipos penales comunes que concurran; apoyndose en la
idea de que lo regulado en el artculo 26 del Cdigo Penal peruano
exige que la cualidad de los tipos especiales no deba nunca servir de
base para la tipicidad (y la pena) de los partcipes extraneus. As,
afirma Abanto
37
(siempre de modo crtico), cuando un funcionario
pblico, con dominio del hecho, se apropia de los caudales que debe
administrar, con ayuda de un particular, el primero ser autor de
peculado, mientras que el segundo, autor o cmplice (segn su dominio
del hecho) de un hurto. A contrario, cuando el dominio del hecho

37 ABANTO VSQUES, Manuel. Autora y participacin en el delito de peculado. Informe Penal. Lima, 2001.


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solamente lo tenga el extraneus y el funcionario intraneus solamente
colabor con aqul en el apoderamiento de los caudales, el primero
ser autor de hurto y, el segundo, partcipe de peculado. Como se ha
podido advertir, segn esta teora, en el caso de los delitos especiales
propios, tericamente siempre habr impunidad del extraneus, ya que
no existe un delito comn subyacente aplicable a ste. El principal
defecto de esta tesis lo constituye el hecho de vulnerar el principio de
accesoriedad de la participacin, pues en los casos en que quien tuvo el
dominio del hecho fue el intraneus, la punibilidad del partcipe
extraneus no depender del hecho principal (delito especial), sino de
otro que ni siquiera se ha cometido (delito comn).
Adems, esta vez desde una apreciacin poltica, Reyna Alfaro sostiene
que la regla de incomunicabilidad no debe restringirse, contra reo, a
las que referidas a la culpabilidad, sino que se extiende aquellas
circunstancias referidas al injusto, agrega que quienes pretenden la
punicin del tercero, que no rene las cualidades especiales requeridas
por el tipo, mediante tipos especiales, lo hacen guiados de
determinados fines poltico criminales destinados a evitar la impunidad
del partcipe. Prosigue el autor, que de otra forma no se entendera por
qu algunos de los autores que estiman que la incomunicabilidad de las
condiciones personales no opera en el caso de los delitos especiales
propios no mantienen similar opinin respecto de los delitos especiales
impropios, en los que s existe un tipo comn que puede servir para la
punicin del tercero. Por ejemplo, en el caso del parricidio (artculo 108
del Cdigo Penal) tanto Hurtado Pozo
38
como Villavicencio Terreros
39

opinan que la relacin de familiaridad es de orden personal por lo que

38 HURTADO POZO. Jos. Manual de Derecho Penal. Parte especial.. Lima, 1982. p.99
39 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Cdigo penal Anotado. p.283-284.


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no es posible comunicar dicha circunstancia al partcipe, de tal manera
que el tercero slo responder como partcipe de homicidio. Opina
Reyna Alfaro que si se estima que la relacin de familiaridad es una
circunstancia de orden personal resulta poco sostenible que la relacin
existente entre funcionario pblico y la administracin no constituya
tambin una circunstancia de tipo personal intransmisible al partcipe
que no tiene algn deber para con la administracin pblica.
26. En cuanto a la participacin del extraneus en los delitos de infraccin
de deber, hoy en da, a decir de Snchez Vera Gmez Trelles, resulta
prcticamente indiscutido que tal cuestin ha de ser respondida
afirmativamente.
Sin embargo, existe un sector de la doctrina que se muestra crtico a la
posibilidad de sancionar al partcipe extraneus en los delitos de
infraccin de deber, argumentando que el partcipe extraneus no
puede defraudar las expectativas que surgen de la institucin positiva,
pues frente a l stas no habran sido dispuestas por la sociedad. As,
Rojas Vargas siguiendo a Roxin cuando trata a la participacin en los
delitos especiales propios desde la teora de la infraccin del deber en
el captulo desarrollado al delito de peculado (extensivo tambin para
los dems tipos en que se quebranta deberes especiales), sostiene que
la tesis de que los particulares (el extraneus) que contribuyen con actos
de complicidad no pueden ser imputados a ttulo de cmplices de
peculado obedece al criterio de que el peculado es fundamentalmente
una infraccin, un quebrantamiento del deber de fidelidad a la funcin
ms que una lesin al patrimonio pblico, careciendo los particulares de
calidad funcional imputable.

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As, se ha dicho que en tanto la cualidad agravante presente en el autor
(en el caso del peculado, la cualidad de funcionario pblico) tiene una
naturaleza personal
40
sta puede ser comunicada a los partcipes
dependiendo si la agravacin de la pena se sustenta en un delito
especial de dominio o de infraccin de deber vinculado a instituciones
positivizadas. Conforme se hizo mencin anteriormente, desde una
perspectiva material, los delitos se clasifican en delitos de dominio y
delitos de infraccin de deber vinculado a instituciones positivizadas.
Ejemplo del primero lo tenemos en el tipo de apropiacin ilcita (artculo
190 del Cdigo Penal) que sanciona, en su tipo base, a quien se
apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un
valor que ha recibido en depsito, comisin, administracin u otro ttulo
semejante que produzca obligacin de entregar, devolver, o hacer un
uso determinado [...].
Se afirma que como en este delito no existe vinculacin institucional
alguna, se sancionar al autor por el dominio del riesgo que se presenta
sobre el bien, en ese sentido, la comunicabilidad de la cualidad especial
del autor al partcipe resulta justificada. Lo contrario sucede en el caso
de los delitos vinculados a un deber institucional que, como en el caso
del peculado, la calidad del autor se funda en un deber especial e
institucional (funcionario pblico administracin pblica) teniendo lugar,
en estos casos, la aplicacin de la regla de la incomunicabilidad de la
cualidad agravante del autor al partcipe, pues de no ser as, los
partcipes dejaran de serlo para responder como autores. En estos

40 Con respecto a las agravantes referidas al hecho (por ejemplo; por estar relacionada al medio empleado o a la
gravedad del resultado), por regla general se entiende que en tanto son aspectos del hecho comn a todos los
intervinientes en el delito, por tanto, resulta vlido comunicar a los partcipes que conocen de tales circunstancias a fin
de incrementar su responsabilidad.

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casos lo que interesa no es el dominio del riesgo, sino el deber de
preservacin del bien jurdico.
De este modo, en los delitos de infraccin del deber vinculado a
instituciones positivas el disvalor de la conducta se centra en la
infraccin de un deber de jurdico positivo, en el caso que nos ocupa,
del funcionario pblico frente a la Administracin Pblica. Dicho deber
no puede atribursele al partcipe extraneus pues l no ostenta la
cualidad de funcionario pblico y, por tanto, carece de aquel deber de
fidelidad preexistente a la formulacin del tipo penal.
Ante esto, Snchez Vera Gmez Trelles afirma, con solvencia, que La
especialidad de tales expectativas reside en que no pueden ser
defraudadas sin la concurrencia de un especialmente obligado por una
institucin positiva, pero nada ms. El comportamiento de un extraneus
que contribuye a un delito de infraccin de deber no es, desde luego,
jurdicamente neutro, sino que tambin a l se ha de imputar el suceso,
aun cuando se tenga en cuenta con efecto parcialmente exonerante el
hecho de que el extraneus careciese de la obligacin especial derivada
de la institucin positiva. Slo a travs de la persona del especialmente
cualificado con un deber positivo se convierte en relevante e aporte que
el no cualificado realiza, pero, en todo caso, esto es suficiente. En
buena cuenta, al extraneus le incumbe mediatamente las expectativas
positivas de tutela de la institucin positivizada. El fundamento de la
participacin del extraneus se encuentra en la infraccin del deber
general de no daar, al crear riesgos tpicos que influyen en la lesin
del bien jurdico por parte de los funcionarios pblicos y sirven como
medios idneos para tergiversar el sistema.

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As, siempre bajo el influjo del principio de accesoriedad, el extraneus
participa del delito de infraccin de deber adhirindose a una lesin del
deber ajena, esto en tanto el partcipe no infringe la norma que
respalda el tipo penal de la parte especial, sino la prohibicin contenida
en las reglas de participacin que amplan el tipo penal. Con esto, el
Derecho penal protege el bien jurdico de todas aquellas conductas que
le son riesgosas, no restringiendo su actuar frente a los riesgos
prohibidos que dimanan de los sujetos especiales, sino que se extiende
a los peligros no permitidos que provienen de los sujetos extraneus.

c) A modo de conclusin

27. Las expectativas que nacen de las instituciones positivas vinculan, de
manera inmediata, a los obligados especiales y, de manera mediata, a
todos. De este modo, la transmisin de la cualidad de funcionario
pblico al condenado Bedoya resulta justificada, pues acorde con la
postura tomada desde un inicio para resolver los problemas derivados
de la atribucin de responsabilidad a la luz de la teora de la infraccin
de deber la ley no impide la punibilidad del extraneus como partcipe
en el delito propio del intraneus.
28. De lege ferenda proponemos la modificacin de la primera parte del
artculo 25 del Cdigo Penal el mismo que seala que el cmplice
primario ser reprimido con la misma pena prevista para el autor, ya que
ello nos llevara a suponer que el tercero que acta como cmplice de
un delito especial tendr la misma pena que quien tena el deber
funcional. Con esto acaso con esto no se atenta el principio de
proporcionalidad? Considero que s, pues se sanciona al autor quien
actu de manera dolosa teniendo el dominio del hecho, adems infringi
un deber de lealtad con la misma pena que el partcipe.

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Lamentablemente nuestro legislador no tom en cuenta criterios
diferenciadores en cuanto a la punicin de conductas que acarrean un
diferente disvalor social, como s se adopt en la legislacin alemana,
en su artculo 28(1) StGB prev la atenuacin de la pena para los
partcipes en los que no concurran los elementos personales que
fundamentan la punibilidad del autor.
29. Como se ha podido apreciar, la punicin al seor Bedoya resulta injusta
e ilegal en tanto se lo sanciona como cmplice de peculado cuando
jurdicamente la conducta del declarado autor no se adecua al tipo
descrito en el artculo 387 del Cdigo Penal. Adems, se aprecia de la
sentencia que la conducta desplegada por el seor Bedoya se realiz
posterior a la consumacin y, aun as, los magistrados lo valoraron
como acto de complicidad. Todo esto hace de la decisin judicial (y
Constitucional) un acto propio de un Derecho penal de enemigos,
flexibilizando al mximo el principio de legalidad. Por ltimo, se hace
referencia, pues se cree necesario, a un tema controvertido, y que
nuestra opinin no constituye un acto arbitrario, me refiero a la
posibilidad de transmitir la cualidad especial del autor al cmplice
extraneus.


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CAPITULO III
DERECHO COMPARADO

I. Situacin de la Doctrina Guatemalteca
En Guatemala, dos artculos son los atinentes a la problemtica que se ha
pretendido explicar en el presente contenido, el Artculo 30 y el Artculo 31 del
Cdigo Penal, Decreto 17-73 del Congreso de la Repblica de Guatemala, con
los cuales se establece con el segundo: las circunstancias mixtas de
parentesco las que como se seal, pueden operan para atenuar o agravar la
pena segn el caso, en las situaciones entre esposos y parientes. Es decir
entre parientes consanguneos o de afinidad.
En el caso planteado en el primer captulo de sta tesis, Juan debe ser
juzgado como parricida (por darle muerte a su padre) y por tal motivo la
conducta ya se calific y por tanto ya se observa una agravante en el caso. Sin
embargo, a juzgar por lo que establece el Artculo 3 del mismo cuerpo de
leyes citado, Decreto 17-73 del Congreso de la Repblica de Guatemala, sta
puede ser considerada una circunstancia (la de que Juan es pariente de la
vctima) incomunicable hacia Pedro puesto que ste ltimo no es pariente de la
vctima.
Solucionada aparentemente la problemtica tan slo nos quedara una
cuestin a resolver, el hecho de que a Pedro no se le puede juzgar como
parricida ni siquiera en ejercicio del principio de accesoriedad puesto que
Pedro no tiene relacin de parentesco con la vctima. Por lo tanto se puede
colegir que con los artculos en mencin subsiste o persiste la problemtica de
cmo se juzgar a Pedro (o en su caso Juan).


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II. Situacin de la Doctrina Cubana
El artculo 51 del Cdigo Penal Cubano, establece la regla que determina
la aplicabilidad de las circunstancias concurrentes en un delito a los
intervinientes en el mismo, esto es, su comunicabilidad a los partcipes.
Dicho precepto establece: Las circunstancias estrictamente personales
eximentes, atenuantes o agravantes, de la responsabilidad penal, slo se
aprecian respecto a la persona en quien concurran.
El contenido de este artculo 51 pudiera interpretarse como una
confirmacin del principio de culpabilidad, favorecido por el principio de
individualizacin de la pena en tanto, como entienden Cobo del Rosal y Vives
Antn, subraya el personalismo y el individualismo que ha de regir en la
medicin de la pena.
Esa vigencia del principio de culpabilidad en materia de circunstancias
modificativas, en el caso de las que son personales, afectan a quien las posee
mientras que las relativas a las modalidades del hecho, deben ser abarcadas
por el dolo del autor.
De esta forma, citando ejemplos pudiramos decir que si slo uno de los
coautores es reincidente, no podr comunicarse esta circunstancia a los
dems, aunque la conozcan, porque es una circunstancia personal. En cambio,
si uno de los coautores emplea un medio que provoque peligro comn
(agravante del artculo 53-f), tal circunstancia, de ser apreciada, agravar la
pena de los dems autores que la conozcan.

III. Situacin de la Doctrina Espaola

Artculo 65.
1. Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier
causa de naturaleza personal agravarn o atenuarn la responsabilidad slo de

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aqullos en quienes concurran. (Apartado modificado por la Ley Orgnica
15/2003, de 25 de noviembre.
2. Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios
empleados para realizarla, servirn nicamente para agravar o atenuar la
responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento
de la accin o de su cooperacin para el delito.
3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las
condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la
culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrn imponer la pena inferior
en grado a la sealada por la Ley para la infraccin de que se trate. (Apartado
aadido por la Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre.

En la legislacin espaola se aplica el Artculo 65 del Cdigo Penal de
aquella nacin el cual consiste en el criterio que las circunstancias personales
slo afectan a aquellos en quienes concurran, y as seala Juan Bustos por
ejemplo la atenuante o agravante de parentesco slo favorece o desfavorece a
quien tiene esa relacin dentro del hecho que ha intervenido.
En el caso planteado la solucin aplicable por los espaoles consiste en el
cumplimiento irrestricto del Artculo 65, por lo que como el parentesco de Juan
es circunstancia modificativa personal, no se transmite o comunica a Pedro
quien no tiene esta situacin privilegiada.
Esta misma frmula resulta la aplicada en Guatemala, pero como se
expres no cumple con solucionar la problemtica.
Conviene en este caso citar textualmente otra vez Juan Bustos, quien
expresa con claridad las distintas opiniones de soluciones que al respecto
debiese darse al problema y las ventajas y desventajas que surgen con
ocasin de su aplicacin: La jurisprudencia ha tendido a aplicar por analoga
los principios del Artculo 65 del Cdigo Penal... (Homologable con el artculo

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30 del Cdigo Penal guatemalteco)... con lo cual entonces como el parentesco
es circunstancia personal slo va a concurrir en quien posea tal relacin.
As, Pedro extraneus, participa en el hecho de Diego, intraneus (hijo), de
dar muerte a Isaas (padre): Diego cometer parricidio y Pedro ser partcipe
slo en un homicidio (ya que conforme al Artculo 65 prrafo 1 no se le
computa la relacin de parentesco): Al revs, si Diego Intraneus, participa en el
hecho de Pedro, extraneus, en la muerte de su padre, Diego ser colaborador
de parricidio y Pedro slo autor de homicidio. Esta situacin parece bastante
anmala, pues se divide el hecho principal (el tipo legal o ttulo principal) y se
crean interpretativamente dos tipos de injusto, ya que en estos casos las
circunstancias personales son parte del injusto. Se rompe el principio de
accesoriedad (Rodrguez Mourullo piensa que el ttulo se puede romper por
interpretacin de los tipos de la parte Especial, rechaza as la aplicacin del
Artculo 65).
Es, tambin, cierto que si se mantiene radicalmente el principio de
accesoriedad, se llega al absurdo. As, si Pedro, extraneus, participa con
Diego, intraneus, en la muerte de Isaas, resultara que tendra una pena ms
elevada que si hubiese ejecutado por s mismo el hecho (pena slo de
homicidio y no de parricidio), y, al revs, a Diego le convendra ser siempre
slo partcipe (inductor o cmplice). De ah que se han buscado soluciones que
sin romper el principio de accesoriedad lleguen a una solucin ms justa.

IV. Situacin de la Doctrina Argentina

Artculo 47
Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de
complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido

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por el autor, la pena ser aplicada al cmplice solamente en razn del hecho
que prometi ejecutar.
Si el hecho no se consumase, la pena del cmplice se determinar conforme a
los preceptos de este artculo y a los del ttulo de la tentativa.

Artculo 48
Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea
disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o
cmplice a quienes correspondan. Tampoco tendrn influencia aqullas cuyo
efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el
partcipe.


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CONCLUSIONES

1. La teora del dominio del hecho, sustentada en el concepto final de
accin, en los delitos especiales o delitos de dominio refleja serias
dificultades llevndonos muchas veces a la impunidad del agente
delictivo o en algunos casos a incoherencias dogmticas, por ello se
postula el ocaso del dominio del hecho en los delitos especiales
2. La teora de la infraccin del deber especial de Roxin fundada en 1963 a
travs de su obra Tterschaft Und Tatherrschaft (autora y dominio del
hecho), que pretende fundamentar las diferentes expresiones de la
autora, nos lleva a un engranaje de incongruencias, a razn que
instrumentos dolosos no cualificados no pueden ser considerados como
instrumentos, toda vez que los presupuestos de error o coaccin propios
de la autora mediata no operan, apareciendo este problema porque el
sistema de imputacin jurdico penal de Roxin responde a planteamientos
poltico criminales que aun transitan por las sendas de la individualidad
del ser humano, a pesar que parte de sus sistemas es funcional
normativo.
3. En los delitos especiales se debern recurrir al concepto de persona, el
cual se entiende como el ente portador de deberes y derechos dentro de
una sociedad basado en grados de competencia comunicativa, conocidos
comnmente como roles especiales (para sujetos cualificados por razn
del requisito legal de su cargo o funcin los cuales tienen un deber
positivo de proteger los bienes jurdicos que se encuentra bajo su
custodia) y generales (para ciudadanos comunes sin cualificacin social
los cuales tienen un deber negativo de no daar).

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4. En los delitos especiales nicamente se admite la autora directa o
inmediata y con relacin al extraneus este responder como participe,
encontrando la imputacin jurdico penal su fundamento en la infraccin
de las competencias sociales o los llamados roles de cada persona, sea
intraneus (rol especial) o extraneus (rol general).
5. La problemtica respecto a la participacin del extraneus en los delitos
especiales, deber ser solucionada mediante la concepcin de un injusto
penal especial autnomo para el intraneus y un injusto penal comn
complementario para el extraneus, encontrando su justificacin la
imputacin jurdico penal en la infraccin de los roles especiales que
contienen deberes positivos y en los roles generales que contienen
deberes negativos, asimismo dicha imputacin jurdico penal se deber
entender dentro de un plano o estadio netamente normativo.
6. El artculo 26 del Cdigo Penal se refiere a circunstancias o cualidades
que afectan la responsabilidad, por lo que no podr estar referida a la
culpabilidad, en la medida que esta categora del delito no afectan la
responsabilidad penal, sino que la fundamentan. En este sentido, el
artculo 26 del Cdigo Penal no est referido a la culpabilidad, sino a las
circunstancias que modifican la responsabilidad penal de los
intervinientes del delito.
7. Para poder determinar en qu casos la circunstancia modificativa de la
responsabilidad resultan incomunicable a los otros intervinientes resulta
necesario distinguir entre las circunstancias referidas al hecho y las
referidas al autor. Las circunstancias referidas al hecho no pertenecen a
quien lo realiza, sino que son aspectos del hecho comn a todos los
intervinientes del delito, por ejemplo la tentativa, la que generara la
atenuacin de la pena para todos los intervinientes. Las circunstancias
referidas al autor, por el contrario, estn vinculadas a una cualidad,

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relacin o circunstancia personal del autor, por lo que al pertenecer al
autor sobre el recaen, no resulta posible su atribucin directa a los otros
intervinientes del delito, ej. La reincidencia producir un incremento de la
pena solamente respecto al reincidente, pero no respecto de los que no
lo son.


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LISTA DE REFERENCIAS
1. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, Derecho Penal Parte General, Editorial Ara,
Edicin 2004. Lima Per.
2. BRAMONT ARIAS TORRES, Lus Miguel, Manual de Derecho Penal, Parte
General, segunda edicin, Editorial EDDILI, Lima, Per.
3. CARO CORIA, Carlos; SAN MARTN CASTRO, Csar y REAO PESCHEIRA,
Jos. Delitos de trfico de influencias, enriquecimiento ilcito y asociacin ilcita
para delinquir. Aspectos sustantivos y procesales. Lima, 2002 p.278.
4. CASTILLO ALVA, Jos Lus. Derecho Penal Parte Especial. Tomo I, Editorial
Grijley, Lima Per.
5. CEREZO MIR, Jos. Obras Completas. Derecho Penal, Parte General.
Editorial Aras, Lima Per, 2006.
6. GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal Parte General, Edicin
2008, Editorial Grijley, Lima Per.
7. HURTADO POZO, Jos. Derecho Penal. Parte General. Lima, Per.
8. LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Derecho Penal Parte General. Tomo II,
Editorial Gaceta Jurdica .Primera Edicin. 2004.
9. PEARANDA RAMOS, Enrique. La participacin en el delito y el principio de
accesoriedad. Madrid, 1990.
10. REAO PESCHIERA, Jos Leandro. "Los delitos de trfico de Influencias,
Enriquecimiento lcito y Asociacin para delinquir. Aspectos Sustantivos y
Procesales" Editorial Juristas Editores, Lima.
11. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Cuarta
Edicin, Lima 2002.
12. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal, Parte General, Tercera
Reimpresin 2010, editorial Grijley, Lima Per.

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