Klein Edward

L'arrêt d'assemblée du Conseil d'Etat Caisse primaire « aide et protection » du

13 mai 1938 reconnaît qu'un organisme privé peut être chargé d'un service
public en dehors d'un système contractuel, en vertu de dispositions législatives
et règlementaires aménageant le statut et les fonctions de l'organisme. Mais
les textes précisent rarement que de tels organismes ont une personnalité de
droit privé, ni qu'ils assurent un service public. Sur ces deux points la
jurisprudence a du donner des critères et l'arrêt Commune d'Aix en Provence
du 6 avril 2007 se positionne dans la prolongation de celle-ci.

Par des délibérations du Conseil municipal d'Aix en Provence en date des 12

février et 26 mars 1998, une subvention d'un montant respectif de 6 et 2
million a été allouée à l'association pour le festival international d'art lyrique et
l'académie européenne de musique d'Aix en Provence. Monsieur et Madame A
s'opposent à cette délibération et reprochent à la commune d'accorder des
subventions à des personnes privées sans aucun rapport contractuel et
demandent leur annulation pour excès de pouvoir devant le tribunal
administratif de Marseille. Déboutés de leurs demandes, ils interjettent alors
appel devant la Cour administrative d'appel de Marseille qui accueille leurs
arguments et annule les délibérations litigieuses. Le commune d'Aix en
Provence forme alors un pourvoi devant le Conseil d'Etat. Elle demande la
cassation de l'arrêt d'Appel en arguant que vu la nature de l'activité des
associations et aux conditions particulières dans lesquelles elle exerce, la
passation d'un tel contrat pouvait être exclue.
Le Conseil d'Etat est ainsi amené à répondre à la question suivante: l'exercice
d'une mission de service public par une personne privé donnant droit à des
subventions de la part d'une personne publique doit-il nécessairement se
fonder sur un rapport contractuel entre les deux parties ? Le Conseil d'Etat
répond par la négative et à travers cet arrêt pédagogique rappelle les critères
permettant d'identifier les personnes privées dispensées d'un tel rapport
contractuel.

I- La distinction parmi les personnes privées chargées d'une mission de service

public entre celles nécessitant un contrat et celles pour lesquelles celui-ci n'est
pas requis.

A- La nécessité d'un rapport contractuel en principe

1) Intérêt du rapport contractuel

− Mise en concurrence: économies pour les collectivités, transparence de la

vie économique
− Encadrement du « cahier des charges » de la mission (la personne privée
est tenue en vertu de ce contrat a des obligations strictes et tout
manquement entraine une résiliation de ce contrat
− Soumission aux prérogatives de puissance publique et à des clauses
 exorbitantes de droit commun (CE, Société des granites porphyroïdes des
Vosges 1912)

2) Les formes de ce rapport

a) Contrat de délégation de service public

− la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation

− Convention de délégation de service public encadrée par le législateur par la
loi du 29 janvier 1993 inspiré par l'arrêt époux Bertin du 20 avril 1956.

b) Marché de service public

− (si la rémunération n'est pas substantiellement lié aux résultats de
l'exploitation).

B) Exception: dispense d'un rapport contractuel lorsque la personne

privée « ne saurait être regardée comme un opérateur sur un
marché concurrentiel »

1) Les différentes manières d'assurer directement la gestion d'un service

public

a) La régie simple

Tabac et allumettes...

b) la régie disposant d'une autonomie financière et d'une personnalité juridique

propre

c) Organismes dont l'objet statutaire exclusif est de gérer un service public

exercé sous le contrôle de l'administration et disposant de financements
administratifs

2) Les associations en cause semblent appartenir à la troisième catégorie

a) Objet Statutaire: Elles exercent une mission de service public (organisation

d'un festival culturel), b) Création par l'administration: elles ont été crées en
1996 par l'Etat, la région PACA, le département, et la commune d'Aix en
Provence.
c) application de la jurisprudence Narcy 28 juin 1963, mission d'intérêt général,
prérogatives de puissance publique et contrôle de l'administration, en l'espèce,
l'arrêt est silencieux sur les éventuelles prérogatives de puissance publique
confiées à cette personne privée. Faut il y voir un caractère facultatif de ce
critère ?

Cependant ces deux critères ne sont pas suffisants, le CE procède à la recherce

de faisceaux d'indices permettant de constater le degré d'implication de
l'administration dans le fonctionnement et dans le financement de ces
personnes privées. Deux indices semblent alors fondamentaux, le contrôle par
l'administration et le financement par celle-ci.

II- Les critères fondamentaux dégagés par le CE afin de dispenser d'un rapport
contractuel: un contrôle administratif et des financements publics

A- Le critère du contrôle de l'administration

1) La situation de l'espèce

a) Composition du bureau de l'association

L'association se compose d'un nombre significatif de personnes publiques en

son sein: trois représentants de l'ETat, 4 des CT et personnes nommées par le
maire d'Aix et le ministre de la culture.

b) Cooptation des membres actifs et bienfaiteurs

Toute demande d'adhésion doit être agrée par le bureau donc par les
personnes publiques

c) La composition du conseil d'administration

Onze personnes sur quinze sont désignées par les Collectivités Publiques

2) Qualification de la situation

Il ressort des faits de l'espèce que l'administration exerce un contrôle

considérable sur la « vie » de l'association car ses membres sont soit des
fonctionnaires ou soit des personnes nommées par l'administration.
Le droit de regard de l'administration sur le fonctionnement de l'association
paraît évident et les collectivités publiques peuvent ainsi être regardées
comme gérant directement le service.

B- Le critère de la dépendance financière

1) Les faits de l'espèce

- Les subventions versées par les collectivités publiques représentent la moitié

des ressources de l'association
− l'association bénéficie d'avantages en nature de la part de la commune:
mise à disposition des locaux

2) Qualification des faits de l'espèce

− les modalités de financement de ce service public présente un caractère

administratif du fait du caractère substantiel de leur montant, un grande
dépendance économique apparaît entre l'association et la commune

3) Précision quant à la qualification de ces subventions

Elles ne sauraient être regardée comme des aides apportées à des entreprises
du fait du caractère exclusif de l'activité de gestion du service public de
l'association