REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

UNIVERSIDAD ARTURO MICHELENA

FACULTAD DE CIENCIAS POLITICAS Y JURIDICAS
ESCUELA DE DERECHO
CATEDRA: Derecho Penal I
El Derecho Penal del Enemigo:
Evolucin (o ambigedades?) del concepto y su
justiicacin
Real!a"o #or:
Pa$la Da Sl%a& C'I' (')**'+,+
San De-o& .) "e /e#0e12re "e 34.)
El Derecho Penal del Enemigo:
Evolucin (o ambigedades?) del concepto y su justiicacin
!"# $undamento del Derecho Penal del enemigo en %a&obs
1.- Segn Jakobs, el concepto de Derecho Penal del enemigo se vincula
directamente al fin que el propio autor atribue a la pena. !n tal sentido, la
distinci"n entre un #Derecho Penal del ciudadano# un #Derecho Penal del
enemigo# gira, a su ve$, en torno a la diferencia entre el restablecimiento de la
#vigencia de la norma# como fin esencial de la pena, la #eliminaci"n de peligros
futuros#% el Derecho Penal del ciudadano tendr&a como fin el mantenimiento
'restablecimiento o reparaci"n( de la vigencia de la norma, mientras que el
Derecho Penal del enemigo se dirige al combate de peligros.
).- *nido a lo anterior, el mismo autor reali$a la distinci"n entre la #persona#,
entidad titular de derechos deberes capa$ de emitir actos con significado en la
sociedad, el #enemigo#, individuo que representa una simple fuente de peligro
contra la cual ha que defenderse. +nicamente en relaci"n a la #persona#, a quien
habr&a que tratar dentro del llamado Derecho Penal del ciudadano, se puede
cumplir el fin que Jakobs atribue a la pena de restablecer la vigencia normativa.
!n cambio frente al enemigo el fin de la pena cambia radicalmente a que se
tratar&a entonces de #sacar de circulaci"n# al delincuente. ,gualmente, segn
Jakobs, el tratamiento como persona implica que -sta no puede ser mediati$ada
m.s all. de la mera confirmaci"n de la vigencia de la norma, por lo tanto la
persona sancionada penalmente no podr. ser utili$ada como e/emplo de lo que
pudiera ocurrirle a los su/etos infractores, su sanci"n no podr. servir de
escarmiento para el resto de la poblaci"n0 tampoco podr. ser considerada como
una fuente de peligro contra la cual ha que defenderse. Se recha$a as&, dentro
del llamado Derecho Penal del ciudadano, la llamada #prevenci"n general
negativa# la cual, de cierto modo, implica la utili$aci"n del autor del hecho punible
para un fin social concreto e1terno al propio autor. Pero tambi-n se niega el
posible efecto preventivo-especial de la pena, al no admitir la posibilidad de
considerar la persona como peligrosa.
2.- 3tro punto a tener en cuenta en la tesis de Jakobs sobre el Derecho Penal del
enemigo, consiste en la relaci"n entre /uridicidad efectividad. 4l respecto dicho
autor entiende que la pena aplicada /ur&dicamente implica limitaciones que una
sociedad consciente de riesgos no acepta por las restricciones que ella implica, de
all& la necesidad de un balance constante entre /uridicidad efectividad.
Desde este punto de vista, la efectividad de la reacci"n penal ante determinados
fen"menos que requieren respuesta pudiera permitir, de cierto modo, apartarse
m.s o menos de la /uridicidad de la pena. Dicha eficacia ser&a necesaria con el fin
de evitar la destrucci"n del ordenamiento /ur&dico.
5.- !n el tr&pode #vigencia de la norma - persona - /uridicidad de la pena#, su lado
opuesto, #combate de peligros futuros - enemigo - efectividad de la reacci"n
penal#, el fin del Derecho Penal variar. en funci"n de referirse a un ciudadano
'persona( o a un enemigo.
'"#Distintas versiones del Derecho Penal del enemigo en %a&obs
1.- *na acepci"n del concepto lo vincula al Derecho Penal aplicable
tradicionalmente a inimputables, concretamente a ni6os enfermos mentales. !n
tal sentido, la pena s"lo puede ser aplicada a personas capaces de ser culpables
'competentes( en modo alguno a un ni6o o a un enfermo mental a que frente a
ellos no e1isten e1pectativas normativas capaces de ser defraudadas. Sin
embargo, la sociedad debe protegerse tambi-n frente a ellos, mediante el efecto
preventivo especial de aseguramiento de la pena privativa de libertad, para lo cual
el autor no lo concibe como persona competente, sino como foco de peligro.
7as.ndose en 8ant, da a entender Jakobs que la sociedad debe separarse de
dichos su/etos peligrosos, mediante la custodia de seguridad. 9asta aqu& Jakobs
refiere el Derecho Penal del enemigo a los inimputables '#focos de peligro#(, para
lo cual vincula la forma de reacci"n penal 'custodia de seguridad( a la peligrosidad
del su/eto inculpable.
).- :uego se encarga de e1tender esta visi"n del Derecho Penal del enemigo a
su/etos que, en principio, s& ser&an imputables, propuesta que dicho autor e1trae
de la forma como se manifiestan la :egislaci"n Penal reciente la estrategia
actual del !stado ante el delito. 4s&, de este fen"meno se derivan las siguientes
caracter&sticas del Derecho Penal del enemigo% a( amplio adelantamiento de la
punibilidad, es decir, el cambio de la perspectiva del hecho producido por la del
hecho que se va a producir0 b( falta de una disminuci"n de la pena proporcional a
dicho adelantamiento0 c( paso de la legislaci"n de Derecho Penal a la legislaci"n
de la lucha para compartir la delincuencia, , en concreto, la delincuencia
econ"mica0 , por ltimo, d( la supresi"n de garant&as procesales.
!n este .mbito la relaci"n entre el !stado el enemigo se traduce en una
amena$a que reali$a aqu-l sobre dichos individuos. Dicho de otra manera, el
!stado no habla con sus ciudadanos, sino que amena$a a sus enemigos. !n este
sentido, define Jakobs el enemigo como #...un individuo que, no s"lo de manera
incidental, en su comportamiento...o en su ocupaci"n, ha abandonado el derecho,
por consiguiente a no garanti$a el m&nimo de seguridad cognitiva del
comportamiento personal lo manifiesta a trav-s de su conducta.#
2.- Pero las distintas versiones sobre el Derecho Penal del enemigo en Jakobs no
se refieren nicamente a su ob/eto definici"n, sino que tambi-n se manifiestan
en la /ustificaci"n que hace este autor de un Derecho Penal de tales
caracter&sticas. 4s&, en un primer momento se nota en -l una actitud cr&tica ante el
mismo que lo lleva a afirmar, por e/emplo, que la tipificaci"n de un acuerdo previo
como delito implica una privaci"n del .mbito interno de los intervinientes% #se les
trata como enemigos a los que no se concede el status de ciudadano#, cuesti"n
que puede ser til, para la protecci"n de bienes /ur&dicos, concluendo que el
Derecho Penal de enemigos optimi$a la protecci"n de bienes /ur&dicos, mientras
que el Derecho Penal de ciudadanos optimi$a las esferas de libertad.
!n la misma l&nea sostiene el citado autor que los l&mites son constitutivas para el
!stado de libertades0 quien las desacata, abandona tal modelo de !stado. :a
e1istencia de un Derecho Penal de enemigos no indica la fortale$a del !stado de
libertades, sino, por el contrario, un signo de que en esa medida simplemente no
e1iste. ;iertamente son posibles situaciones, que qui$.s se dan incluso en este
momento, en las que las normas imprescindibles para un !stado de libertades
pierden su poder de vigencia si se aguarda con la represi"n hasta que el autor
salga de su esfera privada. Pero incluso entonces el Derecho Penal de enemigos
s"lo se puede legitimar como un Derecho Penal de emergencia que rige
e1cepcionalmente. :os preceptos penales a -l correspondientes tienen por ello
que ser separados estrictamente del Derecho Penal de ciudadanos, de un modo
tan claro que no e1ista peligro alguno de que se pueda infiltrar por medio de una
interpretaci"n sistem.tica o por analog&a o de cualquier otra forma en el Derecho
Penal de ciudadanos. !l ;"digo Penal, en su actual configuraci"n, oculta en no
pocos puntos el desbordamiento de los l&mites que corresponden a un !stado de
libertades.
5.- 4hora bien, en una segunda etapa de introducci"n del Derecho Penal del
enemigo abandona Jakobs la anterior postura cr&tica se pronuncia abiertamente
por su /ustificaci"n. 4s&, al distinguir entre las funciones latentes manifiestas de
la pena resalta dicho autor la insuficiencia en algunos .mbitos de la pena
#conforme al !stado de derecho#. 4dem.s, agrega, el tratamiento como persona
de un su/eto presupone un fundamento cognitivo, en el sentido de que quien
pretende ser #tratado como persona debe dar a cambio una cierta garant&a
cognitiva de que se va a comportar como persona#, por lo tanto ante la falta de
garant&a de este comportamiento, o ante su negaci"n e1presa, #el Derecho Penal
pasa de ser una reacci"n de la sociedad ante el hecho de uno de sus miembros a
ser una reacci"n contra un enemigo#. <o obstante, agrega que ello no implica que
#...todo est- permitido, incluendo una acci"n desmedida0 antes bien, es posible
que al enemigo se le recono$ca una personalidad potencial, de tal modo que en la
lucha contra -l no se puede sobrepasar la medida de lo necesario#.
Jakobs recurre a 9obbes 8ant para fundamentar, al menos hist"ricamente, la
e1istencia de un Derecho Penal del ciudadano en contraposici"n a un Derecho
Penal del enemigo #...contra quien se desv&a por principio0 -ste e1clue, aqu-l
de/a inc"lume el status de persona#. Por lo tanto, habr. un Derecho Penal para los
que usualmente se #comportan bien# otro Derecho Penal para los #incorregibles#,
para los #desobedientes habituales#0 e1istir&an, segn Jakobs, dos clases de
Derecho Penal% uno limitado, racional, para personas titulares de derechos
deberes0 otro para enemigos, de car.cter ilimitado, al margen del !stado de
Derecho. =undamentado en criterios de eficacia, admite Jakobs el derecho del
!stado a #procurarse seguridad ante individuos que reinciden persistentemente en
la comisi"n de delitos# a que son peligrosos, un derecho de los ciudadanos #a
e1igir del !stado que tome las medidas adecuadas, es decir, tienen un derecho a
la seguridad#. Segn Jakobs el Derecho Penal puede ver en el delincuente a una
persona que ha cometido un error, o a un individuo al que ha que impedir
mediante coacci"n que destrua el ordenamiento /ur&dico% #4mbas perspectivas
tienen, en determinados .mbitos, su lugar leg&timo, lo que significa al mismo
tiempo que tambi-n pueden ser usadas en un lugar equivocado#.
("# Es posible justiicar el Derecho Penal del enemigo?
1.- :a distinci"n que hace Jakobs entre el enemigo el ciudadano resulta sin duda
interesante0 concretamente la diferencia entre la persona la no-persona. Sin
embargo, tal planteamiento s"lo puede tener una significaci"n meramente te"rica,
si se parte de un concepto e1clusivamente normativo de persona. :a posibilidad
de aplicar un Derecho Penal al margen del !stado de Derecho a un individuo
calificado como enemigo es pr.cticamente imposible sin infringir los derechos
fundamentales del ser humano en la maor parte de los !stados democr.ticos,
derechos que indudablemente constituen l&mites infranqueables al ius puniendi
del !stado. ;uando se llega al momento de aplicar alguna medida coercitiva a un
individuo de la especie humana se solapan totalmente los conceptos de persona,
en el sentido /ur&dico e1puesto por Jakobs, el de ser humano titular de una serie
de derechos fundamentales segn las constituciones pol&ticas de la gran maor&a
de los !stados democr.ticos. Por lo tanto, Jakobs parte de una afirmaci"n que
evita la aplicabilidad de su planteamiento% la posibilidad de que el !stado en
relaci"n a los enemigos pueda actuar al margen del !stado de Derecho. >al
posibilidad, incluso en estado de emergencia, no es admisible. Sin embargo,
pareciera /ustificar una acci"n al margen del !stado de Derecho las garant&as
constitucionales que -ste implica, legitimando as& que el !stado recurra a una v&a
no /ur&dica para, en funci"n de la eficacia, resolver un problema, concretamente
para evitar la hipot-tica destrucci"n del ordenamiento /ur&dico, lo cual obviamente
no puede admitirse ba/o ningn concepto.
).- Por otra parte, en un !stado de Derecho democr.tico las formas de actuaci"n,
as& como los medios utili$ados, son tan importantes como el fin perseguido, de all&
que en relaci"n a dicha forma de !stado pueda afirmarse con todo rigor que #el fin
no /ustifica los medios#. 4qu& radica lo criticable de la posici"n de Jakobs,
precisamente en legitimar el medio en funci"n del fin perseguido.
2.- !l hecho de que e1ista tal fen"meno pol&tico-criminal 'e1pansi"n del Derecho
Penal, fle1ibili$aci"n de garant&as, etc.( no implica que la ciencia del Derecho
Penal deba aceptarlo pac&ficamente, por lo tanto ella no necesariamente debe
limitar su labor a e1plicar dicho fen"meno o a tratar de /ustificarlo. !n este sentido,
la labor del /urista consiste en determinar hasta d"nde es posible dicha
fle1ibili$aci"n, cu.l es el ob/eto de la misma, si se trata de una simple adaptaci"n
del Derecho Penal liberal cl.sico a los nuevos fen"menos pol&tico-criminales, o si
se trata m.s bien de una fle1ibili$aci"n de las garant&as constitucionales, etc. !n
resumen, no se puede racionali$ar el uso del derecho Penal al margen del estado
de Derecho, an cuando se trate de cr&menes mu graves. !l !stado en ningn
caso puede actuar de manera seme/ante a un delincuente, no puede actuar como
un #enemigo#.