O Estado Patrimonialista e o Ativismo Judicial

A problemtica da inefetividade constitucional no Brasil
Constituio, Economia e Desenvolvimento: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional.

Curitiba, 2011, n. 4, Jan-Jun. p. 98-113.
98

A PROBLEMTICA DA INEFETIVIDADE
CONSTITUCIONAL NO BRASIL: O ESTADO
PATRIMONIALISTA E O ATIVISMO JUDICIAL
1

Clarissa Tassinari
2

Danilo Pereira Lima
3

Resumo
O presente artigo objetiva problematizar duas questes que contribuem
para a inefetividade da Constituio: sob a perspectiva da teoria poltica, a
manuteno do modelo patrimonialista de Estado; e, sob o enfoque da teoria do
direito, a defesa da postura ativista do Judicirio. A promulgao da Constituio de
1988 representou uma verdadeira ruptura institucional com o regime anterior,
visando, a partir de uma ampliao do rol de direitos assegurados e da incluso de
mecanismos para sua implementao, consolidao da democracia
constitucional. Neste sentido, a materializao deste projeto encontra entraves toda
vez que a atuao estatal motivada por interesses privados (pelo estamento,
como refere Raymundo Faoro) ou, ento, quando o texto constitucional
descumprido em detrimento do desejo daquele que julga (ativismo). Assim, a
existncia de um autntico Estado Democrtico de Direito necessariamente passa
pela superao destes dois elementos, considerados como prejudiciais ao
constitucionalismo democrtico.
Palavras-chave: Constituio. Patrimonialismo. Ativismo judicial. Poder
Judicirio.
Abstract
This paper aims to discuss two issues which contribute to the
ineffectiveness of the Constitution: from the perspective of political theory, the
maintaining the model of patrimonialist state, and, from the standpoint of legal
theory, the defense of an activist posture of Judicial Power. The promulgation of the
1988 Constitution represented a real institutional break with the previous regime,
aiming, through an expansion of the list of guaranteed rights and inclusion of

1
Artigo recebido em: 13/05/2012. Pareceres emitidos em: 26/08/2011 e 29/08/2011. Aceito para
publicao em: 12/09/2012.
2
Mestre em Direito Pblico pela UNISINOS/RS Bolsista CNPq. Bacharel em Direito pela
UNISINOS. Membro do Grupo Dasein Ncleo de Estudos Hermenuticos (Unisinos). Membro do
Grupo Hermenutica Jurdica (CNPq). Advogada (OAB/RS).
3
Mestrando em Direito Pblico pela UNISINOS/RS Bolsista Capes. Bacharel em Direito pela
Faculdade de Direito de Franca/SP. Membro do Grupo Dasein Ncleo de Estudos
Hermenuticos (Unisinos). Membro do Grupo Hermenutica Jurdica (CNPq).

Clarissa Tassinari / Danilo Pereira Lima

99
mechanisms for their implementation, the consolidation of constitutional democracy.
In this sense, the materialization of this project lies barriers every time the state
action is motivated by private interests (as stated Raymundo Faoro) and then when
the constitutional text is breached to the detriment of the desires of the judges
(activism). Thus, the existence of a genuine democratic rule of law necessarily
involves the overcoming of these two elements, considered harmful to democratic
constitutionalism.
Keywords: Constitution. Patrimonialism. Judicial activism. Judicial Power.
INTRODUO
O Estado Democrtico de Direito deve funcionar como fiador do bem-estar
social, pautando sua atuao no sentido de construir uma sociedade livre, justa e
solidria, por meio da incorporao, em seu ordenamento constitucional, de toda a
temtica de incluso social. Desse modo, com um ordenamento jurdico constitudo
nesses parmetros, impe-se atividade estatal um contedo de profunda
transformao social, pois, de um modelo de Constituio formal, onde o Direito
recebia apenas o papel de ordenao do Estado, passou-se ao Direito
transformador da sociedade, no sentido de buscar a concretizao da democracia.
Desse modo, para alcanar a realizao desse novo paradigma constitucional,
preciso enfrentar alguns problemas de teoria poltica e teoria do Direito que, de certo
modo, impedem a consolidao de um autntico Estado Democrtico de Direito no
contexto brasileiro.
Aps um longo perodo de intervenes militares, golpes de Estado e
governos autoritrios, a sociedade brasileira construiu uma Constituio
democrtica, dirigente e compromissria. Entretanto, apesar do surgimento deste
novo projeto de Estado, fundado na supremacia constitucional, pouco se conseguiu
torn-lo efetivo. Dentre os vrios entraves concretizao da Constituio brasileira,
possvel identificar a existncia de um duplo movimento: por um lado, no se
operou uma ruptura com as velhas estruturas, mantendo-se, por exemplo, o velho
modelo de Estado patrimonialista e estamental (FAORO, 2001)
4
; por outro, a partir

4
Para melhor compreender todo esse fenmeno histrico de formao do Estado brasileiro, tem-se
como referncia a obra Os donos do poder. Em 1958, foi publicada a primeira edio de Os donos
do poder, inspirada na proposta de Max Weber para compreender a formao do patronato
poltico brasileiro, inaugurando uma outra forma de abordagem da formao do Brasil


100
de uma intensa judicializao, o Judicirio predominantemente passou a
desenvolver um perfil inovador, fundado em uma postura judicial ativista, desviante
dos objetivos constitucionais e democrticos insculpidos a partir do processo
constituinte de 1988.
Desse modo, o presente artigo pretende analisar estes dois traos que
caracterizam o Estado Contemporneo, demonstrando como necessrio supera-
los para que se efetive uma autntica democracia constitucional. Isso porque se, sob
a perspectiva da teoria poltica, o estamento, que ocupa toda a estrutura burocrtico-
administrativa do Estado, vem instrumentalizando a Constituio a partir da proteo
de interesses meramente privados, impedindo a construo de um verdadeiro
espao pblico; sob o enfoque da teoria do direito, o ativismo judicial, concebido
como uma postura discricionria do Judicirio, cujas decises apresentam-se no
fundamentadas em argumentos jurdicos, fragiliza a legalidade constitucional, o que
traz prejuzos democrticos. Em outras palavras: se o Brasil passa por uma crise de
sua legalidade (TOMAZ DE OLIVEIRA, 2008, p. 80-81)
5
e de sua Constituio,
preciso adentrar nas razes dos problemas, e isso necessariamente passa por
denunciar estes dois elementos prejudiciais ao Estado Democrtico de Direito: o
patrimonialismo e o ativismo judicial.

contemporneo. H, neste livro, uma preocupao constante com a compreenso da totalidade da
realidade brasileira, levando em considerao aspectos econmicos, polticos, sociais e jurdicos,
que sempre esto inter-relacionados. Ao contrrio das interpretaes marxistas, que entendiam a
formao do sistema poltico apenas como simples manifestao dos interesses da classe
dominante (por todas elas, citamos o historiador Caio Prado Jr.), Faoro chamou a ateno para a
necessidade de compreender o sistema poltico a partir dele mesmo.
5
necessrio fazer um pequeno esclarecimento para elucidar o que se afirma como legalidade no
presente trabalho, pois no algo que afeta simplesmente a legislao, restringindo-se
simplesmente ao que divulgado constantemente pelo pensamento dogmtico jurdico como o
imprio da lei, mas em concordncia com o pensamento de Rafael Tomaz de Oliveira: (...)
legalidade deve ser entendida como o conjunto de operaes do Estado que determinado no
apenas pela lei, mas tambm pela Constituio uma vez que seria um contrassenso afirmar uma
legalidade que no manifestasse a consagrao de uma constitucionalidade e pela efetividade
das decises judiciais, sob o marco de uma legitimidade democrtica. Mais do que isso: legalidade
implica na formao de um espao pblico de tomada de decises num mbito estatal especfico e
na capacidade de tornar efetivas tais decises. Portanto, o mesmo autor afirma que, (...) a
legalidade uma forma de se constituir o espao pblico de maneira que se possa dizer que ele
esteja tomado por ela; um fenmeno complexo, para onde confluem as noes de cidadania e
democracia; o momento em que o espao pblico efetivamente pblico e no colonizado por
interesses privados.


101
1 A CRISE CONSTITUCIONAL A PARTIR DA TEORIA POLTICA: UMA
ANLISE DO ESTAMENTO BUROCRTICO COMO OBSTCULO PARA
A CONCRETIZAO DA DEMOCRACIA
Recentemente, na construo de um estdio de futebol para certo clube do
Estado de So Paulo, o BNDES desembolsou aproximadamente R$400 milhes em
um investimento pblico de valor extremamente elevado, numa atividade que
envolve uma das maiores construtoras desse pas, a Odebrecht. Em outro caso, o
mesmo banco estava disposto a financiar uma operao de fuso entre duas
grandes redes de supermercados, o Po de Acar e o Carrefour, com um aporte de
at R$4,5 bilhes. Em contrapartida, hospitais sofrem pela falta de medicamentos e
leitos, bem como presdios apresentam superlotao, expondo seres humanos a
condies degradantes. Afinal, quais seriam os critrios para a adoo de
prioridades em investimentos com dinheiro pblico?
De fato, a maior parte dos financiamentos feitos pelo BNDES em atividades
realizadas por grandes grupos econmicos exemplifica muito bem essa situao,
gerando um tipo peculiar de desenvolvimento capitalista, chamado por Raymundo
Faoro de capitalismo politicamente orientado, onde o Estado transformado no
maior patrocinador da iniciativa privada. Diante de tantos problemas sociais que
impedem uma parcela considervel da sociedade brasileira de ter acesso aos
direitos estabelecidos pela Constituio, nada poderia explicar esta realidade, a no
ser a origem patrimonialista e estamental do Estado brasileiro, preocupado apenas
com o bem-estar-social de uma pequena parcela da sociedade, transformando a
Constituio em um territrio inspito, espcie de um latifndio improdutivo.
(STRECK, 2002, p. 31)
A Constituio de 1988 a carta poltica mais democrtica que a sociedade
brasileira construiu durante toda a Repblica, pois constitucionalizou demandas
sociais e econmicas que historicamente foram acumuladas. Este novo texto criou
uma nova realidade constitucional e, ao mesmo tempo, projetou tambm uma nova
realidade poltico-social. Apesar disso, muitas destas conquistas democrticas
encontraram entrave num imaginrio poltico que ainda se mantm atrelado a um
estamento burocrtico, preparado apenas para lidar com interesses liberais e
individuais.


102
De acordo com Raymundo Faoro (2001), o Estado brasileiro foi formado por
um estamento patrimonialista adequado ao modelo tradicional de dominao
poltica, capaz de se amoldar a todos os momentos de transio e perpetuar um
controle poltico onde o exerccio do poder no uma funo pblica, mas
simplesmente objeto de apropriao de interesses privados. Segundo Faoro, esse
estamento burocrtico jamais correspondeu quela burocracia moderna, como um
aparelhamento neutro, constitudo em carreira administrativa e que sempre deve
atuar com padres bem assentados de racionalidade e legalidade. Colocando-se
acima dos demais setores da sociedade brasileira, o estamento burocrtico dedica-
se unicamente a tomar conta dos cargos oferecidos pela administrao pblica,
sempre se posicionando no melhor lugar para a defesa de interesses privados, j
que, para esse nobre setor, o pblico e o privado nunca esto totalmente
separados.
6

Essa situao refora ainda mais a desigualdade social predominante em
terrae brasilis, pois, diante dessas condies, o Estado tem servido muito mais para
sustentao de privilgios particulares do que para concretizar as conquistas
democrticas do Constitucionalismo Contemporneo
7
, j que, de acordo com Srgio
Buarque de Holanda (1995, p. 160), infelizmente a democracia no Brasil foi sempre
um lamentvel mal-entendido. Por tudo isso, possvel sustentar, com Marcelo
Neves, que em pases de modernidade tardia, como o caso do Brasil, existem
duas categorias de pessoas
8
: os subintegrados, que dependem do Estado, mas

6
Como afirma Faoro (2001, p. 824): Sobre a sociedade, acima das classes, o aparelhamento
poltico uma camada social, comunitria embora nem sempre articulada, amorfa muitas vezes
impera, rege e governa, em nome prprio, num crculo impermevel de comando. Esta camada
muda e se renova, mas no representa a nao, seno que, forada pela lei do tempo, substitui
moos por velhos, aptos por inaptos, num processo que cunha e nobilita os recm-vindos,
imprimindo-lhes os seus valores.
7
A expresso Constitucionalismo Contemporneo utilizada no sentido que prope Lenio Streck,
na quarta edio de sua obra Verdade e Consenso. Trata-se do (novo) constitucionalismo
insurgente do ps-segunda guerra mundial, que constitucionalizou direitos, operando uma
verdadeira revoluo no direito pblico e, fundamentalmente, rompeu com o positivismo ps-
exegtico, que traz como uma de suas principais caractersticas a discricionariedade judicial.
(STRECK, 2011, p. 35 e ss.).
8
V. Lima Lopes (2009, p. 289). Durante o Imprio, a Constituio de 1824 reconhecia duas
categorias de cidados: os passivos e os ativos. Os primeiros tinham os direitos civis de liberdade,
propriedade e segurana de suas vidas e bens reconhecidos pelo Estado, mas no gozavam do
direito de votarem e serem votados; j os cidados ativos tinham todos esses direitos
reconhecidos pelo Estado e, ao mesmo tempo, gozavam plenamente de todos os direitos polticos.


103
nunca tem acesso as polticas pblicas que deveriam ser realizadas por ele, e os
sobreintegrados, que dispe do Estado para a realizao de seus projetos privados,
mas nunca se subordinam a Constituio. nesse sentido que o autor afirma:
(...) para os subintegrados, os dispositivos constitucionais tm relevncia
quase exclusivamente em seus efeitos restritivos de liberdade. Os direitos
fundamentais no desempenham nenhum papel significativo no seu
horizonte de agir e vivenciar, inclusive no concernente identificao de
sentido das respectivas normas constitucionais. (NEVES, 2008, p. 248-249)
J com relao aos sobreintegrados, o mesmo autor afirma
categoricamente:
(...) em princpio, so titulares de direitos, competncias, poderes e
prerrogativas, mas no se subordinam regularmente atividade punitiva do
Estado no que se refere aos deveres e responsabilidades. Sua postura em
relao ordem jurdica eminentemente instrumental: usam, desusam ou
abusam-na conforme as constelaes concretas e particularistas dos seus
interesses. (NEVES, 2008, p. 250)
A generalizao destas duas categorias sociais faz implodir a Constituio
como ordem bsica para a concretizao do Estado Democrtico de Direito, pois,
tanto a subintegrao, como a sobreintegrao, implicam uma incluso insuficiente,
com pessoas carentes de cidadania, j que esta pressupe igualdade de direitos e
deveres. Assim, levando em conta esta realidade social, at possvel entender a
naturalidade com que o pensamento dogmtico aceita a criminalizao dos delitos
menos relevantes, como o caso do furto e da apropriao indbita, considerados
crimes de feio patrimonial no diretamente violentos; ao mesmo tempo, casos de
crimes mais graves, como os que envolvem a sonegao fiscal, que tm o condo
de prejudicar os interesses difusos e coletivos da sociedade, so deixados a
margem do Cdigo Penal, numa situao de clara violao do princpio da isonomia
constitucional. Diante desta condio, muito simples compreender o motivo deste

importante destacar que os escravos no estavam includos em nenhuma dessas duas
categorias de cidados existentes na Constituio do Imprio. Atualmente, em pleno Estado
Democrtico de Direito, esse tipo de distino desapareceu do texto constitucional, j que agora o
Brasil possui uma Constituio republicana e democrtica. Acontece que o estamento burocrtico,
que ainda domina o Estado brasileiro, parece no ter se dado conta dessa nova realidade
constitucional e, por isso, essa velha discriminao, agora totalmente inconstitucional, insiste em
continuar marginalizando uma camada significativa da sociedade brasileira.


104
tratamento desigual, pois, no primeiro caso, esto envolvidos principalmente os
subintegrados, j com relao segunda situao, sempre esto presentes os
sobreintegrados.
Desta forma, nem mesmo a transio de um regime militar, fortemente
autoritrio, para governos eleitos democraticamente, tornou possvel a efetiva e
material consolidao do regime democrtico no Brasil. A escassez de instituies
polticas estveis e democrticas, o estabelecimento de um Estado patrimonialista e
estamental, acompanhado do estilo personalista de alguns governantes, tm
dificultado grandemente o estabelecimento de um autntico Estado Democrtico de
Direito.
Nesse sentido, Guillermo ODonell (1991) afirma ser necessria uma
segunda transio, muito mais complexa, para a consolidao do regime
democrtico, pois predomina em pases de modernidade tardia uma modalidade
peculiar de democracia, profundamente individualista e personalista, denominada
pelo autor de democracia delegativa. Segundo ele, mesmo que a democracia
delegativa pertena ao gnero democrtico, seria difcil encontrar algo que seja mais
estranho, quando no hostil, construo e ao fortalecimento de instituies
polticas democrticas. (ODONNELL, 1991, p. 33) Assim, para atender as
demandas sociais e econmicas acumuladas ao longo da histria, necessrio que
o Estado tenha uma maior eficincia em suas aes polticas e jurdicas, o que faz
necessrio um Estado constitucionalmente forte e eficiente, no no sentido do nvel
de coero imposto sobre os indivduos, mas com instituies consolidadas
democraticamente, capazes de concretizar as promessas constitucionais do Estado
Democrtico de Direito.
Durante a dcada de 1990, a interveno do Estado passou a sofrer grande
oposio do pensamento neoliberal. Sob esta perspectiva, o Estado deveria diminuir
seu espao de interveno nas atividades econmicas, tornando-se uma instituio
anacrnica diante das novas relaes estabelecidas pela globalizao. Com efeito,
essa forte tendncia favorvel privatizao do Estado agravou ainda mais a crise
de legalidade e de constitucionalidade que afeta o Estado brasileiro, j que essa
posio reforou a ausncia de um verdadeiro espao pblico, tornando cada vez
mais distante a concretizao dos direitos sociais previstos na Constituio.


105
Ocorre que este modo de conceber a atuao do Estado desconsidera a
trajetria de sua formao. No se pode esquecer que o surgimento do Estado
Moderno foi um acontecimento histrico muito relevante, pois surgiu em oposio a
uma estrutura de poder totalmente fragmentada, conveniente s relaes sociais,
econmicas e polticas estabelecidas no medievo. Como absolutista, centralizou-se
e racionalizou-se toda a estrutura de poder nas mos do Estado, estabelecendo-se
um exrcito nacional permanente, um corpo diplomtico profissionalizado e uma
estrutura burocrtica capaz de cuidar das atividades estatais. (MATTEUCCI, 1998, p.
29-41) Mais tarde, aps as revolues do sculo XVIII, o Estado surgiu em sua
modalidade liberal, com o reconhecimento dos direitos civis e o estabelecimento de
limitaes constitucionais para o exerccio do poder poltico. (ENTERRA, 1995, p.
136-145) Por ltimo, o Estado Contemporneo, em suas diversas modalidades,
ampliou a sua atuao constitucional, no sentido de garantir a mxima aplicabilidade
dos direitos humanos fundamentais, pois, segundo Konrad Hesse, o Estado
Democrtico de Direito foi constitudo em colaborao social, superando a velha
ideia de contraposio entre Estado e sociedade civil. Assim, a (...) vida social no
mais possvel sem a configurao organizadora, planificadora, responsvel pelo
Estado. Ao contrrio, o Estado democrtico constitui-se somente na colaborao
social. (HESSE, 1998, p. 34)
Desse modo, para compreender o novo modelo de Estado (e de Direito)
estabelecido pela Constituio Federal, necessria a construo de possibilidades
para sua interpretao. Nesse sentido, constitui um grande equvoco a compreenso
do Estado Democrtico de Direito a partir dos pr-juzos proporcionados pelo
paradigma liberal-individualista, pois essa postura acaba esvaziando as
possibilidades de construo desse novo modelo estatal.
Portanto, ao estabelecer o Estado Democrtico de Direito, a Constituio
brasileira consagrou o princpio da democracia econmica, social e cultural, impondo
uma obrigao constitucional aos rgos de direo poltico-administrativa, aos
legisladores e aos tribunais, de pautarem suas respectivas atividades de acordo com
este princpio. Desse modo, para construir um autntico Estado Democrtico de
Direito, faz-se necessrio superar o paradigma privatista de Estado que persiste no
Brasil e que se encontra completamente distante do horizonte de sentido


106
proporcionado pelas conquistas democrticas. Neste sentido, o atual contexto
encontra-se em completa desconformidade com essa modalidade estatal, na medida
em que ainda predomina um modelo patrimonialista e estamental, capaz de
continuar adiando ad eternum a concretizao das conquistas democrticas.
2 A TEORIA DO DIREITO E A INSURGNCIA DE NOVOS PROBLEMAS: O
CARTER ATIVISTA DO JUDICIRIO
Ao longo da histria constitucional, as mudanas de modelos estatais foram
reconfigurando as relaes institucionais entre os trs Poderes. Desse modo,
durante a formao do Estado Liberal de Direito, havia um contexto de forte
preocupao com a limitao do poder estatal, fazendo com que a predominncia na
atuao institucional ficasse com o Poder Legislativo, organizado nesse perodo
como representante legtimo do povo para coibir o excesso de poder exercido pelas
monarquias europeias. Mais tarde, com a formao do Estado Social de Direito, a
predominncia na atuao institucional foi transferida para o Poder Executivo, como
condio necessria para a realizao das polticas pblicas contidas nesse modelo
estatal, marcado por caractersticas fortemente intervencionistas na economia. Por
ltimo, com o advento da nova Constituio (de 1988), de seu carter
compromissrio e, assim, com o surgimento do projeto de Estado Democrtico de
Direito, questes exclusivamente relegadas ao campo da poltica tornaram-se
jurdicas, na medida em que passaram a ser judicializadas.
Com isso, houve um redimensionamento do papel do Judicirio, fenmeno
que ocorreu no mundo todo, especialmente como produto do que ficou conhecido
como novo constitucionalismo (ou constitucionalismo do segundo ps-guerra). Este
novo modo de compreender o constitucionalismo alterou profundamente o sentido
de jurisdio, porque, como afirma Miguel Carbonell na introduo de uma das obras
que organizou sobre o tema, englobou mudanas em trs aspectos: novas
Constituies, nova postura jurisprudencial e nova teoria da constituio
9
. Ocorre
que essa maior interferncia do Judicirio acabou sendo propagada no Brasil como

9
Essa abordagem feita por Miguel Carbonell (2007, p. 9-12), para quem o neoconstitucionalismo
inova justamente por agregar esses trs nveis distintos de anlise (novos textos, postura
jurisprudencial e teoria).


107
ativismo judicial, principalmente a partir da incorporao do que ficou conhecido
como teorias neoconstitucionalistas
10
.
De fato, no atual contexto, a atividade jurisdicional passou a ser articulada
preponderantemente a partir de duas perspectivas: da judicializao da poltica e do
ativismo judicial. Ocorre que o cenrio que se apresenta marcado pela dificuldade
em se estabelecer teoricamente o significado de tais expresses, o que dificulta sua
diferenciao. Em meio a tudo isso, a partir da concepo de uma ampliao do
papel poltico-institucional do STF (VILHENA, 2008, p. 441-464), fica indexado ao
Judicirio uma postura interventiva e ilimitada (portanto, ativista), majoritariamente
vinculada ideia de progresso.
Para esclarecer a problemtica sobre o modo de compreender o ativismo,
preciso referir que o primeiro pas que vivenciou a tenso entre ativismo judicial e a
autoconteno foi os Estados Unidos. Entretanto, diferena do que ocorre na
experincia brasileira, no contexto norte-americano, o ativismo judicial ficou
caracterizado tanto por posturas consideradas progressistas quanto por
conservadorismos. Ou seja, a Suprema Corte foi considerada ativista quando decidiu
que no poderia haver interveno do Estado no mbito das relaes privadas, em
especial, da liberdade contratual, evitando, assim, que a Corte estivesse
comprometida com a garantia das polticas de bem-estar (justamente quando
declarou inconstitucional a medida do Estado de Nova Iorque de estipular limite
mximo de horas para a jornada de trabalho); mas tambm nos momentos
subsequentes, quando passou a invadir o espao poltico, a partir do que ficou
conhecido como judge-made law. (WOLFE, 1994)
Na verdade, segundo Christopher Wolfe (1994), a caracterizao de uma
postura ativista ou contida vai depender de se saber em que medida a deciso foi

10
Majoritariamente, as teses neoconstitucionalistas trazem como elemento central a ideia de uma
mudana na teoria da interpretao, defendendo a discricionariedade judicial, como ruptura
postura absentesta do juiz como boca inanimada da lei, predominante no modelo liberal-
individualista. Assim, muitas destas propostas autodenominam-se de ps-positivistas, exatamente
porque visavam a romper com a ideia de atividade mecnica exercida pelo juiz positivista.
Contudo, ao desenvolverem suas teses, deixaram de considerar que este elemento a
discricionariedade j estava presente na prpria teoria positivista de Hans Kelsen, que, no nvel
da aplicao do direito, concebe a interpretao como ato de vontade. Sobre o tema, ver: Streck
(2011, p. 40 e ss.).


108
tomada considerando um reforo da vontade de Constituio ou a manifestao das
crenas polticas ou preferncias do juiz. Por este motivo, para Wolfe, o ativismo
fenmeno prejudicial ao direito norte-americano, afirmando que certamente a
tradio jurdica seria melhor se no tivesse que conviver com tais posturas. A
discusso sobre ativismo, no fundo, saber em que medida juzes e tribunais podem
considerar suas prprias crenas e preferncias como fundamento para decidir
casos jurdicos
11
.
Esta uma questo que tambm pode ser observada a partir do que
desenvolve Antoine Garapon sobre o papel que contemporaneamente atribudo ao
Judicirio. Na obra O Guardador de Promessas, Garapon afirma que no atual
contexto a atuao jurisdicional acentuada de tal forma que os juzes passam a ser
considerados como ltimos ocupantes de uma funo de autoridade clerical e at
paternal abandonada por seus antigos titulares. Assim, para o autor, noo de
ativismo judicial e de governo de juzes subjaz uma tentativa de redeno, pela qual
o juiz torna-se, inclusive, rbitro dos bons costumes. (GARAPON, 1998, p. 20-25)
Em continuidade a este raciocnio, caracteriza o ativismo judicial quando a
deciso judicial tomada a partir de um critrio de desejo, de vontade daquele que
julga, afirmando: o ativismo comea quando, entre vrias solues possveis, a
escolha do juiz dependente do desejo de acelerar a mudana social ou, pelo
contrrio, de a travar. Ainda, menciona que, neste contexto, o ativismo revela-se
sob duas formas: sob a de um novo clericalismo dos juristas, se a corporao dos
juzes for poderosa, ou, pelo contrrio, sob a forma de algumas individualidades
sustentadas pelos media, se a magistratura no tiver grande tradio de
independncia. (GARAPON, 1998, p. 54)
Embora os trabalhos de Wolfe e Garapon estejam situados em contextos
distintos ao brasileiro, preciso atentar para os esclarecimentos que fazem sobre a
noo de ativismo judicial. Este o problema que se pretende enfrentar: na medida
em que a postura ativista do Judicirio consiste numa deciso fundamentada em um
ato de vontade de quem julga, a democracia (e a concretizao de direitos) fica

11
Nas palavras do autor: Activism and restraint are functions of the extent to which judicial review
can be fairly considered an enforcement of the will of the Constitution, without an infusion of the
judges own political beliefs or preferences. (WOLFE, 1997, p. 1).


109
refm de crenas e preferncias dos juzes, de seu poder discricionrio. Por isso,
ativismo judicial e Estado Democrtico de Direito no se coadunam.
A reflexo ora proposta direciona-se, ao fim, para a necessidade de
questionar os limites da interveno do Judicirio, para que haja um equilbrio na
relao entre os Poderes, bem como uma atuao constitucionalmente legitimada.
Assim, a pergunta por estas limitaes tambm , fundamentalmente, a indagao
por como se decide um caso. Isso significa, aos termos de Lenio Streck (2011),
12
a
necessidade de se construir uma teoria da deciso (judicial), o que feito pelo jurista
a partir de imbricao Gadamer-Dworkin.
Lenio Streck (2011) constri sua teoria afirmando a necessidade (o direito)
de se obter respostas corretas (ou constitucionalmente adequadas), a partir da
negao da discricionariedade judicial (considerada principal caracterstica do
positivismo). Nisso est includo algo que a prtica dos juzes e tribunais parece se
esquecer de que h um dever de fundamentar as decises ou, nas palavras do
autor, de que imprescindvel a existncia de uma fundamentao da
fundamentao, traduzida por uma radical aplicao do art. 93, IX, da Constituio.
(STRECK, 2011, p. 619). Veja-se que a proposta de Lenio Streck algo muito maior
do que o mero conferir se a deciso est de acordo com o manancial de leis
existentes e com o texto constitucional: por bvio, pragmaticamente, tambm passa
por isso; entretanto, seu posicionamento vai bem mais alm, afirmando a ruptura
com a clssica compreenso positivista (exegtica) do direito e a importncia de
pens-lo como um todo.
Pensar o direito como um todo significa a obrigao de os juzes
respeitarem a integridade do direito e aplic-lo coerentemente (STRECK, 2011, p.
619). A noo de integridade do direito (integrity in law) retirada da obra de Ronald
Dworkin (1986, p. 225), que pe fim velha discusso sobre se os juzes descobrem
ou inventam o direito, demonstrando que, de fato, they do both and neither. Isso
porque, para o jurista norte-americano, a aplicao do direito est vinculada prtica
da comunidade:

12
Sobre o tema, ver: STRECK, Lenio. Verdade e consenso: constituio, hermenutica e teorias
discursivas. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.


110
According to law as integrity, propositions of law are true if they figure in or
follow from the principles of justice, fairness and procedural due process that
provide the best constructive interpretation of the communits legal practice.
[] Law as integrity, then, begins in the present and pursues the past only
so far as and in the way its contemporary focus dictates. (DWORKIN, 1986,
p. 225 e 227)
preciso perceber, portanto, que refletir sobre os limites da atividade
jurisdicional exige uma espcie de viso panormica do direito. Ou seja, tematizar o
ativismo judicial ou qualquer outra questo atualmente considerada relevante no
pode ser feito sem que haja uma reconstruo do direito e de tudo o que lhe
compe. Particularmente neste caso, imprescindvel que se tenha presente o
quanto o empenho de limitar a atuao do Judicirio est vinculado a uma questo
de democracia.
CONSIDERAES FINAIS
O constitucionalismo brasileiro passa por um momento quando necessrio
uma parada reflexiva. Isso porque, ao mesmo tempo em que possvel encontrar
institucionalmente a proposta de consolidao de um Estado Democrtico Direto,
bem como um manancial de mecanismos para concretiz-lo, sua realizao
encontra-se prejudicada. Sob esta perspectiva, o presente artigo objetivou
demonstrar, sob o vis da teoria poltica e da teoria do direito, que, para superar o
problema da inefetividade constitucional no Brasil, necessrio que se opere uma
ruptura com alguns elementos, como o modelo patrimonialista de Estado e a postura
ativista da jurisdio.
A origem patrimonialista e estamental do Estado brasileiro encontra-se
completamente distante do horizonte de sentido proporcionado pelas conquistas
democrticas, pois esse modelo estatal, forjado historicamente pela elite brasileira,
fez com que instituies pblicas fossem instrumentalizadas por interesses
meramente privados, ocasionando uma forte crise de legalidade e de
constitucionalidade que impede a construo de um verdadeiro espao pblico,
capaz de tornar efetivas as conquistas democrticas do Constitucionalismo
Contemporneo. Assim, para construir um autntico Estado Democrtico de Direito,
necessria a caracterizao de um Estado que tenha maior eficincia em suas


111
aes polticas e jurdicas, no no sentido de atender apenas as demandas de uma
camada privilegiada da sociedade, mas com instituies consolidadas
democraticamente, capazes de concretizar as promessas constitucionais do Estado
Democrtico de Direito.
Em contrapartida, sob a perspectiva da teoria do Direito, a postura ativista do
Judicirio, na medida em que ocasiona um afastamento do argumento jurdico da
fundamentao atravs da primazia da vontade (ou desejo) daquele que julga,
acaba criando um ambiente de fragilizao constitucional. A maior atuao do Poder
Judicirio, em decorrncia da crescente judicializao, no deve ocorrer no sentido
de um ativismo poltico-ideolgico, mas, ao contrrio, deve ser determinado pela
busca de uma maior efetividade dos preceitos e princpios nsitos aos Direitos
fundamentais sociais previstos na Constituio de 1988.
preciso compreender que essa redefinio do papel exercido pelo Poder
Judicirio no elevou a sua posio institucional a uma atuao totalmente arbitrria,
livre de qualquer controle democrtico. Diante de todas essas mudanas
paradigmticas, necessrio construir as condies imprescindveis para que o
poder dos juzes no se sobreponha ao Direito. Por este motivo, com Lenio Streck
(2011, p. 390), mais do que possibilidade, a busca de respostas corretas uma
necessidade.
Nesse sentido, no pensamento ps-positivista, com Ronald Dworkin, que
essa questo ser tratada com maior afinco, levando em considerao a
interpenetrao entre direito e poltica e o vnculo existente entre direito e moral.
Dessa maneira, a contribuio de Dworkin para a superao do problema da
interpretao das normas jurdicas de fundamental importncia, pois, ao defender
por meio da integridade do Direito a possibilidade da existncia de uma resposta
correta para os problemas jurdicos, superou a discricionariedade judicial e passou a
fornecer mecanismos mais adequados para a concretizao dos princpios que
orientam a formao do Estado Democrtico de Direito. Neste sentido, o artigo
pretendeu (re)pensar o problema da interpretao, da discricionariedade e da
deciso judicial.


112
Evidentemente, o tema da inefetividade da Constituio no se esgota
nestes dois aspectos. H muito mais o que ser abordado, alm da manuteno do
patrimonialismo (de que fala Faoro) e da defesa do ativismo judicial. Contudo, como
afirmou Bill Godkin, personagem do romance O senhor embaixador, de autoria de
Erico Verissimo (2009, p. 16),
Isso a que chamamos fato no ser uma espcie de iceberg, quero dizer,
uma coisa cuja parte visvel corresponde apenas a um dcimo de seu todo?
Porque a parte invisvel do fato est submersa nas guas dum torvo oceano
de interesses polticos e econmicos, egosmos e apetites nacionais e
individuais, isso para no falar nos outros motivos e mistrios da natureza
humana, mais profundos que os do mar.
REFERNCIAS
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A problemtica da inefetividade constitucional no Brasil

Constituio, Economia e Desenvolvimento: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional.

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