6 N 164 Marzo de 2005

La actividad del Project Manager no tiene una normativa especfica que la

regule, por lo que su rgimen de responsabilidad puede ser vista bajo
diferentes prismas
Alfonso Benavides Grases
Guillermo Rodrigo Garca
Clifford Chance
FICHA RESUMEN
Autores:
Alfonso Benavides Grases y Guillermo Rodrigo
Garca
Ttulo:
Rgimen legal del Project Manager
Fuente:
Partida Doble, nm. 164, pginas 6 a 12,
marzo 2005
Localizacin: PD 05.03.01
Resumen:
La figura del gestor de proyectos de construccin
(project manager) tiene escasa tradicin en
Espaa, por lo que la legislacin que regula esta
actividad se encuentra dispersa en diferentes
normas.
Al rgimen de responsabilidad contractual se le
superpone la posible visin del project manager
como agente o como gestor del proceso de
construccin, y sobre todo ello hay que
considerar el rgimen penal al que puede
apelarse en determinados casos.
El artculo comenta todos estos aspectos bajo la
ptica de la Ley de edificacin y de los Cdigos
civil y penal.
Descriptores ICALI:
Gestin de proyectos. Construccin. Project
management
E
l project manager es una figura
del proceso constructivo de re-
ciente implantacin en Espaa.
Pese a que su importancia es
cada vez mayor en el mercado
inmobiliario, la legislacin espaola vi-
gente no lo contempla expresamente
como agente de la edificacin.
En consecuencia, el rgimen legal
del project manager vendr determina-
do en principio, en cuanto a la relacin
jurdica privada que mantenga con el
promotor y otros agentes de la edifica-
cin, por el contrato de project manage-
ment. Este contrato definir el mbito
de actuacin del project manager as
como su esfera de responsabilidades.
Sin embargo, tal y como analizamos
ms adelante, veremos que, interpre-
tando extensivamente el mbito de apli-
cacin de algunas normas (en especial,
la Ley de Ordenacin de la Edificacin),
le pueden resultar de aplicacin al pro-
ject manager dichas normas que, ade-
ms, son de carcter no dispositivo, es
decir, que sus efectos no pueden ser
evitados o anulados mediante contrato
privado.
Sobre la base de lo anterior, en el
presente artculo analizaremos la natu-
raleza jurdica del contrato de project
management, as como el rgimen de
responsabilidades derivadas de la ac-
tuacin del project manager, en relacin
tanto con la normativa especfica aplica-
ble al proceso constructivo, como con el
contrato de project management y su
rgimen de responsabilidad penal.
1. EL CONTRATO DE PROJECT
MANAGEMENT
El contrato de project management no
est regulado legalmente. Sin embargo,
con el fin de definir consecuencias jur-
dicas (especialmente en relacin a las
Rgimen legal del
Project Manager
Especial Project Management
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obligaciones y rgimen de responsabili-
dad del project manager), se le ha veni-
do equiparando a algunas figuras con-
tractuales que s estn reguladas en
nuestras leyes.
En primer lugar, el contrato de pro-
ject management se puede considerar
como un arrendamiento de servicios, en
virtud del cual el project manager debe
realizar las tareas encomendadas por
quien arrienda sus servicios, pero sin
comprometerse a la obtencin de un re-
sultado concreto. La obligacin es, por
tanto, de medios, no de resultado, lo
que est en franca contradiccin con
una de las funciones bsicas del project
management: el control riguroso de pla-
zos y costes.
Asimismo podramos equipararlo a
un arrendamiento de obra, en el cual
existe una obligacin especfica de que
las obras se ejecuten de acuerdo con
los plazos, calidades y condiciones eco-
nmicas acordadas. Sin embargo, al
configurarse muchas de las actuaciones
del project manager como obligaciones
de medios ms que de resultado, esta
figura tampoco engloba en su totalidad
al project management.
En este sentido, reciente jurispru-
dencia ha equiparado el project mana-
gement con la figura de la gestin de
proyectos inmobiliarios por cuenta de
terceros, como una forma de gestin de
negocios ajenos prevista en los artcu-
los 1.888 y ss. del Cdigo Civil.
Esta interpretacin puede ayudar a
configurar esta figura cuando del con-
trato de project management se deri-
van ms obligaciones que las propias
del arrendamiento de servicios. Permi-
te adems ampliar el mbito de las
obligaciones del Project manager a
ciertas obligaciones de resultado de su
gestin (por ejemplo: la obtencin de
mejores precios con contratistas y su-
ministradores, ajustes al calendario del
proyecto que facilita el contratista para
la mejor coordinacin, lo que evita so-
brecostes, etc.). Esta ampliacin de
responsabilidades por obligaciones de
resultado sera ms difcil de encua-
drar en el arrendamiento de servicios,
en el que el profesional cumple apli-
cando diligentemente su regla de ac-
tuacin profesional propia.
Es esta configuracin del Project
manager como agente de la edificacin
con capacidades tcnicas o profesiona-
les junto con las capacidades profesio-
nales ms comerciales o de conoci-
miento del mercado, lo que distingue al
Project manager de otros agentes de la
edificacin previstos expresamente en
la LOE y que podramos calificar como
tcnicos: Director del Proyecto y Di-
rector Tcnico del Proyecto.
2. RESPONSABILIDADES DEL PROJECT
MANAGER (PM)
Como decamos anteriormente, la figura
del project manager no aparece expre-
samente regulada en nuestra legisla-
cin. Sin embargo, sus actuaciones,
tanto como parte contratante de un con-
trato de project management como
agente del proceso constructivo, no
pueden resultar impunes en caso de
que deba exigirse responsabilidad deri-
vada de dichas actuaciones, y por tanto
ser de gran relevancia aclarar qu r-
gimen de responsabilidad le resulta
aplicable al project manager.
En general, las responsabilidades
del project manager en el proceso de
edificacin pueden surgir por vas dis-
tintas, aunque compatibles:
(a) Responsabilidad del project mana-
ger como agente de la edificacin
segn la LOE;
(b) Responsabilidad del project mana-
ger como gestor constructivo o co-
mo interviniente del proceso cons-
tructivo, segn la jurisprudencia so-
bre el artculo 1.591 del Cdigo Civil
que estudiaremos a continuacin;
(c) Responsabilidad contractual del pro-
ject manager frente al promotor (o
frente a quien se pudiera subrogar
en la posicin jurdica del promotor),
que a su vez puede derivar de la ley
o del contrato de prestacin de ser-
vicios entre el promotor y el project
manager.
(d) Responsabilidad contractual del pro-
ject manager frente al comprador
del edificio en caso de que el con-
trato de compraventa prevea algn
tipo de responsabilidad adicional
que hubi ere si do expresamente
aceptada por el project manager.
Adicionalmente, las actuaciones del
project manager pueden verse subsu-
midas en determinados tipos penales
que estudiaremos ms adelante.
El primer mbito de responsabilidad
del project manager debemos encon-
trarlo en su calidad de figura que inter-
El contrato de
Project Management
ha venido
equiparndose al
contrato de
arrendamiento de
servicios
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Especi al Proj ect Management
N 164 Marzo de 2005
viene activamente en el proceso cons-
tructivo. El rgimen de responsabilidad
de los agentes de la edificacin viene
establecido especficamente en la Ley
38/1999, de 5 de noviembre, de Orde-
nacin de la Edificacin (LOE), si bien
histricamente ha venido regulado por
el artculo 1.591 del Cdigo Civil, que
configura la responsabilidad en la cons-
truccin en torno a las actuaciones de
dos agentes concretos, el contratista y
el arquitecto.
La limitacin del artculo 1.591 del
Cdigo Civil a estos dos agentes de la
edificacin desprotega a los usuarios y
compradores de los inmuebles, puesto
que ni el vendedor ni el promotor del in-
mueble, con quien habitualmente tenan
relacin contractual, venan incluidos en
el mbito de dicho artculo.
La lnea interpretativa seguida por
nuestros Tribunales ampli el mbito de
responsabilidad del artculo 1.591 al
promotor con base en la justificacin de
que ste lleva a cabo funciones que son
propias del proceso constructivo. En es-
te sentido, las sentencias del Tribunal
Supremo de 15 de marzo de 2001, 3 de
octubre de 1996 y 15 de octubre de
1996.
Sobre la base del anterior razona-
miento, debemos pensar que si el pro-
ject manager lleva a cabo y realiza fun-
ciones y gestiones que se pueden in-
cardinar en el proceso constructivo, le
resultara de aplicacin el rgimen de
responsabilidad del artculo 1.591. Esta
lnea de interpretacin, aplicable a in-
muebles y promociones anteriores a la
entrada en vigor de la LOE, nos servir
de base para el siguiente anlisis que
realizamos a continuacin.
En 1999 el legislador se hizo eco de
la necesidad de regular el proceso
constructivo en una normativa especfi-
ca, y a tal efecto se promulg la LOE,
cuyo objetivo prioritario, segn su Expo-
sicin de Motivos, es regular el proceso
de la edificacin actualizando y comple-
mentando la configuracin legal de los
agentes que intervienen en el mismo, fi-
jando sus obligaciones para as estable-
cer las responsabilidades y cubrir las
garantas a los usuarios.
La LOE define como agentes de la
edificacin a todas las personas, fsi-
cas o jurdicas, que intervienen en el
proceso de la edificacin, e identifica
i ndi vi dual mente a cada uno de l os
agentes de la edificacin, entre los que
no se encuentra expresamente el pro-
ject manager.
El rgimen de responsabilidad de
la LOE se basa en una responsabili-
dad personal e individualizada, de ma-
nera que la obligacin de indemnizar
recaer sobre la persona a la que es
imputable el dao, es decir, aquella a
la que pueda imputarse el vicio o de-
fecto de la construccin, elementos
constructivos o elementos de termina-
cin o acabado.
Sin embargo, la LOE establece (y
en la prctica resulta de aplicacin en la
mayora de los casos) en varios su-
puestos la responsabilidad solidaria
cuando no pudiera individualizarse la
causa de los daos o quedase debida-
mente probada la concurrencia de cul-
pas sin que pudiera precisarse el grado
de intervencin de cada agente en el
dao producido.
La cuestin que debemos plantear-
nos es si, aun cuando la LOE no incluye
expresamente al project manager como
un agente de la edificacin, debemos
aceptar que le resulte de aplicacin al
project manager el rgimen de respon-
sabilidades que la LOE establece para
los agentes de la edificacin.
Entre los argumentos a favor de es-
ta interpretacin extensiva figura el que,
tal y como hemos mencionado antes, la
LOE considera agente de la edificacin
a toda persona, fsica o jurdica, que in-
Sin embargo,
reciente
jurisprudencia lo
equipara a la
gestin de negocios
ajenos
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Especi al Proj ect Management
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terviene en el proceso de la edificacin.
No se trata de una definicin cerrada o
excluyente, as que, en el bien entendi-
do de que el project manager interviene
en el proceso de la edificacin, podra
ser considerado un agente de la edifica-
cin.
En segundo lugar, debemos acudir
al espritu de la LOE, nacida como un
instrumento eficaz para defender los in-
tereses de los usuarios frente a posi-
bles daos en la construccin. As, ira
en contra del espritu protector de la
LOE no considerar sujeto al project ma-
nager en el mbito de responsabilida-
des de la misma.
Asimismo, el hecho de que muchas
de las funciones que desarrolla el pro-
ject manager durante el proceso cons-
tructivo coincidan con las funciones y
obligaciones que la LOE describe y atri-
buye a otros agentes de la edificacin
no hace sino apuntalar la tesis de que
el project manager debe considerarse
incluido en el elenco de agentes de la
edificacin de la LOE. Enlazando con la
ya referida lnea jurisprudencial del Tri-
bunal Supremo al interpretar extensiva-
mente el artculo 1.591 del Cdigo Civil,
en la medida en que el project manager
realiza alguna de las actuaciones que la
LOE considera propia de alguno de los
agentes de la edificacin, la consecuen-
cia que deberamos extraer es que el
project manager responder como ese
agente cuyas funciones haya realizado.
Dicha responsabilidad ser solidaria si,
como indica la Ley, no fuera posible in-
dividualizar la causa de los daos (art-
culo 17.3 LOE).
En todo caso, la ausencia de juris-
prudencia sobre la LOE no permite to-
dava hacer una aproximacin ms pre-
cisa a este rgimen de responsabilidad.
3. LA RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL
El otro gran mbito de responsabilidad
aplicable a la actuacin del project ma-
nager es el rgimen de responsabilidad
contractual, es decir, la que emana de
su condicin de parte contratante del
contrato de project management.
Los requisitos constitutivos de la
responsabilidad contractual sern (a) un
contrato vlido entre el autor del dao y
la contraparte, y (b) que el dao resulte
del incumplimiento del contrato.
La responsabilidad contractual, a di-
ferencia de la que pudiera exigirse por
razn de aquellas obligaciones que se
contraen sin convenio, requiere que
previamente a su determinacin pree-
xista aquella obligacin que se dej in-
cumplida, en base a cuyo incumplimien-
to se pueden reclamar los correspon-
dientes perjuicios.
El origen resarcitorio se fundamenta,
en este caso, en el incumplimiento de
una concreta obligacin establecida con
anterioridad, siendo el dao el resultado
de la violacin culpable de un deber ge-
nrico de prudencia y diligencia, para
con la esfera de los intereses de los de-
ms miembros del cuerpo social, el que
impone la obligacin de repararlo.
Si se produce el incumplimiento, la
parte no incumplidora podr, va judi-
cial, exigir el cumplimiento del contrato
en los trminos en que fue pactado o,
en la mayora de las ocasiones, instar
la resolucin del mismo exigiendo una
indemnizacin por daos y perjuicios
por las molestias causadas, el dao
emergente y el lucro cesante ocurridos
por el incumplimiento, en este caso, del
project manager.
Para evitar lo anterior en la mayor
medida posible, se ha tendido a incluir
en los modelos de contratos algunas
previsiones tendentes a excluir el contra-
to del mbito de la LOE, la inaplicacin a
su actividad del rgimen establecido en
la misma e incluso la obligacin de la
propiedad de mantener indemne al pro-
ject manager en caso de reclamaciones
de responsabilidad basadas en la LOE.
Sin embargo, el rgimen de respon-
sabilidad de la LOE no es, en general,
dispositivo, es decir, no puede ser mo-
dificado o excluido por voluntad de las
partes. Por tanto, si el project manager
hubiera de responder con arreglo a esta
legislacin, no podra evitarlo por va
contractual, de forma que cualquier ter-
cero podra reclamar contra el project
manager y cualquier agente de la edifi-
cacin que resulte demandado podra
llamarlo en garanta de acuerdo con lo
previsto en la Disposicin Adicional
Sptima de la LOE.
La responsabilidad
del Project Manager
(PM) puede ser
contractual, penal, o
bien derivada como
agente del proceso
constructivo
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G Rgimen legal del Project Manager
A la vista de lo anterior, y dado
que, como hemos referido anterior-
mente, el project management es una
materia carente de regulacin legal y
de jurisprudencia, resulta esencial re-
dactar contratos completos que esta-
blezcan de forma detallada las funcio-
nes y responsabilidades de cada una
de las partes.
Y esto es as porque todos aquellos
aspectos que no estn expresamente
previstos debern interpretarse con
arreglo a normas muy generales o por
interpretacin analgica. Y por tanto la
falta de este detalle puede aumentar la
incertidumbre sobre el alcance de las
obligaciones, momento de su cumpli-
miento, responsabilidades, etc.
En este sentido, resultar de gran
relevancia definir claramente la posible
intervencin del project manager en el
diseo del proyecto, as como enumerar
minuciosamente cules son los cometi-
dos, obligaciones y funciones del pro-
ject manager en el proceso constructivo
de que se trate. Es decir, debe evitarse
la ambigedad a la hora de describir las
funciones del project manager.
Finalmente, para limitar el riesgo
derivado de la falta de regulacin y pa-
ra asegurar su correcta interpretacin,
es conveniente que los contratos de
project management se sometan al ar-
bitraje de expertos en materia inmobi-
liaria como sistema de solucin de
controversias.
El proceso
constructivo viene
regulado en la Ley
de Ordenacin de la
Edificacin en el
artculo 1.591 del
Cdigo civil
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Especi al Proj ect Management
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4. RESPONSABILIDAD PENAL DEL PM
Finalmente, analizaremos brevemente
el rgimen de responsabilidad penal
que puede resultar de aplicacin al
project manager en el ejercicio habitual
de sus funciones en el proceso cons-
tructivo.
La figura del project manager no
aparece expresamente contenida en el
Cdigo Penal. Esto no impide que le re-
sulten de aplicacin los tipos penales
del Cdigo Penal, puesto que la exis-
tencia de responsabilidad penal viene
determinada por la existencia de una
conducta tipificada y punible, no por la
cualidad concreta del sujeto que la rea-
lice. As, aunque el project manager no
aparezca como sujeto concreto en el
Cdigo Penal, s aparecen tipificados
actos que puede realizar ser por estar
comprendidos en sus funciones habi-
tuales.
Los tipos penales que ms se ajus-
taran a las labores tpicas de un project
manager son el delito contra la seguri-
dad e higiene en el trabajo (artculo
316) y el delito de riesgo en la construc-
cin (artculo 350).
Respecto del delito contra la seguri-
dad e higiene en el trabajo, consiste es-
te tipo penal en la infraccin de las nor-
mas de prevencin de riesgos laborales
y no facilitar los medios necesarios para
que los trabajadores desempeen su
actividad con las medidas de seguridad
e higiene adecuadas. Por tanto, si el
project manager realiza funciones de di-
reccin de la obra, debe asegurarse de
que se cumplan las Ordenanzas Lega-
les de Seguridad e Higiene en el Traba-
jo, as como la Ordenanza Laboral de la
construccin.
En segundo lugar, debemos anali-
zar el delito de riesgo en la construc-
cin, que consiste en infringir las nor-
mas de seguridad establecidas cuya
inobservancia pueda ocasionar resul-
tados catastrficos, y pongan en con-
creto peligro la vida, la integridad fsi-
ca de las personas o el medio am-
biente.
De nuevo, se trata de un delito de
peligro, en el que no es necesario que
se produzca ningn resultado. Para per-
feccionar el delito deben concurrir las
siguientes condiciones: riesgo de cats-
trofe y peligro para las personas o el
medio ambiente.
La doctrina considera sujeto activo a
la persona que promueve estas obras
peligrosas. Tambin se refiere a los tc-
nicos intervinientes como cooperadores
necesarios si conocen la ilicitud. En la
construccin de edificios comparten
responsabilidad penal solidaria el pro-
motor, el constructor y el tcnico que di-
rija la obra; en algunos casos tambin
el tcnico proyectista si el peligro de ca-
tstrofe se debe a un defecto conscien-
te en la elaboracin de los planos de
edificacin. De seguirse las indicacio-
nes de los planos pero infringiendo las
normas preventoras de seguridad, res-
pondern el director de la obra, el cons-
tructor y el promotor si todos conocieren
la causa de la ilicitud.
Como vemos, la diferencia entre
los dos tipos penales analizados viene
referida a que en el primero de ellos
los supuestos de peligro lo son con re-
lacin a trabajadores que deban de-
sempear una actividad bajo el ampa-
ro de unas medidas adecuadas de se-
guridad e higiene, en razn del tipo de
trabajo que desempeen, y todos los
dems supuestos de puesta en peligro
de la vida, integridad fsica o el medio
ambiente vendrn referidos al segundo
tipo penal analizado.
A modo de resumen de lo anterior-
mente expuesto, podemos concluir que
las actuaciones del project manager,
pese a ser una figura que no viene re-
gulada expresamente en la vigente le-
gislacin espaola, quedan sujetas, en
ocasi ones de manera di recta y en
otras acudiendo a la interpretacin ex-
tensiva, al mbito de aplicacin de la
normativa relativa a responsabilidad
contractual del Cdigo Civil, la LOE y
el Cdigo Penal.
Nuestros tribunales debern ir aco-
giendo la figura del project management
como un nuevo agente activo de la edi-
ficacin, al que por tanto le resulta de
aplicacin el mismo rgimen de respon-
sabilidad que le resulta de aplicacin al
resto de agentes de la edificacin cuan-
do llevan a cabo las funciones que reali-
za el project manager.
Sin embargo, quiz resultara reco-
mendable actualizar la LOE en el sen-
tido de que incluya a esta nueva figura
del project management, que, a pasos
agigantados, va habindose un hueco
cada vez mayor en el proceso constru-
tivo en el mercado nacional e interna-
cional.
La inclusin
expresa del project
manager entre los
agentes de la
edificacin
de la LOE facilitara
la labor de los
tribunales
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