Voces: FILIACION ~ ACCION DE IMPUGNACION DE LA PATERNIDAD

Ttulo: La impugnacin de paternidad por el padre "reconociente". A la luz de los nuevos paradigmas constitucionales de la "identidad
biolgica" y el "inters superior del nio"
Autor: Ibarluca, Emilio A.
Publicado en: LA LEY 2000-F, 761
Fallo comentado:
Tribunal Colegiado de Familia de Quilmes (TColegFamiliaQuilmes) ~ 1999/09/09 ~ F, L. A.
En el Suplemento de Derecho Constitucional de La Ley del 17/3/00 se public un fallo del Tribunal de Familia
N 1 de Quilmes (1), que merece a mi juicio un comentario porque es un ejemplo ms del profundo impacto que
en el derecho privado han tenido los denominados nuevos paradigmas constitucionales surgidos de la reforma de
1994 (en especial los derivados de los tratados y declaraciones internacionales con jerarqua constitucional, art.
75 inc. 22 Constitucin Nacional), (2) sobre todo porque en el mismo suplemento sendas notas del maestro
Bidart Campos y de Andrs Gil Domnguez a un controvertido fallo de la Corte Suprema sobre impugnacin de
paternidad abrieron el debate sobre su verdadero alcance (3).
Me refiero al llamado "derecho a la identidad biolgica" y al "inters superior del nio"; el primero derivado del
art. 8 de la Convencin Internacional de Derechos del Nio (Adla, L-D, 3693) (4), y el segundo expresamente
consagrado como pauta suprema de interpretacin en el art. 3 de la misma Convencin. El primero de estos
principios pone en tela de juicio varios artculos de nuestro Cdigo Civil, que, pese a la actualizacin que
sufrieran con la ley 23.264 de 1985 (Adla, LIII-D, 4213), parecen no compadecerse con las modernas tendencias
internacionales en la materia.
En el caso que comentamos estaba en cuestin nada menos que el art. 249 del Cd. Civil, que prescribe que el
reconocimiento de un hijo es irrevocable, norma que en su redaccin deviene de la ley 23.264, pero que consagra
un viejo principio de derecho de familia (art. 332, Cdigo de Vlez, y art. 2, ley 14.367 - Adla, XIV A, 165-): la
inalienabilidad del estado de familia, cuya subsistencia no poda quedar supeditada a la voluntad de sus titulares
(5). Su fundamento siempre radic en otro principio rector y fundante de toda la arquitectura clsica de esa tan
importante rama del derecho civil: la estabilidad de las relaciones familiares, y por ende del emplazamiento del
estado de familia. En la poca del codificador (y hasta hace pocos aos) no exista prueba cientfica alguna que
acreditara la verdadera identidad biolgica. De ah que se estableciera un sistema de presunciones respecto de la
paternidad y limitaciones muy estrictas en relacin a la legitimacin para interponer acciones de filiacin, con
los consiguientes plazos de caducidad. La ley 23.264 moriger notablemente esta rigidez, pero no tanto como
para consagrar la primaca absoluta de la verdad biolgica por encima de todo otro valor tenido en cuenta por el
derecho de familia.
Recordemos el caso que motiva estas lneas: los padres de un menor de edad impugnaron la paternidad
extramatrimonial de su hijo respecto de un nio, accionando contra ste y la madre. En el relato de los hechos se
explic que luego de que su hijo reconociera al nio, ambos presuntos padres se sometieron a un examen
gentico, que dio como resultado la exclusin del padre "reconociente" como padre biolgico, y se acompa el
respectivo estudio. El Tribunal requiri la presencia del menor quien con la asistencia del Ministerio de
Incapaces ratific la demanda, con lo que se lo tuvo por nico actor. La madre, menor de edad tambin, se allan
a la demanda.
Enderezada as la demanda por el Tribunal, la litis qued trabada con el menor como nico actor, quedando
descartados los padres de ste como actores (6). La eficacia del allanamiento de la madre qued tambin
desechada - aunque no lo dijera expresamente el Tribunal -, por tratarse de derechos no disponibles (art. 307,
Cd. Procesal), y el inters del menor involucrado.
As las cosas, todo qued reducido a la procedencia de la accin de impugnacin de paternidad por el propio
padre reconociente. A estar a la letra del art. 249 del Cd. Civil, la demanda deba rechazarse, dado que el
reconocimiento de la paternidad es irrevocable (incluida la efectuada por un menor adulto, como en el caso
analizado, art. 286, Cd. Civil). Pero, poda el Tribunal desconocer la prueba biolgica incorporada al
expediente, que daba por excluida la paternidad del reconociente? Poda, adems, desconocer que ambos
presuntos padres coincidan en que uno de ellos no lo era? Poda pasar por alto que ambos padres reconocientes
eran menores de edad cuando los hechos ocurrieron? Y todo esto frente a un relato verosmil sobre la
ocurrencia de los hechos que habran inducido al menor a creerse padre del recin nacido?
El Tribunal opt por la verdad real e hizo bien, ya que se pronunci de acuerdo al clamor dominante que hace
primar aqulla siempre sobre la verdad formal (7). El voto mayoritario (del doctor Dalla Va, con adhesin de la
doctora. Arroyo), se pronunci por la nulidad del acto de reconocimiento por vicio de error (aplicando a la
resolucin del problema el principio "iura novit curia"), con lo que soslay la declaracin de inconstitucionalidad
del art. 249 del Cd. Civil. Es que, de lo contrario, esta alternativa era ineludible para la procedencia de la
demanda, ya que cuando el texto legal es claro no cabe otra posibilidad para su no aplicacin.
Ahora bien, era posible tal declaracin de inconstitucionalidad? Si se sigue el criterio de la mayora de la Corte
Suprema de la Nacin en el caso "D.P.V.A. c. O., C.H." del 1/11/99 arriba citado, parecera que no, ya que la
solucin arbitrada por el art. 249 del Cd. Civil no sera ms que una de las opciones posibles del legislador, que
satisface fcilmente el juicio de compatibilidad constitucional.
Dicho caso encerr un conflicto de la misma ndole que el comentado en estas lneas: la tensin entre la verdad
real expresada por la identidad biolgica, y la verdad formal determinada por los principios clsicos del derecho
de familia. El problema era la impugnacin de la paternidad matrimonial, promovida la accin por la madre, a
quien el art. 259 del Cd. Civil (texto segn ley 23.264), no reconoce legitimacin para hacerlo, y as fue
resuelto por las instancias inferiores hacindose lugar a la excepcin de falta de legitimacin opuesta por el padre
demandado. Interpuesto el recurso extraordinario por la madre, la Corte por mayora, pese a la opinin en
contrario del procurador general, confirm lo decidido sobre la base de que la ratio legis era el valor institucional
de la familia legtima y la necesidad de dar emplazamiento familiar e identidad al nio recin nacido, con una
solucin que no era irrazonable. Agreg la Corte que la tensin entre el imperativo de mantener el sosiego y la
certeza en los vnculos familiares haba sido resuelta por el legislador reconocindole legitimacin al hijo para
interponer la accin de impugnacin de paternidad por la ley 23.264, y que la madre haba sido excluida de esa
posibilidad.
Por mi parte, coincido con el dictamen del procurador general de la Nacin y los votos de los ministros que
votaron en disidencia (los doctores Petracchi, Bossert y Vzquez), que se corresponden mejor con los nuevos
principios devenidos de las convenciones de derechos humanos jerarquizados constitucionalmente por la reforma
de 1994. El primero sostuvo que el fallo apelado, so pretexto de que la actora no poda alegar su propia torpeza,
trasuntaba un criterio prejuicioso y discriminatorio contra la mujer, porque mientras se le negaba la posibilidad
de esclarecer la identidad real de sus hijos como sancin por el adulterio, esto no se le negaba al hombre que
poda, an estando casado, reconocer hijos extramatrimoniales. Dijo que los efectos de la conducta de la mujer
deban estar en la rbita de la disolucin del vnculo, pero no en el de las relaciones filiales. Desde el punto de
vista jurdico, consider al art. 259 inconstitucional por violatorio de las convenciones de "Derechos del Nio" y
"Sobre Eliminacin de toda forma de Discriminacin contra la Mujer" (Adla, XLV-B, 1088), y adems porque
deba hacerse una interpretacin dinmica de la Constitucin adaptada a los tiempos, sin sujetarse al
pensamiento histrico de los autores del Cdigo Civil. Los votos en disidencia compartieron este criterio, en
especial por la violacin a la primera de esas convenciones, que obligaba a estar siempre al "inters superior" de
los nios, y porque era evidente que la accin de la madre no tenda a proteger un inters propio sino el de su
hijo (en consonancia con las obligaciones que la Convencin impona a los padres) para que su vida, desde
pequeo, se ajustara en cuanto a identidad y trato social a su verdadera identidad biolgica, con la trascendencia
que ello tendra en el contenido existencial del vnculo de la madre con su hijo. Argumentaron que desde este
punto de vista no podan escindirse los dos vnculos de filiacin, como si se tratara de entidades ajenas,
desprovistas de interdependencia, y que en ese sentido tambin exista violacin de la Convencin contra toda
forma de Discriminacin contra la Mujer,
Como ya dijera, el voto de la mayora fue objeto de crtica por parte de la doctrina constitucionalista.
Bidart Campos apunt que se haba cado en la miopa de no visualizar que la pauta orientativa (de aplicacin
imperativa) era "el inters superior del nio" y en relacin al argumento de que no se poda invocar la propia
torpeza, dijo con lucidez: "...la que aqu habra invocado la madre no sera tan "torpe" como algunos lo creen; en
primer lugar, porque reconocer y confesar la conducta propia es mucho mejor que ocultar la verdad tras la
mscara de la ficcin, de la presuncin legal o de la hipocresa; y en segundo trmino porque tal confesin va en
beneficio del hijo al que se pretende adjudicar su verdadera filiacin; o sea, para el inters superior del nio; no
del matrimonio, ni de la pareja, ni de la mujer, ni de la familia. Familia, al fin y al cabo, es un conjunto de seres
humanos, no un ente distinto de la pluralidad de ellos, y en el supuesto de autos - que es el del art. 259- "familia"
es primero y ante todo el hijo que nace de la unin de la esposa con un hombre que no es su marido. Ese hijo
titulariza los derechos ms importantes en el conflicto de su filiacin...".
Gil Domnguez, por su parte, sostuvo que la norma en cuestin implicaba una lisa y llana discriminacin
negativa basada en el sexo, y agreg: "... qu clase de familia se desea custodiar, la basada en la etiqueta del
mero formalismo?, la cimentada en la hipocresa de una virtual moral victoriana? En los albores del siglo XXI
no es posible analizar el valor fidelidad desde una inquisidora ptica dogmtica. El derecho debe tener en cuenta
la realidad social y la naturaleza humana a la hora de tomar decisiones en donde se vea involucrada la fidelidad
sexual... En el presente caso, la infidelidad de la mujer reflejar sus efectos sobre el rgimen matrimonial, pero
cul es la fundamentacin objetiva y razonable para negar a la mujer impugnar la paternidad?, cul es la
razonable relacin de proporcionalidad entre los medios empleados y la verdadera identidad del hijo y asegurar
de manera cristalina la plena vigencia de los vnculos afectivos e identificatorios que se generan en los primeros
aos de vida? La preservacin de una familia hipcrita no parece una adecuada respuesta...".
Coincido con el procurador general de la Nacin, con los ministros de la Corte que quedaron en minora y con
los autores citados, posturas que, a mi juicio, se compadecen mejor con los nuevos "paradigmas
constitucionales". Se advierte en aquellos votos una aplicacin de oficio del principio "inters superior del nio"
(art. 3, Convencin Internacional de los Derechos del Nio), por estar ms all que el aparente inters de la
actora (dejando de lado que los votos sealaban que sta actuaba tambin en inters del nio), y aqul inters se
manifiesta en la "preservacin de su verdadera identidad" (art. 8, Convencin Internacional de los Derechos del
Nio).
Ahora bien, volviendo al caso que motiva estas lneas, cul era el "inters superior del nio" cuyo
reconocimiento se impugnaba? No era igual el caso al arriba citado, ya que mientras en aqul haba un padre
biolgico que le daba trato de tal (y aparentemente dispuesto a reconocerlo); en ste -al menos no surge de la
sentencia- no exista. Quiere decir, entonces, que el nio, al prosperar la demanda, quedaba "sin padre", y por
ende sin apellido paterno ni prestaciones alimentarias paternas. No obstante, entiendo que su "superior inters"
igualmente era que no quedar con una identidad falsa. La verdad, como se ha dicho, debe primar ante todo, an
cuando ello pueda aparejar una prdida de sostn econmico.
Podr decirse que tal emplazamiento no es definitivo porque el "hijo" "en cualquier tiempo" puede impugnar el
reconocimiento (art. 263, Cd. Civil), pero es que el "inters superior del nio" debe concretarse en tiempo
presente, precisamente mientras es nio, crece y se desarrolla. Es en ese perodo de su vida en que debe formarse
su verdadera identidad, como dijeran los votos en disidencia en el caso "D.P.V.A.".
Por ltimo, no puede soslayarse que el art. 8 de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio habla del
"derecho del nio a preservar su identidad" y que, en consecuencia, sera el nio (a travs de su representante
legal) quien debera interponer las acciones para correr los velos de las identidades falsas. No era as en el caso.
Sin embargo, el Tribunal hizo lugar a la pretensin (aunque con otros argumentos jurdicos -nulidad por vicio de
error-), en una suerte de aplicacin de oficio de tal derecho, sin atadura alguna a formalismos procesales,
interpretando la voluntad presunta del nio. Y no poda ser de otra manera porque la propia madre en el juicio
haba aceptado que el nio no era hijo de quien lo reconociera en el Registro Civil, y la pretensin era
acompaada por el Ministerio de Incapaces.
Se desprende de ello que todo lo concerniente al "inters superior del nio" (abarcando en ello todos los
derechos previstos por la Convencin), implica una suerte de orden pblico de nuevo cuo, aplicable de oficio
por los jueces. Como dice Alberto Dalla Va, la ratificacin de los tratados internacionales de derechos humanos
y en especial su status constitucional a partir de 1994 ha enriquecido el concepto de orden pblico en el derecho
de familia pero no para limitar ni coartar los principios de autonoma, dignidad e inviolabilidad de la persona
sobre los que se asienta nuestro orden jurdico, sino para ampliarlo y potenciarlos (8).
Volviendo, entonces, a la pregunta sobre si el Tribunal podra haber declarado la inconstitucionalidad del art.
249 del Cd. Civil de no haber recurrido al expediente de la nulidad por vicio de error, entiendo que se impone la
respuesta afirmativa. Dems est decir que la inconstitucionalidad en nuestro sistema no es ms que la
inaplicacin de la ley en un caso concreto en que se visualiza la notoria injusticia que acarreara el apego al texto
legal. El mismo Tribunal de Quilmes en un caso comentado elogiosamente por Bidart Campos (9) arbitr tal
solucin respecto de una norma hasta el momento jams puesta en duda respecto de su validez constitucional. En
dicho fallo se declar la inconstitucionalidad de los arts. 312 y 337 inc. d) del Cd. Civil, que contemplaban la
vieja exigencia de que en el caso de adopcin de un menor por ms de una persona ambos adoptantes deban ser
cnyuges. En el caso, los actores haban sido cnyuges, poca en que comenzaron a ejercer la guarda de la
menor; con posterioridad se separaron pero siguieron brindando a la nia trato de hija, como tantos padres
separados. Se divorciaron luego e iniciaron el juicio de adopcin, ratificando su voluntad de ser padres de la
nia. A estar a la letra de los artculos citados del Cdigo Civil, la pretensin deba rechazarse, pero el Tribunal,
a la luz de los principios del "inters superior del nio" y la "proteccin integral de la familia", los consider
inconstitucionales en el caso concreto y acogi la adopcin pedida. Como dijera Bidart Campos en su
comentario, la aplicacin abstracta de la ley contaminaba la solucin justa del caso: "Una norma general puede
no ser inconstitucional en s misma, pero ser inconstitucional el resultado aplicativo injusto que es capaz de
originar para una situacin determinada y concreta".
En el caso que comentamos, no hubiera sido totalmente injusto desconocer la posibilidad de impugnar la
paternidad al propio "padre reconociente" cuando la prueba biolgica haba descartado que lo fuera? Y en esto es
crucial el adelanto de la ciencia. Hoy en da el diagnstico que los modernos mtodos (LHA, isoenzimas
eritrocitarias, protenas plasmticas, ADN, etc.) arrojan, permite arribar a la exclusin de paternidad, segn
algunos autores, con un 99,9 por ciento de certeza (10), motivo fundamental de presuncin en contra del
demandado en los juicios de filiacin, principio acogido por el art. 4 de la ley 23.511 (Adla, XLVII-B, 1529).
En estas condiciones, la atribucin de un hijo a quien se tiene la certeza de que no es el padre por apego a la ley
formal es inconstitucional por irrazonabilidad de sta en su aplicacin al caso concreto.
Finalmente, deseo sealar que no escapa a la motivacin de estas lneas la circunstancia de que en estos
momentos est siendo discutido en la Cmara de Diputados de la Nacin el proyecto de nuevo Cdigo Civil
(unificado con el de Comercio) preparado por la comisin designada por dec. 685/95 del Poder Ejecutivo -
Antecedentes Parlamentarios, 1999-B, 1 - Apndice I -, y un nmero de encuentros y jornadas se han realizado y
se llevan a cabo en todo el pas para discutir su contenido (11), que nos regir, si finalmente prospera la
iniciativa, en este nuevo siglo. Casualmente, el impacto de los adelantos cientficos sobre el derecho privado es
uno de los que mayor trascendencia tiene. Basta sealar que el Cdigo vigente todava define a las personas por
nacer a las concebidas en el seno materno (art. 3), que, pese a los numerosos proyectos existentes en el
Congreso, todava no se ha reglamentado legalmente la fertilizacin asistida, y que no est contemplado en la ley
sucesoria la posibilidad de hijos del causante nacidos de gametos conservados despus de su muerte (12). En
materia de filiacin el proyecto no innova mayormente sobre la ley vigente, lo que ha suscitado distintas
propuestas innovadoras sustentadas en esta convulsin que ha provocado el principio de la "identidad biolgica"
y su jerarqua constitucional (13); el relativo a la legitimacin para impugnar la paternidad del marido (art. 259,
Cd. Civil), pero ya no slo de la madre sino tambin del padre biolgico, el reconocimiento expreso de la
indemnizacin del dao moral por falta de reconocimiento oportuno de la paternidad, obligacin de denunciar el
padre biolgico, etc. (14), Habr que sumar la revocabilidad del reconocimiento de hijo extramatrimonial?
Especial para La Ley Derechos reservados (ley 11.723).
(1)Publicado en p. 42, el fallo es de fecha 9/9/99 en el caso "F., L.A." (La Ley, 2000-B, 59).
(2)El impacto de estos principios se puso de manifiesto en el X Congreso Internacional de Derecho de Familia,
llevado a cabo en Mendoza en 1998, casualmente sobre "El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas".
Varias ponencias versaron sobre el derecho a la identidad biolgica, motivadas por la preocupacin generada por
las nuevas tcnicas de procreacin artificial. Destaco, entre otros, LERET DE MATHEUS, Mara G.
"Investigacin de la paternidad, biotecnologa y derechos humanos"; y KRASNOV Adriana, "La inseminacin
artificial heterloga y el derecho de identidad".
(3)Comentarios al fallo "D. P V, A c. 0., C. H." del 1/11/99 (publicado en LA LEY, 1999-F, 670): BIDART
CAMPOS, "La legitimacin de la madre para impugnar la paternidad del marido: y los derechos del nio?";
GIL DOMINGUEZ, Andrs, Existe una familia basada en la hipocresa?: La discriminacin prevista en el
artculo 259 del Cdigo Civil y un fallo de la Corte Suprema que llama a la reflexin".
(4)El "derecho a la identidad" tambin est consagrado en la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires (art. 12
prr. 1) y en la de la Provincia de Buenos Aires (art. 12 prr. 2).
(5)BUSSO, Eduardo, "Cdigo Civil anotado", t. II, com. al art. 332, Buenos Aires, 1945, y Belluscio - Zannoni,
"Cdigo Civil comentado", t. 2, p. 237, Ed. Astrea, 1979.
(6)No es del caso analizar sobre si estaban legitimados los padres del menor reconociente por imperio del art.
263 del Cd. Civil ("los que tienen inters en hacerlo").
(7)Especialmente BIDART CAMPOS, ver trabajo citado.
(8)"Relevancia del orden pblico en la afirmacin de la autonoma personal", Rev. Jur. de UCES, p.161.
(9)Publicado en La Ley, 1999-F 623; comentario de BIDART CAMPOS titulado "El inters superior del nio y
la proteccin integral de la familia como principios constitucionales (la adopcin de un menor por cnyuges
divorciados)".
(10)CALAROTTA, Eugenio, "Determinacin de la paternidad por el mtodo HLA o Complejo mayor de
histocompatibilidad'; LA LEY, 1985-A, 471; GROSMAN, Cecilia y ARIANNA, Carlos, "Los efectos de la
negativa a someterse a los exmenes biolgicos en los juicios de filiacin paterna extramatrimonial, La Ley,
1992-B, 1193).
(11)Las Comisiones de Legislacin General de ambas Cmaras del Congreso, junto con el Ministerio de justicia
de la Nacin estn realizando jornadas en todo el pas para recabar la opinin de los juristas, abogados y
profesores de Derecho, a fin de arribar a un texto con el mayor consenso posible.
(12)Todos estos temas son tratados por el proyecto en tratamiento en Diputados, aunque ms no sea dejando la
puerta abierta para concordar con una ley especial (v g. sobre fertilizacin asistida).
(13)En la XIII Conferencia Nacional de Abogados sobre "Reforma del derecho privado", llevada a cabo en San
Salvador de Jujuy, en abril de este ao, se presentaron tres interesantes ponencias vinculadas con el tema.
Destaco el completo trabajo de MOLINA QUIROGA, Eduardo y VIGGIOLA, Lidia sobre "Derecho a la
identidad y no reconocimiento del hijo extramatrimonial" (ver publicacin de la F.A.C.A.)
(14)Los casos citados de adopcin y de impugnacin de paternidad ya motivaron la presentacin de sendos
proyectos de ley propiciando la modificacin de los arts. 312 y 337 inc. d, y 259 del Cd. Civil por la diputada
Margarita Stolbizer y otros (exptes. E-2569 y E-4094 de este ao).
La Ley S.A.