SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUO

Expediente N 09-0402
Mediante Oficio N CSCA-2009-0723 del 10 de marzo de 2009, la Corte
Segunda de lo Contencioso Administrativo remiti a esta Sala Constitucional copia
certificada de la sentencia N 2009-00288 dictada por ese rgano jurisdiccional el 2 de
marzo de 2009, que desaplic parcialmente por control difuso de la constitucionalidad
la Resolucin N 0018-2001 dictada por el Contralor del Municipio Plaza del Estado
Bolivariano de Miranda, publicada en la Gaceta Municipal N 063-2001 el 2 de agosto
de 2001, en el marco del juicio contencioso administrativo funcionarial incoado por la
ciudadana ZULAY COROMOTO LIBANO JIMNEZ, titular de la cdula de
identidad N 8.754.963, contra la Contralora del Municipio Plaza del Estado
Bolivariano de Miranda.

Tal remisin se efectu en virtud de la consulta prevista en el numeral 10 del
artculo 336 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y en el
artculo 5, numeral 16, de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, vigente
para esa fecha, a la cual se encuentra sometida el fallo en cuestin.

El 16 de abril de 2009, se dio cuenta en Sala y se design como ponente a la
Magistrada Luisa Estella Morales Lamuo quien, con tal carcter, suscribe el presente
fallo.

Constituida esta Sala Constitucional el 9 de diciembre de 2010, en virtud de la
incorporacin de los Magistrados designados por la Asamblea Nacional en sesin
especial celebrada el 7 del mismo mes y ao, publicada en la Gaceta Oficial de la
Repblica Bolivariana de Venezuela N 39.569 del 8 de diciembre de 2010, qued
integrada de la siguiente forma: Magistrada Luisa Estella Morales Lamuo, Presidenta;
Magistrado Francisco Antonio Carrasquero Lpez, Vicepresidente; y los Magistrados y
Magistradas Marcos Tulio Dugarte Padrn, Carmen Zuleta de Merchn, Arcadio
Delgado Rosales, Juan Jos Mendoza Jover y Gladys Mara Gutirrez Alvarado.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente
expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes
consideraciones.

I
DE LA SENTENCIA CONSULTADA

El pronunciamiento jurisdiccional sometido a la consulta de esta Sala lo
constituye la sentencia N 2009-00288 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso
Administrativo el 2 de marzo de 2009, que declar:(i) su competencia para conocer del
recurso de apelacin ejercido por el abogado Jorge Enrique Caldern Crespo, contra la
decisin dictada el 13 de octubre de 2004 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y
Contencioso Administrativo de la Regin Capital, mediante la cual se declar
parcialmente con lugar la querella interpuesta por la ciudadana Zulay Coromoto
Libano Jimnez contra la Contralora del Municipio Plaza del Estado Bolivariano de
Miranda; (ii) con lugar el recurso de apelacin ejercido; (iii) revoc el fallo
apelado; (iv) conociendo del fondo del asunto, declar sin lugar el recurso contencioso
funcionarial interpuesto, y (v)acord remitir a la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, copia certificada de la decisin, con el fin de someter el criterio de
control de la constitucionalidad asentado en la motiva de ese fallo a la revisin
correspondiente. Para justificar el control difuso de constitucionalidad de la Resolucin
N 0018-2001, publicada en Gaceta Municipal N 063-2001 el 2 de agosto de 2001, el
rgano colegiado razon como sigue:

omissis
Es el caso, que la sentencia recurrida consider que la autonoma
orgnica y funcional que tiene la Contralora Municipal de acuerdo a lo
previsto en la Ley Orgnica de Rgimen Municipal no puede ser
entendida en el sentido de que el Contralor quede facultado para dictar
normas destinadas a regular las relaciones de empleo pblico entre la
Contralora y los funcionarios adscritos a sta, y mucho menos que en
dichas normas determine cules son de confianza o que simplemente
categorice todos los cargos como libre nombramiento y remocin
contrariando principios de rango constitucional y legal.
Por su parte, la querellada esgrimi como fundamento de su recurso de
apelacin que en el presente caso el Contralor Municipal no hizo ms
que ajustarse a las normas por lo que mal puede haber contrariado
normas legales ni principios de rango constitucional como lo indica la
sentencia a quo (sic). El Contralor ejerci las atribuciones de
administracin de personal y la potestad jerrquica de acuerdo a lo
establecido en los artculo (sic) 153 y 155 ibdem, al aplicar la
ordenanza respectiva, ya que la Ordenanza de la Contralora del
Municipio Plaza del Estado Miranda, establece en su artculo 13
numerales 3 y 4 () Dictar el Estatuto de Personal ().
Adems, expres que no hay ausencia de base legal ya que la
Resolucin a la cual se refiere la Sentencia es la 0018-2001, de fecha 02
de agosto de 201 (sic), la cual fue publicada en la Gaceta Municipal N
063-2001, y en la que se declararon como cargos de confianza y por
ende de libre nombramiento los cargos adscritos al despacho del
Contralor, como lo es el que ejerca la reclamante. Esta resolucin no es
inconstitucional como lo alega la recurrida, ya que si as fuera, los
Tribunales Contenciosos Administrativos que han conocido de casos
similares, as lo hubiesen declarado, lo cual no ha sucedido.
omissis
Ahora bien, siendo que la fundamentacin de la apelacin conlleva a
revisar de manera ineludible la Resolucin N CMP-0018-2001 de fecha
2 de agosto de 2001, objeto de impugnacin, esta Corte observa que el
apoderado judicial de la parte querellante solicit la desaplicacin de la
Resolucin N CMP-0018-2001 de fecha 2 de agosto de 2001 por la va
del control difuso previsto en el artculo 20 del Cdigo de Procedimiento
Civil, la nulidad de la Resolucin N 007-2004 de fecha 13 de febrero de
2004, mediante la cual se procedi a remover y retirar a su
representada, y en consecuencia la reincorporacin de la querellante al
cargo que vena desempeando o a otro de similar o superior jerarqua,
la cancelacin de los sueldos dejados de percibir, actualizados, desde la
fecha de su ilegal remocin y retiro hasta la efectiva reincorporacin, el
reconocimiento del tiempo transcurrido desde su ilegal remocin y retiro
hasta su efectiva reincorporacin, a efectos de su antigedad, cmputo
de vacaciones, bonificacin de fin de ao y prestaciones sociales.
Ahora bien, en primer trmino, debe esta Corte apuntar con respecto a
la solicitud expuesta por la parte querellante referida a la desaplicacin
de la Resolucin N CMP-0018-2001 de fecha 2 de agosto de 2001
dictada por la Contralora del Municipio Plaza del Estado Miranda, por
la va del control difuso previsto en el artculo 20 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Sealado lo anterior resulta menester para esta Corte sealar en primer
lugar, que el artculo 146 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana
de Venezuela, establece que los cargos de los rganos de la
Administracin Pblica son de carrera y se exceptan de ello, los cargos
de eleccin popular, los de libre nombramiento y remocin, los
contratados y los obreros al servicio de la Administracin Pblica.
La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela dedica las
Secciones Segunda y Tercera del Captulo I del Ttulo IV a la regulacin
del rgimen de la funcin pblica, a fin de fijar sus principios bsicos e
intangibles. Es categrica la Carta Magna al respecto, evidencindose
con claridad su espritu: la conformacin de un cuerpo de funcionarios
que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos.
Precisamente para asegurar ese propsito, el Constituyente ha sentado
las bases sobre las que debe descansar toda la legislacin funcionarial,
destacando en particular ciertas exigencias, tales como el ingreso por
concurso, la garanta de estabilidad o la evaluacin del desempeo.
Como se ve, la Carta Magna pretende alcanzar la eficiencia en la
gestin administrativa, a travs de muchos instrumentos: algunos sirven
para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados
(concursos y evaluaciones), otros, para proteger al funcionario frente a
la tentacin autoritaria (como la estabilidad).
Se ha dicho que la carrera es la regla por lo que la condicin de libre
nombramiento y remocin es la excepcin, resulta obvia la
inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal
situacin.
La Constitucin permite exclusiones a ese rgimen general de carrera
administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango
legal. De por s, toda la regulacin estatutaria en sus diversos
aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso
de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artculo 144
de la Carta Magna, segn el cual:
La ley establecer el Estatuto de la funcin pblica mediante normas
sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensin y retiro de los
funcionarios o funcionarias de la Administracin Pblica, y proveern
su incorporacin a la seguridad social.
La ley determinar las funciones y requisitos que deben cumplir los
funcionarios pblicos y funcionarias pblicas para ejercer sus cargos.
Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N 1412
de fecha 10 de de julio de 2007, seal en un caso similar al de marras,
que:
() es constitucionalmente vlido que el legislador faculte a
autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales
especiales, tal como lo hace el artculo 298 de la Ley General de Bancos
y otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los
estatutos especiales estn contenidos en leyes, siempre que sea clara la
voluntad del legislador de delegar ese poder.
En principio, slo la ley puede contener normas sobre los funcionarios
pblicos, pero el legislador es libre de entregar a la Administracin
(Ejecutivo o entes descentralizados) la competencia para dictar el
estatuto especial, sin que puedan incluirse en esa delegacin, por
supuesto, aspectos que escapen de la deslegalizacin, tales como los de
contenido sancionatorio (sobre la delegacin del poder para dictar
estatutos funcionariales especiales, la Sala ha fijado criterio en reciente
fallo: N 2530/2006; caso: Colisin entre la Ley del Estatuto de la
Funcin Pblica y el Decreto con Fuerza de Ley de los rganos de
Investigaciones Cientficas, Penales y Criminalsticas.
Ahora bien, Constitucionalmente, en nuestro ordenamiento jurdico
existen tres niveles de legislacin, todos de idntico rango: el nacional,
el estadal y el municipal.
As, las leyes nacionales, las leyes estadales y las ordenanzas
municipales comparten jerarqua, pues son la manifestacin del respeto
a las competencias constitucionales de cada ente.
En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
en sentencia 3072 de fecha 4 de noviembre de 2003, (Caso: Ley de
Seguridad Social de Las Fuerzas Armadas Policiales del Estado
Portuguesa) seal:
Constitucionalmente, en nuestro ordenamiento jurdico existen tres
niveles de legislacin, todos de idntico rango: el nacional, el estadal y
el municipal. As, las leyes nacionales, las leyes estadales y las
ordenanzas municipales comparten jerarqua. Es ese mismo rango el que
permite que todas esas normas sean impugnables ante la jurisdiccin
constitucional, que est a cargo de esta Sala. Por supuesto, el hecho de
que se trate de actos de idntico rango no significa que en determinados
supuestos alguno de ellos no pueda sujetarse a otro. No es
subordinacin, pues no existe jerarqua: es la manifestacin del respeto
a las competencias constitucionales de cada ente.
En realidad lo que existe es la divisin constitucional del poder, con lo
que a cada nivel territorial corresponde una parte del mismo, sin
posibilidad de injerencia de otros rganos. En esa distribucin puede
resultar que los Consejos Legislativos estadales tengan que ajustar sus
decisiones a normas nacionales, pero a la vez ocurre que en otros
supuestos los Estados actan con entera libertad, sin que la Asamblea
Nacional pueda limitarles. Se trata, entonces, de un asunto de
competencia, y no de jerarqua.
Dentro de esta perspectiva, resulta importante indicar que dentro de las
materias de competencia municipal atribuidas por el ordenamiento
jurdico que se encontraban vigentes antes de la entrada en vigencia de
la Constitucin de 1999 (como la Ley Orgnica de Rgimen Municipal)
se encuentra, entre otras, el sistema de administracin del personal
municipal, cuya aprobacin era competencia de los Concejos y Cabildos
Municipales y, cuya mxima autoridad era ejercida por el Alcalde.
Tambin, en lo relativo al sistema de administracin de personal de las
Contraloras Municipales, la derogada Ley Orgnica de Rgimen
Municipal estableca:
Artculo 97. Corresponde al Contralor Municipal:
1. Nombrar y remover el personal de la Contralora sujetndose al
rgimen previsto en los artculos 153 y 155 de la presente Ley y a las
Ordenanzas respectivas; y,
2. Ejercer la administracin del personal y la potestad jerrquica.
(Subrayado de esta Corte)
As, los aludidos artculos 153 y 155 eiusdem eran al tenor siguiente:
Artculo 153. El Municipio o Distrito deber establecer un sistema de
administracin de personal que garantice la seleccin, promocin y
ascenso por el sistema de mrito; una remuneracin acorde con las
funciones que se desempeen; estabilidad en los casos y un adecuado
sistema de seguridad social, a menos que exista uno nacional, al cual
debe afiliarse obligatoriamente el personal municipal o Distrital.
En todo lo relacionado con las jubilaciones y pensiones de los empleados
de los Institutos Autnomos Municipales son funcionarios pblicos
sujetos al rgimen de administracin de personal a que se refiere el
presente artculo.
Artculo 155. El Municipio o Distrito deber establecer en su
jurisdiccin la carrera administrativa, pudiendo asociarse con otras
entidades para tal fin.
Se quiere significar con ello que, de acuerdo a estas normas especiales,
las Contraloras Municipales deban sujetarse a lo dispuesto en los
citados artculos y fundamentalmente a lo regulado en la Ley del
Estatuto de la Funcin Pblico (vigente para el momento en que se dict
el acto) o en las ordenanzas municipales sobre la materia, para el
ejercicio de la administracin del personal a su servicio.
Ahora bien, la Resolucin N 0018-2001 de fecha 2 de agosto de 2001,
dictada por el Contralor del Municipio Plaza del Estado Miranda, la
cual seal un catalogo de cargos adscritos al rgano, como de libre
nombramiento, por ser de confianza o de alto nivel sirvi de fundamento
a la Administracin para dictar el acto administrativo contenido en
Resolucin N 046-2004 de fecha 14 de febrero de 2004, mediante la
cual la recurrente fue removida del cargo de Jefe de la Unidad de
Control de Recursos Humanos considerando que el cargo ejercido por la
querellante era de confianza, basndose en el literal f de la Resolucin
N 0018-2001 publicada en Gaceta Municipal N 063-2001 el 2 de
agosto de 2001 que establece textualmente lo siguiente:
SEXTO: Se consideraran tambin cargos de confianza aquellos cuyos
titulares estn adscritos al Despacho del Contralor y todos los que as
determine el Contralor al nombrarlos, mediante Resolucin.
[Omissis] ().
Ello as esta Corte considera que la normativa antes transcrita resulta
ser inconstitucional, pues viola el principio de reserva legal establecido
en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela,
proclamada por la Asamblea Nacional Constituyente en Caracas, el 20
de diciembre de 1999, pues si bien es cierto, las Contraloras de los
Municipios gozan de autonoma orgnica, funcional y administrativa
(las dos primeras, previamente otorgadas tanto por la Carta Magna,
como por el artculo 92 de la derogada Ley Orgnica de Rgimen
Municipal), dicha autonoma debe entenderse como la facultad atribuida
a un rgano o ente de producir o dictar su propia normativa con
sujecin al ordenamiento jurdico general del Estado, en sus respectivos
mbitos competenciales, en este sentido dicho ordenamiento deba
realizarse mediante Ordenanza Municipal, por ser esta de rango legal, o
mediante estatuto, previa delegacin del legislador, tal como se seal.
Vistos los anteriores argumentos, se observa que el artculo 259 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, otorgan al juez
contencioso-administrativo una amplia potestad para, con base en su
prudente arbitrio de los alegatos y pruebas presentados durante el
proceso, disponer lo necesario para el restablecimiento de las
situaciones jurdicas subjetivas lesionadas ()., ello as y a los fines de
garantizar a los particulares un Estado de Justicia, el debido proceso, el
derecho a la defensa, se tiene que el artculo 334 de la Carta Magna
seala que En caso de incompatibilidad entre esta Constitucin y una
Ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones
constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa,
aun de oficio, decidir lo conducente.
En tal sentido, se estima pertinente destacar, que al estar consagrado en
la Constitucin esta forma de mantener la integridad de la norma
constitucional, tal atribucin pasa a constituirse en un poder-deber del
juez, el cual tendr que aplicarse, an de oficio cuando un dispositivo de
carcter legal se encuentre en contraposicin con el ordenamiento
supremo, todo ello en aras de mantener indemne el texto fundamental, lo
que hace presumir inclusive que el incumplimiento de dicho deber por
parte de algn juez, lo hara incurso en responsabilidad por el ejercicio
de sus funciones jurisdiccionales, ello en atencin a lo previsto en el
ltimo aparte del artculo 255 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela y el numeral 8 del artculo 49 ejusdem(sic).
En cuanto a la desaplicacin de normas por parte de los Jueces de la
Repblica, la Sala Constitucional del Mximo Tribunal de Justicia, en
sentencia No. 1696 del 15 de julio de 2005 (Caso: Rosa Mmoli Bruno y
otro), la cual fue posteriormente ratificada en sentencia Nro. 575 de
fecha 20/03/2006, sentando con carcter vinculante, la siguiente
doctrina:
Conforme al artculo 334 constitucional, todos los jueces de la
Repblica en el mbito de sus competencias, ejercen el control difuso de
la Constitucin, siendo este control exclusivamente el resultado de actos
jurisdiccionales dictados en algunas causas.
En casos de incompatibilidad entre la Constitucin y una ley u otra
norma jurdica, prevalecen las disposiciones constitucionales, o como lo
expresa el artculo 20 del Cdigo de Procedimiento Civil, cuando la ley
vigente, cuya aplicacin se pida, colidiere con alguna disposicin
constitucional, los jueces aplicarn sta con preferencia. En esta
desaplicacin de una norma por colidir o ser incompatible con la
Constitucin, consiste el control difuso.
Para que dicho control se aplique, es necesario:
1) Que exista una causa, lo que equivale a un proceso contencioso.
2) Que una de las partes pida la aplicacin de una norma.
3) Que dicha norma colida con alguna disposicin constitucional, lo que
indica que debe tratarse de una contradiccin objetiva (de texto); o que
la ley resulte incompatible con la Constitucin, incompatibilidad que se
refiere a los principios constitucionales recogidos expresamente en la
Carta Fundamental.
4) Que el juez se vea en la necesidad de aplicar una norma que
considera colide con la Constitucin, ya que esa es la ley que regir el
caso. En consecuencia, si el juez a su arbitrio puede inaplicar la ley, ya
que considera que el supuesto de hecho de la norma no ha sido probado,
o que el caso puede ser resuelto mediante la invocacin de otra
disposicin, no tiene razn alguna para practicar control difuso alguno.
5) Que quien lo adelante sea un juez, as ejerza la jurisdiccin
alternativa, dentro de un proceso donde se pide la aplicacin de la ley o
norma cuestionada.
6) Que el juez no anule la norma sometida al control, sino que la
inaplique en el caso concreto.
Ejercido el control difuso, su efecto es que, para el caso concreto, slo
con respecto a ste no se aplica la disposicin.
Ahora bien, una vez realizado el control difuso, a partir de la vigente
Constitucin, la Sala Constitucional tiene la facultad de revisar las
sentencias que lo contengan, tal como lo seala el artculo 336.10
constitucional; y a falta de una Ley Orgnica que lo regule, y antes de
que se promulgara la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, la
Sala haba decido que las sentencias de ltima instancia que aplicaran el
control difuso, deban ser informadas a la Sala Constitucional, a fin de
calificar si el control haba sido mal o bien aplicado.
En sentencia de 08 de agosto de 2.001 (sic) (Caso: Jess Prez Salazar y
Rafael Muoz), la Sala sostuvo que el juez constitucional debe hacer
saber al Tribunal Supremo de Justicia sobre la decisin aprobada, a los
efectos de la revisin discrecional atribuida a la Sala Constitucional
conforme lo disponen los artculos 335 y 336.10 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela.
En el caso subiudice, por los argumentos antes sealados esta Corte
Segunda de lo Contencioso Administrativo, en atencin a la doctrina de
la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia respecto al
principio de reserva legal en materia funcionarial (vid. sentencia N
1.412 del 10 de julio de 2007) desaplica por control difuso el punto
cuarto literal f de la Resolucin N 0018-2001 publicada en Gaceta
Municipal N 063-2001 el 2 de agosto de 2001. As se declara.
En virtud de la desaplicacin parcial por control difuso ACUERDA
remitir a la Sala Constitucional del Mximo Tribunal de la Repblica,
copia certificada de la presente decisin, con el fin de someter el criterio
de control de la constitucionalidad asentado en la motiva de este fallo a
la revisin correspondiente.
omissis.

II
DE LA COMPETENCIA

Al pronunciarse respecto de la coherencia que necesariamente ha de existir en la
aplicacin de los mtodos del control concentrado y del control difuso de la
constitucionalidad de las leyes previstos en el artculo 334 de la Norma Fundamental,
esta Sala ha sostenido, entre otras, en su sentencia N 1.400 del 8 de agosto de 2001,
caso: Jess Prez Salazar y otros, que (...) el juez constitucional debe hacer saber
al Tribunal Supremo de Justicia sobre la decisin adoptada, a los efectos del ejercicio
de la revisin discrecional atribuida a la Sala Constitucional conforme lo disponen los
artculos 335 y 336.10 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela,
ello a los efectos de que pueda la Sala Constitucional, como mximo y ltimo intrprete
de la Constitucin, garantizar su supremaca y correcta aplicacin por los dems
Tribunales de la Repblica, incluidas las dems Salas de este Tribunal Supremo de
Justicia.

De acuerdo con el artculo 336 numeral 10 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, corresponde a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia realizar el examen de las sentencias de control de la constitucionalidad que
dicten los tribunales de la Repblica, en los siguientes trminos:

Artculo 336. Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia:
omissis
10. Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo
constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas
jurdicas dictadas por los Tribunales de la Repblica, en los trminos
establecidos por la ley orgnica respectiva.

Correlativamente, el artculo 25, numeral 12 de la Ley Orgnica del Tribunal
Supremo de Justicia vigente que sustituy el numeral 16 del artculo 5 de la Ley
Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004, vigente rationae temporis- , ratifica
la competencia de esta Sala para conocer de las sentencias definitivamente firmes en las
cuales se haya aplicado el control difuso de la constitucionalidad, en los siguientes
trminos:

Artculo 25. Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia:
Omissis
12. Revisar las sentencias definitivamente firmes en las que se haya
ejercido el control difuso de la constitucionalidad de las leyes u otras
normas jurdicas, que sean dictadas por las dems Salas del Tribunal
Supremo de Justicia y dems tribunales de la Repblica.

Conforme a lo anterior, visto que en el presente caso la Corte Segunda de lo
Contencioso Administrativo desaplic la Resolucin N 0018-2001 dictada por el
Contralor del Municipio Plaza del Estado Miranda el 2 de agosto de 2001, que incide en
el rgimen estatutario del personal adscrito a esa Contralora Municipal, resultado de la
confrontacin objetiva entre el anotado acto administrativo y el artculo 146
constitucional, esta Sala Constitucional se declara competente para realizar el examen
sobre el ejercicio del control difuso efectuado. As se decide.



III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como premisa del anlisis subsiguiente, esta Sala debe reiterar que, tal y como
se estableci en sentencia N 3.067 del 14 de octubre de 2005, caso: Ernesto Coromoto
Altahona, el artculo 334 de la Constitucin atribuye a todos los jueces de la Repblica
la obligacin de asegurar la integridad del Texto Fundamental, siempre dentro del
mbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo. Dicho mandato se
traduce en el deber de ejercer, aun de oficio, el control difuso de la constitucionalidad
de las leyes o normas jurdicas, a fin de garantizar la supremaca constitucional y
resolver, por esta va, las disconformidades que puedan generarse en cualquier proceso,
entre normas legales o sublegales y una o varias disposiciones del Texto Constitucional,
debindose aplicar preferentemente, ante tal supuesto, las ltimas.

En tal sentido, la revisin de las sentencias definitivamente firmes en las cuales
se haya ejercido el control difuso de la constitucionalidad, conlleva a una mayor
proteccin de la Constitucin e impide la aplicacin generalizada de normas
inconstitucionales, o bien, la desaplicacin de normas ajustadas al Texto Fundamental,
en perjuicio de la seguridad jurdica y del orden pblico constitucional (Cfr. Sentencia
de esta Sala N 701 del 18 de abril de 2005, caso: Wendy Coromoto Galvis Ramos).

De all que se plantea para esta Sala dilucidar si la Alzada contencioso-
administrativa equivoc el objeto del control difuso, no sin antes advertir algunas
deficiencias argumentativas presentes en la motivacin empleada para desaplicar las
normas internas que se presumen inconstitucionales, por contradiccin con los
principios de la carrera funcionarial que consagra el artculo 146 constitucional.

Respecto de la naturaleza del acto jurdico desaplicado, se observa que la Corte
Segunda de lo Contencioso Administrativo, precis que:

() la Resolucin N 0018-2001 de fecha 2 de agosto de 2001, dictada
por el Contralor del Municipio Plaza del Estado Miranda, la cual seal
un catlogo de cargos adscritos al rgano, como de libre nombramiento,
por ser de confianza o de alto nivel sirvi de fundamento a la
Administracin para dictar el acto administrativo contenido en la
Resolucin N 046-2004 de fecha 14 de febrero de 2004, mediante la
cual la recurrente fue removida del cargo de Jefe de la Unidad de
Control de Recursos Humanos considerando que el cargo ejercido por la
querellante era de confianza, basndose en el literal f de la Resolucin
N 0018-2001 publicada en Gaceta Municipal N 063-2001 el 2 de
agosto de 2001 que establece textualmente los siguiente:
SEXTO: Se consideraran (sic) tambin cargos de confianza
aquellos cuyos titulares estn adscritos al Despacho del Contralor
y todos los que as determine el Contralor al nombrarlos, mediante
Resolucin.
[Omissis] ().

Dicho acto, en criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo,
contrara el principio de estabilidad en la carrera funcionarial, conforme al postulado
contenido en el artculo 146 constitucional.

Considera la Sala que en el presente caso no caba pronunciamiento incidental
alguno respecto de la prevalencia del mencionado precepto constitucional, pues el acto
desaplicado constituye un acto administrativo que no est comprendido en la nocin
formal o material de ley que esta Sala ha delineado jurisprudencialmente como objeto
especfico de control difuso, ms aun, cuando el acto administrativo antes descrito haba
sido impugnado por va directa en la querella funcionarial.

En efecto, en sentencia N 1.178 del 17 de julio de 2008, caso: Martn
Anderson, esta Sala precis cules actos deben ser desaplicados por el Juez sobre la
base de dos criterios bien diferenciados: ley en un sentido formal y ley en un sentido
material, quedando, por tanto excluidos aquellos actos que fungen como normas
internas de la Administracin, esto es, aquellas disposiciones que no ostenten un
carcter preceptivo, general y abstracto. En el aludido fallo, esta Sala precis:

() si -histricamente- la institucin del control constitucional difuso
surgi en aquellos sistemas de separacin flexible del poder, aquella
limitacin objetiva que slo haca controlables a travs de este medio a
las leyes en sentido formal, hoy da carece de sentido prctico, por
cuanto la potestad para crear normas jurdicas no slo reside en el
rgano Legislativo. As, si el poder ejecutivo tiene la potestad
constitucional de dictar actos con rango y fuerza de Ley a travs de
habilitacin legislativa, ex artculo 236.8 constitucional; entonces, el
producto del ejercicio de dicha facultad -Decretos con rango y fuerza de
Ley- podr ser objeto de control difuso al igual que las Leyes en sentido
formal.
Desde luego, esta Sala repara que si bien la potestad legislativa -
entindase como tal la actividad que reglan, para el caso del poder
nacional, los artculos 202 y ss. de la Carta Magna- es competencia
exclusiva y excluyente de la Asamblea Nacional, no lo es as la potestad
normativa del Estado en sentido amplio, la cual ejerce, como se advirti
supra, el Presidente de la Repblica a travs del dictamen de Decretos
Legislativos, as como en relacin con la produccin reglamentaria que
precepta el artculo 236.10 eiusdem. En este ltimo caso, la potestad en
referencia tiene un carcter secundario en la jerarqua del proceso de
creacin normativa, en el sentido de que la ley supraordena el contenido
de los actos reglamentarios, los que- en ningn caso- podrn
contrariarla; ergo, tampoco podrn contravenir a la Constitucin (Cfr.
Juan Alfonso Santamara Pastor. Principios de Derecho
Administrativo. T. I. Pg. 324 y ss. 4 ed. Edit Centro de Estudios
Ramn Areces. Madrid, 2002). De esa forma, adquiere sentido jurdico
que sobre tales actos sublegales -reglamentos- pueda
ejercerse el control difuso de la constitucionalidad, fundamentalmente
porque dichos actos, como ya se explic, son producto del desarrollo de
una actividad normativa del Estado.
Como corolario de lo que fue expuesto, destaca que, por cuanto los
Estados y Municipios tienen atribuidas potestades normativas de
conformidad con la Constitucin (Arts. 162, 164, 168, 175 y 178) y la
Ley; entonces, las leyes estadales, ordenanzas municipales y dems
actos de naturaleza normativa que expidan los rganos administrativos
estadales o municipales pueden ser desaplicados por los jueces a travs
del ejercicio del mecanismo de control constitucional difuso.
En atencin a las peculiaridades del caso de autos, como se detallar
infra, esta Sala resalta que el ejercicio de la desaplicacin
descentralizada (segn la terminologa de Cappelletti) siempre habr
de recaer sobre un acto de naturaleza normativa, esto es, se insiste, que
sea producto del ejercicio de la potestad normativa del Estado, bien en
sentido amplio o restringido (Legislacin). En otras palabras, el objeto
de control por parte de todos los jueces en los casos bajo su
conocimiento, conforme al artculo 334 constitucional, recae nica y
exclusivamente sobre normas jurdicas, que sean susceptibles de
aplicacin general y abstracta, en los lmites que se cieron
supra (Destacado de este fallo).

Como se observa, el anlisis que debe realizar todo juez de la Repblica debe
recaer sobre normas jurdicas generales y abstractas. Ello as, en virtud de su mbito
subjetivo de aplicacin, la anotada Resolucin N 0018-2001 dictada por el Contralor
del Municipio Plaza del Estado Bolivariano de Miranda el 2 de agosto de 2001, es de
proyeccin subjetiva limitada, pues cuantitativamente es perfectamente posible
determinar cules funcionarios del rgano contralor municipal son sujetos de aplicacin
de los supuestos all descritos como de libre nombramiento y remocin, a travs de la
revisin del Registro de Asignacin de Cargos que debe llevar la Oficina de Recursos
Humanos o Administracin de Personal de dicho rgano de control fiscal (ex artculos
172 y 173 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa).

Entonces, la Resolucin desaplicada en el presente caso, tiene, en primer lugar,
el carcter de acto administrativo -de rango sublegal- dictado por el titular del rgano
contralor municipal dirigida a cambiar la calificacin de los cargos en un mbito
reducido, pues inciden en la relacin estatutaria de funcionarios pblicos perfectamente
determinables y, en segundo lugar, si bien el cambio de calificacin de los cargos opera
para sujetos que actual o eventualmente los ocupen, lo que otorga una nota de
abstraccin, pues puede aplicarse para diversas situaciones jurdicas -funcionariales u
organizativas- que se susciten con ocasin a ello, la competencia que ostenta el
Contralor Municipal para la gestin y administracin del personal de la Contralora
Municipal, en tanto manifestacin de la autonoma orgnica, funcional y administrativa
que a ese rgano de control fiscal le reconoce el artculo 101 de la Ley Orgnica del
Poder Pblico Municipal, reforzado por el artculo 104, numeral 12 eiusdem, se halla
supeditada a lo establecido en dicha Ley Orgnica y en las ordenanzas municipales, lo
que permite afirmar que la actuacin administrativa se apoya en normas de rango legal
y, por tanto, no es susceptible de anlisis incidental respecto de su adecuacin al Texto
Constitucional, al menos no bajo las premisas empleadas por la segunda instancia
contencioso administrativa, sino por va de impugnacin directa ante las instancias
contencioso administrativas competentes.

As, debe insistir la Sala, que slo los actos normativos, que ostenten la nota de
generalidad y abstraccin, son susceptibles del control de la constitucionalidad por esta
va, pues el resto de la actividad del Estado, aun cuando est viciada de
inconstitucionalidad no es objeto de control de la jurisdiccin constitucional y, por
tanto, no cabe para su control jurdico la accin popular de inconstitucionalidad -en
tanto mecanismo procesal de control concentrado- ni el control difuso, sino la
declaratoria jurisdiccional de anulacin por parte del juez a quien compete el control de
su legitimidad o adecuacin a Derecho de la actividad de que se trate, sea estatal o
privada, general o particular.

En todo caso, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al advertir en
su anlisis que el acto administrativo antes mencionado no constitua un acto normativo
de ejecucin directa de la Constitucin, debi efectuar el control jurdico expresamente
solicitado por la querellante en su escrito inicial del procedimiento contencioso
administrativo funcionarial y verificar la legitimidad o contrariedad a Derecho de la
Resolucin N 0018-2001 dictada por el Contralor del Municipio Plaza del Estado
Miranda y declarar, de ser el caso, su nulidad.

Como consecuencia lgica del razonamiento anterior, de ser declarada por el
aludido rgano jurisdiccional la nulidad del acto administrativo que sirve de base legal a
los actos administrativos de remocin y retiro que afectaban a la querellante, procedera
seguidamente el anlisis de los vicios particulares imputados a cada acto que, en criterio
de la querellante, afectaron sus derechos funcionariales y, en consecuencia, evaluar la
procedencia o no de las pretensiones deducidas por sta.

En tal virtud, se declara no conforme a derecho la desaplicacin efectuada por la
Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo; se anula el fallo remitido a esta Sala
para su examen y se ordena la reposicin de la causa al estado en que la Corte Primera
de lo Contencioso Administrativo dicte nuevo pronunciamiento de mrito conforme a la
doctrina expuesta en el presente fallo, y as se decide.

IV
DECISIN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala
Constitucional, administrando justicia en nombre de la Repblica Bolivariana de
Venezuela por autoridad de la ley, declara NO CONFORME A DERECHO la
desaplicacin efectuada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de la
Resolucin N 0018-2001 dictada por el Contralor del Municipio Plaza del Estado
Bolivariano de Miranda, publicada en la Gaceta Municipal N 063-2001 el 2 de agosto
de 2001, por lo cual se ANULA la sentencia N 2009-000288 dictada por el
mencionado rgano jurisdiccional el 2 de marzo de 2009 y, en consecuencia,
se ORDENA a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo decida la causa
funcionarial de autos, tomando en consideracin la doctrina establecida en la presente
decisin.

Remtase copia certificada del presente fallo al Juzgado Superior Cuarto en lo
Civil y Contencioso Administrativo de la Regin Capital y a las Cortes de lo
Contencioso Administrativo.

Publquese y regstrese. Archvese el expediente y cmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Saln de Despacho de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 26 das del mes de junio de dos mil
doce (2012). Aos: 202 de la Independencia y 153 de la Federacin.

La Presidenta de la Sala,




LUISA ESTELLA MORALES LAMUO
Ponente


El Vicepresidente,




FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LPEZ


Los Magistrados,




MARCOS TULIO DUGARTE PADRN





CARMEN ZULETA DE MERCHN





ARCADIO DE JESS DELGADO ROSALES




JUAN JOS MENDOZA JOVER




GLADYS MARA GUTIRREZ ALVARADO


El Secretario




JOS LEONARDO REQUENA CABELLO