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Partilha contenciosa
Juliana Gontijo
Advogada militante, especialista em Direito Civil pela UFMG - Professora dos
Cursos A. Carvalho e Praetorium voltados para cursos jurdicos e atualizao
Sumrio
1. Introduo. 2. Aspectos processuais. 3. Algumas questes
que envolvem a partilha. 3.1. Imvel financiado. 3.2. Compra de imvel anterior e
registro posterior ao casamento. 3.3. Da prestao de contas entre cnjuges. 3.4.
Da possibilidade de rendimento/aluguel relativamente aos bens comuns enquanto
no efetivada a partilha. 4. Perspectivas legislativas: o Projeto de Cdigo Civil. 5.
Concluso.
1. INTRODUO
Foi com muita honra que recebi a distino do convite para
participar do II Congresso de Direito de Famlia e, diante do elevadssimo nvel dos
palestrantes, no creio ter sido prudente aceitar a responsabilidade que parece
estar acima de minhas possibilidades,
O tema que nos foi conferido o da disregard no Direito de
Famlia e a partilha contenciosa.
O Professor Rolf Madaleno e eu dividimos os trabalhos,
cabendo a ele abordar a Disregard no Direito de Famlia, enquanto a minha
exposio foi relativa partilha contenciosa em si.
Por ser o tema extremamente extenso, sem qualquer pretenso
magisterial, mas me reconhecendo como esforada aprendiz do Direito de Famlia,
dividi a abordagem do tema da seguinte forma:
a) um exame genrico do processo de partilha em si, na
separao e no divrcio direto, aplicveis supletivamente unio estvel;
b) exame de algumas questes que mais tm atormentado a
prtica forense no curso dos inventrios decorrentes de dissoluo de sociedade
conjugal (aplicveis s unies estveis e sociedades de fato), como:
os bens adquiridos atravs de financiamento antes do
casamento pelo regime da comunho parcial, quando ento
parte do preo se d na constncia da convivncia;
contrato de compra e venda de imvel feito antes do
casamento e a transcrio no registro imobilirio na vigncia
do matrimnio;
prestao de contas entre cnjuges;
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possibilidade de cobrana de rendimento, a ttulo de aluguel
do cnjuge desapossado dos bens comuns contra aquele
que est na posse e administrao.
c) por fim, uma rpida anlise das perspectivas legislativas que
envolvem ou tm efeito na partilha, como as inovaes previstas para o regime de
bens no Projeto do Novo Cdigo Civil.
2. ASPECTOS PROCESSUAIS
1. O casamento importa, alm das relaes pessoais, tambm
as relaes patrimoniais entre os cnjuges, estas disciplinadas pelo regime de
bens. Carlos Iruzubieta diz que a razo da criao do sistema de organizao
patrimonial do matrimnio est no fato de se tratar de uma sociedade, ou seja,
uma comunidade de pessoas que, criada, precisa fazer frente sua prpria
subsistncia, cotidianamente dando lugar criao, modificao e extino
permanente de direitos e obrigaes, tanto entre o casal como em relao a
terceiros. Como esta sociedade conjugal que d existncia a uma famlia necessita
realizar gastos e aquisies, tambm precisa produzir bens e economias, fruto do
trabalho pessoal de seus scios afetivos.
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2. Se o regime de bens de opo dos cnjuges for o da
comunho parcial ou universal, durante o casamento poder se formar uma massa
de bens comuns. Estes bens que integram o patrimnio comum pertencero em
sociedade especial a ambos os cnjuges, em cota-parte ideal, sem que se possa
identificar, na constncia do casamento, exatamente quais os bens que pertencem
individualmente a cada um dos cnjuges. O que caracteriza o regime a
comunho na propriedade indivisa. Os cnjuges, nesse regime, tm os bens, no
por metades ideais, mas formando eles prprios uma unidade. Os bens pertencem
comunho dos cnjuges, " sociedade conjugal e no propriamente a eles"
(Pontes de Miranda, Tratado de direito de famlia II/251). Trata-se de uma
mancomunho, de um patrimnio de mo fechada, instituto de origem germnica,
e no de um condomnio pro indiviso e por partes ideais, de tradio romana."
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Zeno Veloso diz que:
"Estabelece-se entre os cnjuges um condomnio, valendo
alertar que se trata de um condomnio especial, peculiar, decorrente do regime
matrimonial de bens, e diverso, em sua origem, contedo e efeitos, do condomnio
que resulta do Direito das Coisas. Embora condminos, nenhum cnjuge pode
dispor de sua frao ideal, nem requerer a diviso dos bens que integram o
patrimnio comum, no se aplicando os arts. 623, III, e 629, caput, do Cdigo
Civil."
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3. Uma vez decretada a separao judicial ou o divrcio direto,
cessar o regime de bens (art. 3 , LD) e, conseqentemente, dever ser feita a
partilha destes bens comuns entre os cnjuges (art. 7., LD), de forma a identificar
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o quinho de cada um. No se menciona aqui o divrcio por converso, uma vez
que a partilha na separao condio sine qua non para aquele (art. 31 da LD).
Em princpio, as mesmas regras para a partilha contenciosa dos bens comuns
decorrente de dissoluo de casamento aplicar-se-o partilha decorrente de
dissoluo de unio estvel.
A partilha pode ser feita por proposta dos cnjuges, homologada
pelo Juiz ou por este decidida (art. 7, 2, da LD).
4. Podemos dizer que tanto o processo de separao quanto o
de divrcio se dividem em duas fases: na primeira delas, se discute to-somente
se esto preenchidos os requisitos e condies para decretao da dissoluo da
sociedade conjugal e do casamento. S depois de resolvida esta primeira parte
ter incio o procedimento de partilha.
Mesmo que tenha havido discusso sobre determinado bem ser
comum ou no, a sentena que decreta a separao no pode resolver a partilha,
segundo interpretao do prprio STJ
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e outros tribunais da Federao
5
em
atendimento ao artigo 1.121, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil: "Se os
cnjuges no acordarem sobre a partilha dos bens, far-se- esta, depois de
homologada a separao consensual, na forma estabelecida neste Livro, Ttulo I,
Captulo IV."
Da mesma forma, no divrcio direto, quando no h conveno
sobre a partilha, esta relegada para depois, nos termos da Smula 197: "O
divrcio direto pode ser concedido sem que haja prvia partilha dos bens."
O mesmo raciocnio se aplicar s unies estveis, de maneira
que numa primeira fase se apurar se existiu ou no a unio estvel,
estabelecendo termo inicial e final, para depois se iniciar a partilha dos aqestos,
com instaurao de liquidao por artigos, se necessrio, para definir quais so os
bens comuns.
No entanto, no se justifica que, havendo possibilidade de
definir a partilha desde logo, ou pelo menos delimitar quais os bens que devero
ser partilhados, se deixe de decidir a matria para remet-la para juzo sucessivo.
Muitas vezes, como o processo de separao e o divrcio direto tm procedimento
ordinrio, as partes debateram e fizeram pravas de que tal ou qual bem no do
casal, e o Magistrado tem condies de determinar que seja ou no tambm
partilhado, com o que seria negar a prestao jurisdicional deixar de decidir a
questo para releg-la para o inventrio.
5. Desde que no houve partilha amigvel sujeita a simples
homologao, a jurisprudncia remarca o carter contencioso do inventrio e da
partilha judicial: a partilha , por sua natureza, um processo contencioso, em que
se discutem direitos privados para o fim de se lhe definir o objeto e os limites, na
lio de Pontes de Miranda.
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4
Assim, a partilha contenciosa ser resolvida em juzo sucessivo
nos mesmos autos em que se decidiu a separao judicial ou o divrcio direto, j
que tem carter acessrio com relao dissoluo da sociedade conjugal -
sempre que houver bem a partilhar.
6. O procedimento ser o de inventrio, com o que, se as partes
divergirem em torno da natureza, qualidade e quantidade dos bens, tornar-se-
necessria, antes do inventrio, a liquidao por artigos, de acordo com as leis do
processo,
7,8
Deve o processo de execuo da separao judicial limitar-se ao
inventrio e partilha de bens que no envolverem questo de alta indagao.
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7. O inventrio no pode ser aberto ex officio, exigindo iniciativa
da parte interessada, que poder ser at o vencido na separao ou divrcio. O
inventariante ser o ex-cnjuge que estiver na administrao dos bens, pouco
importando se o culpado pela separao. Poder ser nomeada terceira pessoa,
quando houver acirrado litgio entre os cnjuges, com razes para desconfiana
recproca.
S depois de separados os quinhes de cada um dos
separandos que se poder cogitar da venda de bens que no sejam
comodamente divisveis, se no houver acordo dos cnjuges,
At que se proceda partilha, os ex-cnjuges permanecem
como meeiros do patrimnio comum; se um deles vem a Falecer, lcito ao outro
reclamar a separao de sua meao no inventrio dos bens do de cujus.
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8. Interessante questo processual surgiu recentemente para
ns: estando um processo de divrcio na fase de partilha, j transitada em julgado
a primeira fase em que se decidiu em definitivo pela dissoluo do vnculo
matrimonial, com o que no feito s esto sendo discutidas questes patrimoniais,
falecendo um dos ex-cnjuges e deixando herdeiro necessrio, poder haver
substituio processual? Acreditamos que sim. O direito separao e ao divrcio
em si, enquanto estado civil, envolvendo direitos pessoais, que est circunscrito
legitimao dos cnjuges, como direito personalssimo. No entanto, quando se
discute partilha e portanto matria estritamente patrimonial, que versa sobre direito
disponvel, a ponto de prevalecer entendimento de que nem sequer deve haver
interveno do Ministrio Pblico nesta fase, no haveria justificativa para no se
admitir a substituio processual. Do contrrio, no inventrio causa mortis do ex-
cnjuge teria de se instaurar a mesma discusso que j estava pendente para
identificar o quinho individualizado que pertence a cada um dos ex-cnjuges.
3. ALGUMAS QUESTES QUE ENVOLVEM A PARTILHA
Algumas questes polmicas surgem no processo de partilha,
dificultando a sua concluso. Aqui se fez opo por deixar de abordar os temas j
analisados na brilhante exposio do Professor Euclides de Oliveira - at porque
nada teramos a acrescentar sua explanao -, tais como bens reservados,
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doao em favor de terceiros, termo final do regime de bens (sentena da
separao ou deciso cautelar), bem como os efeitos reconhecidos separao
de fato (incomunicabilidade dos bens adquiridos no seu curso), regime da
separao legal de bens e a Smula 377 do STF, dentre outros.
Assim, escolhemos as seguintes questes, que podem surgir
num processo de partilha contencioso.
3.1 Imvel financiado
Na medida em que o regime da comunho parcial tornou-se o
legal ou supletivo, surgiu forte a dvida sobre como partilhar imvel adquirido antes
do casamento quando se fez pagamento de parte substancial do preo, e na
constncia do casamento foram quitadas prestaes do financiamento.
Observe-se que a propriedade adquirida antes do casamento
(art. 269, I, CC), tem por ttulo uma causa anterior ao casamento (art. 272, CC) e o
pagamento das prestaes consiste em liquidao de obrigao (dvida) anterior
ao casamento (art. 270, I, CC), com o que seria defensvel a incomunicabilidade
de todo o imvel.
Mas este no foi o esprito do legislador e no tem sido o
entendimento jurisprudencial. A tendncia dos Tribunais tem sido a de determinar
a partilha da parte do imvel que foi adquirida (quitada) na constncia do
casamento. Eis alguns exemplos desta tendncia:
"II - Dando-se o casamento sob o regime da comunho parcial
de bens, sem que tenha havido pacto antenupcial, incluem-se no patrimnio
comum os bens adquiridos posteriormente (art. 266, do Cdigo Civil). III - Embora
adquirido, pelo homem, antes do casamento, imvel com hipoteca, consideram-se
patrimnio comum as prestaes quitadas na constncia do vnculo conjugal, pois
que se presume o concurso da mulher na formao do mesmo, no se tratando,
portanto, de bem reservado. IV - Para que se configure a colaborao da mulher
na formao do patrimnio amealhado durante a vida em comum, irrelevante que
ela tenha exercido atividade laboral regular remunerada, pois os servios
prestados no lar, no labor domstico e como me, so de valor inestimvel. Por
no poderem ser auferidos monetariamente, no podem ser desvalorados, sob
pena de enriquecimento ilcito do homem. V - Recurso improvido" (TJDF, AC
46.501/97, Rela. Des Nancy Andrighi, 16/02/1998).
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"No feriu literal disposio de lei (art. 269 do CC), e, portanto,
no se mostra rescindvel, ao imprio do inciso V do art. 485 do CPC, a sentena
que, em processo de separao judicial, decretou a partilha de bem imvel que
fora objeto de contrato de promessa de compra e venda, atravs de mtuo
habitacional firmado anteriormente ao casamento celebrado sob o regime de
comunho parcial. configurada ficou, excepcionalmente, a comunicabilidade da
dvida assumida pelo cnjuge-varo, em preparao do casamento e em proveito
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do casal (art. 263, VII, c/c o art. 269, N, do CC)" (TJMG, Ao Rescisria 80.809-7,
Rel. Des. Aluzio Quinto, 17.06.1998).
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"Registro de imveis. Hipoteca. Imvel adquirido a prestaes,
mediante compromisso de compra e venda anterior ao casamento. Comunho em
relao s prestaes vencidas aps o casamento. Necessidade de inventariar a
parte do cnjuge falecido. Inexistncia de prova de que o imvel teria sido
adquirido com recurso exclusivo do recorrente. Registro denegado. Dvida
procedente. Recurso no provido. (...) A jurisprudncia, tanto do STF como do
TJSP, se inclina pela comunicao dos aqestos usando como diferenciador o
esforo comum (que se presume na sociedade conjugal) na aquisio do bem; no
tendo o requerente feito qualquer prova de ter pago as prestaes vencidas aps o
casamento com recursos prprios, presume-se que o foram com recurso da
comunho e portanto essa parte do imvel, aquela paga aps o incio da
sociedade conjugal, se comunicou. Tm razo o Oficial, Curadores e Juiz
Corregedor Permanente" (TJSP, Ap. 11.544-0, Rel. Des. Onei Raphael,
10/09/1990).
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A dificuldade prtica surge na liquidao desta parte adquirida
na constncia do casamento: ser apurada pelo valor da soma das prestaes
pagas ou pelo percentual de quitao no saldo devedor a que correspondeu? Isso
porque, pela maior parte dos sistemas financeiros habitacionais, grande parte das
prestaes equivalem a juros e s ao final, efetivamente, se comea a abater o
saldo devedor. Com isso, a soma aritmtica das prestaes pagas no
corresponde necessariamente ao valor final e venal do imvel que foi pago.
Considero prudente aplicar-se a regra da proporcionalidade sobre o realmente
quitado na constncia do casamento, em vez da soma aritmtica das prestaes,
que poderia levar a nmeros desproporcionais realidade.
Alis, questo semelhante tem surgido em relao s
sociedades por cotas de responsabilidade limitada. Imagine-se que o marido antes
de casar possua 100 cotas da empresa ABC equivalentes a 50% de seu capital
social, que ento correspondia a R$ 1.000,00. Aps 20 anos de casamento, ele
continua titular das mesmas 100 cotas, na mesma correspondncia de metade do
capital social que agora vale R$ 1.000.000,00. Nesta hiptese, o patrimnio
pessoal do marido permaneceu o mesmo (100 cotas); foi a pessoa jurdica ABC
que cresceu. Neste caso, dificilmente a mulher conseguir alguma participao
sobre o crescimento da empresa.
Numa outra hiptese, em que o marido antes de casar tivesse
200 cotas da firma 123 de Oliveira, 7 correspondendo a 20% de seu capital social,
e que no curso do casamento passou a ter 800 cotas, que agora equivalem a 80%
do capital integralizado, a tendncia seria a de reconhecer como comuns as 600
cotas adquiridas a ttulo oneroso na constncia do casamento e equivalentes a
60% do capital social da empresa. Neste sentido, recente deciso do STJ: "Direito
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de a mulher receber a metade das quotas sociais que foram acrescentadas ao
patrimnio do marido depois do casamento."
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3.2 Compra de imvel anterior e registro posterior ao casamento
Outra questo que tem trazido discusses a relativa ao imvel
que se adquire por promessa de compra e venda antes do casamento, quando se
faz ento o pagamento do preo, e a transcrio no registro de imveis feita j na
constncia do casamento.
Para Levenhagem e Carvalho Santos, se a pessoa prometeu
comprar por escritura determinada propriedade, vindo a contrair casamento,
quando vem receber a escritura definitiva, tal bem se comunica, pois embora a
causa da compra seja anterior s npcias, o ttulo aquisitivo (art. 530, CC) foi
obtido j na constncia do casamento.
Zeno Veloso
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os critica dizendo que esto muito presos ao
sentido tcnico jurdico do ttulo de aquisio. No Cdigo a expresso est
empregada como negcio que deu origem aquisio, ato jurdico (lato sensu) que
produz a adquirio do bem. O momento da aquisio, o fator temporal que
sobreleva para o deslinde da questo.
Basta que o ttulo seja apto, idneo, hbil para servir de base ou
de fundamento para a futura transmisso da propriedade, e a promessa de compra
e venda - que gera uma obrigao de fazer - suficiente para tal. Alis, tanto
quanto seria a prpria escritura de compra e venda, produzindo uma obrigao de
dar, com eficcia, portanto, meramente obrigacional.
O compromisso de compra e venda, desde que irretratvel, e
registrado no Registro de Imveis, atribui direito real ao promitente comprador,
podendo este requerer judicialmente a adjudicao compulsria, conforme tem
decidido o STJ.
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Nos Tribunais se tem encontrado precedentes no sentido de que
prevaleceria a data da transcrio no Registro de Imveis, conforme se v no
seguinte caso:
"Compromisso de compra e venda - Partilha - Se o ttulo
aquisitivo de propriedade do imvel foi lavrado na constncia da sociedade
conjugal, deve o bem ser partilhado igualmente entre os ex-cnjuges; o
compromisso de compra e venda anterior ao casamento no impede tal partilha,
pois o bem ter sido realmente adquirido quando o casal j havia casado sob o
regime de comunho parcial de bens" (TJSP, Ap. 172.940-1, 5 CC, Rel. Des.
Marco Csar, j. 03/08/1992, m.v.).
Correta a posio do Professor Zeno Veloso, pois fiel ao
esprito da comunho parcial, em que os prprios partcipes sabem que s sero
scios daquele patrimnio que formarem juntos, at porque aqui se poderia invocar
o fundamento de que so incomunicveis os bens cuja aquisio tiver por ttulo
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uma causa anterior ao casamento (art. 272). No razovel que s o fato da
posterior formalizao do domnio, por si, torne comum ao casal o bem adquirido
s por um.
3.3 Da prestao de contas entre cnjuges
Antes da igualdade introduzida pela Constituio Federal de
1988, que conferiu tratamento isonmico mulher e ao marido, no se admitia a
prestao de contas entre eles na constncia do casamento.
Na medida em que ambos passaram a ter iguais poderes na
administrao dos bens, devendo manter uma co-gesto do patrimnio, tanto
doutrina quanto jurisprudncia passaram a admitir a prestao de contas entre
cnjuges.
Portanto, dentro deste novo espectro de regncia conjugal,
nenhum ato de administrao, e principalmente de disposio dos bens da massa
conjugal, passa a ser praticado por um dos consortes sem a vnia do outro, cuja
consulta propositadamente dispensada acarreta, ao contrrio do passado, imediato
direito prestao de contas. preciso concordar com Srgio Gischkow Pereira
quando aduz no ter sido inteno do legislador retardar a agilidade dos negcios
da sociedade conjugal, tornada indispensvel a reunio dos cnjuges para
exteriorizar sua concordncia. Apenas que a administrao unitria, quando
exercida por um dos cnjuges, por tradio o varo, j no mais se presta a deixar
isento de render contas o administrador que exercita excessos e age, com
evidncia, na contramo dos interesses da sociedade matrimonial. Comentando a
prestao de contas na sociedade conjugal, Jaques Bushatsky evoca o final do
tempo em que a esposa percebia penso alimentar provisria, mas no obtinha
acesso algum aos bens conjugais postos sob a administrao legal do esposo, do
qual estava se separando judicialmente.
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A prestao de contas est prevista no Captulo IV do Ttulo I do
Livro IV - Dos Procedimentos Especiais - do Cdigo de Processo Civil, e visa ao
acerto de contas entre os envolvidos, "sem importar o resultado", no dizer do
Professor Ernane Fidlis.
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A lei no taxativa no que tange s pessoas obrigadas
s contas, generalizando como obrigao atribuda a todo aquele que for
incumbido, em razo de negcio ou circunstncia, da administrao ou guarda de
bem que no lhe pertena, em favor do dono da coisa, A prestao de contas
ainda encontra certa resistncia dos Tribunais na constncia do casamento,
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mas
tem sido admitida unanimidade a partir da separao, mesmo que de fato, dos
cnjuges
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Este um expediente extremamente importante, na prtica,
para aquele cnjuge que no se encontra na administrao dos bens comuns, no
sendo o inventariante no procedimento de partilha. Para assegurar seus direitos de
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condmino e co-proprietrio, chama o outro para prestar contas e, diante do que
se apurar, requer o que for cabvel.
3.4 Da possibilidade de rendimento/aluguel relativamente aos bens comuns
enquanto no efetivada a partilha
Como o procedimento de partilha s tem incio aps a deciso
sobre a dissoluo da sociedade conjugal, o cnjuge-meeiro que no est na
posse e administrao dos bens comuns acaba se vendo numa situao
extremamente desvantajosa e lesiva ao seu real direito de co-proprietrio.
O processo de inventrio e partilha, j moroso por natureza,
acabar eivado de incidentes e de toda espcie de ato procrastinatrio por parte
do cnjuge que detm a administrao dos bens, pois que sua posio ser a de
impedir a efetivao da partilha, para continuar usufruindo, sozinho, de todos os
bens, o mximo de tempo possvel.
Para amenizar o prejuzo do meeiro destitudo da posse dos
bens comuns, seria possvel que ele viesse a reivindicar judicialmente a concesso
de parte da renda dos bens que se encontram com o outro, direito que persistir
at a efetivao da partilha com a identificao do quinho de cada um dos
cnjuges.
Isso porque, como co-proprietrio e condmino, alm de ter
direito meao sobre todos os bens comuns, tem tambm direito aos frutos e
rendimentos destes bens, vencidos no curso do processo de separao e partilha.
Mesmo porque a posse comum (art. 266, CC), e ento um no poderia ser
desapossado dos bens em favor do outro.
Segundo os artigos 265 e 271, V, do Cdigo Civil, entram na
comunho, e portanto pertencem a ambos os cnjuges, todos os frutos dos bens
comuns e at mesmo os frutos percebidos de bens particulares vencidos na
constncia do condomnio.
Conseqentemente, todos os frutos dos bens comuns, enquanto
no cessada a comunho, pertencem igualmente ao casal, at em decorrncia do
artigo 226, 5, que investe os cnjuges dos mesmos direitos e deveres em
relao ao patrimnio comum - e no s o administrador.
O artigo 4, pargrafo nico, da Lei 5.478/68, estabelece que
enquanto no efetivada a partilha dos bens comuns, a renda dos mesmos deve ser
dividida entre os cnjuges:
Pargrafo nico. Se se tratar de alimentos provisrios pedidos
pelo cnjuge, casado pelo regime da comunho universal de bens, o juiz
determinar igualmente que seja entregue ao credor, mensalmente, parte da renda
lquida dos bens comuns, administrados pelo devedor.
O artigo 638 do Cdigo Civil assegura aos condminos:
1O
Art. 638: Os frutos da coisa comum, no havendo em contrrio
estipulao ou disposio de ltima vontade, sero partilhados na proporo dos
quinhes.
Por tudo isso, o mestre Yussef Said Cahali j ensinava que no
sero porm apenas medidas acautelatrias de direito que se permitem mulher
durante esse perodo, pois "se o marido ficou com todos os bens do casal aps o
desquite, a mulher tem direito a uma parte dos rendimentos"; do mesmo modo, "o
cnjuge que, aps o trnsito em julgado da sentena em desquite litigioso,
continua a administrar bens do casal, est obrigado a prestar contas da
administrao"
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Se o imvel pertence a ambos e ocupado apenas por um
deles, perfeitamente lcita a pretenso de arbitramento de um valor locativo.
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O STJ vinha negando o direito a cobrana de aluguel entre os
cnjuges por considerar o condomnio entre eles especial,
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posio que mudou
recentemente com o seguinte julgamento:
"Separao judicial. Bem do casal. Partilha. Condomnio.
Ocupao do imvel pelo cnjuge varo. Cobrana de aluguel pela mulher. Cada
consorte responde aos outros pelos frutos da coisa comum (Cdigo Civil, art. 627).
Na propriedade em comum, no se pode us-la em detrimento do direito dos
demais condminos (REsp. 14.913, DJ 16/12/1991). Recurso especial conhecido e
provido" (STJ, REsp. 130.60S, Rel. Desig. Min. Nilson Naves, 1999).
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Neste sentido tm decidido outros tribunais da Federao.
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No curso da ao de separao ou divrcio, parte da renda do
patrimnio comum pode ser pedida em ao de alimentos como previsto no artigo
4, pargrafo nico, da Lei 5.478/68.
Pode ainda o pedido de fixao da parte dos rendimentos dos
bens comuns ser feito no curso do inventrio, como pedido de antecipao de
tutela ou atravs de medida cautelar incidental. Por tais meios no se obter a
retroatividade data da separao de corpos ou de fato dos cnjuges,
constituindo-se a obrigao s a partir da liminar.
No h competncia para a fixao de tal aluguel no juzo cvel,
estando prevento o juzo pelo qual est sendo processado o inventrio.
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A parte dos rendimentos dos bens do casal a que o no
possuidor ter direito no tem necessariamente de corresponder a 50%, como bem
decidiu o TJSP, levando em considerao o trabalho daquele que est gerindo e
administrando o patrimnio, reduzindo a cota do outro cnjuge para o equivalente
a 1/3 dos frutos produzidos pelos bens: "Separao consensual - Bens do casal -
Permanncia na posse do marido - Renda - Direito da mulher - Recurso provido
em parte. Se o marido ficou com todos os bens do casal aps o desquite, a mulher
tem direito a uma parte do rendimento" (TJSP, Ap. Civ. 278.221, 2 CC,
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20/03/1979, Rel. Des. Oliveira Lima, RT 527/77). Vale ressaltar os esclarecimentos
do voto do Relator:
"Alm de derivar da prpria circunstncia de os bens serem
comuns, o fato que o pargrafo nico, in fine, do artigo 4da Lei 5.478 contribui
para o adequado entendimento de que quem administra os bens comuns deve
entregar ao outro comunheiro uma parte das rendas produzidas por estes bens.
o que, alis, j decidiu o STF, no RE 75.194/SP (RTJ 71/455). (...) diante do
documento de fls., o demandado ficou com a administrao de ditos bens do casal,
e evidentemente para us-los, razo pela qual tem a mulher direito a uma parte da
renda por eles produzida desde o desquite e at a efetiva partilha. (...) se o ru
administrou tais bens, inclusive com seu trabalho, no justo que a parte da
autora, que com eles no trabalhou, corresponda metade da renda lquida. Deve,
sim, corresponder a 1/3 da mesma, correspondendo outro tero remunerao do
trabalho do demandado e o tero restante renda deste."
Interessante julgado deu carter indenizatrio a este que seria
aluguel da meao de um cnjuge, usada pelo outro:
"Ocupando a mulher sozinha o imvel pertencente em
condomnio a ambas as partes, tem a obrigao legal de pagar ao co-proprietrio o
valor correspondente metade da renda presumvel que a locao da coisa
comum proporcionaria e produziria, se locada. Pouco importa se houve ou no
conveno a esse respeito quando da separao. Se o apelante no renunciou ao
seu direito, faz jus remunerao, sem necessidade da extino do condomnio.
Enfim, o apelante tem direito indenizao prevista no artigo 627 do Cdigo Civil,
eis que, estando a mulher a usufruir, com exclusividade, o bem, cabe-lhe indenizar
o outro condmino. Ante o exposto, d-se provimento ao apelo para julgar
procedente a ao, com a condenao da apelada ao pagamento da indenizao
na forma acima, a partir da citao, a ser apurado por arbitramento em execuo
de sentena, invertidos os nus da sucumbncia" (TJSP, Ac. un. da 6 Cm. de
Direito Privado, de 16/12/1999, Ap. Civ. 132.747.4/1, Rel. Des. Testa Marchi).
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Com toda certeza, na medida em que o cnjuge que estiver na
posse dos bens da sociedade conjugal tenha de pagar ao outro parte da renda
obtida com o patrimnio, alm de penso alimentcia, que tem outra natureza,
finalidade e origem, passar a ter mais interesse em encontrar uma soluo
amigvel ou agilizar o processo litigioso. E, por seu turno, o cnjuge meeiro
despido da sua parte nos bens no ficar to prejudicado enquanto estiver
recebendo parte da renda do patrimnio comum.
4. PERSPECTIVAS LEGISLATIVAS: O PROJETO DE CDIGO CIVIL
O Projeto de Cdigo Civil traz algumas inovaes relativamente
ao regime de bens, o que evidentemente traz reflexo na partilha que sempre
obedecer disciplina da opo feita pelos cnjuges.
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1. Possibilidade de alterao parcial do regime de bens:
atualmente o regime de bens absolutamente irrevogvel na constncia do
casamento, por expressa determinao do artigo 230 do Cdigo Civil. Pretende-se,
no entanto, possibilitar a sua alterao parcial, desde que mediante autorizao
judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das
razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros (art. 1.651, 2). Esta
inovao atende tendncia universal de dar liberdade para os cnjuges regerem,
como quiserem, s relaes patrimoniais. Da forma prevista, atende-se proteo
dos cnjuges na medida da exigncia da interveno do Judicirio, quando se
poder verificar eventual influncia de um cnjuge sobre o outro; por outro lado,
foram preservados os interesses de terceiros.
2. No regime da separao legal de bens no haver
possibilidade de comunho de aqestos, como previsto hoje pela Smula 377 do
STF, por expressa vedao do artigo 1.653, caput. A doutrina sempre foi vacilante
sobre a possibilidade da comunho dos bens adquiridos no casamento pelo regime
da separao de bens, devido contradio existente: a lei impunha tal regime
para punio de uns e proteo de outros, e os Tribunais, contra o texto da lei,
acabaram por eqidade aplicando aqui a tese da sociedade de fato estendida aos
companheiros. Na interpretao atual do STJ para aplicao da Smula 377 do
STF necessria a comprovao do esforo comum na formao dos aqestos
para se reconhecer o direito meao. Alis, se remontarmos histria,
verificaremos que a teoria francesa da sociedade de fato foi aplicada primeiro a
cnjuges (italianos) que eram casados pelo regime da separao legal de bens
mas tiveram toda uma comunho de vida e de interesses, de ajuda recproca, no
maior afeto e companheirismo. A inovao do projeto melhor se coaduna com a
preferncia do legislador em impor como o melhor regime o da separao, para
aqueles de quem retira a liberdade de escolher a disciplina de bens.
3. Atendendo isonomia de direitos do homem e da mulher
constitucionalmente assegurada, a idade para ambos os sexos a partir da qual se
perde a liberdade de escolha de regime de bens passa a ser a de 60 anos (art.
1.653, II). Apesar de abalizadas opinies, como as dos Professores Silvio
Rodrigues (para quem tal restrio atentatria liberdade individual,
consubstanciando tutela excessiva por parte do legislador) e Joo Baptista Villela
(que considera um preconceito contra os da terceira idade), o legislador manteve o
limite de idade, aps a qual no se tem mais direito de optar por qualquer regime
de bens.
4. Torna-se possvel no regime da separao absoluta de bens
"alienar ou gravar de nus real os bens imveis", como alis para nenhum ato se
exigir a outorga conjugal neste regime (art. 1.659, em especial o inciso I, e art.
1.699). Com esta inovao o regime da separao de bens se tornar pleno, pois
sem a restrio da exigncia da outorga conjugal. Em princpio esta inovao
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parece privilegiar a propriedade sem condicion-la finalidade social. Basta
imaginarmos um casal morando num imvel adquirido na constncia do
casamento, em nome s do marido. Ele discute com a mulher e a manda sair dali
com os trs filhos do casal, pois, afinal, ele o titular do domnio. Ela se recusa,
ento ele vende o imvel e, de repente, em poucos meses, judicialmente haver
uma ordem para compeli-la a deixar aquele bem. Ser justo? O sistema atual vem
funcionando bem tanto para o cnjuge proprietrio do bem particular quanto para o
outro cnjuge, pois que, em caso de recusa da venda, o juiz pode suprir o
consentimento. Na medida em que um dos cnjuges tenha nas mos um poder
arbitrrio para tomar sozinho decises desta envergadura, as conseqncias
podero ser srias.
5. Passa a ser exigida a outorga conjugal para validade tanto da
fiana como do aval, como h muito clamavam os juristas (art. 1.659, III).
6. Ficou estabelecido no regime da comunho parcial e da
universal que cada cnjuge ter a administrao dos bens particulares, salvo
disposio diversa em pacto antenupcial (art. 1.677). E a administrao dos bens
comuns compete a qualquer dos cnjuges, o que significa que cada um poder,
isoladamente, praticar atos que no precisam ser conjuntos, exceo de "atos, a
ttulo gratuito, que impliquem cesso do uso ou gozo dos bens comuns" (art. 1.675,
2).
Por outro lado, em "caso de malversao dos bens, o juiz
poder atribuir a administrao a apenas um dos cnjuges" (art. 1.675, 3).
7. A grande inovao realmente est na introduo do regime de
participao final nos aqestos, previsto no Captulo V, artigos 1.684 a 1.698,
substituindo o regime dotal.
Este regime de participao final nos aqestos um parente
prximo da comunho parcial, com peculiaridades. A principal delas que, no
novo regime, o patrimnio "comum" adquirido na constncia do casamento
continua figurando no patrimnio pessoal de cada cnjuge, sem formar aquela
massa de bens sobre a qual cada um teria sua cota-parte ideal, liquidvel s ao
final do regime de bens.
"No regime de participao final nos aqestos, cada cnjuge
possui patrimnio prprio, que lhe cabe" (art. 1.684), composto pelos "bens que
cada cnjuge possua ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer ttulo, na
constncia do casamento" (art. 1.685).
" poca da dissoluo da sociedade conjugal", cada cnjuge
"ter direito metade dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, na
constncia do casamento" (art. 1.684, parte final), sendo que este montante
comum apura-se "excluindo-se da soma dos patrimnios prprios: I - os bens
anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram; II - os que
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sobrevieram a cada cnjuge por sucesso ou liberalidade; III - as dvidas relativas
aos bens" (art. 1.686).
Portanto, por este regime o que ocorre um crdito em favor de
um dos cnjuges, contra o outro, para igualar os acrscimos, os ganhos obtidos
durante o casamento. um regime que tem origem no Direito costumeiro hngaro
e foi adotado pela Sucia, Finlndia, Dinamarca, Noruega, Alemanha e Frana.
Foi imaginado como uma frmula transacional, como regime
hbrido, misto, objetivando somar as vantagens da comunho com as da
separao. Os bens ficam separados, mas a comunicao (participao) feita
nos ganhos, nos lucros, nos sobejos, nos acrscimos.
Como cada um continua nico titular do bem, poder alien-lo
inclusive se for imvel, na constncia do casamento, sem consentimento do outro,
j que, pelo artigo 1.668, "no pacto antenupcial poder-se- convencionar a livre
disposio dos bens imveis, desde que particulares".
S que, diante de tanta liberdade, o prprio legislador acabou
por prever a possibilidade de o cnjuge lesado ser compensado de doaes e
alienaes que tiverem sido feitas pelo outro, sem o seu consentimento, j que
estes bens devero entrar no monte-mor pelo valor que tiverem quando da
dissoluo, ou at mesmo reivindicar tais bens, anulando o ato jurdico que tiver
sido praticado, em evidente detrimento do direito de terceiros (art. 1.687 e 1.688).
Bem adquirido diretamente em condomnio com o trabalho
conjunto, presume-se sempre pertencer metade a cada um (art. 1.691),
Interessante a proibio legal de haver "renncia, cesso ou penhora" da meao
na vigncia do regime matrimonial (art. 1.694), pois se choca com a possibilidade
de alterao parcial do regime de bens, De nada adianta a regra limitativa na
vigncia do casamento se, quando for feita a partilha e liquidao dos bens, por se
tratar de direito disponvel, poder haver transao que implique renncia ou
cesso pelo menos de parte dos bens comuns!
Diz-se que com este regime facilita-se que ambos os cnjuges
tenham atividades autnomas, mas com certeza ir dificultar a vida dos
Magistrados, advogados e partes que tenham de fazer a complexa aritmtica da
liquidao deste regime.
A frmula para a liquidao est no artigo 1.696:
Se no for possvel nem conveniente a diviso de todos os bens
em natureza, calcular-se- o valor de alguns ou de todos para reposio em
dinheiro, sero avaliados e, ouvido o juiz, alienados tantos bens quantos bastarem.
Certamente que, na prtica, este regime de bens trar grandes
dificuldade para sua liquidao, o que poder redundar em prejuzo que sempre
recair sobre a parte mais fraca, sem poder sobre os bens.
Pessoalmente acredito que o regime da comunho parcial de
bens atual e consentneo com o bom senso e as expectativas sociais, cumprindo
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bem a funo de tornar todo o produto do trabalho dos cnjuges como sendo de
ambos, no havendo, em princpio, justificativa para este novo regime, cujas
vantagens seriam discutveis.
Se os processos de partilha j so morosos e complexos, com
este regime se tornaro impraticveis.
5. CONCLUSO
A soluo amigvel para todas as fases de um processo de
separao, divrcio ou dissoluo de unio estvel ser sempre a que melhor
atenda aos interesses das partes envolvidas. No que tange partilha, por se tratar
de direito disponvel, podem os cnjuges definir a diviso dos bens como melhor
se adequar ao casal. Com boa vontade sabero decidir melhor que qualquer
magistrado, alheio identificao pessoal de cada cnjuge a tal ou qual bem,
minorando os prejuzos decorrentes de uma ruptura.
O procedimento de partilha contencioso extremamente
moroso, tendo de muitas vezes passar por uma liquidao por artigos que far com
que a prestao jurisdicional no tenha a agilidade que os separandos gostariam
que tivesse, o que frustra muito o profissional do Direito.
Em princpio, so boas as inovaes relativamente aos bens no
Projeto de Cdigo Civil, sendo prudente repensar o regime de "participao final
nos aqestos", uma vez que trar dificuldades para sua liquidao, na prtica. Em
teoria pode ser interessante, mas quem est nas lides forenses, constantemente
vendo os dramas que se eternizam nos procedimentos de partilha, certamente
pode antever o quo difcil se tornar uma partilha litigiosa decorrente de tal
regime.
Enquanto as partes no chegam a um ponto de equilbrio (que
seria a soluo ideal), para que sejam minorados os prejuzos com a demora da
soluo da partilha, nada mais sensato, justo e legal do que se admitir que o
possuidor/administrador dos bens comuns tenha de pagar ao outro cnjuge parte
da renda ou dos benefcios que retira do patrimnio sob o seu poder.
Poderia ser pensada uma forma de utilizao da mediao e/ou
do juzo arbitral, evidentemente adaptados hiptese, como auxiliares para que os
processos de partilha tenham um fim mais gil e com melhor prestao
jurisdicional para os prprios envolvidos.

NOTAS
1. MADALENO, Rolf. A disregard e a sua efetivao no juzo de famlia. Livraria do Advogado,
1999. p. 24.
2. PHILADELPHO, Azevedo. Um trinio de judicatura, I, n. 143, p. 347.
3. VELOSO, Zeno. Regimes matrimoniais de bens. ln: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.).
Direito de famlia contemporneo. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 136.
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4. "Separao judicial - Partilha- Divergncia Inexistindo consenso entre os cnjuges sobre a
partilha dos bens, ainda no avaliados, aplica-se a regra do artigo 1.121 do Cdigo de Processo
Civil. Recurso conhecido em parte e provido para excluir da sentena a partilha dos bens (...)." "2. -
A partilha dos bens no poderia ter sido objeto do julgamento da ao de separao, pois sobre a
repartio os cnjuges no haviam chegado a um consenso, nem o patrimnio fora devidamente
avaliado. Nesse caso, impunha-se adotar o procedimento recomendado pelo artigo 1.121 do CPC.
certo que tal disposio est no captulo reservado separao consensual, mas "intuitivo que
idntica norma ter de ser seguida, como tem sido, em se tratando de inventrio decorrente de
separao judicial (...)." (STJ, 4 T., REsp. 46.626-I JPI, Rel. Min. Ruy Rosada de Aguiar, v u., j.
30/08/1994).
5. "Dissentindo as partes quanto partilha de bens, deve ser reformada a sentena de separao
que a contemplou, para que seja realizada nos moldes previstos nos artigos 982 e seguintes do
Cdigo de Processo Civil. 3. A condenao do cnjuge varo em 10% sobre o valor dado ao de
separao julgada em seu desfavor encontra-se em harmonia com a previso contida no artigo 20
do CPC, devendo por isso ser mantida Provido parcialmente por unanimidade." (TJGO, Ap. Civ.
3750.5.188, Rel. Des. Jamil Pereira de Macedo. j. 12/12/19951.
6. PONTES DE MIRANDA, F. C. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, XIV, p.7.
7. CAHALI, Yussef Said. Divrcio e Separao. 3. ed., So Paulo: RT, t. 2, p. 899.
8. "Partilha Separao judicial Procedimento Bens a partilhar Litgios e divergncias
Liquidao por artigos - Aplicabilidade do princpio da economia processual. Havendo divergncia e
litgio entre os cnjuges em torno da natureza, qualidade e quantidade dos bens, na separao
judicial, a partilha far-se- depois de decretada a separao, na forma estabelecida no Cdigo de
Processo Civil, artigos 982 e 1.045. Todavia, antes do inventrio, os bens, inclusive os j arrolados
em procedimento cautelar, devem ser submetidos prvia liquidao por artigos, quando, ento,
sero solucionados os alegados litgios e divergncias. E que, atravs desse procedimento, obter-
se-, a final, a partilha, sem ofensa alguma a qualquer direito das partes, material ou processual,
aplicando-se o princpio da economia processual que norteia, dentre outros, a proveitosa e til
aplicao das regras processuais" (TJMG, Ap. Civ. 52.984-2, Rel. Des. Rubens Xavier Ferreira,
publicado no MG, de 06/12/1996; Ementrio de Jurisprudncia do ms de dezembro de 1996, MG,
DJ 31/12/1996).
9. CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 899.
10. Idem, p. 901.
11. 2 Turma Cvel, m. v., IOB 3/14.621, 1998, p. 311.
12. 2Grupo de Cm. Cvel, I. I Informe Jurdico, v. 18.
14. Ac. da 4 T., do STJ, REsp. 234.482/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 02/12/1999, DJU
14/02/2000, p. 42, publicado na IOB 7/2000, p. 141, n 16.613.
15. VELOSO, Zeno. Regimes matrimoniais de bens. ln: PEREIRA Rodrigo da Cunha (Coord).
Direito de famlia contemporneo. Belo Horizonte: Del Rey 1997 p. 180.
16. REsp. 9.945-SP, 4 T., Rel. Min. Athos Carneiro, DJ 30/09/1991, p. 13.492.
17. MADALENO, Rolf. A disregard e a sua efetivao no juzo de famlia. Livraria do
Advogado,1999, p. 35-36.
18. Manual de direito processual civil. 3. ed., 1994, v. 3, p. 31.
19. "Processo Civil. Ao de prestao de contas ajuizada pela ex-esposa em face do ex-marido,
referente a fatos ocorridos durante a estabilidade do convvio conjugal. Impossibilidade jurdica do
pedido reconhecida. Extino do processo sem julgamento de mrito. A ao de prestao de
contas pode ser manejada pelo ex-casal, pelos atos de gesto e administrao do patrimnio
comum, em uma nica hiptese excepcional que ocorre com a disposio dos bens mveis e
imveis durante o perodo compreendido entre a separao de fato e a partilha de bens da
sociedade conjugal, sem a autorizao do outro cnjuge. A alienao de bens comuns durante o
convvio presume-se em beneficio de ambos os cnjuges, no podendo ser o ex-marido a
demonstrar o retorno de parte da renda auferida com a venda para a esfera de disposio de sua
ex-esposa, que se mostra arrependida aps a efetivao do negcio jurdico perfeito e acabado
(TJDF, Ap. Civ. 45318-97/DF, ,j. 23/03/1998 2 Turma Cvel Rel. Des. Nancy Andrighi).
20. "Se o apelante alienou bem do casal quando j separados de fato e no entregou mulher a
parte que lhe cabia, admissvel a prestao de contas. Compensao inadmissvel com despesas
efetuadas, face ausncia de prova do benefcio pela outra parte. No havendo prova de que
entregou beneficiria valores iguais ao da venda, deve entregar metade do que auferiu com a
17
alienao, ao preo da poca do negcio, e no ao preo de mercado atual" (TJRJ, Ap. Civ.
5.277/98, Rel. Des. Joaguim de Brito, pub. 10/061999).
21. CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 903.
22 TJSP, 8 Cm. Cvel, RT 672/105.
23 "Casamento - Regime de comunho universal de bens - Direito ao uso destes. A comunho
resultante do matrimnio difere do condomnio propriamente dito, porque nela os bens formam a
propriedade de mo comum, cujos titulares so ambos os cnjuges. Cessada a comunho
universal pela separao judicial, o patrimnio comum subsiste enquanto no operada a partilha, de
modo que um dos consortes no pode exigir do outro, que estiver na posse de determinado imvel,
a parte que corresponderia a metade da renda de um presumido aluguel, eis que essa posse, por
princpio de direito de famlia, ele exerce ex proprio jure. Recurso conhecido pela letra c e provido"
(STJ, REsp. 3710/RS, Min. Antnio Torreo Braz, 21/06/1995, 4 T., DJ 28/08/1995, p. 26.636).
24. 3 T., m.v., DJU 01/03/1999; IOB 3/15397, 1999, p. 163.
25. "Condomnio - Arbitramento de aluguel - Imvel comum pertencente a ex-cnjuges - Ocupao,
a ttulo gratuito, pela ex-mulher - Alegao do bem encontrar-se abandonado, carecendo de
inmeras reformas feitas pela condmina ocupante - Ausncia de comprovao - Uso exclusivo a
tirar todos os frutos da coisa comum - Ao procedente - Recurso no provido (TJSP, Ap. Civ.
36.768-4, Campinas, 7 Cm. de Direito Privado, Rel. Rebouas de Carvalho, 27/05/1998, v.u.).
"Enquanto no partilhado o patrimnio comum, em processo de separao judicial contenciosa, os
rendimentos auferidos com aluguis devem ser repartidos meio a meio ente os ex-cnjuges. O fato
de ter sido a prole confiada guarda da me no bastante para que tais alugueres a ela caibam
com exdusividade, posto que no integram o montante da penso imposta ao outro cnjuge"
(TJDF, Agravo de Instrumento DF, Acrdo 62966, 2 Turma Cvel, 18/03/1993, Rel. Natanael
Caetano, Dirio da Justia do DF, 06/04/1993, p. 12004).
26. "Competncia - Aluguel - Coisa comum - Ocupao exclusiva por um dos cnjuges - Ao de
arbitramento - Acessoriedade com as aes de alimentos e separao judicial j ajuizadas -
Competncia da Vara da Famlia e das Sucesses e no da Vara Cvel. Recurso provido" (TJSP,
AgIn. 41.224-4, Rel. Des. Quaglia Barbosa, 08/04/1997, Revista Oficial Lex 195/209, JTJ, In:
Informe Jurdico, v. 18).
27. Acrdo publicado na Coad/Adv 10/2000, p. 156, n. 91.487.

(in, A Famlia na Travessia do Milnio, Anais do II
Congresso Brasileiro de Direito de Famlia, IBDFAM, Belo Horizonte, 2000,
pgs. 497/516)