Voces: RECURSOS NATURALES ~ DERECHO DE AGUAS ~ ENERGIA ELECTRICA

Ttulo: El Derecho como injusticia. Regalas hidroelctricas por la fuente El Nihuil

Autor: Moyano, Amlcar
Publicado en: LLGran Cuyo2004 (abril), 175
Cita Online: AR/DOC/1202/2004
Sumario: SUMARIO: I. Propsito.- II. Origen del complejo El Nihuil.- III. Obras de la fuente
hidroelctrica.- IV. Un tratado sin terceras partes.- V. El uso de la fuente hidroelctrica.- VI. La regala
de El Nihuil.- VII. La quita del 50% a Mendoza es una va de hecho.- VIII. La pretensin de dar forma de
decreto reglamentario a una va de hecho genera inexistencia jurdica.- IX. La fuente hidroelctrica.- X.
El traspaso de la fuente El Nihuil a Mendoza.- XI. La entrega de agua potable para uso humano a La
Pampa.- XII. Conclusin
I. Propsito
1. Si por fuente hidroelctrica se entiende al ro. Y si por el uso se paga una regala a los dueos del ro.
Debe entenderse que la fsica de Newton ya no existe, y que la propiedad ya no es un derecho en Argentina. Los
prrafos que siguen intentan explicar cmo los errores que la Historia no subsana, slo acumulan arbitrariedad e
iniquidad a la poltica que presume que el tiempo todo lo arregla, y que -peor an- trae el olvido, la impunidad y
enseorea al delito como destino. A mayor despropsito, el exhaustivo y detallado anlisis de los actos de
administracin de la Nacin prueban la necesidad de derogar al decreto nacional 1560/73, que prescinde de
considerar a la fuente hidroelctrica como la cada(1). Y se suma la sentencia de la Corte Suprema de la Nacin
del 16/09/03 que reitera que la regala hidroelctrica nace del tramo de pendiente aprovechada(2).
II. Origen del complejo El Nihuil
2. En 1993 la ex Direccin Nacional de Irrigacin promovi el riego y uso de fuentes hidroelctricas en las
provincias, a travs de tratados entre la nacin y la provincia respectiva (segn el artculo 107, actual artculo
125 de la reforma constitucional de 1994). La autorizacin para realizar el tratado con la provincia se otorg al
Ejecutivo nacional por ley del Congreso: La 12.099 (Adla, 1920-1940, 547) autoriz el tratado de las obras de
Cruz de Piedra en San Luis. La 12.202 (Adla, 1920-1940, 641) para El Cadillal y Escaba en Tucumn. La
12.259 (Adla, 1920-1940, 675) para las obras de Quiroga en Santiago del Estero. La 12.654 (Adla, 1920-1940,
886) para las obras en los ros Grande y Lavayn en Jujuy. Y la ley 12.650 (9/10/40, Adla, 1920-1940, 880)
autoriz a la nacin a suscribir el tratado del 17/06/41, que la ley de Mendoza 1427 (06/10/41) aprob, para
ejecutar las obras de El Nihuil, para irrigar las 132.636 hectreas empadronadas en el Atuel y generar
hidroelectricidad, lo que ratific el decreto nacional 106.004/3146 (19/09/41).(3)
III. Obras de la fuente hidroelctrica
3. La Nacin no cumpli con el riego de las 132.636 hectreas concedidas legalmente en Mendoza con las
aguas del ro Atuel, y slo irrig 75.561(4). De los artculos 3 y 15 del tratado del 17/06/41, surgieron las obras
hidroelctricas para las tres centrales de El Nihuil, que forman la pendiente, cada o fuente aprovechada por la
nacin. Como el dominio del cauce y las aguas que caen por las tres centrales, son parte del dominio territorial
de Mendoza, la pendiente o cada aprovechada sigue la misma suerte, resultando ser propiedad exclusiva de la
provincia, integrando una sola fuente (artculos 2339 y 2340 inciso 3 del Cdigo Civil). Las obras construidas
dentro de la lnea de ribera (determinada por el artculo 2577 de dicho Cdigo) accedieron al dominio de
Mendoza (artculos 2588 y 2589 del mismo cdigo), aunque recin se traspasaron en 1992. En cuanto al uso en
riego con aguas del Atuel han quedado sin el respaldo de la sentencia 57075 hectreas empadronadas de
Mendoza(5).
IV. Un tratado sin terceras partes
4. El tratado por El Nihuil se suscribi entre el Estado nacional creado en 1853-60, y el Estado de Mendoza
creado en 1561. Mendoza haba fijado su lmite sur por ley del 07/10/1834, que integr a su Constitucin de
1854, y ratific el Congreso nacional de Paran (por ley 36). La ley del Congreso de 1864 desconoci a las 14
provincias preexistentes el dominio sobre sus tierras no ocupadas. As surgieron, de los territorios provinciales,
los nacionales, que como La Pampa (creada por la ley nacional 14.037 -Adla, XI-A, 124- en 1951), dict su
Constitucin en 1952, con los lmites de la ley nacional 5217 (Adla, 1889-1919, 733)(6). Ello implica que el
tratado del 17/06/41 no es de aplicacin a La Pampa sobre su parte en la escorrenta del Atuel, porque la nacin,
que en ese entonces administraba su territorio, no consider que ni el agua para riego, ni la fuente hidroelctrica,
pertenecan a la actual provincia de La Pampa. Otra equvoca pretensin, la constituye el telegrama que el
12/12/73 envi el Ejecutivo pampeano a San Juan, reclamando que la construccin del dique Ullm, "vulnera
derechos pampeanos".(7)
V. El uso de la fuente hidroelctrica
Thomson La Ley 1
5. La ley nacional de energa 15.336 (20/09/60 -Adla, XX-A, 67), defini a la energa de las cadas de agua,
como cosa jurdica distinta del agua (art. 5), estableciendo que el uso hidroelctrico por la nacin originaba una
contraprestacin pecuniaria (regala), a pagarse a la provincia duea de la fuente, pendiente o cada (art. 43). Lo
que la ex empresa nacional de energa, reconoci a favor de Mendoza(8). Otro caso, es el de la cuarta central
(Nihuil IV), que estando en la misma pendiente exclusiva de Mendoza, es slo usada por la provincia, sin estar
conectada al mercado elctrico mayorista, siendo, por lo tanto, ajena al pago de la regala de la ley 15.336.
VI. La regala de El Nihuil
6. Las tres centrales de El Nihuil generan regalas que pag la nacin en forma exclusiva a Mendoza desde
la vigencia de la ley 15.336. Sin embargo, el decreto nacional 1560 (23/02/73) le quit a Mendoza el 50% de las
regalas de El Nihuil, para entregarlas a La Pampa. Ello sucede desde 1973 por quitas de la nacin, y hoy por el
concesionario. De acuerdo al decreto nacional 1508 (11/08/92), el clculo de la regala hidroelctrica reglada
por el artculo 43 de la ley 15.336, modificada por la ley 23.164 (Adla, XLIV-D, 3793), se efecta sobre el
importe que resulte de valorizar la energa generada por la fuente hidroelctrica, al precio que corresponda al
concesionario de la fuente de generacin en el Mercado Spot. Y se tendr como valor de referencia de la energa
elctrica que se reciba, en concepto de pago por regala hidroelctrica u otro servicio, a los efectos de su
comercializacin mayorista en el Mercado Spot, el que le corresponda, en el mercado, al concesionario de la
central hidroelctrica en la cual se origina tal pago (artculo 8).
VII. La quita del 50% a Mendoza es una va de hecho
7. De acuerdo con los artculos 7 y 8 de la Constitucin sin reformas, "los actos pblicos de una provincia
(en el caso el tratado de la Nacin y Mendoza) gozan de entera fe en las dems, que deben atribuirles los
mismos efectos que hubieran de producir en la provincia de donde emanaren"(9). El decreto nacional 1560/73
pretendidamente se debi basar en el artculo 7 de la Constitucin, pero lo desconoci al hacer caso omiso del
tratado del 17/06/41, de la ley 12.650 y de la ley 1427 y de la ratificacin nacional. Pero el hecho de que la
Nacin sea quien suscribe el tratado de 1941 y dicta el decreto 1560/73, la obliga a la derogacin de este ltimo
(10).
VIII. La pretensin de dar forma de decreto reglamentario a una va de hecho genera inexistencia
jurdica
8. El decreto 1560/73 es una va de hecho y no puede existir como decreto, porque carece de las
caractersticas de un acto jurdico (conforme a los principios generales del derecho que surgen de los artculos
16, 944 y 953 del Cdigo Civil): (a) Viola el artculo 99 inciso 2 de la Constitucin que obliga a no alterar la
letra, ni el espritu de la ley 15.336 en los reglamentos de ejecucin, porque su artculo 5 exige considerar a la
fuente como a la cada diferente del ro. (b) Viola el tratado del 17/06/41, la ley 12.650 y 1427, que obligan a la
nacin a no apartarse de sus propios actos, resolviendo una situacin anloga en forma distinta, ya que, por un
lado, usa la fuente slo en territorio de Mendoza, y por el otro, paga por ese mismo uso a Mendoza y a La
Pampa. (c) Viola el artculo 109 de la Constitucin, porque supone que La Pampa sufre un perjuicio sobre el uso
de la fuente, y sentencia, a travs de un decreto, la quita a Mendoza del 50% de su regala. (d) Viola el artculo
17 del decreto nacional 2073/61, porque la nacin no cumpli con dar intervencin previa -al dictado del dec
1560/73- al Consejo Federal de la Energa Elctrica, lo que la Corte califica de arbitrariedad. (e) Viola el
artculo 7 de la ley 19.549 que exige razonabilidad, ya que el decreto 1560/73 inventa el pago de una regala a
La Pampa, por suponer que las represas de El Nihuil le han impedido el uso del agua, cuando el uso
hidroelctrico es no consuntivo. (f) Viola la prueba aportada por la ex empresa de energa de la nacin, que en
su expediente 66.883/80, reconoce que la regala la pagaba slo a Mendoza por aplicacin de los artculos 5 y
43 de la ley 15.336, hasta el dictado del decreto 1560/73, y lo mismo haca con otras 43 fuentes ms. (g) Viola
el artculo 31 de la Constitucin, en la medida en que el decreto 1560/73 se opone al concepto de fuente
hidroelctrica aceptado por Argentina en sus tratados internacionales, como en el acuerdo tripartito con Brasil y
Paraguay sobre Corpus e Itaip del 19/10/79 (prrafo 5 literal a), y lo impone arbitrariamente a Mendoza,
contrariando la igualdad entre Estados que preserva el derecho de gentes. (h) Los vicios sealados, indican en el
artculo 9 de la ley 19.549, que el Ejecutivo nacional se debi abstener de comportamientos que importen vas
de hecho, lesivas de derechos constitucionales (arts. 14, 16, 17 y 19), por lo que su efecto es la inexistencia,
retroactiva a la fecha anterior al dictado del decreto 1560/73(11).
IX. La fuente hidroelctrica
9. La fuente hidroelctrica es un hecho fsico que desde Isaac Newton, se conforma con la masa de agua y su
aceleracin, producida por su cada en una pendiente, lo que a su vez, le permite generar electricidad, sin
consumirse. Por el artculo 5 de la ley 15.336 es diferente de la masa de agua, y por el artculo 43 debe
verificarse su uso en el tramo de pendiente aprovechado(12). En los ros sucesivos, pueden darse dos casos. El
grfico que se inserta en el texto explica el primer caso y describe la situacin de la fuente de El Nihuil, en que
Thomson La Ley 2
pese a que el ro atraviesa dos provincias, la pendiente o cada est slo en Mendoza, y por ende el uso que hace
un tercero (nacin o concesionario) da origen a una contraprestacin o regala que se debe pagar exclusivamente
a Mendoza. El segundo caso se produce cuando la pendiente aprovechada pertenece a dos o ms provincias, y
por ende el uso que hace un tercero se paga a cada provincia en proporcin a cada tramo de pendiente
aprovechada, como en el caso de Yacyret sobre el Paran, en que la regala se paga a Corrientes y Misiones,
como lo reconoce el decreto nacional 141/95.
X. El traspaso de la fuente El Nihuil a Mendoza
10. El acuerdo del 07/02/92 entre la Nacin y Mendoza (que aprob la ley provincial 5825), transfiri sin
cargo las obras de El Nihuil a Mendoza. La Nacin se oblig a constituir una sociedad annima para generar
electricidad de origen trmico e hidroelctrico, sobre la unidad de negocio conformada por las centrales
hidroelctricas Nihuil I, II y III, con sus obras e instalaciones accesorias, concesionada por la nacin de acuerdo
a la ley 15.336 y sus modificatorias. Pese a ello, Mendoza no obtuvo el beneficio de los costos comparativos
que surgan del uso de sus fuentes hidroelctricas, tal como las provincias lo previeron en el Pacto Federal
Elctrico, y el Congreso de la Nacin lo sustituy por el mercado elctrico mayorista, en que el alto costo
trmico de otras provincias, resulta compensado por los costos hidroelctricos ms bajos.(13)
XI. La entrega de agua potable para uso humano a La Pampa
11. Para facilitar polticamente la entrega de las obras de El Nihuil a Mendoza, otro convenio del mismo da
(07/02/92) entre Mendoza, la Nacin y La Pampa (que aprob la ley mendocina 5826), comprometi a Mendoza
a entregar a La Pampa, agua potable para el uso humano de Santa Isabel y Algarrobo del Aguila, hasta un
mximo de 6000 habitantes. El punto de entrega se fij en las inmediaciones de la ruta 143, o a no ms de 50
km de Algarrobo del Aguila, en Agua Escondida. La calidad la determinaba OSM que, en ese entonces era
Sociedad del Estado mendocino, y que hoy, debera hacerlo el EPAS por la ley 6044. La nacin a travs del
Ministerio del Interior comprometi sus recursos para el acueducto. Pese a todo, el acuerdo no cumple la
sentencia del 03/12/87 ni la aclaratoria del 26/07/88. La Pampa no usa de su agua del Atuel en territorio
pampeano, sino que hace uso del agua del Atuel en territorio mendocino, trasladada por medio del acueducto.
Ello no implica un acuerdo sobre un recurso compartido, sino el uso de un recurso propio de Mendoza, por
quien acept en la sentencia que slo un uso consuntivo y futuro del recurso compartido dara lugar a la
negociacin(14).
XII. Conclusin
12. La fuente hidroelctrica es un hecho fsico que el decreto 1560/73 desconoce y no logra constituir una
norma jurdica(15). En el ordenamiento jurdico su existencia como acto jurdico carece de la "habilitacin"
constitucional, como lo prueban los vicios enunciados en el prrafo 8. En consecuencia, adems de la
inexistencia retroactiva que la nacin debe declarar del decreto 1560/73, debe pagar a Mendoza lo que le quit
desde 1973, y lo que oblig al concesionario a quitar a Mendoza desde 1992, en concepto de regala por El
Nihuil.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) Expedientes del registro de la Secretara de Energa de la Nacin: 501:0176346/02; S01:0045353/03
especialmente el dictamen de Pablo H. Bellido del 9/4/03. MOYANO, Amlcar, "Nihuil, Atuel y El Pacto
Federal Elctrico", ed. del autor, Mendoza, 7/1/90, describe las instancias administrativas y judiciales.
(2) CSJN, Sentencia del 16/9/03, en el caso "Chaco c. Nacin s/ accin declarativa" (C. 90.XXXI.
Originario).
(3) MOYANO, Amlcar, "El traspaso de los recursos naturales compartidos de agua, energa elctrica,
petrleo y pendiente topogrfica en la Argentina: bajo el imperio de la ley", en ED 151-725.
(4) CSJN, 3/12/87, fallos 310-3-2491, "La Pampa c. Mendoza s/ accin posesoria de aguas y regulacin de
usos", en ED 129-546.
(5) CSJN, Recurso de aclaratoria a la sentencia del 3/12/87, en ED 129-619 del 26/7/88.
(6) COLAUTTI, Carlos E., "Derecho constitucional", Ed. Universidad, Bs. As., 1996, p. 163.
(7) CANO, Guillermo J., "Alegato en el juicio La Pampa c. Mendoza s/ accin posesoria" del 5/10/85,
CSJN, prueba anexada en T. I, p. 15.
(8) Ex A y E, expediente administrativo 66883/80 hace un listado de 43 centrales hidroelctricas en que
reconoce que la regala se paga en funcin de la pendiente o cada aprovechada por tramo o fuente
hidroelctrica, citado por MOYANO, Amlcar "Derecho argentino sobre la fuente El Nihuil", en Rev. Energa
Thomson La Ley 3
Federal, Rosario, Santa Fe, Ao I, n 1, diciembre, 1987, p. 47.
(9) CSJN, caso "Soaje", en Fallos 1930, 159-46.
(10) SCMendoza, caso "Arrigoni, Ral c. Direccin Geneal de Escuelas", sala I, sentencia de Ada
Kemelmajer de Carlucci, en LA LEY, 1991-B, p. 38. LPEZ MESA, Marcelo, "La doctrina de los actos
propios en la jurisprudencia", ed. Depalma, Bs. As., 1997, p. 74 y 93 a 97.
(11) CANO, Guillermo J., "Regalas hidroelctricas en los ros interprovinciales: el caso del ro Atuel", en
Derecho, Poltica y Administracin de Aguas, Ed. Incyth, Inela, Mendoza, 1976, T. III, vol. 2, p. 695. LPEZ,
Joaqun, "Pretensiones de La Pampa sobre el ro Atuel", en Diario Los Andes, Mendoza, 2, 3, 7/4/73.
BARBERIS, Julio A., "Entidades pblicas multinacionales para obras hidrulicas en Amrica Latina", en
Annales Juris Aquarum VI, ed. AIDA, Caracas, 1976, vol. II, T. 2, p. 1039 y "La explotacin hidroelctrica del
Paran y el acuerdo tripartito de 1979", en Anuario Francs de Derecho Internacional, CNRS, Pars, 1986, T.
32, p. 779. GUARINO ARIAS, Aldo, "Regulacin jurdica en materia hidroenergtica", ed. IPLEA, San Rafael,
2001, p. 34. MOYANO, Amlcar, "Regala hidroelctrica provincial", en Rev. Banca y Economa Federal, Bs.
As., Ao II, n 3, junio-julio 1988, p. 85 y "El traspaso de los recursos naturales compartidos de agua, energa
elctrica, petrleo y pendiente topogrfica en la Argentina: bajo el imperio de la ley", en ED, 151-723.
(12) MOYANO, Amlcar, "Derecho ambiental sobre los recursos y la energa hidroelctrica", en Rev.
Energa Federal, Rosario, Santa Fe, Ao I, n 2, febrero-marzo, 1988, p. 49.
(13) MOYANO, Amlcar, "Nihuil, Atuel y El Pacto Federal Elctrico", ed. del autor, Mendoza, 7/1/90, ps.
13 a 29.
(14) CANO, Guillermo J., "Resumen de la sentencia de la CSJN del 3/12/87", en Rev. Ambiente y
Recursos Naturales, LA LEY, Bs. As., octubre-diciembre 1989, vol. VI, n 4 p. 83 resolutivo 3. MOYANO,
Amlcar, "El traspaso de los recursos naturales compartidos de agua, energa elctrica, petrleo y pendiente
topogrfica en la Argentina: bajo el imperio de la ley", en ED, 151-733 niega que el Acuerdo entre Mendoza y
La Pampa instrumente un acuerdo de ejecucin de sentencia.
(15) CANASSI, Jos, "Derecho administrativo", Ed. Depalma, Bs. As., 1974, vol. II, p. 338 en que cita el
fallo de LA LEY 18-112, que asimila los efectos de la inexistencia. GRECIA, Carlos M., "Va de hecho
administrativa", en LA LEY, 1980-C, 187.
Thomson La Ley 4