Evandro Piza Duarte

1
Guilherme Scotti
2
* Artigo recebido em setembro de 2013.

Aceito para publicao em setembro de 2013
1
Doutor em Direito, Estado e Constituio pela
Universidade de Braslia (UnB). Professor Ad-
junto de Direito Penal, Processo Penal e Cri-
minologia da Universidade de Braslia (UnB).
E-mail: evandropiza@gmail.com
2
Doutor em Direito, Estado e Constituio pela
Universidade de Braslia (UnB). Professor Ad-
junto de Teoria e Filosofa do Direito da Uni-
versidade de Braslia (UnB). E-mail: gscotti@
unb.br
doi: 10.5102/unijus.v24i3.2611
Histria e memria nacional no discurso
jurdico: o julgamento da ADPF 186*
History and national memory in legal
discourse: the ADPF 186
Resumo
O artigo busca discutir sinteticamente os argumentos do debate sobre
sistema de vagas reservadas para negros no ensino universitrio, objeto de
intenso debate na ltima dcada e de deciso da Suprema Corte Brasileira na
Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 186. Examina de que
modo referida deciso judicial, ao declarar a constitucionalidade do Plano
de Metas de Incluso tnico-Racial institudo pela Universidade de Bras-
lia, recorreu a argumentos sobre a histria brasileira e a identidade nacional.
Examina como igualdade e diferena foram articuladas narrativa sobre o
passado das instituies jurdicas e sociais, e de que modo a deciso preten-
deu rever os pressupostos de uma identidade nacional homogeneizada cujo
paradigma foi construdo, sobretudo, nos anos de 1930. A deciso pode ser
identifcada como um novo momento da retrica identitria por aceitar a
existncia de espaos de confito na comunidade nacional que se expressam
no apenas em demandas por uma distribuio equitativa dos recursos pbli-
cos destinados educao, mas tambm pela valorizao da diferena, cujo
cerne , em grande parte, vinculada disputa pela construo da memria
coletiva. A deciso prope o debate sobre o modo como as instituies jur-
dicas redimensionam as identidades nacionais, tendo em vista as demandas
por tutela de direitos fundamentais.
Palavras-chave: Histria. Direitos Fundamentais. Pluralismo. Racismo. Co-
tas raciais.
Abstract
Te article briefy discusses the arguments of the debate on quotas for
blacks in higher education, subject of intense debate in the last decade and of
the decision of the Brazilian Supreme Court in the Ao de Descumprimento
de Preceitos Fundamentais n. 186. Examines how the judicial decision that
declared the constitutionality of the ethnic and racial inclusion plan, establi-
shed by the University of Brasilia, resorted to arguments about Brazilian his-
tory and national identity. Examines how equality and diference have been
articulated to the narrative about the past social and legal institutions, and
how the decision sought to review the assumptions of a homogenized natio-
nal identity whose paradigm was built mainly in the 1930s. Te decision can
be identifed as a new moment of the identitarian rhetoric by accepting the
existence of areas of confict in the national community that are expressed not
only in demands for an equitable distribution of public resources for educa-
tion, but also by the appreciation of diference, whose core is largely linked to
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Evandro Piza Duarte, Guilherme Scotti Histria e memria nacional no discurso jurdico: o julgamento da ADPF 186
the dispute over the construction of collective memory.
Te decision promotes a debate on how legal institutions
reshape national identities in order to enforce the protec-
tion of basic rights.
Keywords: History. Basic Rights. Pluralism. Racism. Ra-
cial Quotas.
1 Introduo
Em 2012, aps uma dcada de efetivao de diver-
sos sistemas de ao afrmativa no Brasil, o tema da ade-
quao ao princpio da igualdade do sistema de vagas re-
servadas no Ensino Superior Pblico a partir de critrios
etno-raciais (cotas raciais) foi objeto de deciso pela
Suprema Corte Brasileira na Ao de Descumprimento
de Preceito Fundamental nmero 186 (ADPF 186). A
ao pretendia a declarao da inconstitucionalidade do
Plano de Metas de Incluso Etno-Racial, institudo pela
Universidade de Braslia (PMIERUnB), que criava re-
serva de 20% das vagas para candidatos negros (pretos e
pardos) no sistema de provas de seleo, bem como vagas
especiais para ndios. A deciso da Suprema Corte foi o
ponto extremo de um longo debate nos meios de comu-
nicao de massa que teve como articuladores diretores
do jornalismo da Rede Globo, principal mdia brasileira
contrria implantao do sistema. O julgamento foi te-
levisionado e acompanhado pelos estudiosos da rea jur-
dica e das cincias sociais. Os votos da deciso ainda no
foram publicados, restando apenas o apresentado pelo
Ministro Relator. Para alm da arena meditica, a deciso
foi precedida da apresentao ao Congresso Nacional de
Manifestos entregues pelos opositores e pelos defensores
da poltica de cotas raciais, e por Audincias Pblicas or-
ganizadas pelo Poder Legislativo Federal e pelo prprio
STF em razo da ADPF 186 e do Recurso Extraordinrio
597.285/RS
3
O presente texto examina, em sua primeira parte,
o modo como a deciso judicial, ao declarar a constitu-
cionalidade das cotas raciais, recorreu a argumentos so-
bre a histria brasileira e a identidade nacional, traando
um paralelo entre o modo de vincular o recurso a argu-
mentos histricos presentes naqueles dois manifestos e as
opes feitas pelo relator. Neste contexto, a retrica sobre
3
As notas taquigrfcas esto disponveis em: www.stf.jus.br.
a igualdade entre brancos e negros na histria signifca-
tiva, pois, desde os anos de 1930, estabeleceu-se no dis-
curso nacional o mito do Brasil como pas da Democracia
Racial. Segundo tal mito, haveria uma perfeita integrao
racial, promovida pela miscigenao, capaz de resolver e
prevenir eventuais confitos e desigualdade econmicas.
A deciso envolvia o debate direto sobre essa integrao e
como ela teria se dado ao longo da histria.
Seria possvel rever, a partir do debate jurdico, os
pressupostos de uma identidade nacional homogeneiza-
da que j era reconhecida como verdadeira desde as pri-
meiras formulaes sobre a histria do Estado imperial
brasileiro? Como se ver, a deciso demarca novo mo-
mento da retrica identitria por aceitar a existncia de
espaos de confito na comunidade nacional que se ex-
pressam no apenas em demandas por uma distribuio
equitativa dos recursos pblicos destinados educao,
mas tambm pela valorizao da diferena, cujo cerne
, em grande parte, vinculada disputa pela construo
da memria coletiva. Ela prope o debate sobre o modo
como as instituies jurdicas redimensionam as identi-
dades nacionais diante das demandas por tutela de direi-
tos fundamentais de grupos minoritrios.
Por tal razo, o texto prope, em sua segunda
parte, o debate sobre o modo como o novo constitucio-
nalismo intenta resolver o paradoxo do reconhecimento
do carter no objetivo e incompleto do conhecimento
histrico e de seu uso pelo direito. Aproxima o debate
sobre a conscincia da teoria constitucional de que a nar-
rativa jurdica criativa, ao se defrontar com o problema
da realizao de princpios jurdicos em novos contextos
histricos distanciados do momento em que o texto cons-
titucional foi criado, e, a adoo do paradigma narrativo
na histria, cuja emergncia est vinculada descrena
na aplicao disciplina Histria da viso iluminista do
progresso e de neutralidade do observador defendida
pelo cientifcismo. Em outras palavras: Se a interpretao
jurdica no apenas declarativa, mas criativa, e se a com-
preenso da histria tambm no neutra, mas uma nar-
rativa situada, haveria sentido em se buscar na disciplina
Histria fundamentos para uma deciso?
O problema adquire relevncia na medida em que
os argumentos sobre a adequao das cotas raciais ao
princpio da igualdade propem recursos fundamentais
de justifcao histrica, sociolgica e identitria: a) de
um lado, a constituio da desigualdade entre brancos e
negros deve ser demonstrada a partir da histria, o que
feito com a referncia ao colonialismo e escravido;
b) de outro lado, a demonstrao da relevncia da desi-
gualdade no presente, prope argumentos quantitativos
de ordem sociolgica, os quais tm premissas sobre a his-
tria das relaes raciais; c) por fm, a existncia de um
grupo negro reivindicante reconhecida nas narrativas
sobre a histria capazes de justifcar uma identidade.
Em sua terceira parte, o texto sugere um espao
para pensar a histria como elemento da retrica inter-
pretativa na nova ordem constitucional, inaugurada na
Constituio Federal de 1988, responsvel por estabelecer
o fm da Ditatura Militar. Argumenta-se que se juristas
brasileiros necessitam recorrer histria, no deveriam
faz-lo valendo-se de modelos que desconsideram, con-
trariamente a dispositivos constitucionais, a pluralidade
da histria j afrmada como texto e como estrutura fun-
dante do constitucionalismo. A pluralidade da narrativa
no seria apenas um problema da disciplina Histria, mas
do texto constitucional concreto tematizado pela Corte,
no qual j se encontram caminhos para uma histria plu-
ral. Ademais, a pluralidade da histria vincula-se emer-
gncia de novos sujeitos constitucionais que propem a
reelaborao dos limites do contedo dos Princpios da
Igualdade e da Liberdade, cerne do debate constitucional.
2 O debate sobre a Histria a partir da
judicializao das cotas raciais
A ADPF 186 foi proposta pelo Partido Democra-
tas, situado direita na arena poltica brasileira, e atacou
diretamente as seguintes ideias: a) a de que o pertenci-
mento racial fosse um fator de desigualdade; b) a de que
as pessoas fossem reconhecidas como negras. Seus auto-
res defenderam: a) a particularidade da histria brasileira
na constituio das relaes raciais; b) o carter exclusi-
vamente econmico da marginalizao social no pas.
A deciso fnal que negou tais objees foi unni-
me, malgrado o dissenso em relao a vrios pressupos-
tos. Ela recorreu a argumentos que j estavam presentes
a partir da entrega de dois manifestos, um contra e outro
a favor das cotas raciais, aos representantes do Congres-
so Nacional. Por serem documentos concisos, permitem
uma sntese das diferentes interpretaes de nosso futu-
ro constitucional, pois apelam para tradies constitu-
cionais, concepes quanto igualdade, a diferena e a
identidade nacional. Ilustram os argumentos presentes
em lutas sociais mais amplas, arranjos locais de poder e
processos difusos de conquista de direitos.
Inicialmente, os integrantes do manifesto contra
as cotas restringiam a interpretao da igualdade igual-
dade formal, afrmando a impossibilidade de qualquer
critrio alm da nota obtida em exames de acesso. Esse
equvoco poltico ser corrigido. Desse modo, o manifes-
to faz meno a existncia da desigualdade social como
sinnimo de desigualdade econmica, muito embora no
faa referncia s suas causas, e aponta para a necessidade
de polticas pblicas generalistas. Se a critica inicial era a
toda forma diferenciada de acesso universidade pblica,
nas aes judiciais foram excludas as vagas de incluso
indgena, permanecendo o foco sobre as destinadas aos
negros. O reconhecimento de desigualdades raciais e a
constituio de mecanismos estatais para sua apreenso
so denunciados como ameaa contra a identidade na-
cional, promovida por instituies estrangeiras.
No debate sobre a excluso social, sublimam as
referncias ao passado escravista, e destacam que a igual-
dade estaria a depender de servios pblicos universais
de qualidade e polticas de emprego, ou seja, polticas
pblicas generalistas, e do esforo comum contra os pri-
vilgios odiosos. Todavia, no so indicados quais seriam
tais privilgios (e quais as suas causas e seus benefci-
rios). Numa leitura, no mnimo, obtusa de Martin Luther
King, impe-se a sobreposio de duas imagens, a real e a
ideal; ou seja, o ato de enunciar o Princpio da Igualdade
discursivamente aproximado da existncia dessa mesma
realidade social. Logo, permite-se fazer crer que a ameaa
Igualdade Racial no parte da realidade ftica, mas da
norma que pretende combater a desigualdade.
Se, de um lado, fez-se concesso desigualdade
econmica como resposta ao argumento sobre a existn-
cia de desigualdades raciais, de outro, os brasileiros no
so retratados apenas como indivduos abstratos, mas
cidados de todos os tons de pele, ou seja, uma nao
que no distribui privilgios odiosos em razo da raa.
O no reconhecimento dessa virtude nacional seria um
erro pois: Se forem aprovados, a nao brasileira passar
a defnir os direitos das pessoas com base na tonalidade da
sua pele, pela raa. Assim:
Polticas dirigidas a grupos raciais estanques em
nome da justia social no eliminam o racismo
e podem at mesmo produzir o efeito contrrio,
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Evandro Piza Duarte, Guilherme Scotti Histria e memria nacional no discurso jurdico: o julgamento da ADPF 186
dando respaldo legal ao conceito de raa, e pos-
sibilitando o acirramento do confito e da into-
lerncia. Portanto, as polticas especfcas seriam
capazes de produzir o acirramento do confito
e da intolerncia, apesar da inexistncia de pro-
blemas raciais: A inveno de raas ofciais tem
tudo para semear esse perigoso tipo de racismo,
como demonstram exemplos histricos e con-
temporneos. E ainda bloquear o caminho para
a resoluo real dos problemas de desigualdades.
4
Ou seja, o manifesto insiste em identifcar cotas ra-
ciais, identidade racial e medo.
A noo de medo (da ruptura, da desordem, da
emergncia da raa) vincula-se a ideia de comunidade
nacional. Pressupe a existncia de uma comunidade ima-
ginada, abstrada das contradies histricas. A ausncia
da ao do Estado na promoo da igualdade racial seria
uma virtude nacional, capaz de construir relaes sociais
menos problemticas e as demandas dos negros a causa de
um mal. O papel do Estado no seria a de atend-las, mas
de negar tais reivindicaes com base no valor da existn-
cia da igualdade formal, apelando ao esforo comum dos
indivduos de todos os tons de pele. Logo, se a ideologia
da democracia racial serviu aos regimes autoritrios, nova-
mente ela deveria servir para negar a existncia de reivin-
dicaes legtimas, por meio do exerccio dos procedimen-
tos democrticos, de grupos sociais colocados em posio
subalterna no mito da nacionalidade. Enfm, trata-se de
uma combinao contraditria entre o nacionalismo bra-
sileiro e a ideologia da cegueira para com as identidades
do cenrio poltico americano.
Por sua vez, os signatrios do Manifesto em Favor
das Cotas Raciais reconhecem a existncia de uma desi-
gualdade de fato (desigualdade racial) que teria sua origem
nas aes estatais:
A desigualdade racial no Brasil tem fortes razes
histricas e esta realidade no ser alterada signi-
fcativamente sem a aplicao de polticas pbli-
cas especfcas. A Constituio de 1891 facilitou
a reproduo do racismo ao decretar uma igual-
dade puramente formal entre todos os cidados.
A populao negra acabava de ser colocada em
uma situao de completa excluso em termos
de acesso terra, instruo e ao mercado de
trabalho para competir com os brancos diante
de uma nova realidade econmica que se insta-
lava no pas. Enquanto se dizia que todos eram
4
Folha de So Paulo de 04/07/2006. http://www1.folha.uol.
com.br/folha/educacao/ult305u18773.shtml (acesso em
8/10/2013)
iguais na letra da lei, vrias polticas de incentivo
e apoio diferenciado, que hoje podem ser lidas
como aes afrmativas, foram aplicadas para es-
timular a imigrao de europeus para o Brasil.
5

Essa desigualdade poderia ser apreendida pelos
dados estatsticos ofciais disponveis nas ltimas dcadas.
Logo, as cotas raciais so concebidas como instrumentos
para atacar essa desigualdade real, no natural porque fru-
to das polticas pblicas do perodo ps-abolio:
[...] o Estatuto recupera uma medida de igualda-
de que deveria ter sido includa na Constituio
de 1891, no momento inicial da construo da
Repblica no Brasil. Foi sua ausncia que apro-
fundou o fosso da desigualdade racial e da im-
punidade do racismo contra a populao negra
ao longo de todo o sculo XX. [...] Enquanto o
Estatuto no for aprovado, continuaremos repro-
duzindo o ciclo de desigualdade racial profunda
que tem sido a marca de nossa histria republica-
na at os dias de hoje.
6
Os signatrios deste Manifesto tambm produzem
uma imagem dos seus opositores, em que se criticam a
incapacidade das polticas generalistas e a necessidade de
uma postura pr-ativa por parte do Estado, nos seguintes
termos:
[...] os assinantes do documento no apresentam
nenhuma proposta alternativa concreta de inclu-
so racial no Brasil, reiterando apenas que somos
todos iguais perante a lei e que preciso melhorar
os servios pblicos at atenderem por igual a to-
dos os segmentos da sociedade. Essa declarao
de princpios universalistas, feita por membros
da elite de uma sociedade multi-tnica e multi-
-racial com uma histria recente de escravismo e
genocdio, parece uma reedio, no sculo XXI,
do imobilismo subjacente Constituio da Re-
pblica de 1891: zerou, num toque de mgica, as
desigualdades causadas por sculos de excluso e
racismo, e jogou para um futuro incerto o dia em
que negros e ndios podero ter acesso eqitativo
educao, s riquezas, aos bens e aos servios
acumulados pelo Estado brasileiro. Essa poster-
gao consciente no convincente.
7
Portanto, a oposio entre os signatrios dos Mani-
festos (contra e a favor) est no fato de que aqueles extraem
5
Folha de So Paulo de 04/07/2006. http://www1.folha.uol.
com.br/folha/educacao/ult305u18773.shtml (acesso em
8/10/2013)
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Folha de So Paulo de 04/07/2006. http://www1.folha.uol.
com.br/folha/educacao/ult305u18773.shtml (acesso em
8/10/2013)
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Folha de So Paulo de 04/07/2006. http://www1.folha.uol.
com.br/folha/educacao/ult305u18773.shtml (acesso em
8/10/2013)
da igualdade formal a tese da cegueria em relao raa e
interpretam-na como cegueira em relao existncia do
racismo, estes, ao contrrio, a partir do reconhecimento de
uma trajetria histrica e de dados sociolgicos, afrmam a
necessidade de interpretar a igualdade em seu sentido ma-
terial, e apelam para a necessidade de ajustes nas polticas
pblicas generalistas. Para os favorveis s cotas raciais, o
momento presente uma oportunidade de reescrever a
histria Republicana, sem que se precise apelar para o mito
da nacionalidade. Logo, sugerem um descolamento entre
interpretaes da histria da Nao, tradicionalmente chan-
celadas pelos aparelhos ideolgicos de Estado, e a histria
jurdico-constitucional.
Se o tema da diversidade estrutura de modo positi-
vo o mito da nacionalidade, ela reinterpretada de modo
distinto nessas duas alternativas. No primeiro caso, ela
defnida como manifestao individual da esfera privada ou
como representao da imagem de uma coletividade paci-
fcada. Por sua vez, a concesso de direitos, decorrentes do
reconhecimento de vozes que denunciam desvantagens em
razo do racismo, seria uma forma de fxao pelo Estado de
identidades raciais, violadora da diversidade. Portanto, como
se percebe, a diversidade no poderia ser proposta como
uma questo para o Estado, salvo para manter uma repre-
sentao hegemnica, construda sobre as runas da negao
de histrias plurais da retrica nacionalista. A reduo da
diversidade esfera da autonomia privada tende a garantir
a ditadura dos padres incentivados pelos agentes privados
ou aqueles padres de diversidade de um grupo que, pela
tradio no questionada, passam a ser considerados como
padres comuns adotados pelo prprio Estado. Por sua vez,
o no reconhecimento das diversidades coletivas ou da plu-
ralidade das tradies culturais impe uma profunda des-
considerao subjetividade de indivduos, constituindo-se
num instrumento de produo de desigualdades sociais.
Isso porque se aniquila a possibilidade de uma esfera pblica
plural onde indivduos, por serem identifcados socialmen-
te como negros, denunciam as desvantagens para a fruio
de direitos, decorrentes de prticas de desrespeito pblicas
e privadas que so capazes de limitar seus projetos de vida.
3 A histria como problema no constituciona-
lismo
Como fundamentar a escolha jurdica entre dife-
rentes alternativas histricas?
Inicialmente constata-se que o discurso anticotas re-
toma uma noo acrtica da histria, pois, por estratgias di-
versas, busca excluir a problematizao da histria do Brasil
em relao aos negros. A negao da histria combina-se
ideia de que a igualdade racial somente pode ser alcan-
ada numa sociedade em que todos os demais problemas
sociais fossem resolvidos, ou seja, o advento da sociedade
perfeita expurgaria a possibilidade das formas de discrimi-
nao. As reivindicaes por mudanas so projetadas para
o Juzo Final, tal como ocorria nas justifcativas religiosas
da escravido. Ou seja, a suspenso da histria provocada
pelo discurso nacional compensada pela projeo de uma
histria escatolgica do mundo por vir perfeito. Logo, o
pluralismo de que fala o discurso anti-cotas um plura-
lismo vinculado ao passado e ao futuro, no ao presente.
Enfm, eis a histria como forma de expurgo do presente
e impossibilidade de reconstruir o futuro. Os negros so
estrangeiros da histria nacional que no lhes reconhece
como personagens, mas como matria sobre a qual se de-
senrola a histria. E, por essa mesma razo, so estrangeiros
do sistema de direitos.
8
O recurso histria na compreenso de fenmenos
de longa durao na prtica jurdica prope novos proble-
mas. Para alguns, bastaria invocar o discurso de autoridade
para optar por um modelo de compreenso disponvel no
cardpio da histria. Ou seja, a soluo poderia ser recorrer
ao modelo das grandes narrativas e do evolucionismo da
histria do Estado-Nao. Todavia, como visto, nos temas
constitucionais, o intrprete se defronta justamente com
argumentos cujo cerne a crtica da narrativa histrica do-
minante. O recurso autoridade, portanto, apenas poderia
produzir uma resposta negativa s novas demandas.
A propsito, Ronald Dworkin defende a tomada de
conscincia, ao invs da sublimao, por parte dos tericos
constitucionais, quanto ao carter criativo da narrativa jur-
dica, sobretudo quando ela se defronta com o problema da
realizao de princpios jurdicos em contextos histricos
distanciados do momento em que o texto constitucional foi
8
Segundo Nicos Poulantzas, a idia de nao no faria parte
apenas da histria das mentalidades, no seria o resultado das
mudanas nas formas de representao coletiva. Ao contr-
rio, os elementos constitutivos da nao (a unidade econ-
mica, o territrio, a tradio) seriam modifcados pela ao
direta do Estado na organizao material do espao social e
do tempo, constituindo-se tais procedimentos numa rede de
dominao e poder. POULANTZAS, Nicos. O Estado, o po-
der, o socialismo. Rio de Janeiro: Graal, 1981. p. 112-113.
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Evandro Piza Duarte, Guilherme Scotti Histria e memria nacional no discurso jurdico: o julgamento da ADPF 186
criado. Desse modo, a narrativa jurdico-constitucional en-
contraria semelhana com prticas existentes na literatura,
especialmente de um gnero literrio artifcial denominado
romance em cadeia, capaz de explicitar a prtica interpre-
tativa proposta pelo autor para solucionar o distancia-
mento temporal e as presses advindas de novas demandas
sociais.
9
Veja-se:
Em tal projeto, um grupo de romancistas escre-
ve um romance em srie; cada romancista da
cadeia interpreta os captulos que recebeu para
escrever um novo captulo, que ento acres-
centado ao que recebe o romancista seguinte,
e assim por diante. Cada um deve escrever seu
capitulo de modo a criar da melhor maneira
possvel o romance em elaborao, e a comple-
xidade dessa tarefa reproduz a complexidade
de decidir um caso difcil de direito como inte-
gridade. O projeto literrio fctcio fantstico,
mas no irreconhecvel.
10

A comparao do autor est longe de ser lite-
rria, pois a questo da interpretao est tambm no
cerne do debate sobre a possibilidade do conhecimento
da histria. O romance em cadeia, ao qual ele compara a
prtica jurdica, em seu fazer coletivo e segmentado, inte-
gra uma nova dimenso do tempo, mas, no mesmo passo,
distancia-se da histria fundada na percepo do sujeito
do conhecimento que deve partir de uma coerncia linear
de progresso evolutivo que faz coincidir a histria com as
fases do desenvolvimento humano individual. A histria
no a coerncia com os modelos histricos ofciais, mas
composta de possibilidades de reler o passado (uma in-
terveno sobre o passado?) na medida em que o que se
busca a coerncia de princpios, o direito como integri-
dade.
11
Nas palavras de Rosenfeld:
Para se estabelecer a identidade constitucional
atravs dos tempos necessrio fabricar a tes-
situra de um entrelaamento do passado dos
constituintes com o prprio presente e ainda
com o futuro das geraes vindouras. O proble-
ma, no entanto, que tanto o passado quanto
o futuro so incertos e abertos a possibilidades
(de reconstruo) confitantes, tornando assim

9
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Mar-
tins Fontes, 1999. p. 275.
10
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Mar-
tins Fontes, 1999. p. 276.
11
A comparao entre a histria e o direito feito de forma ex-
plcita nos seguintes termos: A histria importante porque
esse sistema de princpios deve justifcar tanto o status quanto
o contedo dessas decises anteriores. DWORKIN, Ronald.
O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p.
273-274.
imensamente complexa a tarefa de se buscar re-
velar linhas de continuidade.
12
O olhar da histria no direito direcionado, pre-
tende solucionar, no presente, problemas que quase sem-
pre tm longa durao, mas se apresentam com novas
dimenses no caso debatido:
Pretende, sim, justifcar o que eles fzeram (s
vezes incluindo, como veremos, o que disse-
ram) em uma histria geral digna de ser con-
tada aqui, uma histria que traz consigo uma
afrmao complexa: a de que a pratica atual
pode ser organizada e justifcada por princpios
sufcientemente atraentes para oferecer um fu-
turo honrado.
13

Por sua vez, a disciplina Histria no pode pres-
crever o que deveria ter sido o passado e sequer pode
orientar o sentido do futuro. O direito, ao contrrio, in-
tegra uma dimenso temporal, comumente reconhecida
como o dever ser, mas essa integrao se projeta para
algo distinto daquilo que o fazer histrico manipula, o
devir. O direito no apenas estabiliza expectativas sobre
o futuro, mas argumenta sobre a esperana. Da que: o
otimismo do direito , nesse sentido, conceitual; as decla-
raes do direito so permanentemente construtivas, em
virtude de sua prpria natureza.
14
Ele deve assumir uma
responsabilidade anterior, a de falar pelos mortos. Mortos
no apenas em sentido fsico, mas ausentes das narrativas
ofciais que constroem a memria de um povo. Isso por-
que o lugar ocupado pelo povo constituinte constitudo
por excluses. O direito como integridade questiona as
narrativas ofciais quanto a sua possibilidade de funda-
mentar decises quando tais narrativas decorrem da vio-
lao da igualdade e da liberdade.
Em concluso, a opo do intrprete para rejeitar
uma histria tradicional (nacional e estatal) e reconhecer

12
Ainda que a efetiva, a real, inteno dos constituintes fosse ple-
na e claramente acessvel, permaneceria em discusso o quanto
e em qual medida e extenso ela deveria ser relevante ou vincu-
lante para uma determinada gerao subsequente. E, dado que
a inteno dos constituintes sempre poder ser apreendida em
diversos nveis de abstrao, sempre haver a possibilidade de
a identidade constitucional ser reinterpretada e reconstruda.
ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional.
Trad. Menelick de Carvalho Netto. Belo Horizonte: Manda-
mentos, 2003. p. 17-18.
13
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Mar-
tins Fontes, 1999. p. 274.
14
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Mar-
tins Fontes, 1999. p. 274.
uma histria constituda pelo pluralismo de narrativas
apoia-se em argumentos diversos.
15
H um imperativo da condio cognitiva humana,
relativa interpretao e compreenso, que impede o re-
curso s noes de sujeito do conhecimento e de conhe-
cimento objetivo. Logo, impossvel defender que a narra-
tiva ofcial seja a verdade cientfca. No limite, conforme
Gadamer, para compreender mais necessrio ser capaz
de fliar-se, ou seja, dispor-se a uma posio de dilogo,
o que provoca adotar um ponto de partida a priori da
pluralidade do no conhecido.
16

H um imperativo decorrente do debate sobre o
estatuto epistemolgico da histria, demonstrando a in-
sustentabilidade de noes estruturantes da histria tra-
dicional (progresso, objetividade e neutralidade). Ao se
dar sentido mirade de acontecimentos, indispensvel
a certeza de que os conceitos utilizados na sua construo
foram questionados. As unidades conceituais devem
ser problematizadas. O conceito de identidade nacional
profundamente questionvel.
17
H um imperativo complementar sobre o ponto de
partida das constantes. O intrprete deve optar entre nar-
rar a construo do Estado-Nacional, entidade circuns-
tanciada no tempo ou no espao, ou em usar conceitos
vinculados narrativa de construo do Estado Demo-
crtico de Direito. H um hiato entre olhar a histria a
partir de conceitos como integrao nacional ou a partir
da realizao de direitos fundamentais, da possibilidade
de integrao de sujeitos ao sistema de direitos. Somente
narrativas plurais podem apresentar os diversos proces-
sos de constituio dos direitos em sociedades nas quais

15
WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo jurdico. So Paulo:
Alfa Omega, 1997.
16
GADAMER, Hans-Georg. Hermenutica em retrospectiva: a
virada hermenutica. Rio de Janeiro: Vozes, 2007. GADA-
MER, Hans-Georg. Verdade e mtodo: 2. complementos e n-
dices. Rio de Janeiro: Vozes, 2004.
17
Paul Veyne, ao inventariar o debate sobre os limites entre
histria e sociologia, afrma que a crtica ao modelo positi-
vista de histria conduziu a descoberta de que: os fatos no
existem; isto , no existem em estado isolado, exceto por
abstrao; concretamente, existem apenas sob o conceito que
os informa. Desse ponto de vista: a Histria existe apenas em
relao s questes que ns lhe formulamos. Materialmente, a
Histria escrita com fatos; formalmente, com uma problem-
tica e conceitos. VEYNE, Paul. O Inventrio das Diferenas.
So Paulo: Brasiliense, 1983. p. 6.
os constrangimentos que se opem a uma plena realizao
do indivduo e da vida social esto por toda parte.
18

Por fm, a Estrutura do Estado Democrtico de
Direito aponta para uma tenso constante entre Igual-
dade e Liberdade presente na reconstruo do passado
no presente, o que somente pode ser realizado a partir
de narrativas alternativas que, ao reconhecerem direitos,
lanam um novo olhar sobre os limites desse passado.
Adotar uma narrativa tradicional sobre a constituio
de direitos no Brasil signifca excluir sujeitos de direitos,
desconhecendo o valor da igualdade, e suprimir suas vo-
zes da discusso, violando a liberdade.
4 A Constituio brasileira de 1988 como ponto
de partida de narrativas plurais
A perspectiva apresentada, fundada na necessida-
de de reconsiderao de narrativas vencidas no passado
para que se possa realizar o ideal do direito como integri-
dade, nasce, de fato, da interpretao dada por Dworkin
s prticas interpretativas da Suprema Corte America-
na, as quais so dependentes de uma Constituio que,
comparativamente, textualmente mais sinttica e his-
toricamente mais datada do que a Constituio brasilei-
ra. Porm, capaz de demonstrar que tal considerao
estruturante do constitucionalismo. Cabe, portanto, con-
siderar um argumento complementar, mas localizado: a
anlise dos dispositivos (texto) da Constituio de 1988
revelaria outra dimenso da abertura para as histrias
no hegemnicas?
No amplo espectro de normas constitucionais
que se referem ao debate sobre a denominada questo
racial presentes na Constituio, no discriminao,
afrmao da diversidade e combate desigualdade so-
cial resumem o cerne do tratamento dado ao tema raa
no mbito constitucional. Seguramente, este transita no
espao conceitual do Direito Igualdade, mas supera as
defnies construdas nos modelos liberal e interven-
cionista de Estado. Trata-se de uma Igualdade tensio-
nada pela democratizao de uma sociedade perifrica
marcada pelo trauma da escravido e pela heterogenei-
dade de populaes.
18
SANTOS, Milton. O Espao do Cidado. So Paulo: Studio
Nobel, 2002. p. 30
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Evandro Piza Duarte, Guilherme Scotti Histria e memria nacional no discurso jurdico: o julgamento da ADPF 186
De fato, malgrado as limitadas anlises conser-
vadoras, o texto trouxe inovaes quanto histria, ad-
mitindo, em vrias passagens, os efeitos da escravido
e do colonialismo. Foi na ordem constitucional da cul-
tura, alm do ttulo dedicado aos indgenas, que a plu-
ralidade das formas de vida alcanou maior densidade
constitucional. Aqui se revela o carter de tenso entre
o pluralismo como expresso de grupos e o pluralismo
como valor a ser defendido pelo Estado. O art. 215 afr-
ma que o Estado garantir a todos o pleno exerccio dos
direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional,
reconhecendo a existncia de manifestaes das cultu-
ras populares, indgenas e afro-brasileiras, de grupos
participantes do processo civilizatrio nacional, de di-
ferentes segmentos tnicos nacionais. J o art. 216 dispe
que constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de
natureza material e imaterial, tomados individualmente
ou em conjunto, portadores de referncia identidade,
ao, memria dos diferentes grupos formadores da
sociedade brasileira, determinado que em seu pargrafo
quinto que fcam tombados todos os documentos e os
stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos
quilombos. Logo, reconhece uma trajetria diversa do
contexto europeu, enquanto realidade social e normativa.
Todavia, o texto j sugere que tal diversidade tem
sido demarcada pela excluso e convertida em desigual-
dade.
19
Da porque o Estado para garantir a todos o pleno
exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cul-
tura nacional necessita proteger manifestaes culturais
de grupos especfcos, enunciados conforme uma histria
de excluso (populares, indgenas e afro-brasileiras). Para
tanto, sugere marcos simblicos para diferentes segmen-
tos tnicos nacionais, valorizao da identidade tnico
regional e de um patrimnio cultural brasileiro. Este, po-
rm, no defnido como uma identidade brasileira ho-
mognea, ao contrrio, nos termo do art. 216:
Constituem patrimnio cultural brasileiro os
bens de natureza material e imaterial, tomados
individualmente ou em conjunto, portadores de
referncia identidade, ao, memria dos
19
O que precisamos saber o seguinte: existe ou no existe de-
sigualdade socialmente considerada. Abram os dados existe.
Ponto. Como trata-las? Questo Poltica. Devemos trat-las
ou no? Resposta: Sim. Devemos enfrentar o tema. JOBIM,
Nelson. A Insero do Afro-descendente na Sociedade Brasilei-
ra. Palestra com o Ministro Nelson Jobim, Presidente do STF
realizada na Cmara Municipal de So Paulo em 20 de Agosto
de 2004. So Paulo: Ncleo Tcnico de Registro, 2004. p. 712.
diferentes grupos formadores da sociedade bra-
sileiram, nos quais se incluem: I - as formas de
expresso; II - os modos de criar, fazer e viver;
III - as criaes cientfcas, artsticas e tecnol-
gicas; [...]
20
Logo, o agir do Estado no deve garantir apenas
a liberdade de expresso (modelo liberal) ou o acesso a
formas de uma cultura ofcial (modelo intervencionista),
mas deve propugnar pelo pluralismo das instituies in-
tegrantes da promoo da cultura e valorizao das ma-
trizes culturais no dominantes. A ordem constitucional
da cultura integra conceitualmente a complexidade e a
especifcidade de uma sociedade marcada por diferenas,
ao mesmo tempo em que busca neutralizar sua conver-
so em recenseadores de marcas de inferioridade. Duas
expresses, nesse contexto, so decisivas: manifestaes
das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, e, das
de outros grupos participantes do processo civilizatrio
nacional e a valorizao da diversidade tnica e regio-
nal. A possibilidade de nominao sempre foi negada por
um constitucionalismo que, marcado pelo racismo, gos-
taria de ver apagado de nossa histria a presena negra.
O apagamento se dava pela eliminao fsica ou a elimi-
nao simblica. Por sua vez, a expresso processos civi-
lizatrios deve sua origem infuncia de Darcy Ribeiro,
representando uma tentativa de descrever as transforma-
es das sociedades humanas, a partir de seus elementos
constitutivos e do impacto de foras exgenas.
21
Era uma
resposta, sob a perspectiva relativista, ao fracasso, em ter-
mos de hegemonia, das culturas dos povos conquistados,
e tinha um alvo direto, a concepo evolucionista sobre
a sobrevivncia a longo prazo de padres culturais. Se-
gundo o autor, foram as distines tecnolgicas, inclusive
repressivas, como as tcnicas blicas, que teriam garanti-
do a supremacia de determinadas civilizaes, indepen-
dentemente de qualquer padro qualitativo. Em outras
palavras, era uma insurgncia contra a naturalizao da
supresso das diferenas presentes no conceito de civili-
zao. Outro elemento importante do texto a expres-
so formas de vida. Se a ideia de preservar pressupe
a de conhecer, uma leitura conservadora dessa dinmica
tender a reconstruir uma memria esttica do nacio-
20
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, pro-
mulgada em 5 de outubro de 1988.
21
RIBEIRO, Darcy. O processo civilizatrio: estudos de antropo-
logia da civilizao; etapas da evoluo scio-cultural. Petr-
polis: Vozes, 1987.
nal, ao invs de consider-la como uma memria viva
das resistncias populares e da dinmica prpria de uma
Constituio Cidad. Para essa leitura esttica, o lugar da
memria so os repositrios estatais criados para registro
das faanhas do Imprio Portugus, guardados literal-
mente na Torre do Tombo. Ao contrrio, para uma leitu-
ra procedimental, vinculada construo de um espao
pblico em sociedades perifricas, a ampliao da me-
mria constitucional das lutas sociais pela consolidao
de direitos de grupos excludos das esferas de poder.
Malgrado a regulamentao da questo indgena
insira-se de modo mais destacado num processo de re-
conhecimento de direitos negados
22
, o caso das popula-
es negras no menos signifcativo para refetir sobre
a complexidade de demandas que o recurso s novas me-
mrias constitucionais trouxe.
Em primeiro lugar, a imprescritibilidade do racis-
mo - para alm de ser uma pauta constitucional crimina-
lizadora de determinados comportamentos vincula-se
diretamente a memria constitucional. O fato que no
tem prescrio no apenas o que pode ser punido a
qualquer tempo, em qualquer futuro, mas tambm o que
no pode ser esquecido. Imprescritvel uma memria
social que reatualiza as experincias do passado para fa-
zer reconhecer que se tem um compromisso inevitvel
contra a discriminao racial. Logo, somente justifcvel
diante da gravidade e do impacto social negativo que, por
repercusso, tais aes podem provocar. A imprescritibi-
lidade induz a compreenso da intencionalidade de ativar
formas estatais de preservao de grupos sociais ameaa-
dos em sua histria e, ao criminalizar, de interveno nas
experincias humanas. Algo que se pretenda ver impres-
critvel algo que pode nos fatos sobreviver, como espao
de interveno simblica, atividade humana cotidiana,
inclusive do legislador comum na prtica poltica ordin-
ria. Por sua vez, a imprescritibilidade do racismo retoma







22
SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo.
So Paulo: Malheiros, 2002. p. 822.
a ideia da escravido como crime contra a humanidade,
tema recorrente da retrica abolicionista.
23

24
Em segundo lugar, o art. 68 do ADCT dispe que:
Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que
estejam ocupando suas terras reconhecida a proprie-
dade defnitiva, devendo o Estado emitir-lhes os ttulos
respectivos. Tal dispositivo vincula-se ao art. 216, pa-
rgrafo quinto, segundo o qual: fcam tombados todos
os documentos e os stios detentores de reminiscncias
histricas dos antigos quilombos. Para alm do debate
jurdico sobre a titularidade do poder de defnio do
que seja quilombo, inegvel que as normas se referem
imagem de uma resistncia negra, quer como smbolo
da liberdade quer como luta pela terra, e neste caso, pela
sobrevivncia material na redefnio de um espao fsi-
co por meio de tradies. Os Quilombos sempre foram
negados, inclusive pela historiografa que incorporou o
negro imagem do nacional, porque eles representavam
ao mesmo tempo continuidade e permanncia de uma
referncia, no presente, e projeo, no futuro, de uma
identifcao com grupos negros. O tombamento, acima
referido, o nico caso determinado pela Constituio.
25

Demonstra a urgncia, na medida em que no se pode
esperar a valorao ou no dos quilombos pelas institui-
es, e imperatividade, na medida em que subtrai dos r-
gos administrativos e legislativos a possibilidade de um
juzo sobre a importncia dos quilombos na formao do
patrimnio cultural brasileiro. O dispositivo situa-se no
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias que f-
zeram um acerto de contas com as prticas autoritrias
de momentos da nossa trajetria poltica. Assume, neste
contexto, o carter de indenizao, de reparao hist-
rica. De forma concreta, no o Duque de Caxias que
rememorada em termos normativos constitucionais,
mas o Quilombo de Manoel do Congo contra o qual o
comandante Lus Alves de Lima e Silva empreendeu vio-
23
Sobre o carter ideolgico da criminalizao: ANDRADE,
Vera Regina Pereira de. A iluso de segurana jurdica. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2003. BARATTA, Alessandro.
Criminologia crtica e crtica do direito penal. Rio de Janeiro:
Revan, 1997.
24
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Crime de racismo e anti-
-semitismo: um julgamento histrico no STF: habeas corpus
n. 82.424/RS. Braslia: Supremo Tribunal Federal, 2004.
25
Sobre o tombamento: SILVA, Jos Afonso da. Ordenao
constitucional da cultura. So Paulo: Malheiros, 2001.
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Evandro Piza Duarte, Guilherme Scotti Histria e memria nacional no discurso jurdico: o julgamento da ADPF 186
lenta represso em 1839.
26
Desse modo, o constituinte
originrio inscreveu a histria das resistncias negras dos
quilombolas na memria constitucional, vale dizer, a luta
quilombola um elemento da compreenso da histria
dada pela interpretao jurdica. A histria da escravido,
do ponto de vista constitucional, no a histria de uma
lenta acomodao dos negros a uma condio de subal-
ternidade ou da formao de uma nova raa mstica, mas
uma histria que deve considerar as lutas por liberdade e
igualdade negadas pela histria ofcial.
Em terceiro lugar, h questes culturais que repre-
sentam acertos de contas com o passado, tendo em vista
as aes negativas do Estado brasileiro. No captulo cons-
titucional dedicado ao desporto, est o fomento das pr-
ticas desportivas formais e no-formais como direito
de cada um (art. 217) e a proteo e o incentivo s ma-
nifestaes desportivas de criao nacional (inciso IV).
O acesso de qualquer indivduo ao desporto exige que
se reconhea a importncia de formas desportivas que
so criadas por determinados grupos sociais. Rompe-se
com uma trajetria de represso s manifestaes de cria-
o nacional, especifcamente a capoeira que, no pero-
do republicano, chegou a ser objeto de criminalizao e
identifcada com a vadiagem.
27
De modo semelhante, a
liberdade de conscincia e de crena livra-se do fantasma
da ordem pblica e dos bons costumes das constituies
26
GRINBERG, Keila; BORGES, Magno Fonseca; SALLES, Ri-
cardo. Rebelies Escravas Antes da Extino do Trfco. In:
GRINBERG, Keila; SALLES, Ricardo (Org.). O Brasil Impe-
rial: (1808-1831). Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2009.
v. 1. p. 255-256.
27
Sobre a represso capoeira: DUARTE, Evandro C. Piza. Cri-
minologia e racismo. Introduo Criminologia Brasileira.
Curitiba: Juru, 2002. FRIGERIO, Alejandro. Capoeira: da arte
negra a esporte branco. Revista Brasileira de Cincias Sociais,
So Paulo, v. 4, n. 10, p. 85-98, jun. 1989. SOARES, Carlos Eu-
gnio Lbano. A capoeira escrava e outras tradies rebeldes no
Rio de Janeiro (1808-1850). Campinas: Unicamp, 2002.
anteriores.
28

29
O paradoxo aparente que a liberdade
religiosa para as religies de matrizes africanas e indge-
nas somente encontra possibilidade de realizao plena
na medida em que a Constituio lhes atribui um valor
positivo especfco como patrimnio cultural.
Em quarto lugar, o art. 242, em seu pargrafo pri-
meiro, dispe que: O ensino da Histria do Brasil levar
em conta as contribuies das diferentes culturas e etnias
para a formao do povo brasileiro. O dispositivo ope-
-se, em nome do pluralismo, ao monoplio das institui-
es reprodutoras da histria pelo Estado Nacional. A
regra indica uma ruptura epistemolgica que , essencial-
mente, uma ruptura de prticas institucionais (tais como
seleo, treinamento de pessoal, novas linhas de fnancia-
mento de pesquisas). A referncia a uma histria plural
somente pode emergir de um espao em que a ausncia
de pluralidade no seja uma constante.
30
As expresses
Brasil e povo brasileiro sugerem que no se deve interpre-
tar o dispositivo de modo a conceber as contribuies das
diferentes culturas e etnias, no constantes nas narrativas
ofciais, como uma particularidade (histria secundria)
cuja construo seria tarefa especfca de determinados
grupos, ou at mesmo de uma atividade voluntarista den-
tro das instituies de ensino e pesquisa. Ao contrrio, a
histria do povo e do Brasil plural, dependendo a sua
efetivao do reconhecimento da desigualdade produ-
zida pela negao de determinadas narrativas. Histrias
das diferentes culturas e etnias somente tm razo de
ser quando se reconhece um duplo espao do pluralis-
mo: aquele que constitui o povo e aquele que negado
na homogeneidade da histria produzida nas institui-
es. O pluralismo corresponde a um duplo movimen-
to. Isso ocorre porque histrias dominantes concebidas
28
SILVA, Jorge da. Direitos civis e relaes raciais no Brasil. Rio
de Janeiro: Luam, 1994. p. 132.
29
Sobre a represso s religies de matriz africana: AUGRAS,
Monique. A ordem na desordem: a regulamentao do desf-
le das escolas de samba e a exigncia de motivos nacionais.
Revista Brasileira de Cincias Sociais, So Paulo, v. 8, n. 21, p.
90-103, fev. 1993. CARNEIRO, Edson de Souza. Os Cultos de
origem africana no Brasil. In: CARNEIRO, Edson de Souza.
Candombls da Bahia. 3. ed. Rio de Janeiro: Conquista, 1961.
CARNEIRO, Sueli, CURY, Cristiane Abdon. O candombl.
In:. CONGRESSO DE CULTURA NEGRA DAS AMRI-
CAS, 3, So Paulo: Ipeafro, 1982. p. 176-191. RODRIGUES,
Ana Maria. Samba negro, espoliao branca. So Paulo: HU-
CITEC, 1984.
30
CARVALHO, Jos Jorge. Incluso tnica racial no Brasil. So
Paulo: Attar, 2006.
como universais so narrativas universalizantes de par-
ticularismos dominantes, ou seja, a histria dominante
a histria de grupos que alcanaram poder institucional
sufciente para construir sua narrativa. Logo, o pluralis-
mo corresponde a um modelo estrutural para a narrati-
va, mas, sobretudo, ao reconhecimento da existncia de
narrativas que foram deslocadas para o silncio ou para
a imagem do particularismo e que devem ser reinseridas
do ponto de vista institucional.
Enfm, o pluralismo como princpio na Constitui-
o no se situa fora de uma referncia ao contexto plural
onde ele poderia ser reelaborado. Indica uma concepo
procedimental que reconstri uma memria constitucio-
nal da igualdade e da liberdade negadas. Estabelece um
mbito mnimo de normatividade capaz de acoplar o texto
s demandas polticas que no eram satisfeitas pelos me-
canismos tradicionais de funcionamento da poltica, tais
como os partidos polticos ou os sindicatos, abrindo espa-
o para uma poltica de reconhecimento, sobretudo a par-
tir das regras referentes ordem constitucional da cultura.
Entretanto, a deciso sobre a constitucionalidade
das cotas raciais - sobretudo porque, neste ponto, pode-
ria ter repercusso no futuro debate constitucional sobre
a regulamentao da propriedade privada e das terras
quilombolas - evitou passar em revista nossa histria de
discriminaes e potencializar os dispositivos expressos
sobre a cultura. Ao revs, fez referncias genricas es-
cravido e seus efeitos inerciais sobre a populao negra,
preferindo centrar-se nas desigualdades sociais do pre-
sente. Portanto, muito embora se afrme a validade da
reinvindicao, elas foram, tendencialmente, desacopla-
das da narrativa histrica que constri uma identidade a
partir de narrativas de resistncias e lutas.
5 Consideraes fnais
Quais seriam as possveis contribuies do novo
constitucionalismo para o debate sobre o reconhecimento
de direitos de grupos sociais excludos da memria ofcial
a partir do debate constitucional sobre as cotas raciais?
Segundo Habermas, so conhecidas duas alterna-
tivas para a coeso entre grupos humanos que encontra-
ram outrora coeso e sentido de pertencimento nas so-
ciedades estamentais: uma soluo na esfera da cultura
ou uma soluo na esfera das instituies e dos proce-
dimentos democrticos. No primeiro caso, ela pressupe
a necessidade de uma homogeneidade nacional como
condio necessria do poder democrtico.
31
Todavia, a
procedimentalizao oferece, a partir do reconhecimento
de novos sujeitos constitucionais, soluo para a leitura
de novos contedos que no fazem parte do rol de direi-
tos comumente encontrados nas constituies ocidentais.
Sugere a possibilidade de solues temporrias e sempre
passveis de reconstrues para a tenso entre universa-
lismo e particularismo vivenciada pelas sociedades peri-
fricas. Os novos direitos so ao mesmo tempo univer-
sais e locais, pois, se o modelo constitucional do direito
como integridade - como igual respeito e considerao, a
tenso entre liberdade e igualdade - que lhe d dinamici-
dade, a experincia fundante da Modernidade em seu
contedo negativo - a fratura constitutiva desse ambiente
social local, mas em relao com formas sociais univer-
salizantes - o elemento de aproximao entre vida social
e sistema jurdico. Em outras palavras, se foi a pretenso
de universalidade que permitiu ocultar as diferenas e
reproduzi-las como formas de desigualdade, esta mes-
ma pretenso (aliada s lutas sociais) que permite, con-
traditoriamente, reconhecer os seus limites e, portanto, a
necessidade de reconhecimento das diferenas para sua
realizao.

Conforme Marramao,
o novo universal da esfera pblica planetria
que somos chamados a construir ou ser fruto
de uma maiutica relacional, de um verdadeiro
e prprio experimentum de traduo recproca
entre as diversas experincias culturais, ou, sim-
plesmente, no ser.
32
Neste contexto, a liberdade, como luta democrti-
ca pela ampliao e criao de novos direitos, constitu-
tiva tambm das novas demandas por igualdade. Trata-se
da liberdade no como um direito subordinado igual-
dade, mas em tenso produtiva, capaz de refundar a or-
dem social estabelecida. Liberdade que no pode mais ser
lida como liberdade dividida, confnada ou disciplinada,
mas como liberdade cidad, capaz de redimensionar o
espao pblico, o privado e o espao estatal. Liberdade
que tambm justifca a necessidade de reconhecimento
31
HABERMAS, Jrgen. A Incluso do Outro. So Paulo: Loyola,
2002. p. 152.
32
MARRAMAO, Giacomo. O mundo e o ocidente hoje: o pro-
blema de uma esfera pblica global. In: SEMINRIO DIREI-
TO, POLTICA E TEMPO NA ERA GLOBAL. 2007. Promo-
vido pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da PUC
Minas, nos dias 06 e 07 de junho de 2007.
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44 45
Evandro Piza Duarte, Guilherme Scotti Histria e memria nacional no discurso jurdico: o julgamento da ADPF 186
de novos (mas historicamente velhos) sujeitos organiza-
dos em torno de situaes concretas de desigualdade so-
cial e marginalizao, reconstrutores de uma identidade
negada, espoliada, humilhada, redefnidores dessa mes-
ma identidade em nome da pretenso de Dignidade Hu-
mana como agentes construtores das polticas pblicas e
no apenas clientes ou objetos de interveno do Estado
Assistencial.
A perspectiva do romance em cadeia demonstra
a necessidade de compreender a identidade da histria
constitucional como um processo em contnua reconstru-
o. Conferir dignidade histria constitucional reco-
nhecer o seu carter intrinsecamente incompleto e, muitas
vezes, negativo do passado. De modo direto, se a memria
ofcial festeja a ao de um Estado que foi capaz de garan-
tir a reproduo das desigualdades raciais, conferir legiti-
midade a aes racistas e negar o direito cidadania aos
negros, uma reconduo a essa memria a busca pela
realizao, no presente, do que se negou no passado, de
igualdade e de liberdade. A reconstruo constitucional
no muda toda a sociedade, apenas sinaliza que uma co-
munidade idealizada
33
a partir de valores universais no
pode ser tolerante com formas comuns de naturalizao
das desigualdades e do racismo. Reconstri a comunida-
de e repara no uma dvida histrica para com os negros,
mas, sobretudo, consigo mesma. A mensagem proposta :
No queremos ser racistas. No toleramos as desigual-
dades raciais. No podemos ser indiferentes diante do
desrespeito em relao aos negros em nossa comunidade.
Por tais razes, somos uma comunidade que pretende ser
integrada racialmente. Uma comunidade de cidados. A
resposta a comunidade fraterna e, portanto, plural.
Enfm, a abertura do sujeito constitucional a no-
vos contedos signifca tambm uma nova forma de lidar
com os problemas sociais nos quais sujeitos so cons-
trutores de polticas pblicas e, ao mesmo tempo, uma
possibilidade de rever, por meio da incluso, as narrativas
dominantes que representam violaes aos direitos fun-
damentais. esse modelo de raciocnio que justifca a es-
33
As pessoas divergem sobre as fronteiras das comunidades
polticas, particularmente em condies coloniais, ou quando
as divises existentes entre as condies naes ignoram im-
portantes identidades histricas, tnicas ou religiosas. Estes,
porm, podem ser tratados como problemas de interpretao
e, de qualquer modo, no ocorrem nos pases dos quais nos
ocupamos no presente. DWORKIN, Ronald. O Imprio do
Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 251 .
trutura e o uso democrtico das novas polticas pblicas
de reconhecimento.
Toda deciso jurdica um acontecimento, mas
nem todo acontecer passa a integrar a memria social,
quer em sua dimenso difusa ou institucional. Toda ao
de lembrar importa em esquecer. Lembrar representa um
esforo de seleo. Nas sociedades humanas a memria
se estabeleceu como uma dimenso do poder social. O
acontecimento torna-se histria na medida em que se
torna discurso validado por esse poder. A deciso aconte-
cimento j um discurso que se construiu como discurso
histrico. De fato, uma das estratgias para dar racionali-
dade deciso supor que ela resulta de uma rede causal
de decises precedentes. Todavia, grosso modo, se na
histria a causa somente existe como atribuio discur-
siva, como interpretao, ao que parece, histria e direito
so para as pessoas um produo simblica, ou melhor,
somente adquirem sentido na esfera do simblico.
Por sua vez, os desafos propostos pela histria que
rompeu com o paradigma das grandes narrativas e das
causas fundamentais so muito semelhantes aqueles vi-
venciados por um paradigma jurdico que pretende rom-
per com as vises tradicionais de sujeito de direitos. Po-
rm, no basta apenas aceitar a falsidade da histria nica
do Estado Nacional, faz-se necessrio aceitar que toda
histria precria. A constituio de novos sujeitos e o
reconhecimento de novos direitos no suspendem a his-
tria. No impedem que ela seja uma incluso-excluso
e que novos-outros esquecidos ou desconhecidos ressur-
jam para permitir novas reinterpretaes dos direitos e do
passado. Paradoxalmente, sempre h novas ou velhas his-
trias de liberdade e de igualdade para serem contadas.
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