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ALUZIO J OS DE ALMEIDA CHERUBINI


Ao Rescisria
(art. 485, V, do CPC)
Mestrado em Direito
PUC/SP
So Paulo
2004
2
ALUZIO J OS DE ALMEIDA CHERUBINI
Ao Rescisria
Mestrado em Direito
Dissertao apresentada
Banca Examinadora da
Pontifcia Universidade Catlica
de So Paulo, como exigncia
parcial para obteno do ttulo
de MESTRE em Direito, rea
de concentrao processo civil,
sob a orientao do Prof.,
Doutor J os Manoel de Arruda
Alvim Netto.
PUC/SP
So Paulo
2004
3
______________________________
______________________________
______________________________
4
RESUMO
O presente estudo visa examinar as hipteses de cabimento
da ao rescisria, especialmente a hiptese prevista no artigo 485, V do CPC.
Procuramos, no limite do nosso estudo, contribuir com a anlise dos aspectos
histricos e prticos do instituto. Isto porque, o Cdigo de Processo Civil de
1973, ampliou consideravelmente as hipteses de cabimento.
5
ABSTRACT
This essay addresses the topic of the hypothesis where the so
called rescissory lawsuit is allowed to be brought specifically as to what
regards the possibility featured in Article 485, V, of the Brazilian Civil Procedure
Code. Within this essay, it is our aim to contribute with a historical perspective
as well as with an analysis of practical issues related to the theme, once the
Brazilian Civil Procedure Code in effect since 1.973 instituted new
possibilities of filing the rescissory lawsuit.
6
SUMRIO
1. INTRODUO. pg. 9
2. ORIGEM HISTRICA. pg. 15
2.1. DIREITO COMPARADO. pg. 18
2.1.1. PORTUGAL. pg. 19
2.1.2. ITLIA. pg. 20
2.1.3. ESPANHA. pg. 21
2.1.4. FRANA. pg. 22
2.1.5. ALEMANHA. pg. 22
3. DO CONCEITO DE NULIDADE E INEXISTNCIA. pg. 23
3.1. DA INCIDNCIA DO PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE NA AO
RESCISRIA. pg. 27
3.2. CONCEITO DE RESCINDIBILIDADE E OBJETO DA RESCISO.
pg. 33
4. COISA JULGADA. pg. 34
5. PRONUNCIAMENTOS JUDICIAIS SUJEITOS AO
RESCISRIA. pg. 38
5.1. DO CABIMENTO DA AO RESCISRIA DAS SENTENAS
TERMINATIVAS QUE IMPEAM A REPROPOSITURA DA
DEMANDA. pg. 44
5.1.1. SENTENAS TERMINATIVAS LASTREADAS EM PEREMPO,
LITISPENDNCIA E COISA JULGADA. pg. 45
7
5.1.2. DECISES QUE NO CONHECEM DO RECURSO. pg. 47
6. DA ANLISE DO CABIMENTO OU NO DA AO RESCISRIA NOS
PROCESSOS DE CONHECIMENTO, EXECUO E CAUTELAR. pg. 54
6.1. DECISES PROFERIDAS NO PROCESSO DE CONHECIMENTO. pg. 58
6.1.1. DECISES PROFERIDAS NO PROCESSO DE CONHECIMENTO
DE JURISDIO VOLUNTRIA. pg. 59
6.1.2. DECISES PROFERIDAS NO PROCESSO EXECUO. pg. 61
6.2. DECISES PROFERIDAS NO PROCESSO CAUTELAR. pg. 64
7. ADMISSIBILIDADE E ETAPAS DE JULGAMENTO DA AO
RESCISRIA. pg. 68
7.1. CUMULAO DE JUZOS. pg. 71
7.2. JUZO RESCINDENTE. pg. 72
7.3. JUZO RESCISRIO. pg. 77
8. EFEITOS DO JUZO RESCINDENTE E DO JUZO RESCISRIO. pg. 79
8.1. DA NATUREZA DO JUZO RESCINDENTE E DO JUZO RESCISRIO. pg. 80
8.2. A PROCEDNCIA DA AO RESCISRIA E OS DIREITOS
ADQUIRIDOS POR TERCEIROS DE BOA F. pg. 84
9. PARTES NA AO RESCISRIA. pg. 86
9.1. DA LEGITIMIDADE ATIVA. pg. 86
9.2. DA LEGITIMIDADE PASSIVA. pg. 91
10. DO PROCEDIMENTO DA AO RESCISRIA. pg. 99
11. COMPETNCIA PARA A AO RESCISRIA. pg. 106
12. PRAZO PARA O AJUIZAMENTO DA AO RESCISRI pg. 112
13. HIPTESES DE CAMBIMENTO. pg. 114
14. DA AO RESCISRIA COM BASE NO ART. 485, V, DO CPC. pg. 115
8
14.1. NORMA PROCESSUAL E AO RESCISRIA. pg. 119
14.2. NORMA CONSTITUCIONAL E AO RESCISRIA pg. 123
14.2.1. DA ANLISE DOS ARTS. 475-L, 1 E 741, PARGRAFO NICO
DO CPC LUZ DA CONSTITUIO FEDERAL. pg. 125
14.2.2. DECISO TRANSITADA EM JULGADO (QUE ADOTE COMO
FUNDAMENTO A INCONSTITUCIONALIDADE DE UM
DISPOSITIVO) E A POSTERIOR DECLARAO DE
CONSTITUCIONALIDADE (DESSE MESMO DISPOSITIVO PERANTE
O STF). pg. 126
14.2.3. DECISO TRANSITADA EM JULGADO (QUE ADOTE COMO
FUNDAMENTO A CONSTITUCIONALIDADE DE UM DISPOSITIVO) E
A POSTERIOR DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE
(DESSE MESMO DISPOSITIVO PERANTE O STF). pg. 127
14.3. VIOLAO DECORRENTE DA QUALIFICAO JURDICA DOS
FATOS. pg. 129
14.4. SMULA VINCULANTE E A AO RESCISRIA. pg. 131
14.5. SMULA 243/STF. pg. 133
15. CONCLUSO. pg. 136
16. BIBLIOGRAFIA. pg. 137
9
1. INTRODUO.
O presente trabalho tem por escopo o estudo da ao
rescisria, notadamente quando a deciso rescindenda violar literal disposio
de lei (art. 485, V, do CPC), com uma abordagem de seus principais contornos
prticos.
No obstante o estreito objeto deste trabalho, em alguns
pontos ousamos externar nossas opinies pessoais, o que nos expe
possibilidade de incidir em erro. Isto, contudo, no desestimula o interesse na
defesa das posies aqui defendidas. Muito pelo contrrio, nutre a forte
esperana de que crticas viro e, com elas, poderemos aperfeioar o estudo a que
nos propusemos, contribuindo, de alguma forma, com aqueles que lidam com o
direito.
O interesse em torno do instituto da ao rescisria surgiu
com as experincias da advocacia. Ou seja, os problemas com que nos
deparvamos e ainda nos deparamos no ambiente de trabalho, nos fez (e faz)
meditar em torno dos meios de contrastes das decises judiciais; especialmente
10
das decises judiciais que padecem de vcios, sejam eles de atividade ou de juzo
e que acabam por transitar em julgado.
A irresignao --- se assim que se pode definir --- est
ligada idia de frustrao. Isto , o Poder J udicirio foi acionado para a
composio de um litgio e, desta atuao
1
, surge uma deciso desarmnica com
o que se esperava e --- o mais grave --- com o que determina o sistema jurdico
(lei, doutrina, jurisprudncia e princpios de direito).
Essa irresignao ganha relevo quando a deciso --- mesmo
padecendo de vcio ----, no mais pode ser modificada, por j pairar sobre ela a
imperatividade e a imutabilidade decorrente da atividade jurisdicional ( dizer:
por j ter transitado em julgado art. 467, CPC).
Ora, se a imutabilidade da deciso fator de equilbrio
social
2
, como compatibilizar essa idia com uma deciso que padea de algum
vcio ? este o questionamento que incentiva a pesquisa em torno do cabimento
da ao rescisria como via excepcional de reviso da coisa julgada.

1
No necessariamente por erro do Poder J udicirio.
2
Cf. Luiz Fux, Curso de Direito Processual Civil, Editora Forense, 2001, p. 694.
11
O Ministro Luiz Fux destaca que o fundamento poltico da
coisa julgada no est comprometido nem com a verdade nem com a justia da
deciso. Uma deciso judicial, malgrado solidificada, com alto grau de
imperfeio, pode perfeitamente resultar na ltima e imutvel definio do
J udicirio, porquanto o que se depreende atravs dela a estabilidade social
3
.
Situaes como essas no so desejveis. Assim, faz-se
necessria uma abordagem da ao rescisria, notadamente a hiptese do inciso
V, do art. 485, forma tpica de tirar do mundo jurdico as decises transitadas em
julgado.
Neste trabalho, conforme j sinalizado acima, o foco de
abordagem ser dirigido --- com maior carga e intensidade --- para a hiptese do
art. 485, V, do CPC.
Autorizada doutrina tem sustentado que a idia de que a
sentena judicial decorre da norma codificada est superada, j que, atualmente,
no se pode negar que o juiz acaba atuando como criador do direito
4
. Ora, essa
constatao assume especial importncia para fins de cabimento da ao
rescisria por violao a literal disposio de lei, pois, luz desta nova

3
Ob. Cit., p. 695.
12
concepo, ter-se- de reavaliar as balizas para a compreenso do que seja,
efetivamente, violar literal disposio de lei.
Ou seja, diante dessa nova concepo, que franqueia ao juiz
a criao do direito, no se pode cogitar --- para fins de cabimento da ao
rescisria --- que existam decises (fruto dessa liberdade judicial de criar o
direito) que estejam imunes ao controle das partes.
No se est, com isso, pretendendo fazer da ao rescisria
sucedneo recursal. O que se almeja, isto sim, analisar o instituto da ao
rescisria, estabelecendo critrios de controle das decises, mormente vista da
idia de que o juiz atua como criador do direito.
De fato, mesmo diante dessa concepo (que autoriza o juiz,
em determinadas hipteses, a criar o direito) no se deve (e no permitido)
admitir a ao rescisria, por exemplo, para discutir a justia da deciso ou,
ainda, a valorao de provas. Somente caber a ao rescisria, segundo
pensamos e salvo situaes especiais, se existentes uma das hipteses do art. 485,
do CPC
5
.

4
Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, Questes de fato, conceito vago e sua
controlabilidade atravs de recurso especial, in Aspectos Polmicos e Atuais do Recurso
Especial e do Recurso Extraordinrio, Editora Revista dos Tribunais, 1997.
5
Eduardo Talamini, a este respeito, citando vasta doutrina, destaca que: a doutrina
destaca o carter exaustivo, e no meramente exemplificativo, do rol de fundamentos
13
Nelson Nery J unior explica a questo com perfeio:
A sentena de mrito transitada em julgado que tiver sido prolatada
contra texto da CF e da lei pode ser desconstituda pela ao rescisria. A
sentena de mrito transitada em julgado que seja injusta faz,
inexoravelmente, coisa julgada material, sendo insuscetvel de impugnao
por ao rescisria, por mais grave que possa ter sido a injustia. Isto
porque, sendo a ao rescisria meio excepcional de impugnao das
decises judiciais de mrito transitadas em julgado, e levando-se em
considerao preceito hermenutico de que as hipteses de exceo, isto ,
de cabimento da ao rescisria previstas pela lei devem ser interpretadas
de maneira estrita, doutrina e jurisprudncia tm entendido, corretamente,
no ser possvel rescindir-se sentena sob fundamento de injustia. Somente
a sentena inconstitucional ou ilegal, tendo sido acobertada pela coisa
julgada material, pode ser desconstituda pela via da ao rescisria
6
-
7
(destacou-se).

rescisrios. Afirma-se, por isso, no caber o emprego da analogia. No h dvidas do acerto
dessa constatao, em sua essncia. A ao rescisria um instrumento tpico e excepcional em
face da garantia da coisa julgada; a norma geral a da impossibilidade da desconstituio da
sentena revestida dessa autoridade (in Coisa J ulgada e sua Reviso, Editora Revista dos
Tribunais, 2005, p.142).
6
Nelson Nery J unior, in Teoria Geral dos Recursos, Editora Revista dos Tribunais, 6
edio, 2004, p.513/514.
7
Nesse mesmo sentido a doutrina de Ovdio A. Baptista da Silva: a ao rescisria,
assim como os recursos extraordinrios e os juzos de cassao dos sistemas europeus, cuja
origem remonta querela nullitatis do direito medieval, no tm por finalidade a reparao de
injustias, porventura causadas aos litigantes pelo julgado que se busca desconstituir. So
14
A observao nos parece inteiramente correta, porquanto no
se pode condicionar a justia ou no da deciso para o cabimento da rescisria.
Pelo contrrio, caber a ao rescisria das decises de mrito, salvo situaes
excepcionais que sero abordadas, se presentes os vcios do art. 485, do CPC. A
ao rescisria, porque distinta dos recursos, conforme se ver, tem requisitos e
finalidade diferentes daqueles, com eles no se confundindo, embora guarde
semelhanas
8
.
Realmente, para que a parte possa recorrer --- diferentemente
do que ocorre com a ao rescisria ---, no se faz necessria a existncia de
vcio (de atividade ou de juzo), podendo at mesmo no existir. O que se exige,
isto sim, que a parte tenha sido sucumbente.
Entretanto, padecendo a sentena de algum vcio (de
atividade ou de juzo), a questo que se coloca qual seria o remdio cabvel.
Nelson Nery J unior ensina que ... o vcio da sentena pode ensejar tanto a sua
impugnao por meio de recurso, como tambm por intermdio de ao

instrumentos criados para proteo, primordialmente, do sistema legal globalmente considerado,
nos casos em que a sentena o tenha ferido com tal intensidade que, na viso do legislador, seja
aconselhvel renunciar segurana jurdica representada pela coisa julgada, para proteg-lo
contrajulgados (sic) que gravemente o vulnerem em pontos essenciais (Sentena e Coisa
J ulgada Ensaios e Pareceres Editora Forense, 4 edio, 2003, p. 358.
8
J os Carlos Barbora Moreira anota que seria hoje anacronismo prolongar a
controvrsia , que em certa poca lavrou na doutrina, sobre a assimilao da ao rescisria
15
autnoma de impugnao, se for o caso. O trao caracterstico evidenciador da
diferena que existe entre ambos os institutos no , propriamente, a matria que
enseja uma ou outra medida, mas sim o exerccio e a poca desse exerccio
9
.
No presente trabalho, procuraremos demonstrar, para efeito
de cabimento da ao rescisria por violao a literal disposio de lei (art. 485,
V, CPC), que a questo de direito, diferentemente do que ocorre nos recursos
especial e extraordinrio, inegavelmente mais ampla e abrangente
10
.
Procuraremos demonstrar, em linhas gerais, os principais contornos deste
mecanismo processual.
2. ORIGEM HISTRICA.
No direito romano antigo no havia meio de impugnao das
decises judiciais equivalentes aos recursos. Neste perodo, entendia-se que a
sentena nula equivalia-se sentena inexistente, sendo desnecessrio qualquer
mecanismo de impugnao.

figura do recurso (in Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Editora Forense, 11 edio,
2003, Volume V, p. 100).
9
Idem, Ob. Cit., p. 220.
10
Esse entendimento defendido por Teresa Arruda Alvim Wambier, in Controle das
decises judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ao rescisria, Editora Revista
dos Tribunais, 2001, p. 165.
16
A appellatio foi o primeiro mecanismo de impugnao
surgindo no direito romano, limitado, conduto, somente para a hiptese de
impugnao das sentenas injustas, ou seja, aquelas que padeciam de erro de
juzo (error in iudicando), no se prestando para aquelas sentenas que padeciam
de erro de atividade (error in procedendo). Em momento posterior, surgiu nos
estatutos italianos a querela nullitatis, esta sim vocacionada a impugnar as
sentenas que padeciam de erro de atividade (error in procedendo).
A querela nullitatis desdobrava-se em querela nullitatis
sanabilis (para os vcios menos graves) e querela nullitatis insanabilis (para os
vcios mais graves), sendo que a primeira delas acabou sendo absorvida pela
apelao, sendo que a segunda continuou sendo utilizada para a impugnao de
vcios da sentena que no se sanavam com a coisa julgada, sendo que em
diversos pases a querella nullitais insanabilis desapareceu, o que no ocorreu no
direito portugus, sendo este --- inegavelmente --- um dos ascendentes da ao
rescisria.
O outro ascendente da rescisria a restitutio in integrum,
de origem romana, vocacionada desconstituio de contratos eivados de vcio
de consentimento, mas que, na Idade Mdia, teve seu espectro de abrangncia
bastante ampliado, passando a ser utilizada, tambm, para a desconstituio de
sentenas, de forma a impedir a cristalizao da iniqidade. Trata-se, ento, da
17
restitutio in integrum contra rem iudicatam, em que se desenvolviam dois juzos
distintos: um sobre o direito do postulante a obter a resciso da sentena
(iudicium rescindens), outro sobre sua pretenso que havia sido objeto da
primeira deciso (iudicium rescissorium)
11
.
A ao rescisria, segundo autorizada doutrina
12
, o
resultado, no Brasil, da fuso da querella nulitatis e da restitutio in integrum,
sendo possvel identificar no elenco do art. 485, do CPC hipteses que se
identificam, claramente, a um ou outro destes institutos.
No direito brasileiro sempre se entendeu que a sentena nula
produz efeitos at que possa vir a ser desconstituda. Este modelo foi adotado
pelo Regulamento n. 737, de 1850, o que foi mantido na poca dos cdigos
estaduais de processo. Com a unificao da legislao processual, passou a
vigorar o CPC de 1939, que previa, em seus artigos 798 a 801, a disciplina da
ao rescisria, no qual, conforme anota Alexandre Freitas Cmara, com apoio
em Lopes da Costa, a ao rescisria tinha um contedo pura e exclusivamente
processual: a anulao da sentena
13
.

11
Alexandre Freitas Cmara, Ao Rescisria, Editora Lumen J uris, pg. 6.
12
Barbosa Moreira, Comentrios ao CPC, 13 edio, pg. 103.
13
Ob. Cit., pg. 10.
18
Esse regime vigorou at 1973, quando passou a viger o CPC
atual. No novo sistema, houve a ampliao das hipteses de resciso,
restringindo-se as hipteses de cabimento s sentenas de mrito; criou-se
disciplina para a legitimidade ativa (art. 487), matria sobre a qual era silente o
Cdigo de 1939; imps-se o condicionamento da admisso da ao ao depsito
de 5 %, a ttulo de multa (art. 488, II, CPC), criou-se a previso, quando possvel,
de cumulao de juzos; e, no tocante ao procedimento, permitiu-se a aplicao
das regras do rito ordinrio.
A ao rescisria est disciplinada no CPC vigente. Todavia,
dadas as constantes reformas por que o CPC tem passado, e, ainda, em razo das
situaes prticas vivenciadas, faz-se necessria uma anlise do direito
comparado, at mesmo como forma de subsidiar e enriquecer a utilizao deste
mecanismo.
2.1. DIREITO COMPARADO.
Em outros pases possvel identificar mecanismos
processuais similares ao rescisria, o que, sem dvida alguma, enriquece a
anlise da ao rescisria.
19
2.1.1. PORTUGAL.
No direito portugus, chegou-se afirmar --- em sede
legislativa
14
--- que a sentena nula no era apanhada pela coisa julgada.
Atualmente, anota a doutrina que cabe reviso de qualquer sentena transitada
em julgado, de regra no prazo de trinta dias ...
15

A ao rescisria assemelha-se ao que no direito portugus
denomina-se reviso, que um recurso extraordinrio, compreendido como
sendo aquele (recurso) cabvel aps o trnsito em julgado
16
. Os casos de reviso
esto catalogados no art. 771
17
, do CPC portugus
18
.

14
Veja-se, a propsito, Alexandre Freitas Cmara, Ao Rescisria, pg. 6/7.
15
J os J angui Bezerra Diniz, Ao Rescisria dos J ulgados, LTr, pg. 31.
16
Este regime ser analisado em tpico especfico.
17
A deciso transitada em julgado s pode ser objecto de reviso nos seguintes casos:
a) Quando se mostre, por sentena criminal passada em julgado, que foi proferida por
prevaricao, concusso, peita, suborno ou corrupo do juiz ou de algum dos juzes
que na deciso intervieram;
b) Quando se verificarem a falsidade de documento ou acto judicial, de depoimento ou das
declaraes de peritos, que possam em qualquer dos casos ter determinado a deciso a
rever. A falsidade de documento ou acto judicial no , todavia, fundamento de reviso
se a matria tiver sido discutida no processo em que foi proferida a deciso a rever;
c) Quando se apresente documento de que a parte no tivesse conhecimento, ou de que
no tivesse podido fazer uso, no processo em que foi proferida a deciso a rever e que,
por si s, seja suficiente para modificar a deciso em sentido mais favorvel parte
vencida;
d) Quando se verifique a nulidade ou a anulabilidade da confisso, desistncia ou
trasaco em que a deciso se fundasse;
e) Quando, tendo ocorrido a aco e a execuo revelia, por falta absoluta de interveno
do ru, se mostre que faltou a sua citao ou nula a citao feita;
f) Quando seja contrria a outra que constitua caso julgado para as partes, formado
anteriormente.
18
Alexandre Freitas Cmara, Ao Rescisria, pg. 17/19.
20
2.1.2. ITLIA.
No direito italiano no existe ao semelhante ao
rescisria, correspondendo, em parte, aos casos de cabimento do recurso de
cassao, e, em parte, s hipteses de cabimento da revocazione. O primeiro
apto a obstar o trnsito em julgado da deciso
19
e ser cabvel nas hipteses do
art. 360
20
do codice di procedura civili. O segundo tem previso no art. 395
21
, do
aludido diploma.

19
E, portanto, neste ponto, bastante distante da ao rescisria.
20
Art. 360 (Sentenze impugnabili e motivi di ricorso)
Le sentenze pronunciate in grado di appello o in nico grado, possono essere impugnate com
ricorso per cassazione:
1) per motivi attinenti alla giurisdizione;
2) per violazione delle norme sulla competenza, quando non prescritto il regolamento di
competenza;
3) per violazione o falsa applicazione di norme di diritto;
4) per nullit della sentenza o del procedimento;
5) per omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa um punto decisivo della
controversia, prospettato delle parti o rilevabile dufficio. Pu inoltre essere impugnata con
ricorso per cassazione una sentenza appellabile del tribunale, se le parti sono d`accordo per
omettere lappello; ma in tal caso l`impugnazione pu proporsi soltanto per violazione o falsa
applicazione di norme di diritto (Alexandre Freitas Cmara, Ao Rescisria, pg. 13/14).
21
Art. 395 (Casi di revocazione)
Le sentenze pronunciate in grado di appello o in unico grado possono essere impugnate per
revocazione:
1) se sono l`effetto del dolo di una delle parti in danno dellaltra;
2) se si giudicato in base a prove riconosciute o comunque dichiarate false dopo la sentenza
oppure che la parte soccombente ignorava essere state riconosciute o dichiarate tali prima della
sentenza;
3) se dopo la sentenza sono stati trovati uno o pi documenti decisivi che la parte non aveva
potuto produrre in giudizio per causa di forza maggiore o per fatto dellavversario;
4) se la sentenza leffetto di un errorre di fatto risultante dagli atti o documenti della causa. Vi
questo errore quantdo la decisione fondata sulla suposizione di un fatto la cui verit
supposta l`inesistenza di un fatto la cui verit positivamente stabilita, e tanto nelluno quanto
nell`altro caso se il fatto non costitu um punto controverso sul quale la sentenza ebbe a
pronunciare;
5) se la sentenza contraria ad altra precedente avente fra le parti autorit di cosa giudicata,
purch non abbia pronunciato sulla relativa eccezione;
6) se la sentenza effetto del dollo del giudice, accertato con sentenza passata in giudicato
(Alexandre Feitas Cmara, Idem, pg. 16/17).
21
A ttulo de exemplo, calha destacar que o art. 360, 3, do
codice di procedura civile corresponde ao art. 485, inc. V, do CPC, objeto deste
estudo.
A anlise dos dispositivos do cdigo de processo civil
italiano demonstra grande semelhana com a ao rescisria brasileira, de forma
que a doutrina italiana rica em subsdios para preencher eventuais lacunas do
nosso sistema.
2.1.3. ESPANHA.
O direito espanhol passou por grande reforma com a
aprovao da nova Ley de Enjuiciamiento Civil, a Lei n. 1/2000). Esta lei retirou
a revisin
22
do rol dos recursos, tratando-na como ao autnoma, encontrando-
se disciplinada no art. 510
23
, havendo algumas coincidncias com a ao
rescisria, p. ex., 510, 1 (=485, VII).

22
Tinha natureza de recurso e era destinado contra a coisa julgada. Estava previsto no art.
1796, da Ley de Enjuiciamiento Civil, de 1881.
23
Art. 510. Habr lugar a la revisin de uma sentencia firme:
1) Si despus de pronunciada, se recobraren u obtuvieren documentos decisivos, de los que no
se hubiere podido disponer por fuerza mayor o por obra de la parte em cuyo favor se hubiere
dictado;
2) Si hubiere recado em virtud de documentos que al tiempo de dictarse ignoraba una de las
partes haber sido declarados falsos en un proceso penal, o cuya falsedad declarare despus
penalmente;
22
2.1.4. FRANA.
Na Frana no existe instituto similar ao rescisria (art.
485, do CPC), sendo que o instituto que mais se aproxima la requte civile,
tambm denominado de recours em rvision, que, diferentemente da ao
rescisria, deve ser apresentada em dois meses, suspendendo-se em benefcio de
menores
24
.
2.1.5 ALEMANHA.
A dicotomia recursos / ao autnoma de impugnao, a
exemplo do nosso sistema, tambm subsistiu no ordenamento alemo e no
austraco, que, alm dos recursos (Rechtsmittel), possuem a Nichtigkeitsklage e a
Restitutionsklage ou Wiederaufnahmsklage, cabveis contra deciso em processo
encerrado
25

3) Si hubiere recado en virtud de prueba testifical o pericial, y los testigos o los peritos hubieren
sido condenados por falso testimonio dado em las declaraciones que servieron de fundamento a
la sentencia;
4) Si se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia o maquinacin
fraudulenta (Alexandre Feitas Cmara, Idem, pg. 16/17).
24
J os J angui Bezerra Diniz, Ob. Cit., pg. 29.
23
3. DO CONCEITO DE NULIDADE E INEXISTNCIA.
Conforme ser demonstrado, o que justifica a adoo da
ao rescisria, salvo as excees que sero abordadas neste trabalho, a
existncia de uma sentena de mrito, com trnsito em julgado, e que padea de
um dos vcios do art, 485, do CPC.
A sentena rescindvel no se confunde com a sentena nula
nem com a sentena inexistente. A sentena inexistente carrega um vcio que
jamais se convalida, no transitando em julgado. Isto , ainda que produza
efeitos, estes no podem ser considerados jurdicos.
A rescindibilidade, por sua vez, no se confunde com
nulidade. A sentena pode existir e ser nula, no sendo suscetvel de resciso
antes do trnsito em julgado, podendo ser impugnada por meio de recurso,
sanando-se, com isso, a nulidade. Se, contudo, no for sanada a nulidade, a
sentena produz efeitos regulares at que seja desconstituda pelo ajuizamento (e
procedncia) da ao rescisria.
A sentena inexistente no ato processual. A sentena nula,
no obstante padea de vcio, ato processual e produz efeitos jurdicos. Logo,

25
Barbosa Moreira, comentrios ao CPC, pg. 102.
24
sentena inexistente, embora possa produzir efeitos (que no jurdicos), no
transita em julgado, no demandando o ajuizamento de ao rescisria, mas, sim,
declaratria de inexistncia, que imprescritvel (no est sujeita ao prazo do art.
495, CPC)
26
-
27
.
A distino afigura-se clara da anlise de uma sentena
proferida por quem no est invocado de jurisdio
28
(=inexistente) daquela
sentena que padece de vcio de fundamentao.
Na primeira hiptese, no se faz necessrio o ajuizamento de
ao rescisria, pois, em verdade, no se trata de sentena, bastando, para tanto, o
ajuizamento de ao declaratria, que no est condicionada ao prazo
decadencial de 02 (dois) anos. Na segunda hiptese, a sentena existe e, a
despeito do vcio que a macula, produz efeitos, que podem ser impugnados,
dentro da prpria relao processual, por recurso ou, transitada em julgado, por
ao rescisria.
Na tese de dissertao sobre ao rescisria (art. 485, V, do
CPC), apresentada para a obteno do ttulo de mestre perante a PUC/SP,

26
O entendimento do STJ firme nesse sentido. Veja-se, a respeito, dentre muitos outros,
Resp 599.505/MG, Min. Nancy Andrighi, j. 28.10.2004.
27
O que se observa da doutrina e da jurisprudncia que h referncias actio nullitatis e
querela nullitatis para se referirem ao declaratria , empregando-se o mesmo tratamento
jurdico.
25
Izabelle Albuquerque Costa Maia enfrentou a distino entre as sentenas nulas e
inexistentes:
(...)
Inexistente juridicamente o ato que no no mundo jurdico,
porque no preencheu condies essenciais para ser, mas existe
no mundo no jurdico. Podem coexistir existncia ftica e
inexistncia jurdica. Diz-se que a inexistncia o vcio mais
grave que pode acometer o ato jurdico, sendo, por isso,
insuscetvel de convalidao. Na verdade, a inexistncia no
chega a ser vcio, pois o plano da existncia diverso e anterior
ao plano da validade da eficcia. Logo, o que no existe no
pode conter vcio (...) A nulidade se situa no plano da validade.
Para alcan-lo, presume-se que se preencheu o requisito
existncia ...
As sentenas nulas sempre transitaro em julgado. At porque o
trnsito em julgado um pressuposto para a admissibilidade da
ao rescisria e as sentenas nulas so eficazes e produzem
efeitos at serem desconstitudas por meio da ao rescisria.
Agora, se o vcio que acomete a deciso a inexistncia
(jurdica), a coisa julgada no se formar sobre tal deciso. Isso

28
Pressuposto processual de existncia.
26
porque a coisa julgada consiste numa qualidade da sentena de
mrito transitada em julgado; se no h sentena de mrito, no
pode haver coisa julgada a conferir a imutabilidade a uma no
sentena ...
29
.
Portanto, salvo as excees que sero aqui abordadas,
somente so rescindveis as sentenas de mrito, no havendo confundir-se com
as sentenas inexistentes ou nulas, j que as inexistentes no transitam em
julgado
30
, sendo que as nulas, com o trnsito em julgado, tornam-se rescindveis.

29
Tese de mestrado defendida na PUC/SP, pg. 33/35.
30
Veja-se, a propsito, o entendimento do STJ : (...) 1 - Se o mvel da ao rescisria a
falta de citao de confrontante (ora autor), em ao de usucapio, a hiptese de ao
anulatria (querella nulitatis) e no de pedido rescisrio, porquanto falta a este ltimo
pressuposto lgico, vale dizer, sentena com trnsito em julgado em relao a ele. Precedentes
deste STJ (...) Com efeito, como visto, o autor da rescisria, Esplio de Erotides Frana Berqu,
que deveria ter sido ru na ao de usucapio, no fez parte daquela relao jurdica processual
e, por conseguinte, a sentena transitada em julgado no lhe alcana. A existncia da coisa
julgada condio essencial para o exerccio da rescisria, no podendo intent-la, diz o
entendimento pretoriano, quem no foi parte na ao cuja sentena se pretende anular (STF - RE
78.538-SC). Confira-se, a propsito, a lio de Moacyr Amaral Santos, in Primeiras Linhas de
Direito Processual Civil, 3 volume, 15 edio, 1995, pg. 76: "Reproduzindo, com outras
palavras, preceito das Ordenaes (ver n 754) e acompanhando a doutrina, particularmente a
teoria de LIEBMAN, o Cdigo de Processo Civil, no art. 472, estabelece que a coisa julgada
no atinge terceiros, quer beneficiando-os, quer prejudicando-os: "A sentena faz coisa julgada
s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros". A coisa julgada
opera, portanto, em relao s partes entre as quais dada a sentena, e somente em relao a
elas." Nesse contexto, flagrante a inexistncia de pressuposto lgico (possibilidade jurdica do
pedido) para a presente demanda rescisria, ou seja, no h sentena de mrito, com trnsito em
julgado, para o autor, ora recorrido, falecendo-lhe, por conseguinte, legitimidade. A espcie
mesmo, conforme ressaltado no parecer da Subprocuradoria-Geral da Repblica, de ao de
nulidade (querella nulitatis) ... (Resp 62.853, Relator: Ministro Fernando Gonalves).
27
3.1. DA INCIDNCIA DO PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE NA AO
RESCISRIA.
Diante do que acima se exps, poder-se-ia alegar que
constitui erro manifesto o manejo da ao rescisria de sentenas inexistentes.
No entanto, a questo no to simples, j que a doutrina e a jurisprudncia no
so pacficas quanto s sentenas inexistentes, ou seja, pode-se dizer que h
situaes sobre as quais no h controvrsia
31
, em outras, contudo, longe est de
haver consenso.
Flvio Luiz Yarshell aponta esta dificuldade com
propriedade:
... o tema est longe de ser singelo, porque envolve uma srie de
problemas delicados, a saber: a) que vcios so esses que
configuram a inexistncia ou uma nulidade to grave a ponto
de inexistncia se equiparar; b) ainda que reconhecida a
inexistncia (ou nulidade, a ela equiparvel), no se pode
descartar que o ato --- que juridicamente se deve qualificar como
inexistente --- tenha produzindo e esteja produzido efeitos, razo
pela qual, ainda que sem a necessidade de se propor ao
28
rescisria, haver a uma forma de resciso (tomando-se a
terminologia empregada para a ao rescisria) ou
desconstituio; c) suposto que haja algo a desconstituir, sem que
seja preciso ou adequado faz-lo por ao rescisria, preciso
determinar de que forma essa desconstituio h de se operar,
respeitando-se as garantias inerentes ao devido processo legal; d)
suposto que a deciso seja desconstituda, preciso determinar de
que forma se h de operar o novo julgamento
32
.
Ou seja, o que se constata da anlise da doutrina e da
jurisprudncia
33
que no h uma certeza que permita distinguir, com segurana,
o que seria inexistente e nulo, o que, inevitavelmente, acaba por repercutir na
escolha da ao rescisria ou da ao declaratria.
Eduardo Talamini destaca que h na doutrina entendimentos
dspares. Para alguns, como Barbosa Moreira, haveria desnecessidade --- na
verdade inadmissibilidade --- da ao rescisria de sentenas inexistentes,
havendo, inclusive, precedente do STF nesse sentido
34
. Outros autores, dentre

31
Ausncia dos pressupostos processuais de existncia.
32
Ob. Cit., p. 240/241.
33
Veja-se, a propsito, Theotonio Negro, CPC, notas 6 e 6 ao art. 485, nota 5 ao art. 486
e 6. do art. 942.
34
Ao declaratria de nulidade de sentena por ser nula a citao de ru revel na ao em
que ela foi proferida. Para a hiptese prevista no art. 741, I do atual CPC que a da falta ou
nulidade de citao, havendo revelia persiste, no direito positivo brasileiro, a querela
nullitatis, o que implica dizer que a nulidade de sentena, nesse caso, pode ser declarada em
29
eles Egas Moniz de Arago, Bueno Vidigal e Roque Komatsu, entendem cabvel
a ao rescisria de sentenas inexistentes, ressaltando que tais autores no
sustentam o simples aproveitamento da rescisria, vislumbrando-na como uma
via correta. Por fim, h os que entendem que o ajuizamento da ao rescisria de
sentenas inexistentes invivel, consentindo, contudo, com o aproveitamento da
ao, reconhecendo-se incidentalmente a inexistncia
35
.
H precedente no STJ reconhecendo --- at mesmo --- a
possibilidade de declarao de inexistncia de sentena no bojo de uma ao civil
pblica, calhando transcrever a ementa do v. acrdo, o que, sem dvida alguma,
refora a fungibilidade entre ao rescisria e a ao declaratria de inexistncia.
Veja-se:
PROCESSO CIVIL COISA J ULGADA AO CIVIL
PBLICA: ADEQUABILIDADE LEGITIMIDADE DO
MINISTRIO PBLICO. 1. Os defeitos processuais das decises
judiciais so corrigidos por via da ao rescisria, mas os defeitos
da base ftica que retiram da sentena a sua sedimentao,
tornando-a nula de pleno direito ou inexistente, podem ser
corrigidos, como os demais atos jurdicos, pela relatividade da

ao declaratria, independentemente do prazo para a propositura da ao rescisria, que, em
rigor no cabvel para essa hiptese (RE 97.589/SC, Min. Moreira Alves, DJ U 03.06.1983).
35
Eduardo Talamini, Coisa J ulgada e sua Reviso, Editora Revista dos Tribunais, pg.
364/367.
30
coisa julgada nula ou inexistente. 2. Se a sentena transitada em
julgado, sofre ataque em sua base ftica por parte do Estado, que
se sente prejudicado com a coisa julgada, pode o Ministrio
Pblico, em favor do interesse pblico, buscar afastar os efeitos
da coisa julgada. 3. O ataque coisa julgada nula fez-se
incidenter tantun, por via de execuo ou por ao de nulidade.
Mas s as partes no processo que tm legitimidade para faz-lo.
4. A ao civil pblica, como ao poltica e instrumento maior
da cidadania, substitui com vantagem a ao de nulidade,
podendo ser intentada pelo Ministrio Pblico. 5. Recurso
Especial conhecido e provido
36
. (REsp 445.664, Relatora para o
acrdo, Ministra Eliana Calmon).

36
Colhem-se do corpo do v. acrdo as seguintes concluses: ... A) Os pressupostos de
existncia da relao processual, quando ausentes, acarretam a nulidade absoluta insanvel do
processo, que poder, por fora de sua natureza imprescritvel, ser reconhecida a qualquer
tempo, seja no processo, seja aps o trnsito em julgado da sentena, por meio de ao
autnoma, de cunho declaratrio, conhecida como querela nullitatis; B) os pressupostos de
desenvolvimento vlido e regular do processo, quando ausentes, conduzem nulidade absoluta,
reconhecvel a qualquer tempo no processo, mas sujeita ao prazo decadencial de dois anos da
ao rescisria. Aps esse prazo, o vcio convalida-se em homenagem ao princpio da segurana
jurdica; C) j os pressupostos de regularidade, necessrios correo do procedimento, quando
ausentes, levam nulidade relativa, sanvel no curso do processo, sob pena de precluso; D) na
hiptese dos autos, a CODISACRE, poca em que proposta a reivindicatria, j havia
retomado o imvel, em razo do inadimplemento do contrato de compra e venda. Aps o
parcelamento do bem, procedeu a alienao dos lotes a terceiros adquirentes. A ao, entretanto,
foi proposta somente contra o BANACRE, que havia adjudicado judicialmente o imvel por
fora de garantia hipotecria ofertada em contrato de mtuo; E) cuida-se, portanto, de nulidade
absoluta insanvel por ausncia de citao de litisconsorte passivo necessrio, no caso, a
proprietria CODISACRE e terceiros adquirentes do bem em litgio. Esse vcio poder ser
reconhecido a qualquer tempo, mesmo aps o decurso do prazo para a rescisria, por tratar-se
de pretenso meramente declaratria e imprescritvel; F) A ao querela nullitatis por ausncia
de citao pode ser requerida e proclamada em qualquer tipo de processo e procedimento de
cunho declaratrio. A ao civil pblica, por fora do que dispe o art. 25, IV, b, da Lei n.
8.62593 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico), pode ser utilizada como instrumento para a
anulao ou declarao de nulidade de ato lesivo ao patrimnio pblico; G) a natureza de uma
ao independe de nomenclatura. No o ttulo que se atribui demanda que baliza a sua
31
Parece-nos que a indefinio encontrada --- na doutrina e na
jurisprudncia --- em torno das sentenas inexistentes justifica a incidncia do
princpio da fungibilidade em sede de ao rescisria, admitindo-se, em seu bojo,
a declarao de inexistncia, afastando-se, com isso, formalismo rigoroso que
implicaria a extino da ao, por falta de interesse. Ou seja, diante da situao
concreta, no se pode prestigiar o raciocnio de quem sustente que, se a sentena
inexistente, no tem aptido para a coisa julgada material, e, portanto, a
rescisria descabida.
Este entendimento defendido por abalizada doutrina
37
.
Flvio Yarshell e Eduardo Talamini, no obstante admitam a aplicao do
princpio da fungibilidade para tal hiptese, chamando a ateno, contudo, para o
problema relacionado a competncia, argumentando que a ao rescisria de
competncia originria, e, a ao declaratria, via de regra, de competncia do
juzo de primeira instncia, exceto se a ao primitiva era de competncia
originria do tribunal.

condio. Apenas os fundamentos que a embasam e os pedidos formulados pelo autor que
importam para definir-se a sua natureza especfica. A demanda de que ora se cuida, embora
formulada com a roupagem de ao civil pblica, revela pretenso querela nullitatis, vale dizer,
objetiva a declarao de nulidade da relao processual por ausncia de citao; H) a ao civil
pblica, na hiptese dos autos, constitui instrumento adequado declarao de nulidade da
relao processual e, por conseguinte, da sentena.
32
Ou seja, os referidos autores sustentam que, se a
inadequao for detectada j no incio, o correto imprimir ao rescisria o
regramento da ao declaratria (adaptando o que for necessrio), remetendo-se,
conforme o caso, o processo para o juzo competente.
Por conta do complexo sistema de nulidades, e, ainda, da
inexistncia de entendimento uniforme --- e definitivo --- na doutrina e na
jurisprudncia, entendemos perfeitamente aplicvel o princpio da fungibilidade,
aproveitando-se a ao rescisria, declarando-se, em seu bojo, a inexistncia da
sentena.
Diferentemente dos autores acima citados, pensamos, sem
prejuzo de uma reflexo mais aprofundada, que, se a inexistncia de uma
sentena pode ser reconhecida --- e declarada --- no bojo de qualquer processo, a
questo da competncia no traz reflexo, sendo, pois, at mesmo desnecessria a
remessa dos autos para o juzo competente, j que, pela gravidade do vcio,
parece-nos aplicvel o art. 267, 3, do CPC, pois no h cogitar-se em sentena
de mrito, e, assim sendo, no h bice para a declarao de nulidade pelo
prprio Tribunal.

37
Nesse sentido: Eduardo Talamini, Coisa J ulgada e sua Reviso, pg. 366; Flvio
Yarshell, Ao Rescisria J uzos rescindente e rescisrio, pg. 267/270; Teresa Arruda Alvim
Wambier, Nulidades do Processo e da Sentena, pg. 492/498.
33
3.2. CONCEITO DE RESCINDIBILIDADE E OBJETO DA RESCISO.
A funo rescindente, entendida como tcnica de rescindir e
rejulgar, no exclusiva da ao rescisria, podendo ocorrer, igualmente, em
outras aes autnomas e nos recursos em geral.
Na ao rescisria, a funo rescindente, opera, como regra,
dois momentos distintos: o juzo rescindente, no qual, se procedente a ao,
desconstituda a coisa julgada que pairava sobre a ao primitiva, e, o juzo
rescisrio, quando a ao primitiva, dependendo do vcio existente, rejulgada
pelo prprio tribunal, ou, ento, remetida para regular processamento perante o
juiz singular, hiptese em que no haver juzo rescisrio, mas, somente, o
rescindente. H, ainda, a hiptese do provimento exauri-se no juzo rescindente
(IV).
O objeto da ao rescisria --- no tocante ao juzo
rescindente --- a sentena de mrito, especificamente a sua parte dispositiva
(que a parte apanhada pela coisa julgada e que produz efeitos para fora do
processo) e que padea dos vcios do art. 485, do CPC. Os vcios a que alude o
art. 485, do CPC no so da parte dispositiva, mas, sim, da sentena, podendo
ocorrer, at mesmo, antes dela, ou no curso do processo, como, p. ex, quando h
34
cerceamento de defesa, e, este vcio, reflete diretamente na sentena de mrito
(art. 269, CPC).
Essa observao afigura-se relevante, pois, no mbito da
ao rescisria, incide o princpio da demanda, comumente denominado de
princpio dispositivo, e, no mbito recursal, da voluntariedade. Ou seja, o autor
da ao rescisria quem delimita o mbito da resciso, podendo haver, adiante-
se, rescisria total ou parcial (admitindo-se aqui a existncia de sentena
objetivamente complexa), isto , que impugne toda a parte dispositiva da
sentena ou parte dela.
O objeto de resciso ser analisado, com maior profundidade
e extenso, no tpico atinente ao juzo rescindente.
4. COISA JULGADA.
No CPC de 1939, admitia-se a ao rescisria para rescindir
sentenas de mrito e, tambm, sentenas meramente processuais. No CPC
vigente, a deciso de mrito com trnsito em julgado requisito indispensvel,
no sendo cabvel, como regra, contra sentenas processuais, j que, tais
35
sentenas, no fazem coisa julgada material, podendo ser repropostas, o que
afasta o cabimento da ao rescisria.
No sistema vigente, sentena rescindvel a sentena de
mrito (art. 269, do CPC) transitada em julgado e que contenha um dos vcios
tipificados no art. 485, do CPC, ou, ainda, que padea de nulidade absoluta
havida no curso do processo ou na prpria sentena, encartando-se, a, na
hiptese do inciso V, do art. 485, do CPC
38
.
importante ressaltar, contudo, que muitas vezes as
sentenas so rotuladas de sentenas processuais, quando, na verdade, so tpicas
sentenas de mrito, suscetveis, portanto, de ao rescisria
39
, o que reflete
diretamente no cabimento da ao rescisria, j que, as sentenas processuais,
tm aptido apenas para formar coisa julgada formal, ao passo que as de mrito

38
Esta posio alinha-se ao entendimento de Teresa Arruda Alvim Wambier, no sentido
de que ... a sentena ser rescindvel, , por causa de todos os incisos do 485, e somados a todas
as nulidades que so encartveis, todas elas, nesse inciso V (Repro 40, p.144).
39
Humberto Theodoro J nior ensina que: O que importa para uma sentena ser
qualificada como de mrito no a linguagem usada pelo julgador, mas o contedo do ato
decisrio, ou seja, a matria enfrentada pelo juiz. comum, na experincia do foro, o uso, por
exemplo, da expresso carncia de ao em situaes nas quais o autor no produz prova
alguma de seu pretenso direito. O que na verdade se est examinando, in casu, no uma
condio de procedibilidade, mas o prprio pedido. Embora usado linguagem prpria de deciso
de preliminar, o que faz oo magistrado rejeitar o pedido. Logo, haver sentena de mrito e
cabvel ser a ao rescisria, malgrado o emprego da expresso carncia da ao. Por esse
mesmo motivo, no importa se ato decisrio era atacvel por apelao ou por agravo, se foi
deciso singular ou coletiva, nem se ocorreu em instncia originria ou recursal. Se se enfrentou
matria de mrito ... mesmo sob a forma de deciso incidental, ter havido, para efeito de ao
rescisria, sentena de mrito ... (Curso de Direito Processual Civil, Editora Forense, Vol. I,
45 edio, pg. 756/757).
36
tm aptido no s para a coisa julgada formal, mas, tambm, para a coisa
julgada material.
Como se sabe, existem duas espcies de coisa julgada, a
formal e a material, que se distinguem apenas pela existncia de um grau de um
mesmo fenmeno, sendo que ambas decorem da impossibilidade de alterao da
sentena
40
. A coisa julgada formal , comumente, denominada de precluso
mxima, acarretando a impossibilidade de reviso da sentena dentro do processo
(endoprocessualmente), seja porque a parte deixou de interpor os recursos
cabveis, seja, enfim, porque estes recursos se esgotaram, no impedindo,
contudo, que a ao julgada possa vir a ser reproposta.
A coisa julgada material, por sua vez, contm algo a mais, j
que, a despeito de impedir a reviso dentro do processo, impede, tambm, a
discusso da matria decidida em outros processos (produz efeitos para fora do
processo), podendo ser definida como sendo uma qualidade da sentena de
mrito de cognio exauriente transitada em julgado que torna imutvel e
indiscutvel o comando decorrente da parte dispositiva da sentena (art. 269,
CPC).

40
Humberto Theodoro J nior, Curso de Direito Processual Civil, Vol. I, pg. 587.
37
Enrico Tullio Liebman ensina que, na verdade, coisa julgada
formal e material so duas expresses de um mesmo fenmeno
41
, ou seja,
implicam a imutabilidade do comando da sentena, sendo que, na coisa julgada
formal, a imutabilidade est vinculada ao prprio processo, ao passo que, na
coisa julgada material, a imutabilidade se opera no processo e, ainda, fora dele,
impendido que, as questes decididas, possam vir a ser rediscutidas, isto , vai
alm da relao processual, diz respeito prpria lide (=conflito de interesse
qualificado pela pretenso de interesses resistidos).
A coisa julgada formal pode existir sozinha, como nas
sentenas terminativas (art. 267, CPC). A coisa julgada material, por sua vez,
pressupe a ocorrncia da coisa julgada formal e que a sentena seja de mrito.
Todas as sentenas, mesmo que no sejam de mrito, so aptas a operar a coisa
julgada formal, mas somente as sentenas de mrito que operam os efeitos da
coisa julgada material.
No obstante o art. 485, do CPC condicione o cabimento da
ao rescisria existncia de sentena de mrito, existem situaes, conforme
procuraremos sustentar neste trabalho, em que, mesmo sendo a sentena
terminativa, a doutrina e a jurisprudncia tm admitido a ao rescisria (art.
485, CPC).

41
Enrico Tlio Liebma, Eficcia e Autoridade da Sentena e outros escritos sobre a coisa
38
5. PRONUNCIAMENTOS JUDICIAIS SUJEITOS AO
RESCISRIA.
O art. 485, do CPC claro ao estabelecer que a ao
rescisria cabvel contra a sentena de mrito transitada em julgado. No
entanto, no h dvida de que referido dispositivo tem que ser interpretado de
forma mais abrangente, entendendo-se cabvel a ao rescisria de todo
pronunciamento judicial que enfrente matria de mrito
42
(e produza efeitos para
fora do processo).
Autorizada doutrina entende que a locuo sentena de
mrito constante do art. 485, do CPC deve ser entendida como sendo provimento
judicial, concluindo ser perfeitamente cabvel o ajuizamento de ao rescisria
contra decises interlocutrias, desde que o provimento jurisdicional diga
respeito matria de mrito discutida
43
.

julgada, Editora Forense, 4 edio, pg. 55/56.
42
Humberto Theodoro J unior destaca que ... no importa se ato decisrio era atacvel por
apelao ou por agravo, se foi deciso singular ou coletiva, nem se ocorreu em instncia
originria ou recursal. Se enfrentou matria de mrito (como, v.g., o saneador que decreta
prescrio parcial da dvida ajuizada, ou que nega o direito de evico contra o denunciado
lide), mesmo sob a forma de deciso incidental, ter havido, para efeito da ao rescisria,
sentena de mrito. Sob esse enfoque, o Supremo Tribunal Federal decidiu que cabvel ao
rescisria contra despacho do relator que, no STF, nega seguimento a agravo de instrumento,
apreciando o mrito da causa discutido no recurso extraordinrio (Ob. Cit., Vol. I, pg. 757).
43
Alexandre Freitas Cmara, Ob. Cit., pg. 55/56.
39
Com efeito, no se pode negar, taxativamente, o cabimento
de ao rescisria de decises interlocutrias, pois o que atrai a autoridade da
coisa julgada o fato de a deciso ser de mrito, no a circunstncia de tratar-se
de sentena. Sendo assim, as decises interlocutrias, desde que contenham
matria de mrito, podem ser alvo de ao rescisria. Isso s acontece quando o
julgamento de mrito pode ser cindido, em decorrncia do cmulo subjetivo e
objetivo de demandas. Assim, o que importa, para a rescindibilidade do ato
judicial, o seu contedo, no a sua forma ou denominao
44
.
certo que o julgamento de mrito, entendido como o
pedido formulado, fica reservado para a ocasio da prolao da sentena, por
fora do princpio da concentrao da defesa (art. 458 c/c 459, CPC). Cndido
Rangel Dinamarco afirma que ... na sentena que se concentram o exame e o
pronunciamento do juiz acerca de todos os pontos relevantes par a procedncia
ou improcedncia da demanda. Assim a estrutura lgica da sentena, na qual se
inclui no somente a deciso da causa como a soluo de todas as questes
jurdico-substanciais capazes de influir sobre tal deciso. Tal o princpio da
concentrao da deciso, de que fala Liebman e que s comporta as excees que
a lei estabelecer; e a lei brasileira no formula as excees que se vem na
italiana ... Aqui, a concluso pela procedncia ou improcedncia vem

44
Izabelle Albuquerque Costa Maia, p. 104, da tese de mestrado j referida.
40
exclusivamente na parte decisria da sentena e a soluo de todas as questes de
mrito, na motivao
45
.
No obstante a autoridade deste entendimento, afigura-se-
nos que existem situaes que demandam melhor anlise, notadamente quando
h cmulo objetivo e/ou subjetivo de demandas. Com efeito, em situaes como
essas, aconselhvel que todas sejam decididas em uma mesma oportunidade.
Todavia, h a possibilidade de ciso ou julgamento fracionado do mrito dessas
demandas, sendo, parte delas, apreciadas e decididas no curso do processo, ou
seja, por meio de decises interlocutrias, de forma que, se abordarem o mrito,
tero aptido para a coisa julgada material, sendo, portanto, perfeitamente
impugnvel por meio da ao rescisria.
A regra do art. 543, 2 do CPC atenua o problema, j que,
por essa sistemtica, a deciso de mrito proferida no curso do processo ser
apanhada pela coisa julgada material ao mesmo tempo da deciso final, mas,
contudo, no resolve, j que a deciso de mrito proferida no curso do processo
pode restar irrecorrida, quer, ainda, porque os tribunais podem excepcionar os
recursos excepcionais desta regra
46
.

45
Nova Era do Processo Civil, Editora Malheiros, pg. 282.
46
Flvio Luiz Yarshel, Ob. Cit., pg. 184/188.
41
Ou seja, se no curso do processo houve ciso do julgamento
de mrito e essa deciso suscetvel de formar a coisa julgada material, no h
bice algum para o ajuizamento da ao rescisria de deciso interlocutria,
podendo-se citar --- a ttulo de expemplo --- diversas situaes desta natureza.
Flvio Luiz Yarshell enfrenta algumas delas. Para o autor, no
caso especfico da reconveno, quando liminarmente indeferida, a deciso tem
natureza de deciso interlocutria, mas, por exemplo, se a causa de extino for
prescrio ou decadncia, abrir ensejo ao manejo da ao rescisria. O mesmo
ocorre no incidente de falsidade, que tem natureza de ao declaratria
incidental, quando decidido antes do processo principal, sendo que, no obstante
o art. 395, do CPC faa aluso sentena, a jurisprudncia entende tratar-se de
deciso interlocutria. H, ainda, a antecipao de tutela de pedido
incontroverso
47
.
O conceito de sentena foi alterado pela Lei 11.232/2005
(art. 162, 1, CPC). O referido dispositivo leva impresso de que todo
pronunciamento judicial que tenha por contedo uma das hipteses nele previstas
ser uma sentena. No bem assim, contudo. Os exemplos acima citados
ilustram bem o problema. Com efeito, nem toda deciso que tiver por contedo

47
Ob. Cit., pg. 188/192.
42
uma das hipteses dos artigos 267 e 269, do CPC implicar a extino do
procedimento.
A sentena, agora, se define pelo contedo. Todavia,
importante se ter presente que o contedo que se diz definir a sentena no lhe
prprio, j que pode estar contido em uma deciso interlocutria (de mrito), que,
se transitada em julgado, pode ser impugnada pela ao rescisria, o que refora
o entendimento aqui sustentado.
Com base neste entendimento, parece-nos inegvel a
possibilidade das decises (de mrito) que encerram a fase de liquidao
(art.475-H, CPC) e a impugnao (art. 475, M, 3, CPC), se maculadas por um
dos vcios do art. 485, do CPC, serem impugnadas por meio da ao rescisria
(art. 485).
Alexandre Freitas Cmara, analisando esses dois
dispositivos, destaca que ... nunca houve qualquer dvida acerca do cabimento
de ao rescisria para impugnar provimento judicial que julgada a liquidao de
sentena ou os embargos execuo fundada em sentena .... Penso que quanto
ao ponto nada mudou. A deciso que resolve o incidente de liquidao de
sentena julga o mrito deste incidente, que no se confunde com o mrito da
causa principal ...O incidente de liquidao de sentena tem um objeto prprio,
43
que julgado, ainda que por deciso interlocutria. Tal provimento judicial, sem
qualquer dvida, proferido com base em cognio exauriente (...) O mesmo
modo de pensar, a meu juzo, pode ser aplicado impugnao execuo de
sentena ...
48
-
49
.
Conforme procuramos demonstrar, o que decisivo para o
cabimento da ao rescisria no o ato judicial (isto : sentena, acrdo ou
deciso interlocutria), mas, sim, o contedo do pronunciamento judicial
(=mrito). Se for de mrito, e se estiver sujeito coisa julgada material
50
, no h
dvida de que a ao rescisria ser cabvel, mesmo que se trate de uma deciso
interlocutria.

48
Ob. Cit., pg. 59/60.
49
No mesmo sentido o entendimento de Flvio Luiz Yarshell, conforme se observa do
artigo intitulado Ao Rescisria e Decises Proferidas no Processo de Execuo: Novas
reflexes luz das disposies da Lei n. 11.232/05, constante da obra coletiva Meios de
Impugnao ao J ulgado Civil, Estudos em Homenagem a J os Carlos Barbosa Moreira, Editora
Forense, pg. 233/249.
50
Este referencial importante, pois a deciso interlocutria (de mrito) precisa ser apta a
produzir efeitos para fora do processo. Desta forma, pensamos que a deciso que concede
antecipao de tutela com base no art. 273, I e II, do CPC no suscetvel de ao rescisria, j
que o provimento pode ser revogado ou modificado a qualquer tempo ( 4, do art. 273, do
CPC). O mesmo entendimento parece-nos aplicvel hiptese anmala de deferimento de
antecipao de tutela de carter irreversvel ( 2, do art. 273, do CPC). Diferente, contudo,
parece-nos ser a antecipao de tutela de pedido incontroverso ( 6, do art. 273, do CPC), que,
a nosso ver, enseja o manejo de ao rescisria.
44
5.1. DO CABIMENTO DA AO RESCISRIA DAS SENTENAS
TERMINATIVAS QUE IMPEAM A REPROPOSITURA DA
DEMANDA.
As sentenas terminativas (art. 267, CPC) podem ser
analisadas sob dois enfoques: a-) as que no obstam a repropositura da ao aps
a coisa julgada formal, e b-) as que obstam a repropositura da ao, o que decorre
da expressa redao do art. 268, do CPC.
Neste trabalho, somente a segunda espcie de sentenas
terminativas tem relevncia, j que, na prtica, no obstante no veicule matria
de mrito, equivalem-se coisa julgada material.
O art. 268, do CPC conduz indagao se as sentenas
terminativas que impedem a repropositura da ao seriam suscetveis de ao
rescisria. H quem negue peremptoriamente essa possibilidade, argumentando
que, em havendo litispendncia, coisa julgada ou perempo da ao, no poder
o autor desconstituir a sentena, nem tampouco repropor a demanda,
reconhecendo no ser satisfatria a soluo, argumentando que esta concluso
decorre de lei
51
.
45
5.1.1. SENTENAS TERMINATIVAS LASTREADAS EM PEREMPO,
LITISPENDNCIA E COISA JULGADA.
Interpretao mais larga do art. 268, do CPC, segundo
slida doutrina
52
, permite o manejo da ao rescisria das sentenas proferidas
com base em litispendncia, coisa julgada e perempo, se houver, na sentena,
um dos vcios a que alude o art. 485, do CPC.
pensar, por exemplo, na hiptese de uma ao revocatria
ajuizada por A em face de B, sob o fundamento de que houve pagamento de
dvida no vencida realizado dentro do termo legal da falncia, que tenha sido
julgada improcedente, com trnsito em julgado. A prope nova ao
revocatria contra B e formula o mesmo pedido, mas, desta vez, atrelado

51
Srgio Rizzi, Ob. Cit., pg. 29/30.
52
... no parece mesmo correto dizer que a sentena que extingue o processo sem
julgamento do mrito ao argumento de perempo, litispendncia ou coisa julgada no projete
efeitos para fora do processo, se considerada a inafastabilidade do controle jurisdicional como
garantia que integra o patrimnio de todo cidado, no quadro dos direitos e garantias
fundamentais. Nas hiptese mencionadas, ocorrendo vcio arrolado no art. 485, do CPC, nem
mesmo seria possvel cogitar de outra via processual que no a da ao rescisria. que, ainda
que o autor --- desobedecendo literalidade do citado art. 268, sob o fundamento de que a
deciso anterior estaria viciada na forma do art. 485, tambm invocado --- simplesmente
ajuizasse uma nova demanda, insistindo no julgamento do mrito, no caberia ao rgo
monocrtico desconstituir a deciso anterior, porque isso, evidentemente, escaparia sua
competncia. Por outro lado, nem parece possvel dizer que a alegao de ocorrncia do vcio
pudesse integrar a causa de pedir dessa nova demanda, a diferenci-la da anterior. certo que a
letra do art. 485 do CPC --- diversamente da redao empregada pelo art. 798 do Cdigo
anterior, que no fazia qualquer distino --- peremptria no sentido de que somente
comportam ao rescisria as sentenas de mrito, e nas hipteses acima tratadas, inclusive pelo
que dispem os arts. 267 e 269 do mesmo estatuto, no h mesmo julgamento do pedido. No se
trata, contudo, de afrontar a letra da lei, mas de lhe dar interpretao compatvel com o sistema,
notadamente diante da mencionada garantia constitucional (Flvio Luiz Yarshell, Ao
Rescisria, pg 165/166).
46
alegao de constituio de direito real de garantia dentro do termo legal da
falncia, a qual extinta sem resoluo de mrito, sob o fundamento de haver
coisa julgada.
Parece-nos evidente o equvoco desta ltima sentena (erro
de atividade), j que no h falar-se em coisa julgada, porquanto as aes so
distintas, pois tm causas de pedir distintas. Ora, se se interpretar o art. 268, do
CPC literalmente, A ter negado --- claramente --- o direito de acesso ao Poder
J udicirio, j que a sentena de extino impede --- de forma flagrantemente
equivocada --- o julgamento de mrito em outro processo, e, sendo assim,
pensamos estar correto o entendimento no sentido de que, nessas hipteses, a
ao rescisria cabvel.
Este entendimento tem prevalecido perante o STJ :
em alguns casos, pode-se admitir a ao rescisria em se
tratando de acrdo que, por equvoco, extingue o processo sob o
fundamento da coisa julgada (CPC, art. 267, V), uma vez que, em
47
tal hiptese, no h possibilidade de renovar-se a causa em
primeiro grau, por fora do disposto no art. 268, do CPC.
53
5.1.2. DECISES QUE NO CONHECEM DO RECURSO.
Situao anloga ocorre nas hipteses em que os recursos,
por equvoco, no so conhecidos e implicam a sedimentao da deciso de
mrito. Veja-se, p. ex., a hiptese de se entender --- equivocadamente ---
intempestiva a apelao interposta de uma sentena de mrito. Ora, a deciso que
no conheceu do recurso de apelao, ainda que equivocada, no pode ser objeto
de ao rescisria ? Somente a sentena de primeira instncia que poderia ser
??
Prevalece o entendimento doutrinrio que sustenta o no
cabimento da rescisria da deciso que no conhece do recurso, fundamentando
que, nessas situaes, rescindvel a prpria deciso recorrida. Ousamos
discordar. Parece-nos que, em hipteses como essa, a ao rescisria ser cabvel
no s da deciso que no conheceu do recurso de apelao, mas, tambm, se
houver um dos vcios do art. 485, do CPC, da prpria sentena, havendo
cumulao de pretenses.

53
A ao rescisria no Superior Tribunal de J ustia, in Recursos no Superior Tribunal de
Justia, So Paulo: Saraiva, 1991, p. 260/261, nota 3.
48
Ora, de se convir que embora terminativa a deciso que
no conhece do recurso, no caso acima figurado, a mesma impossibilita a
discusso do mrito em outra ao, j que, em razo do no conhecimento do
recurso, que passou em julgado a deciso de mrito. Logo, entendemos correta
a afirmao de que o direito resciso no se limita s decises que diretamente
analisem o mrito, alcanando, tambm, as decises terminativas que
impossibilitam a discusso do mrito em outra demanda. Ou seja, impedir que o
autor ajuze a ao rescisria, em situaes como a figurada, em que flagrante o
equvoco cometido, cercear-lhe o seu direito e autorizar que uma situao de
erro grave e flagrante torne-se indevidamente imutvel.
Acresa-se, ainda, a possibilidade da sentena de primeira
instncia no padecer de nenhum dos vcios a que alude o art. 485, do CPC. E
mais, a questo objeto da demanda ser controvertida perante os tribunais, o que
poderia obstar a admisso da ao rescisria (Smula 343/STF). A situao no
nos parece correta. Endossamos a doutrina que admite que as sentenas
terminativas possam ser, excepcionalmente, rescindidas, justamente para se
evitar situaes como a acima, que claramente impossibilita a discusso do
mrito em outra ao.
49
Flvio Luiz Yarshell claro a esse respeito:
... prevalece na doutrina a tese segundo a qual no cabe
rescisria contra a deciso que no conheceu o recurso, porque o
ato no se encaixa na disposio do art. 485, CPC. Possvel de
desconstituio seria, sim, a deciso de mrito recorrida.
A soluo, na generalidade dos casos, parece tecnicamente
correta, mas no dispensa alguma reflexo. que, realmente, o
vcio dentre os arrolados pelo art. 485, do CPC pode residir na
deciso (em sentido lato) recorrida, caso em que, sendo ela de
mrito e tendo transitado em julgado, no haver qualquer
dvida: ela, e no o ato que reputou inadmissvel o recurso, o
ato passvel de ao rescisria.
Contudo, tambm possvel que o vcio resida no ato que no
admitiu ou no conheceu do recurso e, mais do que isso, que esse
vcio seja a causa determinante de sua no admisso. pensar no
caso de no conhecimento do recurso por suposta
intempestividade fruto de tpico erro de fato ou, ainda, por
violao a literal disposio de lei. Nesses casos o acrdo s no
de mrito justamente porque foi perpetrado um erro grave a
ponto de estar previsto no art. 485 do CPC.
50
Nessas hipteses em que o vcio, mais do que residir no
julgamento de inadmissibilidade, seja a causa determinante do
no conhecimento do recurso , dizer que o ato rescindvel o
recorrido significa, ainda que reflexamente, excluir da ao
rescisria a possibilidade de alegao desse mesmo vcio, na
medida em que a declarao de no conhecimento do recurso
estranha ao ato que se busca rescindir ... considerando as
hipteses em que o vcio seja a causa determinante do no
conhecimento do recurso, parece ser lcito fazer uma distino,
supondo, para fins de raciocnio, que a ao rescisria pudesse
incluir, dentre outros fundamentos, o vcio que causou o no
conhecimento
54
.
No mesmo sentido o entendimento de Bernardo Pimentel
Souza:
Quando o recurso no ultrapassa a barreira da admissibilidade,
o decisum recorrido que adquire a auctoritas rei iudicatae, aps o
decurso in albis do prazo recursal para a impugnao do ltimo
julgado proferido no processo. No juridicamente possvel a
interposio de outro recurso, nem o ajuizamento de nova ao

54
Ao rescisria, So Paulo: Malheiros, pg. 166/168.
51
tendo em vista o disposto nos artigos 301, 3 e 467. Porm, se o
vcio previsto no artigo 485 diz respeito ltima deciso, de nada
adianta atacar o primeiro decisum, pois ele no est contaminado
por defeito que autoriza a resciso. Realmente, se o vcio reside
no ltimo julgado, ele que deve ser impugnado via ao
rescisria ...
55
.
Valiosas, ainda, as lies de Humberto Theodoro J nior:
... pode acontecer a necessidade de recorrer-se rescisria,
quando a deciso ltima (rescindenda), embora no sendo de
mrito, importou tornar preclusa a questo de mrito decidida no
julgamento precedente.
...
No se pode, outrossim, dizer que se na sentena existir motivo
para a rescisria esta deveria ser requerida contra a deciso de
primeiro grau e no contra o acrdo do Tribunal, cujo contedo
teria sido meramente terminativo.

55
Introduo aos recursos cveis e ao rescisria, Bernando Pimentel Souza, Saraiva, p.
729.
52
que nem sempre possvel fazer-se o enquadramento da
sentena nos permissivos do art. 485. Mas, se houve o error in
iudicando no acrdo, o apelante sofreu violento cerceamento do
direito de obter a reviso da sentena de mrito, pela via normal
da apelao, que muito mais ampla do que a da rescisria.
...
Tendo-se em vista a instrumentalidade do processo e
considerando-se que o error in iudicando, embora de natureza
simplesmente processual, afetou diretamente uma soluo de
mrito, entendo que, nessa hiptese excepcional, a mens legis
deve ser interpretada como autorizadora da ao rescisria, a fim
de que, cassada a deciso ilegal do Tribunal, se possa completar o
julgamento de mrito da apelao, cujo trancamento se deveu a
flagrante negao de vigncia de direito expresso.
56
Em abono a este entendimento, o STJ tem decidido ---
majoritariamente --- pelo cabimento da ao rescisria em situaes em que,
embora no exista deciso de mrito, a deciso terminativa inviabiliza o
ajuizamento de nova ao, tal como figurado no exemplo acima.

56
Ob. Cit, Vol. 1, 30 ed., Rio de J aneiro: Forense, pg. 655.
53
Veja-se:
Ao rescisria. Apelao no conhecida por desero.
Precedentes da Corte.
1. Precedentes da Corte considerando admissvel a rescisria
quando no conhecido o recurso por intempestividade, autorizam
o mesmo entendimento em caso de no-conhecimento da
apelao por desero. Ressalva do Relator.
2. Recurso especial conhecido e provido
57
.
Ao rescisria de rescisria. Ao rescisria contra Acrdo
que no conheceu de recurso por intempestividade. Precedentes.
1. J decidiu a Corte que no cabe rescisria de ao rescisria
quando simples reiterao da anterior.
2. A ao rescisria h de referir-se sempre a processo em que a
lide seja julgada. Precedente da 2 Seo admite a ao rescisria
quando no conhecido o recurso por intempestividade, para

57
STJ , RESp 636.251/SP, 3 T., Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, ac.
03.02.2005, in DJ U 11.04.2005.
54
corrigir erro e dar margem ao reexame da deciso de mrito.
Votos vencidos nesta parte.
58
Desta forma, entendemos cabvel o ajuizamento da ao
rescisria de decises terminativas que, equivocadamente, acabam por no
conhecer do recurso, impedindo que o mrito venha a ser discutido em outra
demanda.
6. DA ANLISE DO CABIMENTO OU NO DA AO RESCISRIA
NOS PROCESSOS DE CONHECIMENTO, EXECUO E CAUTELAR.
Para a soluo dos litgios existem trs espcies de tutela
jurisdicional: a cognio, a execuo e a cautela, distinguindo, uma das outras,
quanto aos diferentes pronunciamentos judiciais com que o juiz responde ao
exerccio do direito de ao. O processo de cognio (= conhecimento)
caracterizado pela pretenso resistida, que demanda o acertamento da
controvrsia, dando-se resposta definitiva ao pedido do autor. O processo de
execuo tem lugar diante de uma pretenso insatisfeita, ou seja, no se discute o
direito do autor, busca-se, apenas, a satisfao do seu direito j reconhecido. O
processo cautelar, por sua vez, tem lugar quando, antes da soluo definitiva da

58
STJ , Resp. 122.413/GO, 3 T., Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, ac.
20.06.2000, in DJ U 09.10.2000, p. 140.
55
lide, no processo de cognio ou de execuo, h a necessidade de um
provimento jurisdicional para garantir a utilidade daqueles outros
59
.
O CPC, para o processo de cognio, prev o procedimento
60
comum e os procedimentos especiais. O procedimento comum aplica-se a todas
as causas para as quais a lei no haja institudo um rito prprio ou especfico (art.
272), subdividindo-se em ordinrio e sumrio (art. 272, do CPC). Os
procedimentos especiais so ritos especficos, catalogados no Livro IV, do CPC,
havendo duas modalidades: os de jurisdio contenciosa e os de jurisdio
voluntria
61
.
No h na doutrina e na jurisprudncia unanimidade quanto
ao cabimento da ao rescisria. H zonas de certeza e outras que, ainda hoje,
muito se tem discutido. Entendemos que, na medida do possvel, sempre que for
vivel, estar autorizado o manejo da ao rescisria, no sendo lcita uma
interpretao restritiva. Ou seja, se houver deciso de mrito e se esta produzir
efeitos para fora do processo, pensamos que, seja qual for o processo, ser
cabvel a rescisria. Sustentamos o mesmo com relao s sentenas terminativas
que padeam dos vcios do art. 485, do CPC e que impedem a repropositura da
demanda.

59
Humberto Theodoro J nior, Ob. Cit. Vol. I, pg. 368.
60
Procedimento sinnimo de rito do processo.
61
Humberto Theodoro J nior, Ob. Cit. Vol. I, pg. 368/369.
56
No entanto, existe uma linha doutrinria que entende que o
fato de caber rescisria somente das decises de mrito que tenham alado a
coisa julgada material seria o suficiente para exclu-la das decises que no
aquelas proferidas em processos de cognio contenciosa. Com este
entendimento, estariam excludas da ao rescisria decises proferidas nos
processos cautelares e de execuo, bem como as decises nos processos de
jurisdio voluntria
62
.
A concluso alcanada por esta linha doutrinria parece-nos
extremada. Com efeito, preciso destacar que no so todas as decises de
mrito que so suscetveis do ataque pela ao rescisria, j que algumas delas
no so aptas a formar a coisa julgada material. Vejam-se, por exemplo, as
sentenas proferidas em aes civis pblicas e populares, quando so julgadas
improcedentes por insuficincia de provas. Nestas hipteses, possvel a
repropositura da ao, com a apresentao de novas provas.
As decises proferidas nos J uizados Especiais Cveis,
mesmo aptas a formar a coisa julgada material, so insuscetveis de impugnao
por meio da ao rescisria, por expressa previso legal, conforme o art. 59, da

62
Alexandre Freitas Cmara, Ob. Cit,. pg.57/58.
57
Lei 9.099/1995
63
. O mesmo ocorre na ao direta de inconstitucionalidade e ao
declaratria de constitucionalidade (art. 26, da Lei n 9868/1999) e na argio
de descumprimento de preceito fundamental (art. 12, da Lei n. 9.882/1999).

63
Veja-se o entendimento do TJ /RS:
Vistos etc.
Indefiro a inicial da presente ao rescisria, forte no art. 490, I, do CPC, combinado com os
arts. 295, I, e pargrafo nico, III, e 267, VI, ambos do CPC.
Com efeito, o pedido de resciso de sentena prolatada no mbito da competncia de J uizado
Especial Cvel mostra-se juridicamente impossvel, uma vez que no autorizado pelo
ordenamento jurdico ptrio, consoante expressa disposio do art. 59 da Lei n. 9.099/95, ora
transcrito: Art. 59. No se admitir ao rescisria nas causas sujeitas ao procedimento
institudo por esta Lei.
Este o entendimento jurisprudencial deste Tribunal de J ustia, citando-se:
ACAO RESCISRIA. DECISO PROFERIDA NO J UIZADO ESPECIAL CVEL.
SUPERADA A QUESTO DA COMPETNCIA, DE SER DECLARADA A
IMPOSSIBILIDADE J URDICA DO PEDIDO, CONFORME EXPRESSA VEDAO DO
ART-59 DA LEI N. 9099/95. DECLARARAM EXTINTA A AO. UNNIME. (FLS. 04).
(AO RESCISRIA N 70004073912, SEXTO GRUPO DE CMARAS CVEIS,
TRIBUNAL DE J USTIA DO RS, RELATOR: DES. BAYARD NEY DE FREITAS
BARCELLOS, J ULGADO EM 26/04/2002)
AO RESCISRIA. J UIZADO ESPECIAL CVEL. CARNCIA DE AO.
IMPOSSIBILIDADE J URDICA DO PEDIDO. NO SE ADMITE AO RESCISRIA
CONTRA DECISO PROFERIDA NO MBITO DOS J UIZADOS ESPECIAIS CVEIS
(ART-59 DA LEI N. 9099/95). CARNCIA DE AO RECONHECIDA. (4 FLS.) (AO
RESCISRIA N 599214046, DCIMA PRIMEIRA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE
J USTIA DO RS, RELATOR: DES. VOLTAIRE DE LIMA MORAES, J ULGADO EM
15/03/2000)
AGRAVO REGIMENTAL. AO RESCISRIA. SENTENA PROFERIDA NO J UIZADO
ESPECIAL CVEL NO EST SUJ EITA AO RESCISRIA, FACE A REGRA DO
ART-59 DA LEI N 9099/95. CARNCIA DE AO PROCLAMADA. PROCESSO
EXTINTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (AGRAVO REGIMENTAL N
70003770260, VIGSIMA PRIMEIRA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE J USTIA DO RS,
RELATOR: DES. FRANCISCO J OS MOESCH, J ULGADO EM 06/02/2002)
Desta forma, autorizado o julgamento singular, tendo em vista a manifesta inpcia da petio
inicial, diante da impossibilidade jurdica do pedido de resciso de sentena sujeita a
procedimento de J uizado Especial Cvel, com fundamento nos arts. 490, I; 295, I, e pargrafo
nico, III; e 267, VI, todos do CPC, combinados com o art. 59 da Lei n. 9.099/95, indefiro a
inicial da presente ao rescisria, extinguindo o processo sem julgamento do mrito ... (Ao
Rescisria n 70007039175, Dcima Segunda Cmara Cvel, Relator: DES. Carlos Eduardo
Zietlow Duro).
58
Como adiantado, ousamos nos filiar queles que, em certas
hipteses, entendem cabvel a ao rescisria nos processos de execuo, cautelar
e de jurisdio voluntria.
o que passamos a demonstrar.
6.1. DECISES PROFERIDAS NO PROCESSO DE CONHECIMENTO.
No processo de conhecimento contencioso, exceto se houver
previso legal em sentido contrrio, cabe ao rescisria das decises de mrito,
aptas a formar a coisa julgada material, sejam elas proferidas no processo
principal ou incidental, singulares ou colegiadas. Ou seja, somente no caber a
ao rescisria se houver vedao legal, nos moldes em que procuramos
demonstrar nas linhas precedentes.
As controvrsias srias existentes esto relacionadas ao
cabimento ou no da ao rescisria nos processos de execuo, cautelar, e no
processo de conhecimento de jurisdio voluntria, o que passaremos a analisar
abaixo.
59
6.1.1. DECISES PROFERIDAS NO PROCESSO DE CONHECIMENTO
DE JURISDIO VOLUNTRIA.
O entendimento doutrinrio predominante no sentido de
que nos procedimentos de jurisdio voluntria descabido o manejo da ao
rescisria, fundamentando que na jurisdio voluntria no h processo, no h
lide, no h sentena de mrito, e, portanto, no h coisa julgada material, sendo
que as sentenas a proferidas podem ser modificadas por fatos supervenientes
(art. 1.111, CPC), o que bastaria para excluir, pela raiz, o cabimento da ao
rescisria
64
.
Flvio Luiz Yarshell faz acentuada crtica a essas
proposies. O autor analisa o qu na jurisdio voluntria produz efeitos para
fora do processo, apenas a eficcia do ato praticado pelas partes e chancelado
pelo Poder J udicirio, ou essa eficcia e tambm a eficcia estatal do ato que
outorgou tal chancela, concluindo que no somente o ato das partes produz
efeitos para fora do processo, mas, tambm, o ato estatal, entendendo ser
artificial a separao do ato praticado pelas partes do ato chancelado pelo Poder
J udicirio
65
.

64
Nesse sentido, pode-se citar, dentre outros, Srgio Rizzi (Ao Rescisria, Editora
Revista dos Tribunais, pg. 30/31) e Mrcia Conceio Alves Dinamarco (Ao Rescisria,
Editora Atlas, pg. 58/59).
60
Destaca o autor que o processo de jurisdio voluntria pode
padecer de vcios, sejam eles referentes ao ato das partes, sejam eles residentes
no ato estatal, e estes vcios no se confundem com as situaes supervenientes a
que alude o art. 1.111, do CPC, de maneira que, se os vcios residentes no ato
estatal (e no das partes), corresponderem aos do art. 485, do CPC, preciso
encontrar uma forma de san-los, o que, nem sempre, simples, citando como
exemplo situao em que a alegao de vcio que macula a sentena no possa
ser apreciada pelo prprio rgo prolator, como nas hipteses dos incisos I e II
do art. 485, do CPC, o que impediria a correo pelo prprio prolator, de maneira
que o vcio existente no ato estatal dever ser impugnado por meio de ao
rescisria.
O entendimento interessante, no se pode negar. No
entanto, o acerto ou no da tese, diante da acentuada divergncia doutrinria, no
objeto de anlise, destacando-se, apenas para motivar a reflexo, entendimento
precedente defendido por Coquejo Costa, para quem juiz impedido que funcione
em procedimento de jurisdio voluntria no coloca a sua deciso sob o crivo da
ao rescisria
66
.

65
Ao rescisria, pg. 177.
61
6.1.2. DECISES PROFERIDAS NO PROCESSO EXECUO.
O entendimento predominante na doutrina e na
jurisprudncia no sentido de que no h sentena de mrito no processo de
execuo, argumentando-se que o processo de execuo no
preponderantemente marcado pelo contraditrio, como no processo de
conhecimento, no havendo reconhecimento da existncia ou no do direito, mas
sim a satisfao de um direito j reconhecido.
Sergio Rizzi anota que respeitveis doutrinadores no
reconhecem a existncia de sentena de mrito no processo de execuo, citando
Humberto Theodoro J nior, J os Carlos Barbosa Moreira, Cndido Rangel
Dinamarco, Celso Neves e Antnio Cludio Mariz de Oliveira
67
.
O Autor, contudo, filiando-se posio de J os Frederico
Marques, que entende haver sentena de mrito no processo de execuo nas
hipteses do art. 794, do CPC, entende cabvel, se presentes os vcios do art. 485,
do CPC, a ao rescisria.

66
Ao Rescisria, LTr, 7 edio, pg. 65.
67
Ob. Cit. pg. 16.
62
Flvio Luiz Yarshell discorda a tese acima referida,
fundamentando que o que ... justifica a estabilidade da declarao expressa no
processo de execuo no simplesmente a afirmao formal de que o devedor
satisfez a obrigao (art. 794, I), mas sim objeto e o grau de cognio
empreendida para que se checasse a essa declarao
68
.
Para o autor, no basta a existncia de sentena do art. 794,
do CPC para que se conclua pelo cabimento da ao rescisria no processo de
execuo. necessrio mais, ou seja, o que relevante --- e fundamental ---
analisar (i) ... o objeto e a profundidade dessa cognio e (ii) em que medida,
com base na cognio empreendida, d-se a declarao do direito no caso
concreto e (iii) sendo assim, em que medida projetam-se, para fora do processo,
efeitos materiais aptos a se tornar imutvel pela coisa julgada material e, dessa
forma, ensejar desconstituio atravs da ao rescisria
69
.
A tese revela um temperamento do entendimento daqueles
que negam, peremptoriamente, o cabimento da ao rescisria no processo de
execuo com aqueles que, por sua vez, admitem-na para as hipteses do art. 794
c/c 795, ambos do CPC.

68
Ob. Cit., pg. 216.
69
Ob. Cit. pg. 211/212.
63
Teresa Arruda Alvim Wambier, por caminho diverso, admite
a ao rescisria --- em situaes excepcionais --- no processo de execuo.
Para a autora, no processo de execuo, ao contrrio do de
conhecimento, nada se decide, em princpio, acerca do direito do autor, porque a
respeito deste direito no se discutiu na execuo em que no houve embargos ou
impugnao. No se tratava, em verdade, de relao jurdica a respeito da qual
havia conflito. Em outras palavras, no h, na execuo, segundo o que nos
parece, lide, no sentido em que utilizamos expresso no que tange ao processo de
conhecimento. O que h um mero pedido. No sentido de que o crdito,
conforme consta do ttulo, seja satisfeito. E, correlatamente, na sentena se diz
que o direito do autor, na exata medida em que estava estampado no ttulo, foi
satisfeito. Este o contedo decisria da sentena que pe fim execuo no
embargada ou no impugnada
70
.
E acrescenta: esse efeito, que menciona o art. 795, do CPC,
no nem a coisa julgada, nem a declarao, mas o fim da execuo: a coisa
julgada formal. Extingue-se, pois, a relao processual executiva. Nada mais,
no sendo suscetvel de rescindibilidade.

70
Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades do Processo e da Sentena, RT, 6 edio,
pg. 121/132.
64
No obstante esta posio, a autora exemplifica duas
situaes excepcionais que no se amoldariam a esta regra: a de reconhecimento,
de ofcio, da prescrio da dvida e, outra, a de haver declarao judicial, no
curso da prpria execuo, de pronunciamento do juiz, reconhecendo que a
dvida foi paga, concluindo que, em tais casos, no se pode negar que ter
ocorrido julgamento, embora em sede imprpria, e no h como se afastar, por
isso, a ocorrncia de coisa julgada. Por tal razo, nesta hiptese caber,
excepcionalmente, desde que preenchidos os demais pressupostos, ao
rescisria
71
.
Parece-nos que os dois ltimos autores acima citados,
embora por caminhos diversos, chegam mesma concluso, no sentido de que
somente ser cabvel a ao rescisria no processo de execuo se a deciso for
fruto de uma cognio aprofundada e, se a mesma, produzir efeitos para fora do
processo, obstando a repropositura da execuo; fora disso, cremos, no ser
cabvel a rescisria.
6.2. DECISES PROFERIDAS NO PROCESSO CAUTELAR.
No tocante ao processo cautelar, o que se tem sustentado
que as decises a proferidas so irrescindveis, salvo se acolhida as alegaes de

71
Idem.
65
decadncia e de prescrio do direito do autor
72
. Ou seja, para os que assim
entendem, a rescisria admitida no porque aceita-se que tais sentenas possam
ser apanhadas pela coisa julgada material, mas sim porque obstam o ajuizamento
da ao principal.
Nada obstante este seja o entendimento predominante, calha
destacar tese mais liberal, que, a exemplo do que se viu no processo de execuo,
admite o manejo da ao rescisria para outras hipteses, conforme se observa da
doutrina de Flvio Luiz Yarshell.
Para sustentar o cabimento em outras hipteses afora a da
prescrio e da decadncia, o autor destaca que ... a deciso de mrito no
processo cautelar, em primeiro lugar, pode ser considerada aquela que,
desviando-se da finalidade clssica desse processo, define desde logo --- e no
apenas provisoriamente --- a relao de direito material e, nessa medida, projeta
efeitos para fora do processo
73
A concluso a que chega o autor a de que ... a questo
saber se o acolhimento ou rejeio da pretenso cautelar projeta efeitos
substanciais para fora do processo. E, como visto, para que isso ocorra, de duas

72
Art. 810, do CPC.
73
Ob. Cit., pg. 227.
66
uma, uma ...: ou se trata de cautelar satisfativa caso em que a deciso que
acolhe a pretenso, apesar do rtulo, no propriamente cautelar, na medida em
que elimina a crise existente no plano material, recompondo o ordenamento e
satisfazendo ..., e, nessa medida, projeta efeitos substanciais para fora do
processo e apta formao da coisa julgada, dando azo ao cabimento de ao
rescisria; ou se trata de situao pela qual possvel cognio sobre a relao
material, a partir da qual seja vivel o reconhecimento da inexistncia do direito
afirmado pelo demandante (hipteses, j vistas, de decadncia, prescrio e,
eventualmente, outras) caso em que, da mesma forma, projetam-se efeitos
substanciais para fora do processo, adquirindo a deciso autoridade de coisa
julgada material, a permitir, em tese, a desconstituio por ao rescisria
74
.
A essas hipteses, o autor acresce outras duas que, segundo
seu ponto de vista, justificariam a desconstituio por ao rescisria.
A primeira delas est relacionada hiptese do pargrafo
nico, do art. 808, do CPC, que estabelece que se por qualquer motivo cessar a
medida, defeso parte repetir o pedido, salvo por fundamento novo. Ora,
imagine-se a possibilidade de o juiz extinguir a medida cautelar
equivocadamente, entendendo, p. ex., que o requerente no tenha executado a
medida cautelar no prazo de 30 (trinta) dias, e, que desta sentena, no tenha sido

74
Ob. Cit., pg. 236.
67
interposto recurso, no existindo novo fundamento a autorizar a repropositura da
medida cautelar.
Imaginando-se que o requerente tenha executado a medida
cautelar no prazo legal, parece-nos claro que a sentena estar viciada por error
in iudicando, e, como o dispositivo acima citado assemelha-se ao art. 268, do
CPC, parece correta a concluso de que, se a sentena que pe fim vigncia da
medida cautelar extravasar o mbito do prprio processo, impedindo que se
pleiteie nova medida cautelar, padecendo de um dos vcios do art. 485, do CPC,
cabvel ser o manejo da ao rescisria.
A outra hiptese est relacionada s sentenas cautelares que
concedem providencias, tornam-se irrecorrveis, e que estejam maculadas por um
dos vcios catalogados no art. 485, do CPC. A alegao de que o provimento
cautelar no projeta efeitos sobre a relao material, segundo o autor, no
satisfatria, pois basta analisar a apreenso de um bem por meio de arresto, para
que se conclua que a providencia vai alm de uma eficcia meramente jurdica,
cristalizando-se em ato concreto, concluindo que a soluo a de, tambm nessa
hiptese, admitir-se o cabimento da ao rescisria.
Com efeito, mesmo no sendo possvel falar de coisa julgada
material no processo cautelar, acreditamos que as posies acima referidas tm
68
sustentao, pois no nos parece possvel ao juiz corrigir tais vcios , p. ex., se a
sentena for proferida por juiz impedimento. Acresa-se que esses vcios no
podem ser considerados como novo fundamento, de forma autorizar, ao
prprio juiz, a desconstituio da sentena, j que so anteriores ou
contemporneos a prpria sentena, o que refora o cabimento da ao rescisria.
Com as ressalvas necessrias, parece-nos que a anlise do
cabimento da ao rescisria no processo cautelar assemelha-se do processo de
execuo, sendo necessrio analisar se a sentena cautelar define, desde logo, a
relao de direito material, inviabilizando a ao principal, ou, ainda, se produz
efeitos para fora do processo, obstando a repropositura/modificao da medida
cautelar.
7. ADMISSIBILIDADE E ETAPAS DE JULGAMENTO DA AO
RESCISRIA.
A admissibilidade da ao rescisria, como qualquer outra
ao, depende da presena dos pressupostos processuais e das condies da ao.
Mas no s. A ao rescisria exige, ainda, requisitos especficos: p. ex., a
existncia de deciso de mrito transitada em julgado, salvo as excees feitas; a
presena de uma das hipteses especificadas no art. 485, do CPC; e que se atenda
69
ao prazo decadencial de dois anos (art. 495, do CPC). Ausentes um destes, a ao
ser extinta sem resoluo de mrito.
O julgamento da ao rescisria comporta trs etapas
distintas e sucessivas, uma dependendo da outra: a de admissibilidade, a do juzo
rescindente e, por fim, a do juzo rescisrio, que em determinadas hipteses
inexiste. A dependncia existente, todavia, no vincula o resultado.
Barbosa Moreira destaca que cada uma das etapas ,
tecnicamente, preliminar seguinte, sendo que o juzo rescindente e o juzo
rescisrio so etapas do mrito da ao rescisria. Essa distino, segundo o
autor, fundamental para aferir o cabimento de nova rescisria contra a deciso
do tribunal, j que, se no for admitida a rescisria, isto , no ingressar nos
juzos rescindente/rescisrio, no se poder falar de deciso de mrito
75
.
A admisso da ao rescisria reflete, igualmente, na anlise
do cabimento dos embargos infringentes, j que, pela novel redao, alem da
necessria divergncia no julgamento, agora condio essencial admisso dos
infringentes a decretao de procedncia da ao rescisria ..., de maneira que
.. o recurso de embargos infringentes caber somente em situaes em que a
ao foi admitida, ou seja, em situaes em que a admissibilidade da ao
70
rescisria foi superada .... Logo, afasta-se admissibilidade de utilizao do
recurso em caso de discrepncia quanto admisso da ao, sendo necessrio o
ingresso na questo de fundo da ao e acolhimento da pretenso do autor ...
76
.
A admisso da ao rescisria reflete, igualmente, no
depsito de cinco por cento feito pela parte autora (art. 488, II, CPC), j que, se o
Tribunal decidir, por unanimidade de votos, pela inadmisso da ao rescisria, o
depsito ser levantado pela parte r. No entanto, se a ao for inadmitida por
maioria de votos, o depsito de cinco por cento ser levantado pela parte autora,
equivalendo-se a esta ltima hiptese a extino por desistncia da ao
rescisria
77
.
Se a ao for admitida, passa-se para o exame de mrito da
demanda, no se manifestando o tribunal, neste momento, sobre o aludido
depsito
78
. O juzo positivo de admissibilidade pode ser implcito, ou seja,
sempre que o Tribunal analisar o mrito da rescisria, presume-se que a mesma
foi admitida.

75
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Editora Forense, 11 edio, pg. 205.
76
Entendimento defendido por Fernando Anselmo Rodrigues, na defesa de tese para a
obteno do ttulo de mestre, perante a PUC/SP, pg. 114 (Recurso de Embargos Infringentes).
77
Alexandre Freitas Cmara, Ao rescisria, pg. 197.
78
Idem.
71
Uma vez admitida a ao rescisria (juzo positivo), passa-se
ao juzo rescindente, e, se procedente o pedido de resciso, passa-se, por fim,
dependendo do caso concreto, para o juzo rescisrio, etapa em que a ao
primitiva ser rejulgada pelo tribunal, com a mesma liberdade que o julgador que
conduziu a ao primitiva teve, ou seja, poder analisar as condies da ao,
provas, etc.
7.1. CUMULAO DE JUZOS.
O art. 488, I, do CPC estabelece que na ao rescisria, o
autor dever cumular ao pedido de resciso, se for o caso, o de novo julgamento
da causa, sendo a cumulao, se configurados os pressupostos necessrios,
obrigatria, de maneira que, se ausente a cumulao, deve ser decretada a inpcia
da rescisria.
No se pode negar, contudo, que ao rescisria aplica-se o
art. 284, do CPC, o que conduz concluso de que, se a rescisria comportar
pedido rescisrio e o autor somente tiver formulado o pedido rescindente, o
mesmo dever ser intimado para, no prazo legal, emendar a inicial, somente
sendo autorizada a extino do processo, se, intimado, o autor no proceder
emenda da inicial. O mesmo ocorre se nem mesmo for formulado pedido
rescindente.
72
Admitida a rescisria, passa-se para as outras duas etapas: a
do juzo rescindente, quando, se presentes os vcios do art. 485, do CPC, a coisa
julgada que paira sobre a ao primitiva ser desconstituda --- e a sentena, via
de conseqncia, rescindida ---, e a etapa do juzo rescisrio, quando, ento, se
cabvel, a ao primitiva ser rejulgada luz do pedido formulado na rescisria
(art. 128 c/c 460, CPC), ressaltando-se que a rescisria poder impugnar toda a
parte dispositiva (total) ou parte dela (parcial), o que depender da iniciativa da
parte autora.
Passemos anlise dessas etapas de julgamento do mrito da
ao rescisria, ou seja, dos juzos rescindente e rescisrio.
7.2. JUZO RESCINDENTE.
O objetivo do juzo rescindente a desconstituio da
sentena de mrito transitada em julgado, ou, segundo a tese aqui defendida,
tambm das sentenas terminativas que padeam dos vcios do art. 485, do CPC
e que impeam a discusso em outra relao processual.
73
Os limites do juzo rescindente so ditados pela parte autora
(art. 2, 128 e 460, do CPC), que pode pretender a resciso integral da parte
dispositiva da sentena ou parte dela. No mbito da ao rescisria, no se pode
cogitar de qualquer provimento de ofcio, ficando, portanto, excluda a
possibilidade de haver, por fora do princpio translativo, ampliao do juzo
rescindente
79
.
Pela mesma razo, ainda que o tribunal identifique na
sentena rescindenda um ou mais dos vcios do art. 485, do CPC, se os mesmos
no foram invocados pelo autor da demanda, no podem ser considerados para
fins de resciso, devendo, a ao rescisria, ser julgada com base na causa de
pedir eleita pela parte autora.
importante ressaltar, outrossim, que os vcios do art. 485,
do CPC no precisam --- necessariamente --- serem concentrados em uma nica
ao rescisria (embora o usual e prtico, segundo nos parece, seja a unicidade),
havendo mais de uma hiptese, podero existir tantas aes quantos forem os
vcios existentes.
A indicao equivocada dos incisos do art. 485, do CPC,
bem como eventual equivoco na lei indicada como violada (inc. V), ou, situaes

79
Flvio Luiz Yarshell, Ao Rescisria, p. 150.
74
anlogas
80
, no acarretam a extino da ao rescisria, j que lcito ao tribunal
analis-la de forma correta (iura novit curia), e, repita-se, determinar a emenda
da inicial.
O J uzo rescindente est vinculado no s ao pedido da parte
autora, mas, tambm, s hipteses do art. 485, do CPC. A sentena no pode ser
desconstituda por nenhum outro suposto fundamento. certo, contudo, que pode
haver cumulao de fundamentos na ao rescisria (cumulao de rescisrias).
Ou seja, o pedido de resciso pode estar atrelado a mais de um dos fundamentos
do art. 485, do CPC, sendo, autonomamente, cada um deles suficientes para, uma
vez acolhido, conduzir procedncia do pedido.
Essa cumulao pode se dar nas hipteses de resciso, isto ,
dos incisos do art. 485, do CPC, e, at mesmo, quando houver cumulao de
fundamentos com base em um mesmo inciso, como, por exemplo, alegao de
duas (ou mais) violaes de lei.
Diante do tema central deste trabalho (inc. V, do art. 485, do
CPC, parece-nos pertinente a anlise da afirmao que acima se fez, segundo a
qual vigora para a ao rescisria a regra iura novit curia, sendo irrelevante que o
autor se equivoque quanto ao enquadramento da situao em um dos incisos do

80
Como por exemplo, equivocada qualificao jurdica do fato narrado.
75
art. 485, do CPC e, at mesmo, que no indique claramente o dispositivo que
reputa violado.
A aplicao da regra acima referida, quando se tratar de
alegao de violao a literal disposio de lei, no poder conduzir ao
entendimento de que o tribunal est livre para reputar violada lei que no se
encaixe na narrativa da parte autora, ou seja, no poder o tribunal eleger
violao no indicada
81
. Ou seja, a violao tem que resultar do que a parte
autora alega na rescisria e, no, diante a vagueza de informaes, permitir ao
tribunal eleger violao que no foi apontada ou, at mesmo, notada pela a
parte autora.
Com a procedncia do juzo rescindente, a sentena da ao
primitiva desconstituda, ficando em aberto o julgamento da causa, o qual, se
couber, pode se dar no tribunal, no juzo rescisrio, ou, dependendo da situao,
perante o juzo competente. Ou seja, no sempre que haver o juzo rescisrio,
o qual estar condicionado causa de pedir do juzo rescindente, j que, em
determinadas hipteses, a sentena rescindida e a ao primitiva retomar
regular andamento perante o juzo de primeira instncia, h, ainda, a

81
Na hiptese de violao a literal disposio de lei (CPC, art. 485, V), para ilustrar, isso
parece particularmente delicado. De um lado, irrelevante que o autor se tenha equivocado
quanto ao dispositivo de lei violado, desde que tenha explicitado o qu quer ver desconstitudo e
qual o fundamento para tanto. Por outro lado, no compete ao tribunal, a pretexto da iniciativa
do autor, reexaminar toda a deciso rescindenda, para verificar se nela haveria outras violaes
76
possibilidade de que a resciso da sentena esgote a atividade jurisdicional
cabvel, como na hiptese do art. 485, IV, CPC.
Barbosa Moreira explica que, aps a procedncia do juzo
rescindente, que produz a invalidao da sentena, a regra a de que o prprio
tribunal prossiga no juzo rescisrio, sendo que, em certas ocasies, isso no
possvel, podendo acontecer o seguinte:
a) que a resciso da sentena, por si s, esgote toda a atividade
jurisdicional concebvel por exemplo, se o pedido se fundou em
ofensa coisa julgada de deciso anterior sobre a mesma lide (art.
485, n. IV), caso em que, evidentemente, no se vai rejulgar a
matria (sob pena de perpetuar-se nova ofensa!), prevalecendo a
soluo dada lide pela primeira sentena, cuja auctoitas rei
iudicatae fora ofendida;
b) que, embora insuficiente a resciso, o remdio adequado
correo do que erradamente se fizera no consista na imediata
reapreciao da causa pelo prprio tribunal que rescinde a
sentena, tornando-se necessria a remessa a outro rgo ...
hiptese em que a cognio deve ser devolvida ao juzo
competente, s se justificando que o tribunal passe ao iudicium

a literal disposio de lei no alegadas pelo demandante ... (Flvio Luiz Yarshell, Ao
77
rescissorium se era a ele mesmo que pertencia a competncia
para a causa; ou, ainda, quando a invalidade da sentena houver
sido mera conseqncia de vcio que afetara o processo anterior,
de tal sorte que este precisar ser refeito, na medida em que
aquele o haja comprometido ...
82
.
Neste contexto, conclui-se que a procedncia do pedido
rescindente pode acarretar o julgamento do pedido rescisrio (pelo tribunal),
rejulgando-se a demanda, ou, dependendo da causa de pedir eleita no juzo
rescindente, apenas a invalidao da sentena, hiptese em que no haver o
juzo rescisrio, podendo limitar-se mera resciso da sentena (art. 485, IV), ou
a resciso e subseqente retomada da ao perante o juzo competente (art. 485,
II, p. ex.).
7.3. JUZO RESCISRIO.
J ulgado procedente o pedido rescindente e, admitida a
possibilidade do tribunal passar anlise do pedido rescisrio, surge a questo da
dimenso deste julgamento. A extenso do julgamento estar atrelada extenso
do pedido rescisrio, ou seja, o tribunal somente poder julgar o que foi objeto de

Rescisria, p. 151).
82
Ob. Cit., pg. 207/208.
78
resciso, mas, uma vez rescindida a sentena (na ntegra ou em parte), a
indagao que se faz de quais seriam as balizas para o julgamento pelo tribunal
?
Este julgamento, nos limites da resciso, estar vinculado ao
pedido e a causa de pedir formulados na ao primitiva. Barbosa Moreira observa
que no se admite ... rescisrio implcito
83
. Flvio Luiz Yarshell, parece
entender de forma diferente, destacando que a cumulao de pedidos a que a lei
faz aluso permite interpretar como sendo implcito o pedido referente ao juzo
rescisrio, argumentando que no haveria sentido em se desconstituir a deciso
de mrito e, a pretexto de que no teria havido pedido de novo julgamento, o
tribunal interromper a seu julgamento
84
.
Com efeito, o que nos parece que, cabendo o pedido
rescisrio, este dever ser cumulado na ao rescisria, o que no se exige que
o autor da rescisria esgote o mbito deste julgamento, j que o mesmo estar
atrelado resciso operada e, ainda, ao pedido e causa de pedir da ao
primitiva. Desconstituda a sentena, o juzo rescisrio ser feito com a mesma
liberdade que o juiz competente teria para julgar a ao primitiva, o que, talvez,
justifique o a posio daqueles que afirma ser possvel o pedido rescisrio
implcito.

83
Ob. Cit., pg. 208.
79
Destarte, uma vez acolhido o pedido rescindente, abre-se
para o tribunal --- no mbito da resciso --- a possibilidade de julgamento com a
mesma extenso e profundidade que teria o juzo competente para a ao
primitiva, o que permite, inclusive, reconhecer carncia superveniente (falta de
interesse, por exemplo) e extinguir a ao matriz sem resoluo de mrito (art.
267, CPC). Nesta etapa pode haver ampla incurso nas provas e elementos dos
autos.
No obstante o que acima se exps, parece-nos que o correto
que, havendo a possibilidade de cumular o pedido rescisrio, a cada
fundamento para o pedido rescindente, seja atrelado um pedido rescisrio,
tornando mais transparente o julgamento da rescisria, facilitando, inclusive,
quando julgada procedente por maioria de votos, o manejo dos embargos
infringentes.
8. EFEITOS DO JUZO RESCINDENTE E DO JUZO RESCISRIO.
Admitida a rescisria e ultrapassadas as etapas dos juzos
rescindente e rescisrio, cumpre analisar as implicaes da decorrentes, j que
os atos praticados na pendncia da sentena rescindenda podero ser diretamente

84
Ob. Cit., pg. 356.
80
afetados pela ao rescisria. Antes, contudo, diante da interferncia existente,
preciso analisar a natureza das decises proferidas nos juzos rescindente e
rescisrio.
8.1. DA NATUREZA DO JUZO RESCINDENTE E DO JUZO
RESCISRIO.
H consenso na doutrina de que a deciso que julga
procedente o pedido rescindente (iudicium rescindens) constitutiva negativa
(cria nova situao), ao passo que a deciso que julga este pedido improcedente
declaratria negativa, isto , declara que no existe o direito resciso da deciso
transitada em julgado. No juzo rescisrio (iudicium rescissorium) a nova deciso
substitui a anterior, podendo o Tribunal manter, reformar ou alterar o julgamento,
sendo a deciso, conforme o caso, declaratria, constitutiva ou condenatria. Isto
: depender da anlise concreta do caso.
Questo interessante que surge com a procedncia do juzo
rescindente (iudicium rescindens) a de saber se tal deciso opera efeitos ex tunc
ou ex nunc. Barbosa Moreira, reconhecendo a natureza constitutiva do
provimento judicial, destaca que as sentenas constitutivas tm eficcia ex nunc,
81
com ressalva de expressa disposio legal em sentido contrrio
85
. E, como no
CPC, no existe tal disposio, argumenta que seria necessrio entender que a
resciso da sentena no juzo rescindente, embora retire a deciso do mundo
jurdico, no apaga o passado.
O autor cita o entendimento de J orge Americano em sentido
contrrio, defendendo a eficcia ex tunc do juzo rescindente positivo. Para J orge
Americano a sentena proferida na ao rescisria retroage os seus efeitos
poca da sentena rescindida. Barbosa Moreira acrescenta que na Alemanha
forte a tendncia a considerar que a deciso rescindente atua com fora
retrooperante.
Analisados os dois entendimentos, o autor conclui que
ambos so radicais, e que a soluo depender -- de fato -- da na anlise do caso
concreto, levando-se em conta, por exemplo, dados do direito material, aludindo
que em questes de direito imobilirio, devero ser observadas as normas
concernentes ao registro e proteo da propriedade imobiliria e a proteo de
terceiros que --- de boa f ---- eventualmente tenham adquirido o bem antes da
resciso
86
.

85
Ferreira Pinto afirma que a procedncia do juzo rescindente opera efeitos ex nunc, por
tratar-se de sentena constitutiva. Ou seja, no retroage para momento anterior resciso,
produzindo efeitos para o futuro (Ferreira, Pinto. Teoria e Prtica dos recursos e da ao
rescisria no processo civil, Saraiva, 2 edio, 1988, pg. 262).
86
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, pg. 208/210.
82
Este entendimento compartilhado por Alexandre Freitas
Cmara:
... o julgamento de procedncia do pedido de resciso tem
inegvel natureza constitutiva, j que desfaz o julgamento
anterior. No se pense, porm, que isso deve levar a negar
qualquer eficcia retroativa da deciso. conhecida a afirmao,
por muitos feita, de que as decises constitutivas produzem
eficcia ex nunc.
Assim, por exemplo, j se afirmou em sede doutrinria que
usualmente, salvo disposio em contrrio na lei (como, por
exemplo, no art. 1.596 do CC), a sentena constitutiva tem efeitos
ex nunc, isto , a partir de sua prolao (e no a partir do seu
trnsito em julgado, a no ser que a lei assim estabelea, dizendo
A partir do trnsito em julgado da sentena ...). A idia de que
a sentena constitutiva produz efeitos ex nunc, salvo quando a lei
dispuser de modo diverso, deve ser rechaada, por ser data

O autor conclui, aduzindo que certas proposies, contudo, podem reputar-se assentes
em nossa doutrina. Assim, v.g., subsistem os atos jurdicos praticados pelo curador, apesar de
rescindida a sentena de interdio; a resciso da sentena que decretara o desquite (hoje,
separao) ou anulara o casamento no torna adulterinos os filhos havidos, no intervalo, por
qualquer dos cnjuges; a da sentena de anulao do casamento invalida o segundo matrimnio
porventura contrado nesse nterim, mas, dada a boa-f, o segundo matrimnio continuar a
produzir os efeitos do casamento putativo.
83
venia uma simplificao. Veja-se, por exemplo, a clssica lio
de um dos maiores processualistas de todos os tempos:
O ato constitutivo do juiz pode ter efeitos ex nunc
(por exemplo, divrcio) ou ex tunc (por ex., nulidade
de matrimnio). Por isso, no existe razo alguma
para que se reconheam como verdadeiras sentenas
constitutivas somente as que produzem efeitos ex
nunc (como faz, por ex., Kisch)
No o texto da lei que decide se a eficcia da sentena
constitutiva ex nunc ou ex tunc, mas as peculiaridades do caso
concreto que o fazem ... No caso da deciso que julga procedente
o pedido de resciso de provimento judicial transitado em
julgado, casos haver em que seus efeitos se operaro apenas para
o futuro, e outros casos haver em que a eficcia ser
retrooperante ...
87
-
88
O que marca, preponderantemente, a sentena constitutiva
que ela cria, extingue ou modifica uma relao jurdica preexistente. Na
rescisria, julgado procedente o pedido rescindente, a sentena rescindenda

87
Ob. Cit., pg. 200/201.
88
O dispositivo citado o art. 1.596 do CC/16 e processualista mencionado J ames
Goldschmidt.
84
desconstituda, franqueando-se ao tribunal, conforme o caso, o rejulgamento da
demanda.
No se pode radicalizar e atribuir --- como regra ---
referida deciso eficcia ex nunc. No h como, em determinados casos,
compatibilizar os atos praticados entre o ajuizamento da ao primitiva e a
desconstituio da sentena rescindenda. Embora nas sentenas constitutivas, via
de regra, os efeitos produzidos sejam a partir da prpria sentena (ex nunc) e, por
exceo, sejam ex tunc, quer nos parecer que as conseqncias do acolhimento
do pedido rescindente dependero da anlise do direito material discutido na
ao, que dever ser equalizado em funo da proteo que o direito material
reclama.
8.2. A PROCEDNCIA DA AO RESCISRIA E OS DIREITOS
ADQUIRIDOS POR TERCEIROS DE BOA F.
A questo que se coloca, como conseqncia do que acima
se exps, se a procedncia da ao rescisria pode afetar a esfera jurdica de
terceiro de boa f que tenha adquirido direitos com base na sentena rescindenda.
Por exemplo, se a parte r da ao rescisria saiu vitoriosa em uma ao
reinvidicatria (ao primitiva), e, por fora desta sentena, alienou o bem para
85
terceiro de boa f, pergunta-se: o terceiro ser prejudicado pela resciso da
sentena, a qual atribuiu a titularidade do bem ao ru da rescisria?
A resposta, segundo nos parece, tem que ser negativa.
Humberto Theodoro J unior, ao analisar a questo aqui
proposta, destaca que ... a rescindibilidade equiparvel anulabilidade -- e
no nulidade -- o vcio no se traduz numa falha estrutural que impea o
negcio de produzir seus efeitos naturais e necessrios ... a eficcia da sentena
rescindvel somente se opera aps judicialmente decretada, produzindo os seus
efeitos at ento, a sua desconstituio na pode alcanar o terceiro que, de boa-f
e a ttulo oneroso, contrata com a parte afetada pela ulterior resciso ... quem,
pois, de boa-f, adquiriu bem cujo ttulo de origem sofra ulterior invalidao no
estar, por meio da ao rescisria, alcanado pelos efeitos reflexos do novo
julgamento. As partes da sentena desconstituda, diante da impossibilidade da
resciso ser oposta aos terceiros de boa-f, tero de resolver a questo entre eles
em perdas e danos ...
89
.
O exemplo ilustra de forma clara que a procedncia da ao
rescisria poder gerar inmeros efeitos, os quais no podem ser analisandos e

89
Ob. Cit., Vol. I, pg. 773/775.
86
catalogados por antecipao, dependendo das questes discutidas no bojo da ao
primitiva.
9. PARTES NA AO RESCISRIA.
9.1. DA LEGITIMIDADE ATIVA.
O CPC vigente somente disciplina a legitimidade ativa para
ao rescisria. De acordo com o art. 487, do CPC, a ao rescisria pode ser
proposta por quem foi parte no processo ou o seu sucessor a ttulo universal ou
singular (I), o terceiro juridicamente interessado (II) e o Ministrio Pblico, nos
casos de omisso de sua audincia, quando era obrigatria sua interveno, e
quando a sentena o efeito de coluso das partes, a fim de fraudar a lei (III).
A ao rescisria pode ser ajuizada por quem tenha sido
parte na ao primitiva, ou seja, autor (es) e ru (s) ou por seu sucessor (es) a
ttulo universal ou singular. Mesmo que a parte tenha sido revel na ao
primitiva, legitimada estar para a rescisria. Se, contudo, a parte for excluda da
relao processual, voluntariamente ou no, antes da prolao da sentena
87
rescindenda, no se pode, nesta hiptese, sustentar legitimidade para a
rescisria
90
.
O conceito de parte do art. 485, I, do CPC o de parte no
processo (todos os sujeitos do contraditrio todos os que participam do
processo e influenciam no seu resultado) e, no, no o de parte na demanda (que
so apenas o demandante e demandado). Logo, o assistente, por exemplo, que
tenha figurado na ao primitiva tem legitimidade ativa para ajuizar a ao
rescisria
91
.
Na hiptese de haver sucesso no plano do direito material,
aps o encerramento da ao primitiva ou, na pendncia dela, sem que se
verifique a sucesso no plano do direito processual, o sucessor a ttulo universal
ou singular, inter vivos ou causa mortis, estar legitimado para o ajuizamento da
ao rescisria.
Quanto ao terceiro interessado, h que se entender como
sendo aquele quem no participou da ao primitiva, sendo que sua interveno
dever ser qualificada por um interesse jurdico, no podendo ser econmico ou
moral.

90
Barbosa Moreira, Comentrios ao CPC, 13 ed., pg. 169.
91
Alexandre Freitas Cmara, Ao Rescisria, pg. 126.
88
A interveno do terceiro juridicamente interessado deve ser
compatibilizada com o art. 472, do CPC, o qual prev que a sentena faz coisa
julgada apenas entre as partes, no atingindo terceiros. Ora, se o terceiro
protegido pelos limites subjetivos da coisa julgada, qual seria o interesse para a
ao rescisria ?
O raciocnio no to singelo. Por estranho que possa
parecer, h hipteses em que os terceiros so, sim, atingidos pelos efeitos da
coisa julgada material.
A doutrina procura exemplificar hipteses em que quem no
parte no processo atingido pelos efeitos da coisa julgada material, podendo-se
citar o caso dos sucessores das partes (que j esto expressamente mencionados
no j mencionado inciso I do art. 487). O caso do substituto processual, no caso
de sentena proferida em processo em que tenha atuado em seu lugar um
legitimado extraordinrio. Assim, por exemplo, o menor que alado pela coisa
julgada formada no processo de investigao de paternidade em que figurou
como autor o Ministrio Pblico
92
. E mais: o adquirente de coisa litigiosa ...
quem, por tambm ser titular do direito discutido, seja atingido pela coisa
julgada, mesmo no sendo parte. o caso de ao proposta por condmino,

92
Alexandre Freitas Cmara, Ao Rescisria, pg. 128.
89
postulando de outrem a coisa comum. O outro condmino que no seja parte ...
ser atingido pela coisa julgada ...
93
Em resumo, terceiro, para fins de ajuizamento da ao
rescisria (art. 487, II, do CPC), deve ser considerado ... aquele que no
participou do processo originrio, mas foi prejudicado do ponto de vista jurdico
pelo decisum nele proferido, ainda que indiretamente. Ento, tm legitimidade
ativa na condio de terceiro prejudicado os que poderiam ter ingressado no
processo primitivo como assistente --- simples ou litisconsorcial --- e
litisconsorte
94
.
O inciso III, do art. 487, do CPC prev a legitimidade do
Ministrio Pblico para o ajuizamento da ao rescisria. Obviamente, esta
legitimidade decorre de quando o MP no for parte, pois, se assim o for, sua
legitimidade decorrer do inciso I.
A legitimidade do inciso em tela est relacionada a duas
situaes: a do MP no ter participado no processo em que era obrigatria sua
interveno, e quando o fundamento da ao rescisria for a coluso processual

93
Fredie Didier J r. e Leonardo J os Carneiro da Cunha, Curso de Direito Processual Civil,
Vol. 3, 4 ed. Editora Podivm, pg. 302.
94
Idem, pg. 302.
90
(art. 485, III, CPC). A primeira hiptese, destaca a doutrina
95
, nada mais do que
um caso particular de incidncia do art. 485, V, do CPC, porquanto a no
interveno do MP em casos em que a mesma obrigatria implica violao a
dispositivo legal (art. 82, do CPC ou disposio similar de lei especial), o que
tambm d legitimidade parte por tal violao de lei.
Barbosa Moreira equipara --- ao nosso ver com inteiro acerto
--- hiptese da alnea a, do inciso III, do art. 487, do CPC, as situaes em
que outro rgo no haja sido intimado, apesar de ser obrigatria a sua intimao,
citando --- como exemplo --- a intimao da CVM, nos termos do art. 31 da Lei
6.385, de 1976, reconhecendo, assim, a legitimidade do rgo para a ao
rescisria.
A segunda hiptese que justifica a legitimidade ativa do
Ministrio Pblico, nos termos do inciso III, do art. 487, do CPC, a de ter
havido coluso das partes, a fim de fraudar a lei (art. 485, III, do CPC). Por
evidente, o MP no ser o nico legitimado. Nesta hiptese, autor e ru que
tenham contribudo para a fraude devero ser citados como litisconsortes
passivos necessrios.

95
Barbosa Moreira, Comentrios ao CPC ..., pg. 173. No mesmo sentido, Alexandre
Freitas Cmara, Ao Rescisria ..., pg. 129.
91
9.2. DA LEGITIMIDADE PASSIVA.
Conforme j adiantado, no h no CPC nada que discipline a
legitimidade passiva para a ao rescisria. H, contudo, entendimento
razoavelmente uniforme na doutrina e na jurisprudncia, entendendo que
legitimados passivos so, grosso modo, todos aqueles que tenham participado
da relao processual original e no estejam no plo ativo da ao rescisria
96
,
entendendo-se a, partes no processo, e, no, partes na demanda, como acima j
se exps.
Com relao ao sucessor (a que ttulo for), h que se
reconhecer, pelas mesmas razes do art. 487, I, do CPC, a legitimidade passiva
para a ao rescisria. A doutrina dominante
97
no endossa a restrio que feita,
por parte minoritria da doutrina e pelo sistema alemo, hiptese de sucesso
inter vivos a ttulo particular, reconhecendo-se, legitimidade, indistintamente, ao
sucessor.
Pelo entendimento acima exposto, conclui-se que, na
rescisria proposta por terceiro juridicamente interessado e pelo MP, ser
necessria a citao --- na qualidade de listisconsortes necessriotos - art. 47,

96
Alexandre Freitas Cmara, Ao Rescisria ..., pg. 132.
97
Barbosa Moreira, Comentrios ao CPC ... pg. 176. No mesmo sentido, Flvio Luiz
Yarshell, Ao Rescisria ..., pg. 143 e Alexandre Freitas Cmara, Ao Rescisria ...pg. 134.
92
CPC --- de todos que, no momento da deciso, figuravam como partes no
processo primitivo, e, se a rescisria for ajuizada por algum destes, todos os
demais devero ser citados.
Em qualquer destas hipteses, pode ocorrer de um ou mais
ru ter interesse coincidente com o da parte autora (= desconstituio da
sentena), hiptese em que podero tornar-se litisconsortes ativos ao invs de
assumir a condio de ru (s) da rescisria
98
.
No se pode deixar de destacar, conduto, luz do que acima
se exps, que se a sentena rescindenda for objetivamente complexa,
considerando como tal aquela cujo dispositivo contm mais de uma deciso (=
captulos), somente devero figurar como rus da ao rescisria aqueles que
estiverem vinculados ao captulo (s) da deciso que se pretenda rescindir, no se
justificando a presena de outras pessoas, que, no obstantes tenham figurado
como parte na ao primitiva, no estejam vinculadas parte (s) da deciso que
se almeja rescindir.
Ou seja, a legitimidade passiva para a ao rescisria deve
ser analisada luz do captulo da sentena que se pretenda rescindir,

98
Barbosa Moreira, Comentrios ao CPC ... pg. 176.
93
identificando-se, a, o titular do direito material da ao primitiva, que ser, por
conseqncia, parte legtima para figurar no plo passivo da ao rescisria.
Esta concluso conduz seguinte indagao: se a sentena
contiver captulo que estabelea verba honorria e a rescisria impugnar toda a
deciso, o advogado dever constar do plo passivo da ao rescisria, na
qualidade de litisconsorte necessrio?
A questo parece no ter sido enfrentada pela doutrina,
havendo um nico autor, cujas concluses nos parecem corretas, sustentando que
merece considerao especial a possibilidade de que seja legitimado para
integrar no plo passivo da ao rescisria terceiro que no integrou a relao
processual da ao matriz. Esta possibilidade depende diretamente do pedido
deduzido no juzo rescisrio. A possibilidade acima referida relaciona-se
perfeitamente com o caso de uma ao rescisria que objetiva exclusivamente a
desconsituio do captulo da sentena reservado condenao ao pagamento
dos honorrios advocatcios. O advogado da parte do processo originrio, poca
um terceiro, apresenta-se, nessa oportunidade, na posio de parte da relao
jurdica material que est sendo objeto da discusso em sede de rescisria.
Assim, parece claro que essa ao rescisria trata de questo de interesse
94
somente do advogado e no mais do seu cliente/representado, o que torna
imprescindvel a participao daquele na relao processual estabelecida ...
99
.
A concluso do autor acima referido parece-nos correta, j
que o advogado, em conformidade com o atual Estatuto do Advogado, o credor
da verba honorria
100
. Sobre a disciplina em tela, so claras as ponderaes feitas
por Yussef Said Cahali:
Estabelecendo o art. 23 da Lei 8.906/94, que os honorrios
includos na condenao, por sucumbncia, pertencem ao
advogado, concedeu-se-lhe, agora, verdadeiramente, um direito
prprio e autnomo (expresso que antes era contestada por
alguns), com possibilidade de sua execuo pelo prprio patrono,
ainda que tendo como causa geradora o mesmo fato do
sucumbimento da parte adversa do cliente vitorioso.
101
-
102
-
103

99
Fredie Didier J r. e Leonardo J os Carneiro da Cunha, Curso de Direito Processual Civil,
Vol. 3, 4 ed. Editora Podivm, pg. 303.
100
A Lei 8.906 (Estatuto do Advogado) clara ao dispor que: Art. 23. Os honorrios
includos na condenao, por arbitramento ou sucumbncia, pertencem ao advogado, tendo este
direito autnomo para executar a sentena nesta parte, podendo requerer que o precatrio,
quando necessrio, seja expedido em seu favor. E, ainda, dispe o art. 24, da mesma lei, o
seguinte: Art. 24. A deciso judicial que fixar ou arbitrar honorrios e o contrato escrito que os
estipular so ttulos executivos e constituem crdito privilegiado na falncia, concordata,
concurso de credores, insolvncia civil e liquidao extrajudicial (...). 3. nula qualquer
disposio, clusula, regulamento ou conveno individual ou coletiva que retire do advogado o
direito ao recebimento dos honorrios de sucumbncia. 4. O acordo feito pelo cliente do
advogado e a parte contrria, salvo a aquiescncia do profissional, no lhe prejudica os
honorrios, quer os convencionados, quer os concedidos por sentena.
101
Honorrios Advocatcios, pp. 804 805.
95
E, precisamente porque o advogado o credor da verba
honorria, que a jurisprudncia do STJ , luz do quanto preceituado pelo 4., do
art. 24, da Lei 8.906, iterativa, firmando o entendimento de que ineficaz, ou
seja, no oponvel ao advogado, a transao entabulada entre as partes,
naquilo que diz respeito aos honorrios, tal como se passa na hiptese dos autos.
Neste norte, alis, h bem fundamentado acrdo, de relatoria do em. Min.
Eduardo Ribeiro, reconhecendo no ser oponvel ao advogado o acordo feito
pelas partes, naquilo que diga com os honorrios que lhe so devidos.
104
Ora, se h previso legal que atribui a verba honorria ao
advogado, parece evidente que, se na ao rescisria for formulado pedido que

102
Neste sentido manifestou-se o Col. Superior Tribunal de J ustia, reconhecendo que
(...). I - Consoante o disposto no art. 23 da Lei n. 8.906/94, o detentor do direito de percepo
aos honorrios fixados judicialmente, ser sempre o advogado constitudo pela parte. Desta
assertiva, extrai-se a concluso de que o advogado, em nome prprio, no em nome do cliente,
pode pleitear a reviso, via recurso, da fixao da verba honorria arbitrada em seu prol. II O
interesse e a legitimidade recursal, neste caso, no se estendem parte que logrou xito na
demanda, mingua de sua sucumbncia e tambm por restar desconfigurada a utilidade e
necessidade do recurso. (...) (trecho da ementa relativa ao Recurso Especial n. 244.802/MS,
Terceira Turma, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ de 16.04.2001)
103
Semelhantemente, posicionou-se o E. Supremo Tribunal Federal, consignando a
legitimidade do advogado, no que diz respeito referida verba: DIREITO
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL FGTS ATUALIZAO CORREO
MONETRIA RECURSO EXTRAORDINRIO AGRAVO SUCUMBNCIA (...) 5.
No que concerne ao disposto na Lei n 8.906, de 04 de julho de 1994 do Estatuto da Advocacia,
a eminente Ministra ELLEN GRACIE, no julgamento do AGRAG n 281.590/SC, ocorrido a
02.10.2001, 1 Turma, DJ U de 19.10.2001, Ementrio n 2048-5, teve oportunidade de salientar:
"Ademais, falta, parte, legitimidade e interesse para recorrer: postula-se, aqui, direito que se
sustenta autnomo do advogado; e a tese sustentada, de que os honorrios cabem ao advogado,
por isso impossvel a compensao, se reconhecida, importaria piorar a situao dos recorrentes,
resultando reformatio in pejus. 6. Embargos recebidos como agravo, a que se nega provimento.
(STF RE-ED 311580 MG 1 T. Rel. Min. Sydney Sanches DJ U 07.02.2003 p.
00045)
104
RESP 53682 - SP, 3 T., Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ U 25.09.1995, p. 31103.
96
acabe, ainda que reflexamente, por desconstituir a verba honorria fixada na
sentena rescindenda, parece-nos incontornvel a necessidade do advogado
figurar no plo passivo da rescisria, defendendo o direito material que lhe diz
respeito.
Ou seja, em decorrncia do exposto acima e da clareza da
disposio legal acima referida, no sentido de que o advogado credor da verba
de sucumbncia e que, portanto, detm legitimidade para eventual recurso no
processo de conhecimento e, tambm, para a execuo dessa mesma verba,
induvidoso que o advogado coloca-se como litisconsorte necessrio (art. 47, do
CPC) em ao rescisria que verse --- ainda que de forma reflexa --- a questo
relativa verba honorria.
Destaque-se que ao rescisria tem natureza constitutiva
negativa e, como tal, para essa ao devem ser necessariamente citados todos
participantes da relao jurdica subjacente. Isto , na linha do que j decidiu o
STJ , indispensvel a presena dos litisconsortes passivos, no caso sub judice,
porquanto a soluo da lide invade a esfera jurdica dos mesmos e a no citao
acarreta a nulidade do processo
105
. Este parece ser mais um exemplo das
conseqncias do acolhimento do pedido rescindente, j que, rescindida a
sentena (que imps a verba honorria), automaticamente ser atingida a esfera

105
ROMS n 12408/RO, Rel. Min. J orge Scartezzini.
97
jurdica do advogado, que ser despojado da verba que, por lei, somente lhe diz
respeito.
Em amparo tese aqui defendida, calha destacar que o
TJ /RS j decidiu pela legitimidade passiva do advogado para a ao rescisria,
precisamente porque teria o seu direito diretamente na hiptese de procedncia
da ao, exatamente como se passa no caso dos autos, conforme ementa a seguir
transcrita:
PROCESSUAL CIVIL. AO RESCISRIA.
LEGITIMIDADE PASSIVA. ADVOGADO. HONORRIOS.
SE A AO RESCISRIA OBJ ETIVA A ELIMINAO DA
VERBA HONORRIA, TEM LEGITIMIDADE PASSIVA O
ADVOGADO DOS RUS, CUJO DIREITO SER
DIRETAMENTE AFETADO NA HIPTESE DE
PROCEDNCIA. AO RESCISRIA. CONTESTAES.
INTEMPESTIVIDADE. REVELIA. POR SE TRATAR A
COISA J ULGADA DE MATRIA DE ORDEM PUBLICA, A
REVELIA NO GERA PRESUNO DE VERACIDADE DAS
ALEGAES QUE EMBASAM O PEDIDO DE
DESCONSTITUIO DA DECISO RESCINDENDA. AO
RESCISRIA. VIOLAO A LITERAL DISPOSIO DE LEI
98
CARACTERIZADA. A DECISO QUE ARBITRA
HONORRIOS DE 15% PARA OS PATRONOS DE AMBAS
AS PARTES, SEM QUE TENHA HAVIDO SUCUMBNCIA
RECPROCA, INFRINGE A LITERAL DISPOSIO DO
ART. 21, "CAPUT", DO CPC. AO J ULGADA
PROCEDENTE. (14 FLS - D).
106
Uma nica hiptese, salvo reflexo mais aprofundada,
afastaria a necessidade de o advogado figurar no plo passivo da ao rescisria
que, ainda que reflexamente, pudesse extirpar a verba honorria: a de o
advogado, no contrato de honorrios firmado com o seu constituinte, estabelecer
que a verba honorria fixada em sentena ser deste ltimo, e no do advogado.
A dificuldade, contudo, a de a parte autora da ao rescisria ter acesso a essa
informao.
Com base nessas consideraes, pensamos que, se os
pedidos formulados na ao rescisria terminarem --- ainda que reflexamente ---
por extirpar a verba honorria, no h como negar que o advogado dever figurar
no plo passivo da ao rescisria na qualidade de litisconsrcio necessrio, sob
pena de nulidade.

106
Ao Rescisria N 70005210273, Quinto Grupo de Cmaras Cveis, Tribunal de
J ustia do RS, Relator: Mara Larsen Chechi, J ulgado em 16/05/2003.
99
10. DO PROCEDIMENTO DA AO RESCISRIA.
A primeira questo a ser destacada a de que a ao
rescisria est condicionada ao prazo decadencial de dois anos (art. 495, do
CPC), o que ser analisado com maior vagar adiante.
Atendido este prazo, curial que a ao rescisria deva
atender s condies da ao, e, tambm, aos pressupostos processuais, devendo
atender, como qualquer outra ao, ao art. 282, do CPC.
O art. 488 do CPC claro quanto necessidade da inicial
preencher os requisitos do art. 282, do CPC, acrescendo, ainda, a necessidade de
cumulao de pedidos (rescindente e rescisrio) quando couber, e a necessidade
de a parte autora depositar 5% (cinco por cento) do valor atribudo petio
inicial da ao rescisria, a ttulo de multa, caso a ao seja, por unanimidade de
votos, declarada inadmissvel ou julgada improcedente.
No se pode negar, contudo, que ao rescisria aplica-se o
princpio iura novit curia, isso, contudo, conforme se ver no tpico atinente ao
juzo rescindente, no permite o alargamento do julgamento, ou seja, o tribunal
100
tem liberdade para analisar as alegaes do autor, mas isso no quer significar
que possa ampliar o juzo rescindente. No juzo rescisrio, segundo nos parece, e
pensamos no poder ser diferente, no limite da resciso, h maior liberdade ao
tribunal, tendo como balizas, apenas, a causa de pedir e o pedido formulado na
ao primitiva.
A parte autora deve atribuir, ainda, valor petio inicial da
rescisria, o qual servir como base de clculo para o depsito de 5 %. H
entendimento no sentido de que este valor deve ser equivalente ao valor atribudo
ao primitiva, alguns entendendo que deve ser corrigido, outros entendendo
que deve ser nominal.
No nos parece correto nenhum destes entendimentos. O
valor da causa na ao rescisria, segundo pensamos, deve ser --- na medida do
possvel --- equivalente ao que se almeja rescindir. Se no for possvel aferir esse
valor por ocasio do ajuizamento da ao rescisria, o valor atribudo ao
primitiva poder servir de referencial, mas, se no guardar perfeita sintonia com
o pedido da rescisria, no poder, jamais, inviabilizar a ao, at mesmo porque
o valor da causa poder ser alterado no curso ou afinal do processo, permitindo-
se a complementao do depsito. Pode a parte r, ainda, apresentar impugnao
ao valor da causa.
101
O CPC no disciplina o recolhimento do depsito de 5 %. A
praxe forense recomenda que tal quantia seja recolhida previamente ao
ajuizamento da ao e que a guia seja anexada inicial, j que o deferimento da
petio inicial pressupe a existncia do depsito. Existem, contudo, em alguns
tribunais, disposies em seus regimentos internos que disciplinam o depsito da
quantia de 5 %.
A exigncia do depsito de 5 % no se aplica nas hipteses
de ao rescisria ajuizadas pela Unio, Estado, Municpio ou MP. No se exige
o depsito, igualmente, para os beneficirios da Lei 1060/50. Esse benefcio
tambm tem sido atribudo para a CEF, na forma do art. 24-A, da Lei 9.028/95.
Uma vez preenchidos todos os requisitos legais, o relator da
ao rescisria dever determinar a citao da parte demandada. O art. 491, do
CPC estabelece que no despacho que determinar a citao, o relator fixar o
prazo de contestao, que no poder ser inferior a 15 (quinze) dias e nem
superior a 30 (trinta) dias.
E, ressalvado o caso de distribuio (art. 263, 1 alnea,
fine), data do despacho liminar de contedo positivo retroage (art. 219, 1,
combinado com o art. 220) o efeito de impedir a consumao do prazo extintivo
efeito que o art. 263 literalmente atribui propositura da ao, mas que na
102
verdade melhor seria ter como decorrente da citao (art. 219, caput, fine,
combinado com o art. 220). Todavia, a retroao do efeito impeditivo fica
condicionada a que o autor promova a citao do ru nos 10 dias subseqentes
prolao do despacho, admitida a prorrogao at o mximo de 90 dias (art. 219,
2 e 3, combinados com o art. 220). Caso a citao no se efetue com
observncia desses prazos, a consumao da decadncia se haver por obstada na
data do despacho liminar (art. 219, 4, combinado com o art. 220); o efeito
impeditivo apenas se produzir na data da prpria citao, se at l no se tiver
extinguido o direito
107
.
Se a demora na citao da parte r for decorrente da eventual
inrcia do Poder J udicirio, doutrina e jurisprudncia tm entendido que a parte
autora no pode ser prejudicada.
A inicial da rescisria poder ser indeferida nas hipteses do
art. 490, do CPC, mas, segundo nos parece inegvel, quando for possvel a
correo do defeito, dever ser aplicado rescisria o art. 284, do CPC.
Indeferida a inicial, no obstante no exista previso de recurso no CPC,
abalizada doutrina entende aplicvel --- por extenso --- a aplicao do 557, 1,

107
Barbosa Moreira, Comentrios ao CPC ..., pg. 191/192.
103
do CPC
108
, no podendo ser esquecida a possibilidade de existir, nos regimentos
dos tribunais, recurso para tal deciso, o que, na prtica, o que mais se verifica..
Admitida a inicial e determinada a citao do Ru, surge a
dvida se so aplicveis rescisria os arts. 188 e 191, do CPC. H entendimento
nos dois sentidos na jurisprudncia e na doutrina
109
-
110
.
No prazo fixado, a parte r poder apresentar defesa,
reconveno e exceo, esta somente de impedimento ou suspeio, pois no se
afigura possvel a exceo de incompetncia, pois a mesma se presta para argir
incompetncia relativa e, no caso da ao rescisria, a competncia sempre
absoluta.
No tocante reconveno, alm dos requisitos do art. 315,
do CPC, dever ter a mesma natureza rescisria (do mesmo julgado), atendendo a
todos os requisitos da ao rescisria
111
, sendo competente o mesmo tribunal,
atendendo-se o prazo decadencial de dois anos.

108
Idem, pg. 191
109
A favor da aplicao do art. 191, do CPC: Barbosa Moreira (Comentrios, pg. 193).
Contra: Bernardo Pimentel Souza (Introduo ..., pg. 784), Cssio Scarpinella Bueno (Cdido
..., pg. 1501, Alexandre Freitas Cmara (Ao Rescisria ..., pg. 176).
110
A favor da aplicao do art. 188, do CPC: Nelson Nery J unior e Rosa Maria Andrade
Nery (CPC comentado ..., pg. 696), Alexandre Freitas Cmara (Ao Rescisria ..., pg. 178).
Contra: Barbosa Moreira (Comentrios, pg. 193), Bernardo Pimentel Souza (Introduo ..., pg.
784)
111
Inclusive o recolhimento do depsito de 5%.
104
Na hiptese da parte r ser citada e, no prazo fixado, no
apresentar contestao, ser a mesma considerada como revel, sem que isso,
contudo, implique a presuno de veracidade das alegaes feitas pela parte
autora (art. 319, do CPC), porquanto no se afigura sustentvel que a revelia
implique presuno de veracidade contra a autoridade da coisa julgada, sendo
necessrio, para a procedncia da ao rescisria, no obstante a revelia, que a
parte autora comprove as suas alegaes.
Esgotado o prazo de resposta, deve ser observado, no que for
aplicvel, o regramento previsto nos captulos Das providncias preliminares e
do J ulgamento conforme o estado do processo. Se for necessria a produo de
provas, o relator poder delegar a competncia ao juiz de primeiro grau (art.
492). Essa hiptese --- segundo nos parecer ---- praticamente impossvel na
hiptese do art. 485, V, do CPC, j que a violao no poder demandar a
produo de provas.
No se descarta, contudo, nas hipteses em que couber a
instruo, a possibilidade da prova oral ser colhida pelo prprio tribunal (pelo
relator no seu gabinete, ou, ainda, em sesso do rgo colegiado). Alm dessas
105
hipteses, h, obviamente, a possibilidade de expedir-se carta de ordem para o
juzo a quo
112
.
A funo do juzo de primeira instncia somente a de
colher a prova, no lcito ao mesmo determinar as provas a serem produzidas, o
que, obviamente, dever ser determinado pelo relator. No entanto, se for
determinada a produo de prova pericial perante o juzo de primeira instncia,
no se pode negar que poder ser facultado ao mesmo a indicao do perito
judicial.
importante ressaltar que embora no exista previso
expressa, a interveno do MP obrigatria na ao rescisria. importante
ressaltar, ainda, que no obstante a rescisria no suspenda a exigibilidade da
deciso rescindenda, se estiverem presentes os pressupostos previstos em lei para
as medidas cautelares ou antecipatrias de tutela e houver requerimento da parte
autora, o relator poder conceder tutela de urgncia.
Encerrada a instruo, ser aberta vista para que as partes,
querendo, apresentem alegaes finais (art. 493, CPC), e, na seqncia, o
Ministrio Pblico dever apresentar o seu parecer. Ato contnuo, os autos sero
remetidos para o relator elaborar o relatrio e voto, e, sucessivamente, ao revisor,

112
Barbosa Moreira (Comentrios, pg. 197.
106
que pedir dia para julgamento, quando ser facultado s partes, e ao MP,
querendo, apresentar sustentao perante os julgadores da ao.
No julgamento da rescisria, quando cumulados
fundamentos, fundamental que se agrupem os votos por fundamentos, pois, se
julgada procedente por maioria de votos, somente nessa hiptese a parte r ter
condies de identificar o mbito da divergncia e, assim, opor utilmente os
embargos infringentes.
11. COMPETNCIA PARA A AO RESCISRIA.
O CPC no estabelece a competncia para julgamento da
ao rescisria. No entanto, h consenso de que a ao rescisria ao de
competncia originria de tribunal, at mesmo por estar inserta no Ttulo IX, sob
a rubrica Do processo nos Tribunais. A regra que orienta o processamento da
ao rescisria a de que cada tribunal competente para o julgamento da ao
rescisria contra as decises por ele proferidas ou, no caso de terem transitado
em julgado perante o juzo de primeira instncia, do tribunal que teria
competncia recursal.
107
H na doutrina duas situaes excepcionais que so dignas
de nota: a da sentena proferida por juiz estadual investido de jurisdio federal
(109, 3, CF/88), cuja rescisria ser de competncia do TRF da respectiva
regio, e das causas entre o Estado estrangeiro ou organismo internacional e
Municpio ou pessoa domiciliada ou residente no Brasil que so processadas e
julgadas, em primeiro grau, pela primeira instncia da J ustia Federal (CF/88, art.
109, II), sendo que das sentenas a proferidas cabe recurso ordinrio para o STJ,
de maneira que a causa no passa pelo TRF. Interposto recurso ordinrio, se o
STJ dele conhecer, a competncia para a rescisria ser do STJ . A questo que se
coloca se no for interposto recurso ou, ainda, se interposto, o mesmo no for
conhecido, de quem ser a competncia para a rescisria? O entendimento de
que do E. STJ
113
.
Quando h recurso, questo de grande importncia para
definir a competncia (e o prazo) da ao rescisria, a de saber se o recurso foi
ou no conhecido (teve juzo positivo de admissibilidade). Se no for interposta
apelao, a sentena de primeira instncia que transita em julgado, e, a, no h
problema com relao competncia, j que ser do tribunal que teria
competncia para o julgamento do recurso de apelao que poderia, mas no foi
interposto
114
.

113
Fredie Didier J r, Curso se Direito Processual Civil ..., pg. 305/306.
108
Se for interposto recurso de apelao, mas o mesmo no for
conhecido, o que transitar em julgado, de igual forma, ser a sentena de
primeira instncia, pois, como o recurso no foi conhecido, no houve a
substituio da deciso (art. 512, do CPC). Neste caso, a rescisria tambm ser
interposta perante o tribunal que teria competncia para o julgamento do recurso
de apelao, mas o que ser rescindido ser a sentena, e no o acrdo.
No entanto, se o recurso de apelao for conhecido, abrem-
se as seguintes hipteses: a) a apelao improvida; b) a apelao e provida para
reformar a sentena; ou c) a apelao provida para, diante da existncia de vcio
de atividade, anular a sentena.
Nas duas primeiras hipteses (a e b), se no houver
outros recursos, ser o acrdo do tribunal que transitar em julgado
115
, e,
portanto, ser o prprio tribunal competente para eventual rescisria do acrdo.
Na terceira hiptese (c) no h efeito substitutivo, j que a deciso foi anulada,
havendo somente efeito rescindente, devendo haver a retomada do feito no juzo
a quo.

114
Pareceu-nos extremamente didtica a exposio feita por Fredie Didier J r., razo pela
qual, com ligeiras adaptaes, ser adotada nos pargrafos abaixo.
115
Haver o efeito substitutivo art. 512, CPC.
109
Todavia, se for interposto recurso especial nas hipteses a
e b e o mesmo for conhecido (provido ou improvido), ser o acrdo do STJ
que transitar em julgado, e, portanto, ser do STJ a competncia para eventual
rescisria, sendo rescindvel o acrdo do STJ , e no o acrdo do Tribunal local
(art. 512, do CPC). O mesmo se d se, eventualmente, for interposto recurso
extraordinrio, e, admitidas as mesmas hipteses, a competncia ser do STF.
A questo em tela guarda direta relao com o enunciado da
Smula 249, do STF ( competente o Supremo Tribunal Federal para a ao
rescisria, quando, embora no tendo conhecido do recurso extraordinrio, ou
havendo negado provimento ao agravo, tiver apreciado a questo federal
controvertida).
Com efeito, o que se nota na doutrina que essa smula tem
um erro tcnico, j que onde consta no tendo conhecido, deve ser entendido
conhecido, mas no provido, j que, se houve exame de mrito do recurso, no
h falar-se em no conhecimento, o que, presentemente, tem sido corrigido pelo
E. STF
116
.

116
Alexandre Freitas Cmara, Ao Rescisria, ... pg. 44.
110
Outra questo delicada que merece anlise a da ao
rescisria ajuizada perante tribunal incompetente, o que pode ocorrer, segundo
doutrina j referida neste trabalho
117
, em trs hipteses:
(1) ao rescisria ajuizada perante tribunal local destinada a
desconstituir acrdo proferido pelo STJ ou pelo STF. Para este hiptese, o
autor sustenta a ausncia de investidura de jurisdio, pressuposto
processual, sendo o caso de extino da ao rescisria sem resoluo de
mrito (art. 267, IV, do CPC. Em nota de rodap, contudo, o autor cita o
entendimento de Cndido Rangel Dinamarco, destacando que o caso deve
ser tratado pelas regras usuais de competncia, declinando-se dela para o
tribunal de superposio a que caiba conhecer da ao rescisria;
(2) ao rescisria ajuizada perante um tribunal quando a deciso que
transitou foi proferida por outro tribunal. Neste caso, o autor estar
postulando a resciso de deciso que no transitou em julgado, havendo,
neste hiptese, carncia da ao, o que dever conduzir, de igual forma,
extino da ao rescisria sem resoluo de mrito, com base no art. 267,
VI, CPC;

117
Idem, pg. 44/46.
111
(3) embora difcil de acontecer, da ao rescisria ser ajuizada perante o
tribunal de um Estado, quando a competncia seria de outro, concluindo-se,
que, nesta hiptese, seria o caso de declnio de competncia para o tribunal
competente.
O autor traz outra questo interessante: a de saber se a
interveno da Unio, empresa pblica federal ou autarquia federal em uma
rescisria ajuizada perante um tribunal estadual implicaria o deslocamento da
competncia para o Tribunal Regional Federal. O autor cita um precedente
favorvel do STJ , mas externa opinio contrria
118
.
Essas questes so colocadas apenas para ilustrar a
problemtica da competncia na ao rescisria, demandando, no entanto,
reflexo mais detalhada e aprofundada, o que escapa do mbito do presente
trabalho.
A anlise da competncia da ao rescisria no pode ser
encerrada sem que, antes, seja aborda a questo das sentenas complexas, ou
seja, as que tm mais de um captulo, j que pode ocorrer de um, ou mais deles,
serem substitudos (art. 512, CPC) e outros no, o que acarretar o trnsito em

118
Idem, pg. 47/48.
112
julgado em momentos distintos, refletindo, pois, na possibilidade de existir mais
de uma ao rescisria e competncias para processamento distintas.
O entendimento firmado perante o STJ , de que a ao una
e indivisvel, no sendo possvel cogitar-se no seu fracionamento, severamente
criticado na doutrina
119
, no havendo como se negar que, havendo vrios
captulos a sentena, os mesmos tm aptido para transitar em julgado em
momentos distintos, sendo possvel o ajuizamento de inmeras aes rescisrias,
sendo que, para cada uma delas, poder-se- ter competncias distintas para o
processamento.
12. PRAZO PARA O AJUIZAMENTO DA AO RESCISRIA.
O prazo de dois anos para o ajuizamento da ao rescisria
fixado pelo art. 495, do CPC, sendo o mesmo decadencial, no havendo
controvrsia quanto a isso, j que potestativo, no podendo ser prorrogado,
suspenso ou interrompido. Mas a indagao que da decorre quando comea a
contar o prazo decadencial de dois anos? A resposta poderia ser singela: a partir
do trnsito em julgado da ltima deciso, o que, todavia, no to simples
quanto parece.

119
Barbosa Moreira, Sentena Objetivamente Complexa, Trnsito em J ulgado e
Rescindibilidade, Revista do Advogado, AASP, novembro/06, pg.88
113
Como se exps, nas sentenas complexas, pode ocorrer de os
captulos transitarem em julgado em momentos distintos, reforando aqui a
posio de que no est correto, data venia, o entendimento do STJ . Mas no
s, outra questo intrincada est relacionada ao juzo de admissibilidade dos
recurso
A doutrina majoritria
120
considera que a deciso proferida
no juzo de admissibilidade do recurso tem natureza declaratria, operando
efeitos ex tunc, o que conduz concluso de que a deciso transitada em julgado
no momento em que se tornou imutvel, e no no momento em que tal
imutabilidade tenha sido pronunciada. H entendimento minoritrio no sentido
de que o juzo de admissibilidade seria constitutivo e no declaratrio, operando
efeitos ex nunc
121
.
No nos parecem corretas nenhuma dessas posies.
Segundo entendemos, no se pode negar que o juzo de admissibilidade do
recurso tem natureza declaratria, mas h que se reconhecer que o mesmo opera
efeitos ex nunc. As excees, que nos afiguram corretas, so a do recurso

120
Barbosa Moreira, Comentrios ao CPC ..., pg. 265. No mesmo sentido, dentre outros,
Nelson Nery J nior, Teoria Geral dos Recursos ...pg. 252/273.
121
Fredie Dier J r., Pressupostos processuais e condies da ao, Saraiva, pg.49.
114
interposto manifestamente fora do prazo, e da inexistncia de preparo recursal
(art. 511)
122
.
13. HIPTESES DE CAMBIMENTO.
No CPC de 1939, a ao rescisria era cabvel das sentenas
proferidas: (1) por juiz peitado, (2) por juiz impedido, (3) por juiz incompetente
ratione materiae, (4) com ofensa coisa julgada, (5) contra literal disposio de
lei e (6) com fundamento em prova falsa (art. 798).
No CPC vigente (1973) foram acrescidas mais 05 (cinco)
hipteses de cabimento da rescisria (art. 485, do CPC): (1) a de resultar a
sentena de dolo da parte vencedora em detrimento da vencida (III), (2) a de
resultar de coluso entre as partes a fim de fraudar a lei (III), (3) quando, depois
da sentena, o autor obtiver documento novo (VII), (4) quando houver
fundamento para invalidar a confisso, desistncia ou transao em que se baseou
a sentena (VIII), e (5) quando a sentena for fundada em erro de fato (IX)
123
.

122
A questo defendida com profundidade por Flvio Cheim J orge, que faz extensa
anlise da doutrina (Teoria Geral dos Recursos Cveis, RT, 3 edio, pg. 60/63. s duas
hipteses em que se admite o efeito ex tunc, o autor acresce a de desistncia do recurso,
destacando que operam-se efeitos semelhantes.
123
Humberto Theodoro J unior, Ob. Cit. ..., pg. 615.
115
As hipteses de cabimento so taxativas (485), no
admitindo interpretao analgica ou extensiva. importante ressaltar, contudo,
que h ainda as hipteses de cabimento de ao rescisria da sentena que julga
partilha (CPC, 1.030), e que quando a lei minus dixit quam voluiit, lcita a
interpretao extensiva, como no caso da exegese do inciso VIII ..., em que se
deve compreender como nele includa a previso de rescisria contra sentena
que se basear em reconhecimento ... do pedido
124
.
O foco central deste trabalho --- conforme j sinalizado ---
a hiptese do inciso V, do art. 485, do CPC, ou seja, quando a deciso
rescindenda violar literal disposio de lei, o que passaremos a analisar nos
tpicos seguintes, iniciando-se pelo conceito de lei, o cabimento ou no de
rescisria de lei processual, passando por outras questes afetas ao tema e que
nos parecem relevantes.
14. DA AO RESCISRIA COM BASE NO ART. 485, V, DO CPC.
O art. 485, V, do CPC corresponde ao art. 798, I, c, do
CPC de 1939, reproduzindo a expresso literal disposio de lei, que alvo de
criticas, argumentando-se que o melhor teria sido a locuo direito em tese, j
que o sistema jurdico no se esgota naquilo que a lei parece expressar, no

124
Fredie Didier J r, Curso de Direito Processual Civil ...pg. 295).
116
podendo ser afastada, dentro dessa concepo, a possibilidade de o juiz violar
norma no escrita
125
, inclusive princpio jurdico.
Para a compreenso desse dispositivo, a primeira tarefa a ser
cumprida a de interpretar, utilmente, o que deve ser entendido como lei.
tranqilo na doutrina e na jurisprudncia que a expresso lei, para fins do art.
485, V, do CPC, deve ser entendida de forma ampla, abrangendo a CF, lei
complementar, ordinria ou delegada, a medida provisria, o decreto legislativo,
a resoluo (Carta da Repblica, art. 59), o decreto emanado do Executivo, o ato
normativo baixado por rgo do Poder J udicirio (regimento interno)
126
.
No h, enfim, qualquer distino quanto a ser a lei
estrangeira ou nacional; material ou processual. No entanto, no se admite,
segundo autorizada corrente doutrinria, a rescisria contra texto de smula,
mesmo as vinculantes, o que ser objeto de anlise em tpico especfico.
No se pode negar certa similaridade entre a ao rescisria
calcada no art. 485, V, do CPC e os recursos especial e extraordinrio, havendo
quem sustente --- na doutrina --- que a violao do direito expresso corresponde
ao desprezo pelo julgador de uma lei que claramente regule a hiptese e cuja no-

125
Barbosa Moreira, Comentrios ao CPC ..., pg. 131.
126
Idem, pg. 131.
117
aplicao no caso concreto implique atentado ordem jurdica e ao interesse
pblico
127
. Essa similaridade permite uma interpretao comparativa, inclusive,
das Smulas 343 e 400, do STF.
Nos recursos especial e extraordinrio no permitida a
anlise de fatos, provas e clusulas contratuais (Smulas 5 e 7 STJ e 279, do
STF). Os fatos, provas e clusulas contratuais so objeto de anlise na dimenso
do que estiver contemplado no acrdo, no sendo permitido qualquer reexame
do conjunto probatrio ou contrato para verifica a alegao de violao a
dispositivo de lei infraconstitucional ou constitucional. Nestes recursos somente
permitida a anlise de questo de direito.
No tocante ao rescisria calcada no art. 485, V, do CPC,
salvo algumas excees, parece-nos ocorrer o mesmo. Ou seja, para que o
tribunal possa analisar e acolher o pedido rescindente no poder haver a
necessidade de reexame dos autos da ao matriz, mas, uma vez acolhido tal
pedido, conforme j abordado, ser licito ao tribunal julgar com a mesma
liberdade que teve o juiz que presidiu a ao primitiva, podendo, a, analisar os
autos, determinar a produo de prova, enfim, tudo o que for necessrio para o
rejulgamento da ao, no se impondo a limitao que entendemos existir no
juzo rescindente.

127
Humberto Theodoro J nior, citando a posio de Srigo Sahione Fadel, Ob. Cit., ... pg.
118
A similaridade existe, mas no a identidade. Nos recursos
especial e extraordinrio exige-se o requisito do prequestionamento, j que a
razo de ser --- destes recursos uniformizar a interpretao de lei
infraconstitucional (STJ ) e constitucional (STF). Na ao rescisria, por sua vez,
no h falar-se da necessidade de prequestionamento. A ao ser cabvel desde
que exista uma das hipteses do art. 485, do CPC, e, para a hiptese especfica do
inciso V, haver violao lei ... no apenas quando se contraria expressamente
o dispositivo normativo, aplicando-o onde no cabe, mas tambm quando se lhe
nega vigncia ou, ainda, quando evidente erro na qualificao jurdica dos
fatos
128
.
O termo literal contido no art. 485, V, do CPC tem que ser
entendido como sendo direito expresso (escrito ou no), franqueando-se a ao
rescisria quando houver violao a direito em tese, incluindo a a violao a
princpios.
Essa interpretao abrangente do conceito de lei parece-nos
correta. No entanto, fica condicionada --- por evidente --- possibilidade da
violao (alegada) ser verificada de pronto. Se for necessria produo de provas,
ou, ainda, a incurso nas provas produzidas e nos fatos alegados para identificar a

619.
119
violao, cremos que a ao rescisria estar descartada, o que no afasta,
todavia, a possibilidade da violao decorrer da qualificao jurdica dos fatos,
hiptese em que a rescisria ser cabvel e que ser melhor analisada em tpico
especfico abaixo.
14.1. NORMA PROCESSUAL E AO RESCISRIA.
Segundo Nelson Nery Junior, h --- na doutrina ---
controvrsia sobre o cabimento da rescisria com base em vcio de atividade,
destacando que tem quem entenda que somente os vcios de juzo autorizam o
ajuizamento de ao rescisria com fulcro no art. 485, V, do CPC.
Dentre os defensores desta tese, citado Luiz Eullio de
Bueno Vidigal
129
. Este entendimento, defendido por alguns no passado, hoje no
mais tem sentido. No manejo da ao rescisria com fulcro no art. 485, V, do
CPC, pode-se eleger como causa petendi norma de direito material e/ou norma

128
Rosalina Pinto da Costa Rodrigues Pereita, Revista de Processo n. 86, pg. 125/130.
129
Alexandre Freitas Cmara destaca que este, realmente, era o entendimento do autor ao
tempo do CPC de 1939, destacando, contudo, que o autor parece ter alterado (ao menos
parcialmente) este entendimento ao comentar o cdigo vigente, citando seus Comentrios, vol.
Vi, p. 107, nota de rodap n 142 (ao rescisria, Editora Lmen, p. 82, nota de rodap 56).
120
de direito processual, no existindo a restrio que alguns faziam ao cabimento
somente para os vcios de juzo
130
.
No h nada que justifique o cabimento da ao rescisria,
com base no art. 485, V, do CPC, somente para as hipteses de erro de juzo.
Conforme exposto, este dispositivo deve ser interpretado de forma abrangente,
permitindo o ajuizamento de ao rescisria com base em vcios de juzo, e,
tambm, em vcios de atividade (processuais), ocorridos antes e/ou na prpria
prolao da sentena.
Parece-nos inteiramente procedentes as crticas feitas por
Eduardo Talamini corrente doutrinria que interpreta o art. 485, V, do CPC
restritivamente. De fato, de acordo com a doutrina dominante, o inciso V no se
limita somente s hipteses de erro de juzo, contemplando, tambm, erros de
atividade. O fato do art. 485, do CPC trazer hipteses especficas de erros de
atividade (inciso II, p. ex) no tem o condo de reduzir a abrangncia do inciso
V, j que, naquelas hipteses, permite-se a produo de prova, ao passo que no
inciso V a violao tem que ser evidente
131
, ou seja, a violao pode estar ligada

130
No mesmo sentido o entendimento do STJ : A violao de lei processual tambm
autoriza o uso da ao rescisria (Resp 11.290-0/AM, Rel. Min. Slvio Figueiredo, j.
05.05.1993).
131
No pode demandar a anlise de fatos e/ou produo de provas.
121
a norma processual (geradora de nulidade absoluta), podendo ocorrer antes ou na
prpria prolao da sentena
132
.
Teresa Arruda Alvim Wambier ensina que as nulidades
processuais podem ser classificadas como nulidades de forma e nulidades de
fundo
133
. As nulidades de forma so --- como regra --- relativas, exceto se houver
previso legal de nulidade, hiptese em que a nulidade ser absoluta
134
-
135
. As
nulidades de fundo, por sua vez, ligadas estrutura e existncia da ao e do
processo
136
so --- sempre --- absolutas, sendo que o que diferencia, umas e
outras, que as ltimas (absolutas) podem ser alegadas pelas partes a qualquer
tempo e grau de jurisdio, podendo, ainda, ser decretadas de ofcio pelo juiz,
inexistindo precluso (so vcios insanveis que maculam de forma incontornvel
o processo); ao passo que as primeiras (relativas) somente podem ser invocadas
pelas partes, ficando sujeitas precluso
137
.

132
Op. Cit., pg. 169/173.
133
Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades do Processo e da Sentena, Editora Revista
dos Tribunais, 6 edio, pg. 185/191.
134
O que decorre da interpretao conjunta dos artigos 243 e 244, do CPC.
135
Segundo a Autora, as nulidades de forma que a lei qualifica de absolutas so aquelas
presunes absolutas de direito, em relao s quais seria, por assim dizer, perigoso deixar, em
parte, na dependncia da iniciativa das partes priv-las de efeito (o que ocorreria se de
anulabilidade se tratasse). Op. Cit., pg. 187.
136
Estas nulidades dizem respeito aos vcios ligados aos pressupostos processuais positivos
(de existncia / de validade), aos pressupostos negativos e s condies da ao.
137
Alexandre Freitas Cmara, em posio similar, anota que a nulidade do ato processual
relativa quano a norma cogente desrespeitada se destina a tutelar interesses particulares das
partes ... a nulidade absoluta quando a norma se destina a tutelar interesse pblico ...Todos
esses vcios, porm, so internos a um processo em curso e nele podem ser reconhecidos ... Uma
vez transitada em julgado a sentena, no se poder mais reconhecer a invalidade dos atos
processuais viciados, ainda que se tratasse de um vcio insanvel. que, na verdade, os vcios
insanveis s o so ao longo do processo em que se manifestaram. Uma vez transitada em
julgado a sentena, todas as invalidades esto sanadas ... Ocorre que, em alguns casos muito
graves, expressamente indicados em lei, no momento do trnsito em julgado (quando fica
122
Essa distino fundamental, pois no toda violao lei
processual que autoriza a ao rescisria. Por outras palavras, no toda nulidade
que torna a sentena rescindvel, mas, somente, as nulidades absolutas. As
nulidades relativas s podem ser argidas pelas partes, sob pena de precluso (=
convalidam).
Com base neste panorama, pensamos ser correto afirmar que
no todo vcio de atividade que torna a sentena rescindvel, mas, somente,
aqueles vcios que possam gerar nulidades absolutas, sendo certo, ainda, que tais
vcios podem ocorrer no curso do processo (irradiando efeitos para a sentena) e,
ainda, na prpria sentena.
Como exemplo de vcio ocorrido no curso do processo,
pode-se citar a sentena viciada por cerceamento de defesa, e, por sua vez, vcio
ocorrido quando da prolao da prpria sentena, a falta de fundamentao. No
manejo da ao rescisria com base no art. 485, V, do CPC, o que fundamental
que exista relao de causalidade entre o dispositivo legal que se reputa violado
e a sentena que se almeja rescindir. Ou seja: se a afronta norma processual
havida no curso do processo gerar uma nulidade que contamina atos

sanada a invalidade) surge a rescindibilidade. Torna-se o provimento judicial rescindvel, o que
significa que ele pode vir a ser desconstitudo atravs de pronunciamento judicial que poder ser
123
subseqentes e atinge inclusive a sentena, cabvel, sem dvida alguma, a ao
rescisria fundada no art. 485, V
138
.
Portanto, no h nenhuma razo para se sustentar o
cabimento da ao rescisria com base no art. 485, V somente para as hipteses
de vcios de juzo. A ao rescisria com base no art. 485, V ser cabvel,
tambm, nas hipteses de vcios de atividade (nulidades absolutas), ocorridos no
curso do processo ou na prpria sentena de mrito (contaminando-na).
14.2. NORMA CONSTITUCIONAL E AO RESCISRIA
O alcance da expresso lei contido no art. 485, V do CPC
largo. Logo, no correto excluir de sua abrangncia ofensa norma
constitucional
139
, o que somente se justificaria se se entendesse que a sentena
ofensiva Constituio Federal ineficaz, dispensando a ao rescisria.
Com base nessa considerao, preciso analisar e
compatibilizar duas situaes: (1) a primeira: a existncia de uma deciso
transitada em julgado (e que adote como fundamento a inconstitucionalidade de

proferido no processo instaurado quando do ajuizamento da ao rescisria. (Ao Rescisria,
Editora Lumem J ris, pg.36/37).
138
Eduardo Talamini, Op. Cit., p. 172.
139
Includos a os princpios.
124
um dispositivo) e a posterior declarao de constitucionalidade (desse mesmo
dispositivo perante o STF) e, a (2) segunda: existncia de uma deciso transitada
em julgado (e que adote como fundamento a constitucionalidade de um
dispositivo) e a posterior declarao de inconstitucionalidade (desse mesmo
dispositivo perante o STF).
Desta anlise pode-se indagar: as hipteses comportam a
aplicao dos arts. 475-L, 1 e 741, pargrafo nico do CPC? Se negativo, qual
o mecanismo cabvel para o ataque das sentenas luz do sistema processual
vigente ?
Nos itens abaixo analisaremos as hipteses acima
mencionadas e, nos limites deste trabalho, procuraremos externar nossa opinio,
reservando-nos, contudo, o direito de uma anlise mais aprofundada., mormente
luz da divergncia doutrinria existente.
125
14.2.1. DA ANLISE DOS ARTS. 475-L, 1 E 741, PARGRAFO NICO
DO CPC LUZ DA CONSTITUIO FEDERAL.
H grande polmica em torno da constitucionalidade dos
dispositivos em questo. Os que advogam pela inconstitucionalidade
140
,
sustentam que a coisa julgada tem proteo constitucional (CF 5 XXXVI),
concluindo que deciso posterior, ainda que do STF, no tem o condo de
cassar deciso transitada em julgado, sendo que a deciso do STF que declara
inconstitucional a lei ou ato normativo tem eficcia retroativa (ex tunc), atingindo
situaes pretritas, limitada, tal eficcia, contudo, coisa julgada. Os que
sustentam a constitucionalidade
141
, no enxergam qualquer violao
Constituio, argumentando que, se assim fosse, haveria de se negar a
constitucionalidade da prpria ao rescisria, e, quando a isso, no se questiona.
A inconstitucionalidade dos dispositivos, ao menos em
princpio, impressiona, j que se a sentena transitou em julgado, no
suficiente a posterior declarao de inconstitucionalidade para infirmar a garantia
de imutabilidade da deciso
142
. Pelas razes acima expostas, parece no ser
possvel admitir a eficcia retrooperante da declarao de inconstitucionalidade,

140
Nelson Nery J nior e Rosa Maria Andrade Nery, CPC comentado, 9 edio, pg.
648/649.
141
Teori Albino Zavascki, Embargos execuo com eficcia rescisria, in Coisa J ulgada
Inconstitucional, Editora Frum, pg. 331.
142
Flvio Luiz Yarshell, Ao Rescisria ..., pg. 255.
126
pois, conforme j se ver nas linhas abaixo, tal eficcia limitada pela coisa
julgada.
14.2.2. DECISO TRANSITADA EM JULGADO (QUE ADOTE COMO
FUNDAMENTO A INCONSTITUCIONALIDADE DE UM
DISPOSITIVO) E A POSTERIOR DECLARAO DE
CONSTITUCIONALIDADE (DESSE MESMO DISPOSITIVO PERANTE
O STF).
A situao que aqui se coloca de a sentena adotar como
fundamento a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e, ulteriormente, o
STF declarar que essa lei ou ato normativo constitucional.
Nessa hiptese, segundo corrente doutrinaria que reputamos
correta, a nica forma de impugnao a ao rescisria, no sendo aplicveis os
artigos arts. 475-L, 1 e 741, pargrafo nico do CPC, pelas seguintes razes:
(1) no se pode considerar inexistente a deciso viciada pela premissa ---
equivocada --- de inconstitucionalidade; (2) o art. 102, 2 da CF no afasta esta
afirmativa, j que a eficcia e o efeito que dele constam no so suficientes para
afastar a coisa julgada; (3) a duplicidade estabelecida pela Lei 9.868/1999 no
permite concluir que, uma vez declarada constitucional a lei ou ato normativo
pelo STF, a sentena estaria, por via de conseqncia, cassada, e (4) no
127
constam dos dispositivos processuais em tela referncia declarao de
constitucionalidade, no sendo possvel, no particular, interpretar de forma
extensiva
143
.
A prevalecer esse entendimento, cremos que a sentena (que
reputou inconstitucional determinada lei ou ato normativo) somente poder ser
impugnada por meio de ao rescisria, fundada no art. 485, V, do CPC
144
.
14.2.3. DECISO TRANSITADA EM JULGADO (QUE ADOTE COMO
FUNDAMENTO A CONSTITUCIONALIDADE DE UM DISPOSITIVO) E
A POSTERIOR DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE
(DESSE MESMO DISPOSITIVO PERANTE O STF).
A prevalecer, igualmente, o entendimento da
inconstitucionalidade dos arts. 475-L, 1 e 741, pargrafo nico do CPC,
preservando-se a autoridade da coisa julgada como garantia constitucional,
tambm nesta hiptese o mecanismo de impugnao ser a ao rescisria. A
sentena que viole Constituio pode ser impugnada por recurso, inclusive o
extraordinrio (art. 102, CF) e, aps o trnsito em julgado, por ao rescisria
(art. 485, V, CPC).

143
Flvio Luiz Yarshell, Ao Rescisria ... pg. 252/254.
144
Nesse sentido parece ser o entendimento de Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades
do Processo e da Sentena ..., pg. 410
128
A alegao de que a declarao de inconstitucionalidade
pelo STF acarreta a inexistncia (cassao) da deciso parece ser extremada. A
esse respeito, Barbosa Moreira j externou a seguinte posio: no nos
inclinamos a sugerir que se elimine a imunidade da res iudicata posterior
declarao de inconstitucionalidade, mesmo no julgamento da ao direta
145
. A
soluo apresentada pelo autor, vista do bice do prazo decadencial de dois
anos para a ao rescisria, foi a de, de lege ferenda, permitir, a ttulo
excepcional o ajuizamento da ao a qualquer tempo.
Todavia, admitida a autoridade da tese daqueles que
sustentam que a declarao de inconstitucionalidade da lei ou de ato normativo
implica a cassao da deciso transitada em julgado, parece estar correto o
entendimento dos que de negam a funo rescindente da impugnao e dos
embargos nessas hipteses, pois, se a deciso funda-se em norma declarada
inconstitucional pelo STF, nada haver a rescindir, pois a deciso que se baseia
em lei que no era lei ... no ter transitado em julgado porque, em princpio, ter
faltado ao ... possibilidade jurdica do pedido
146
.

145
Consideraes sobre a chamada relativizao da coisa julgada material, in Relativizao
da coisa julgada, PODIVM, 2 ed., pg. 220.
146
Teresa Arruda Alvim Wambier e J os Miguel Garcia Medina, Relativizao da coisa
julgada, in Relativizao da coisa julgada, PODIVM, 2 ed., pg. 344.
129
No entanto, referidos autores entendem que s ser possvel
ao executado fazer esta alegao na impugnao se deciso que julgou a ao
declaratria de inconstitucionalidade se tiverem imprimido efeitos ex tunc, em
conformidade com a regra geral, no tendo havido deciso com base nas
circunstncias constantes do art. 27 da Lei 9.868/1999, segurana jurdica ou
excepcional interesse social, que autorizam se d deciso da ao declaratria
de inconstitucionalidade efeitos ex nunc.
A abordagem da matria exige exame mais aprofundado,
mas que, segundo nos parece, seria incompatvel com as dimenses do presente
trabalho.
14.3. VIOLAO DECORRENTE DA QUALIFICAO JURDICA DOS
FATOS.
Conforme j destacado em tpico precedente, a ao
rescisria guarda certa similaridade com os recursos especial e extraordinrio.
Nesses recursos, denominados de fundamentao vinculada, no basta a
existncia de um acrdo, faz-se necessrio que norma infraconstitucional ou
constitucional tenha sido violadas pelo tribunal. A atividade do STJ centra-se na
alegao de violao de lei infraconstitucional e do STF na violao de norma
constitucional.
130
A ao rescisria calcada no inciso V no tem funo de
uniformizar a interpretao de lei (tanto que a competncia no centralizada em
um nico tribunal), nem muito menos demanda o exaurimento das vias recursais
(Sm. 514, STF), no sendo necessrio o prequestionamento. A sua funo a de
sanar a existncia de vcios graves (de atividade ou de juzo) que maculem a
sentena, ou seja, permitir que o vcio seja extirpado e a ao, sendo o caso de
rejulgamento, possa ser novamente julgada, solucionando-se a relao
processual.
No obstante essas distines, a ao rescisria assimila-se
aos recursos especial e extraordinrio no tocante liberdade que o tribunal tem
para verificar a alegao de violao a literal disposio de lei. Embora na ao
rescisria possa ser sustentvel existir maior liberdade, parece certo que alegao
de afronta dever ser constatvel pelo mero exame das questes jurdicas,
considerando-se como premissas os fatos j delineados no processo. No raras
vezes, contudo, a violao norma jurdica decorre de uma errnea qualificao
jurdica dos fatos. Desta maneira, da mesma forma que a errnea qualificao
jurdica dos fatos rende ensejo a recurso especial e extraordinrio, no se pode
negar o cabimento da ao rescisria decorrente de erro na qualificao jurdica
dos fatos.
131
A anlise da qualificao jurdica dos fatos no se equivale
valorao da prova, correspondendo reviso do procedimento de subsuno dos
fatos norma, com foco nas concluses da sentena rescindenda, j que so essas
concluses que determinaro a existncia de violao ou no literal disposio
de lei, e, portanto, a procedncia ou no da ao.
Portanto, quando no for possvel separar os fatos das
normas, implicando, a qualificao dos fatos, a definio do prprio direito
discutido na ao primitiva, perfeitamente cabvel a ao rescisria por
violao literal disposio de lei (art. 485, V, CPC), no para discutir como os
fatos ocorreram e a interpretao feita pelo juzo, mas, sim, para atribuir-lhes
qualificao correta, pois o que se analisa o direito, e, no, como ocorreram os
fatos
147
.
14.4. SMULA VINCULANTE A AO RESCISRIA.
Outra questo que nos parece relevante averiguar, a
hiptese de cabimento de ao rescisria (art. 485, V, do CPC) se,
hipoteticamente, uma sentena transitada em julgado violar enunciado de smula
vinculante do STF. No h controvrsia quanto ao fato de que a violao a

147
J os Manoel de Arruda Alvim Netto, Qualificao jurdica do fato feita
equivocadamente d azo rescisria, Revista de Processo n.76, pg. 168.
132
enunciado de smula persuasiva (predominante) no enseja o cabimento da ao
rescisria.
A questo a ser enfrentada a seguinte: se a violao for de
smula vinculante do STF, a ao rescisria ser cabvel ou no ? Existe
abalizado entendimento doutrinrio no sentido de que a ao rescisria continua
no sendo cabvel
148
. A questo, quer nos parecer, merece maior e melhor
reflexo.
A lei , por excelncia, fonte do direito. A smula nada mais
do que uma interpretao reiterada da lei, ou seja, da interpretao que o
Tribunal reputa correta. Logo, pode-se dizer que o comando decorre da lei, mas a
interpretao (correta) aquela que tenha sido sumulada pelo STF. Por
intermdio da smula vinculante, no restar (ao intrprete) outra interpretao
da lei.
Esse fato, segundo pensamos, decisivo para a distino da
smula vinculante da smula persuasiva, e nos faz pender, ao menos em
princpio, pelo cabimento da rescisria se a violao for de smula vinculante, j
que a lei no poder se interpretada de forma diferente do STF. Com a smula

148
Barbosa Moreira, Comentrios ao CPC ..., pg. 133. No mesmo sentido: Fredie Didier.
J r., Curso de Direito Processual Civil ..., Vol. 3, pg.325.
133
vinculante, no possvel existir uma outra interpretao da lei. Ou seja, as
coisas se passam com o simples encaixe da situao concreta hiptese
sumulada pelo STF, no havendo, pois, outra alternativa para o intrprete
adotar.
H entendimento doutrinrio que parece endossar a tese aqui
defendida. No tocante smula vinculante, oportuno destacar que a lei prev a
existncia de reclamao, recurso e outros meios de impugnao para a hiptese
de haver deciso ou ato normativo que contrarie a smula vinculante. Essa
previso parece-nos ser cumulativa. No entanto, a reclamao est condicionada
ao recurso (Smula 734/STF
149
). Esgotados os recursos e a possibilidade do
manejo da reclamao, parece-nos possvel concluir que est franqueada a ao
rescisria.
14.5. SMULA 343/STF.
A locuo violar literal disposio de lei traz, ainda, um
outro problema que repousa na Smula 343/STF: no cabe ao rescisria por
ofensa literal disposio de lei quando a deciso rescindenda se tiver baseado
em texto legal de interpretao controvertida nos tribunais.

149
No cabe reclamao quando j houver transitado em julgado o ato judicial que
se alega tenha desrespeitado deciso do supremo tribunal federal.
134
Ou seja, o que parece transparecer do enunciado desta
smula que somente haver violao lei quando houver somente uma
interpretao aceita perante os tribunais, o que afastaria o cabimento quando
houvesse mais de uma interpretao. O fundamento desta smula est
umbilicalmente ligado ao da Smula 400/STF (deciso que deu razovel
interpretao lei, ainda que no seja a melhor, no autoriza recurso
extraordinrio pela letra a do art. 101, III, da CF). Esta smula nunca foi
aplicada para matria constitucional e, atualmente, no tem sido utilizada para
matria infraconstitucional.
A exemplo do que ocorria com a Smula 400/STF, a Smula
343/STF no tem sido aplicada em matria constitucional, entendendo-se que,
violar a Constituio equivale atentar contra a prpria base do sistema jurdico.
No se pode negar que a interpretao da norma jurdica
pode ser divergente (e isso usualmente ocorre), e no h nada de errado nisso,
tanto que existem mecanismos processuais vocacionados uniformizao de
entendimento. Ou seja, compete ao STJ uniformizar a interpretao de norma
infraconstitucional e, ao STF, uniformizar a interpretao da Constituio
Federal.

135
Diante do que foi abordado neste trabalho, pode-se concluir,
sem embargo de opinies em sentido contrrio, que, se a jurisprudncia e as
smulas persuasivas no justificam a rescisria, a divergncia de interpretao
sobre determinado dispositivo legal --- pelas mesmas razes --- no abre caminho
para a rescisria.
Essa concluso no nos parece absoluta. Segundo o que
pensamos, se existirem poucas decises em sentido contrrio perante os
tribunais, isso no caracteriza interpretao controvertida. Mais, ainda. Se houver
precedente do STJ ou STF contemporneo prolao da deciso rescindenda, e,
ainda assim, existirem decises controvertidas nos tribunais locais, no se pode
afastar o cabimento da ao rescisria, j que interpretao do dispositivo que
embasa a rescisria j ter sido analisado pelo tribunal competente para dizer a
ltima palavra sobre a interpretao norma infralegal (STJ ) ou constitucional
(STF)., no nos parecendo sustentvel cogitar na existncia de divergncia de
interpretao.
136
15. CONCLUSO.
Ao longo deste trabalho procuramos analisar as principais
caractersticas da ao rescisria, para, ao final, abordar a hiptese do inciso V,
do art. 485, do CPC. As idias aqui expostas (e defendidas), que podero ser
revistas com as crticas que viro e com as reflexes que certamente faremos,
permitem-nos concluir pela extrema utilidade da ao rescisria, mormente
diante da forte tendncia de relativizao da coisa julgada, o que no se afigura
tecnicamente correto, tampouco seguro, de maneira que, segundo pensamos, os
problemas que tm sido enfrentados poderiam ser adequadamente resolvidos se a
disciplina da ao rescisria sofresse algumas alteraes, como, por exemplo, a
fluncia do prazo decadencial somente a partir da obteno de dado ou elemento
que possa autorizar o ajuizamento da ao, e, ainda, a insero de inciso que
permitisse, de forma segura, contornar a crescente onda de relativizao da coisa
julgada.
No entanto, enquanto a disciplina da rescisria no for
alterada, pensamos que mesma deve ser atribuda maior utilidade e praticidade,
o que ousamos sustentar no presente trabalho, j que, muitas das hipteses aqui
mencionadas e defendidas, tecnicamente, no tm abrigo no que dispe o nosso
CPC.
137
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