Objetivo de la materia: Al trmino de la materia, el alumno ser capaz de: Establecer criterios de identificacin legal y de cimentar firmemente sus argumentos en atencin a un proceso de defensa o de ofensa, desarrollando la habilidad para elaborar fundamentos jurdicos que sustenten la argumentacin oral y escrita. Justificacin de la materia: El desarrollo de la informacin, los nuevos paradigmas jurdicos y las tcnicas de interpretacin del derecho constituyen elementos formativos profesionales indispensables; esta materia pretende desarrollar las habilidades en el estudiante para identificar, fundamentar y defender la norma partiendo del contexto actual informativo, doctrinal y tcnico del profesional del Derecho.
El derecho consiste de manera muy fundamental en argumentar, es una de las cualidades que hace que un abogado sea un buen jurista es la capacidad para idear y manejar argumentos con habilidad. La mayora de los juristas no se han documentado en libros para saber cmo argumentar e ignoran la existencia una teora de la argumentacin jurdica. El objetivo es conocer la teora o las teoras de la argumentacin jurdica sus reflexiones y obviamente, las argumentaciones que tienen lugar en contextos jurdicos. Qu es una argumentacin? Argumentar proviene del latn argumentum, prueba, razn convincente, su antecedente se encuentra en el verbo arguo-arguere, que significa hacer constar, dar a conocer, manifestar, afirmar. Se debe de distinguir el concepto de argumentacin al de interpretacin; que parecieran ser sinnimos, sin embargo en el campo jurdico no lo son; Norberto Bobbio seala que interpretar en el sentido amplio, es dotar de significado a un determinado enunciado; en cambio argumentar es dar una o varias razones a fin de sostener una tesis u opinin. Manuel Atienza en su obra el sentido del derecho define a la argumentacin como una actividad y consiste en dar razones a favor o en contra de una determinada tesis que se trata de sostener o refutar.
2. BASE LGICA DE LA FUNDAMENTACIN La finalidad de la argumentacin es dar buenas razones, en el derecho es un elemento fundamental para llegar a la conclusin de una controversia, basndose en premisas verdaderas, con autoridad y apoyos objetivos a travs de una investigacin del procedimiento cientfico. En la obra Las claves de la argumentacin de Anthony Weston, dar un argumento significa ofrecer un conjunto de razones o de pruebas en apoyo a una conclusin. El juez y el abogado postulante al realizar su trabajo, en todo momento deben estar pensando cul ser el argumento idneo para convencer, ilustrar y demostrar que la conducta o el acto jurdico, encuadran en el hecho tpico que establece la ley o con la consecuencia jurdica del hecho? o como lo seala Manuel Atienza, en la obra citada que el esfuerzo argumentativo del tribunal constitucional pretende que lo que sostiene en esta sentencia resulta aceptable para los dems, para la comunidad jurdica. No se puede concebir un acto judicial sin argumento, pues el juez como funcionario pblico tiene la obligacin ineludible de justificar legalmente porqu la controversia judicial sometida a su competencia encuadra en los supuestos de la ley; para ello, es necesario primeramente contar con cualidades tcnicas sobre capacidad e interpretacin, cualidades que debe tener todo funcionario jurisdiccional, as como las habilidades de retrica y argumentacin, para llegar a la solucin mediante una conclusin convincente a base de pruebas y razonamientos lgico-jurdico. La lgica, es una herramienta importante que debe utilizar el juzgador para resolver una controversia sometida a su decisin. La finalidad de toda argumentacin, es dotar de razones suficientes al receptor para que ste, en base a la verdad de la premisa, y ste pueda resolver en justicia una controversia planteada bajo su jurisdiccin, es importante que tanto el juez como los postulantes conozcan los elementos de la argumentacin para que los ejerzan adecuadamente y con base en esa forma contar con decisiones judiciales apegadas a derecho; pues la finalidad de la argumentacin es dotar de las mejores herramientas de convencimiento y demostracin a los rganos e involucrados en la aplicacin de la justicia. Las claves de la argumentacin moderna y su prospectiva jurisdiccional para hacer un argumento eficaz, es necesario contar con las siguientes bases: a).- Buena capacidad intelectual jurdica del argumentador, sobre el tema a resolver; b).- Premisas verdaderas, fuentes confiables, documentos autnticos, datos objetivos, estudios demostrativos y convictivos. c).- Escribir de manera concisa y clara, basarse en hechos reales, evitar usar un lenguaje emotivo si se pretende convencer con la razn, usar un lenguaje adecuado al receptor, frases cortas, una nica idea en un nico mensaje etc. d).- Fundar y motivar basado en un mtodo sistemtico del derecho. e).- La afirmacin debe ser producto de la razn, de la reflexin, del anlisis general tanto de las pruebas como del acto o hecho jurdico, sin dejar de observar el objetivo final, que es, la solucin de una controversia. 3. RELACIN ENTRE EL IDEAL Y EL REAL Derecho objetivo: tratase de preceptos imperativos-atributivos, es decir, de reglas que, adems de imponer deberes concede facultades Derecho subjetivo: es una funcin del objetivo, este es la norma que permite o prohbe; aquel el permiso derivado de la norma. El derecho subjetivo no se concibe fuera del objetivo, pues siendo la posibilidad de hacer (o de omitir) lcitamente algo, supone lgicamente la existencia de la norma que imprime la conducta facultada el sello positivo de la ilicitud. 4. FALACIA Las falacias son errores, errores en los argumentos. Muchas de ellas son tan comunes, que incluso tienen sus propios nombres. Llamar a algo una falacia normalmente es slo otra manera de decir que viola una de las reglas de los buenos argumentos. 1) de una falta de razones; El mejor ejemplo es la peticin de principio, que consiste en efectuar una pretensin y argumentar en su favor avanzando razones cuyo significado es sencillamente equivalente al de la pretensin original. 2) de razones irrelevantes; tienen lugar cuando la prueba que se presenta a favor de la pretensin no es directamente relevante para la misma; as sucede, por ejemplo, cuando se comete la falacia consistente en evadir el problema, en apelar a la autoridad, en argumentar contra la persona, en argumentar ad ignorantiam, en apelar al pueblo, a la compasin o a la fuerza, aunque, naturalmente, no toda la apelacin a la autoridad, a la persona 3) de razones defectuosas; aparecen cuando las razones que se ofrecen a favor de la pretensin son correctas, pero, inadecuadas para establecer la pretensin especfica en cuestin (podra decirse que lo que falla aqu es la cualificacin o la condicin de refutacin). Dichas falacias pueden cometerse al efectuar una generalizacin apresurada (se llega a una conclusin con pocos ejemplos o con ejemplos atpicos), o al fundamentar argumento en una regla que, en general, es vlida, pero no se considera que el caso en cuestin puede ser una excepcin a la misma (falacia del accidente). 4) de suposiciones no garantizadas; En estas se parte del presupuesto de que es posible pasar de las razones a la pretensin sobre la base de una garanta compartida por la mayor parte o por todos los miembros de la comunidad, cuando, de hecho, la garanta en cuestin no es comnmente aceptada. As ocurre, por ejemplo, con la falacia de la cuestin compleja, de la falsa causa, de la falsa analoga o de envenenar los pozos (se formula una pretensin contra la que no cabe argumentar con objeto de reforzar una pretensin anterior). 5) de ambigedades. tienen lugar cuando una palabra o frase se usa equivocadamente debido a una falta gramatical (anfibologa), a una colocacin errnea del nfasis (falacia del acento), a afirmar de todo un conjunto lo que es vlido de cada una de las partes (falacia de la composicin), a afirmar de las partes lo que es vlido del conjunto (falacia de la divisin), o cuando se toman similitudes gramaticales o morfolgicas entre palabras como indicativas de similitudes de significado (falacia de las figuras de diccin).
5. ARGUMENTOS DE AUTORIDAD Las autoridades, es la persona fsica que representa al Estado en el momento del resolver una controversia jurisdiccional sometida a su competencia, en virtud del mandato de la ley, para definir la controversia, es necesario que el encargado de administrarla sea una persona experta y con capacidades especiales en el arte de saber argumentar bien, porque, es necesario hacer un juicio de anlisis de todas las constancias que se encuentren en el expediente.
Durante todo el procedimiento, irn guiando el proceso conforme a los principios del derecho, respetando en todo momento las garantas procesales; como la equidad entre las partes, igualdad, unicidad de juicio, celeridad de proceso, etctera; sin embargo la substanciacin de cada una de las etapas procesales, sirven a la autoridad vigile el respeto a las garantas de derecho procesal en favor de las partes y de la sociedad; pues sta, est interesada en que todos los procesos jurisdiccionales sean conforme a la tcnica jurdica del sistema legal del derecho; y no nicamente aplicando la gramaticalidad de la ley. Asimismo las autoridades ir recabando de las partes, las razones que tengan, guardndolas para el momento de dictar al acuerdo, pues cuando ste resuelve conforme al derecho debe demostrar lo que afirme en favor o en contra de los litigantes en proceso, debe contener un caudal de razones suficientes que justifiquen sus afirmaciones, stas deben ser convincentes, incluyendo la demostracin de los hechos que a juicio de la autoridad y a peticin de ste se hayan mandado recabar, porque el objetivo principal de una autoridad es decidir en justicia. Al momento de dictar cualquier acuerdo la autoridad competente debe mostrar su capacidad en el arte de la argumentacin, sus consideraciones deben estar basadas en premisas verdaderas, con bases fundamentales y acreditadas, concatenadas con la lgica y la interpretacin jurdica deseable del sistema jurdico legal, debe ser entendible, sencilla y lo suficientemente corta, pero que contenga los elementos fundamentales para que las partes, y posteriormente los acadmicos, personas interesadas, los investigadores, puedan analizarla y entenderla en cuanto a su aportacin en la cultura del derecho jurdico moderno. Respecto de un juez l debe respetar las formalidades del derecho, concebir la justicia como el mejor objetivo que se plantea al radicar una controversia, aportando su capacidad intelectual en la mejor forma de decirlo, justificar sus afirmaciones mediante razonamientos lgicos-jurdicos y congruentes con la controversia y el objetivo de la justicia que es resolver una controversia y seguir cultivando la semilla del ejemplo para quienes transitan cotidianamente por el camino de la legalidad, sobre todo para que la sentencia sea el instrumento real y el producto terminado sobre el rumbo social en cuanto a la solucin de controversias entre personas
6. EXPRESIN (Expresin corporal. Escrita. Oral.) Expresin escrita o expresin oral: el postulante al momento de ejercer su profesin, debe saber perfectamente cul ser su objetivo final, debe conocer los elementos de la argumentacin y como consecuencia los elementos del argumento, ponerlas en prctica ya sea en su quehacer por escrito o en forma verbal, en audiencias, reuniones de trabajo, en todo momento, es muy importante que en la estructura de su actividad que desempean sea la correcta, en un discurso se debe buscar cumplir con la parte introductoria, el desarrollo y las conclusiones; stas debern ser el resultado de una preparacin previa por parte del postulante y no debe ser obra de la casualidad; la mejor forma de conseguirlo, es practicando las reglas bsicas de la argumentacin y hacer de ella, una prctica constante en el desarrollo de su quehacer profesional. En Mxico, se avecinan los juicios orales, en ellos el abogado postulante que cuente con la herramienta intransferible del ejercicio de las reglas de la argumentacin, tendr una ventaja preponderante sobre aquellos que no las conocen o que conocindolas no las ejercen; pues un discurso bien argumentado por el postulante, tiene mayores ventajas que quienes no han desarrollado esa habilidad. La expresin corporal o lenguaje del cuerpo es una de las formas bsicas para la comunicacin humana; ya que muchas personas lo utilizan para el aprendizaje.
CONCLUSIN TEMA I. FUNDAMENTAR, TAREA DEL JURISTA. En este tema vimos la importancia de saber fundamentar nuestro argumento el por qu deberamos saberlo aprenderlo y hacerlo todo esto nos ayudara a ver lo que realmente queremos decir con diferentes formas en nuestra teora del caso debemos saber cmo realizar la fundamentacin adecuada. La relacin entre lo ideal y lo real es aquella en la cual la hiptesis en la norma es lo ideal y lo real es lo que realmente sucede en los hechos narrados por el cliente tambin sabemos que para poder llegar a la verdad legal debemos pasar por estas dos partes ya que sin ninguna de ellas podramos encontrarla. Tambin sabemos que dentro del proceso se pueden suscitar diferente falacias tanto de la parte defendida como de la parte acusada pero son difciles de descubrir por qu se manejan cosas inciertas pero que sirven para llevar al juez a una resolucin que sea favorable para quien las utiliza. Usar un ejemplo de la falacia del ataque personal o Argumentum ad hominem, esto es, afirmar que X es falsa atacando a la persona que la afirm, en lugar de preocuparse de la veracidad de X. No ocuparse de la validez de X, sino hacer un crtica moral al interlocutor (y de hecho es posible que el poltico est de acuerdo con la afirmacin). En este ltimo caso, la falacia no existe, sino slo una opinin personal sobre la moralidad del otro.
TEMA II. HABILIDADES COGNITIVAS 1. MNEMOTECNIA Del griego mnemee(memoria) y tchnee(arte). La mnemotecnia o mnemotcnica es el proceso intelectual que consiste en establecer una asociacin o vinculo ara recordar una cosa. Las tcnicas mnemotecnia suelen radicar en vincular las estructuras y los contenidos que quieren retenerse con determinados emplazamientos fsicos que se ordenan segn la conciencia. Estas tcnicas pueden consistir en un trmino especial y una expresin o una rima que se emplea para recordar algo (como una lista), resulta ms sencillo, la mnemotcnica de esta forma, no apela solo a la repeticin para el recordatorio, sino que tambin se basa en las asociaciones entre grupos de datos para lograr la construccin del recuerdo, por lo general, la sucesiones usadas por la mnemotecnia deben tener sentido. Se considera que la mnemotecnia aleatoria no siempre colabora con la memoria. La mnemotecnia o nemotecnia es un procedimiento de asociacin mental para facilitar el recuerdo de algo. Las tcnicas mnemotcnicas suelen consistir en asociar los contenidos y las estructuras que quieren retenerse con determinados emplazamientos fsicos ordenados a conveniencia. Estas tcnicas pueden consistir en una frase, un poema muy corto o una palabra especial que se utiliza para ayudar a recordar algo, especialmente listas. La mnemotecnia, de esta forma, no confa slo en la repeticin para recordar los hechos, sino que tambin se basa en las asociaciones entre conjuntos de datos para construir el recuerdo. Por lo general, las sucesiones utilizadas por la mnemotecnia deben tener sentido, ya que una mnemotecnia aleatoria no necesariamente ayuda a la memoria. En la actualidad personas de diferentes edades sufren de una constante prdida de memoria y olvido repentino de datos cotidianos. Para enfrentar este problema existen diversas alternativas como la mnemotecnia, una ciencia que busca optimizar la capacidad mental, por medio del uso de palabras claves o imgenes que facilitan la retencin de conceptos e ideas y as mejorar el desempeo en el campo laboral o acadmico. El mtodo tambin desarrolla en los estudiantes la habilidad de retener, a alta velocidad, con gran precisin y por larga perdurabilidad, datos de cualquier campo del conocimiento. La mnemotecnia se basa en el modelo de la asociacin mental que involucra todos los sentidos de manera emotiva en el momento de grabar cualquier dato, debido a que se ha demostrado que entre ms enlaces se establezcan entre los conceptos aprendidos ser ms fcil su recordacin. "Al alumno se le ensea a manejar su memoria de manera eficiente e inteligente sin necesidad de acudir al aprendizaje mecnico (...) Alguien que se capacite en mnemotecnia posiblemente rendir, comprender y analizar ms rpido la informacin y su desempeo acadmico o laboral ser cada vez mejor", asegur Hernndez. Ejemplos de mnemotecnia: Para recordar la medida de un nudo, que es equivalente a 1,852 kilmetros por hora, se utiliza la frase Un ocho sin codos. Para recordar la ecuacin general de los gases (PV=nRT, donde P es presin, V es volumen, n es el nmero de moles del gas, R es la constante ideal para los gases y T es la temperatura), se utiliza la frase Pjaros volando es igual al nmero de ratones trotando.
2. ANALISIS. Este trmino deriva del vocablo griego analysis y significa: Disolucin de un conjunto de partes. Igualmente, la palabra anlisis tiene entre otras acepciones gramaticales: 1. Distincin y separacin de un todo hasta llegar a conocer sus principios elementos. Este procedimiento haba sido adoptado por Aristteles en la lgica de la demostracin en el silogismo, el silogismo en las figuras, las figuras en las proposiciones. Tambin para Descartes el anlisis o disolucin muestra la ruta verdadera mediante la cual metdicamente se ha inventado la cosa y hace ver la manera en que los efectos dependen de la causa. As pues, encontramos en el discurso del mtodo dentro de la segunda parte, y la cual tiene que ver con las principales reglas del mtodo, lo siguiente:
El segundo de estos preceptos, era la divisin de cada una de las dificultades con que tropieza la inteligencia al investigar la verdad, en tantas partes como fuera necesario para resolverlas.
Leibniz dice esto sobre el anlisis: que cualquier termino dado sea disuelto en sus partes formales, esto es, se de su definicin; que estas partes, sean disueltas a su vez en partes, o que se d la definicin de los trminos de la definicin, y as sucesivamente, hasta los trminos indefinibles.
Al respecto, V, Wundt, seala: el anlisis es una operacin mental realizado gradativamente que aspira a una comprensin del objeto a travs de sus elementos componentes. Se compone as: Primer grado, un anlisis elemental consistente en una descomposicin de las formas aparentes del objeto. Segundo grado; un anlisis lgico, existente en un desdoblamiento del hecho completo relacionado con su entrecruzamiento lgico.
De esta suerte, el anlisis va de lo concreto a lo abstracto y que mediante el recurso de la abstraccin pueden separarse las partes del todo as como sus relaciones bsicas que interesan para su estudio intensivo (una hiptesis no es un producto material, pero expresa relaciones entre fenmenos materiales; luego, es un concreto de pensamiento). El anlisis debe encontrarse en estos puntos: 1. Determinacin del carcter genrico o individualizado de cada regla. 2. Si el precepto es de ndole abstracta, indicacin del supuesto jurdico y de la disposicin normativa. 3. Examen de los conceptos parciales integrantes del supuesto d derecho. 4. Estructura lgica y elementos de la disposicin. Sujeto, cpula y predicado de la misma, si el anlisis se hace desde el punto de vista de la lgica Aristotlica, y termino referente, concepto relacional y termino relato, si el precepto se analiza a la luz de la teora de las relaciones. 5. En lo que concierne al predicado relacional, sealamiento de los conceptos parciales determinantes del objeto dl deber o del derecho, y del sujeto de la facultad o del deber correlativos.
3. SINTESIS. Lo sinttico en sentido contrario es el reverso de lo analtico y como tal, presupone el anverso, o sea, lo analtico. La sntesis es una operacin reproductiva as como tambin es un acto productivo, puesto que conduce a consecuencias sistemticas especficas. La etimologa de la palabra sntesis produce del latn synthesis y este del griego, entre otros significados: Composicin de un todo por la reunin de sus partes.
4. INDUCCION. Proviene de la palabra inductio, y se refiere a la accin y efecto de inducir, este trmino procede del latn inducere. Verbo transitivo que significa investigar, persuadir, mover a uno.
John Stuart Mill, define a la induccin como un proceso mental con ayuda del cual deducimos algo que no es conocido como verdico en todos los casos semejantes al primero en ciertas determinadas relaciones de la clase:
En el mbito jurdico el dato primario para la induccin se encuentra constituido precisamente por el dispositivo legal ordinario y en consecuencia este no es el principio fundatorio de otros dispositivos. As pues, podemos decir que los datos necesarios para la induccin jurdica son los artculos de la ley, los que a su vez resultan imprescindibles para la existencia del derecho, y que los artculos de carcter explicativo, ejemplificativo, etc., a pesar de contener en forma aun clarsima la expresin de un principio general, no son los datos necesarios para que por medio de la induccin encontremos los principios que buscamos.
5. DEDUCCION. Procede del latin deductio, que significa accin y efecto de deducir, esta a su vez deriva dl latin deducere: verbo transitivo que denota sacar consecuencias de un principio, proposicion a su puesto. Inferir, sacar consecuencias de una cosa, por su arte, Abbagnano, cuando trata el concepto relativo a la deduccin nos expresa lo siguiente:
La relacin por la cual una conclusin resulta de una o ms premisas. La interpretacin tradicional de la deduccin como derivacin de lo articular del universal o como un razonamiento que va de lo universal a lo articular.
Respectivamente, descubrimos en el rganon de Aristteles a travs del erihermenias, posterior a las categoras de un aso ms en el sendero de la lgica gramatical a la lgica no tica. A ello contribuyo mucho la reflexin relativa al tema de lo verdadero y falso.
La verdad y el error no tienen su sede en los conceptos y en su expresin (la palabra), sino en el enlace o en la separacin de los conceptos; lo que tiene lugar cuando se afirma o se niega un predicado de un sujeto.
La proposicin resulta entonces ser una expresin enunciativa como tal, propone algo; una proposicin que afirma o niega un predicado de un sujeto a travs de la articula sustantiva. En cambio dos proposiciones son contrarias, cuando difieren solo en la cualidad.
6. PRACTICA La prctica tambin es el ejercicio que se realiza de acuerdo a ciertas reglas y que puede estar sujeto a la direccin de un maestro o profesor, para que los practicantes mejoren su desempeo. Este trmino puede usarse para hablar del entrenamiento como concepto o de una sesin en particular: la prctica es esencial para mejorar, no pude asistir a la ltima prctica. Por otro lado, cuando una persona desarrolla una gran habilidad, mucha destreza en un campo en particular, se suele decir que tiene mucha prctica. 1 Realizacin de una actividad de una forma continuada y conforme a sus reglas: se dedica a la prctica de la medicina desde hace diez aos. 2 Habilidad o experiencia que se adquiere con la realizacin continuada de una actividad. Destreza. 3 Aplicacin de una idea, teora o doctrina: la ciencia debe aunar teora y prctica. 4 Uso continuado o habitual que se hace de una cosa: las prcticas religiosas cristianas han variado poco desde la antigedad. Costumbre, hbito. 5 Ejercicio o prueba que se hace bajo la direccin de un profesor para conseguir habilidad o experiencia en una profesin o trabajo: prcticas de enfermera.
La prctica, considerada como el conjunto de conocimientos que ensean el modo de hacer algo, ajustndose a la realidad y persiguiendo un fin til, es el ejercicio de una facultad, segn sus reglas, y la destreza adquirida con ese ejercicio. Es la aplicacin de una idea, que posibilita el contraste experimental de una teora. Adquiere el carcter de social cuando pertenece a los miembros que integran la sociedad.
Desarrollando esta definicin Accin o conjunto de acciones. Como se observa, una buena prctica se refiere a hechos, no a intenciones. Los hechos pueden ser de muy diferente naturaleza, pero se caracterizan por poder ser expuestos a otros, evidenciables y por ser relevantes en relacin con la misin. Fruto de la identificacin de una necesidad razonablemente la buena prctica ser fruto de la evaluacin y deteccin de una condicin con expectativa, implcita o explcita, de mejora. Esta evaluacin o deteccin podr haber sido realizada a travs de sistemas o procesos promovidos por la entidad o bien podr ser fruto de los resultados de investigaciones, relevantes y excelentes, desarrolladas en el sector. Son sistemticas, eficaces, eficientes, sostenibles, flexibles; Es decir, no es accin de un da, sino que se desarrollan de modo continuo, con control de su eficacia (capacidad de obtener el resultado buscado) pero con expectativa de eficiencia (lograr lo deseado con la mejor relacin recursos empleados resultados obtenidos). Sostenible porque cuenta con la estructura econmica, organizativa y tcnica que hace posible su prctica de forma sistemtica y flexible porque se adapta a las necesidades de sus clientes y/o los cambios en el contexto. Estn pensadas y realizadas por los miembros de una organizacin. Con esto se quiere indicar que son la expresin de la accin bsica de agentes internos (incluyendo, segn el caso, a las propias personas con discapacidad intelectual y a sus familiares, adems de personas voluntarias, trabajadores y otros) y no de expertos externos. Estos pueden ser un apoyo pero la accin de las personas de la propia organizacin es clave. Con el apoyo de sus rganos de direccin. Este es un factor crtico; la buena prctica, como la calidad, no es cuestin de otros, es de todos, pero esencialmente la direccin (la representacin legal de la entidad o sus rganos directivos) debe liderar estos procesos, impulsarlos y respaldarlos permanentemente desde el ejemplo y la implicacin. Por lo tanto, una buena prctica no es el resultado de una accin de un profesional o grupo de profesionales aislados de las lneas estratgicas planteadas por la direccin. La direccin debe evidenciar su compromiso con la buena prctica. Adems de satisfacer las necesidades y expectativas de sus clientes. La buena prctica no es una accin sin impacto en los clientes. Ese impacto puede ser ms directo o ms indirecto pero es indispensable que las acciones de mejora sirvan a los fines de la organizacin, es decir a cubrir mejor lo que sus clientes necesitan, esperan y desean. Suponen una mejora evidente de los estndares del servicio. Es decir, una buena prctica es ms que lo que obligadamente ha de cubrir un servicio por las especificaciones legales o reglamentadas existentes. Ha de ser un avance significativo en este sentido. Siempre de acuerdo con los criterios ticos y tcnicos de FEAPS. Las buenas prcticas de las organizaciones de FEAPS han de ser coherentes con los principios y propuestas establecidos en el Modelo de Calidad FEAPS y en el Sistema de Evaluacin de la Calidad FEAPS. Y alineadas con su misin, su visin y sus valores. Esto es, la buena prctica ha de ser coherente y consecuente con la misin, visin y valores de la organizacin en la que se produce y con la misin, visin y valores del movimiento asociativo. Estas buenas prcticas deben estar documentadas para servir de referente a otros y facilitar la mejora de sus procesos. Este es un sentido esencial de la buena prctica, por lo tanto debe de estar documentada, de modo que pueda trasladarse el conocimiento fcilmente a otra organizacin para aprender a realizarla.
CONCLUSIN TEMA II. HABILIDADES COGNITIVAS En este tema encontramos diferentes tipos de habilidades que debemos utilizar continuamente para poder realizar un buen argumento desde la mnemotecnia hasta la practica son habilidades importantes para realizar nuestro trabajo ms impecable. Las diferentes formas de identificar alguna cosa o algo importante mediante colores imgenes nmeros smbolos etc. Es muy importante porque tal vez de esa forma nos ayude a llegar a un concepto ms idneo de lo que queremos decir formando diferentes argumentos. Para recordar la medida de un nudo, que es equivalente a 1,852 kilmetros por hora, se utiliza la frase Un ocho sin codos. Para recordar la ecuacin general de los gases (PV=nRT, donde P es presin, V es volumen, n es el nmero de moles del gas, R es la constante ideal para los gases y T es la temperatura), se utiliza la frase Pjaros volando es igual al nmero de ratones trotando. Ay maneras de deducir una cosa para luego inducirla estas dos habilidades nos ayudara a saber sobre qu camino llevar nuestra defensa tomaremos lo ms importante de los hechos y as sabremos inducirlo por la manera o las maneras ms adecuadas. El anlisis y la sntesis nos ayudan para preparar nuestros argumentos con las normas y cules son las ms adecuadas para ello. Y por ltimo el utilizar nuestros conocimientos adquiridos y lo aprendido nos ayudara a obtener mayor experiencia y as realizar nuestros argumentos ms pulcros conforme pasa el tiempo.
TEMA III. CRITERIOS JURDICOS Criterio: El criterio, es una especie de condicin subjetiva que permite concretar una eleccin. Se trata, en definitiva, de aquello que sustenta un juicio de valor. El criterio es la norma, regla o pauta, que determinada persona seguir para conocer la verdad o falsedad de una cosa o cuestin. Es un requisito que debe ser respetado para alcanzar un cierto objetivo o satisfacer una necesidad. El criterio, entonces y ante todo, debe ser concebido como la capacidad o facultad de la cual disponemos los seres humanos, sin excepcin; la cosa luego pasa por quienes deciden utilizarla, ponerla en prctica e ir moldendola con el correr del tiempo y las experiencias y que nos permite, por un lado, comprender las cosas, y a la vez formarnos una opinin acerca de esas mismas cosas. As, el criterio moral constituye un verdadero eje para la correcta disposicin de la sociedad, as como se la considera el real fundamento, en muchas ocasiones, de las leyes y el ordenamiento jurdico de un Estado o una nacin. La falta de uniformidad de criterio favorece la aparicin de contradicciones y malas interpretaciones. De este modo, si la constitucin de un pas habilita el libre trnsito de sus ciudadanos dentro de sus fronteras, los factores que impiden el regulado ejercicio de ese derecho no pueden ser avalados por otra normativa de menor jerarqua, ya que entraran en contradiccin por diferencia de criterios. Lo jurdico es lo impuesto exteriormente al ser humano, que no decide si cumplir o no cumplir lo establecido normativamente, sino que debe hacerlo, si desea evitar la sancin. Parecera entonces, que lo jurdico est reido con la libertad, y no es as. La libertad absoluta esclavizara al ser humano, pues si cada uno hiciera lo que quisiera invadira los derechos de los dems y reinara el caos. El Derecho asegura la libertad de todos al establecer lmites a lo que se puede querer en vistas al bien comn. Si deseamos lo que tiene otra persona, y lo pudiramos tomar, otros podran tambin tomar nuestras pertenencias, y as la seguridad de todos quedara anulada. Las normas jurdicas son establecidas en sentido estricto por el Poder Legislativo, que las establecen para casos generales y son aplicadas en los casos concretos, por el Poder judicial a cargo de los jueces. Lenguaje jurdico son aquellas expresiones tcnicas propias del derecho: como cuando hablamos de proceso, sentencia, reo, enumeracin taxativa, jurisdiccin, competencia, etctera. Un criterio jurdico es el que se va formando de acuerdo con opiniones concretas y precisas de determinadas personas de comn acuerdo. 1. LA SUPLETORIEDAD. La supletoriedad de las normas opera cuando existiendo una figura jurdica en un ordenamiento legal, sta no se encuentra regulada en forma clara y precisa, sino que es necesario acudir a otro cuerpo de leyes para determinar sus particularidades. Asimismo, la supletoriedad de leyes aplica solo para integrar una omisin en la Ley o para interpretar sus disposiciones en forma que se integre con principios generales contenidos en otras leyes; cuando la referencia de una Ley a otra es expresa, debe entenderse que la aplicacin de la supletoria se har en los supuestos no contemplados por la primera Ley que la complementar ante posibles omisiones o para la interpretacin de sus disposiciones. Por ello, la referencia a leyes supletorias es la determinacin de las fuentes a las cuales una Ley acudir para deducir sus principios y subsanar sus omisiones. La supletoriedad expresa debe considerarse en los trminos que la legislacin lo establece; de esta manera, la supletoriedad en la legislacin es una cuestin de aplicacin para dar debida coherencia al sistema jurdico. El mecanismo de supletoriedad se observa generalmente de leyes de contenido especializados con relacin a leyes de contenido general. El carcter supletorio de la Ley resulta, en consecuencia, una integracin, y reenvo de una Ley especializada a otros textos legislativos generales que fijen los principios aplicables a la regulacin de la Ley suplida; lo que implica un principio de economa e integracin legislativas para evitar la reiteracin de tales principios por una parte, as como la posibilidad de consagracin de los preceptos especiales en la Ley suplida. La supletoriedad como tcnica solo opera entre una norma general/supletoria y una norma especial/suplible. En todos los casos, ser por disposicin expresa de la norma suplible, por lo que se permite recurrir a esta tcnica, tratndose de dos casos en concreto: a) ante la falta de disposicin expresa en la norma especial y, b) cuando la norma especial sea insuficiente o mejor dicho, regula de forma insuficiente una determinada institucin jurdica. Para que pueda darse la supletoriedad de una legislacin a otra, deben respetarse los siguientes lineamientos o principios, expuestos por la doctrina y ya reconocidos por la jurisprudencia. La aplicacin supletoria de una ley respecto de otra procede para integrar una omisin en la ley o para interpretar sus disposiciones en forma que se integren con otras normas o principios generales contenidos en otras leyes. As, para que opere la supletoriedad es necesario que: a) el ordenamiento legal a suplir establezca expresamente esa posibilidad, indicando la ley o normas que pueden aplicarse supletoriamente, o que un ordenamiento establezca que aplica, total o parcialmente, de manera supletoria a otros ordenamientos; b) la ley a suplir no contemple la institucin o las cuestiones jurdicas que pretenden aplicarse supletoriamente o, aun establecindolas, no las desarrolle o las regule de manera deficiente; c) esa omisin o vaco legislativo haga necesaria la aplicacin supletoria de normas para solucionar la controversia o el problema jurdico planteado, sin que sea vlido atender a cuestiones jurdicas que el legislador no tuvo intencin de establecer en la ley a suplir; y, d) las normas aplicables supletoriamente no contraren el ordenamiento legal a suplir, sino que sean congruentes con sus principios y con las bases que rigen especficamente la institucin de que se trate. La supletoriedad de las normas opera cuando existiendo una figura jurdica en un ordenamiento legal, sta no se encuentra regulada en forma clara y precisa, sino que es necesario acudir a otro cuerpo de leyes para determinar sus particularidades. Asimismo, la supletoriedad de leyes aplica solo para integrar una omisin en la Ley o para interpretar sus disposiciones en forma que se integre con principios generales contenidos en otras leyes; cuando la referencia de una Ley a otra es expresa, debe entenderse que la aplicacin de la supletoria se har en los supuestos no contemplados por la primera Ley que la complementar ante posibles omisiones o para la interpretacin de sus disposiciones. Por ello, la referencia a leyes supletorias es la determinacin de las fuentes a las cuales una Ley acudir para deducir sus principios y subsanar sus omisiones. La supletoriedad expresa debe considerarse en los trminos que la legislacin lo establece; de esta manera, la supletoriedad en la legislacin es una cuestin de aplicacin para dar debida coherencia al sistema jurdico. El mecanismo de supletoriedad se observa generalmente de leyes de contenido especializados con relacin a leyes de contenido general. El carcter supletorio de la Ley resulta, en consecuencia, una integracin, y reenvo de una Ley especializada a otros textos legislativos generales que fijen los principios aplicables a la regulacin de la Ley suplida; lo que implica un principio de economa e integracin legislativas para evitar la reiteracin de tales principios por una parte, as como la posibilidad de consagracin de los preceptos especiales en la Ley suplida. Cabe sealar que para que opere la supletoriedad de la Ley, se deben cumplir ciertos requisitos necesarios para que exista esta figura jurdica, como son: primero, que el ordenamiento que se pretenda suplir lo admita expresamente, y seale el estatuto supletorio; segundo, que el ordenamiento objeto de supletoriedad prevea la institucin jurdica de que se trate; tercero, que no obstante esa previsin, las normas existentes en tal cuerpo jurdico sean insuficientes para su aplicacin a la situacin concreta presentada, por carencia total o parcial de la reglamentacin necesaria; y cuarto, que las disposiciones o principios con los que se vaya a llenar la deficiencia no contraren, de algn modo, las bases esenciales del sistema legal de sustentacin de la institucin suplida. Ante la falta de uno de estos requisitos, no puede operar la supletoriedad de una legislacin en otra. Las leyes requieren establecer disposiciones acerca de la supletoriedad de leyes. La supletoriedad implica una remisin genrica a un ordenamiento completo para aplicarlo en caso de falta de disposicin normativa a fin de no dejar a la discrecionalidad del intrprete o aplicador del derecho. Cabe sealar que para que opere la supletoriedad de la Ley, se deben cumplir ciertos requisitos necesarios para que exista esta figura jurdica, como son: primero, que el ordenamiento que se pretenda suplir lo admita expresamente, y seale el estatuto supletorio; segundo, que el ordenamiento objeto de supletoriedad prevea la institucin jurdica de que se trate; tercero, que no obstante esa previsin, las normas existentes en tal cuerpo jurdico sean insuficientes para su aplicacin a la situacin concreta presentada, por carencia total o parcial de la reglamentacin necesaria; y cuarto, que las disposiciones o principios con los que se vaya a llenar la deficiencia no contraren, de algn modo, las bases esenciales del sistema legal de sustentacin de la institucin suplida. Ante la falta de uno de estos requisitos, no puede operar la supletoriedad de una legislacin en otra. La costumbre al margen de las otras normas se da cuando un hecho est exclusivamente regulado por aqulla. No estamos en un supuesto de laguna, respecto del cual la costumbre vaya a cumplir una funcin integradora porque aqul se produce ante la ausencia de normas y la costumbre es una de ellas. Aqu ms bien tenemos una relacin de supletoriedad. Este tipo de costumbre dejar de ser tal cuando el hecho se regule por otra norma, situacin en la cual se convertir en una de las dos siguientes. Las costumbres en desarrollo y en contra de las dems normas suponen hiptesis de concurrencia normativa, es decir, de regulacin simultnea del hecho por dos o ms normas. La diferencia entre ellas estriba en que en el primer caso la concurrencia no es conflictiva y en el segundo s. Mientras la costumbre en desarrollo de las normas puede introducir precisiones o mejoras a la regulacin de stas, en un vnculo de complementariedad o suplementar edad, respectivamente; la costumbre en contra de las normas, contiene una regulacin incompatible con la de stas, generndose entre ellas una relacin de conflicto. Respecto de esta ltima, cabe aadir que una norma slo se deroga o modifica por otra de su mismo origen y mbito (tema desarrollo, que tenga adems suficiente rango, razn por la cual la costumbre no puede eliminar a ninguna otra norma. Cualquier prctica que se forme, por tanto, en contravencin de una norma ser invlida. 2. LA AMBIGEDAD. Gianformaggio ve la ambigedad de la nocin desde otra vertiente. Tambin para ella el concepto es, efectivamente, susceptible de dos interpretaciones diferentes. La primera implica la idea de que argumenta frente a un auditorio universal quien argumenta con seriedad y de buena fe y est convencido de las conclusiones que sostiene y de los procedimientos que utiliza; as interpretada, la nocin no sera problemtica, pero resultara ms bien banal, y, desde luego, el inters que se ha puesto en la misma no estara justificado. Segn la segunda interpretacin, argumenta frente al auditorio universal quien no argumenta ad hominem, es decir, quien no slo est convencido de la correccin y de la lealtad del procedimiento que usa, sino que est tambin convencido de la evidencia en el Tratado; si se asumen conscientemente juicios de valor como premisas de la argumentacin, entonces sera lgicamente imposible dirigirse al auditorio universal, pues los juicios de valor nicamente valen frente a auditorios particulares. Finalmente, las falacias que resultan de ambigedades tienen lugar cuando una palabra o frase se usa equivocadamente debido a una falta gramatical (anfibo- loga), a una colocacin errnea del nfasis (falacia del acento), a afirmar de todo un conjunto lo que es vlido de cada una de las partes (falacia de la composicin), a afirmar de las partes lo que es vlido del conjunto (fa- lacia de la divisin), o cuando se toman similitudes gramaticales o morfo- lgicas entre palabras como indicativas de similitudes de significado (fa- lacia de las figuras de diccin). Dejando a un lado la cuestin de si Perelman usa o no la nocin con el sentido habitual entre los juristas, y la de si existe una dialctica como sugiere Perelman, o bien un paralelismo entre lo racional y lo razonable en el derecho (cfr. Laughin, 1986), lo cierto es que Perelman parece usar este concepto con cierta ambigedad. Qu sea lo razonable se define, como no podra ser de otra forma, en funcin de un auditorio, pero ese auditorio por ejemplo, en el caso del derecho no es tanto el auditorio universal (entendido como los miembros esclarecidos de la sociedad), como un auditorio particular configurado por los expertos en derecho, los tribunales superiores o el legislador. La distincin entre garanta y respaldo es, como hemos visto, necesaria para poder distinguir entre argumentos analticos y argumentos substanciales, y permite, adems, evitar una ambigedad que, segn Toulmin, aparece en el modelo tradicional de la lgica, en cuanto que la premisa mayor puede interpretarse habitualmente de dos formas: como respaldo o como garanta. Por ejemplo, el argumento: Petersen es un sueco; ningn sueco es catlico; por tanto, ciertamente Petersen no es catlico, puede interpretarse como: Petersen es un sueco; la proporcin de suecos catlica es cero (respaldo); por tanto, ciertamente, Petersen no es catlico, o bien como: Petersen es un sueco; un sueco ciertamente no es catlico (garanta); por tanto, ciertamente, Petersen no es catlico. Un buen argumento un argumento fuerte es el que valdra frente al auditorio universal. Esta nocin, como ya se ha dicho, desempea un papel central en la construccin perelmaniana, pero hay algunas razones para dudar de su solidez. Con bastante frecuencia se ha sealado que el concepto de auditorio universal de Perelman es ambiguo, pero la ambigedad no se ha visto siempre de la misma manera. Aarnio, por ejemplo (1987, p. 221), cifra la ambigedad en que el auditorio universal tiene, por un lado, un carcter ideal (el auditorio universal sera la humanidad ilustrada), pero, al mismo tiempo, est histricamente y culturalmente determinado, es decir, depende de hechos contingentes. Desde luego, es cierto que una teora realista de la argumentacin tiene que dar cuenta tanto del postulado de la racionalidad como de la relatividad histrica y social de la argumentacin Desde un punto de vista conceptual, el primer reproche que cabe dirigir a la tesis del caso especial es que la misma resulta ser ambigua y por partida doble. Una primera ambigedad deriva de que el acento de la tesis puede ponerse en la circunstancia de que el discurso jurdico sea un caso del discurso prctico general, con lo cual, lo que se subraya es el carcter racional de la argumentacin jurdica, su proximidad al discurso moral; o bien en el hecho de que se trata de un caso especial, con lo cual, lo que se resalta son los dficits de racionalidad del discurso jurdico (cfr. Neu- mann, 1986, pp. 90-91). El segundo tipo de ambigedad consiste como ya se indic antes en que no est muy claro qu es lo que Alexy entien- de por argumentacin jurdica o discurso jurdico: en sentido estricto, el discurso jurdico sera un procedimiento de establecimiento estatal del derecho y el proceso judicial; en sentido amplio, tambin se argumenta jurdicamente en el contexto de estos ltimos procedimientos, aunque Alexy reconozca que en ellos no slo es cuestin de argumentar, sino tambin de decidir. Y aqu, a propsito de lo que he llamado discurso jurdico en sentido estricto, y que Alexy llama discurso jurdico en cuan total (1989a, p. 312), surge de nuevo cierta ambigedad. El primer tipo de ambigedad le permite a Alexy sortear poniendo el nfasis en uno u otro aspecto de su tesis las diversas crticas que se pueden dirigir contra su teora, pero, naturalmente, el precio que tiene que pagar por ello es que, al final, la misma queda un tanto desdibujada. Por lo que se refiere al segundo tipo de ambigedad (o sea, al problema de qu es lo que hay que considerar como discurso jurdico), podra pensarse que la LAS RAZONES DEL DERECHO 191 misma no es en realidad muy relevante, pues Alexy sostiene que la pre- tensin de correccin (lo que esencialmente hace que el discurso jurdico sea un tipo de discurso prctico general) se da en todos los tipos de argumentacin jurdica de que se ha hablado. Sin embargo, me parece que esto no es del todo as; la ambigedad s alcanza plenamente a la segunda parte de su tesis, pues la especificidad de la argumentacin jurdica los dficits de racionalidad que plantea es algo que vara con cada tipo de argumentacin, y esto es algo que no est suficientemente subrayado por Alexy.
3. LA VAGUEDAD. Las razones que Alexy da para ello son, bsicamente: la vaguedad del lenguaje jurdico, la imprecisin de las reglas del mtodo jurdico y la imposibilidad de prever todos los casos posibles. Resulta por ello justificado un segundo procedimiento, al que Alexy denomina argumentacin jurdica o discurso jurdico. Ahora bien, el discurso jurdico tiene tambin sus lmites, en cuanto que no proporciona siempre una nica respuesta correcta para cada caso. Se necesita por ello un nuevo procedimiento que cierre esta laguna de racionalidad y que no es otro que el proceso judicial; una vez que se termina este ltimo procedimiento, slo queda una respuesta de entre las discursivamente posibles. Los problemas interpretativos ms evidentes aparecen porque el lenguaje jurdico plantea dudas; es decir, son problemas del contexto lingstico. El lenguaje jurdico es un tipo especial de lenguaje comn y, por tanto, adolece de los mismos problemas de ambigedad y vaguedad que afectan a ste; y deshacer la ambigedad y reducir la vaguedad comporta una decisin discrecional. a) Problemas de ambigedad. La ambigedad se predica de las expresiones lingsticas. Que una expresin es ambigua significa que puede entenderse de varias maneras o que puede asumir significados distintos. Pero dentro de los problemas interpretativos generados por la ambigedad o polisemia de las expresiones cabe distinguir an varios tipos. Ambigedad semntica por usar trminos del lenguaje comn. Por ejemplo, el artculo 163 del Cdigo penal argentino agravaba el hurto cuando fuera de ganado. Algunos entendan por ganado un nombre colectivo (como rebao), de manera que quien se apoderase de una sola vaca no incurra en el supuesto; otros, por el contrario, admitan que un nico animal de ciertas especies se considera ganado1. Ambigedad semntica por usar trminos del lenguaje comn o cientfico pero que pueden adquirir un distinto significado en el contexto jurdico. Por ejemplo, la Ley espaola de Tcnicas de Reproduccin Asistida establece que los pre embriones humanos sobrantes de un tratamiento de fertilidad slo pueden usarse para la investigacin cuando sean no viables. Ahora bien, qu ha de entenderse por pre embriones no viables a efectos de su posible uso para fines de investigacin?. Podra mantenerse que cuando la ley habla de pre embriones no viables se refiere exclusivamente a la no viabilidad por razones biolgicas y, segn esta interpretacin, slo estara permitido investigar con pre embriones crio conservados que no tengan defectos morfolgicos o genticos (este sera el punto de vista de la biologa). Pero podra mantenerse tambin que la expresin pre embriones no viables se refiere a los que, incluso teniendo viabilidad biolgica, ya no van a ser usados en un tratamiento de fertilidad y por tanto no van a desarrollarse (no van a tener viabilidad) como embrin. Tambin esta segunda interpretacin resulta plausible, pues toma en consideracin el sentido de las tcnicas de reproduccin asistida. Teora del Razonamiento y la Argumentacin Jurdica Tema2 Profa. Marina Gascn 3 criterios de reciprocidad, en los trminos que por Ley o Tratado sean establecidos para los espaoles residentes en los pases de origen de aqullos. Ahora bien, la expresin pas de origen puede generar una duda interpretativa. Por un lado, y puesto que la nacionalidad puede ser de origen y derivativa, podra interpretarse que la expresin pas de origen hace referencia al pas del cul sea nacional el extranjero. Pero mediante una interpretacin literal (e igualmente plausible) de la expresin pas de origen, podra entenderse que sta hace referencia al pas de procedencia real del extranjero (con independencia de su nacionalidad). Si el legislador quiso hacer referencia a la primera posibilidad interpretativa hubiera sido ms correcto emplear la expresin pases de la nacionalidad de aqullos, con lo que no se planteara la duda. Ambigedad sintctica, por la manera en que las palabras se relacionan entre s. Por ejemplo, ante una disposicin que estableciera que se castigar la incitacin a la violencia cuando la misma se realice en otro pas, la expresin la misma podra entenderse referida a la incitacin o a la violencia. O la disposicin que establece que los jueces no sern separados de sus cargos sino mediante juicio, ni sern trasladados en contra de su voluntad, excepto en aquellos casos en que tenga lugar una reorganizacin de los tribunales, puede generar la duda de si la excepcin (reorganizacin de los tribunales) juega slo para el traslado del juez o tambin para la separacin de su cargo. Problemas de vaguedad o imprecisin. En sentido estricto, la vaguedad se predica del significado de los trminos o expresiones lingsticas. Que un trmino o concepto es vago quiere decir que su significado es indeterminado o impreciso, de manera que podemos delimitar los casos claramente incluidos y excluidos (ncleo de certeza), pero entre ambas esferas se mantendr tambin una zona de penumbra donde es dudoso si resulta o no predicable. Todas las expresiones lingsticas, al menos las del lenguaje natural, presentan algn grado de indeterminacin. A esto es a lo que se hace referencia cuando se habla de la textura abierta del lenguaje. Cuando la aplicabilidad de la norma al caso resulta controvertida; es fcil cuando su aplicabilidad no es objeto de dudas o discrepancias, independientemente de que en abstracto o en otros contextos tales dudas puedan plantearse. Es evidente que cuando los jueces aplican (o dejan de aplicar) una norma en los casos difciles ejercen discrecionalidad, pues la decisin de la controversia requiere elegir entre al menos dos soluciones (o interpretaciones) alternativas; pero cuando aplican una norma a los casos claros o fciles la decisin aparece o es sentida como no discrecional. 4. LA MAYORA DE RAZN. El artculo 14 constitucional comprende varios principios jurdicos, de los cuales derivan, a travs de su expresin normativa, otros tantos derechos subjetivos pblicos de carcter sustantivo, garantizados con el juicio de amparo. No todos esos principios corresponden a la ciencia jurdica o jurisprudencia tcnica, pues cuando menos dos de ellos son de filosofa de derecho, por estar relacionados claramente con el derecho natural, axiologa jurdica o tica social. Como principios de ciencia jurdica tenemos: 1. El que prohbe la aplicacin retroactiva de la ley, 2. El que prohbe imponer, por simple analoga y aun por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trate, y 3. El que ordena que la sentencia definitiva en los juicios civiles deber ser conforme a la letrea, o la interpretacin jurdica de la ley- fundamento del amparo por legalidad-. En cambio: 1. El que establece que nadie debe ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio en el que se cumplan las formalidades esenciales de un proceso, y 2. El que manda que a falta de ley aplicable, la sentencia definitiva en materia civil se fundara en los principios generales de derechos, corresponde a la filosofa jurdica, por estar relacionados estrechamente con principios de derecho natural.
CONSLUSIN TEMA III. CRITERIOS JURDICOS Para utilizar de manera supletoria una ley ay que identificar las lagunas u obscuridades de la misma de esta manera utilizamos una ley que la complemente y as completar la ley y realizar nuestra fundamentacin ms concreta. Por ejemplo, respecto del lugar del pago de las obligaciones, la ley establece que el mismo ser el que las partes fijasen, siendo que si no estipularen nada ser el domicilio del deudor. Es decir, la norma establece una posibilidad para el caso de que las partes no regulen donde se va a llevar a cabo ese pago, interpreta su voluntad ante una laguna.- Tambin aprendimos que la ley es ambigua ya que puede representar diferentes significados dentro de la misma por lo tanto se tienen que ver diferentes puntos de vista y as aclarar la ley. Tambin aprendimos que la ley en algunas ocasiones es vaga ya que no da un fin determinado y se pueden alcanzar diferentes puntos de vista por cualquiera de las partes tal vez no sabemos si le beneficie a la otra parte o viceversa por eso es importante identificar cada vaguedad en la ley y as no ayudar a la contraparte. Sabemos que en ninguna rama del derecho se permita usar la mayora de razn pero a partir de esta clase nos dimos cuenta que con el nuevo sistema penal ser la manera de resolver la controversia entre las partes.
TEMA IV. DETERMINACION DEL SUPUESTO 1. MODELO JURDICO Al derecho positivo creado a partir de propuestas de una misma poltica jurdica, lo identificamos como un modelo jurdico. ste se nos presenta como una parcela del ordenamiento jurdico identificada por sus conexiones de sentido en su funcin de orientador de conductas de acuerdo con modelos ms o menos tipificados, coordinados o coordinables institucionalmente. El derecho establece modelos de comportamiento, por lo que se presenta como un instrumento de intervencin y planificacin social, es una tcnica de modelstica social. El proceso inquisitivo: monrquico Maneja un procedimiento escrito, burocrtico, formalista, incomprensible, ritualista, poco creativo y especialmente preocupado por el trmite y no por la solucin del conflicto. Como caractersticas del sistema inquisitivo encontramos: Un proceso escrito en su totalidad y secreto. Una administracin de justicia secreta a pesar de que existen normas que establezcan publicidad- las cuales son letra muerta e inoperante. Un proceso penal poco respetuoso de las garantas del imputado a causa de que es considerado el objeto del procedimiento no el sujeto del mismo. La desnaturalizacin del juicio, entendido como consecuencia de falta de juez en un juicio, por delegacin de funciones. Los testigos se convierten en actas y las partes se comunican y conocen por medio de escritos. No existe el principio de independencia judicial en su totalidad, el poder judicial no es ni debe ser una estructura administrativa. La caracterstica quiz ms importante del sistema inquisitivo es la falta de confianza social respecto de la administracin de justicia como consecuencia de no ejercer como es debido el ius puniendi. La funcin de acusar corresponde al juez. Es bi-instancial. El juez investiga de oficio. El sistema inquisitivo no es slo un modelo de organizacin de un procedimiento o de una administracin de justicia, sino por el contrario genera a su alrededor todo un modelo de cultura inquisitiva. Sistema Penal Acusatorio Este tipo de proceso est diseado para resolver la mayora de las causas criminales en las audiencias preliminares o de preparacin de juicio, a travs de medios alternos de justicia, la conformidad del acusado o reconocimiento de responsabilidad penal (Plea bargain) y solo llevar el mnimo de casos los ms complejos a juicio oral. El reconocimiento de culpabilidad, parte medular del sistema acusatorio no es para negociar la pena, sino las caractersticas del procedimiento penal, a fin de que su costo sea menor para todos. El gobierno y su administracin de justicia, en el sistema acusatorio, parten de la idea de que los delitos se cometen por patologas individuales, sociales o mixtas. Por ello el Estado y su sociedad son corresponsables de las conductas antisociales. Un sistema inquisitivo castiga al prjimo desde el punto de vista de que quien castiga es puro y el castigado impero. En el acusatorio se acepta que el que castiga tiene cierta responsabilidad en la conducta adoptada por el criminal, u ambos, el que acusa y el acusado tienen que acordar, dialogar en un plano de igualdad procesal, que por ello no es totalmente impuesto, sino negociado entre las partes. El asunto del castigo pasa a segundo trmino y lo que importa primero es recomponer la relacin social, reparar a la vctima, ayudar al delincuente a salvar lo que le quede de riqueza familiar y humana y sobre todo, a evitarle a la comunidad ms delitos y la corrupcin de los rganos del Estado. Este sistema se basa en la necesaria existencia de una parte acusadora que ejerce la accin penal, distinta e independiente del juez. A su vez admite y presupone el derecho de defensa y la existencia de un rgano judicial independiente e imparcial. En este sistema rige plenamente el procedimiento oral. Presencia de dos posiciones encontradas en igualdad de oportunidades y con posibilidad de contradiccin. El juzgador es un mero observador. La libertad del imputado durante la tramitacin del proceso, principio de presuncin de inocencia. La introduccin de las pruebas corresponde a las partes. Libre valoracin judicial. Prevalece la oralidad, la inmediacin, la concentracin y la publicidad. Es uni-instancial. En este sistema, el juez debe ser independiente e imparcial. Debe decidir con base en pruebas buscadas tanto por la parte acusadora como por la defensa en un plano de imparcialidad. La eleccin realizada por el juez est garantizada por el principio de contradiccin el cual se desarrolla entre las partes que representan intereses contrapuestos. 2. DETERMINACION POR EL SUJETO Por medio del deber jurdico penal se sabe a quin le est dirigida la norma, esto es, quin es el sujeto activo. Entendiendo por sujeto activo aquel que normativamente tiene la posibilidad de concretizar el contenido semntico de los elementos incluidos en l particular tipo legal. Esto ltimo conduce a afirmar que, en virtud del principio de legalidad, el deber jurdico penal, en ocasiones no se dirige a todos sino a un determinado sector de sujetos. Todos los tipos legales contienen un sujeto activo, pero no siempre se abarca a todos los sujetos en su totalidad, sino slo algunos, cuando esto ocurre se est en presencia de un elemento adicionado al tipo legal, que no es otro que la calidad especfica, presente slo como caractersticas exigidas en el tipo y delimitadoras de los sujetos a quienes va dirigido el deber. La calidad especfica limita la clase de sujetos activos; por ejemplo: descendiente consanguneo en lnea recta en el parricidio, servidor pblico en peculado, ascendiente consanguneo en el infanticidio, etctera. La presencia, o no, de la calidad especfica, hace que a los tipos legales se les clasifique en comunes o especiales: tipo comn es el que no describe calidad especifica alguna y, por lo mismo puede ser concretizado por cualquier persona. Tipo especial es el que s exige una calidad especfica y, por tanto, slo puede ser concretizado por quien satisfaga esa calidad. De lo expuesto resulta que el parricidio es un tipo especial, por la calidad especfica del sujeto activo y por derivarse del homicidio, al tiempo que es calificado, por el aumento de punibilidad, en comparacin con el tipo de homicidio que es fundamental y comn. 3. DETERMINACION POR EL TIEMPO El trmino retroactividad en el derecho se refiere a la situacin especfica en que una norma puede tener eficacia respecto de actos sucedidos previamente a su expedicin, esto es, a una forma extraordinaria de operacin de la norma en el tiempo. En realidad la norma no se mueve en el tiempo, no va hacia el pasado, ms bien se presume que sa era la norma vigente en el momento en cuestin. De modo que a la norma se le confiere eficacia respecto de actos sucedidos antes de entrar en vigor, pero solamente para los casos especficamente previstos en los artculos transitorios. Una vez ms se trata de una ficcin que tiene por objeto permitir que se resuelva un caso con la mejor norma posible, para evitar un perjuicio derivado del cambio en la normatividad, sin por ello vulnerar el principio de seguridad jurdica. Ms que modificar su vigencia, se trata de atribuirle una validez temporal extraordinaria a la norma en cuestin. La retroactividad se traduce en la posibilidad de resolver ciertos casos mediante la aplicacin de normas que no estaban vigentes en el momentos de los hechos, a las cuales se reconoce validez para regular esos actos, sin que por ello se pueda considerar que se atenta en contra de los principios de legalidad, seguridad jurdica y de justicia. De lo que realmente se trata es de modificar el mbito de Valdez temporal de ciertas normas para que puedan abarcar algunos casos que de conformidad con la regla general no podran ser incluidos en su mbito de aplicacin. En materia penal la aplicacin retroactiva no solamente es posible, sino obligatoria cuando tenga el carcter de benfica, ya que de otra manera se pueden causar daos irreparables. La regla distingue, no obstante, entre las normas adjetivas y las sustantivas, por lo que conforme a la jurisprudencia no puede darse efectos retroactivos a las normas procedimentales penales. En cuanto a las normas sustantivas, la jurisprudencia ha distinguido el alcance de la retroactividad para la autoridad obligada dependiendo del momento procesal y el de la reforma, por lo que la aplicacin retroactiva de la ley benfica solamente es obligatoria antes de que se dicte la sentencia. 4. DETERMINACIN POR LA JERARQUA El tema de la jerarquizacin de las leyes se constituye por la relacin de supra y subordinacin en que se encuentran las normas dentro de un ordenamiento jurdico dado. Para Eduardo Garca Mynez, los preceptos que pertenecen a un sistema jurdico pueden ser del mismo o de diverso rango. En la primera hiptesis hay entre ellos una relacin de coordinacin; en la segunda, un nexo de supra a subordinacin. La existencia de relaciones de este ltimo tipo permite la ordenacin escalonada de aquellos preceptos y revela, al propio tiempo, el fundamento de su validez. Para fundamentar un poco ms los principios de constitucionalidad de la ley y de supremaca constitucional es necesario referirnos a lo manifestado por Kelsen, el cual sealaba a la Constitucin como la norma positiva de mayor jerarqua, la cual se encuentra en la cspide de la pirmide jurdica y de la cual se deriva el fundamento de validez del resto de normas que se encuentran por debajo de ella. Hans Kelsen, trat al sistema de normas jerarquizadas como una pirmide de varios pisos. Este sistema jerarquizado que muestra la supremaca de la Constitucin, fue dada por Kelsen bajo cuatro aspectos: a) La relacin existente entre la norma que regula la creacin de otra y esta misma norma, puede presentarse como un vnculo de supra y subordinacin, siendo estas figuras del lenguaje de ndole espacial. b) La norma que determina la creacin de otra, es superior a sta; la creada de acuerdo con tal regulacin, inferior a la primera. c) La unidad de stas hyase constituida, por el hecho de que la creacin de una norma la de grado ms bajo- se encuentra determinada por otra -de grado superior-. d) Lo que constituye la unidad del sistema es precisamente la circunstancia de que tal regressus termina en la norma de grado ms alta, la norma bsica, que representa la suprema razn de validez de todo el orden jurdico.
5. OTROS MODELOS Cada docente tiene en su mente uno o varios modelos jurdicos que se manifiestan a travs de su discurso, su propuesta de razonamiento, etc. Ese modelo se ha ido conformando influido, a veces, por la presin del medio intelectual donde acta, donde desea desempearse, o por modas circunstanciales. Un hecho significativo es el importante papel que cumplen los modelos en el desarrollo de la ciencia y de la prctica jurdica. De all que sea conveniente determinar los principales componentes que los definen, y establecer la funcin que cumplen y la utilidad que prestan. El concepto de modelo es complejo, y puede caracterizarse como una representacin simplificada de la realidad, esquemtica, parcial y selectiva; es un esquema interpretativo, mediador entre la realidad y el pensamiento, aunque no agota la interpretacin de la realidad; es una estructura para organizar el conocimiento y cumple una funcin no solo interpretativa sino explicativa; es una fuente de hiptesis de investigacin. Es oportuno presentar tres modelos jurdicos ms difundidos y representativos que se proponen como opciones vinculadas a la enseanza del derecho. El modelo jurdico unidimensional; el derecho como ciencia de las normas (el normativismo puro) Esta concepcin, en cuanto teora de la ciencia jurdica, se presenta en general, como un conjunto coherente de normas positivas, cuyos propsitos ms importantes se dirigen a garantizar la pureza del mtodo: a) porque se entiende que el derecho es un objeto independiente que pertenece a la esfera de lo normativo; b) en razn de lo cual y para lograr el rigor cientfico y la coherencia lgica del derecho, las normas se aslan de la realidad, y se dejan de lado, en gran medida, las repercusiones sociales que pudiera tener una determinada normatividad y los fines y valores que la orientan. En sntesis el derecho es derecho, y no otra cosa, afirmndose as un monismo metodolgico. Niega o prescinde del derecho natural, y considera la justicia como un ideal no susceptible de conocimiento cientfico. El nico derecho es el establecido por el Estado a travs de las fuentes formales (ley, costumbre, jurisprudencia). Por eso se presenta, adems de cmo una teora del derecho, como una teora jurdica del Estado. La validez deriva de la correccin formal del procedimiento de elaboracin de las normas. El fin es garantizar la seguridad jurdica El ordenamiento jurdico es concebido cerrado, completo y autosuficiente. El modelo cognoscitivo est constituido por la dogmtica, construido sobre un positivismo normativista. El jurista tiene la funcin de conservar un cuerpo de reglas ya dadas, de la que es depositario y guardin y cumple las siguientes tareas: a) Identificar el significado de las reglas; b) Conciliar las reglas aparentemente incompatibles; c) Integrar las lagunas tcnicas, no ideolgicas; d) Elaborar sistemticamente el contenido de las reglas as interpretadas, conciliadas e integradas. El derecho como experiencia jurdica tridimensional Este modelo se propone superar la concepcin que entiende al derecho solo como ciencia de las normas. El tridimensionalismo es un movimiento que concibe al derecho en tres dimensiones: como hecho, como norma y como valor. Surgi en la dcada del 40, y segn lo sealan sus propuestas, algunos de sus objetivos principales son: Satisfacer la necesidad de una comprensin anformalista del derecho; Responder a las exigencias de la vida cultural contempornea, que reclama soluciones jurdicas concretas y vinculadas a la experiencia y a los valores de la vida cotidiana; Afirmar una teora del conocimiento jurdico que reconozca la importancia de los aportes de las ciencias humanas.
De todo ello surge que corresponde hablar del derecho como experiencia y surge tambin la necesidad de armonizar la lgica de las normas jurdicas, con las exigencias de la vida social y tica. En una palabra, que es imposible reducir la vida jurdica a meras frmulas lgicas o a un simple encadenamiento de hechos.
Adoptada esta posicin, el problema de la concrecin jurdica requiere un planteo metodolgico interdisciplinario, que incluya las perspectivas filosfica y cientfica del derecho y el sociolgico jurdico. Este enfoque metodolgico exige la comprensin unitaria y orgnica de estas tres disciplinas, y el reconocimiento de que no obstante la gran importancia de los estudios lgico lingstico, lo esencial en el derecho es el problema de su contenido existencial. La exigencia de una comprensin unitaria, surge de la naturaleza tradica, que no permite aislar ninguna de sus tres dimensiones.
En sntesis, el objeto de estudio es la experiencia jurdica en la integridad de su estructura fctica, axiolgica y normativa, en cuanta generadora de modelos y de significados jurdicos que se proponen atender las exigencias de la sociedad actual, proporcionando categoras lgicas adecuadas a la solucin de sus problemas concretos. El modelo jurdico multidimensional
El objetivo de este modelo es abarcar la mayor cantidad posible de aspectos de la realidad, sin pretender monopolizar su representacin y sin caer en la rigidez. Dos de sus componentes centrales son el mundo jurdico y el fenmeno jurdico.
Por mundo jurdico se entiende aqu, en sentido general, una red de relaciones complejas, cuyos componentes fundamentales son los trminos de la relacin hombre-sociedad-cultura-derecho que aparece afirmada en cuatro conceptos claves: El de persona como la va de acceso a la dimensin antropolgica del mundo jurdico y a una antropologa jurdica; El de sociedad, que constituye el soporte de la realidad humana, pero al mismo tiempo se presenta sin formas predefinidas, en la que el hombre debe construir y afianzar su mundo; El de cultura, entendida como la expresin de una particularidad histrica, una manera de mirar y construir el mundo y una matriz de vida dotada de sentido Y el de derecho, que en sus dos dimensiones, como derecho positivo y como conjunto de principios tico-jurdicos, configura y perfecciona las relaciones jurdicas y sociales y las formas de convivencia.
El ncleo del modelo jurdico multidimensional est constituido por los fenmenos jurdicos multidimensionales considerados una variedad de los fenmenos socioculturales.
Estn configurados por los objetos y hechos observables y empricos de la vida social que surgen de los diferentes tipos de conductas, situaciones e interrelaciones jurdicas, interpersonales e institucionales.
Es oportuno tener en cuenta que existen mltiples y variados fenmenos jurdicos, por lo que interesa destacar aqu, dos de ellos. Los fenmenos institucin, que son las estructuras jurdicas disponibles de antemano para ser aplicadas a una serie de casos de la misma especie, por ejemplo, la institucin del matrimonio;
CONCLUSIN TEMA IV. DETERMINACIN DEL SUSPUESTO Distintos modelos jurdicos son los que hemos adoptado en nuestro sistema penal sabemos que para establecer distintos modelos se toman en cuenta la ley la sociedad las costumbres las necesidades. Determinamos las leyes dependiendo de la persona y como las utilice sabemos que no podemos utilizar de la misma manera todos la ley la utilizamos dependiendo de lo que queramos hacer realizar o defender. Al ver la manera en como de acuerdo al tiempo se utiliza la norma acudimos al supuesto de la constitucin que dice ninguna ley se le dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna esto nos lleva a la manera en cmo podemos utilizar la ley sabemos de antemano que si nos perjudica pero nos da un beneficio la podemos utilizar La ley tiene muchas ramas pero gracias kelsen tenemos la manera de organizarla desde la constitucin a la reglamentacin municipal de ah sabemos cmo est organizado nuestras leyes y saber sobre todo que por encima de la constitucin no ay nada. Hay distintos modelos jurdicos unidimensionales bidimensionales tridimensionales y multidimensionales y cada uno de ellos se compone de distinto elementos sociedad leyes necesidades sistemas.
TEMA V. MTODOS Y TCNICAS DE FUNDAMENTACIN. La garanta de legalidad, consagrada en el artculo 16 de nuestra Constitucin Politica Federal, establece como uno de los elementos esenciales del rgimen jurdico de un Estado de derecho, el que todo acto de molestia dirigido a los gobernados est fundado y motivado. As, toda ley, todo procedimiento o resolucin jurisdiccional o administrativa, como todo acto de autoridad, debe ser expresin del derecho y ser elaborado, emitido o ejecutado por el rgano o los rganos competentes, dentro de la esfera de sus respectivas atribuciones. La exigencia de fundamentar dichas competencias en la ley, tiene como propsito que el gobernado tenga la posibilidad de atacar actos o hechos que no fueron correctos, o bien que no fueron acordes con la motivacin citada; en otras palabras, tiende a evitar la emisin de actos arbitrarios. El primer prrafo del artculo 16 constitucional, que impone a las autoridades la obligacin de fundar y motivar debidamente los actos que emitan, esto es, que se expresen las razones de derecho y los motivos de hecho considerados para su dictado, los cuales debern ser reales, ciertos e investidos de la fuerza legal suficiente para provocar el acto de autoridad. La falta de fundamentacin y motivacin es una violacin formal diversa a la indebida o incorrecta fundamentacin y motivacin, que es una violacin material o de fondo, siendo distintos los efectos que genera la existencia de una u otra, por lo que el estudio de aquella omisin debe hacerse de manera previa. En efecto, el artculo 16 constitucional establece, en su primer prrafo, el imperativo para las autoridades de fundar y motivar sus actos que incidan en la esfera de los gobernados, pero la contravencin al mandato constitucional que exige la expresin de ambas en los actos de autoridad puede revestir dos formas distintas, a saber: la derivada de su falta, y la correspondiente a su incorreccin. Se produce la falta de fundamentacin y motivacin, cuando se omite expresar el dispositivo legal aplicable al asunto y las razones que se hayan considerado para estimar que el caso puede subsumirse en la hiptesis prevista en esa norma jurdica. LA GARANTIA DE LEGALIDAD CONSAGRADA EN EL ARTICULO 16 DE NUESTRA CARTA MAGNA, ESTABLECE QUE TODO ACTO DE AUTORIDAD PRECISA ENCONTRARSE DEBIDAMENTE FUNDADO Y MOTIVADO, ENTENDIENDOSE POR LO PRIMERO LA OBLIGACION DE LA AUTORIDAD QUE LO EMITE, PARA CITAR LOS PRECEPTOS LEGALES, SUSTANTIVOS Y ADJETIVOS, EN QUE SE APOYE LA DETERMINACION ADOPTADA; Y POR LO SEGUNDO, QUE EXPRESE UNA SERIE DE RAZONAMIENTOS LOGICO-JURIDICOS SOBRE EL POR QUE CONSIDERO QUE EL CASO CONCRETO SE AJUSTA A LA HIPOTESIS NORMATIVA. Cuarto tribunal colegiado en materia penal del primer circuito. Amparo en revision 220/93. Enrique crisostomo rosado y otro. 7 de julio de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: alfonso manuel patio vallejo. Secretario: francisco fong hernandez. 1. DIVISIN El fundamento del Derecho es donde se apoya el Derecho, su base, ya que todo sistema jurdico es una verdadera construccin de normas de carcter obligatorio, que imponen una serie de deberes. El fundamento que se busca para el Derecho no puede ser solamente explicativo, sino que debe ser justificativo, ya que el espritu humano no se satisface con razones nicamente explicativas. Existen dos ncleos en el fundamento como es el subjetivismo, que es lo que pertenece al sujeto, al interior del hombre, principalmente su razn, espontaneidad o inspiracin. El segundo ncleo es el objetivismo que es todo lo que est afuera, lo que l conoce, le afecta o lo impresiona. Tambin debemos saber cmo l se produce el conocimiento y la conciencia del Derecho, para esto existen dos clases de conocimiento, un conocimiento emprico, que es el que se funda sobre la observacin externa y nos indica que las cosas suceden de cierto modo, pero no implica que no pueda suceder de otra manera, el segundo conocimiento es el racional, que es el que deriva directamente de su entendimiento y no puede ser nunca desmentido por una nueva experiencia. Existen tambin mtodos del conocimiento, que son el camino a seguir para conocer la verdad de un objeto, estos mtodos son: el mtodo deductivo creado por Aristteles, tambin llamado mtodo racional, es aquel que va a de lo universal a lo particular, de lo abstracto a lo concreto; el mtodo deductivo empleado desde Galileo y Bacon, este mtodo es el que va de lo particular a lo universal, y el mtodo inductivo, que consiste en conocer repentinamente, este es un mtodo eficaz de conocimiento prctico, pero tambin en la actividad terica, ya que hay esferas de la realidad que solo pueden ser captadas de la forma repentinas, es decir, no por razonamientos ni experimentaciones sucesivas. Entonces comprendiendo que las opiniones objetivistas utilizaran sobre todo el mtodo inductivo, mientras que las subjetivistas utilizaran casi exclusivamente, la deduccin, las instituciones acompaaran de hecho a las dos correctamente en sus investigaciones. La nocin matemtica de inclusin puede entenderse en el sentido de la relacin entre las partes y el todo, de donde surgen diversos tipos de argumentos o bien como reaccin entre las partes resultante de la divisin, es la base del dilema (una de cuyas formas consiste en mostrar que dos posibles opciones que se presentan en una situacin, ambas conducen a un resultado inaceptable) per tambin de los argumentos jurdicos a par (lo que vale para una especie vale tambin para otra especie del mismo gnero) o a contrario (lo que vale la pena para una no lo ale para la otra, porque se entiende que esta ltima es una excepcin a una regla sobreentendida referente al gnero). En los argumentos de comparacin (en los que esta subyacente la idea de medida, susceptible hasta cierto punto de prueba) se confrontan varios objetos para evaluarlos unos en relacin con otros. Un argumento de comparacin frecuentemente usado es el que se vale del sacrificio que se est dispuesto a sufrir para obtener cierto resultado y que est en la base de todo sistema de intercambio econmico. Los argumentos que se basan en la nocin de probabilidad. 2. DEFINICIN Otro de los posibles motivos de insatisfaccin proviene de la definicin de argumento vlido deductivamente, se refiere a proposiciones -premisas y conclusiones- que pueden ser verdadera o falsas. Ahora bien, en el derecho, en la moral, etc. Los argumentos que se efectan parten muchas veces de la norma y llegan a ellas. Esto es, tratan con un tipo de enunciados respecto de los cuales no parece que tenga sentido predicar verdad o falsedad. En consecuencia surge el problema de si la lgica se aplica o no a las normas. Es lograr una relacin coherente entre el aspecto formal y la norma; es decir adecuar unos hechos a la descripcin abstracta que hay en la norma por lo tanto este tipo de razonamiento servir efectivamente para garantizar la solidez en la argumentacin que el abogado o cualquier operador del derecho presente para sustentar su posicin, sin perder de vista que lo que se evala es la correccin de la conclusin a partir de la estructura lgica de sus premisas de base. Garca Maynez nos dice que silogismo jurdico es el razonamiento de aplicacin de los preceptos del derecho. Parte de una premisa mayor, que est constituida por la norma genrica, la menor por el juicio que declara realizado el supuesto de aquella, y la conclusin por el que imputa a los sujetos implicados, en el caso, las consecuencias de derecho. Ejemplos: Premisa mayor: Al que sin el permiso correspondiente porte un arma del uso exclusivo del ejrcito, Armada o Fuerza Area, se le sancionar con prisin de tres meses a un ao y de uno a diez das de multa. (Art. 83 del CPF). Premisa menor: Juan Prez porta un arma R 15. Conclusin: Deben aplicarse a Juan Prez de tres meses a un ao de prisin y multa de uno a diez das de salario. Premisa mayor: Se aplicar prisin hasta de dos aos y privacin de derechos civiles hasta por seis aos a quien cometa adulterio en el domicilio conyugal o con escndalo. Premisa menor: Juan Prez es encontrado cometiendo adulterio en su casa. Conclusin: Juan Prez estar en prisin por un plazo no mayor a dos aos y podra perder sus derechos civiles hasta por seis aos. 3. ESCLARECIMIENTO Segn diferentes diccionarios consultados, esclarecimiento es la accin y efecto de esclarecer, mientras que esclarecer, proveniente del latn ex y clarescere, significa iluminar, poner claro y luciente algo, Iluminar, ilustrar el entendimiento, poner en claro, dilucidar un asunto o doctrina. O sea que en nuestra lengua madre, cuando se habla de esclarecer algo, se sobreentiende poner en claro la esencia de algo a fin de que sea adecuadamente entendido por otros. En Criminalstica, la palabra esclarecer se utiliza generalmente para definir la propia esencia de los procesos de investigacin criminal, encaminados como todos sabemos al esclarecimiento de delitos y/o sucesos extraordinarios, as que a tenor con lo expresado en el prrafo anterior se refiere a poner claro la esencia del delito o del suceso que enfrentamos en el marco de una investigacin criminal. 4. CRTICA La palabra crtica, de etimologa latina, a su vez tomada del griego, proviene de criticus como facultar de elegir o discernir. Es por lo tanto, la crtica, un anlisis racional de algn asunto sujeto o cosa, para evaluar sus aspectos positivos o negativos extrayendo una conclusin personal valorativa. Se denomina crtica a aquella reaccin u opinin personal sobre un determinado tema, generalmente, los seres humanos, a travs de las crticas manifestamos no solamente nuestras opiniones personales sobre x tema, sino que adems juzgamos, la belleza, fealdad, maldad o bonanza de una persona o cosa. La crtica no tiene que ser la premisa de un razonamiento que terminara diciendo: esto es lo que tienen que hacer. Debe ser un instrumento para los que luchan, resisten y ya no soportan por ms tiempo lo existente. Debe ser utilizada en procesos de conflicto, de enfrentamiento, de tentativas de rechazo. No tiene que dictar la ley a la ley. No es una etapa en una programacin. Es un desafo a lo existente. (Michel Foucault, Table ronde du 20 mai 1978, Dits et crits II, 1976-1988). Segn la intencin que ostenten, nos encontramos con tres tipos distintos de crticas: positiva, negativa y constructiva. Como fcilmente se desprende de las denominaciones, la positiva es aquella que est orientada a producir un cambio para mejor sobre aquello que critica, en tanto, en el caso de la negativa, por supuesto, no existe ese fin altruista que est presente en la positiva, sino que por el contrario, en la negativa, el objetivo es destruir ante todo. Y finalmente en el caso de la constructiva, acompaando por supuesto a la crtica, se propondrn soluciones a los problemas o al estado de cosas del cual es objeto la crtica, con un absoluto nimo componedor y de promover por sobre todas las cosas el bien comn de aquellos involucrados. 5. PRACTICA Praxis proviene de un trmino griego y hace referencia a la prctica. Se trata de un concepto que se utiliza en oposicin a la teora. El trmino suele usarse para denominar el proceso por el cual una teora pasa a formar parte de la experiencia vivida. La praxis aparece como una etapa necesaria en la construccin de conocimiento vlido. A diferencia de la teora, que es desarrollada en las aulas y se focaliza en la abstraccin intelectual, la praxis se hace presente cuando dichas ideas son experimentadas en el mundo fsico para continuar con una contemplacin reflexiva de sus resultados. El concepto tiene una gran importancia para el marxismo. Esta corriente del pensamiento socio-poltico sostiene que la praxis es un tipo de actividad prctica propia del hombre, que resulta objetiva y subjetiva a la vez y que permite que el ser humano transforme la naturaleza y, por lo tanto, se transforme a s mismo. Para los marxistas, la praxis hace que el hombre pueda conocer la naturaleza y la sociedad, adquiriendo conciencia del devenir histrico. Este importante tener en cuenta que la praxis presupone la conducta, ya que es el resultado de conductas previas de otros especmenes de la especie humana. La praxis se forma, por lo tanto, a partir de la interaccin de sistemas culturales, histricos y sociales muy complejos. En ltima instancia, el ser humano se hace humano a partir de la praxis. Se conoce como mala praxis, a la mala actuacin de un profesional, producto de la negligencia. Prctica es un concepto con varios usos y significados. La prctica es la accin que se desarrolla con la aplicacin de ciertos conocimientos. No existe disciplina creada por el ser humano que no se beneficie de la prctica. En primer lugar, cabe mencionar que no se trata de la constante repeticin de un ejercicio sin rumbo alguno, sino de un entrenamiento realizado a consciencia, con un cierto grado de organizacin y con la perseverancia necesaria para no dejarse vencer por los fracasos. A travs de la prctica, no solamente se refuerza lo aprendido, sino que se descubren nuevos conceptos, algunos de los cuales pueden resultar reveladores, imposibles de hallar a travs del estudio de la teora.
CONCLUSIN TEMA V. MTODOS Y TCNICAS DE FUNDAMENTACIN La divisin en cuanto a la fundamentacin es muy importante ya que esta nos permite ubicarnos en el sentido de que materia escoger para poder desarrollar la fundamentacin. A su vez es importante llegar a una buena explicacin basada en puntos anteriores ya vistos, como podran ser la relacin entre el ideal y el real, expresin, habilidades cognitivas, las cuales a su vez nos permite con esta divisin llegar a dar una buena fundamentacin en la conclusin, como sabemos la fundamentacin viene del latn fundamentan es el principio o conocimiento el que se apoya y se desarrolla una cosa. El esclarecimiento de una fundamentacin se da analizando cada parte del fundamento y a su vez crear una conclusin slida que permita de forma clara la que el juzgador, abogado o individuo quiere expresar con tal fundamentacin. La crtica por su parte es una forma de expresar opiniones o juicios que se hacen sobre cualquier asunto de carcter legal, esta muchas veces sirve para llegar una idea clara y fundamentada. La prctica es el uso reiterado para llegar a obtener el xito que se quiere llegar por el esfuerzo diario alguno. Esta a su vez nos permite en el caso jurdico, ampliar nuestro conocimiento jurdico-legal para un mejor aprovechamiento del mismo. La conclusin de la fundamentacin son principios iniciales a partir de los que se elabora, establece o crea una cosa.
TEMA VI. EJERCICIOS 1 1. IDENTIFICACIN DEL ARGUMENTO. Un argumento (del latn argumentum) es una prueba o razn para justificar algo como verdad o como accin razonable. Es la expresin oral o escrita de un razonamiento. La cualidad fundamental de un argumento es la consistencia y coherencia; entendiendo por tal el hecho de que el contenido de la expresin, discurso u obra adquiera sentido o significacin que se dirige al interlocutor con finalidades diferentes. Es importante aprender a distinguir a los argumentos de meros grupos de proposiciones que no cumplen con los requisitos necesarios para hablar de argumentos. Los argumentos consisten en grupos de proposiciones en los que hay algunos que actan como premisas que, en virtud de la inferencia lgica, justifican otra proposicin que llamamos conclusin. Para decidir si estamos ante un argumento o no, simplemente apelaremos al sentido comn y a un sencillo anlisis del texto sobre el que hayamos de decidir, centrndonos en los siguientes aspectos: El texto, tiene una conclusin? Si es as, cul es? El texto ofrece razones que apoyen la conclusin?, es decir, hay premisas? Si es as cules son? El texto presume que hay una relacin inferencial entre premisas y conclusiones? Presuncin de facticidad y presuncin de inferencia Quien presenta un argumento est formulando (explcita o implcitamente) dos presunciones acerca de dicho argumento. Una es la presuncin de facticidad, es decir, da por sentado (asume) que las premisas que se proporcionan son, de hecho, verdaderas. La segunda presuncin es la presuncin de inferencia, que asume que las premisas estn conectadas con la conclusin de tal forma que la fundamentan, que le dan apoyo. De hecho esta relacin inferencial entre premisas y conclusin es el ncleo de la lgica. Siempre que tratamos de convencer a alguien de algo argumentando ponemos en juego estas dos presunciones: la de facticidad para reclamar la relevancia real del asunto tratado en las premisas, y la de inferencia para mostrar la conexin entre las premisas y la conclusin. Por tanto, para decidir si estamos ante un argumento o no, debemos identificar se estn presentes de manera adecuada tanto la presuncin de facticidad como la de inferencia. Si no es un argumento, qu es? Un buen mtodo para determinar si una porcin de discurso (hablado o escrito) no es un argumento, es identificar qu es entonces. A continuacin ofrecemos una lista de posibles alternativas cuando no encontramos en una porcin de discurso premisas, conclusin o relacin inferencial lgica entre ambas. Advertencia: No se proporcionan razones (no hay premisas). Predomina la funcin apelativa y conativa. Enunciacin de una creencia u opinin: No se proporciona un fundamento slido, real para tal creencia u opinin. Aunque puede que exista la pretensin de que se reconozca tal creencia u opinin como verdadera, no hay un desarrollo sistemtico de premisas-inferencia-conclusin en apoyo de lo enunciado. Proposiciones vagamente relacionadas: Las proposiciones no estn conectadas por relacin inferencial alguna. Informes: Son simples enumeraciones de hechos, del tipo que aparecen en las noticias de los peridicos. No hay intencin de probar nada, simplemente, se proporciona informacin sobre los hechos. Ilustracin: Simplemente se ofrecen ejemplos de algo. Enunciados condicionales: Son enunciados con la estructura "Si entonces". Los enunciados condicionales no son argumentos en s mismos, pero los argumentos con frecuencia se componen de varias proposiciones de este tipo. Lo que sigue al "si" se denomina "antecedente" (es decir la condicin), y lo que sigue al "entonces..." es el "consecuente" (es decir lo que sucede cuando se cumple la condicin). Explicaciones: Consiste en una aclaracin de por qu algo es el caso. Una explicacin a veces es difcil de distinguir de un argumento porque tambin involucra razones (similares a las premisas). Pero, a diferencia de los argumentos, donde la conclusin es "nueva" informacin, en una explicacin el enunciado que es explicado (el explanandum, la parte que parece la conclusin) es normalmente un hecho comnmente aceptado. El explanans (los enunciados que sirven para aclarar, que pueden ser similares a las premisas) es la nueva informacin de una explicacin, mientras que las premisas son los hechos aceptados en los argumentos. En los argumentos se busca fundamentar informacin nueva a partir de informacin ya aceptada, mientras que en las explicaciones se busca aclarar informacin ya bien establecida.
2. SEPARACIN DEL ARGUMENTO. Los juristas a lo largo de la historia han hecho uso de algunos argumentos de forma reiterada con el fin de interpretar la ley o de corregir algunos problemas que se presentan al momento de su aplicacin, como por ejemplo, casos de lagunas o de contradicciones. Estos argumentos han sido clasificados y estudiados muchas veces en el marco de discusiones ms amplias, como las ocurridas durante el siglo XIX entre escuelas alemanas, francesas e italianas. Sin embargo, en aquellas discusiones lo que se ventilaba eran problemas terico-prcticos que no tenan como propsito central el analizar la forma de argumentar, aunque en cierta medida estaba en juego determinar qu es el razonamiento jurdico, cul es su funcin y qu tipo de razones tenan prevalencia para determinar el sentido de una norma o de la Ley. Las teoras de la argumentacin contemporneas, por su parte, han iluminado mucho tanto aspectos formales como funcionales de los argumentos jurdicos. Autores como Alexy, MacCormick, Wigmore, Twining, Atienza, entre otros, se han detenido para sealar aspectos relevantes que aqu tomaremos en cuenta al momento de presentar nuestros esquemas. Sin embargo, hay una cuestin que preocupa: El problema de cmo separar los argumentos. Existen tres categoras principales de argumentos jurdicos interpretativos y dentro de ellas distintos tipos de argumentos interpretativos. Categoras y tipos son entonces dos cosas diferentes. Una primera categora rene a los argumentos que apelan al lenguaje como fuente de razones a favor o en contra de alguna interpretacin, se trata de los argumentos lingsticos. La segunda categora es la que comprende a los argumentos que hacen referencia al sistema jurdico como el contexto especial del texto que ha de interpretarse, se trata de los argumentos sistemticos. La tercera categora consiste en los argumentos que se atienden al objetivo o el mensaje del texto para determinar el sentido de una norma que se adecue mejor con dicho objetivo, se trata de argumentos teleolgico-deontolgicos. MacCormick rechaza, por una parte, hablar de argumentos de autoridad, por ejemplo, pero no porque no haya argumentos de autoridad, sino porque buena parte de los argumentos jurdico-interpretativos pueden verse como argumentos de autoridad, de modo que lo que MacCormick quiere decir es que se trata de una categora tan amplia que poco ayuda para la reconstruccin de dichos argumentos. Por otra parte, se refiere a otra categora que tambin ve como poco til, se trata de los argumentos que apelan a la intencin del legislador (el autor del texto); estos argumentos son transcategricos, esto es, argumentos que pueden ubicarse en cualquiera de las tres categoras ya referidas. La explicacin de MacCormick nos muestra que existen de entrada una serie de dificultades al momento de agrupar en categoras los diferentes tipos de argumentos jurdicos. Ser entonces til tener en mente que cuando los juristas hablan de argumentos jurdicos no es claro si se refieren a ciertas categoras o a algn tipo o esquema especfico de argumento, no es claro que se refieran incluso a argumentos. Giovanni Tarello en su Linterpretazione della legge, se refiere a los argumentos jurdico-interpretativos como esquemas de interpretacin o de razonamiento.
3. USO DEL ARGUMENTO. Alexy distingue, como hemos examinado ya, dos aspectos en la justificacin de las decisiones jurdicas, la justificacin interna y la justificacin externa, de manera que existen dos tipos de reglas y formas del discurso jurdico. La justificacin interna del razonamiento lgico deductivo y la justificacin externa, es decir, la justificacin de las premisas. Para Alexy la justificacin externa tiene por objeto la fundamentacin de las premisas utilizadas en la fundamentacin interna. La justificacin externa est tratada en su Teora de la Argumentacin Jurdica. Las premisas pueden ser:
(a) normas de derecho positivo (b) enunciados empricos (c) premisas que no son in enunciados empricos ni reglas de derecho positivo Estos distintos tipos de premisas tienen mtodos de fundamentacin diferentes, aunque todas ellas guardan relacin. (a) las reglas de derecho positivo se fundamentan mostrando su conformidad con los criterios de validez de un ordenamiento jurdico (b) la fundamentacin de las premisas empricas permite acudir a una escala de formas de proceder: mtodos de las ciencias empricas, mximas de presuncin, reglas de la carga de la prueba. (c) El resto de premisas se fundamentan a travs de la argumentacin jurdica Las relaciones entre todas ellas son importantes. Por ejemplo, la fundamentacin de otras premisas recurre a las reglas de derecho positivo y a los enunciados empricos. En la fundamentacin de normas acudimos a otros argumentos que no son de derecho positivo, por ejemplo cuando los criterios de validez los discutimos a nivel constitucional o de derechos fundamentales y en la interpretacin de las normas vlidas y en el establecimiento de su validez.
4. INCORPORACIN DEL ARGUMENTO. El Derecho regula la vida en sociedad aplicndose a los hechos producidos o derivados de las relaciones intersubjetivas con trascendencia jurdica. Esta regulacin se realiza a travs de la aplicacin del conjunto de normas jurdicas que constituyen el derecho objetivo y positivo. La aplicacin del Derecho debe consistir entonces en la culminacin de un proceso lgico mental que se da desde una regla general hasta la adopcin de una decisin particular. La aplicacin de las normas jurdicas se caracteriza, de este modo, como manifestacin de la vigencia del derecho. Pero el supuesto de hecho de la norma es siempre de carcter general en relacin a la descripcin del hecho al cual habr de ser aplicado, surge entonces la necesidad de subsumir adecuadamente este ltimo dentro de aqul, lo que se consigue a travs de la interpretacin. Las Normas Jurdicas en las que el Derecho vigente se encuentra plasmado se expresan mediante el lenguaje, pero ste, al prescribir una norma, puede ser oscuro y/o dudoso, puede tener un trasfondo doctrinario y/o un sentido tcnico, etc., en fin, puede a primera impresin expresar no precisamente la voluntad del legislador; de repente no con exactitud y probablemente hasta ni siquiera cercanamente podra contener la intencin que ste tuvo para sancionar la norma que se ha puesto en vigencia, o dicha norma puede incluso ser reproduccin cercana o fiel de una norma extranjera, en cuyo caso es posible que ni el legislador supiera el sentido exacto y cabal de la norma que habra puesto en vigencia. Los hechos, a su vez, pueden ser tan variados y diversos que no se dejan prever total e inequvocamente por las normas jurdicas. As como el lenguaje muchas veces puede no ser claro, las normas jurdicas, por tener que valerse del elemento lingstico para expresarse, no escapan a esta posibilidad, a lo que contribuye la diversidad de los hechos. La doctrina, sin embargo, es casi unnime en considerar que al interpretar no estamos solamente ante una mera posibilidad de falta de claridad en el texto de la norma, puesto que la interpretacin de las normas siempre est presente al momento de aplicar el derecho; por ms que la norma que va ser objeto de interpretacin no revista mayor complicacin para desentraar su significacin y sentido. Cabra, en todo caso, hablar de mayor o menor grado de dificultad para interpretar una norma jurdica, pero nunca de la posibilidad de prescindir de hacerlo, de tal modo que existir siempre la ineludible necesidad de la interpretacin de la norma jurdica. De acuerdo al Art. 139 inc. 8 de la Constitucin, ante el vaco o deficiencia de la ley, que en sentido amplio y general debe entenderse como normas jurdicas (derecho positivo), se pueden aplicar el Derecho recurriendo a los Principios Generales del Derecho y al Derecho consuetudinario. Por ello, slo a travs de las normas jurdicas se podr aspirar, con la mayor expectativa de xito, a encontrar la ms definida voluntad de la ley para la solucin del caso concreto que se quiere resolver mediante la aplicacin del Derecho. Pero queda entonces claro que la interpretacin no tiene como objeto slo la ley o la norma jurdica; es tambin objeto de interpretacin el Derecho no codificado o no normado. Ms aun, incluso los hechos son objeto de interpretacin, por lo que se ha dicho que la Interpretacin es una labor muchas veces planteada por una cierta situacin social en una determinada realidad histrica. Este trabajo, como su ttulo lo dice, no tiene el propsito de comentar, analizar ni desarrollar el tema de la Interpretacin sino en cuanto est estrictamente referida a la Norma Jurdica. Es necesaria hacer esta precisin, porque el estudio de la Interpretacin jurdica debe tocar temas como el de la Analoga, los Principios Generales del Derecho y las Fuentes del Derecho (en la que se encuentra la Costumbre).
5. DEFENSA DEL ARGUMENTO Y OFENSA DEL ARGUMENTO. Un anlisis racional, lgico y coherente se dedica a examinar el pensamiento de un autor o persona de manera independiente de su vivencia personal. Alguien puede tener un estilo de vida no acorde con lo que es mi estilo personal, pero eso no implica necesariamente que su razonamiento sea incorrecto. La poltica contempornea y los grupos religiosos, han cado repetidamente en este juego lgico, sutil pero persuasivo, de criticar la vida de una persona para denigrar su forma de pensar. Una cosa y otra no van de la mano. Toda vez que se descalifica a alguien sin analizar sus argumentos de manera razonable, se cae en una trampa lgica. Muchos comprenden los procesos de transferencia psicolgica. Cuando se ataca la vida personal de un individuo, es fcil derivar entonces que su razonamiento no es correcto, sin darse cuenta que una cosa y otra no van juntas. Un argumento debera ser analizado de manera desconectada de la vida de una persona, de otro modo, se cae en el juego de la ofensa y el insulto como herramienta de persuasin. El argumento ad hominim resulta ser especialmente persuasivo cuando se carecen de argumentos lgicos para oponerse a una idea o cuando la vida de una persona ofrece elementos para ser atacada, en uno u otro caso, se est ante una falacia lgica. Como seala Copi: Aun el ms perverso de los hombres puede a veces decir la verdad o razonar correctamente. Como diraMichel de Montaigne (1533- 1592): Un hombre de buenas costumbres puede albergar opiniones falsas y puede un malvado predicar la verdad aunque no crea en ella. Una derivacin de este argumento es sostener que alguien debe aceptar o rechazar una determinada idea por circunstancias especiales en las que se encuentra el interlocutor. Por ejemplo, si alguien pretende que un sacerdote debe rechazar una idea simplemente porque no est en las Escrituras, es caer en un argumento falaz. La circunstancia especial del religioso de creer en un texto como sagrado, no lo obliga a rechazar una idea simplemente porque no la contiene dicho texto. Ante esto Copi sostiene que esto no es demostrar la verdad de la afirmacin sino urgir su aceptacin por ese individuo particular debido a las circunstancias especiales en las que se halla, en este caso su filiacin religiosa. Ricardo Garca Damboreneaen seala que cuando se niega la razn a una persona alegando que es fea o si se describe a un oponente como estpido, poco fiable, lleno de contradicciones o de prejuicios, se pretende que guarde silencio o, por lo menos, que pierda su credibilidad, se est ante la falacia ad hominim, en cualquiera de sus dos variedades, ofensiva o circunstancial. La belleza fsica no tiene nada que ver con el que un argumento sea razonable o no. Del mismo modo una persona con contradicciones vitales, puede perfectamente tener buenas razones, an cuando su vida sea contradictoria. Como dira Garca Damboreneaen quien emplea esta falacia antes de escuchar el argumento del contrario, en una maniobra que coloquialmente se llama envenenar el pozo. No se quiere dejar agua para cuando llegue el contrincante. Pretende negar que est cualificado para dar una opinin. A la hora de analizar un argumento no sirve la raza, situacin social, caractersticas fsicas, religin, ni la vida de un individuo. Lo razonable exige un anlisis del argumento en s, sin caer en la trampa del ataque personal como va de razonamiento. En el fondo, quien elige dicho camino se descalifica a s mismo porque deja en evidencia su irracionalidad, falta de coherencia e indigencia argumental. La calumnia, el insulto y el ataque personal son la defensa de quien no tiene argumento.
CONCLUSIN TEMA VI. EJERCICIOS 1. La conclusin como ya vimos en un argumento es un conjunto de dos o ms proposiciones relacionados unas con otras de tal manera que las preposiciones llamadas premisas, se supone que dan soportes a la preposicin denominada conclusin. Para poder identificar un argumento es necesario observar la situacin, para posteriormente mediantes silogismos en cuanto a dos premisas y una conclusin llegar al objetivo obtener una idea concreta y fundamentada con base a los antes expresado. Para poder separar un argumento tenemos que partir por la premisa mayor y la conclusin es esa parte para poder llegar a una buena teora del caso en concreto que estamos analizando. El uso del argumento juez argumento y argumento juez en el cual por ambas partes tienen por dar una conclusin sobre una opinin. La incorporacin del argumento se hace con puntos ya antes vistos como anlisis , criticas , practica y la defensa del argumento sirve para dar opiniones en cuanto el caso en concreto y la ofensa del argumento para crear opiniones con algn tipo de mentira .
TEMA VII. EJERCICIOS 2 1. SOLIDEZ DEL ARGUMENTO. Perelman contempla la argumentacin como un proceso en el que todos los elementos interaccionan constantemente, y en esto se distingue tambin de la concepcin deductiva y unitaria del razonamiento de Descartes y de la tradicin racionalista. Este vea en el razonamiento un encadenamiento de ideas, de tal manera que la cadena de las proposiciones no puede ser ms slida que el ms dbil de los eslabones; basta con que se rompa uno de los eslabones para que la certeza de la conclusin se desvanezca. Por el contrario, Perelman considera que la estructura del discurso argumentativo se asemeja a la de un tejido: la solidez de este es muy superior a la de cada hilo que constituye la trampa. Una consecuencia de ello es la imposibilidad de separar tajantemente cada uno de los elementos que componen la argumentacin. No obstante, a efectos expositivos, Perelman y Olbrecht-Tyteca, en el Tratado, dividen el estudio de la teora de la argumentacin en tres partes: los presupuestos o lmites de la argumentacin; los puntos o tesis de partida; y las tcnicas argumentativas, es decir, los argumentos en sentido estricto. Sin embargo, a pesar de lo anterior, podra pensarse que en Perelman s que existe un modo de distinguir los buenos de los malos argumentos cuando esta nocin se interpreta en un sentido ms bien normativo que emprico. Un buen argumento un argumento fuerte es el que valdra frente al auditorio universal. Esta nocin, como ya se ha dicho, desempea un papel central en la construccin Perelmaniana, pero hay algunas razones para dudar de su solidez. Con bastante frecuencia se ha sealado que el concepto de auditorio universal de Perelman es ambiguo, pero la ambigedad no se ha visto siempre de la misma manera. 2. JERARQUIZACION. Los valores son objetos de acuerdo relativos a lo preferible en cuanto que presuponen una actitud sobre la realidad y no pretenden valer para el auditorio universal. O, para ser ms precisos, los valores ms generales (como lo verdadero, el bien, lo bello o lo justo) slo valen para el auditorio universal a condicin de no especificar su contenido; en la medida en que se precisan, se presentan solamente como conformes a las aspiraciones de ciertos grupos particulares. Ahora bien, lo que caracteriza a un auditorio no es tanto los valores que admite, cuanto la manera como los jerarquiza. Y una forma de justificar una jerarqua (o un valor) consiste en recurrir a premisas de orden muy general, esto es, a los lugares comunes o tpicos. La tpica vendra a constituir, pues, en la teora de Perelman, un aspecto de la retrica. Los enlaces de coexistencia, en fin, pueden servir tambin de base a argumentos ms complejos, como el argumento de doble jerarqua: una jerarqua entre valores se justifica por medio de otra jerarqua; por ejemplo, la jerarqua de las personas acarrea una gradacin de los sentimientos, acciones, etc., que emanan de ellas. Y los argumentos relativos a las diferencias de orden y de grado: un cambio de grado o cuantitativo puede dar origen a un cambio de naturaleza, un cambio cualitativo, lo que da lugar a diversos tipos de argumentos; por ejemplo, a sostener que no se debe realizar una accin que implique un cambio del primer tipo si hay razones para no desear un cambio del segundo tipo. Pero el problema fundamental de los cnones de la interpretacin consiste en que, segn unos u otros, se llega a resultados distintos. En relacin con ello, Alexy entiende que aunque no se pueda establecer una jerarqua clara entre los mismos, s cabe establecer ciertas reglas que atribuyen cierta prevalencia en favor de los argumentos semnticos y genticos, y que extienden al uso de los cnones interpretativos la vigencia del principio de universalidad. Estas reglas son las siguientes: Los argumentos que expresan una vinculacin al tenor literal de la ley o a la voluntad del legislador histrico prevalecen sobre otros argumentos, a no ser que puedan aducirse otros motivos racionales que concedan prioridad a los otros argumentos. La determinacin del peso de argumentos de distintas formas debe tener lugar segn reglas de ponderacin. Hay que tomar en consideracin todos los argumentos que sea posible proponer y que puedan incluirse por su forma entre los cnones de la interpretacin. Por eso, la forma caracterstica de aplicacin de los principios es la ponderacin. Si bien como ya se ha dicho no es posible construir una teora de los principios que establezca una jerarqua estricta entre ellos, s cabe establecer un orden dbil entre los mismos que permita su aplicacin ponderada (de manera que sirvan como fundamento para decisiones jurdicas) y no un uso de los mismos puramente arbitrario (como ocurrira si no fueran ms que un catlogo de topo i). Tal orden dbil consta de tres elementos: 1) Un sistema de condiciones de prioridad, que hacen que la resolucin de las colisiones entre principios en un caso concreto tenga tambin importancia para nuevos casos: Las condiciones bajo las que un principio prevalece sobre toro forman el supuesto de hecho de una regla que determina las consecuencias jurdicas del principio prevalente; ello quiere decir que tambin aqu rige el principio de universalidad. 2) Un sistema de estructuras de ponderacin que derivan de la consideracin de los principios como mandatos de optimizacin en relacin con las posibilidades fcticas y jurdicas. Respecto a las posibilidades fcticas, cabe formular dos reglas que expresan el principio de optimalidad de Pareto (y que suponen el paso del campo de la subsuncin y la interpretacin al de la decisin racional). La primera consiste en que una medida M est prohibida con respecto a P y P si no eficaz para proteger el principio P, pero es eficaz para socavar el principio P; y la segunda, que una medida M est prohibida en relacin con P y P, si existe una alternativa M que protege a P al menos igual de bien que M pero que socava menos a P. Y respecto a las posibilidades jurdicas, la obligacin de optimizacin corresponde al principio de proporcionalidad que se expresa en esta ley de ponderacin: Cuanto ms alto sea el grado de incumplimiento o de menoscabo de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro. 3) Un sistema de prioridades prima facie: la prioridad establecida de un principio sobre otro puede ceder en el futuro, pero quien pretenda modificar esa prioridad corre con la carga de prueba. 3. SECUENCIA. Las primeras se efectan como consecuencia de la aparicin de un problema social cuya solucin total o parcial se piensa que puede ser la adopcin de una medida legislativa. Ejemplo de ello son las discusiones sobre la despenalizacin o no (y en qu casos s o no) del aborto, de la eutanasia o del trfico de drogas, o sobre la regulacin del llamado trfico de influencias. Otro tipo de argumentaciones surgen cuando un problema pasa a consideracin del parlamento o de algn rgano de la Administracin, lo haya o no discutido previamente la opinin pblica. Mientras que en la fase prelegislativa puede considerarse que los argumentos tienen, en general, un carcter ms poltico y moral que jurdico, en la fase legislativa los papeles se invierten, de manera que son las cuestiones de tipo tnico-jurdico las que pasan a un primer plano. En todo caso, las teoras de la argumentacin jurdica de que disponemos no se ocupan prcticamente de ninguno de estos dos contextos de argumentacin. En ocasiones los tribunales o cierto tipo de tribunales tienen que resolver casos abstractos, esto es, sus decisiones pueden no consistir simplemente en cordenar a X a pagar una cierta cantidad de dinero o en absolver a Y de determinado delito, sino tambin en declarar que determinada ley es inconstitucional, que un reglamento es ilegal, o que cierta norma debe interpretarse en cierto sentido. Por lo dems, algunos tribunales, al decidir un caso concreto, crean jurisprudencia, lo que significa que la regla en que basan su decisin y que viene expresada en la ratio decidendi del fallo tiene un carcter general y abstracto y vale, en consecuencia, para los casos futuros. Klug parte de una concepcin de lgica general como teora de la consecuencia lgica, lo que le permite distinguir entre argumentos vlidos y no vlidos desde el punto de vista lgico-formal. La lgica jurdica sera una parte especial de esa lgica general, o sea, la teora de las reglas lgico-formales que llegan a emplearse en la aplicacin del Derecho. Y aqu, a su vez, distingue entre la forma bsica del razonamiento jurdico lo que hemos llamado el silogismo judicial o jurdico, que, en su opinin, sera una aplicacin al campo del derecho del silogismo tradicional modus Brbara; y los argumentos especiales de la lgica jurdica. En esta ltima categora incluye el razona- miento por analoga (o a simili), el razonamiento e contrario, los argumentos a fortiori (a maiore ad minus y a minori ad maius), el argumentum ad absurdum y los argumentos interpretativos. Estos ltimos son los que sirven para establecer las premisas de los razonamientos de- ductivos seran los medios para lo que hemos llamado justificacin ex- terna y no forman parte propiamente de la lgica jurdica: son principios para la interpretacin no problemas lgico- jurdicos. Los argumentos fundamentados en la estructura de lo real se sirven de enlaces de sucesin o de coexistencia para establecer una solidaridad entre juicios admitidos y otros que se tratan de promover. Los que se aplican a enlaces de sucesin unen un fenmeno con sus consecuencias o sus causas (Perelman y Obrecht-Tyteca,). Aqu se incluye, por ejemplo, el argumento pragmtico, que permite apreciar un acto o un acontecimiento con arreglo a sus consecuencias favorables o desfavorables. Este tipo de argumento juega un papel tan esencial que a veces se ha querido reducir a l toda argumentacin razonable. Esto, en opinin de Perelman, no es aceptable, pues su uso plantea diversas dificultades (como la de establecer todas las consecuencias de un acto o distinguir las consecuencias favorables de las desfavorables) que slo pueden resolverse recurriendo a argumentos de otros tipos. Tambin se sirven de un enlazase de sucesin los argumentos que consisten en interpretar un acontecimiento segn la relacin hecho-consecuencia o bien medio-fin (los fines, a diferencia de las consecuencias, son queridos, esto es, tienen carcter voluntario). O, en fin, los que se basan, en general, en la relacin medio fin, que son tan importantes en la filosofa poltica. Perelman y Olbrecht-Tyteca llaman parejas filosficas a las que resultan (a semejanza de la pareja apariencia/realidad) de una disociacin de las nociones: por ejemplo, medio/fin; consecuencia/hecho o principio; acto/persona; relativo/absoluto; teora/prctica; letra/espritu. Estas parejas se usan en todos los niveles y dominios y juegan un papel eminente en cuanta expresin de una determinada visin del mundo. A partir del Cdigo de Napelen, en el continente europeo se habran sucedido bsicamente de acuerdo con la exposicin de Perelman tres teoras relativas al razonamiento judicial. La primera de ellas, la de la escuela de la exgesis, habra dominado en el pensamiento jurdico continental hasta aproximadamente 1880. Se caracteriza por su concepcin del derecho como un sistema deductivo y por la configuracin que hace del razonamiento judicial, segn la conocida teora del silogismo. Al juez slo le preocupa que su decisin sea conforme a derecho, y no entra a considerar las posibles consecuencias o el carcter razonable o no de la misma. Como consecuencia de todo ello, uno de los grandes esfuerzos emprendidos por Perelman, el del anlisis de las diversas tcnicas argumentativas, queda, en buena medida, desvalorizado, pues el anlisis de la estructura de cada argumentos no puede considerarse satisfactorio cuando no est claro cul es el marco en que se inserta y, por tanto, cmo se relacionan entre s las diversas estructuras. Como consecuencia de todo lo dicho, analiticidad, validez formal, deducibilidad y carcter concluyente son cosas distintas. Hay muy pocos argumentos que cumplan con estas cuatro caractersticas, pero tampoco hay por qu considerar que su conjuncin haya de ser el criterio general para juzgar la bondad de los argumentos.
4. MATERIA. La perspectiva de otras disciplinas que estudian bajo qu condiciones un argumento puede considerarse justificado. Aqu, a su vez, cabra hablar de una justificacin formal de los argumentos (cundo un argumento es formalmente correcto) y de una justificacin material (cundo puede considerarse que un argumento, en un campo determina- do, resulta aceptable). Ello permitira distinguir entre la lgica formal o deductiva, por un lado, y lo que a veces se llama lgica material o informal (en donde se incluiran cosas tales como la tpica o la retrica), por el otro. Kalinowski (1973) considera como razonamientos jurdicos aquellos que vienen exigidos por la vida jurdica, y presenta de ellos una doble clasificacin. Por un lado, distingue entre razonamientos de coaccin in- telectual (lgicos), de persuasin (retricos) y propiamente jurdicos (los que se basan en presunciones, prescripciones, ficciones, etc., establecidas por la ley). Por otro lado, separa los razonamientos normativos (cuando al menos una de las premisas y la conclusin son normas) de los no norma- tivosKalinowski (1973) considera como razonamientos jurdicos aquellos que vienen exigidos por la vida jurdica, y presenta de ellos una doble clasificacin. Por un lado, distingue entre razonamientos de coaccin intelectual (lgicos), de persuasin (retricos) y propiamente jurdicos (los que se basan en presunciones, prescripciones, ficciones, etc., establecidas por la ley). Por otro lado, separa los razonamientos normativos (cuando al menos una de las premisas y la conclusin son normas) de los no normativos (que slo seran jurdicos por accidente). Los razonamientos normativos, por su lado, pueden tener lugar en el plano de la elaboracin, de la interpretacin o de la aplicacin del derecho. En concreto, en el plano de la interpretacin del derecho se utilizan tanto argumentos extralgicos, que se basan en medios puramente jurdicos (por ejemplo, el argumento a rubrica, pro subjecta materia, etc.), como argumentos paralgicos, que se basan en tcnicas retricas (por ejemplo, el argumento ab auctoritate, a generali sensu, ratione legis estricta, etc.) y argumentos lgicos, que se basan en la lgica formal propiamente dicha (por ejemplo, argumentos a fortiori, a maiori, a pari y a contrario). Los argumentos estrictamente lgicos estn regidos, sin embargo, tanto por reglas lgicas en sentido estricto (las de la lgica dentica forman parte de la lgica formal deductiva) como por reglas extralgicas, esto es, por reglas jurdicas de interpretacin del derecho. Adems, Kalinowski considera que el primer tipo de reglas estn subordinadas a las segundas, lo que podra entenderse en el sentido de que la justificacin interna depende de la justificacin externa o es un momento lgicamente posterior al de esta.
CONCLUSIN TEMA VII. EJERCICIOS 2 La solidez del argumento es una fuerza basada en una estructura valida y aceptable, que sea verdadera en su contenido y con premisas. Lo importante aqu es una estructura fuerte en cuanto a su contenido, la jerarquizacin es la organizacin la cual permite una subordinacin en cuanto el rango grado o importancia. Como es el caso del argumento en cuanto la norma, posteriormente los hechos luego las pruebas establecidas, la secuencia es una serie de pasos establecidos o no para llegar a una opinin y conclusin con una solidez con una buena estructura, en cuanto a la materia es cuanto al argumento en base que materia un ejemplar argumentar en materia penal. Tenemos que tener en cuenta que para poder tener una buena jerarquizacin es importante tener un buen criterio personal, ya que al momento de analizar es muy personal que cada uno sabemos cmo estructurar para poder llegar a una buena conclusin, una de las formas vistas es primero partir de la norma que es esta permite posteriormente saber cules hechos se adecuan a la norma , por eso es necesario saber qu tipos de hechos se adecuan para posteriormente finalizar con las pruebas que estas nos permitirn llegar a una conclusin , esta conclusin ser la que permita llevar una buena teora del caso para un futuro. En cuanto a la secuencia es muy importante estructurar todo para poder llegar a un fin y un objeto claro por consiguiente preciso.