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TEORA GENERAL DEL PROCESO

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INDICE
UNIDAD TEMATICA I
TEORIA GENERAL DEL PROCESO

INTRODUCCIN
INDICADORES DE LOGRO
EL DERECHO COMO MECANISMO DE CONTROL SOCIAL
EL OBJETO DEL CONOCIMIENTO DEL DERECHO
EL OBJETO DE CONOCIMIENTO DEL DERECHO PROCESAL
LOS DISTINTOS TIPOS DE CONFLICTOS JURIDICOS
EL CONTENIDO NORMOLOGICO DE LA CIENCIA JURIDICA Y DEL
DERECHO PROCESAL
PROFUNDIZACION DE LOS CONCEPTOS SOBRE EL CONTENIDO
NORMOLOGICO DEL DERECHO Y DEL DERECHO PROCESAL
CONCLUSIONES SOBRE EL CONTENIDO NORMOLOGICO DEL DERECHO Y
DEL DERECHO PROCESAL
ACTIVIDAD
AUTOEVALUACION

UNIDAD TEMATICA II
ELPROCESO
INTRODUCCIN
INDICADORES DE LOGRO
CONCEPTOS BASICOS
DIFERENCIA ENTRE PROCESO Y PROCEDIMIENTO
EL DERECHO PROCESAL
LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL
CARACTERISTICAS DEL DERECHO PROCESESAL
ETAPAS EN QUE SE DIVIDE EL DERECHO PROCESAL
EL PROCESO JUDICIAL
TEORIAS SOBRE SU NATURALEZA
CLASIFICACION DE LOS PROCESOS
ACTIVIDAD
AUTOEVALUACION


3
UNIDAD TEMATICA III
LA TEORIA DEL CONFLICTO, LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE
SOLUCION DEL MISMO Y LOS DISTINTOS TIPOS DE
CONCILIACION
INTRODUCCIN
INDICADORES DE LOGRO
AUTOCOMPOSICION
HETEROCOMPOSICION
MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS (MARCS)
MARCS SECUNDARIOS
LA CONCILIACION PREJUDICIAL Y JUDICIAL
Naturaleza Jurdica de la Conciliacin
Conciliacin y Arbitraje
CONCLUSION
AUTOEVALUACION

UNIDAD TEMATICA IV
EL DERECHO DE ACCION
INTRODUCCIN
INDICADORES DE LOGRO
ETIMOLOGIA Y ACEPCIONES
DEFINICIN
CONCEPTO
CONCEPTOS DOCTRINALES
ELEMENTOS DE LA ACCIN
EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO DE ACCIN
CONCEPTO DE ACTIO
LA NATURALEZA JURDICA DE LA ACCIN
TEORAS SOBRE LA ACCIN
RESUMEN
ACTIVIDAD
UNIDAD TEMATICA V
JURISDICCION
INTRODUCCIN
INDICADORES DE LOGRO

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ETIMOLOGIA Y ACEPCIONES
DEFINICIN
ACTO LEGISLATIVO
ACTO JURISDICCIONAL
ELEMENTOS Y PODERES DE LA JURISDICCIN
CLASES DE JURISDICCIN
TEORIAS SOBRE LA NATURALEZA JURDICA DE LA JURISDICCIN
LA JURISDICCION EN EL SISTEMA JURIDICO PERUANO
REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LA JURISDICCIN
JURISDICCIN VOLUNTARIA
NATURALEZA JURDICA DE LA JURISDICCIN VOLUNTARIA
GRUPOS DE PROCEDIMIENTOS DE JURISDICCIN VOLUNTARIA
CONCLUSION
RESUMEN DE JURISDICCION
ACTIVIDAD
AUTOEVALUACION
UNIDAD TEMATICA VI
LA COMPETENCIA
INTRODUCCIN
INDICADORES DE LOGRO
RELACION ENTRE LA COMPETENCIA Y LA JURISDICCION
DIVISION DE CLASES DE COMPETENCIA
CRITERIOS PARA LA FIJACION DE LA COMPETENCIA
ACTIVIDAD
AUTOEVALUACION
UNIDAD TEMATICA VII
TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA
INTRODUCCIN
INDICADORES DE LOGRO
EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL.
EL DERECHO DE ACCIN
EVOLUCIN HISTRICA DEL CONCEPTO DE ACCIN
EL DEBIDO PROCESO
HACIA UNA DEFINICIN DE DEBIDO PROCESO
DEBIDO PROCESO FORMAL Y MATERIAL

5
EL CONTENIDO DEL DEBIDO PROCESO
EVALUACION
UNIDAD TEMATICA VIII
PRINCIPIOS PROCESALES
INTRODUCCIN
INDICADORES DE LOGRO
LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO
Principio de la independencia de los rganos jurisdiccionales
Principio de imparcialidad de los rganos jurisdiccionales
Principio de contradiccin o audiencia bilateral
Principio de publicidad
Principio de la motivacin de las resoluciones judiciales
Principio de la cosa juzgada
Principio de la impugnacin privada
PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO
PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO QUE ORIENTAN UN SISTEMA
PRIVATSTICO
Principio de la defensa privada
Principio de congruencia
PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO QUE ORIENTAN UN SISTEMA
PUBLICSTICO
Principio de direccin judicial del proceso
Principio de impulso oficioso
Principio de inmediacin
Principio de concentracin
Principios de la buena fe y de la lealtad procesal
Principio de economa procesal
Principio de celeridad procesal
Principio de socializacin del proceso
Principio de adquisicin
Principio de preclusin
ACTIVIDAD
AUTOEVALUACION



6
PRESENTACIN
La presente unidad de ejecucin curricular trata de aquella
disciplina jurdica que a travs del tiempo obtuvo su autonoma y se
desvincula del derecho procesal en general, cuyos orgenes se remonta a
la conferencia titulada Trayectoria y Contenido de una Teora General del
Proceso dictada por el maestro Niceto Alcal Zamora y Catillo, en San
Jos de Costa Rica, un 22 de abril de 1949, luego del cual comenz a
surgir la ctedra de esta disciplina muy interesante e importante.
Francesco Carnelutti, sealaba que la triloga estructural del
derecho procesal estara conformado por las siguientes instituciones
jurdicas: Accin, proceso y jurisdiccin; sin embargo hoy en da ya no
slo debemos hablar de tres instituciones del trpode como diran muchos
autores sino de cinco instituciones los cuales son: Accin, proceso,
jurisdiccin, tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso. Siendo ello
as, en esta oportunidad desarrollaremos cada una de las instituciones
que en general las podemos denominar La quntupla estructural del
derecho procesal.
La primera unidad temtica se refiere a definiciones
importantes que el estudiante debe de recordar como por ejemplo
el control social, el objeto de conocimiento del derecho, el objeto
de conocimiento del derecho procesal, la estructura normolgica
de la norma entre otros; la segunda unidad temtica se refiere a la
institucin jurdica procesal denominada el proceso; la tercera unidad
temtica trataremos de los medios alternativos de resolucin de
conflictos; con esta base ya en la unidad cuarta quinta sexta y sptima
trataremos a la quntupla estructural del derecho procesal comenzando
con el derecho de accin, pasando luego a la jurisdiccin que nos
lleva al tema de competencia para terminar con la tutela
jurisdiccional efectiva y el debido proceso; finalmente en la octava
unidad temtica trataremos los principios procesales.
Al terminar el contenido de las unidades temticas el estudiante
estar en la capacidad de aplicar dichas instituciones jurdicas en el
mundo jurdico como operador del derecho.



7
OBJETIVO GENERAL:

Explicar los aspectos generales de la Teora general del Proceso, que
constituyen las bases tericas del aprendizaje del Derecho Procesal
Civil, describiendo las instituciones bsicas como la accin, jurisdiccin
y proceso para su incorporacin en un boletn especializado de la
facultad.




















RESUMEN GENERAL DE TODAS LAS UNIDADES TEMTICAS





8
vv


































OMAR BEAVENTOS
Intelectual que analizo y
publico muchas obras
sobre la ciencia jurdica
Principios procesales
PROCESOS
Son pasos que
existieron, Existen y
Existirn
Tambin son
considerados normas a
seguir para resolver
conflictos
Presupuestos procesales




Requisitos indispensables en
un proceso
FONDO FORMA
Materia


Territorio

Grado


Turno

Cuanta

Conexin
Acumulacin
Naturaleza de la
pretensin
T. objetiva
T. Subjetiva


Jerarqua

Administrativo

La Ley 29057 y
29887

Legal


Voluntaria

Objeto

Subjetiva

Originario

Sucesiva

Existencia del D
Intereses para obrar
Leg ad causum
Leg ad obrar
D no caducado





Requisito
De demanda
Led ad procesum
Leg ad procesal
Competencia





Originario

Sucesiva

Pretensin






Sujeto






Accesoria

Alternativa

Subordinado

Pretensiones
Autnomas

Amplia
demanda

Recomienda

Rene las
partes para
evitar la
Sentencia
contradictoria

Son considerados
concepciones para un
importante
reconocimiento sirve para
describir la esencia del
proceso.
Principio de la exclusividad
Considerado acto propio
ante un rgano
jurisdiccional
Principios de la
independencia
El juez debe cumplir sus
funciones sin alterar la
voluntad del individuo
Principio de la
imparcialidad
El juez no debe ser parte
en el proceso para as
impartir justicia
Principio de contradiccin
Todos los actos realizados
en el proceso deben ser
conocidos por las partes
Principio de publicidad

Principio de contradiccion
Consiste en realizar los
actos en escenarios
accesibles
Principios de la
obligatoriedad
Regulan el procedimiento
con la decisin del juez
Principio de la motivacin
Es la que imparte justicia
sin convertirse en dictador
Principio de la cosa
juzgada
La decisin del juez es
aceptada sin
cuestionamiento
Formas de solucin de
conflictos
Auto defensa No interviene
un tercero
Uno propone
solucin
El otro acepta
Auto
composicin
Un tercero
propone la
solucin y las
partes deciden
Negociacin
Conciliacin
Renuncia
Hetero
composicin
Un tercero
interpone la
solucin
Las partes
deben
cumplir
Derecho de accin
Se define como un derecho anterior al
proceso y el estado lo administra ya que
el ciudadano no puede usarla a su
voluntad ni para su beneficio
Teora clsica
Identifica a la accin
como derecho sustancial
Teora concreta
Considera que es un
derecho autnomo
diverso al D. sustancial
Teora intermedia
Busca una sentencia
justa y considera al
Derecho concreto
Teora abstracta Busca obtener una
sentencia favorable o no
para las partes
Jurisdiccin y competencia
Considera el mbito territorial y dentro de
ello a la competencia territorial de todo
rgano jurisdiccional que se ejerce sobre el
individuo
Tutela jurisdiccional efectiva
Derecho de toda persona ante un proceso
ya que ningn ciudadano puede ser
condenado sin un juicio previo
Sirve tambin para solicitar requisitos
indispensables en un proceso para que su
pretensin del individuo sea estudiada

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CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES:

Sem Hrs Unid
Tema
No.
Tema a dictar
Avanc
e
1 2 I 1
Teora General del Proceso

13%
2 2 I 2
El Proceso

26%
3 2 I 3
La Teora del Conflicto, Los medios
Alternativos de solucin del mismo y
los distintos tipos de conciliacin

39%
4 2 I 4
El Derecho de Accin
EVALUACIN.
52%
5 2 II 5
Jurisdiccin

65%
6 2 II 6
Competencia

78%
7 2 II 7
Tutela Jurisdiccional Efectiva

89%
8 2 III 8
Principios Procesales
EVALUACION FINAL
100%



















10
UNIDAD TEMTICA I
TEORA GENERAL DEL PROCESO

INTRODUCCIN:

En la presente Unidad Temtica trataremos sobre las formas de
control social que existe para la solucin de los conflictos y la
importancia del Derecho como mecanismo de control social formal; as
mismo, estando presente el conflicto en el ser humano en cada momento
de su vida estudiaremos los mecanismos de solucin de conflictos como
formas alternativas al Poder Judicial.
Conoceremos cual es el objeto de conocimiento del Derecho y cul
es el elemento diferenciador con el objeto de conocimiento del derecho
procesal, asimismo, se analizar el conflicto y sus formas de solucin de
las mismas; por otro lado conoceremos los conflictos que interesan al
Derecho.
Finalmente, conforme a la lectura que se realice de la obra del
Autor Argentino Omar Benabentos se determinar cual es la estructura
normolgica de la norma: normas programticas, normas conceptuales,
normas esttica-disyuntiva, normas dinmico procedimentales, normas
dinmico proyectivas.

INDICADORES DE LOGRO:

1. Conocer las formas de control social para su aplicacin en la vida
cotidiana.
2. Conocer cual es el objeto de conocimiento del derecho y del
derecho procesal, a fin de determinar su elemento diferenciador.
3. Conocer las formas de conflictos que interesan al derecho y sus
formas de solucin de los mismos.
4. Determinar cual es la estructura normolgica de la norma segn
Omar Benabentos.




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CAPTULO I
EL DERECHO COMO MECANISMO DE CONTROL SOCIAL

1. El hombre como sujeto social
Para preservar a la propia especie humana, desde el mismo
momento en que el hombre comenz a convivir en sociedad, se advirti
la necesidad de apelar a instrumentos que logren el "control social" de las
conductas en su interferencia subjetiva.
En este tramo seguimos casi literalmente, las enseanzas de
Giuseppe Lumia
1
, quien explica de manera insuperable cmo el Derecho
es, en esencia, un "mecanismo de control social". Adems, el sentido de
esta incursin temtica (trayendo al ruedo los fundamentos que explican
el origen y finalidad del derecho) se basa en nuestra conviccin que, si se
comprenden estos conceptos elementales ser ms sencillo acceder, luego,
a las nociones especficas vinculadas con el nacimiento y la razn de ser del
derecho procesal.
Sinceramente, y con humildad intelectual, resolvimos apelar a la
transcripcin de los prrafos ntegros del captulo primero de su obra, ya
que la "fragmentacin" de su pensamiento hubiera privado al lector del
anlisis completo desarrollado por el iusfilsofo italiano.
2. Nocin de sociedad
Entre los estudiosos del tema existen opiniones dispares a la hora
de suministrar una nocin exacta de "sociedad". Contribuye a la
formacin de este incierto panorama el hecho que la sociologa, en
cuanto estudio sobre bases cientficas de la sociedad, de la accin social y
de los sistemas sociales, tiene un origen demasiado reciente (surge, como
es sabido, en la mitad del siglo pasado) y, por otro lado, los fenmenos
sociales son demasiado complejos y mudables como para que haya habido
oportunidad y tiempo para formar una opinin cientfica "consolidada".
Para la ciencia sociolgica ha sido muy fuerte la tentacin de tomar
"prestados* de otras disciplinas ms antiguas y organizadas sus modelos
interpretativos para traspasarlos y utilizarlos en el estudio de los fenmenos
Sociales.
1
As, quien adoptaba el modelo ofrecido por la fsica conceba la



12
sociedad como un "mecanismo", esto es, como la resultante de las
acciones llevadas a cabo por los individuos para la consecucin de los
fines particulares perseguidos por cada uno de ellos. En cambio, quien
aceptaba el modelo de la biologa vea en la sociedad un "organismo", al
que los individuos estn "subordinados", igual que las clulas estn
subordinadas a las funciones generales del organismo.
En una palabra, segn el rumbo seguido se revelar la preferencia
concedida a formas de organizacin de la sociedad: autocrticas o
democrticas.
3. La tensin entre el individuo y la sociedad
El contraste entre las concepciones autocrticas o democrticas es
indicativo de la tensin implcita en la relacin entre individuo y sociedad.
Esta relacin se presenta bajo el signo de la contradiccin y de la
ambivalencia. Por una parte, yo tengo "necesidad de los otros", y esta
"necesidad" se manifiesta no slo en el desarrollo de las facultades
superiores de mi personalidad, intelectuales y morales, sino que est
tambin condicionado por el contexto social al que pertenezco. Mi propio
"venir al mundo* y mi propia supervivencia fsica presuponen la
"existencia de una sociedad, aunque sea elemental.
Ahora bien, si yo tengo "necesidad" de los dems, eso quiere decir que
dependo de ellos, esto es, que estoy sujeto a los dems. Por otra parte,
desde el momento en que me sirvo de los dems para satisfacer aquellas
necesidades (que de otro modo no podra cubrir) tiendo a
"instrumentalizarnos" (usarlos) para la consecucin de mis fines particulares.
4. Origen del Derecho
Esta conflictividad potencial, tpica de las relaciones sociales, si bien,
por un lado, da origen al Derecho como "instrumento dispuesto para la
resolucin de los conflictos) por otro lado, hace tambin que el Derecho
mismo, como veremos luego, se cargue de ese carcter de
"ambivalencia" (caracterstico de las "relaciones" entre los individuos y la
sociedad).
La necesidad de asegurar la supervivencia del hombre y la
consecucin de sus fines esenciales exige la instauracin de un "orden



13
social". Esto es, de un "condicionamiento" de las acciones individuales con
objeto de conseguir aquellos fines "sociales".
Cuales sean los "objetivos" que se proponga (o se deba proponer
el orden social) no es algo que nos interese aqu, puesto que, en ltimo
anlisis, la primera cuestin depende de las condiciones histricas concretas
y, la segunda de nuestras preferencias personales.
Lo que importa subrayar ahora es que cualquier ordenamiento presupone
una cierta uniformidad de comportamientos que, en alguna medida, hace
previsibles, esto es, "tpicas", las reacciones de los individuos ante
situaciones igualmente "tpicas".
La "socializacin" consiste en aqul proceso educativo -que no se
limita a los aos de la llamada edad evolutiva sino que se desarrolla
durante toda la vida del hombre- a travs del cual primero el nio, el joven
despus y el adulto por fin, se hacen aptos para asumir las tareas
correspondientes a los "roles sociales que poco a poco vayan asumiendo
(roles de estudiantes, de padre, de trabajador, de mdico, etctera),
integrndose as en el contexto del grupo.
El proceso de "socializacin" conduce a la llamada "interiorizacin" de las
normas sociales, merced a la cual el individuo hace "suyas" las normas
que la sociedad prescribe a sus miembros y los "valores" en los que
aqullas se inspiran.
4.1. Las desviaciones de las conductas
No cualquiera de las "desviaciones" de la conducta de los hombres
suscitan la reaccin del grupo, sino slo aquellas que despiertan particular
desaprobacin o alarma; solamente frente a estas ltimas reacciona el grupo
(para prevenir o impedir el comportamiento desviante) o para eliminar o
reducir las consecuencias consideradas "nocivas",
Independientemente de las formas en que el control social se
realiza, su mecanismo es, pues, idntico y consiste en derivar la
consecuencia B del comportamiento A, en donde B puede asumir tanto
un valor positivo, si se concreta en una situacin favorable y, por ello, de-
seable para el sujeto que realiza el comportamiento condicionante, o como un
valor negativo, si se concreta en una situacin desfavorable y, por tanto, se
tiende a '"evitar" por el propio sujeto,


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4.2. Tcnicas de control social: Promocionales y Disuasivas
Para "inducir" a los componentes del grupo a seguir un cierto
comportamiento (o, lo que es lo mismo, a abstenerse del comportamiento
contrario), se pueden utilizar, por tanto, dos tcnicas: a) la tcnica
"promocional", consistente en ligar consecuencias favorables al com-
portamiento socialmente deseado y; b) la tcnica "disuasoria", que
consiste en ligar consecuencias desfavorables al comportamiento desviante.
4.3. El Derecho como instrumento de control social
El Derecho no es ms que un instrumento de control social, una
de las muchas "tcnicas" con las que se realiza el control social, (y, quizs,
no la ms importante) aunque s, ciertamente, la ms tpica.
Veamos en qu difiere "el Derecho" de los otros medios de control
social.
Para hacerlo, partamos de la consideracin de los sistemas sociales. Por
"sistema social" se entiende un grupo ms o menos numeroso de
personas que conforman "habitual mente" su comportamiento a un
sistema relativamente estable de normas de conducta.
Los sistemas sociales se distinguen en sistemas elementales y
sistemas estructurados.
Sistemas sociales elementales son aquellos en los que la unin de
varios individuos (para la consecucin de los fines comunes) se realiza de
manera espontnea e informal, sin originar una diferenciacin interna de las
tareas y funciones y, sobre todo, esa "diferenciacin fundamental" entre la
minora de los gobernantes y la mayora de los gobernados, que da lugar al
fenmeno del poder.
La concepcin del Derecho como tcnica de control social, caracterizada -
precisamente por un alto grado de institucionalizacin de la reaccin frente a
los comportamientos desviantes, nos, permite distinguir al Derecho, por un
lado, de los preceptos morales y, por otro, de los usos sociales.

4.4. Derecho y moral. Diferenciacin
El Derecho se distingue de la moral en cuanto que esta ltima
comprende el sistema de normas "interiorizadas", es decir, aquellas
normas que han sido aceptadas por el individuo y son sentidas por l como
obligatorias por s mismas,

15
Independientemente de la previsin de que su violacin sea seguida por
una "reaccin" del grupo.
Este punto de vista ha sido especficamente sostenido por aquellos
filsofos, de Thomasius a Kant, que han puesto el acento en la
exterioridad del Derecho respecto a la interioridad de la moral en un
doble sentido: a) el Derecho se ocupa de las acciones externas,
mientras la moral mira a la intencin del agente y; b) el Derecho
comporta sanciones externas a la violacin de sus preceptos, mientras la
moral comporta sanciones puramente "internas", como la "satisfaccin"
por el deber cumplido y el "remordimiento" por el precepto violado.
Mientras que el problema de la distincin entre Derecho y moral ha
ocupado sobre todo a los filsofos, la distincin entre el Derecho y los usos
sociales ha interesado predominantemente a los socilogos.
La diferencia estara en el hecho de que las sanciones jurdicas son
sanciones "institucionalizadas" mientras que las que siguen a la
violacin de los usos sociales no lo son.
Las sanciones sociales se confan a la iniciativa incontrolada de los
particulares y presentan por ello un grado de aleatoriedad, de inconstancia
y de arbitrio mucho mayor que las sanciones jurdicas, las cuales, por
estar institucionalizadas, disfrutan de un mayor grado de certeza, bien en lo que
se refiere a su carcter y entidad bien en lo que se refiere a su efectiva
aplicacin.
La certeza de la reaccin contra lo ilcito es uno de los valores
sociales ms importantes realizados por medio del aparato jurdico.

4,5.El Derecho como norma reforzada por la coaccin o como conjunto
de normas que regulan el uso de la fuerza
Hasta hace algunos decenios, era opinin comn que el Derecho no
es ms que un conjunto de normas cuya eficacia est "reforzada"
mediante la amenaza del uso de la fuerza contra los agresores. Se sostena
que lo "propio" de un ordenamiento jurdico es el hecho de imponer
mediante la coaccin la observancia de sus normas.
A menudo el Derecho ha sido reido como "un sistema de
lmites" y la definicin puede aceptarse con la advertencia de que el
problema de fijar tales lmites, esto es, de determinar la amplitud de las

16
libertades individuales en relacin con las exigencias de coexistencia y
cooperacin propias del grupo. En definitiva, es un problema de opciones
polticas y no un problema jurdico.
De todas formas, no todo el mundo est de acuerdo en pensar que
la coaccin (o ms exactamente, la coercibilidad") sea un componente
esencial de la nocin de Derecho.
La primaca de uno u otro elemento constituye uno de los
parmetros ms significativos para la calificacin de un rgimen
poltico, ya que las democracias cuentan sobre todo con el consenso de
los ciudadanos mientras que las dictaduras confan en mayor medida en
la fuerza de los aparatos represivos.

5.El Derecho como norma, como ordenamiento y como relacin
De todo lo dicho, se desprende claramente que el Derecho es,
ante todo, regla de comportamiento. Este es, precisamente, el punto de
vista llamado "normativista", desarrollado de forma primordial en la
"teora pura del Derecho" de Hans Kelsen.
Pero, como sabemos, lo caracterstico de la norma jurdica es el
estar institucionalizada, es decir, que su "deber ser" no es el producto
espontneo e irreflexivo de un grupo informal (como lo son los usos
sociales) sino la creacin ms o menos artificial y consciente de un
grupo estructurado.
Una tercera teora pone el acento en el dato de que la funcin
propia del Derecho consiste en regular las relaciones intersubjetivas.
La intersubjetividad, para los sostenedores de esta teora, constituye el
elemento calificativo del Derecho.

7. Conclusiones
A modo de resumen: hemos reflexionado a lo largo de
este captulo sobre los siguientes temas:
-Que el derecho existe slo en un marco social.
-Por el contrario, no toda sociedad "produce Derecho".
-La conducta social de los hombres debe ser controlada para
garantizar la preservacin de la propia especie.

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-Las formas de control social son variadas (la familia, la
escuela, la religin, la moral, los usos y costumbres y, claro
est, el Derecho).
-La sociedad necesita de un mnimo de consenso sobre la
conducta individual que adoptarn los hombres. En otros
trminos: una cierta previsibilidad. Tambin, es verdad, que
los hombres ajustan sus conductas, en una inmensa mayora
de los casos, a esa "previsibilidad" (cumplen los mandatos
jurdicos de un modo espontneo).
-Esa conducta tpica (previsible) sin embargo puede
"alterarse**. Si la alteracin introduce una modificacin, que
es admitida por el grupo, existe una variacin consentida por el
entorno social.
-Por el contrario si la alteracin no es aceptada estamos en
presencia de una "desviacin" de esa conducta. Ahora bien, no
toda "desviacin" merece la atencin del Derecho. Slo
interesar "reprimir" aquella que provoque una cierta alarma
social.
-El Derecho es uno de los instrumentos de los que se vale la
sociedad (o los que gobiernan) para "controlar" socialmente a
los individuos.

CAPTULO II
EL OBJETO DE CONOCIMIENTO DEL DERECHO

1. El objeto de conocimiento del Derecho
En el captulo primero sentamos la premisa que el derecho es un
"instrumento" de control social.
Tambin hemos convenido que lo que "controla" el Derecho es la
conducta de los hombres en su interferencia intersubjetiva.

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Ahora bien, en este captulo el problema que nos interesa despejar
se relaciona con el objeto de conocimiento del derecho procesal.
Desde un punto de vista lgico los interrogantes antes planteados
(qu es el derecho, y cul es su objeto de conocimiento) deben ser
resueltos en el orden que han sido propuestos.
lvarez Gardiol nos advierte que no existe en la iusfilosofa un
tema que encienda ms polmicas como aquel vinculado con la
determinacin del objeto de conocimiento del derecho. Para decirlo en sus
propios trminos: pocas disciplinas cientficas debe haber, tal vez en
ninguna, en las cuales el objeto propio de ellas haya sido motivo de tanta
opinin divergente.
Casi podra afirmarse que todas las distintas regiones que cabe
recortar del mundo de los objetos, han sido consideradas, en algn
momento, albergue adecuado para el objeto propio de la juridicidad.
1.1. Teoras "monistas" y "trialistas"
Hay teoras "reduccionistas", que entienden que el objeto del
derecho es slo la "norma
7
* o slo la 'conducta" (ambas teoras sern
explicadas a lo largo del presente captulo con mayor detenimiento).
Frente a esta tesis se levantan otras construcciones doctrinarias que
ubican al objeto de conocimiento del derecho en un triple nivel: la
"conducta", la "norma" y los "valores" ("tralismo jurdico'*).
Pero, ms all de que esos valores puedan o no ser alcanzados por
el orden legal, debe acordarse con el "tralismo" que el derecho no es un
sistema normativo neutro de valores. En eso debemos estar contestes. Al
derecho no puede slo interesarle la teora de la norma jurdica (aislada,
pura, con total relativismo de valores) como lo quera el positivismo ms
rancio. Y tampoco
Puede atravesar la otra orilla y postular que el derecho si no se ajusta
plenamente a la consagracin de ciertos valores (por ejemplo, la justicia)
no puede ser considerado como una expresin jurdicamente vlida
(posicin ius naturalista).
2. La opinin de Len Duguit
En una suerte de cronologa tendiente a individualizar los
sostenedores de la tesis que entienden que la interferencia de conductas
de trascendencia jurdica" es el objeto "mentado
1
*por el derecho, la

19
ubicamos, como referente obligado de la concepcin "sociolingista" del
derecho sostenida por Duguit.
Esta corriente, en nuestro criterio, es la que comienza a centrar el
problema en sus justos lmites.
La consolidacin de este pensamiento doctrinal se fue enhebrando
muy lentamente. Desde Duguit hasta Cossio, recorri un largo camino de
perfeccionamiento, que no estuvo exento de avances, retrocesos e
impugnaciones.
Si el hombre vive en sociedad, y no puede sino vivir en sociedad, y
si sta descansa en la solidaridad que une a los individuos que la integran, se
impone entonces como necesaria una regla de conducta que puede
formularse as: no hacer nada que cause perjuicio a la solidaridad social
bajo cualquiera de sus dos aspectos, y hacer todo \o que, por su
naturaleza, es preciso para realizar y desarrollar la solidaridad social
mecnica y orgnica.
Queda claro que la conducta del hombre debe ser regulada (para
que la convivencia sea posible y se garantice la propia
preservacin de la especie humana). Esa conducta es encausada
mediante normas morales, ticas, religiosas, sociales y, claro est, por el
derecho.
Es pertinente, entonces, plantearse el siguiente interrogante
cundo una regla econmica o moral, contenida de modo general por la
norma social, se convierte en norma jurdica?
3. Nuestra opinin y crtica del pensamiento de Duguit
Nos parece claro que el pensamiento de Duguit est demasiado
influido por la sociologa. Desde su punto de vista "todas" las normas, sean
cuales fueren, son la obra de la sociedad, el producto de la interdependencia
y solidaridad social.
A la hora de definir al derecho lo entiende como una regla de conducta que se
impone a los individuos que viven en sociedad, es decir una "regla" cuyo
respeto se considera, en un momento dado, por una sociedad, como la
garanta del inters comn y cuya violacin ocasiona una reaccin colectiva
contra el autor de dicha violacin.
En definitiva, de los tres tramos que abarcan la estructura de la
ciencia jurdica (segn la visin del "trialismo jurdico") el pensador

20
francs se concentr en uno slo de estos segmentos (el nivel sociolgico
del derecho).
En cierta medida, no repar que la conducta, el sistema normativo que la
regula (plano normolgico) y el "deber ser" que persigue el Derecho
(axiologa del sistema) es un todo indisoluble que "ntegra", pero, funda-
mentalmente, "explica" el fenmeno jurdico.
4. Carlos Cossio
Consideramos al genial filsofo Argentino Carlos Cossio como un
"tributario" (parcial y contemporneo) de las ideas de Duguit.
Cossio, creador de la teora egolgica, logr dejar en claro que lo que se
interpreta por el jurista no es la ley, sino la conducta humana normada a
travs de la ley.
La circunstancia de que el derecho sea "mentado" por las normas,
no debe alterar el punto de insercin de lo jurdico, que es la conducta
humana en su interferencia intersubjetiva, o la libertad metafisica
fenomenalizada de la experiencia.
Pero, remarca Cossio, que el objeto de conocimiento del derecho est
en la conducta y no en la norma.
Por tanto, la tarea del cientfico del derecho no es el estudio de las normas
(como lo quera Kelsen en su "teora pura del derecho"), sino de la
conducta o vida humana, desde un enfoque particular: el de la
interferencia intersubjetiva normada por el derecho.
Expresa Herrendorf
6
(discpulo de Cossio) que esta "relacin" entre
la conducta y norma descrita por Cossio ha sido un hito fundamental para
la filosofa jurdica. Agrega, tambin, que resulta un episodio altamente
curioso que, hasta el advenimiento de la "Teora Egolgica", no se
hubiera visto con claridad que no hay derecho, ni ciencia poltica posible
sin conducta, y que es ella, entonces, el punto central de las
investigaciones si quieren destinar su tiempo a la ciencia de la verdad.

5. Sobre el contenido de la ciencia jurdica
Parece obvio enunciar que la ciencia del derecho no se agota con el
estudio del objeto que regula. La epistemologa jurdica no puede
contentarse slo con investigar un tramo de su antologa.

21
Cae por su propio peso que el Derecho, en cuanta ciencia, no puede, ni
debe, omitir el estudio de las estructuras normativas que integran el
sistema jurdico. Pero tambin es verdad que no corresponde "reducir" el
mundo de lo jurdico al mundo de las normas, como lo quiere Kelsen.
Y, por ltimo, es exacto que todo ordenamiento jurdico "impone
valores" que le son inherentes (para algunos la justicia, para otros, la
certeza, paz social, etc.).
Luego volveremos sobre el tema axiolgico, pero queremos recalcar
que para comprender o, mejor an, para explicar el mundo de la juridicidad
debe escaparse de todo "reduccionismo".
5.1 Igualdad jerrquica entre la conducta, la norma y los valores
En este tramo nos interesa sealar que la conducta, la norma y los
valores deben ser vistos en un plano de igualdad cientfica. Nos explicamos:
asumir que el derecho tiene como objeto de conocimiento la interferencia de
conductas no supone que las conductas ocupen un plano estelar (o
excluyente) para la ciencia jurdica.
La conducta ser, en todo caso, el "problema" del cual se parte y
provoca el desafo de regular (eficazmente) ese objeto de conocimiento
(para lograr las mximas chances de cooperacin jurdica en las relaciones
humanas o proveer de la ms eficiente y garantizadora "sancin
institucionalizada)
6. Las enseanzas de Alvarado Velloso
La determinacin del objeto de conocimiento de la ciencia jurdica
le debe mucho a las enseanzas de Adolfo Alvarado Velloso. Nuestro
maestro demuestra, con esa especial capacidad docente que le asiste, las
razones que lo llevan a considerar a la interaccin humana de relevancia
jurdica como el objeto de conocimiento del derecho. Su lnea doctrinal es
tributaria de las ideas de Carlos Cossio, como se desprende de la
similitud que exhibe su pensamiento comparndolo con el del filsofo
argentino, que ya fuera sintetizada en los prrafos anteriores.
Para no desnaturalizar el pensamiento de Alvarado Velloso
7
, nos hemos
tomado la licencia de transcribir sus valiosas ideas de un modo textual. Lo
que sigue, a partir de aqu, es la cita ntegra del tramo de su obra referido
al objeto de conocimiento de la ciencia jurdica.

57
Cada uno de los fenmenos enunciados es inconfundible e
irrepetible en el mundo jurdico: por ejemplo, siempre que Juan
entregue en propiedad una cosa a Pedro y este le d a cambio un
precio cierto en dinero, habr compraventa y no otra figura jurdica.
El cierre de las comillas marca el final de la transcripcin textual
del pensamiento de Alvarado Velloso. Creo que el lector compartir ahora
que la didctica empleada para explicar el objeto de conocimiento del
derecho no mereca ser "mutilada".
7. Abel Naranjo Villegas
En la misma lnea de pensamiento, (aquella que sostiene que el
objeto de conocimiento del derecho es la conducta humana en
interferencia subjetiva de trascendencia jurdica), afirma Abel
Naranjo Villegas
8
que "...objeto es todo lo que puede ser sujeto de un juicio,
esto es, todo lo que podemos predicar de algo, sera lgicamente
hablando, todo aquello sobre lo cual podramos aadir un predicado...".
Nos ensea Naranjo Villegas "...existe un crculo vicioso en lo que
es habitualmente la consideracin especializada del objeto del derecho.
Porque si preguntamos a un civilista cul es el objeto de su disciplina dir
que es el conocimiento de las normas que dirigen las relaciones del
derecho privado.
Pero como se trata de saber cul es el objeto de las normas,
seguiremos ahondando hasta encontrar que el objeto de lo que ellas
contienen es la conducta". Su objeto, pues, es lo social.
Si bien es cierto que el hecho sin el derecho queda privado de sentido, por
otra parte, el derecho no surge si el hecho no se cumple...".

8. Nuestra opinin final sobre el objeto de conocimiento del
derecho
Una explicacin ontolgica sobre la ciencia del derecho no
podra limitarse, como ya lo expresamos, a un examen
reducido a la interrelacin de conductas que, en todo caso,
nos ubica slo en el estudio del componente "sociolgico" del
mundo jurdico.

57
En rigor, ninguna ciencia alcanzara el nivel de tal, si se
limitara solamente a determinar cul es su objeto cognoscible.
Por tanto, precisar el "objeto de conocimiento" de la ciencia
jurdica (ms all de la trascendencia que supone lograr una
univocidad doctrinaria en ese punto), no alcanza para explicar
la totalidad del "contenido" que gnoseolgicamente involucra la
idea "del derecho".
En otros trminos: para presentar una idea inteligible
sobre "qu es e derecho" se torna imprescindible
interrelacionar la conducta (como objeto "mentado" por el
sistema jurdico) con el estudio de las estructuras normativas
que lo regulan, es decir con las prescripciones que lo
"mientan".
Si ponemos nuestra atencin en la interrelacin que en otras
ciencias se da entre el "objeto mentado" y la materia cientfica que
menta al mismo, creo que se entender mejor lo que queremos
expresar.
Por ejemplo: la "ciencia mdica" tiene como objeto de
conocimiento el cuerpo humano. Pero, claro est, que la
medicina, observa el cuerpo humano ligado de un modo
indisoluble con la propia finalidad que encarnan los conocimientos
mdicos-cientficos sobre ese objeto.
La medicina, como ciencia, maneja la sistematizacin,
metdica, crtica y reflexiva de los conocimientos sobre el
"objeto" que estudia. Este conocimiento cientfico es el que
permitir el diagnstico, la prevencin o la curacin, de las
enfermedades que acechan al hombre.

57
Similar reflexin cabe si el anlisis reposa sobre la
ciencia psicolgica. Para la psicologa su "objeto de co-
nocimiento" es la psiquis de las personas.
Nuevamente, ese objeto "mentado" se integra con el estudio
sistemtico de los conocimientos cientficos que permiten
lograr el diagnstico, la prevencin o la cura de las
enfermedades del aparato psquico de los hombres.
Volviendo a lo jurdico, ya expresamos nuestro con-
vencimiento de que es elemental para la construccin de una
teora general del derecho fijar con toda precisin, el objeto de
conocimiento de nuestra ciencia.
En manera enteramente acrtica, la jurisprudencia se ha
confundido con la psicologa y la sociologa, con la tica y la teora
poltica.
Esa confusin puede explicarse por referirse esas
ciencias a objetos que, indudablemente, se encuentran en
estrecha relacin con el derecho.
Cuando la teora pura del derecho emprende la tarea de
delimitar el conocimiento del derecho frente a esas disciplinas,
no lo hace, por cierto, por ignorancia o rechazo de la relacin,
sino porque busca evitar un sincretismo metdico que
oscurece la esencia de la ciencia
Jurdica y borra los lmites que le traza la naturaleza de su
objeto,..". Reiteramos el concepto: Kelsen reduce el fenmeno
jurdico a un fenmeno de normas. Sin embargo, ms all de ese
recorte arbitrario, los aportes de Kelsen al progreso de la ciencia
jurdica son innegables. Por lo pronto, es correcta su idea de que
todo sistema legal ostenta una estructura lgica y piramidal. Se
parte de normas fundamentales que constituyen el estadio

supremo de la legalidad) descendiendo hacia normas de
jerarqua menor, conforme un orden jerrquico preestablecido.
Tambin es exacto otro postulado de su teora: que las normas
inferiores deben guardar coherencia intrnseca con las normas
superiores
12
.

CAPITULO III
EL OBJETO DE CONOCIMIENTO DEL DERECHO
PROCESAL

1. La relevancia jurdica de los conflictos y su contingencia
En la definicin del objeto de conocimiento del derecho procesal
hemos introducido el trmino "relevancia jurdica". Para comprender
cuando un conflicto jurdico es relevante (le interesa al derecho procesal)
es necesario formular una aclaracin respecto a que debe entenderse por
"relevancia legal" de los conflictos.
Cundo un conflicto es jurdicamente relevante?
Por lo pronto no existe una respuesta unvoca a este interrogante, por
cuanto esta "relevancia" jurdica es contingente, puesto que vara segn las
pautas, morales, sociales o ticas, generadas en el seno de una sociedad,
"recibiendo" la legislacin positiva estas pautas, que puede otorgar o
quitar "relevancia jurdica" a los conflictos.
2. La inquietud doctrinaria para precisar el objeto de conocimiento del
derecho procesal
En el campo del derecho procesal, la inquietud sobre la determinacin
de su objeto de conocimiento acompa, con la misma intensidad el debate
instalado en torno al objeto de conocimiento de "todo" el derecho.
Se la necesidad de develar este trascendental problema epistemolgico
se hizo eco, por ejemplo, la escuela italiana de derecho procesal, en
especial a Francesco Carnelutti.
Pero tambin en Espaa, y en toda Amrica Latina, la cuestin
agit las aguas entre los procesalistas ms importantes del sigloXX.
Evoco las contribuciones realizadas por Alcal Zamora y Castillo, Couture,

Carlos, Clemente Daz, Briseo Sierra, Alvarado Velloso, Palacio, Alsina,
entre tantos otros ilustres maestros.
Es que la construccin de la teora general del proceso fallara desde
sus mismos cimientos si es que no comienza por fijar -con toda precisin-
su "propio" objeto de conocimiento.
2.1. Idea de conflicto y litigio para Francesco Carnelutti
Francesco Carnelutti
3
edific buena parte de su formidable
"sistema procesal" sobre la nocin de "litigio".
Sostuvo que el "litigio" es el objeto "mentado" por el derecho
procesal. En sus trminos: "...el litigio es el conflicto de intereses cualificado
por la pretensin de uno de los interesados y la resistencia del otro.".
En su idea, en la medida que exista una pretensin y una resistencia
de ndole jurdica merece tal denominacin, aunque todava no se hubiera
judicializado el caso (es decir trasladado del plano sociolgico al plano
jurdico).
3. Conclusiones
Luego de recorrer el pensamiento de la doctrina nos
interesa que quede claro que el derecho procesal existe (tiene
su "razn de ser") en la medida que propone soluciones
pacficas para ayudar, de un lado a los litigantes a "auto-
componer" el conflicto intersubjetivo de intereses de relevancia
jurdica afirmado en el plano jurdico.
Este "auxilio normativo", por medio del cual se insta a que
las partes arriben a la auto-composicin de los intereses
litigiosos (todos los cdigos procesales civiles regulan las
figuras del desistimiento, el allanamiento y la
transaccin), slo puede darse en ciertas condiciones.
En efecto: slo puede lograrse siempre que el litigio
comprometa intereses transigibles y, por tanto, permita la
aplicacin de estas frmulas.

Ahora bien, sea porque el litigio desatado no ha querido o no
puede ser auto-compuesto (procesos penales, cuestiones de
familia, etc.) slo quedar un camino: la disolucin del mismo
mediante la resolucin hetero-compositiva de un tercero: el
rgano jurisdiccional {pblico o privado) que, previo
proceso, pondr fin a la contienda fallando la causa.
En apretada sntesis, los conceptos fundamentales de este
captulo son las siguientes:
-La interferencia de conductas de relevancia jurdica,
como ya lo hemos dicho ms de una vez, constituye el
objeto de conocimiento del derecho.
-Esta nocin sobre el objeto de conocimiento del de-
recho (en general) es el "gnero". Si queremos precisar
cul es el objeto de conocimiento del derecho procesal
advertiremos que existe un dato adicional que provoca una
distincin entre el objeto de conocimiento de esta rama
cientfica y del derecho en general.
-El dato adicional es el siguiente: el objeto de conoci-
miento del derecho procesal es la interferencia de con-
ductas de relevancia jurdica en afirmado estado de conflicto.
En trminos de la "lgica formar el derecho y el
derecho procesal, en cuanto su objeto, deben verse como una
relacin de gnero a especie.

CAPTULO IV
LOS DISTINTOS TIPOS DE CONFLICTOS JURDICOS
1. Diversidad de tos conflictos jurdicos
En el captulo anterior se fij la idea que la afirmacin de la
existencia de un conflicto de relevancia jurdica en el plano

jurdico-procesal constituye el objeto de conocimiento del derecho
procesal.

2. El nacimiento del conflicto jurdico
Cuando el hombre comienza a coexistir, a vivir en sociedad, nacen,
como efecto connatural de esta coexistencia social, distintos tipos de
conflictos originados en la colisin de intereses de la ms variada ndole (que
involucran cuestiones patrimoniales, familiares, penales, etc.).
Desmond Morris
1
explica este hecho desde la sociologa en los
siguientes trminos: naturalmente no hemos evolucionado para vivir en
enormes conglomerados de miles de individuos. Nuestro comportamiento fue
orientado para operar en pequeos grupos tribales.
Estadsticamente, reiteramos, es fcil comprobar el nmero cada vez ms
creciente de conflictos jurdicos de diverso origen. Es que el choque de
intereses que desembocan, a su vez, en nuevas formas de
"judiciahzacin" tienen, como se dijo, una distinta y cada vez ms
compleja naturaleza jurdica (por ejemplo: los intereses difusos, los
reclamos derivados de las diversas formas que asume la
responsabilidad civil por productos elaborados, la mala praxis
profesional, los derechos de los consumidores, etc.).

3. Los conflictos jurdicamente trascendentes. La pretensin y la
resistencia, el estado de incertidumbre y la violacin de la conducta
prescrita por la norma
Ms all de la sustancia material que puede empapar al conflicto
(civil, penal, laboral, administrativo, familiar) pueden establecerse
"categoras" de las variantes conflictivas de relevancia jurdica que se pre-
sentan en el plano de la realidad social y que admiten su
"judicializacin" (estatal o privada).
Estas variantes conflictivas, asumen, a nuestro juicio, las siguientes
formas:
Primer conflicto: pretensin-resistencia: este tipo de conflicto (quizs
el ms tpico) se origina en la existencia, en el plano de la realidad social, de
una pretensin por parte de un pretendiente -gente o ente-y, frente a ella,

la coexistencia de una resistencia de aqul frente a quin se pretende "un
bien de la vida de trascendencia jurdica".

4. Los distintos tipos de conflictos no afectan a la unidad del objeto de
conocimiento del derecho procesal
Parece claro que la distinta naturaleza de los conflictos no altera el
objeto de conocimiento del derecho procesal ni afecta el desarrollo
armnico de la teora general del proceso.
El conflicto puede tener ms o menos vinculacin con el inters
pblico (es decir, trascender al mero inters privado de las partes) y, sin
embargo, las formas procesales y sustanciales permiten resolverlo de un
modo similar de aquel que compromete intereses "transigbles".
Hoy no ocurre lo mismo. Se ubica como conflicto principal, no ya el
inters exclusivo y excluyente del Estado para "castigar" a quien por su
imprudencia le provoca un dao a otro, sino que se "estimula" al
victimario a la reparacin concreta (indemnizatoria) de ese dao.

5. Conclusiones
Compendiando nuestras ideas en este tramo:
-Los distintos tipos de conflictos no desvirtan la idea que el
objeto de conocimiento del derecho procesal es la afirmacin
-en el plano jurdico- procesal de la existencia de un
conflicto que no pudo o no quiso ser resuelto por las partes.
-Existen tres tipos de conflictos: pretensin y resistencia;
estado de incertidumbre jurdica y la conducta que viola
el molde patrn fijado por el ordenamiento jurdico.
-El conflicto pretensin-resistencia es el ms tpico, pero no es
el nico que le "interesa" al derecho procesal.
-La he tero-composicin como frmula de concluir un proceso
penal no es el nico modo de hacer cesar este tipo de conflicto.
Hoy existen frmulas auto-compositivas y formas sustitutivas
de la pena, en especial, aquellas que tienden a mitigar las

penas privativas de la libertad (suspensin del juicio a
prueba, reparacin a la vctima que extingue la
pretensin punitiva, mediacin, auto-composicin,
etc.).

CAPTULO V
EL CONTENIDO NORMOLGICO DE LA CIENCIA
JURDICA Y DEL DERECHO PROCESAL

1. Recopilacin
En el captulo segundo precisamos cul es, a nuestro juicio, el
objeto de conocimiento de la ciencia jurdica, y aqu lo reiteramos: la
interferencia de conductas de trascendencia jurdica. La conducta
en su interferencia jurdica es, entonces, la "materia" o "sustancia" a que
se reere el derecho positivo.
En el captulo tercero definimos el objeto de conocimiento del derecho
procesal como la afirmacin en el mbito jurdico-procesal de la
existencia de un conflicto de trascendencia jurdica.
Adelantamos, tambin, que la ciencia del derecho y, en particular
el derecho procesal, no se integra solamente con el objeto sobre el cual
"predica". Se dej aclarado que el fenmeno de la juridicidad no quedara
debidamente captado si est ausente el anlisis de los "mandatos
imperativos" (en sentido amplio) que regulan ese objeto a los fines de
dar la respuesta jurdica ms adecuada al problema que la convivencia
humana le plantea al derecho.
2. La persistencia del conflicto. Los modos de solucionarlo
Si el incumplimiento de! "deber ser" operado en el plano
sociolgico (en rigor, el afirmado incumplimiento) persiste -y ste se
afirma por ante los rganos jurisdiccionales- nace el litigio que podr
extinguirse slo de dos formas:
a)Auto compositivamente(por desistimiento, allanamiento o transaccin,
cuando la ndole de la cuestin lo permita) o;

31

31
b)De continuar la resistencia, se impondr, finalmente, la
heterocomposicin (pblica o privada) segn la eleccin hecha por las
partes-, que est condicionada por la ndole de conflicto que debe
ventilarse.
Lo cierto es que el litigio ("cncer del derecho") debe necesariamente
disolverse porque, valindonos del parangn con esa enfermedad, su
continuidad compromete la propia vida de! tejido social.
Si el litigio lo "auto componen" las propias partes, va de suyo que
esa salida conciliada ser ms beneficiosa, ya que la contienda cesa por
voluntad de los propios interesados involucrados en la misma, es decir,
no viene impuesta por un tercero y la "pacificacin" se produce por la
mutua conveniencia de poner fin a la disputa.
3. Anlisis esquemtico del nivel normativo del derecho (en general) y
del derecho procesal (en particular)
Nuestro anlisis apuntar a desentraar la estructura que asume el
ordenamiento jurdico y la normativa procesal para cumplir los fines
antes vistos y que aqu reiteramos: provocar la autocomposicin o
disolver el conflicto intersubjetivo de intereses
heternomamente.
Nuevamente, proponemos al lector un anlisis previo, observando de
cmo funciona el ordenamiento jurdico -en general- para poder explicar,
luego, cmo opera el sistema procesal en la consecucin de sus metas.
Este orden de prioridades se asemeja a la necesidad que tuvimos de
explicar, primero, cul era el objeto de conocimiento del derecho (en general)
para poder desarrollar, a posteriori, el objeto de conocimiento especfico del
derecho procesal.
3.1. La materia normativa que integra el derecho procesal
Por lo que hemos expuesto, la materia propia de la ciencia jurdica
y, en lo que nos interesa la ciencia procesal, est condicionada por el
problema que debe resolver: el restablecimiento de la paz social
fracturada por el conflicto.
Por tanto, el "contenido" del derecho procesal no puede omitir todo lo
atinente:

32

32
- Al derecho de accin, su continente, el acto pretensional, y la
exteriorizada del mismo: la demanda.
A los sujetos que intervienen en el proceso y su actividad: las
partes, los terceros, los auxiliares de la justicia y, por cierto, la
composicin del rgano jurisdiccional y a su especfica labor (deberes,
derechos y facultades);
3.2. Accin, proceso y jurisdiccin
En funcin de lo antes visto podemos afirmar que un sistema
procesal que se concilie con sus propios fines debe suministrar a los
justiciables:
a) una norma dinmica que permita el "instar" del particular ante el
rgano jurisdiccional (la accin procesal), sin necesidad de que acredite ia
legitimacin del derecho material que se afirma violado (abstraccin del
derecho de accin);
b) Pero tambin tiene la misma importancia brindar el mtodo de
discusin (proceso) que facilite un trnsito adecuado hacia la
sentencia (meta final hacia donde se dirige);
c) Por ltimo, y con igual jerarqua, el inters debe centrarse en el deber
estatal de garantizar la existencia de una estructura: el poder
jurisdiccional, predispuesto para procesar toda suerte de litigios y,
eventualmente, poner fin a esas contiendas.
4. Sobre la axiologa del sistema procesal
En cuanto a la axiologa que pretende instaurar un sistema legal (y
en este caso la axiologa propia del derecho procesal), la cuestin implica un
problema dogmtico y iusfilosfico de tono mayor. Es que la prdida en la
eleccin de los valores que presidiran el modela de procesamiento puede
desbaratar-totalmente- las garantas mnimas que en este plano se e
deben a los justiciables.
Acertar o equivocarse en la eleccin del valor (o los valores) que
mejor coadyuven al fin que persigue el derecho procesal supondr
potenciar la validez o provocar la deslegitimacin de todo el sistema.
En nuestro concepto, el derecho procesal cumple con sus fines si
concreta metas sencillas de alcanzar, comparadas con finalidades "ms

33

33
trascendentes" que muchos doctrinarios y legisladores latinoamericanos
entienden como el "norte" de los sistemas de procesamiento, por caso, la
resolucin de los conflictos "con justicia absoluta" o "verdad jurdica
objetiva".
5. Conclusiones
Se detalla, a continuacin, una sntesis de los temas ms
relevantes tratados en este captulo:
-La afirmacin de la existencia de un conflicto de
relevancia jurdica ante los rganos jurisdiccionales supone el
inicio de un litigio.
-El litigio, una vez que estalla, puede concluir slo de dos
formas: auto compositivamente(por desistimiento,
allanamiento o transaccin, cuando estas formas son posibles
de aplicarse) o por la Heterocomposicin privada o pblica
(segn la ndole del conflicto)
-El contenido del derecho procesal se halla condicionado en
funcin del objeto litigioso al que "atiende". Por tanto, ese
contenido necesariamente deber incluir:
-Al derecho de accin, su continente, el acto pretensional, y
la exteronzacin del mismo: la demanda.
A los sujetos que intervienen en el proceso y su acti-
vidad: las partes, los terceros, los auxiliares de la justicia y,
por cierto, la composicin del rgano jurisdiccional y a su
especfica labor (deberes, derechos y facultades);








34

34
CAPTULO VI
PROFUNDIZACIN DE LOS CONCEPTOS SOBRE EL
CONTENIDO NORMOLGICO DEL DERECHO Y DEL
DERECHO PROCESAL

1. Introduccin
Para "aprehender" de un modo global el contenido de la ciencia
jurdica (en su tramo normolgico, que es el que aqu nos interesa)
resulta necesario (en rigor imprescindible) individualizar las diferentes
"estructuras normativas" que se imponen a los destinatarios del sistema
legal (todos y cada uno de nosotros) es decir, la conducta jurdica que se
ordena realizar, de la que nos debemos abstener, o est prohibido violar.
El trmino "estructuras normativas", utilizado en el prrafo anterior,
debe entenderse en sentido amplio: la Constitucin, los pactos
supranacionales, la ley, los decretos, etc.
De hecho, no se nos escapa que existen otras fuentes jurdicas que
tambin regulan -en forma imperativa-las interacciones humanas de
relevancia jurdica (por ejemplo, la costumbre, la jurisprudencia,
etc.).
Sin embargo, en este tramo dedicado al nivel normativo del derecho y del
derecho procesal esas fuentes no asumen, para nosotros, en orden a la
construccin de una teora general del proceso, el mismo inters cientfico,
por lo cual desestimaremos su tratamiento.
Otra salvedad: antes de entrar de lleno en el ncleo de nuestro anlisis
se impone una aclaracin preliminar: los estudios de la teora de la
norma jurdica supusieron un desarrollo cientfico sumamente complejo,
que llev siglos de decantacin.
2. El modelo normativo en los sistemas jurdicos basados en el "civil
law"
Si consideramos el sistema jurdico del civil law
1
, en su formulacin
contempornea, ste registra una constante: est compuesto por una
cadena piramidal de "prescripciones imperativas" que asumen la forma de
"normas" o "reglas jurdicas".

35

35
En efecto, gran parte de esos "mandatos imperativos" provienen
de normas escritas contenidas en las Constituciones, Tratados
Internacionales, Cdigos, Leyes, Decretos, etc.
A estos mandatos legales (en sentido amplio), que contienen
prescripciones normativas, se le suman, como ya se expres, otros
imperativos legales (siempre y cuando resulten "admitidos" por el propio
ordenamiento jurdico). En ese sentido, los usos y costumbres, as como
la jurisprudencia "obligatoria", tambin son fuentes positivas del derecho
vigente de un Estado.
3.El ordenamiento jurdico se sirve de normas que asumen una
determinada "estructura" y, por eso, lo hacen inteligible?
Aclarado el inters que depara para nosotros el conocimiento del
"mundo normativo", comenzaremos con el examen de los distintos tipos
de normas que son necesarios para arribar a la "construccin" de un sis-
tema jurdico.
Para impulsar el desarrollo del tema, nos ayudaremos con la formulacin
de las siguientes preguntas:
Es imprescindible para asegurar los fines del derecho (lograr la cooperacin
jurdica o imponer sanciones institucionalizadas a la conducta desviada) que el
legislador se sirva de diferentes "tipos" de normas?
Las diferentes "estructuras moleculares" (si se nos permite la expresin)
son un imperativo inherente a lo lgica de un sistema jurdico, ya que es slo
a partir de esa diferenciacin que pueden regularse todas las interacciones que
"al derecho" le interesa captar?
Si la respuesta a estas dos preguntas es afirmativa, es decir, si se acuerda
que con un solo tipo de normas no se podra -de ningn modo- regular la
interferencia de conductas de trascendencia jurdica, esa conclusin positiva
derivar en la formulacin de nuevas preguntas:
3.1. Introduccin al tema de las estructuras normativas
Alvarado Velloso demostr que es posible cuantificar y definir el objeto
de conocimiento de nuestra ciencia jurdica (recordemos aqu las cuatro
interacciones humanas que necesariamente deben ser reguladas por el
sistema jurdico):
- El hombre frente a los dems hombres;
- El hombre al lado de la mujer a fin de procrear;

36

36
- Los individuos (gentes o entes) que se obligan recprocamente;
- Y el hombre frente al Estado, en su mutua relacin de gobernante y
gobernado).
3.2. Cuantificacin y clasificacin normativa
Partiendo entonces de la premisa de que es posible cuantificar y
clasificar "el objeto de conocimiento de la ciencia jurdica", y habiendo
demostrado la importancia cientfica que tiene tal propsito, insistimos
que asume igual trascendencia epistemolgica (para explicar acabadamente
el fenmeno de la juridicidad" y cmo el derecho instrumenta "sus
mecanismos" para alcanzar sus fines) realizar la tarea de cuantificacin y
clasificacin del "ordenamiento jurdico".
3.2.1. Normas y normas procesales
A modo de anticipo, sostenemos que no podra entenderse en que
consiste la estructura "molecular" de la norma "dinmica procesal" si no se la
contrasta, previamente, con otro tipo de normas (que tienen otro "formato"
distinto y una finalidad diferente).
Tambin subrayamos que "todas" las normas, en conjunto, son las que
coadyuvan a dar eficacia al sistema legal. De all que deviene necesaria la
explicacin de la totalidad del fenmeno normativo (y no slo el "tipo"
que asumen las normas puramente procesales.)
Aunque luego volveremos sobre el tema, recalcamos que fue la
inspiracin cientfica de Humberto Briseo Sierra la que distingui, por
primera vez, el carcter "dinmico" de las normas procesales y su diferencia
con los otros tipos de estructuras normativas.
4. El problema al cual se enfrenta el Derecho como ciencia. La
respuesta que debe brindar desde este plano
En este tramo, como lo venimos advirtiendo seguimos
puntillosamente las enseanzas de Briseo Sierra
2
y Alvarado Velloso
3
.
Ahora bien, buscando la mejor comprensin en un terreno dogmtico que
sabemos es muy rido, le proponemos al lector una suerte de juego
acadmico: supongamos que hoy, aqu y ahora debemos "crear" un siste-
ma jurdico que, como ya sabemos, debe permitir que ese "mundo
normativo
1
* que pretendemos construir facilite 1) la aceptacin
espontnea de sus mandatos, fomentando la cooperacin jurdica de
los hombres y; 2) la reaccin institucionalizada para los supuestos que

37

37
se produzcan conductas jurdicas desviadas (conflictivas) con
relacin al "deber ser" normativo.
Ya explicamos que el carcter social del hombre, que lo lleva
inexorablemente a la convivencia, disparar la necesidad de controlar o
regular la conducta jurdica de los mismos conviviendo en "sociedad".
5. Introduccin al estudio de las estructuras moleculares de las normas
jurdicas
5.1. Normas programticas
Para lograr el cumplimiento espontneo de los mandatos jurdicos y
organizar el sistema de "sanciones institucionalizadas" lo primero que debe
hacerse es dotar al sistema legal de normas que "programen" (de un
modo muy general) los lineamientos de esa "juridicidad" que quiere
imponerse a los ce-asociados de un determinado Estado (normas
programticas).
5.2, Normas conceptuales
Ahora bien, sentado ese "plan general" nace la "necesidad"
(racional) de integrar esos "mandatos abiertos" con una gran cantidad de
normas "conceptuales" que contribuyen a perfeccionar el entendimiento
del "deber ser general" impuesto por aquella norma fundamental
"programtica". Ejemplificando:
- si la norma fundamental "programtica" reconoce la propiedad privada"
(genricamente);
- la norma "conceptual" debe explicar (en concreto) de qu modo se
estipula el intercambio de "propiedades privadas" (entrega de la cosa
contra pago del precio).
Se distingue as, conceptual mente, a la compraventa de otras
expresiones que tambin representan variables de ese intercambio de
"propiedades" (por ejemplo, la permuta, el depsito, etc.).
5.3, Normas estticas-disyuntivas
Pero aqu (teniendo siempre la razn de ser del derecho) no puede
detenerse la cadena de mandatos imperativos. Tambin es esencial para
los destinatarios de las normas jurdicas conocer exactamente cundo se
perfecciona (o, mejor an, cundo se cumple jurdicamente con las
mutuas obligaciones que la compraventa genera).

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38
Dicho en otros trminos: qu pasos son necesarios para cumplir y dar por
agotado ese negocio jurdico.
Por ejemplo, cundo debe entregarse la cosa y pagarse el precio, en qu
lugar debe hacerse el pago, qu ocurre si no hay ningn lugar estipulado
en el contrato?, etc.
Entonces, vinculado con lo antes expuesto, el "hacedor del derecho" que
viene organizando y conceptualizando el "programa jurdico" debe fijar
(en defecto del cumplimiento) cules son las sanciones (genricas) si es
que las partes no ajustan su conducta a lo que indican las previsiones
normativas.
En otros trminos, si para dar por cumplido el contrato de compraventa,
la conducta de las partes "debe darse" de determinada manera. Ahora
bien, si la conducta no se ajusta a ese "deber ser normativo", la es-
tructura de la norma debe contener una sancin genrica (amenaza) para
el incumplidor (cumplimiento compulsivo del contrato, resolucin del
mismo, pago de daos y perjuicios, etc.).
5.4, Normas dinmicas procedimentales que ayudan a la actuacin
spontnea del derecho o prepararan la reaccin institucionalizada
Tambin es posible que los individuos deban realizar (para actuar
espontneamente el derecho o preparar la reaccin institucionalizada)
"conductas en serie" (no una sola conducta) debidamente concatenadas
entre s. Para lograr este propsito se apela a un modo dinmico (que
enlaza secuencialmente varias conductas) "el deber ser" que quiso el
legislador.
Ejemplificando: a quien decide habilitar un negocio comercial se le
"impone" el deber de acudir a quien tiene la potestad de conceder o
denegar esa habilitacin.
Y se le impone, tambin, una serie de conductas encaminadas a que
esa finalidad pueda conseguirse, en la medida que se cumplan con los
requisitos exigidos para esa habilitacin, pero, adems, que se agote el
"procedimiento" regulado por una norma dinmica, y, recin al final, se
decidir la suerte del peticionario.
As, el peticionante deber seguir, insistimos, "un trmite" (en rigor, un
procedimiento regulado por normas dinmicas).

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39
Este particular dinamismo normativo enlazar, secuencialmente, las
conductas del particular y, en este caso, la "autoridad municipal" (quien, en el
ejemplo, es la "autoridad" que debe resolver la peticin).
5.5. La norma dinmica proyectiva y necesariamente bilateral: la accin
procesal
Por ltimo, si la reaccin institucionalizada abstracta contenida en
la norma "esttica-disyuntiva" no surte efectos disuasivos
-Si el conflicto estalla (pretensin-resistencia no satisfecha, estado de
incertidumbre, conducta que viola el molde-patrn normativo);
-Si la peticin que generaba el procedimiento antes descrito termina en
un rechazo del poder administrador (nuevo caso de pretensin resistencia
insatisfecha, pero previo procedimiento);
Entonces, el sistema jurdico de proveer los usuarios de una norma (que
permitir la sancin institucional izada "en concreto") similar a la que
genera el procedimiento antes visto, (en el sentido de que es dinmica), pero
con una caracterstica fundamental que la diferencia: esa norma es
dinmica, pero "proyectiva".
Este carcter proyectivo se desprende del dato que la conducta prestacional,
que es requerida ante el rgano jurisdiccional, debe ser satisfecha por un sujeto
distinto de la autoridad (juez o rbitro) que recibe esa "instancia"
7. Conclusiones
Los puntos ms relevantes tratados de este captulo son los
siguientes:
-Es posible, como lo ensea Alvarado Velloso, clasificar las interacciones de
relevancia jurdica que le interesan al derecho:
- el hombre frente a los dems hombres;
- el hombre al lado de la mujer a fin de procrear;
- los individuos (gentes o entes) que se obligan recprocamente;
- y el hombre frente al Estado, en su mutua relacin de gobernante y
gobernado).Los sistemas jurdicos, a los fines de lograr los dos fines que
persigue el derecho: lograr el cumplimiento espontneo de los mandatos o
concretar la reaccin institucionalizada ante una conducta desviada, deben
servirse de diferentes estructuras normativas.
Las estructuras normativas que se "sirve" el derecho para la consecucin
de sus fines son las siguientes:

40

40
-Un plan jurdico general, contenido en normas programticas (de
ordinario, contenido en las constituciones, pero no en forma excluyente)
-Normas conceptuales, que complementen ese plan programtico general.
-Normas que estipulen qu deben hacer los hombres para ajustar su
conducta a las prescripciones legales y, tambin, a que sanciones
jurdicas institucionalizadas se exponen en el supuesto de violar esa
conducta pres-cripta (estticas/disyuntivas).
-Normas dinmicas que permiten, en casos especiales, ajustar el
cumplimiento de la conducta (en rigor una serie de conductas, de all la
necesidad de este tipo de normas) al deber ser legal.
-Finalmente, un tipo especial de norma dinmica (la accin procesal) que
tambin regula una serie de conductas (de tres sujetos, como ya
veremos) y que es la que posibilita a poner en movimiento la reaccin
"institucionalizada y concreta" del Estado, activando los mecanismos
jurisdiccionales, siempre que se afirme en el plano jurdico-procesal la
existencia de un conflicto de relevancia jurdica.
La razn de ser de la accin procesal debe verse de la siguiente forma:
-Si el conflicto estalla (pretensin-resistencia no satisfecha, estado de
incertidumbre, conducta que viola el molde-patrn normativo);

CAPITULO VII
CONCLUSIONES SOBRE EL CONTENIDO NORMOLGICO DEL
DERECHO Y DEL DERECHO PROCESAL
1. Introduccin
En los dos captulos anteriores examinamos cmo funciona el nivel
normativo del derecho y del derecho procesal, ponindose nfasis en la
estructura piramidal, lgica y diferenciada que adoptan las normas en el
seno de los sistemas jurdicos.
En este captulo, que es el ltimo de los tres dedicados al nivel
normolgico del derecho, cerraremos nuestro anlisis con importantes
"agregados". Es que una vez presentado el funcionamiento del sistema
legal -desde una perspectiva global- sentimos la necesidad de realizar un
examen ms minucioso de los conceptos ya anticipados. Y este retorno
temtico, aun a riesgo de caer en alguna repeticin, es un error que igual

41

41
vale la pena asumir, atento a la importancia que le atribuimos a
comprender cmo funciona el nivel normolgico del mundo jurdico.
Adems, centramos nuestras reflexiones en la estructura normativa que
es propia del derecho procesal, hiptesis que slo fue tratada
anteriormente de un modo muy esquemtico. Por lo que llevamos
expresado, existen razones suficientes para completar nuestra exposicin
sobre el "mundo normativo".
2. Volviendo sobre las estructuras moleculares de las normas jurdicas
2.1. La primera estructura molecular: Las normas programticas
Ya explicamos que las normas "programticas" suponen la construccin
de un plan jurdico general que permite la organizacin legal de una
comunidad.
Ese "programa general" (que es una constante en todos los Estados
tributarios del derecho continental de raz romana) se organiza segn un
sistema jerrquico de normas. Ese dato de la realidad le permiti a Kelsen
la sistematizacin de la idea, apelando a la creacin de la teora de la
"pirmide jurdica" apoyada sobre la "norma jurdica fundamental".
En efecto: la necesidad de plasmar en un cuerpo "orgnico" el "plan
general de organizacin jurdica " es 1 a razn de la existencia de las Cartas
Magnas o Constituciones nacionales que, precisamente, programasen("glo-
balmente") el funcionamiento de las interacciones jurdicas de los
hombres.
La planificacin general permite que el sistema avance de lo "general a lo
particular", pero, se llega a lo "particular", previa creacin de las normas
programticas (que otorgan a los hombres un "marco jurdico referencial").
Nos parece grfico llamar normas programticas a aquellas que conforman
ese marco jurdico "referencial".
El maestro Alvarado Velloso prefiere denominarlas "normas
determinativas"
1
y Kelsen la llama "norma fundamental".
2.2, La segunda estructura molecular: normas conceptuales
Ahora bien, ya vimos que los hombres por el mero hecho de convivir
en sociedad, generan cierto tipo de Schne, Wolfgang, Contribuciones al
orden jurdico penal paraguayo, Asuncin, p. 15, Intercontinental Editora,
2000.

42

42
interacciones humanas que, por la necesaria trascendencia jurdica que
asumen para el mundo del derecho no puede ser omitidas de su
tratamiento legal (dato que es objetivo, o, mejor an, universal, ya que no
existe sistema jurdico que se desentienda de la regulacin del hombre
frente a los dems, del hombre al lado de la mujer en su relacin
familiar, del hombre al lado del hombre "obligndose" y del hombre ante
la autoridad, en la mutua relacin entre el gobernante y el gobernado).
Si esta es la "materia" sobre la que opera el derecho, se impone definir
las directrices centrales sobre las que se apoyar la regulacin de estas
interacciones.
Por ejemplo, desde el "programa constitucional" se deben establecer las
lneas rectoras que amparan los derechos fundamentales de las personas: el
derecho a la vida, a la intimidad, a la integridad personal, a la invio-
labilidad del domicilio, la propiedad privada, la igualdad ante la ley, a que
nadie puede ser penado sin un debido proceso, o condenado dos veces
por el mismo delito, o juzgado por jueces que no son los naturales, o
sometido a torturas, u obligado de declarar contra s mismo, etc.
Pero queda claro que los hombres no pueden ajustar todas sus conductas
jurdicas cindose -exclusivamente a las pautas generales que emergen
del "plan programtico".
Necesitan otras "certezas legales" o, dicho en otros trminos, "seales
concretas* (emitidas por el propio ordenamiento jurdico) que precisen
cul es "el deber ser" del derecho exigido en los casos concretos. Por
ejemplo, para preservar el mbito de libertad de las personas (dentro del
cual el derecho y su potestad sancionadora queda excluido) se deben fijar
lmites muy precisos que amparen el "mbito de reserva legal" (de all, por
caso, la exigencia de la estricta adecuacin a la tipicidad penal de una
conducta para que ste pueda ser considerado un ilcito penal).
En este contexto de "comprensin del sistema legal" los destinatarios de
esas prescripciones necesitan de otro tipo de "normas" (adems de las
programticas) que les permitan entender -exactamente cul es "toda"
la "cadena del deber ser"; en otras palabras: cules son sus derechos
subjetivos, sus intereses jurdicamente protegidos y cules sus deberes y
obligaciones.

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43
Y ambas "reacciones institucionalizadas" deben, adems, estar
presididas por la racionalidad, la proporcin y ser auxiliadas de los
mecanismos garantizadores que limiten la potestad sancionadora del Estado,
puesto que si el legislador se "excede" en esa potestad de "sancionar"
caeremos en un Estado de Derecho autoritario, en lugar del Estado de
Derechogarantista y liberal prometido desde las cartas constitucionales.
Veamos: Cuando se establece, por caso, la inviolabilidad del derecho de
defensa enjuicio amparado en las prescripciones generales
"constitucionales", el enunciado se resume en la siguiente idea "madre":
nadie podr ser penado sin ser odo, sin un previo y debido proceso,
fundado en una ley anterior al hecho que se imputa y juzgado por jueces
naturales.
Pero esta directiva general, necesita, nuevamente de una
"conceptualizacin" que integre las ideas generales.
Y cada una de estas necesarias "particularidades" (que conceptuando
auxilian a comprender por los destinatarios de las normas cules son sus
derechos y obligaciones procesales) no pueden estar contenidas en un
texto constitucional (que por esencia es general y programtico).
Es natural que tendr que ser complementado por otras normas (que
afinen todos y cada uno de los conceptos de la norma genera! que
ampara el derecho de defensa enjuicio).
Por eso, no resulta extrao que algunos cdigos procesales de moderna
factura, animados en esa finalidad explicativa, contengan definiciones
conceptuales, que auxilian, en alguna medida, al programa general que
promete, en forma muy abierta, garantas, al "acceso a la jurisdiccin", a
ser sometidos a un "debido proceso", etc.
Por ejemplo, el nuevo Cdigo Procesal Civil de Per, que entr en
vigencia en el ao 1993, se dedica a conceptualizar los mandatos
constitucionales emergentes de su carta magna.
As, en su artculo 3
o
: "...El juez deber atender a que la finalidad
concreta del proceso es resolver el conflicto de intereses o eliminar una
incertidumbre, ambas de trascendencia jurdica...**; artculo 4
o
"...el pro-
ceso se promueve solo a iniciativa de parte..."; artculo 7
o
: "...el juez
debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido
invocado por las partes o lo haya sido errneamente. Sin embargo, no

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44
puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos
de los que han sido alegados por las partes...".
3. La tercera estructura "molecular" de la norma jurdica: la que regula
el cumplimiento "espontneo del mandato jurdico" y la de la norma
"sancionatoria" ante el incumplimiento de lo regulado
En el prrafo anterior (y quedndonos tambin en este tramo con
el ejemplo elegido, que entendemos nos auxilia a comprender por qu
son necesarios distintos tipos normativos) detallamos como los mandatos
constitucionales garantizan, genricamente, la prestacin del servicio de
justicia como un deber del Estado, correlativo con el monopolio de la
fuerza (legtima) que ostenta.
Ahora bien, para garantizarlo (de un modo "concreto"), es decir, para que
la administracin de justicia se brinde efectivamente, el ordenamiento
jurdico impone, adems, "deberes funcionales" a los rganos jurisdiccio-
nales para que esa labor seo cumplida en tiempoy forma.
En efecto, en el supuesto de ser incumplidos esos "deberes funcionales", la
omisin puede ser denunciada por los justiciables y por el propio Estado,
y, finalmente, sancionada por ste.
Aparecen as, en la cadena procesal, las prescripciones propias de las
normas estticas-disyuntivas que ordenan, por ejemplo, una secuencia de
plazos en la actividad de sentenciar que los rganos de la jurisdiccin
tienen que acatar: por ejemplo, el dictado de sentencias en un determinado
plazo procesal.
Si el juez cumple con el mandato procesal, la norma se agota,
precisamente, en el tramo del cumplimiento.
Luego, queda claro que la amenaza de "sancin genrica" tuvo eficacia,
puesto que el rgano jurisdiccional cumpli su labor en los trminos
impuestos. De suyo, si la actividad se cumple en tiempo y forma, no se
lleg a instalar conflicto alguno.
Ahora bien, si ese juez no pronuncia la sentencia en los tiempos previstos, las
normas procesales que, insistimos, en este caso revisten la estructura
"esttica -disyuntiva" (y como en toda norma de este tipo despliega la
posibilidad cumplimiento o de sancin ante el incumplimiento) amenazan
con la prdida de la competencia para fallar la causa y, adems, exponen
al juez a perder su cargo por mal desempeo de sus funciones.

45

45
Y si, pese a esa amenaza genrica, agotados los mecanismos legales
para que el juez dicte la sentencia, de igual forma no lo hace, entonces,
ese magistrado quedar expuesto a la sancin concreta que puede caberle:
el apartamiento como juez de la causa y, eventualmente, previo proceso, su
remocin del poder judicial por mal desempeo de su funcin.
3. 1 La norma disyuntiva en la concepcin de Carlos Cossio
No podramos culminar nuestro anlisis sobre la estructura de la
norma esttica-disyuntiva sin hacer mencin a su genial descubridor:
Carlos Cossio, quien estudi la norma jurdica en todos sus aspectos (de
cumplimiento o de sancin).
Monroy Cabra
3
explica -docentemente- la concepcin de Cossio sobre la
estructura de este tipo de normas: Para Cossio las normas jurdicas no
son rdenes, ni tampoco juicios hipotticos, sino "juicios disyuntivos".
Y sostiene la formulacin con el siguiente esquema:
-dado A debe ser P (cumplimiento);
-no dado P (incumplimiento) debe ser S (sancin).
Mientras la norma jurdica de Kelsen (errneamente) solo consista en la
conceptuacin de la sancin;
-dado P (incumplimiento)
-debe ser S (sancin.)
En contrario a la idea de Kelsen (que ya vimos es equivocada) la
formulacin disyuntiva de la norma que postula Cossio muestra,
inequvocamente, cmo los dos
3.1.1. Conclusin
Tiene real importancia para la teora de la norma y su aplicacin
directa al derecho procesal, ratificar la idea de que las prescripciones
legales captan el tramo de cumplimiento de la conducta y, s ste no se
produce, dispara la sancin ya prevista por el propio orden legal.
La concepcin de Cossio sobre la norma jurdica hizo inteligible a todo el
sistema legal.
Por el contrario, la visin reducida de Kelsen (remitida solo al binomio
"incumplimiento-sancin") no solo mutilaba el concepto completo de la
norma, sino que, adems, y esto es lo ms grave, no consideraba uno de
los fines (quizs el principal) que persigue el derecho, segn lo explicara
Nio: la cooperacin jurdica entre los hombres.

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46
3.2. La "cuarta estructura molecular":las normas dinmicas-
procedimentales
Si fuera posible articular el pleno funcionamiento de un
ordenamiento jurdico solo con crear y aplicar normas "programticas",
"conceptuales" y "estticas-disyuntivas", se agotara aqu nuestro anlisis
sobre el nivel normlogico del derecho y del derecho procesal.
Si as fuera (pero no lo es) no tendra sentido indagar sobre una cuarta
estructura "molecular normativa" adjetivada como "dinmico-
procedimental".
Demostraremos cmo esta nueva modalidad (en rigor, la "forma
molecular" que adopta la norma) es tan til y necesaria como las tres
anteriores para lograr los fines que se propone el ordenamiento jurdico.
Veamos: Es una "necesidad verificable" (que se produce en el "mundo de
la realidad social") que los individuos, en ciertos casos, para que puedan
realizar el "cumplimiento espontneo" de lo prescrito por el sistema legal,
requieren servirse de otro tipo de normas (a la par de las ya estudiadas)
que le posibiliten concretar tal finalidad.
Estas normas tienen, entonces, una funcin y una estructura propia y
distinta a las antes examinadas y se caracterizan por asumir la forma de
"dinmicas-procedimentales".
En qu consisten?
Cul es la razn de ser de su creacin?
Despejaremos estos interrogantes que, en alguna medida, ya tuvieron
respuesta en el captulo anterior. En efecto, ya hemos brindado una
visin esquemtica de cmo operan estas normas y, tambin, se
ejemplific el funcionamiento de una norma dinmica (en un imaginado
trmite de habilitacin de un comercio, peticionado por un particular ante
la autoridad municipal o comunal).
Aqu, nos interesa, para llegar a una mejor comprensin la idea de dar
otro ejemplo distinto de neto corte procesal o pre-procesal.
El caso supone analizar el conflicto jurdico que alcanza a una persona
que, a causa de un accidente de trnsito, ha sido daada en su integridad
fsica por un vehculo que es de propiedad del Estado nacional.
Casi todas las legislaciones procesales de Amrica Latina, como una
suerte de "prebenda" a favor del Estado, exigen que, previa a la deduccin

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47
de la pretensin resarcitoria en va judicial, se deduzca, antes, un reclamo
administrativo (como requisito de "admisibilidad" de la pretensin
procesal).
Pues bien, para cumplir este requisito del previo administrativo, que tiene
como fundamento que el Estado Nacional, en va extrajudicial, responda
a la peticin del particular (dndole la chance de solucionar el conflicto
sin ser sometido a litigio, privilegio que no tienen los particulares) es
necesario que la vctima ponga en marcha un "procedimiento'*.
Y para ello, precisamente, es preciso que se valga de "normas dinmicas
procedimentales" que lo posibiliten.
En efecto, para que el Estado nacional responda al reclamo extrajudicial
resarcitorio (en sentido positivo o negativo), es requisito que dicha
respuesta se genere luego de haber transitado una serie de instancias, segn
un orden preestablecido, es decir, recorrer un procedimiento ya
predeterminado por un tipo especial de normas: dinmicas-procedimentales.
En este supuesto, el derecho solo puede "actuarse" (en el sentido de
permitir la solucin "cooperativa" entre las partes o dejar preparada la
va litigiosa) en la medida que desarrollemos, necesariamente, ese proce-
dimiento, agotando todas y cada una de sus etapas.
3.3. La quinta y ltima creacin de la estructura molecular normativa:
la accin procesal como una instancia proyectiva necesariamente
bilateral
El trnsito realizado, desmenuzando las estructuras normativas
insertas en los sistemas legales, nos coloca casi en el final del camino. Nos
toca abordar, entonces, el anlisis de la ltima estructura normativa que
se inserta en el puro plano de nuestra disciplina: la accin procesal.
Ya explicamos que ante la eventualidad del incumplimiento por parte del
destinatario de la norma (que no adeca su conducta al "deber ser
legal*) est previsto (como reaccin genrica institucionalizada) una
"amenaza" de sancin que se desprende de las normas.
Pero si el incumplimiento del "deber ser" es mantenido por el sujeto
(pese a la amenaza de sancin abstracta contenida en las normas
estticas-disyuntivas), la nica alternativa jurdica-procesal que se puede
imaginar (erradicada la opcin en los Estados de derecho de apelar al uso
de la fuerza o auto tutela de los derechos que pueden ejercer los

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particulares) debe provenir del manejo de una estructura normativa que
posibilite el trnsito desde "la sancin genrica" a la "sancin concreta".
Esta posibilidad de pasar de la reaccin abstracta institucionalizada a la
reaccin concreta institucionalizada solo ser posible trasladando el
conflicto instalado en el plano de la realidad social al plano jurdico, por medio
del derecho de accin.
En suma se trata de "permitir" discutir civilizadamente:
1) a dos partes en un plano de perfecta igualdad;
2) ante un tercero imparcial, imparciale independiente (juez o arbitro);
-en una relacin dinmica
-del pretendiente o acusador;
-el rgano jurisdiccional
-y el demandado o reo;
Ejemplificamos, para una mayor comprensin de! lector, la relacin
dinmica que venimos sealando:
-dada la presentacin de la demanda (documento que contiene la
pretensin y que es la exteriorizacin del derecho de accin) -etapa que
convencionalmente denominaremos con la letra A-;
-surge el deber de proveer por el tribunal, emplazando al demandado a
comparecer (Al);
-si este comparece se le correr traslado de la demanda (A2);
-si no comparece puede declararse su rebelda (B) y corrrsele traslado
de la demanda en ese estado (B).
4. Resumen
Los conceptos que nos interesa marcar en este captulo son los
siguientes:
-La accin procesal es un derecho pblico, constitucional, autnomo y
abstracto. Pero es, tambin, una norma dinmica, que capta la conducta de
tres sujetos (actor/acusador-juez-demandado/reo) y que impulsa la
actuacin jurisdiccional (pblica o privada) poniendo en marcha el
proceso.
-Sin esta estructura normativa (dinmica-bilateral) el sistema jurdico, y,
de suyo, el sistema procesal, no podra desarrollarse en forma eficaz.
-Advirtase que en el derecho procesal pueden (en rigor deben) coexistir
normas "programticas, conceptuales" y "estticas-disyuntivas".

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-Aquello que marca la esencia y distincin de las normas procesales
"puras" de las otras estructuras normativas, es el "dinamismo" y "la
proyectividad" atributos que permiten el inicio y el desarrollo de la serie
procesal.
-Esta afirmacin reafirma la idea del necesario "complemento" y
"coexistencia" de los distintos tipos de normas que aseguran el correcto
funcionamiento del sistema legal, y, en especial, del sistema procesal,
-En este contexto toma pleno sentido la frase de Briseo Sierra cuando
sostiene que la accin es "... una instancia proyectiva necesariamente
bilateral".
-Esto debe interpretarse de la siguiente forma: ha querido expresar que
se trata de una norma de estructura molecular dinmica (prev la
formacin de un proceso) pero con una peculiaridad que la distingue de
las restantes normas dinmicas: tiene en su gnesis estructural la posibilidad
de regularla actividad -tambin dinmica- de tres sujetos (el actor, el juez y el
demandado).
-Las restantes normas dinmicas (peticin, denuncia, queja,
reacercamiento) solo prevn (porque con ello les basta para ser eficaces)
una relacin de dos personas (el peticionante y por ante quien se peticiona).
-Slo a partir de la construccin dogmtica que diferencie las estructuras
normativas, puede edificarse el estudio cientfico que explique
correctamente el funcionamiento del plano normolgico del derecho y del
derecho procesal.
-Si se obtuviera el esperado consenso doctrinario acerca de "qu es" la
accin procesal (su estructura molecular), creemos que la sistematizacin
de las nociones sobre el proceso (serie consecuencial de instancias bilaterales
y que se compone de la misma "estructura molecular" que ostenta la accin)
sera, tambin, ms sencilla.
-Las reflexiones respecto de la teora de la accin y del proceso, desde e
punto de vista de Humberto Briseo Sierra y Adolfo Alvarado Velloso, que
compartimos, allanan el camino para la consolidacin de una teora
general del derecho procesal.
-El derecho de accin, con sus notas tipificantes (autonoma, abstraccin
y dinamismo bilateral), con prescindencia de la materia sustancial que

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encierra la pretensin jurdica que lleva en su seno, es idntico bien sea
para iniciar o continuar la serie procesal (civil o penal).
-La estructura del debate (proceso) es similar en ambos campos, puesto
que, en esencia, se trata de un mtodo de discusin dialctico,
mantenido entre dos partes en un pie de igualdad
(actor/acusador/demandado/reo), ante un tercero imparcial, imparcial e
independiente, utilizando el mecanismo de la afirmacin; posibilidad de
negacin, confirmacin, alegacin, sentencia e instancias recursivas.
-Finalmente, la funcin y atribuciones de los rganos jurisdiccionales
supone una actividad bsicamente igual ante pretensiones civiles o
penales. La actividad jurisdiccional se compone de:
-una necesaria "conexin de instancias" (durante todo el curso del
proceso para permitir la "bilateralidad de la audiencia")
- y tres tareas "contingentes", a saber:
1) Heterocomposicin del litigio;
2) Cautela de derechos y;
3) Ejecucin de lo decidido.

ACTIVIDAD:
Completar con la respuesta correcta:

- _________________, explica que la conducta humana es el
referente del derecho y el presupuesto de su creacin. Concepcin
sociologista del derecho.
- Filosofo argentino creador de la teora egolgica, dejo en claro que
lo que se interpreta por el jurista no es la ley, sino la conducta
humana normada a travs de la ley.____________.
- Entiende que al imponer el Derecho un sentido en la conducta de
las personas apuntala, a su vez, ciertos valores en los que se
apoya ese deber ser buscado. ____________________.
- ____________________, es el elemento diferenciador que sirve
para configurar el objeto de conocimiento del derecho procesal.
- Para Francesco Carnelutti el _____________ es el objeto mentado
por derecho procesal.

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- Son los tres tipos de conflicto jurdicamente trascendentes:
____________________, _______________________,
_______________________.
- El __________________, es la conducta querida por la norma.
- Son formas de solucin de conflictos:_______________________,
_____________________, _____________________________.
- Cuando hablamos del continente del derecho procesal nos
referimos a la triloga estructural y son: ________________,
_____________________, _______________________.
- Son las cuatro interacciones humanas que necesariamente deben
ser reguladas por el sistema jurdico:_______________________,
_________________________, _________________________,
____________________________.
- Omar Benabentos hace mencin a cinco estructuras moleculares
de las normas jurdicas, los cuales son:
_________________________, _________________________,
_________________________, __________________________,
_________________________.

AUTOEVALUACIN:
Marcar verdadero o valso segn corresponda.
La ambivalencia es caracterstico de las relaciones entre individuos. ( )
El proceso de socializacin conduce a la exteriorizacin de las
normas. ( )
Las tcnicas del control social son: la promocional y la disuasoria. ( )
La institucionalizacin de la reaccin frente a la desviacin tiene
dos etapas: la designacin y la tipificacin. ( )
Donde hay derecho hay sociedad y donde hay sociedad hay
derecho. ( )
Existen tres tipos de sancin (moral, social y jurdica).
( )
El derecho no es tanto un conjunto de normas reforzadas por la
amenaza del uso de la fuerza, ms bien se presenta como el
conjunto de las normas que regulan el uso de la fuerza. ( )
La ambivalencia en el derecho es cuando cumplimos las normas.
( )
El derecho como norma consiste en regular las relaciones
intersubjetivas. ( )



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BIBLIOGRAFA UTILIZADA:
LUMIA, Giuseppe, Principios de teora e ideologa del Derecho, versin
castellana, Debate, Madrid, Espaa.
NIO, Carlos, Introduccin al anlisis del derecho, Astrea, Buenos Aires,
Argentina, 1998.
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ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introduccin al estudio del derecho
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DUGUIT, Len, se pueden consultar sus ideas en Derecho Constitucional,
2 edic, sin datos,
HERREN DORF, David, Corrientes actuales de la Filosofa del Derecho,
Ediar, Buenos Aires, Argentina, 19S9.
KELSEN, Hans, Qu es la Justicia?, Leviatn, Buenos Aires, Argentina,
1981.
MONROY CABRA, Juan, Introduccin al derecho, Ternis, Bogot,
Colombia, 1998.
NARANJO VILLEGAS, Abel, Filosofa del Derecho, Temis, Bogot,
Colombia, 1992.
NOGUERA LABORDE, Rodrigo, Introduccin General al Derecho,
Institucin Universitaria Arboleda, Santa Fe de Bogot, Colombia, 1996.
PACHECO, Mximo, Teora General del Derecho, Temis, Santiago de
Chile, Chile, 1990.

NEXO:
En la siguiente unidad temtica trataremos el proceso como institucin
jurdica procesal importante para entender el proceso judicial.



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UNIDAD TEMTICA II
EL PROCESO

INTRODUCCIN:
En la presente Unidad Temtica se tratar sobre el proceso en
general y el proceso judicial en especial, donde un tercero imparcial,
impartial e independiente resuelve los conflictos, por ello tambin
veremos la evolucin del tercero imparcial en la solucin de los conflictos,
para luego tratar sobre las caractersticas del proceso judicial y la
naturaleza jurdica del mismo.
Tambin conoceremos la diferencia entre procedimiento y
procedimiento a fin de entender que al final de la presente Unidad de
Ejecucin Curricular se estn formando para ser procesalistas y no
simplemente procedimentalistas; es por ello que es necesario tambin
conocer la naturaleza jurdica del derecho procesal y no confundirlo con la
naturaleza jurdica del proceso judicial.

INDICADORES DE LOGRO:

1. Conocer la diferencia entre proceso y procedimiento, y por tanto,
la diferencia entre procedimentalista y procesalista.
2. Conocer la naturaleza jurdica del derecho procesal.
3. Conocer que es el proceso en general y el proceso judicial en
especial.
4. Conocer la evolucin del tercero imparcial en la solucin del
conflicto.
5. Conocer cuales son las caractersticas del proceso judicial a fin de
diferenciarlo de otros procesos.
6. Conocer cual es la naturaleza jurdica del proceso judicial para su
aplicacin en la vida jurdica.






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I. CONCEPTOS BASICOS
En su definicin ms difundida la palabra proceso viene a significar
una serie de hechos o actos que se suceden unos a continuacin de
otros y que tienen por objeto un fin determinado.
El Diccionario de la Real Academia Espaola, nos define proceso, en su
acepcin ms simple como la "Accin de ir hacia adelante", es decir, se
trata de una continuidad dinmica.
Segn Carnelutti, el concepto de proceso denota la suma de los actos
que se realizan para la composicin del litigio
El proceso es el conjunto de actos mediante los cuales se constituyen,
desarrolla y termina la relacin jurdica que se establece entre el
juzgador, las partes y las dems personas que en ella intervienen; y que
tiene como finalidad dar solucin al litigio planteado por parte, a travs
de una decisin del juzgador basada en los hechos afirmados y probados
y en el derecho aplicable.
El proceso es la suma de actos por medio de los cuales se constituyen,
desarrolla y terminan la relacin jurdica
Para nosotros, el proceso que nos interesa y que es motivo de estudio en
el curso, es el jurdico, el cual se puede definir como la serie de actos
jurdicos que se suceden unos a continuacin de otros, de manera
concatenada y que tienen por objeto resolver a travs de la decisin de
un juzgador la peticin, sometida a su conocimiento.
Cada palabra en esta definicin tiene una razn de ser, por lo que
consideramos conveniente desarrollar brevemente una explicacin de
cada una de ellas de la siguiente manera:
- Se dice que es una serie, porque no se trata de un solo acto aislado,
sino de un conjunto de actos los cuales conforman el proceso. Esto
quiere decir que un solo acto no conforma un proceso.
- Se utiliza la palabra actos para venir a significar accin, es decir, el
resultado de hacer algo. El proceso es siempre el hacer algo, es verbo, es
movimiento. El proceso no implica pasividad, sino accin.
- Al decir que son actos jurdicos, es porque los mismos se ajustan a
derecho, es decir que los mismos se deben hacer en base a lo que la
norma de derecho establezca.

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- Cuando se dice que la serie de actos jurdicos se suceden unos a
continuacin de otros viene a significar que ese conjunto de actos
jurdicos no deben existir todos a la vez, sino que son cual peldaos de
una escalera uno primero y otro despus. Por ejemplo, no se presenta la
demanda, la contestacin y la prctica de pruebas a la vez, sino que uno
va primero y luego el otro, en un orden lgico.
- La serie de actos jurdicos se suceden unos a continuacin de otros de
manera concatenada, porque an cuando estos actos pudieren gozar
de cierta individualidad, los mismos estn unidos con otros para en su
conjunto formar el proceso. Se asemejan a las argollas de una cadena,
cada una de ellas puede ser perfecta, pero para que exista la cadena es
necesario que estn entrelazados entre si, y si rompemos alguna de las
argollas ya no existe la cadena.
- En la definicin se habla que se tiene por objeto, para venir a significar
que el proceso jurdico, que aqu estudiamos, siempre tiene una razn de
ser, es decir que las personas no inician un proceso jurdico sin tener un
fin, el cual se debe establecer al inicio del mismo.
- El objeto del proceso jurdico es resolver, es decir que en el mismo
siempre debe haber una solucin basada en lo que la ley establece y es
obligacin del que administra ese proceso, dar siempre una respuesta
jurdica.
- Se dice que en el proceso se resuelve la decisin de un juzgador,
entendiendo por juzgador a toda persona que el Estado enviste de dicha
facultad y deber para que delibere, previa verificacin en base a Derecho,
acerca de si a alguien le asiste la razn en lo que pide y concedrselo o
en caso contrario negrselo.
- Lo que resuelve la decisin del Juzgador es una peticin, es decir que
alguien distinto al que juzga, debe requerir que el Juzgador se pronuncie
sobre un tema determinado. Esto viene a significar que el Juzgador no
puede resolver un asunto que no se le ha pedido, o sea le est vedado
ejercer de oficio.

II. DIFERENCIA ENTRE PROCESO Y PROCEDIMIENTO
Para comprender estos dos conceptos, recurrimos a Alvarado
Velloso, quin primeramente dice que: Se entiende por PROCESO el

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medio de discusin de dos litigantes ante una autoridad, segn cierto
procedimiento preestablecido por la ley.
As tambin tenemos que un PROCEDIMIENTO es toda actividad, privada
o pblica (...), que requiere de una consecucin de actosEl sentido
etimolgico de la palabra proceso, no en su significacin jurdica sino en
su simple acepcin literal equivale a avance, a la accin o efecto de
avanzar. En sentido propio, ceder pro significa el fenmeno de que una
cosa ocupe el lugar o sitio de otra, es decir, una serie o sucesin de
acaecimientos que modifican una determinada realidad.
El litigio es lo que da origen al proceso y al procedimiento, y Alcal-
Zamora y Castillo , definen este concepto como El conflicto
jurdicamente trascendente y susceptible de solucin asimismo jurdica,
en virtud de las tres vas posibles para dicha solucin: proceso,
autocomposicin y autodefensa .
David Lascano cuando define al proceso siempre supone una litis o litigio
o conflicto, entendido ste no slo como efectiva oposicin de intereses o
desacuerdo respecto de la tutela que la ley establece, sino a la situacin
contrapuesta de dos partes respecto de una relacin jurdica cualquiera
cuya solucin slo puede conseguirse con intervencin del Juez.
Jaime Guasp define al proceso como una serie o sucesin de actos que
tienden a la actuacin de una pretensin fundada mediante la
intervencin de rganos del Estado instituidos especialmente para ello.
Eduardo Couture define al procedimiento como la secuencia o serie de
actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver,
mediante un juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisin.
De acuerdo a Carnelutti no debe confundirse proceso con procedimiento,
puesto que el primero es considerado como continente y el otro como
contenido; explicndose as que una combinacin de procedimientos (los
de primera y segunda instancia, por ejemplo) pudiera concurrir a
constituir un solo proceso . Jaime Guasp seala necesario distinguir el
proceso como tal del mero orden de proceder o tramitacin o
procedimiento en sentido estricto, de manera que el procedimiento es
parte del proceso, en tanto que constituye una serie o sucesin de actos
que se desarrolla en el tiempo de manera ordenada de acuerdo a las
normas que lo regulan, sin que ello constituya el ncleo exclusivo, ni

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siquiera predominante, del concepto de proceso.
El procedimiento en su enunciacin ms simple es el conjunto de
formalidades a que deben someterse el Juez y las partes en la
tramitacin del proceso. Tales formalidades varan segn sea la clase de
procedimientos de que e trate (penal, civil, administrativo, etc.) y an
dentro de un mismo tipo de proceso, podemos encontrar varios
procedimientos, como sucede en el de cognicin, cuyo prototipo es el
llamado juicio ordinario. Efectivamente existe un procedimiento para el
denominado juicio ordinario de mayor cuanta y otro para el de menor
cuanta.
III. EL DERECHO PROCESAL
El Derecho Procesal es aquella rama del Derecho que tiene por
objeto el estudio de las normas que permiten el desarrollo del proceso, y
por lo tanto el ejercicio de la actividad jurisdiccional.
Al respecto, Rafael de Pina y Jos Castillo Larraaga sealan que "La
expresin Derecho Procesal tiene dos significaciones distintas, aunque
ntimamente relacionadas. Una se refiere al Derecho procesal positivo (o
conjunto de normas jurdicas procesales); la otra, al derecho procesal
cientfico (o la rama de la enciclopedia jurdica que tiene por objeto el
estudio de la funcin jurisdiccional, de sus rganos y de su ejercicio)".
Ambas significaciones son vlidas y generalmente aceptadas.
Sin embargo, si se concibe al Derecho Procesal como una ciencia, las
normas jurdicas no pueden constituir por si solas dicha ciencia, sino
que ste (El Derecho Procesal) estudia dichas normas como parte de sus
objetivos. En esta misma direccin Lino Palacio, citado por el Doctor
Pedro Barsallo en sus Apuntes
De Derecho Procesal indica que al Derecho Procesal se le puede asignar
el estudio de tres materias principales que son a saber:
1. Jurisdiccin y competencia de los rganos judiciales y rgimen jurdico a
que se hallan sometidos los intereses de estos ltimos.
2. Rgimen jurdico de las partes y peticionarios, as como de sus
representantes e integrantes. 3. Requisitos, contenido y efectos de los
actos procesales, y trmites del proceso a travs de los distintos
procedimiento que lo integran".
Adicional a los conceptos y opiniones que han planteado algunos

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estudiosos o conocedores del Derecho Procesal, es importante sealar o
indicar cuales son las partes que componen este tipo de Derecho.
Los sujetos que intervienen en la relacin jurdica procesal son los
siguientes: actor, demandado y juzgador (juez)
A) El Actor: Es la persona a quien se le ha sido violentado sus derechos.
B) Demandado: Es la persona responsable de la violacin de un derecho a
un tercero.
C) Juzgador: Es el responsable de decir el derecho. Representa al Estado.
Los abogados, peritos y testigos, no son partes en el proceso.
3.- LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL
La palabra fuente viene a significar el principio, fundamento u
origen de una cosa.
As pues, por fuentes de Derecho Procesal debemos entender todo
aquello que da nacimiento a una norma jurdica que se puede enmarcar
dentro del contexto del Derecho Procesal. Lo importante de la fuente no
lo constituye su origen sino ms bien su validez.
3.1.- La Ley: Entendida en su significado ms amplio, lo que encierra,
adems de las normas que se crean en la Asamblea Legislativa de
acuerdo a las formalidades establecidas, los denominados decretos-leyes,
los cuales son creados por el rgano Ejecutivo, por autorizacin expresa
del Legislativo y que se encuentran contemplados en nuestra
Constitucin Nacional.
Existen otras normas de inferior jerarqua que tambin son fuentes del
derecho procesal. Entre ellas tenemos: los Decretos Ejecutivos, las
resoluciones y reglamentos de los diferentes Ministerios y entidades
autnomas y semi-autnomas del Estado; los acuerdos municipales y
decretos alcaldicios; las notas de los directores de departamentos
pertenecientes a diversos Ministerios, en fin en todos los niveles del
Estado constantemente se establecen procedimientos para la obtencin
de determinadas declaraciones y para impugnarlas cuando no se est de
acuerdo con ellas.
3.2. La Analoga: A travs de esta fuente del derecho procesal se aplica
a los procesos no previstos expresamente las normas que rigen casos
parecidos, y respecto de las cuales existe idntica razn para aplicar la
ley. Esta figura se justifica como fuente del derecho procesal toda vez

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que de haber sabido el juzgador que se presentase esa situacin, lo ms
probable es que la hubiese regulado de igual manera que en los procesos
anlogos.
3.3.-. La Doctrina Constitucional: Mejor conocida como jurisprudencia
constitucional. No es otra cosa que los fallos que los magistrados de la
Corte Suprema de Justicia emiten para resolver los asuntos sometidos a
su conocimiento.
3.4. Las Reglas Generales Del Derecho: Las reglas Generales del
Derecho son guas o luces que se le dan al Juez y que le indican como
deben enmarcarse sus decisiones. Una regla muy conocida es la que
indica que "Dura es la ley, pero es la ley" (Durum, sed istalexscriptaest).
El juzgador no puede dejar de aplicar la ley por dura que parezca, porque
la misma ha sido creada para aplicarse en ese caso.
3.5.- La Costumbre: La podemos definir, siguiendo al autor Rafael
Altamisa y Cuevea como: "Prctica muy usada y recibida que ha
adquirido fuerza de precepto". Muchos autores consideran a la costumbre
como fuente del Derecho Procesal, otros como Jorge Fbrega opinan que
la misma, puesto que no es mencionada de manera expresa por la ley
procesal, sino tan slo por la sustancial, no puede considerarse como
fuente de esta rama de las ciencias jurdicas.
4.-LAS CARACTERISTICAS DEL DERECHO PROCESAL
Los estudiosos del Derecho Procesal han realizado innumerables
esfuerzos para tratar de encontrar las caractersticas que permitan
diferenciar esta rama del derecho, de las normas sustantivas. Tal vez el
autor que ms ha profundizado en este tema es Francisco Carnelutti, en
su conocida obra Sistema de Derecho Procesal Civil. En el mismo plantea
dos caractersticas bsicas para el Derecho Procesal: su instrumentalidad
y su carcter pblico.
4.1.-Es Instrumental:
Por cuanto su aplicacin en s no es el fin, sino que sirve como
instrumento para la aplicacin de una norma de carcter sustantivo de
fondo. La norma de fondo tiene por objeto resolver la peticin que se
plantea al tribunal. El derecho procesal es slo el medio a travs del cual
se aplica la norma de fondo.
Como seres humanos nosotros interactuamos en sociedad de manera

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pacfica porque existen reglas que nosotros mismos hemos creado y que
nos indican como debemos comportarnos en dicha sociedad. Esas normas
de convivencia son las denominadas normas sustantivas.
Por ejemplo, estas son las que nos indican que no debemos matar a
nuestros semejantes y que si lo hacemos tendremos un castigo, que si
tenemos deudas las tenemos que honrar y si no lo hacemos nos
obligaran a hacerlo, que tenemos que pagar a nuestros trabajadores o
estos podrn quitarnos bienes para cobrarse, que los cheques que
giramos deben tener fondos y si no lo tienen esta actitud debe ser
penada, y muchas ms.
Mientras observemos las normas sustantivas, las normas procesales no
tienen razn de ser. Pero, en la medida que algn asociado se aleje de la
correcta observancia de estas normas, se produce una especie de alarma
en la sociedad, la cual exige que ese miembro tenga una conducta propia
de dicha colectividad y que no se convierta en un peligro para el resto de
los asociados. Se hace necesario que esa persona retorne al camino del
derecho sustantivo, que todos en un principio aceptaron obedecer.
El Derecho Procesal indica qu se tiene que hacer para que el derecho
sustantivo sea restituido. Por ejemplo, indica cmo y cundo se tiene que
presentar una demanda, las reglas de notificacin, el derecho de defensa
de las partes, todo lo relacionado con las pruebas, etc., pero al final lo
que se aplica es el derecho sustantivo.
Por ejemplo, si una persona cometi un crimen, las reglas sustantivas
indican que debe ser penado con crcel. Pero no dice cmo se prueba
que se es culpable, o que medios de defensa tiene, slo dice que tiene
que ser castigado.
El Derecho Procesal, es pues, el instrumento de que se vale el Derecho
Sustantivo para su observacin forzada cuando una persona
voluntariamente no lo observa. Si las personas obedecen las normas
sustantivas, el Derecho Procesal no tiene razn de existir, por eso es
instrumental de aquel.
4.2. Es Pblico:
Ya que a travs de l, el Estado realiza la funcin de resolver los
conflictos de las partes, mediante la actuacin del rgano judicial.
Para entender mejor esta caracterstica se indica que el Derecho Procesal

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no es privado, toda vez que es el Estado el que para sustituir la venganza
privada, organiza todo un rgano, el cual sirve a la sociedad en general y
permite a cualquiera de sus asociados acudir a l y exigir un
pronunciamiento.
Pudiera existir una tercera caracterstica que se pretende adscribir al
Derecho Procesal. Esta es su autonoma. El Doctor Pedro Barsallo indica
que "El Derecho Procesal tiene por fin Coadyuvar a la realizacin del
Derecho material, pero l vale por s mismo de un modo absoluto, no
slo en el caso de que no sirviera a la realizacin del derecho, sino an
en el caso que fuera quiz, su impedimento.
Esta independencia de la validez del Derecho Procesal con respecto a su
finalidad, que es la realizacin del Derecho material, se evidencia
principalmente en la existencia de una relacin jurdica procesal distinta a
la relacin jurdica material, y en el efecto de la cosa juzgada de la
sentencia aunque contradiga, a veces, el Derecho material". Existen
algunos autores como Enrique Vescovi que no le dan mayor importancia
al esfuerzo de algunos autores de encontrar caractersticas especiales
dentro del Derecho Procesal, toda vez que, en su opinin "El anlisis de la
norma procesal demuestra que su estructura es igual al resto de las
dems normas jurdicas.
Es que realmente el estudio de la norma pertenece a la Teora General
del Derecho, y no cabe hacer un captulo especial de nuestra disciplina.
En tal sentido ratificamos, una vez mas, la plenitud del orden jurdico y
su similar estructura".
IV. ETAPAS EN QUE SE DIVIDE EL PROCESO:
Etapas del proceso no penal:
a) Expositiva, postulatoria o polmica:
Es la etapa en la que se fija la materia de la litis, esto es donde el actor
ejercita su accin a travs de la demanda y donde el demandado opone
sus excepciones o defensas a travs de la contestacin de la demanda.
b) Demostrativa o probatoria:
Es donde las partes ofrecen sus pruebas, se desarrolla en 4:
- ofrecimiento de la prueba
- admisin de la prueba
- preparacin de la prueba

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- desahogo o prctica de la prueba.
c) Conclusiva:
Es donde formula sus conclusiones el actor (que su accin es procedente
y se condene al demandado), el demandado (que su excepcin es
procedente y se condene al actor a pagar gastos), el juez (sentencia
segn sus conclusiones).
d) De segunda instancia:
Es eventual porque se da en virtud del recurso de apelacin interpuesto
por alguna de las partes.
e) Ejecucin de la sentencia:
Es eventual porque depende del vencedor si solicita la accin o no.
V. EL PROCESO JUDICIAL
El vocablo proceso viene de pro (para delante) y ceder (caer,
caminar). Implica un desenvolvimiento, una sucesin, una continuidad
dinmica.
Fairen Guilln seala que el proceso es el conjunto de actos dirigidos a
la resolucin de un conflicto, y resulta, en ultimo termino, un
instrumento para cumplir los objetivos del estado: imponer a los
particulares una conducta jurdica, adecuada al derecho, y, a la vez,
brindar a estos la tutela jurdica.
Por su parte Monroy Galvez dice que el proceso judicial es el conjunto
dialectico de actos, ejecutados con sujecin a determinadas reglas ms o
menos rgidas, realizadas durante el ejercicio de la funcin jurisdiccional
del estado, por distintos sujetos que se relacionan entre s con intereses
idnticos, diferentes o contradictorios, pero vinculados intrnsecamente
por fines privados y pblicos.
5.1- TEORAS SOBRE SU NATURALEZA
En este tpico se trata de estudiar cual es la esencia del proceso.
En la doctrina suele encontrarse como las teoras de mayor aceptacin a
las siguientes:
A.- Teora del contrato:
La relacin establecida entre el accionante y accionado, es
bsicamente producto de un acuerdo de voluntades entre ambos
litigantes por el que se comprometen a aceptar a aceptar lo que se
resuelva al final.

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En otras palabras, existe una convencin entre el demandante y el
demandado, convencin que fija determinados puntos de discusin y
otorga autoridad al Juez.
B.- Teora del cuasi contrato:
Es una derivacin de la anterior. Esta teora seala que el proceso
no puede ser un contrato, pues si el demandado no concurre por su
propia voluntad, o simplemente faltaba (rebelda), la figura que ms se
adecuaba al fenmeno en estudio era la del cuasi contrato.
Adems, si el proceso es un hecho generador de obligaciones, y que no
siendo un contrato, ni delito, ni cuasidelito, deba ser, por descarte, un
cuasi contrato.
C.- Teora de la relacin jurdica:
Tiene como su autor a Oskar Von Blow. El explica que la actividad
de las partes y del juez est regida por la ley y que el orden establecido
para regular la condicin de los sujetos dentro del proceso, determina
una relacin jurdica de carcter procesal en el complejo de derechos y
deberes a que est sujeto cada unos de ellos, tendiendo a un fin comn.
Esta teora es seguida por la mayora de procesalistas de la actualidad.
Significo el paso de las teoras privatistas del contrato y cuasi contrato, a
las teoras publicistas.
Blow realzo la existencia de dos planos de relaciones jurdicas: de
derecho material, que es la que se discute dentro del proceso, y de
derecho procesal, que es el continente en que se ubica aquella.
D.- Teora de la situacin jurdica:
Tiene como exponente a James Goldschmidt quien niega las
afirmaciones de los autores de la teora de la relacin jurdica.
Par esta teora el proceso consiste en una serie de situaciones jurdicas
contrapuestas de las partes, integradas por posibilidades, expectativas,
perspectivas y cargas (naturaleza jurdica), concatenadas entre s de
modo ordenado (estructura) y destinada a la consecucin de
satisfacciones jurdicas (funcin), bajo la direccin del Juez estatal. Todo
ello, en razn al principio de contradiccin derivado de un conflicto entre
los interesados, que ha devenido en litigio al hacer crisis, y que precisa
resolver pacifica y justamente por los tribunales (jurisdiccin).


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5.2.- CLASIFICACIN DE LOS PROCESOS
Segn su finalidad o funcin
Estos pueden ser
- De conocimiento:
en ste el Juez declara el derecho. Tiende a producir una declaracin de
certeza sobre una situacin jurdica. En este proceso se parte de una
situacin iusmaterial de inseguridad, la que queda zanjada con la
sentencia.
- De ejecucin:
tiende a ejecutar lo juzgado. Puede estar precedido de un proceso de
conocimiento, que ya se encuentra en su fase de ejecucin, o de ciertos
ttulos (ejecutivos o de ejecucin) que permiten ir directamente a la
ejecucin sin la etapa previa de conocimiento. En estos procesos se parte
de una situacin iusmaterial de seguridad, pues una de las partes tiene a
su favor un derecho reconocido en una resolucin judicial o en un titulo
de ejecucin. En su desarrollo no hay en estricto igualdad, sino
superioridad controlada por los principios del proceso de aquel que tiene
el ttulo.
- Cautelar:
Que busca asegurar el resultado final de otro proceso, sea de
conocimiento o de ejecucin. En el plano teolgico, el proceso cautelar
goza de autonoma, mas no lo es en el plano legal y procedimental donde
solo tiene carcter instrumental y sirviente de otro proceso principal.
Segn su estructura
El proceso puede ser:
- Simple:
Tiene una estructura contradictoria en la cual el juez, antes de resolver,
oye a cada una de las partes. Este proceso simple puede ser ordinario, si
sigue todas las ritualidades comunes, o sumario, si los trmites son ms
abreviados.
- Monitorio:
En el cual se invierte el orden del contradictorio, pues el juez, odo una
de las partes, el demandante, puede acoger su pretensin no antes, el
contradictorio, siempre que el emplazado resista luego del procedimiento
el Juez puede o no mantener su primera sentencia.

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Segn su derecho sustancial al que sirve
El proceso puede ser:
- Constitucional
- Civil
- Penal
- Laboral
- De familia
- Etc., dependiendo del objetivo del litigio y de la pretensin que se hace
valer.

ACTIVIDAD:

Resolver
a) Teoras sobre la naturaleza del proceso judicial (4)
b) Tipos de proceso segn su derecho sustancial (5)
c) Palabras clave para la definicin de proceso (7)


SOLUCIN
TEORAS SOBRE LA NATURALEZA DEL PROCESO JUDICIAL
- contrato
- cuasi contrato:
- relacin jurdica
- situacin jurdica
TIPOS DE PROCESO SEGN SU DERECHO SUSTANCIAL
C N A N O S T A C I D I R U J N O I C A L E R C
O O F D H G E B S S L A B A U C I V O B A A C O
N I H Y I L P L I S R Y A L O E N O N
S C P C O N T R A T O L H T A O F E I R E S N T
T I E C L E E L Q U I E E U B T C A D E P A T I
I T N A I S A R A M C G K V S S O M V S D L R N
T E S S O R H O A H G C L Z O E N O I O S I A U
U P A L O C A F N J S U I Z T O C R M L K V J A
C Q V B T I E D H G E B V S C N A D E V M I O C
I E A C I D I R U J N O I C A U T I S E R O F I
O L S O C I D I R U J H C C Z B E A S R T D E O
N R H E C T O R E N R I Q U E A N M L O S E R N
A D H G E B A N I O D H G E B F A D A T A L W S
L S S C U A S I C O N T R A T O D F F A L T F F
T U R S U R P A D O R A J E S U O D H G E B G J

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- Constitucional
- Civil
- Penal
- Laboral
- De familia
PALABRAS CLAVE PARA LA DEFINICIN DE PROCESO
- serie
- actos
- jurdicos
- continuacin
- concatenada,
- resolver
- peticin



AUTOEVALUACIN:
Colocar verdadero falso segn corresponda
1. Segn Carnelutti, el concepto de proceso denota la suma de los actos
que se realizan para la composicin del litigio
2. David Lascano cuando define al proceso siempre supone una litis o litigio
o conflicto, entendido ste slo como efectiva oposicin de intereses o
desacuerdo respecto de la tutela que la ley establece
3. Los sujetos que intervienen en la relacin jurdica procesal son los
siguientes: actor, demandado y juzgador (juez), abogados y otros
C N A N O S T A C I D I R U J N O I C A L E R C
O O F D H G E B S S L A B A U C I V O B A A C O
N I H Y I L P L I S R Y A L O E N O N
S C P C O N T R A T O L H T A O F E I R E S N T
T I E C L E E L Q U I E E U B T C A D E P A T I
I T N A I S A R A M C G K V S S O M V S D L R N
T E S S O R H O A H G C L Z O E N O I O S I A U
U P A L O C A F N J S U I Z T O C R M L K V J A
C Q V B T I E D H G E B V S C N A D E V M I O C
I E A C I D I R U J N O I C A U T I S E R O F I
O L S O C I D I R U J H C C Z B E A S R T D E O
N R H E C T O R E N R I Q U E A N M L O S E R N
A D H G E B A N I O D H G E B F A D A T A L W S
L S S C U A S I C O N T R A T O D F F A L T F F
T U R S U R P A D O R A J E S U O D H G E B G J

67

4. De la clasificacin del proceso segn su finalidad tenemos, conocimiento,
cautelar y sumarsimo
5. La Teora de la relacin jurdica tiene como su autor a Oskar Von Blow.
El explica que la actividad de las partes y del juez est regida por la ley y
que el orden establecido para regular la condicin de los sujetos dentro
del proceso
6. La Teora de la situacin jurdicatiene como exponente a James
Goldschmidt quien apoya las afirmaciones de los autores de la teora de
la relacin jurdica.

RESPUESTAS
1 V 6 f
2 F 7
3 F 8
4 F 9
5 v 10

BIBLIOGRAFA

ALCAL ZAMORA Y CASTILLO. Niceto: Veinticinco Aos de Evolucin del
Derecho Procesal. 1940 1965, Mxico
ALCAL ZAMORA Y CASTILLO, Niceto: Nuevos Estudios de Derecho
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DEVIS ECHANDIA, Hernando: Teora General del Proceso; Edicin
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MONTERO AROCA, Juan: Introduccin del Derecho Procesal, Madrid,
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ARELLANO GARCA, Carlos: Teora General del Proceso
CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicialafectiva.
DOCTOR EDUARDO COUTURE. Tratado Acadmico De Derecho Procesal
Civil.

NEXO:
En el siguiente capitulo trataremos sobre las formas de solucin de
conflictos y los MARCS.

68

UNIDAD TEMTICA III
LA TEORIA DEL CONFLICTO, LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE
SOLUCION DEL MISMO Y LOS DISTINTOS TIPOS DE
CONCILIACION

INTRODUCCIN:
Partamos del concepto de que la existencia del conflicto esta
aceptada como una parte inevitable del fundamento de la sociedad.
Aparece individualmente con su nacimiento. El ser humano debe
aprender a vivir haciendo uso de varias estrategias de supervivencia. La
vida sin conflictos es un espejismo. Si ella existiese, estaramos privados
de las imprescindibles oportunidades para desarrollar nuestras
habilidades. El desarrollo humano en sociedad se va sucediendo por
etapas que generalmente son de cambio, precedidas por el conflicto
generado por la etapa anterior.
Aparecen pues diversas barreras y dificultades que hacen muy difcil en
un porcentaje elevado de casos arribar a un acuerdo satisfactorio en las
conciliaciones. Sobre todo en materia familiar o laboral donde la
compatibilizacin es muy delicada.
Existen por lo dems teoras que dan cuenta de las fuerzas de las
pautas y valores sociales asumidas por hombres y mujeres en torno a la
Conciliacin Judicial, originando una situacin que est en el trasfondo de
las dificultades por las que aparece la misma.

INDICADORES DE LOGRO:

1. Conocer las formas de solucin de conflictos distintas a las que
otorga el rgano Jurisdiccional.
2. Conocer los mecanismos alternativos de solucin de conflictos ms
conocidos como los MARCS.
3. Conocer la naturaleza jurdica de la conciliacin como principal
medio alternativo de solucin de conflictos.




69

1. Modos y maneras en la que los conflictos se solucionan
Los Modos y Maneras en que los Conflictos se solucionaban a travs del
tiempo.
1.La Intervencin Estatal:
Como es de pblico conocimiento, los conflictos de intereses han existido
siempre. Monroy Glvez en su obra Introduccin al Proceso Civil explica
que Desde los primeros albores de la humanidad situmonos en el
paleoltico interior- , se produce una disputa entre dos primitivos,
originada que uno arrebata la lanza, -su instrumento de supervivencia- a
otro.2 Este conflicto de intereses que se ha originado debe ser
solucionado por la fuerza. Nos encontramos pues, ante la caracterstica
de la ACCION DIRECTA o AUTOTUTELA donde se impone la fuerza sin
intervencin de terceros para resolver un conflicto de inters.
Pero conforme fueron pasando los siglos y desarrollndose las culturas es
el Estado quien se apodero de la facultad de sancionar: se lleg a tipificar
como el delito el hecho de tomar la justicia por propias manos. Pero
como ensea Zumaeta Muoz:Como quiera que el Estado no llega o no
puede llegar oportunamente con su poder de jurisdiccin -de administrar
justicia-. Entonces reconoce como solucin, pero en forma excepcional, la
solucin del conflicto imponiendo la fuerza y con ausencia de terceros
como por ejemplo: la legitima defensa, (Art. 20 inc. 3 Cdigo Penal), la
defensa posesoria (Art. 920 del Cdigo Civil), el derecho de retencin
(art. 1123 del Cdigo Civil) etc.
2. La Autocomposicin:
La autocomposicin es la solucin del conflicto de intereses con la
presencia de las partes. Ellas resuelven su problema sin que ninguna
imponga algo a la otra. No intervienen terceros. En materia civil se da a
travs de tres caminos:
a) El Desistimiento: Donde el agraviado retira su pretensin de castigo
hacia el que lo ofendi. Podemos decir que se las aguanta. El pretensor
renuncia a su demanda sacrificando su propio inters. 2 Monroy Glvez,
Juan (1996) Introduccin al Proceso Civil. T.1. Pp.1 3 Zumaeta Muoz,
Pedro (2005) Temas de la Teora del Proceso: Derecho Procesal Civil.
Pp.14
b) El Allanamiento: Cuando el ofensor reconoce la pretensin del

70

ofendido aceptando lo que este le solicita. Estas dos formas citando a
Zumaeta Muoz pueden darse dentro del proceso, pero tambin la auto
composicin se puede dar fuera del proceso como es el caso de la
transaccin extrajudicial que derivndose del acuerdo entre las partes
que mediante concesiones reciprocas dan por terminado su conflicto de
intereses.
c) La Transaccin: Donde ambas partes se hacen una concesin reciproca
de sus pretensiones. Es una forma de auto composicin al interior del
pleito judicial. Para Rosemberg la transaccin procesal, tambin
llamada transaccin judicial, cuya realizacin procura estimular en toda
forma la ZPO, es una transaccin de derecho privado que se concluye por
las partes (solas o con intervencin de un tercero) sobre todo el objeto
litigioso o una parte de l, para poner trmino a un procedimiento de
sentencia pendiente ante el tribunal del proceso u otro magistrado de la
jurisdiccin contenciosa(sic).
Podemos definir entonces a la Auto composicin como aquella forma
mediante la cual se solucionan los conflictos que puedan generarse entre
los individuos de una sociedad, consistiendo en un acuerdo celebrado
entre las partes involucradas. Se caracteriza a diferencia de la Auto tutela
por el no empleo de la Fuerza. La condicin preventiva de un juicio, o si
se quiere auto eliminatoria del mismo, permite evaluar al plus petito re y
se convierte en un medio de solucin equitativa extraprocesal; solucin
con carcter definitivo. Se ha mencionado que la conciliacin es un medio
de auto composicin por el cual se realiza una transaccin, al igual que se
obtiene el desistimiento de la accin procesal, o por el contrario, se
presenta el allanamiento.
La presencia de un tercero, imparcial, neutral , no impide que la solucin
conciliatoria tome la forma de auto composicin pues son las partes en
conflicto quienes aplican sus argumentos , consideran las posibilidades,
razonan sobre sus peticiones o demandas, y finalmente son ellas mismas
quienes arriban a una solucin amigable. Seala Alcal-Zamora y Castillo
que: Pocas aclaraciones exige el significado de la palabra
autocomposicin. Al igual que autodefensa, la integran dos vocablos: el
prefijo auto, como es natural, con idntico significado que en aqulla, y el
substantivo composicin, que dentro de la concepcin carneluttiana,

71

equivale a solucin, resolucin o decisin del litigio, en ella obtenida por
uno de los litigantes, a diferencia de la que tras el proceso decreta el
juez. En este sentido, la propia autodefensa, podra incluirse en una
nocin amplia de Autocomposicin, y para deslindarlas, habra que fijarse
en la actitud egosta o altruista de la parte que hubiese decidido el
conflicto. Adems, en la autodefensa, suele haber, aunque no siempre,
empleo directo de la fuerza, que en cambio, es ajena al carcter renuncia
TiVo y reflexivo de la Autocomposicin.
3 La Heterocomposicin
Cuando hablamos de Heterocomposicin estamos implicando la
intervencin de un tercero, distinto a los sujetos que generan el conflicto,
que en los casos de los Centros de Conciliacin es el Conciliador Judicial y
en el rgano Jurisdiccional el Juez. El Juez es quien representa al Estado
en su funcin Jurisdiccional. Por la Heterocomposicin emana el Derecho
que tenemos los justiciables de acudir al rgano Jurisdiccional a los
efectos de solicitar tutela jurdica para que el Estado mediante el Poder
Judicial solucione nuestro conflicto de intereses con arreglo a las reglas
del debido proceso.
4. MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS (MARCS)
4.1. Definicin
Citando a Ormaechea Choque podemos marcar algunas caractersticas de
los Medios Alternativos de Solucin de Conflictos:
a) Tienen por finalidad facilitar el tratamiento apropiado de los conflictos
respetando sus diferentes caractersticas y las necesidades de las partes
en el conflicto.
b) Necesitan de la existencia de un Poder Judicial eficiente.
c) El Poder Judicial requiere de su funcionamiento eficiente.
d) Los MARCs no quieren desplazar al Poder Judicial.
e) No desean desprestigiar al Poder Judicial.
f) No son la panacea.
4. 2. Clases de MARCS
MARCS primarios
Siguiendo con el mismo autor tenemos que los Medios alternativos de
Resolucin de Conflictos se presentan en 4 formas:
a) Negociacin: Forma de interrelacin o medio de solucin de conflictos

72

entre partes con el fin de llegar a un acuerdo o solucin a un conflicto.
b) Mediacin: Medio de solucin de conflictos por el cual las partes llegan
a un acuerdo consensual con la ayuda de un tercero.
c) Conciliacin: Medio de solucin consensual similar a la mediacin,
aunque el rol del tercero es ms activo en tanto que puede proponer
soluciones. Sin embargo, las propuestas del tercero no son vinculantes.
Sobre esta figura que es nuestro tema de estudio iremos ms adelante,
pero la hemos incluido en esta parte del Trabajo para poder ubicarnos
mejor.
d) Arbitraje: Mecanismo de adjudicacin por el cual las partes acuerdan
que un tercero particular resuelva basndose en los mritos de los
argumentos de las partes.
El Arbitraje es un juicio de conocimiento que se deriva de una relacin
jurdica contractual mediante la cual , cuando se produzcan controversias
entre dos o ms personas naturales o jurdicas o Estados, recurren a
particulares no vinculados al Poder Judicial de reconocido prestigio a
quien se denominara rbitros, para que despus de observar las pruebas
, alegatos y argumentos de las partes pronuncien un veredicto que se
denomina laudo arbitral y surte los mismos efectos de una sentencia
judicial. Las partes previamente se han sometido libremente y de comn
acuerdo a la jurisdiccin del Tribunal Arbitral.
El Arbitraje se puede clasificar de cinco maneras: Por su Administracin,
Por su Origen, Por el Procedimiento, Por el mbito de Circunscripcin
Territorial y por el Derecho.
Clasificacin del Arbitraje por su Administracin:
Arbitraje Ad-Hoc: La conformacin del Tribunal Arbitral la
adelantan las partes que nombran directamente a los rbitros o delegan
dicho nombramiento en un Tercero no especializado en la materia.
Arbitraje Institucional: Una Institucin de carcter permanente
administra procesos arbtrales. Las partes acuden a dicho centro para que
administre el Arbitraje.
Clasificacin del Arbitraje por su Origen:
Arbitraje Voluntario: Se deriva nicamente de la voluntad de las
partes. Se manifiesta al otorgar el compromiso arbitral. Cualquier parte
puede exigirlo por no existir anteriormente ninguna convencin.

73

Arbitraje Forzoso: Se hace obligatorio porque la ley lo impone para
solucionar un conflicto o cuando las partes lo exigen por haber sido
estipulado de ese modo en un convenio anterior.
Clasificacin del Arbitraje por el Procedimiento:
Arbitraje de Derecho: Los rbitros desempean su funcin
juzgando y resolviendo de acuerdo a derecho, acomodando sus fallos con
arreglo a las normas del derecho positivo.
Arbitraje de Equidad: No est sujeto a las normas del derecho
positivo. Los rbitros fallan con arreglo a su criterio y conciencia.
Clasificacin del Arbitraje por el mbito de Circunscripcin Territorial:
Arbitraje Nacional: Aquel que no rebasa las partes ni la materia de
las fronteras de un pas determinado.
Arbitraje Internacional: Rebasa las fronteras de un pas en cuanto
a materias, objeto, derecho y personas.
Clasificacin del Arbitraje con relacin al Derecho:
Arbitraje de Derecho Pblico: En los procedimientos arbtrales que
se encuentran en juego intervienen intereses pblicos y Nacionales as
como el Estado en su totalidad.
Arbitraje de Derecho Privado: Cuando el proceso se refiere a
normas sustantivas de derecho civil o mercantil.
Diferencias entre conciliacin y arbitraje
La presencia del tercero es una ayuda primordial. Si bien este no
determina la solucin, ayuda a las partes en el planteamiento de sus
conjeturas, interpreta sus intenciones, aclara algunas dudas, ordena las
ideas, para finalmente encaminar una solucin, que puede ser tomada
por las partes. Por esto mismo la conciliacin es una figura dismil a la
mediacin y al arbitraje.
MARCS SECUNDARIOS.
Estos se dan por la interaccin de los MARCs primarios y resultan ser los
principales estos son:
a) Evaluacin Neutral:
En ella cada parte tiene la chance de llevar su caso ante una
persona neutral a la que se denomina examinador. Posteriormente el
examinador presenta su opinin sobre los puntos fuertes y dbiles de
las pruebas y sobre los argumentos de las partes sealando como es que

74

a su parecer se debe resolver el conflicto. La mayor parte de las
ocasiones el examinador resulta ser un experto en los temas materia del
conflicto de intereses. Si bien es cierto que la opinin que emita no
resulta ser en modo alguno, las partes la toman como punto de
referencia para poder componer su conflicto.
Se sugiere este tipo de MARC secundario cuando existan asuntos tcnicos
que requieran de un conocimiento especializado para poder resolverlos. O
tambin cuando el nico tema relevante sean los daos. Por otra parte
no se sugiere su aplicacin cuando existan barreras emocionales sobre
las que no sea posible establecer algn puente que permita llegar a un
acuerdo.
b) Defensor del Pueblo:
En el Per la Defensora del Pueblo es un rgano Constitucional
Autnomo creado por la Constitucional Poltica de 1993. Su labor es la de
proteger los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y
de la comunidad, supervisando el cumplimiento de los deberes de la
Administracin Pblica y la prestacin de servicios pblicos a la
ciudadana. Su titular es la Defensora del Pueblo. Para ser elegida para el
cargo requiere por ley como mnimo el voto favorable de las dos terceras
partes de los miembros del Congreso de la Repblica. Su mandato es por
un periodo de cinco aos. Goza de inviolabilidad, y no responde penal ni
civilmente por las recomendaciones, los reparos y opiniones que
mantenga en el ejercicio de sus funciones. Se rige por la misma Carta
Fundamental del Estado y por su propia Ley Orgnica.
Sus opiniones o manifestaciones de voluntad no constituyen actos
administrativos ni jurisdiccionales con efectos coercitivos por cuanto no
desempea funciones de juez ni fiscal ni sustituye a autoridad alguna.
Ergo, no dicta sentencias. El cumplimiento de sus sugerencias se basa en
la persuasin buscando crear conciencia en los poderes pblicos para que
aquellos sujeten su proceder con respecto a los derechos de la ciudadana
y a la normatividad legal vigente.
c) Mini-Juicio: Es un procedimiento que se lleva a cabo de forma
voluntaria ante un tercero neutral, quien podr ser nombrado director del
mini-juicio y de preferencia debera ser un ex magistrado de conducta
intachable. En este MARC las partes intercambian informacin y

75

documentos claves presentando versiones condensadas a su contraparte.
El Director emite un informe sealando a su parecer como resolvera el
rgano Jurisdiccional.
5 LA CONCILIACION PREJUDICIAL Y JUDICIAL
Definicin
Existen diversas teoras sobre los hechos que deben ser materia de
Conciliacin. Se parte desde la concepcin que si bien es cierto que frente
a la tradicional resolucin de conflictos (Administracin de Justicia a
travs del Proceso) se erige el movimiento de los sistemas auto
compositivos del conflicto dentro de los cuales aparece la Conciliacin
Judicial como mecanismo alternativo de solucin de conflictos , tambin
se tiene que en un porcentaje elevado de casos este fracasa dilatando el
tiempo y gastos (celeridad y economa procesal) para que las partes
puedan ver realizado su anhelo de solucin pacifica de los mismos.
Forneciere citando a Casares nos seala Que la voz conciliacin deviene
del latn conciliativo y en su formacin verbal conciliare. En su acepcin
general significa accin y efecto de conciliar, conformidad, o semejanza
de una cosa con otra8. Guillermo Cabanellas en su Diccionario de
Derecho Usual precisa que tomando el vocablo en su faz activa, implica
conformar dos o ms proposiciones, doctrinas o argumentos en
apariencia contrarios, apaciguar y componer los nimos de los opuestos o
desavenidos. No menos brillante es la definicin que da el maestro
uruguayo Couture citado por Fornaciari sobre la conciliacin al definirla
como el acuerdo o avenencia de partes que, mediante renuncia,
allanamiento o transaccin, hacen innecesario el litigio pendiente o evitan
el litigio eventual.
Por conciliar ahora se entiende un acuerdo entre partes de una disputa o
un conflicto de cualquier naturaleza que bien puede alcanzarse con la
intervencin de un tercero, con independencia de la naturaleza de este
ltimo. Los antecedentes de esta forma de solucin de conflictos se
remontan a las XII Tablas y en el Derecho Espaol a los Mandadores de
Paz (pascisadsertores) del Fuero juzgo, versin castellana del
Liberiudiciorum, que se ocupa de los hoy conocidos como conciliadores y
de los jueces advenidos res, que corresponden a lo que hoy conocemos
como rbitros.

76

La conciliacin es en buena cuenta, el acto preliminar a la resolucin de
conflictos. Previo al juicio, que en el Derecho Peruano se realiza ante el
rgano Jurisdiccional. Por su imposicin como acto previo a la accin
judicial, podra, en estricto sentido, convertirse en un presupuesto
procesal, pero tambin puede la doctrina estimarla como parte del mismo
proceso toda vez que la conciliacin puede optarse en cualquier parte del
mismo hasta antes de la resolucin final.
Naturaleza Jurdica de la Conciliacin
El proceso no debe ser considerado como un ente formal. En tal sentido
el maestro Niceto Alcal Zamora y Castillo seala en su obra cumbre
Proceso, Autocomposicin y Defensa que Finalmente , en la
confluencia de la Autocomposicin con el proceso e incluso, bajo un
aspecto, con la autodefensa tenemos la conciliacin(sic) Seala ms
adelante el maestro en su misma obra: En efecto, junto a la
conciliacin preventiva y anterior al proceso, impuesta como forzosa
etapa de trnsito por la ley espaola y calcada en ella sobre un
procedimiento procesal (el del juicio verbal), aun siendo ella misma un
negocio de jurisdiccin voluntaria, se conoce- y es ms: va ganando en
prestigio a medida que, en cambio decrece la estima hacia la otra- la
conciliacin intra procesal, o sea despus de emprendido un genuino
proceso, que permite, aprovechando una coyuntura propicia, poner
trmino al litigio pendiente, mediante una solucin ms rpida y
ventajosa que la resultante de proseguir la va jurisdiccional a punta de
lanza(sic). El subrayado es nuestro.
Pero no es Alcal Zamora y Castillo el nico connotado tratadista
extranjero que se pronuncia en favor de la Conciliacin Judicial como
medio alternativo de solucin de conflictos. As tenemos que Enrique
Palacio Lino en su Manual de Derecho Procesal Civil seala que: si cabe
hablar de la conciliacin como un medio autnomo de terminacin de los
procesos () en el sentido de que ella supone la iniciativa y la
intervencin del juez en la celebracin del acto(sic). Agrega el mismo
tratadista lo siguiente: en lo que concierne a su contenido, debe
estimarse que la conciliacin es susceptible de participar, eventualmente,
de las caractersticas de los restantes modos anormales de conclusin del
juicio, pues mediante ella las partes pueden concretar un desistimiento,

77

una transaccin o un allanamiento, o una figura compleja que presente ,
al mismo tiempo, notas comunes a esas instituciones(sic).Termina el
autor remarcando adems que: si las partes se encuentran presentes
el da fijado, la solucin a la que eventualmente pueden llegar para
dirimir el pleito debe quedar documentada en el acta que se levante;
pero su validez y eficacia depende de la aprobacin judicial exteriorizada
en la resolucin homologatoria(sic).
Podemos citar a Marianilla Ledesma Narvez cuando anota lo siguiente
refirindose a la conciliacin como una etapa facultativa del proceso
sujeta a la voluntad de las partes: A travs de la audiencia de
conciliacin que puedan promover las partes, ellas van a intercambiar sus
puntos de vista sobre sus pretensiones y propuestas de composicin,
atribuyendo a los acuerdos que logren los efectos de la cosa juzgada (ver
el art 325. Del CPC). La pacificacin provocada al interior del proceso, en
la audiencia conciliatoria, es un mecanismo dirigido a atenuar nimos
exacerbados, evitando la prolongacin de un pleito y obteniendo
respuestas anticipadas sin necesidad de obtenerlas de la sentencia
definitiva. La conciliacin es un acto jurdico que descansa sobre el
concierto de voluntades de las partes involucradas en el conflicto. Es un
medio que suministra el ordenamiento jurdico para la autodeterminacin
de las partes, a fin de lograr un efecto prctico tutelado por el
derecho(sic). En el mismo sentido apunta que: el juez no slo ejerce
la funcin jurisdiccional sino tambin la funcin conciliatoria, esto es, que
no slo se desenvuelva como tercero, he tero compositor sino como un
auto compositor(sic). Por ltimo la misma autora cita al maestro
argentino Gozaini y seala lo siguiente: la presencia del juez en la
audiencia significa contar con sensibilidades distintas en el nimo de los
partcipes. Ya no es puro voluntarismo el que decida la composicin, sino
un elemento de prudencia y consejo que, sin generar prejuzgamiento,
permite conocer cierta postura ante los hechos que afronta. En dichos
trminos radica el justo camino para la conciliacin: ser un acto poder
para el juzgador y un derecho absolutamente dispositivo para las partes.
Esta posicin es tambin asumida por el Cdigo Modelo por las siguientes
consideraciones: a) el juez-mejor que nadie- conoce las pretensiones y el
Derecho, lo que le permitir en la audiencia ser un mejor conciliador. Si

78

bien se reconoce las deficiencias del juez en el manejo de las tcnicas
que requiere la conciliacin, ello puede arreglarse con asesores tcnicos y
no un conciliador, que tampoco podr ser un especialista en los temas
jurdicos que discutan las partes, b) el criterio que el juez es imparcial en
la medida que se encuentre alejado de las partes, tampoco es argumento
para su no intervencin en las audiencias.(sic)
. No obstante lo anteriormente expuesto la misma jurista seala que ante
la polmica que genera el hecho que sea el mismo juez de la causa el
que conduzca la actividad conciliatoria se deben establecer jueces
especiales para la conciliacin, distintos de los que deban conocer de la
controversia, a fin de evitar las desventajas mencionadas y garantizar la
libertad de las partes y asegurar la imparcialidad del operador
jurisdiccional, designndolos en cada proceso segn la trascendencia del
asunto sobre el que versa la contienda. Debemos resaltar pues que un
sector mayoritario de tratadistas se han pronunciado favorablemente en
el sentido que la conciliacin opere dentro del proceso judicial.
La conciliacin es distinta a la mediacin y al arbitraje. Se distingue de
las mismas por variados elementos y funciones. La naturaleza jurdica de
la funcin conciliatoria es la de equivalente jurisdiccional, justificada por
sus fines, que son soluciones acordadas, o compuestas entre las partes
cuyos intereses encontrados logran un punto intermedio. Su comn
acuerdo alcanza la fuerza legal y les obliga a lo pactado. Veamos a
continuacin esa distincin;
a. Conciliacin y Mediacin:
Mediar tiene varios significados, uno de ellos es el de interceder, abogar.
La diferencia con la conciliacin es mnima. El conciliador acerca a las
partes en relacin con sus intereses sin ofrecer soluciones. Esto que se
plantea tericamente puede desvirtuarse en la prctica y confundirse con
la mediacin. La mediacin es aquella en la que el tercero aboga,
procurando el convencimiento sobre las propuestas, habiendo examinado
los derechos de las partes.
En la prctica, en algunos pases estas funciones estn netamente
diferenciadas, lo que no ocurre en la praxis en que se realizan de manera
indistinta y a la vez bajo la institucin de la conciliacin, como en Mxico.
La Organizacin Internacional del Trabajo ha considerado que la

79

distincin entre la conciliacin y la mediacin obedece al grado de
iniciativa que asume la tercera parte, lo cual constituye un buen factor de
diferenciacin.
b. Conciliacin y Arbitraje:
Ambos coinciden como medio de solucin pero su ejercicio difiere
sustancialmente, pues mientras en la conciliacin son las partes mismas
quienes proponen la solucin la cual no necesariamente debe ser
aceptada- en el arbitraje decide un tercero cuya decisin obliga a las
partes. En la conciliacin no siempre se faculta al tercero para recibir
pruebas, valorarlas o para hacer investigaciones.
En el arbitraje es ms necesario funcionar como un juez que como un
amigable componedor. Esto se comprende en cuanto que los acuerdos
conciliatorios se adoptan entre las partes, y no es obligatorio llegar a
uno, mientras que en el arbitraje la decisin de un tercero deber
acatarse como una sentencia judicial, salvo excepciones que la ley
seale. En la conciliacin no se busca la verdad formal o material, pues
no es el objetivo de la instancia, como finalmente debe ocurrir en el
arbitraje o en el juicio en el que han de considerarse las normas
aplicables de acuerdo a lo sustentado en las audiencias probatorias.
En la conciliacin no se pretende castigar o premiar, sino lograr un
equilibrio que se fundamenta en los valores contenidos o expresados en
derecho sustancial. En el arbitraje si habr quien gane y quien pierda.

CONCLUSION:
a) A criterio del autor debe desarrollarse una campaa agresiva que
permita UNA MAYOR DIFUSION DEL SISTEMA porque existe una poca
difusin por parte del Estado de las bondades de la conciliacin. Para
algunos autores la Conciliacin es un efectivo Mecanismo Alternativo de
Solucin de Conflictos. As tenemos que Pinedo Aubian seala que
lamentablemente, la posibilidad de empleo de la conciliacin es
desconocida por la mayora de la poblacin por falta de una adecuada
divulgacin. Como resultado, la solucin judicial de los conflictos se sigue
viendo abrumada debido a la consideracin por parte de los justiciables
de que el proceso judicial es la nica va a la que podrn recurrir para
satisfacer sus pretensiones, generando retraso y errores en la

80

administracin de justicia, olvidando que existen otras formas de
solucin. Aqu deben intervenir los Colegios de Abogados y dictar cursos
gratuitos para que los profesionales se capaciten debidamente en materia
conciliatoria. El Ministerio de Justicia debe repartir folletos informativos y
distribuirlos incluso en los Centros Escolares para que los menores los
puedan alcanzar a sus padres. Muchos ciudadanos desconocen de la
Conciliacin Judicial. Pero no por culpa de ellos precisamente. Se debe
analizar, disear, construir e implementar la estrategia y las
herramientas de divulgacin del sistema de conciliacin extrajudicial que
permita al Ministerio de Justicia dar a conocer la normatividad vigente
sobre la Conciliacin y en general sensibilizar a la poblacin sobre los
beneficios del sistema. Si queremos empezar a ser ambiciosos debemos
poner los medios de comunicacin del Estado a disposicin de la
Poblacin (Televisin y Radio Nacional) para difundir con propiedad el
Sistema Conciliatorio. Contratar con una Imprenta el diseo e impresin
de promociones y afiches para la difusin y promocin de la Conciliacin
en el Per.

ACTIVIDAD:

S O L U C I O N A D S R O P T L L T E O R I A U C I O N
T U I G F R R R G G Y G F L F A K J F F D K J F E N
D D V C B U I G F R R R G G Y G I L F G K J F F D K
J F E N D O D D T T Y U O D H J K X V I C L A Q W E R
T Y O P S V X S R B N M L A Q W E R T Y O P S I X S
R B F L F G K J F F D K J X S R F U I G F R R R G G
D G F L F G Q W E R T Y O P S V X S R L L F G K J F F
D K U F E N D D V Q W E R T Y O P S R B F L F I F G K
J F F D K J F E N D D V Q W E R T Y O P S R B F D D C
V Q W E R T Y O P S R B F L B F L F F Y O P A R B T
R A J E T W E R T Y S V Q W E R T Y O P S R B F L F Y
O P D V Q W E D O M E D I A C I O N E R T Y O P S R B
F L F Y O P D V Q W E D

Teora Mediacin

81

Solucin Arbitraje
Conflicto Judicial

AUTOEVALUACIN:
Contesta si es verdadero (v) y falso (f).
1. La autocomposicin es la solucin del conflicto de intereses con la
presencia de las partes. ( )
2. La Transaccin donde ambas partes se hacen una concesin
reciproca de sus pretensiones. ( )
3. Negociacin es una forma de interrelacin o medio de solucin de
conflictos entre partes con el fin de llegar a un acuerdo o solucin a un
conflicto. ( )
4. Conciliacin es el medio de solucin consensual similar a la
mediacin, aunque el rol del tercero es ms activo en tanto que puede
proponer soluciones. ( )
5. Mediacin es un mecanismo de adjudicacin por el cual las partes
acuerdan que un tercero particular resuelva basndose en los meritos de
los argumentos de las partes. ( )
6. Arbitraje Voluntario se hace obligatorio porque la ley lo impone
para solucionar un conflicto o cuando las partes lo exigen por haber sido
estipulado de ese modo en un convenio anterior. ( )
7. Arbitraje nacional es aquel que no rebasa las partes ni la materia
de las fronteras de un pas determinado. ( )
8. La conciliacin prejudicial es un procedimiento que se lleva a cabo
de forma voluntaria ante un tercero neutral. ( )
9. Conciliacin y arbitraje ambos coinciden como medio de solucin
pero su ejercicio difiere sustancialmente. ( )
10. Evaluacin neutral es un rgano Constitucional Autnomo creado
por la Constitucional Poltica de 1993. ( )

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Conciliacin, en Legal Express No. 39, Publicacin mensual de Gaceta
Jurdica. pp.8-9
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82

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Jurdica pp.6
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12. COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA (2008) Legislacin bsica del
abogado litigante. Lima Per. Editorial del Colegio de Abogados de Lima.
13. COVIELLO, Nicola (2007) Doctrina General del Derecho Civil. Lima-
Per. ARA Editores E.I.R.L. 670 pp.
14. FALCON, Enrique M. (2005) Manual de Derecho Procesal: Grficos
Ilustrativos. Buenos Aires-Argentina. Editorial Astrea.
15. FARIAS LAZO, Diana Erika (2005) Conciliacin y Arbitraje. Lima-
Per.208 pp. 20.
16. FIGALLO ADRIANZEN, Guillermo (1998) La Historia de la Conciliacin
en el Per. Lima-Per. En Homenaje a Jos Antonio Silva Vallejo. Estudios

83

de Derecho. Pp.223-234.
17. FLINT BLANCK, Pinkas (2003) Negociacin Integral. Herramienta
Eficaz para la Resolucin de Conflictos y la Creacin de Valor. Lima-Per.
Editorial Grijley. 573 pp.
18. FORNACIARI, Mario Alberto (1988) Anlisis Terico Practico del
Derecho Procesal Civil: Modos Anormales de Terminacin del Proceso
Tomo II .Buenos Aires-Argentina. Ediciones De Palma. 268 pp.
19. GACETA JURIDICA EDITORES (2005) Cdigo Civil comentado por los
cien mejores especialistas. 10 Tomos. Lima-Per. Editorial Gaceta
Jurdica.
20. GAMBOA BALBN, Cesar Leonidas (2005) Las virtudes y los vicios de
la Conciliacin Extrajudicial: Dualidad Discursiva de la Justicia Moderna.
Lima- Per. Instituto de Defensa Legal. 136 pp.

NEXO:
En la siguiente unidad temtica trataremos el Derecho de Accin como
aquel derecho subjetivo que nos corresponde a cada uno de nosotros y
que es punto de partida cuando queremos presentar una pretensin al
rgano Jurisdiccional.

















84

UNIDAD TEMTICA IV
DERECHO DE ACCIN

I. INTRODUCCIN:
La accin es un derecho pblico subjetivo mediante el cual se
requiere la intervencin del rgano jurisdiccional para la proteccin de
una pretensin jurdica. Ello es consecuencia de la prohibicin de hacerse
justicia por mano propia y de haber asumido el Estado la funcin
jurisdiccional. Accin y jurisdiccin son conceptos que se corresponden y
llevados a un ltimo anlisis, podra decirse que: la accin es el derecho
a la jurisdiccin.
A pesar de su trascendencia, el derecho de accin ha sido y
creemos que no ha dejado de ser uno de los conceptos ms difciles y
complicados de ser definidos en la historia del derecho contemporneo.
Es por eso que en el presente trabajo desarrollaremos este
derecho, para que no exista ningn tipo de confusin cuando hablamos
de derecho de accin dado que existen diversas acepciones y muchos de
los estudiantes siguen confundiendo este derecho de contenido
netamente procesal, con el concepto antiguo de derecho de accin. As
mismo es tema es de vital importancia el cual es considerado el motor de
la del arranque del proceso tanto desde una perspectiva dogmtica como
sociolgica y jurdica. Tal es as que sin la accin no hay proceso y sin
proceso el fin que persigue el rgano jurisdiccional la de solucionar
conflictos y dilucidar la incertidumbre jurdica, no sera posible de
cumplir.

II. INDICARES DE LOGRO:

1. Conocer que es el Derecho de Accin y cuales son sus elementos.
2. Conocer la evolucin historia del derecho de accin para entenderla
como institucin autnoma.
3. Conocer las teoras del derecho de accin.
4. Conocer cual es la naturaleza Jurdica del Derecho de Accin.



85

III. ETIMOLOGIA Y ACEPCIONES
El vocablo accin proviene del latn actio, que significa ejercer,
realizar, el efecto de hacer, posibilidad de ejecutar alguna cosa. En el
mbito jurdico, la palabra ha tenido diversas acepciones; as,
encontramos accin utilizado para referirse a la realizacin de un hecho
punible; para diferenciar las diversas ramas de derecho, bien procesal,
laboral, penal, de nios y adolescentes, contencioso administrativo; para
determinar la clase de derecho material que se hace valer en el proceso,
tales como accin reivindicatoria, accin posesoria, de nulidad entre
otras, suele utilizarse para calificar la clase de bien sobre la cual recae la
relacin jurdica material ventilada, tal como accin mobiliaria o
inmobiliaria; y finalmente, suele utilizarse segn la persona o los bienes,
accin real o personal. Resumiendo el pensamiento doctrinario al
respecto de esta institucin podemos afirmar que viene a ser un derecho
pblico (porque el sujeto pasivo es el estado), abstracto (porque no
necesita de un derecho material para su realizacin), autnomo (porque
tiene sus propios elementos, caractersticas, principios e instituciones de
estudio) y subjetivo (porque lo tenemos todos y cada uno de nosotros
por el hecho de ser seres humanos).
IV. DEFINICIN
Couture la define como: El poder jurdico que tiene todo sujeto
derecho de acudir a los rganos jurisdiccionales para reclamarles la
satisfaccin de una pretensin.
Podetti por su parte nos dice: La facultad de pedir proteccin
jurdica, aspirando el individuo el fin del proceso para cada litigante en
particular; pero para el Estado que tiene como fin la paz social, el fin de
cada proceso es la sentencia justa.
La accin primitiva no necesitaba la existencia de la jurisdiccin,
hoy resulta imprescindible. La intervencin de la jurisdiccin, requerida
ante la inobservancia de la norma, produce el fenmeno de transformar
la obligacin, instituto del derecho privado, en sujecin contra el
obligado: la relacin ser ya entre Estado y demandado, regida por la ley
procesal de naturaleza pblica.
La potestad jurisdiccional es puesta en movimiento por el particular
por intermedio de la accin deducida ante el tribunal, a travs de un

86

escrito de demanda.
La accin tiene fundamentos constitucionales, por lo cual se la
define como: El derecho constitucional que tiene todos los habitantes del
pas a efectos de solicitar se le administre justicia por parte del Estado, a
travs de sus rganos judiciales, para obtener la satisfaccin de una
pretensin deducida mediante la demanda, y lograr la paz social.
Y como Definicin decimos que: Accin es el derecho pblico,
cvico, subjetivo, abstracto y autnomo, que tiene toda persona natural o
jurdica, para obtener la aplicacin de la jurisdiccin del Estado a un caso
concreto mediante una sentencia, a travs de un proceso, o para pedir
que se inicie la investigacin penal previa al proceso.
V. CONCEPTO.
Es una actividad jurdica por naturaleza, puesto que origina
relaciones jurdicas, derechos y obligaciones, cargas y facultades.
Es un derecho subjetivo y no un simple poder o una facultad
inherente al derecho de la libertad o la personalidad, que pertenece a
todas y cada una de la personas fsicas o jurdicas que quieren recurrir al
Estado para que les preste el servicio pblico de su jurisdiccin,
cualquiera que sea la razn o el derecho material que aleguen; esas
cuestiones deben examinarse slo para determinar si la sentencia debe
ser de fondo o mrito y favorable o desfavorable al demandante, o
excepciones previas cuando la ley lo autorice; pero no pueden excluir la
titularidad de la accin.
Es un derecho autnomo, pblico, individual o abstracto, que
pertenece al grupo de los derechos cvicos, cuya raz se encuentra en las
garantas constitucionales del particular frente al Estado y cuyo origen
puede ser el comn a todos los derechos de peticin a la autoridad, pero
que se diferencia fundamentalmente de stos por su contenido, su
objeto, sus fines, la calidad de los funcionarios ante quienes debe
formularse, las relaciones jurdicas de que su ejercicio se deducen, la
obligatoriedad y, por lo general, la inmutabilidad (cosa juzgada) de la
decisin con que normalmente concluye un proceso.
Sujetos de la accin son nicamente el actor (sujeto activo) y el Estado a
quien se dirige a travs del juez, que es el rgano mediante el cual acta
(sujeto pasivo).

87

Su fin es proteger primordialmente el inters pblico y general en
la tutela del orden jurdico y en la paz y armona sociales; slo
secundariamente tutela el inters privado del actor.
Su objeto es iniciar un proceso y mediante l obtener la sentencia
que lo resuelva (inhibitoria o de fondo, favorable o no, condenatoria o
absolutoria). En forma alguna la accin tiene por objeto o fin una
sentencia favorable, ni implica necesariamente una sentencia de fondo o
mrito, pues para ello se requieren otras condiciones que conciernen a la
existencia real del derecho subjetivo material, y a la titularidad del
inters jurdico sustancial en el litigio y a tener legitimacin para formular
la pretensiones.
La relacin de jurisdiccin contenciosa es, pues doble: relacin de
accin (entre el Estado y el demandante o ministerio pblico cuando
promueve el proceso penal y la parte civil en ste, por un lado) y relacin
de contradiccin (entre demandado o sindicado, y Estado).
Se distingue del derecho material subjetivo y de la pretensin que
se busca satisfacer y que aparece en las peticiones de la demanda, y
tambin de la imputacin hecha al sindicado o imputado.
Pertenece a toda persona material o jurdica, por el solo hecho de
querer recurrir a la jurisdiccin del Estado, pues existe siempre un inters
pblico que le sirve de causa y fin, como derecho abstracto que es.
VI. CONCEPTOS DOCTRINALES
2

1. Celso: El derecho de perseguir en juicio lo que nos es debido.
2. Ugo Rocco: El derecho de pretender la intervencin del Estado y la
prestacin de la actividad jurisdiccional, para la declaracin o realizacin
coactiva de los intereses (materiales o procesales) protegidos en
abstracto por las normas de derecho objetivo.
3. Ramiro Podetti: Es el elemento activo del derecho material, por
consecuencia corresponde al titular del derecho para defenderlo o
esclarecerlo. Sus efectos de derecho para su ejercicio correspondiente al
estado. El titular del derecho solo tiene la facultad de poner en
movimiento al poder judicial, que implica un deber de someterse a l
como sujeto del proceso.

2
Arellano Garca, Carlos Teora General del Proceso. Segunda Edicin, Editorial
Porra. Pginas 239-247.

88

4. Jos Becerra Bautista: la accin es un derecho subjetivo procesal,
distinto del derecho sustancial hecho valer, consistente en la facultad de
los rganos jurisdiccionales su intervencin para la aplicacin vinculativa
de una norma abstracta a un caso concreto.
5. Carlos Arellano Garca: Derechos subjetivo del que goza una persona
fsica o moral para acudir ante un rgano del estado o ante un rgano
arbitral a exigir el desempeo de la funcin jurisdiccional para obtener la
tutela de un presunto derecho material, presuntamente violado por la
persona fsica o moral presuntamente obligada a respetar ese derecho
material
VII. ELEMENTOS DE LA ACCIN
Segn Chiovenda los elementos son: Sujetos, objeto y causa de la
accin.
Sujetos:
1. Titular de la accin.- Actor o demandante, quien tiene el derecho de
acudir ante el rgano jurisdiccional, estatal o arbitral, a reclamar la
prestacin de la funcin jurisdiccional, pretendiendo obtener una
conducta forzada determinada en el demandado.
2. El rgano jurisdiccional.- Estatal o arbitral. Dotado de facultades para
decir el derecho con imparcialidad, resolviendo as la situacin
controvertida.
3. Causa de la accin: Se mencionan dos elementos: un derecho y una
situacin contraria a ese derecho. Presunta violacin del derecho.
4. Sujeto pasivo.- Como destinatario soporta los derechos de accin,
quedando sometido al juzgador soportando las cargas y obligaciones
procesales.
5. Objeto de la accin: Constituido por la prestacin o prestaciones que se
reclaman por el acto del demandado. Es la conducta que se exige.
Teniendo as, dos objetos:
5.1 Tiene por objeto que el rgano jurisdiccional despliegue todos los actos
tendientes a decir el derecho.
5.2 Que se ejerza la funcin jurisdiccional para ajustar al demandado a una
conducta pretendida por el actor.
VIII. EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO DE ACCIN
o Accin (derecho romano)

89

En las Institutas 4, 6 pr. se esboza lo que, probablemente, corresponde a
la nocin posclsica de la misma: "La accin no es otra cosa que el
derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe"
3
. El juicio o
procedimiento al que se hace referencia es organizado por el pretor y se
divide dos etapas o fases: in iure y apudiudicem. La primera de estas
fases tiene lugar ante el pretor y su denominacin "in iure" es
orientadora acerca de su objetivo principal, esto es, que debe servir para
que tenga lugar la discusin propiamente jurdica. A su turno, la fase
"apudiudicem" no se realiza ya ante el pretor, sino ante el juez. En esta
fase, ya no tiene lugar una discusin jurdica en sentido estricto (p. ej., si
el contrato es uno de compraventa o uno de arrendamiento de obra), ya
que esto ltimo fue delineado antes, en la fase "in iure", sino que tiene
lugar propiamente la prueba de las alegaciones de las partes. Es decir, lo
que en definitiva resuelve el juez es si las partes han probado los hechos
que han alegado; por tal motivo, a partir de la opinin que el juez se
forma de esta cuestin de hecho, dicta su sentencia.
Es conveniente remarcar que el concepto de accin (o sea, su contenido
material) vara de conformidad al tipo de procedimiento en que las partes
se ven envueltas.
Existen tres grandes procedimientos en la historia del Derecho romano:
el procedimiento de las acciones de la ley (legisactiones), el
procedimiento formulario (agere per formulam) y el procedimiento
cognitorio (cognitioextraordinem).
De las caractersticas de la actividad que asumen tanto las partes -pero
tambin el pretor-, en los dos primeros procedimientos, es posible
extraer el concepto de accin que prevalece en cada uno de ellos. En el
procedimiento de las acciones de la ley el concepto de actio se identifica
con los actos rituales que las partes deben observar. En el procedimiento
formulario, actio es el equivalente a lo que hoy identificamos como un
acto jurdico procesal. D'Ors (2004:121) define actio como "la actuacin
enderezada a resolver una controversia mediante una decisin definitiva
(iudicatum) fundada en la opinin (sententia) de un juez privado". Debe
agregarse, para una exacta comprensin de la nocin de actio en el

3
D'Ors (2004). Derecho Privado Romano 10 ed. Pamplona: EUNSA, 2004

90

procedimiento formulario, lo que destaca Garca Garrido
4
, en el sentido
de que esta actuacin se concreta en la frmula que se pide al pretor.
o Concepto de actio
La forma en que se expresa un quehacer jurdico es el actus jurdico.
Muchos acontecimientos involuntarios, fenmenos naturales pueden
tener relevancia, para el derecho, pero solo las acciones humanas pueden
producir actos jurdicos. El trmino actio tiene un sentido general de
cualquier clase de actuacin, pero en el lenguaje jurdico romano se
especific en exigir el derecho: es decir se extingui especficamente
como toda actuacin dirigida a obtener una solucin basada en una
sentencia.
5

IX. LA NATURALEZA JURDICA DE LA ACCIN
La problemtica ms severa de esta cuestin es determinar la
relacin entre la accin y el derecho sustancial. La naturaleza jurdica de
la accin ha tenido profunda evolucin en la historia del pensamiento
procesal, partiendo desde la concepcin romana que la comprenda
dentro del derecho material, hasta las modernas corrientes doctrinarias
que la tienen como un derecho autnomo e independiente, desligado del
derecho privado de la persona en particular.
La teora tradicional, la identifica en el derecho material protegido,
que es el criterio que se sostiene al considerarla como un medio que se
da al titular de un derecho para su debida proteccin que toma la misma
naturaleza que el derecho que protege, y para conocer la de aquella es
menester precisar ste.
La primera concepcin, es decir, la latina, tiene su gnesis en el
derecho romano inspirado en la definicin del jurisconsulto CELSO y las
instituciones de GAYO, que conceptan la accin como el juspersequendi
quo sibitdebetur; o como se afirma el medio legtimo para reclamar en
juicio los derechos que nos pertenecen.
SAVIGNY, ha sealado que cuando se examina el derecho bajo la
relacin especial de su violacin, aparece un nuevo estado, el estado de
defensa, y as la violacin de igual manera que las instituciones

4
Garca Garrido, Manuel (2006). Casuismo y jurisprudencia romana 3 ed. (Madrid:
Ediciones Acadmicas, 2006)
5
Fernando Betancourt, DERECHO ROMANO CLSICO, Coleccin de Manuales
Universitarios,3
ra
edicin, 2007, Pg. 145

91

establecidas para combatirlas recobran sobre el contenido y la esencia
del derecho mismo, y as el conjunto de modificaciones operadas en el
derecho por aquella causa, se designa con el nombre de accin.
Los elementos de la accin segn SAVIGNY, son dos: el derecho
protegido y su violacin. Si no hay derecho, no cabe violacin y sin sta,
no puede tomar la forma la accin.
La violacin del derecho establece una relacin jurdica entre el
titular y el causante de la lesin, que los coloca en una situacin idntica
a la del acreedor y del deudor. Estando constituido el contenido de tal
relacin por la reparacin de la violacin y segn SAVIGNY la relacin que
de la violacin resulta, es decir, el derecho conferido a la parte lesionada,
se llama derecho de accin o accin.
La accin va indisoluble mente unida al derecho protegido, por lo
tanto, no puede ser enajenada, hipotecada, gravada o sumada,
transmitida independientemente de aquel derecho de donde brota.
La mayora de los autores seguidores de la trayectoria latina, o
sea, la lnea tradicional, funda la accin en el derecho que se reclama y
es pretendido en el juicio, bien sea de mera declaracin, conservacin o
ejecucin.
X. TEORAS SOBRE LA ACCIN
1. Teora Clsica o Monista
Esta constituye la primera tendencia relacionada con la teora sobre la
accin, la cual la identifica con el derecho sustancial mismo, siendo sta
la teora unitaria de la accin y el derecho.
Segn esta tendencia, la accin constituye solo un elemento del derecho
sustancial, relacionndose la idea de la accin con la de lesin de un
derecho sustancial, concibindosele, como expresa Echanda, como un
poder inherente al derecho subjetivo de reaccionar contra la lesin.
6

Entre los seguidores de esta doctrina encontramos a Omolombe (1806),
para quien la accin no es ya lo primero y el derecho subjetivo lo
segundo, por el contrario, estos factores se invierten, pasando a
convertirse el derecho subjetivo en la entidad importante, donde no hay
accin sin derecho.

6
Arellano Garca, Carlos Teora General del Proceso.. Segunda Edicin, Editorial
Porra. Pg. 247.

92

Otros seguidores de esta corriente, fueron Garconnet y Savigny, este
ltimo, quien incluy un nuevo concepto de la accin, consistente en que
la violacin del derecho sustancial daba origen a otro derecho que tena
por contenido una obligacin del violador de cesar la violacin,
dependiendo el derecho de accin, de la existencia del derecho sustancial
y de su violacin.
Esta novedosa concepcin sigue permaneciendo en la teora monista,
puesto que el derecho como accin no fue dotado de autonoma, por el
contrario, el derecho de accin para Savigny, derivaba de la violacin de
otro derecho.
2. Teora de la accin autnoma o autonoma de la accin
En un avance notable, y tras las crticas que se formularon a la doctrina
clsica o monista, dentro de las cuales se destac fundamentalmente que
la actuacin de la jurisdiccin poda surtirse en su totalidad por la
realizacin del proceso, y a pesar de ello, no ser reconocido el derecho
reclamado por el accionante, como resultado de la sentencia adversa, se
comienza a desligar conceptualmente la accin del derecho sustancial, y
al efecto, se trazan dos corrientes, la primera que trata la accin como un
derecho autnomo concreto, y la segunda, que la concibe como un
derecho autnomo abstracto.
Para el estudio de la teora de la accin como un derecho autnomo
concreto, previamente debemos referimos a la polmica desatada entre
BemhardWindscheid y Theodor Mther, donde tiene su origen las teoras
autnomas del derecho de accin.
En este sentido, el profesor Alemn Windscheid, influenciado por sus
estudios romansticos y civilsticos, en el ao de 1856 publica su obra in
titulada "La "actio" del derecho civil romano desde el punto de vista del
derecho actual", donde expres que mientras en Roma la accin era el
derecho, en Alemania, para la poca, el derecho era primero que la
accin, pero adems, esa actio romana era el anspruch o pretensin
material, concebida como el reclamo de la prestacin debida cuando ha
de trasladarse al proceso.
Windscheid, sostuvo que toda violacin o desconocimiento de un derecho
sustancial, produca una pretensin a favor del lesionado y en contra del
violador, para obtener de esta manera, el resarcimiento del dao o la

93

satisfaccin de la obligacin, pretensin que poda obtenerse en forma
espontnea, cuando quien haba dado lugar a ella reparaba el dao o
pagaba lo debido; o en caso contrario, a travs de la actuacin de la
jurisdiccin, por lo que la pretensin material, se converta en accin.
De esta manera, Windscheid descubre el derecho de pretensin material,
la cual confundi con la accin, ya que la reclamacin de la prestacin
debida, era el equivalente a la actio romana.
Como expresa Azula Camacho, en la terminologa jurdica alemana, se
reconoca el concepto de la actio y la Klage, entendida la primera como el
derecho mismo o la potestad de reaccionar contra su violacin, en tanto
que la Klage era el derecho de poner en actividad la rama jurisdiccional,
siendo que Windscheid, haba eliminado el primero de los conceptos y se
haba centralizado en el segundo, pero entendida como aquella dirigida
contra el demandado, para obtener una sentencia favorable.
Por lo que en conclusin, toda violacin o desconocimiento de un
derecho, originaba una pretensin (anspruch) a favor del afectado y
contra quien lo haba ocasionado, la cual se propona la obtencin del
resarcimiento del dao o la satisfaccin de la obligacin.
Tras la teora expuesta por Windscheid, en el ao de 1857 el tambin
profesor Alemn de la Universidad de Knisberg, Theodor Mther, quien
era reconocido como un cientfico de la ciencia procesal, publica su obra
in titulada "La teora de la accin romana y el derecho moderno de
obrar", la cual pretenda rebatir la teora que haba expuesto Windscheid.
El trabajo de Mther, desliga en forma definitiva la accin del derecho
civil, pasando a formar parte del derecho procesal, concebido como un
derecho pblico subjetivo, mediante el cual se obtiene una tutela jurdica
(rechtsschutzanspruch), que se dirige, de una parte, contra el Estado,
quien es el obligado, para lograr una sentencia favorable, y de otra,
contra el demandado, a fin de obtener el cumplimiento de una prestacin
insatisfecha, por lo que la actio romana no era algo equiparable a la
Anspruch, era el derecho de obtener la frmula de manos del pretor o
magistrado
La teora desarrollada por Mther expresa, que la accin no es un anexo
del derecho originario ni un agregado a su contenido, sino que por el
contrario, es un derecho singular que existe junto al otro como

94

proteccin, por lo que, con la violacin del derecho originario, se tienen
dos derechos de naturaleza pblica, como lo son:
El derecho del lesionado hacia el Estado para la obtencin de la tutela
estatal;
2) El derecho del Estado contra el autor de la lesin, para obtener la
reparacin de la violacin.
En este sentido, para Mther la Actio era la pretensin del titular del
derecho dirigida al pretor para la expedicin de la frmula, con el fin de
obtener la composicin del derecho sustancial violado, por lo que, el
presupuesto del derecho a la tutela estatal, era otro derecho y la lesin
del mismo.
CHIOVENDA, citado por Beatriz QUINTERO y Eugenio PRIETO, al referirse
a la teora desarrollada por el maestro alemn Theodor Mther, en el
discurso que sobre la accin pronunci en Bologna, traducido por
Santiago Sents Melendo, expres, que Mther haba llegado a concebir el
derecho de accionar como un derecho frente al Estado en la persona de
sus rganos jurisdiccionales, como un derecho a la frmula, o para
nosotros, a la tutela jurdica. A este derecho subjetivo pblico que tiene
por presupuesto un derecho privado y su violacin, corresponde al
Estado, no solo el deber respecto al titular del derecho de impartirle-la
tutela, sino tambin un derecho subjetivo suyo, del Estado, pblico, se
entiende, de realizar contra el particular obligado la coaccin necesaria
para obtener de l el cumplimiento de sus obligaciones.
Luego de la rplica de Mther, el maestro alemn Windscheid, en el
mismo ao de 1.857, publica una rplica al trabajo de Mther, in titulada
"La actio, rplia al doctor Theodor Mther", donde expres que su
intencin no referirse al concepto de accin, el cual solo de manera
impropia podra significar derecho, como derecho de actuar, por lo que la
accin, as sera el acto de actuar en el proceso (Klagerecht).
En realidad, como expresan Chiovenda, Mercader y Azula Camacho, la
concepcin de Mther, lejos de contradecir la teora de Windscheid, a
pesar de sus aspiraciones de polmica, pasan a integrar o complementar
la figura del anspruch, al sealar que obra en dos direcciones: una
dirigida al Estado, y la otra dirigida hacia el deudor para que cumpla con
la obligacin contraida.

95

3. Teora Concreta de la Accin
Esta teora fue expuesta por el profesor Alemn Adolf Wach, en sus obras
"Manual de Derecho Procesal Civil" (1885) y "La Accin de Declaracin"
(1888), y seguida por Kisch.
7

Wach, quien tom los fundamentos de Mther, consider la accin como
un derecho autnomo contra el Estado, puesto que se reclamaba la
actuacin jurisdiccional para obtener la tutela del derecho invocado; y
frente al demandado, dado que se persegua una decisin favorable a las
pretensiones deducidas.
En este sentido, como expresa Bello Lozano, para Wach la accin se
presenta como un derecho subjetivo por s mismo, que tiene como sujeto
activo al demandante, y al demandado como sujeto pasivo,
constituyendo una relacin jurdica distinta de la privada, encuadrndose
en el campo del derecho pblico.
En esta teora, como se expres, la accin es un derecho autnomo y
diverso del derecho sustancial; subjetivo, dado que uno de sus sujetos
pasivos es el Estado; concreto, pues se encuentre referido con un vnculo
definitivo conceptual al derecho sustancial, dirigido contra el demandado,
y adems porque no corresponde a cualquier persona, sino al titular del
derecho sustancial controvertido, siendo el Estado el destinatario de la
accin, ya que de el deriva la tutela pretendida.
Concluye sealando, como expresan Beatriz Quintero y Eugenio Prieto,
que el proceso es un medio de conceder la tutela jurdica justa, o, visto
subjetivamente, para satisfacer el inters legtimo de la tutela, por lo
que, el derecho que no ha sido amenazado o ha sido satisfecho, no
requiere tutela.
Las teoras de Windscheid, Mther y Wach, como expresa Azula
Camacho, se fundan en una misma premisa, constituyendo eslabones de
la accin que la sitan cada vez en un plano ms alto, ubicndola en el
campo del derecho pblico como un derecho subjetivo, pero siendo
criticadas por colocar el inters individual por encima del inters colectivo
o pblico, ya que consideran que el Estado est en la obligacin de
ejecutar una pretensin a favor del ciudadano, concretamente el

7
Teora General del Proceso. Arellano Garca, Carlos. Segunda Edicin, Editorial
Porra. Pg. 250.

96

demandado.
Otro de militantes de esta teora, es el maestro italiano Giuseppe
Chiovenda, para quien la naturaleza de la accin, como lo expuso en su
discurso pronunciado en la Universidad de Bologna en el ao de 1903, es
de carcter privado, ya que no vincula al Estado, de donde se deriva, que
la accin es el poder jurdico de dar vida a la condicin para actuaciones
de la voluntad de la Ley.
Para el maestro italiano, la accin sigue siendo de ndole procesal, pero
de carcter privado, pues se dirige contra el obligado y la intervencin del
Estado en nada afecta su naturaleza.
Chiovenda en su discurso de Bologna, donde se refiri a la polmica de
Windscheid y Mther, concluye expresando que no existe un derecho de
accionar independiente de un efectivo derecho privado o de un inters
que pueda conducir a una sentencia favorable, ya que la accin, a su
decir y apoyado en el concepto de Wach, es el derecho a la sentencia
favorable, que se tiene contra el adversario, por el titular efectivo del
derecho sustancial.
De manera, si bien Chiovenda retrocede a la concepcin del derecho de
accin como un derecho privado, y la confunde con el derecho de
pretensin procesal (obtencin de una sentencia favorable al
demandante), tambin abre el camino de la autonoma de la accin
respecto al derecho sustancial ya la propia pretensin material, ya que
una cosa es el derecho a la prestacin, y otra el poder de provocar la
coaccin del Estado, por lo que la accin puede nacer y extinguirse
independientemente del derecho sustancial y se rige por el derecho
procesal.
4. Teora Intermedia de la Accin
Esta teora es sostenida por scar Von Blow, quien en su obra in titulada
"La Teora de las Excepciones Procesales y los Presupuestos Procesales",
publicada en el ao de 1.868, concibe la accin como un derecho a
obtener una sentencia justa, convirtindose de esta manera en una teora
intermedia, donde se considera a la accin como un derecho concreto a la
obtencin de una sentencia favorable, y abstracto, que solo ve en ella
una simple facultad jurdica.
La tesis sostenida por Von Blow, junto con los trabajos de Dgenkolb

97

(1877), Plosz (1.880), se considera como los antecedentes o precursores
de la teora abstracta de la accin, la cual realmente puede apreciarse del
ltimo trabajo de Windscheid, para quien la accin es algo mas que el
derecho que triunfa, es un derecho abstracto de obrar, desvinculado de
todo fundamento positivo que legitimen las pretensiones de quienes lo
ejercen.
5. Teora Abstracta de la Accin
En esta teora supera la escuela que pregona la tesis de la accin como
derecho concreto, y concibe la accin como un derecho totalmente
autnoma e independiente del derecho sustancial, tiene como finalidad,
la obtencin de una sentencia, sea esta o no favorable al demandante,
por lo que existe un distanciamiento del resultado del proceso,
estructurndose como un derecho abstracto, genrico, universal, siempre
el mismo, cualquier que sea la relacin sustancial que origina el proceso.
De esta manera, bajo esta nueva concepcin, se dota de autonoma
propia a la institucin de la pretensin procesal, la cual es concebida
como aquel derecho concreto que se dirige contra el demandado, el cual
variar, segn el derecho sustancial debatido.
Como expresa Couture, la accin se realiza por medio del proceso, sin
tener en cuenta la razn o sin razn del pedimento del demandante.
La teora abstracta de la accin, es desarrollada por Francesco Camelutti,
Alfredo Rocco, Ugo Rocco, y entre sus seguidores se encuentran adems
Enrico Tulio Libman, Eduado J Couture, HemandoDevisEchanda, Jairo
Parra Quijano, Hemn Fabio Lpez Blanco.
Para el maestro italiano Francesco Camelutti, la accin constituye un
derecho subjetivo procesal abstracto y pblico para el cumplimiento del
proceso. Afirma que la accin constituye un derecho subjetivo procesal
autnomo anterior al proceso, es decir, que para el momento de trabar el
proceso, ya el conflicto existe (litigio), supuesto que si bien la ley
impone, entre otras, la carga de la demanda, de la cual depende no solo
la existencia del poder del juez, sino tambin la existencia de su deber, la
proposicin de la misma constituye simultneamente el cumplimiento de
una carga y ejercicio de un derecho subjetivo procesal.
Observa el maestro italiano, que la manera de solucionar el litigio es a
travs del proceso, por lo que, ste es el instrumento del litigio, el cual

98

adems viene a ser su contenido.
Se expresa afirmando que la accin es un derecho subjetivo que tiene el
individuo como ciudadano para obtener del Estado la composicin del
Litigio; es el derecho subjetivo procesal de las partes, ya que el derecho
subjetivo es un inters debidamente protegido mediante una obligacin,
cuyo cumplimiento depende de un acto de voluntad del titular, dado que
el proceso no se inicio de oficio por el juez, sino que acta previa peticin
de parte, siendo ese acto conocido como demanda, la que origina para el
funcionario, la obligacin de proveer.
De esta manera, para que el particular tenga accin, ha de gozar de una
determinada idoneidad, o sea, una especial situacin respecto al litigio,
en otras palabras, tener un inters en la composicin del litigio, an
cuando no sea titular del derecho material subjetivo, por lo que puede
concebirse la titularidad de la accin con la titularidad del derecho
subjetivo material.
En este sentido, afirma que la obligacin procesal que impone al juez la
accin, es distinta de la obligacin del demandado afirmado en la
demanda, por lo que queda satisfecho el "derecho subjetivo procesal en
que consiste la accin", al concluirse normalmente el proceso, an
cuando quede insatisfecho el contenido del derecho subjetivo material
que en l se ha pretendido hacer valer. Es el acto de voluntad del titular
de la accin la condicin impuesta por la ley para que el juez quede
obligado a proveer, an cuando este proveer no siempre sea favorable a
dicho actor, por 10 que puede considerarse la accin como "derecho de
proveimiento y, en particular, a la sentencia", pero no a la sentencia
justa o favorable, o derecho a la tutela jurdica.
Concluye Carnelutti expresando que la abstraccin del instituto de la
accin, consiste en su independencia respecto del derecho sustancial que
se invoque, porque la accin tiende a un pronunciamiento judicial para la
justa composicin del litigio, con autonoma plena, por lo que la accin no
se muta cualquiera que sea el derecho sustancial que se debata en el
proceso, favorezca o no la sentencia a quien lo acciona, accdase o no al
reclamo que se formula.
Resumiendo la teora de Camelutti, podra sintetizarse las siguientes
proposiciones:

99

La accin constituye un derecho autnomo anterior al proceso, pero de
carcter subjetivo, procesal y abstracto;
La accin es un derecho anterior al proceso;
La accin es un derecho subjetivo;
La accin es un derecho subjetivo procesal;
La accin es un derecho pblico;
La accin es un derecho autnomo; y
La accin es de carcter abstracto.
Por su parte, Alfredo Rocco perfecciona el concepto de Camelutti, al
sealar que la accin es un derecho subjetivo pblico frente al Estado,
frente a los rganos de la funcin jurisdiccional, y solo frente a ellos, no
contra el adversario, siendo su contenido de inters abstracto en lo que
se refiere a la intervencin del Estado, para el logro de la aplicacin de la
norma sustancial al caso concreto, con miras a la realizacin de los
intereses tutelados.
De esta manera, la accin corresponde a todo sujeto de derecho, con
independencia de cualquier otro presupuesto.
Ugo Rocco, desarrolla el tema de la accin como prestacin de la
jurisdiccin, fundamentndose en los estudios de Carnelutti, y explica
que la misma es el derecho de pretender la intervencin del Estado y la
prestacin de la actividad jurisdiccional para hacer cierto o realizar
coactivamente los intereses sustanciales tutelados en abstracto por el
derecho objetivo, por lo que el contenido del derecho de accin es la
prestacin de la jurisdiccin, es decir, la actividad positiva del Estado.
Pero Ugo Rocco, al igual que Alfredo, hablan de la accin del opositor,
demandado o acusado, siendo en consecuencia lo teorizantes originales
del derecho de contradiccin o accin en negativo.
La tesis de Rocco se sustenta en los siguientes puntos:
La accin es un derecho subjetivo, ya que entre el Estado y el particular
existe una relacin que corresponde al derecho subjetivo, caracterizado
por una reciprocidad de derechos y obligaciones;
La accin es un derecho pblico, dado que la obligacin del Estado de dar
jurisdiccin, es una actividad y funcin soberana de derecho pblico;
La accin es un derecho autnomo, toda vez que es independiente del
derecho material o de la relacin sustancial sobre la cual se pide la

100

declaracin de certeza, por lo que la accin siempre tiene una misma
naturaleza o contenido; la prestacin de la jurisdiccin, mientras que la
relacin material es diversa o variada;
La accin es de carcter abstracto, dado que se presupone una sentencia,
sin tener en cuenta la decisin tomada en ella;
La accin es diferente a la pretensin, puesto que esta ltima se dirige
contra el adversario y para obtener una prestacin individualizada de los
rganos jurisdiccionales; y
La accin es relacin obligatoria con elementos indeterminados pero
determinables, ya que tiene como sujetos al demandante, en calidad de
activo, y al Estado, como pasivo, siendo su objeto la prestacin de la
jurisdiccin.
En sntesis, encontramos que para Rocco, la accin es un derecho contra
el Estado, y es un derecho que pertenece a todo ser con personalidad
jurdica, por consiguiente autnomo e independiente de los derechos
sustanciales que se pretenden en el proceso.
De lo anterior se observa, como expresan Beatriz Quintero y Eugenio
Prieto, que la tesis abstracta se distancia del "derecho potestativo", el
cual fuera afirmado por Weismann en Alemania y por Chiovenda en Italia,
como el poder de poner en movimiento lo necesario para la realizacin
del derecho objetivo, dado que hace corresponder el derecho de accin
del deber jurdico de jurisdiccin que el Estado asume, existiendo en
consecuencia, una relacin inmodificable a saber: derecho-deber de la
persona y del Estado.
Este distanciamiento lo es tambin del concepto de accin entendida
como "derecho a la tutela judicial" expuesto entre otros por Wach, Stein,
Helwig en Alemania y Simoncelli y Menestrina en Italia, que concibe
como el derecho a la sentencia favorable (teora concreta).
De esta manera, como expresa Bello Lozano,16 el fundamento de la
accin reposa el deber que ostenta el Estado de brindar su jurisdiccin, a
fin de evitar que los ciudadanos asuman la justicia por s mismos, por lo
que todo sujeto investido de personalidad jurdica, se encuentra el
derecho de pedir al Estado su intervencin (jurisdiccin), para que
mediante un proceso se componga el conflicto.
6. Teora de la accin como facultad o poder

101

Esta teora concibe la accin como un poder o facultad que tiene todo
sujeto de derecho, de solicitar del Estado su poder de jurisdiccin.
8

Entre los doctrinantes que sostienen esta teora, encontramos a Khler,
NicolCoviello y Eduardo J. Couture, entre otros
Para Khler, el sujeto, mas que el derecho de trabar un proceso, se
encuentra investido de la facultad de entablar el mismo, ya que ello es
una emanacin de su personalidad jurdica, convirtindose en
consecuencia la accin en un poder o mera facultad de pedir jurisdiccin,
fundado en el derecho de la libertad.
Por su parte Coviello concibi la accin desde dos sentidos a saber:
material, segn la cual la accin es la facultad de invocar la autoridad del
Estado para la defensa del derecho; y formal o procesal, entendida como
un mero hecho, equivalente a la instancia procesal, no siendo ni un
derecho ni un elemento de ste.
El maestro Uruguayo Eduardo J. Couture, al referirse a la accin expresa,
que en el Estado de derecho la violacin privada se transforma en
peticin ante la autoridad; esa peticin constituye el poder jurdico del
individuo de acudir ante la autoridad que no puede serIe quitado a nadie,
porque, prohibida la justicia por mano propia, ese poder es el medio
necesario para obtener la prestacin de la jurisdiccin a fin de conseguir
la justicia por medio de la autoridad, y privarlo de una y otra, sera
negarle la justicia.
Al referirse a la naturaleza del derecho de accin, sostiene que el mismo
es de carcter cvico inherente a todo sujeto de derecho en su condicin
del tal; siendo el mismo derecho constitucional de peticin a la autoridad,
consagrado en la mayora de las Constituciones vigentes, por lo que la
accin vendra a ser una especie dentro del gnero de los derechos de
peticin, puesto que el derecho constitucional de peticin no es otra cosa
que el derecho de comparecer ante la autoridad.
Explica Couture, que histricamente la accin haba sido confundida con
otros poderes jurdicos o facultades a las cuales se les daba el mismo
nombre, por lo que la accin es un poder, ya que compete a todo
individuo como tal, por ser una emanacin de su personalidad, el cual se

8
Teora General del Proceso. Arellano Garca, Carlos. Segunda Edicin, Editorial
Porra. Pg. 256.

102

contrae a poner en funcionamiento la actividad jurisdiccional del Estado,
con el fin que se realice el proceso.
Ms tarde el maestro Uruguayo en su obra Fundamentos del Derecho
Procesal Civil, manifiesta que la accin es el poder jurdico que tiene todo
sujeto de derecho de acudir a los rganos jurisdiccionales para reclamar
la satisfaccin de su pretensin.
En esta nueva obra, Couture ya no habla de la accin como un derecho
cvico, sino como un poder, el cual dice que se encuentra consagrado en
el artculo 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos,
aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de
Diciembre de 1948.
Por otro lado, la accin expresa Couture es diferente a la pretensin, sta
la cual, es concebida como la autoatribucin de un derecho por parte del
sujeto que la invoca y pide concretamente se haga efectiva a su respecto
la tutela jurdica, por lo que si bien la pretensin puede resultar
desestimada en la sentencia, el derecho de accin se habr cumplido y
ejercido en su totalidad.
Es de carcter abstracto, expresa el maestro Uruguayo, ya que recae en
todos los sujetos de la colectividad, siendo un derecho cvico que se
verifica a travs del derecho constitucional de peticin, el cual constituye
un instrumento de relacin entre el Estado y el ciudadano, que garantiza
un sistema de tutela judicial efectiva.
Como Expresa DevisEchanda, la diferencia entre el pensamiento de
COUTURE, CARNELUlTI y Rocco, descansa en que para el primero la
accin es poder o facultad, en tanto que para los otros, es un derecho
subjetivo, elemento ste que es objeto de crtica a la tesis del maestro
Couture, pues no puede existir -dice ECHANDA similitud entre el derecho
de peticin genrico y la accin, puesto que la posible analoga entre
ambos se contrae en una similar garanta constitucional, siendo mejor
considerar a la accin como un derecho pblico, cvico y especial.
A modo de conclusin, respecto de las teoras estudiadas y con relacin a
lo que debe entenderse por accin, resulta interesante el criterio de los
autores Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, para quienes la accin es el
derecho de jurisdiccin, el cual se ofrece como un derecho con autonoma
propia, no solo con referencia al derecho sustancial que se debate en el

103

proceso, sino adems como fundante del derecho de libertad.

XI. RESUMEN
Siendo el Estado el encargado de la funcin jurisdiccional, la cual realiza
a travs o por medio del proceso, pero para que el Estado pueda ejercer
su funcin mediante la tramitacin de un proceso, se requiere que el
individuo solicite la tutela jurdica, ya que el proceso funcionar en la
medida que la parte lo inicie, todo en funcin de los principios romanos
nemoiudex sine actore y neprocedat iure ex officio, y ese ejercicio o
iniciativa de reclamar el poder o la tutela jurisdiccional es denominado
accin.
El derecho de accin es el derecho pblico, cvico, subjetivo, abstracto y
autnomo, que tiene toda persona natural o jurdica, para obtener la
aplicacin de la jurisdiccin del Estado a un caso concreto mediante una
sentencia, a travs de un proceso, o para pedir que se inicie la
investigacin penal previa al proceso.
Es subjetivo, dado que no es un simple poder o una facultad inherente al
derecho de libertad o a la personalidad, que pertenece a todas y cada
una de las personas fsicas o jurdicas que quieran recurrir al Estado para
que les preste el servicio pblico de su jurisdiccin. Entonces decimos
que el derecho de accin es un derecho, que pertenece al grupo de
derecho cvico, cuya raz se encuentra en las garantas constitucionales
del particular frente al Estado y cuyo origen puede ser comn a todos los
derechos de peticin a la autoridad.
Los sujetos de la accin son nicamente el actor (sujeto activo) y el
Estado a quien se dirige a travs del Juez, que es el rgano mediante el
cual se acta (sujeto pasivo). Ni el demandado ni el imputado son parte
de la accin, nicamente lo son de la pretensin o acusacin. El objeto de
la accin es iniciar el proceso y a travs de l obtener la sentencia que lo
resuelva.
El derecho de accin no tiene una naturaleza puramente procesal. Si bien
esta es su expresin concreta, se trata de un derecho tan estrechamente
vinculado al ser de un sujeto de derechos, que su naturaleza es
constitucional. El derecho de accin forma parte del elenco de derechos
que son configurativos de los derechos humanos bsicos. Resulta de

104

considerable importancia describir la evolucin de los estudios sobre el
derecho de accin. De hecho, el trnsito de la etapa precientfica a la
cientfica de los estudios procesales ha sido, en buena medida, la
evolucin de los conceptos y las teoras acerca de la naturaleza jurdica
del derecho de accin.

XII. ACTIVIDAD
CRUCIGRAMA

1. Es el derecho pblico, cvico, subjetivo, abstracto y autnomo, que tiene
toda persona natural o jurdica de acudir al rgano jurisdiccional para
solicitar tutela jurisdiccional.
2. La accin es un derecho
3. El rgano independiente e imparcial, en el cual los todos los sujetos de
derecho acudimos a el con el fin de resolver los litigios y las
incertidumbres jurdicas.
4. Los elementos de la accin son dos: el derecho protegido y su violacin,
segn:
5. la accin constituye solo un elemento del derecho sustancial, segn la
teora:
6. los elementos de la accin son: Sujetos, objeto y causa de la accin
segn:
7. El vocablo accin proviene del latn actio, que significa:
8. El derecho de accin es el poder jurdico que tiene todo sujeto derecho de
acudir a los rganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfaccin de
una pretensin, fue hecha por:
9. El derecho de accin es la facultad de pedir proteccin jurdica, aspirando
el individuo el fin del proceso para cada litigante en particular; pero para
el Estado que tiene como fin la paz social, el fin de cada proceso es la
sentencia justa. definicin hecha por:
10.El derecho de accin tiene por objeto iniciar un proceso y mediante l
obtener una:




105

SOLUCIN
1
A
10 S E N T E N C I A 4
C S
9 P O D E T T I A
8 V
6 C H I O V E N D A I
O 5 G
3 J U R I S D I C C I N
T L Y
U
R S
E 2 P U B L I C O
C
7 H A C E R


106

XIII.
XIV.
XV.
AUTOEVALUACIN
1. El derecho de accin no es un derecho procesal
......(F)
2. El derecho de accin es de naturaleza
pblica...(V)
3. Teora de la accin como facultad o poder, concibe la accin como un
poder o facultad que tiene todo sujeto de derecho, de solicitar del Estado
su poder de jurisdiccin.(V)
4. Actualmente el derecho de accin, se refiere a una actividad privada:
matar, castigar, y no se considerada la accin, como derecho
autnomo...(F)
5. El derecho de accin es una de las garantas
constitucionales....(V)
6. El derecho de accin es autnomo porque tiene requisitos, presupuestos
teoras explicativas sobre su naturaleza jurdica, normas reguladoras de
su ejercicio.(V)
7. el Al ser abstracto, el derecho de accin posee una existencia
material.(F)
8. En la tesis de CARNELUITI, l plantea que el Estado es el sujeto pasivo
del derecho de accin......(V)
9. CHIOVENDA afirma: "El derecho subjetivo, del que en un tiempo la
accin se presentaba como la escolta vigilante y armada, permanece,
segn esta teora, apartado e inerme, puesto que la accin no se concibe
ya como un instrumento para hacer vencer al que tiene razn, sino como
un instrumento puesto igualmente al servicio de quien tiene razn y de
quien no la tiene: de suerte que actualmente, en lugar de ser garanta
del derecho subjetivo, se reduce a ser, como con agudeza se ha dicho, 'el
derecho de no tener razn', mediante el cual el ciudadano puede darse el
gusto, realmente muy platnico, de hacer declarar en contra suya la
certeza del derecho
subjetivo..(F)


107

10. Segn Chiovenda los elementos son: Sujetos, objeto y causa de la
accin.........................................................................................(V)

XVI. BIBLIOGRAFA
1. Juan Monroy Glvez, INTRODUCCIN AL PROCESO CIVIL, Tomo I,
Editorial TEMIS, Santa Fe de Bogot Colombia, 1996
2. Luis Prieto Sanchis, INTRODUCCIN AL DERECHO, Coleccin Estudios,
Servicio de Publicaciones de la Universidad de Castilla- La Mancha, 1996
3. Garca Garrido, Manuel (2006). Casuismo y jurisprudencia romana 3 ed.
(Madrid: Ediciones Acadmicas, 2006)
4. Fernando Betancourt, DERECHO ROMANO CLSICO, Coleccin de
Manuales Universitarios,3ra edicin, 2007

XVII. WEBGRAFA
1. http://www.monografias.com/
2. http://forodelderecho.blogcindario.com/2007/12/00028-derecho-
procesal-civil-teoria-de-la-accion.html

NEXO:
En la siguiente unidad temtica trataremos la institucin jurdica
denominada jurisdiccin la cual tambin se conoce como funcin
jurisdiccional.














108

UNIDAD TEMATICA V
JURISDICCIN

INTRODUCCION:

Con el presente trabajo daremos a conocer los diferentes temas,
relacionados con el estudio de la Jurisdiccin y su importancia. Dentro del
derecho procesal pueden existir algunos que tengan entre sus deberes
resolver conflictos de intereses producidos entre personas, es as que
daremos a conocer las concepciones de Jurisdiccin y Competencia.
La Jurisdiccin tiene vital importancia para determinar la
sistemtica de la funcin de administrar de justicia, esta actividad jurdica
procesal en nuestro pas se encuentra encomendada al Poder Judicial, por
lo que se le estudia en primer lugar porque sin un rgano Jurisdiccional
no hay proceso judicial, es decir sin Juez no hay proceso judicial. La
competencia, es la delimitacin de la Jurisdiccin en base a criterios.
Existen muchos temas de inters, pero los ms elementales son los que
presentamos a continuacin.

INDICADORES DE LOGRO:

1. Conocer institucin jurdica procesal denominada Jurisdiccin o
Funcin Jurisdiccional.
2. Conocer los elementos de la jurisdiccin a fin de diferenciarlo de
otras instituciones jurdicas.
3. Conocer la naturaleza jurdica de la jurisdiccin.










109

1.-ETIMOLOGIA Y ACEPCIONES:
Etimolgicamente la palabra jurisdiccin proviene del latn Jus
Dicere, que significa decir o declarar el derecho. Desde el punto de vista,
ms general, la jurisdiccin hace referencia al poder del estado de
impartir justicia por medio de los tribunales. En el derecho romano, la
palabra jurisdiccin significaba al mismo tiempo, algunas de las
facultades que ahora se atribuyen al Poder Legislativo y las que tienen los
tribunales.
La etimologa de la palabra Jurisdiccin permite dar a esta expresin un
sentido muy amplio, que comprende el Poder Legislativo lo mismo que el
Poder Judicial: en efecto, decir el derecho, es reglamentar las relaciones
sociales de los ciudadanos, sea creando la regla, sea aplicndola.
2.-DEFINICIN:
La Funcin Jurisdiccional o ms especficamente Jurisdiccin, es el
Poder Deber del Estado, previsto para solucionar conflictos de intereses
intersubjetivos, controlar las conductas antisociales y tambin la
constitucionalidad normativa, en forma exclusiva y definitiva, a travs de
rganos especializados que aplican el derecho que corresponde al caso
concreto, utilizando su imperio para que sus decisiones se cumplan de
manera ineludible y promoviendo a travs de ellas una sociedad con paz
social en justicia.
Niceto Alcal Zamora y Castillo distingue un aspecto esttico y dinmico
de la jurisdiccin:
-Esttico: emanacin o atributo de la soberana del estado (su estudio es
del D Constitucional)
-Dinmico: el proceso (su estudio es de la Teora General del Proceso).
3.-LOS TRES NCLEOS FUNCIONALES DEL ESTADO (JURISDICCIN,
LEGISLACIN Y ADMINISTRACIN) ACTO JURSIDICCIONAL,
ACTO LEGISLATIVO, ACTO ADMINISTRATIVO:
Es importante conocer la diferencia entre acto jurisdiccional, acto
legislativo y acto administrativo, ya que la jurisdiccin es distinto a la
legislacin y administracin; en tal sentido, diremos que al congreso se le
asigna la funcin legislativa, al gobierno la administrativa y a los jueces
la jurisdiccional, y esto se debe a que las constituciones democrticas
liberales se desarrollan en base al dogma de separacin e independencia

110

de los tres poderes fundamentales.
La diferencia entre acto legislativo y acto jurisdiccional: ley y la
sentencia, es fcil ya que son formas de tutela de los intereses:
3.1.-ACTO LEGISLATIVO:
Es abstracta, innovativa o creativa y general.
La sancin de una ley no impide que otra ley la deroge.
Es expresin de una voluntad que puede independizarse de todo
razonamiento.
3.2.-ACTO JURISDICCIONAL:
Es concreta, declarativa y particular.
Su esencia es su firmeza.
Siempre es expresin de una relacin entre una situacin jurdica y una
norma.
Por otro lado, resulta difcil diferenciar acto administrativo y acto
jurisdiccional, por lo que un sector de la doctrina sostiene que slo
existen dos funciones del Estado:
- Acto legislativo: Exteriorizada en actos regla o leyes sustanciales.
- Acto administrativo: Ejecucin de los actos regla.
- Acto jurisdiccional: Sera un aspecto especial de la administracin que
slo se diferencia en un aspecto formal.
Por ello, incluso Hans Kelsen afirma que: la usual tricotoma se basa en
una dicotoma, donde:
- Acto legislativo: La legislacin es la creacin de las leyes.
- Acto administrativo: Se ejecutan las leyes.
- Acto jurisdiccional: Tambin ejecuta leyes.
Entonces las normas jurdicas son ejecutadas por el poder ejecutivo como
el poder judicial; en tal sentido, a fin de no llevar a confusiones, es
necesario sealar las diferencias ms marcadas las cuales son:
- La jurisdiccin se ejerce con independencia.
- La administracin con subordinacin.
En Alemania la jurisdiccin es parte de la administracin de la cual se
diferencia formalmente por la independencia del juez.
En nuestro ordenamiento jurdico puedo afirmar que existen casos donde
el acto jurisdiccional aparece hipostasiado con el acto administrativo o
viceversa. Por ejemplo: La inscripcin de una sentencia civil, aqu la

111

ejecucin es en s jurisdiccional pero las actividades son de carcter
administrativo.
4.-ELEMENTOS Y PODERES DE LA JURISDICCIN:
Los elementos de la jurisdiccin que actualmente conocemos
fueron desarrollados por Hugo Alsina, y son:
ELEMENTOS:
- NOTIO: Facultad de conocer de un determinado asunto litigioso.
- VOCATIO: Facultad para hacer que las partes comparezcan al proceso.
- COERTIO: Facultad de ejercer la fuerza pblica sobre personas y cosas
para el cumplimiento de las decisiones tomadas en el proceso.
- IUDICIUM: Facultad de resolver el conflicto con efecto de cosa juzgada.
- EXECUTIO: Facultad de ejecutar la sentencia no obedecida
espontneamente por las partes, tambin denominado IMPERIUM.
Estos elementos son genricos y esenciales; en cambio, los poderes son
atributos que el legislador puede acordar con mayor o menor extensin al
juez para el desempeo de su funcin y estos son:
PODERES:
- Poder de Decisin: El juez tiene el deber de juzgar y debe hacerlo
respetando la jerarqua de las normas vigentes. Deber de motivacin
- Poder de Ejecucin: o poder Imperium, es la obligatoriedad de que el
mandato judicial es el presupuesto del poder de ejecucin que tiene la
jurisdiccin, poder para realizar la ejecucin forzada.
- Poder de coercin: Potestad disciplinaria de imponer sanciones a quienes
con su conducta obstaculicen o perjudiquen el proceso en su
desenvolvimiento.
- Poder de instrumentalizacin: o de documentacin, es la potestad
material de conservar y custodiar el conjunto de las actuaciones
procesales. Funcin similar a la del notario pero restringida en su mbito
a cada proceso y al conjunto de procesos.
5.-CLASES DE JURISDICCIN
La Constitucin de 1979 en su art. 233 inciso 1, La Carta Magna de
1993 en el art. 139 Inciso 1 establecen: La unidad y exclusividad de la
funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna
independiente (sea que la funcin jurisdiccional es exclusiva del Estado
como institucin, que tiene como obligacin el imperio de la Ley y la paz

112

social con excepcin de la MILITAR y la ARBITRAL.
POR LA MATERIA en:
5.1.-Jurisdiccin Civil: Conjunto de tribunales con plenitud de
jurisdiccin; de ello les da el poder de juzgar los litigios entre las
personas no sometidas a jurisdicciones de excepcin.
5.2.-Jurisdiccin Militar: Denominada tambin castrense o de guerra,
es la potestad es la potestad de que se halla investido los jueces y
tribunales militares que, aunque no forma parte del Poder Judicial,
constituye un fuero real para conocer las causas que se suscitan contra
los individuos de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional y adems
personas sometidas al fuero por la comisin de delitos tpicamente
militares. En sentido estricto, la jurisdiccin militar no estara
determinada por el rgano (Fuero Privativo Militar), sino por la materia
castrense que se ventila o halla involucrada. Bajo este criterio en nuestro
ordenamiento jurdico, la jurisdiccin militar strictu sensu la detenta el
fuero militar; pero, tambin cabra sostener que el fuero comn,
eventualmente ejercitara la jurisdiccin militar al resolver problemas de
orden procesal (conflictos de competencia) o aspectos sustantivos
(casacin); esto es, la potestad revisora de las resoluciones que resuelve
el mximo grado de la judicatura militar: el Consejo Supremo de Justicia.
5.3.-Jurisdiccin Arbitral: Es aquella jurisdiccin que quienes se
someten deben previamente renunciar a la jurisdiccin civil, por
documento expreso; luego se someten al procedimiento regular
dispuesto por el ARBITRO, nombrado por ambas partes, con respecto a
hechos de carcter patrimonial o de libre disposicin, sus resoluciones
tienen la calidad de cosa Juzgada, denominada tambin laudos arbitrales.
Jurisdiccin Ordinaria o Comn: Que le corresponde al Poder Judicial
Jurisdiccin Especial: Que, le corresponde a los rganos
constitucionales tales como el Jurado Nacional de Elecciones, el tribunal
Constitucional. Ms discutible sera la militar, pues algunos supuestos se
pueden llegar a la corte Suprema (jurisdiccin ordinaria).
6.-TEORIAS SOBRE LA NATURALEZA JURDICA DE LA
JURISDICCIN:
Las teoras que explican la naturaleza jurdica de la jurisdiccin son:


113

a) Teora Organicista: Se sustenta en una concepcin rgida de la teora
de separacin de poderes; explicando que la naturaleza de los actos
depende de los rganos que la realizan, por lo tanto sern actos
jurisdiccionales aquellos que emanan del poder judicial. Sin embargo, los
rganos jurisdiccionales no concretan nicamente actos jurisdiccionales
ya que tambin emiten actos administrativos cuando regulan su propia
actividad. Por ejemplo, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial emite actos
administrativos.
b) Teora Subjetiva: Seala que la jurisdiccin tiene como objeto la tutela
de los derechos subjetivos de los particulares, mediante la aplicacin de
la norma general en el caso concreto. Sin embargo, esta teora no
explica los casos en que hay actividad jurisdiccional sin que haya derecho
subjetivo violado. Por ejemplo. Cuando se resuelve una incertidumbre
jurdica donde slo existe la declaracin de mera certeza.
c) Teora Objetiva: Explica que la jurisdiccin tiene por fin la actuacin del
derecho objetivo en el caso concreto, a efectos de asegurar su vigencia.
Sin embargo, no sirve para explicar la diferencia entre acto jurisdiccional
y acto administrativo. As mismo, no explica por qu su inicio slo ocurre
excepcionalmente de oficio y requiere regularmente la peticin de un
justiciable.
Carnelutti: Jurisdiccin tiene como funcin la justa composicin de la
litis. Sin embargo, esta teora desconoce el carcter jurisdiccional de
aquellos actos en los que se declara el derecho pero con ausencia del
valor justicia. Por ejemplo: se estara negando la naturaleza
jurisdiccional a una sentencia que posteriormente es revocada.
Calamandrei: La jurisdiccin tiene por funcin garantizar el
cumplimiento de las normas jurdicas vigentes en un estado, es
complementaria a la funcin legislativa, en tanto integra la produccin
jurdica; es decir, las normas se hicieron para ser cumplidas.
d) Teora de la Sustitucin: Expuesta por Giuseppe Chiovenda y seala
que la jurisdiccin es la funcin del estado que tiene por fin la actuacin
de la voluntad concreta de la ley mediante la sustitucin, por la actividad
de los rganos pblicos, de la actividad de los particulares o de otros
rganos pblicos, sea al afirmar la existencia de la voluntad de la ley, sea
al hacerla prcticamente efectiva.

114

Segni: Seala que la sustitucin es la del ordenamiento material por el
ordenamiento procesal. Sin embargo, es una divisin arbitraria de un
objeto que por naturaleza es unitario: el ordenamiento jurdico.
Salvatore Satta: Seala que la sustitucin es la del ordenamiento
jurdico por el Juez, ya que ste mediante la actividad jurisdiccional es el
encargado de hacer realidad la eficacia del ordenamiento jurdico.
7.- LA JURISDICCION EN EL SISTEMA JURIDICO PERUANO
Tal vez el aspecto ms saltante del tema en el Per es que nuestra
doctrina es dependiente, casi totalmente, del dato legislativo. Se describe
la jurisdiccin a partir de lo que la co9ntitucion vigente expresa y, por
cierto, de que las leyes inferiores ratifican. Los estudios nacionales sobre
la jurisdiccin, entonces padecen comnmente de consecuencia
normativa crnica.
Tomando como referencia la definicin de jurisdiccin que hemos
asumido cuyos elementos se han descrito, comentemos el tratamiento
contenido en la constitucin vigente desde el 31 de Diciembre de 1993,
dado que esta explica, en considerable medida, el concepto de
jurisdiccin que se asume en el pas.
En principio, el artculo 138 del Cdigo Civil se refiere a la funcin
jurisdiccional denominndola potestad de administrar justicia. En
comunidad de ideas con FIX-ZAMUDIO nos parece que el concepto de
administracin de justicia no solo es anacrnico, sino que, adems,
pervierte y encubre la verdadera importancia que tiene el servicio de
justicia para una sociedad.
Al disponer la constitucin que la funcin jurisdiccional ejercida por el
poder judicial, coloca al Estado como titular de tal potestad. De esta
manera, podra afirmarse que el concepto de jurisdiccin desarrollado en
este trabajo es el acogido en la Constitucin. Sin embargo, en el anlisis
de las normas posteriores ponen en cuestin tal conclusin.
El artculo 139 enumera los principios y derechos que orientan la funcin
jurisdiccional. El inciso 1 del artculo 132 hace referencia a la unidad y
exclusividad de la funcin jurisdiccional. Sin embargo, en su segundo
prrafo, el mismo enciso, luego de reiterar que no existe ni se puede
establecer jurisdiccin independiente, admite como excepcin a la militar
y a la arbitral.

115

Como no es posible asegurar que el constituyente haya sido pulcro en el
uso de las categoras jurdicas, no podemos afirmar que los conceptos
funcin jurisdiccional y jurisdiccin estn siendo utilizados en sentido
distinto.
Por tanto, es factible considerar que el constituyente se ha contradicho
cuando declara la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional y a
continuacin admite la jurisdiccin militar y arbitral.
Como se adviente, la carta magna peruana no es definitiva en cuanto al
tema, como tampoco lo era la anterior, con el cual el desarrollo del
concepto en estudio en la doctrina nacional no se ha afirmado en el
rumbo de una tesis definitiva.
El artculo de 353 del Cdigo Procesal Civil, en la lnea propuesta por el
artculo 138 de la Constitucin, asume la exclusividad estatal de la
funcin jurisdiccional, as como su indelegabilidad.
8.-REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LA JURISDICCIN
Es necesaria e imprescindible la participacin de los siguientes
requisitos:
8.1.-Debe existir un conflicto de intereses entre las partes o una
incertidumbre, es decir la necesidad de dar legitimidad a un acto
que solo mediante la intervencin del organismo jurisdiccional lo
logre. La existencia de un conflicto de intereses Jurdico que
puede ser entre las partes p.e. Dte. Y demandado se atribuyan
ser propietarios de un vehculo; ste petitorio solo se podr dar
solucin con la intervencin del rgano jurisdiccional; o tal vez
haya una INCERTIDUMBRE JURDICA p.e. Un poseedor de un bien
por muchos aos no tiene documentos que acrediten su
propiedad, entonces recurre ante el rgano jurisdiccional a fin se
le elimine su incertidumbre otorgndole el juez mediante una
sentencia su documento de propiedad respectiva, este proceso se
le denomina Prescripcin Adquisitiva de Dominio.
8.2.-Debe existir el inters social en la composicin o solucin de la
litis. La solucin de un conflicto de intereses o de una
incertidumbre jurdica no solo es un beneficio de carcter privado
sino tambin es de necesidad pblica y abstracta, es decir que
tambin beneficia a toda la colectividad, porque en la sociedad se

116

ha disminuido un proceso menos, existe una o ms litigante sin
juicio. La Existencia de inters social, en la composicin del litigio
o la eliminacin de la incertidumbre jurdica beneficia a la persona
particular del proceso y a los dems que viven en sociedad, esto
porque nuestra Sistemtica procesal ha adoptado un sistema
mixto de la finalidad del proceso, es decir que ha adoptado tanto
el sistema privatstico y publicstico).
8.3.-Debe intervenir el Estado mediante el organismo competente o
correspondiente, como ente imparcial. Es la intervencin del Juez
competente, justo e imparcial que aplica la ley.
8.4.-Debe actuarse y aplicarse la voluntad concreta de la Ley. El Juez
al valorar los medios probatorios y habiendo alcanzado sta su
finalidad respectiva debe de hacer actuar y aplicar la norma, la
ley, el artculo sustantivo o material correspondiente que ampara
al derecho.
9.-JURISDICCIN VOLUNTARIA
Ya en el derecho romano se usaba este concepto en los casos en los que
el Juez participaba pero no para resolver un conflicto entre las partes,
sino para protocolizar un acuerdo entre estos.
La jurisdiccin voluntaria ni es jurisdiccin ni es voluntaria, ya que la
jurisdiccin es contenciosa o no lo es. Tentativamente podemos afirmar
que se denomina jurisdiccin voluntaria o jurisdiccin honoraria o
graciosa, a la actividad judicial realizada con el propsito de integrar,
constituir o dar eficacia a ciertos actos jurdicos privados. En estricto, el
juez interviene para acreditar el cumplimiento de ciertos requisitos que
pretenden la constitucin o protocolizacin de un nuevo estado jurdico.
Un rasgo tpico de esta actividad judicial es que se encuentra desprovista
de la Cosa Juzgada; por otro lado, no se debe confundir las categoras
propias de la jurisdiccin contenciosa ya que se hace mencin a demanda
en donde solo hay solicitud; a proceso en donde solo hay procedimiento;
a demandante en donde solo hay solicitante; a sentencia en donde slo
hay auto.
La contenciosidad y la controversia no son conceptos idnticos, ya que
cuando se produce por ejemplo el allanamiento no ha dejado de ser
contencioso; cuando en una sucesin intestada se produce oposicin

117

estamos ante un caso en que hay controversia sin contenciosidad.

Ejm: en la interdiccin o declaracin de incapacidad. Suele decirse que es
un acto de jurisdiccin voluntaria debido a que el peticionante no lo hace
en inters propio sino en inters ajeno; sin embargo, la experiencia
demuestra que la ambicin familiar o alguna otra motivacin personal
constituye el impulso que lleva al peticionante a querer conseguir la
declaracin de interdiccin; este es un caso tpico de jurisdiccin
contenciosa, donde incluso se debe emplazar al incapaz para garantizarle
un debido proceso.
La separacin convencional sera otro ejemplo donde el inters pblico de
la familia como clula bsica de la sociedad y el aseguramiento de los
derechos de los menores justifica la participacin de los rganos
jurisdiccionales; entonces debe permanecer dentro de la actividad
jurisdiccional; sin embargo, ahora la separacin convencional no slo es
jurisdiccional sino tambin notarial y municipal.
10.- NATURALEZA JURDICA DE LA JURISDICCIN VOLUNTARIA:
Las teoras que explican la naturaleza jurdica de la jurisdiccin
voluntaria se pueden clasificar en tres grupos:
a) Teora de la funcin especial: La Jurisdiccin voluntaria es una
actividad estatal distinta de las tradicionales, es decir, se trata de una
nueva actividad del Estado.
b) Teora de la jurisdiccin especial: Esta teora amplia el mbito
material de la jurisdiccin, afirmando que esta no slo sirve para
resolver conflictos, sino tambin para evitarlos o prevenirlos.
c) Teora de la funcin administrativa: Tiene un sustento plenamente
procesal y es la ms aceptado por la doctrina procesal y parte del
hecho de que el concepto de cosa juzgada es intrnseco a la
jurisdiccin. Por lo tanto, la jurisdiccin voluntaria no es jurisdiccin
sino administracin.
11.-GRUPOS DE PROCEDIMIENTOS DE JURISDICCIN
VOLUNTARIA
Los procedimientos que se llevarn a cabo en lo que se denomina
Jurisdiccin Voluntaria lo podemos agrupar en tres, los cuales son:

118

a) Primer grupo: Es un procedimiento donde se pretende preparar las
condiciones jurdicas para garantizar un proceso o actuacin judicial
idnea y til. Por ejemplo: La actuacin anticipada de un medio
probatorio.
Debera tener naturaleza a fin a su posterior desarrollo por lo que se
aboga por su permanencia en sede jurisdiccional. Se podra
denominar jurisdiccin preventiva, en tanto pone fin a una
incertidumbre que contiene implcitamente un conflicto de intereses.
Es indispensable el desempeo del Juez para preparar o garantizar la
eficacia del resultado, debido a que su inicio es inminente e
inevitable.
b) Segundo grupo: Es un procedimiento que se sigue a efectos de
obtener una formalidad o protocolizacin de la ms elevada calidad,
pues es el resultado de una especie de Fe Judicial. Por ejemplo:
Declaracin de desaparicin., comprobacin de testamento, etc.
c) Tercer grupo: Es un procedimiento en la cual la labor del juez
consiste en sustituir una actividad administrativa no realizada
oportunamente o realizada oportuna pero defectuosa. Por ejemplo:
La inscripcin o rectificacin de partidas de estado civil. Puede ser
fcilmente ejecutado por otro funcionario o fedatario pblico. Carece
de sentido que formen parte de la funcin judicial.

RESUMEN:
Como se ha visto anteriormente la jurisdiccin se considera como el
poder genrico de administrar justicia, dentro de los poderes y
atribuciones de la soberana del Estado; competencia es precisamente el
modo o manera como se ejerce esa jurisdiccin por circunstancia
concretas de materia, cuanta, grado, turno, territorio imponindose por
tanto una competencia, por necesidades de orden prctico.

ACTIVIDAD:
1. Qu diferencia existe entre Jurisdiccin y Competencia:
_______________________________________________________
_______________________________________________________
_______________________________________________________
_______________________________________________________

119

_______________________________________________________
_______________________________________________________
___
2. Segn Hugo Alsina la Jurisdiccin tiene los siguientes elementos:
*_________________________________________
*_________________________________________
*_________________________________________
*_________________________________________
*_________________________________________

AUTOEVALUACIN:
Marcar v o f segn corresponda:
- NOTIO es la facultad de conocer de un determinado asunto litigioso. ( )
- VOCATIO es la facultad para hacer que las partes comparezcan al
proceso. ( )
- COERTIO es la facultad de ejercer la fuerza pblica sobre personas y
cosas para el cumplimiento de las decisiones tomadas en el proceso. ( )
- IUDICIUM es la facultad de resolver el conflicto con efecto de cosa
juzgada. ( )
- EXECUTIO es la facultad de ejecutar la sentencia no obedecida
espontneamente por las partes, tambin denominado IMPERIUM. ( )

BIBLIOGRAFA
Juan Monroy Glvez, INTRODUCCIN AL PROCESO CIVIL, Tomo I,
Editorial TEMIS, Santa Fe de Bogot Colombia, 1996

WEBGRAFA
http://www.monografias.com/

NEXO:
En la siguiente unidad temtica trataremos la institucin jurdico procesal
denominada competencia que es una institucin vinculada a los
presupuestos procesales.






120


UNIDAD TEMTICA VI
COMPETENCIA


INTRODUCCION:


Con el presente trabajo daremos a conocer los diferentes temas,
relacionados con el estudio de la Competencia y su importancia. Dentro
del derecho procesal pueden existir algunos que tengan entre sus
deberes resolver conflictos de intereses producidos entre personas, es
as que daremos a conocer las concepciones de Jurisdiccin y
Competencia.
La Competencia es la delimitacin de la jurisdiccin en base a
criterios tales como la cuanta, materia, territorio, grato, turno y
conexin, los cuales debemos de conocerlos a fin de aplicarlos en nuestra
vida jurdica. Tambin conoceremos las caractersticas de la competencia
y las instituciones ms importantes que las encontramos dentro como por
ejemplo la prorroga, la prevencin, etc.

INDICADORES DE LOGRO:

1. Conocer institucin jurdica procesal denominada Competencia.
2. Conocer las caractersticas de la Competencia.
3. Conocer la naturaleza jurdica de la Competencia.











121


1.-RELACION ENTRE COMPETENCIA Y JURISDICCION
Como se ha visto anteriormente la jurisdiccin se considera como
el poder genrico de administrar justicia, dentro de los poderes y
atribuciones de la soberana del Estado; competencia es precisamente el
modo o manera como se ejerce esa jurisdiccin por circunstancia
concretas de materia, cuanta, grado, turno, territorio imponindose por
tanto una competencia, por necesidades de orden prctico. Se considera,
entonces, tanto como facultad del juez para conocer en un asunto dado,
como tambin el conflicto que puede existir por razn de competencia,
como es el caso de conflicto o cuestiones que pueden darse al respecto.
La jurisdiccin es el gnero, mientras que la competencia viene a ser la
especie todos los jueces tienen jurisdiccin, pues tienen el poder de
administrar justicia, pero cada juez tiene competencia para determinados
asuntos.
2.-DIVISIN DE CLASES DE COMPETENCIA
Se consideraba antiguamente dividida la competencia por razn de
la materia, de calidad de las personas, y su capacidad y finalmente por el
territorio. Sin embargo, la clasificacin ms aceptada es la considerada
como la competencia objetiva en cuanto al valor y la naturaleza de la
causa; competencia territorial. Otras clasificaciones aunque tienen valor
doctrinario, no se ajustan a la realidad, a una sistemtica clasificacin
como la anteriormente mencionada.
2.1.-La competencia objetiva: es la que se encuentra determinada por
la materia o el asunto, como la cuanta, elementos determinantes. As
tenemos que para los asuntos civiles y comerciales en el pas, son
competentes los jueces especializados en lo civil as como para los
asuntos penales lo sern los especializados en lo penal y para los asuntos
laborales los que conocen de esta especialidad, ahora incorporadas por
tal razn dentro del Poder Judicial totalmente unificado.
2.2.-La competencia funcional: corresponde a los organismos
judiciales de diverso grado, basada en la distribucin de las instancias
entre varios tribunales, a cada uno de los cuales le corresponde una
funcin; cada instancia o grado se halla legalmente facultado para
conocer determinada clase de recursos (Primera Instancia, Corte

122

superior, Corte Suprema).
2.3.-Competencia Territorial: Se justifica por razones geogrficas o de
territorio en la que se encuentra distribuidos los juzgados y tribunales
superiores de cualquier pas; se refiere a esta clase de competencia
nicamente a los organismos de primera instancia puesto que los
tribunales superiores intervienen solo en razn de su funcin. El Per
est dividido en 20 distritos judiciales que no necesariamente
corresponde a la divisin poltica del pas.
En nuestro pas, se acepta como norma general que el domicilio del
demandado es el componente para que se tramite legalmente un proceso
civil o mercantil con atingencias en cuanto al domicilio sealado en el
Cdigo Civil en sus artculos 33 y siguientes, salvo la excepciones que
pueden darse en los nuevos cuerpos legales normativos.
3.-CRITERIOS PARA FIJAR LA COMPETENCIA
Siendo el principio de legalidad el determinante de la competencia;
en los Arts. 6 y 7 del Cdigo Procesal Civil vigente los que sealan la
irrenunciabilidad y la indelegabilidad de las mismas salvo casos
expresamente previstos en la ley o en sus convenios internacionales
respectivos.
Los criterios para fijar competencia segn el C.P.C son:
Materia
Territorio
Cuanta
Grado
Conexin entre los procesos.
3.1.-CRITERIO POR MATERIA: Este factor se determina por la
naturaleza de la pretensin procesal y por las disposiciones legales
que la regulan, esto es, se toma en cuenta la naturaleza del derecho
subjetivo hecho valer con la demanda y que constituyen la pretensin
y norma aplicable al caso concreto. Art. 9 del Cdigo Procesal Civil.
Ejm: Jueces civiles, penales, laborales, familia, constitucional,
etc.
Como vemos la razn de esta distribucin es la necesidad de tener
jueces especializados con versacin en determinados asuntos para las
cuales la ley exige preparacin adecuada.

123

La necesidad mencionada tambin se da con jueces que conocen los
mismos asuntos.
Ejm: Un divorci por causal es una causa en materia civil pero a su
vez es exclusivo para los Juzgados Especializados y no para los de
Paz Letrado; el retracto de igual manera es de materia civil pero
depender de la cuanta si es un juez de paz letrado o un
especializado quien conocer dicha causa. En consecuencia, podemos
apreciar que en un mismo fuero la competencia por materia se puede
distribuir entre rganos jurisdiccionales de distinta jerarqua.
3.2.-CRITERIO POR TERRITORIO: La razn de ser de este tipo de
competencia es la circunscripcin territorial del juez recogiendo el
vigente CPC el criterio subjetivo y objetivo; en primer caso tiene en
consideracin el domicilio de la persona o litigante demandado o por
excepcin demandante.
Ejm: En procesos sobre prestaciones alimenticias. En el segundo
prima el organismo jurisdiccional de la sala o tribunal como por
ejemplo las salas de la corte suprema tienen competencia en toda la
repblica, en tanto que una sala superior solo en el distrito judicial
correspondiente y un juzgado correspondiente y un juzgado de
provincia tan solo ella.
Para resumir cuando estamos viendo la competencia por razn de
territorio se debe tener en consideracin: a) El territorio donde se
ejerce la funcin jurisdiccional, b) El territorio donde se encuentre el
domicilio de la persona, c) El territorio donde sta ubicada la cosa, y
d) El territorio donde se ha producido el hecho o evento.
Ahora veremos cules son las reglas que seala nuestra norma
adjetiva respecto a la competencia territorial:
a.)Reglas Generales: Lo encontramos en el artculo 14 de nuestra
norma adjetiva que se debe de conocer obligatoriamente.
Cuando se demanda a una persona natural, es competente el Juez
del lugar de su domicilia salvo disposicin legal en contrario.
Si el demandado domicilio en varios lugares puede ser demandado en
cualquiera de ellos.

124

Si el demandado carece de domicilio o ste es desconocido, es
competente el Juez del lugar donde se encuentre o el del domicilio del
demandante, a eleccin de este ltimo.
Si el demandado domicilia en el extranjero, es competente el Juez del
lugar del ltimo domicilio que tuvo en el pas.
Si por la naturaleza de la pretensin u otra causa anloga no pudiera
determinarse la competencia por razn de grado, es competente el
Juez Civil.
b.)Regla para casos donde existan dos o ms demandados: Si
existen dos o ms demandados, o, cuando por razn de conexin se
demanden varias pretensiones contra varios demandados, ser
competente el Juez del domicilio de cualquiera de ellos.
c.)Regla para demandar a personas jurdicas regulares:
Regular significa que ste inscrito en los Registros Pblicos, donde el
competente es el Juez del domicilio de su sede principal y cuando
tiene sucursales, agencias, establecimientos o representantes
debidamente autorizados en otros lugares, puede ser demandada, a
eleccin del demandante, ante el Juez del domicilio de la sede
principal o el de cualquiera de dichos domicilios en donde ocurri el
hecho que motiva la demanda o donde sera ejecutable la pretensin
reclamada.
d.)Regla para demandar a personas jurdicas irregulares: Es
competente el juez del lugar en donde se realizan las actividades que
motivaron la demanda o solicitud.
e.)Regla para el caso de sucesiones: Es competente el Juez donde
el causante tuvo su ltimo domicilio en el pas. Esta competencia es
improrrogable.
f.)Regla para el caso de expropiacin: Si son bienes inscritos es
competente el Juez del lugar en donde el derecho de propiedad se
encuentra inscrito; si son bienes no inscritos es competente el Juez
del lugar donde el bien est situado.
g.)Regla para el caso de Incapaces: En materia de patria
potestad, tutela y curatela se trate o no de asuntos contenciosos, es
competente el Juez del lugar donde se encuentra el incapaz. Por otro
lado, para instituir la curatela interina de los bienes del desaparecido

125

o ausente, la curatela de los bienes del hijo pstumo, la curatela
cuando los derechos sucesorios son inciertos, la curatela cuando la
asociacin o el comit no puedan seguir funcionando, sin haberse
previsto solucin alguna en el estatuto respectivo, la curatela cuando
una persona sea incapaz de administrar por s misma sus bienes y la
curatela cuando el usufructuario no preste las garantas a que est
obligado; en todos estos casos es competente el Juez del lugar donde
se encuentren todos o la mayor parte de los bienes.
h.)Regla para los procesos no contenciosos: En el proceso no
contencioso es competente el Juez del lugar del domicilio de la
persona que lo promueve o en cuyo inters se promueve
i.)Reglas facultativas: Adems del Juez del domicilio del
demandado, tambin es competente a eleccin del
demandante:
El Juez del lugar donde se encuentre el bien o bienes tratndose de
pretensiones sobre derechos reales, procesos de retracto, titulo
supletorio, prescripcin adquisitiva y rectificacin o delimitacin de
reas o linderas, expropiacin, desalojo e interdictos.
El Juez del ltimo domicilio conyugal, tratndose de nulidad del
matrimonio, rgimen patrimonial del matrimonio, separacin de
cuerpos, divorcio y patria potestad.
El Juez del domicilio del demandante en las pretensiones alimenticias.
El Juez del lugar sealado para el cumplimiento de la obligacin.
El Juez del lugar donde ocurri el dao, tratndose de pretensiones
indemnizatorias por responsabilidad extracontractual.
El Juez del lugar en que se realiz o debi realizarse el hecho
generador de la obligacin, tratndose de prestaciones derivadas de
la gestin de negocios, enriquecimiento indebido promesa unilateral o
pago indebido.
El Juez del lugar donde se desempea la administracin de bienes
comunes o ajenos al tiempo de interponerse las demandas de
rendicin, de aprobacin o de desaprobacin de cuentas o informes
de gestin.
3.3.-CRITERIO POR CUANTIA.- Carnelutti al respecto sealaba: debe
haber una relacin entre la importancia del litigio y el esfuerzo

126

necesario para su composicin. Respecto a este criterio debemos de
tener en cuenta la Ley 29057 de fecha 29-06-2007, el cual ha fijado
las siguientes reglas:
Cuando la cuanta sobrepase las 1000 URP, se tramita en Proceso de
Conocimiento.
Cuando la cuanta sea de 100 a 1000 URP, se tramita en Proceso
Abreviado.
Cuando la cuanta sea hasta 100 URP, se tramita en Proceso
Sumarsimo.
Si nos encontramos ante una causa que se tramita en Proceso
Abreviado, ser competente el Juez de Paz Letrado cuando la cuanta
sea de 100 a 500 URP.
Si nos encontramos ante una causa que se tramita en Proceso
Abreviado, ser competente el Juez Civil cuando la cuanta sea de
500 a 1000 URP.
Si estamos en un Proceso Sumarsimo cuya pretensin es el Desalojo
ser competente el Juez de Paz Letrado cuando la cuanta de la renta
mensual sea hasta 50 URP.
Si estamos en un Proceso Sumarsimo cuya pretensin es el Desalojo
ser competente el Juez Civil cuando la cuanta de la renta mensual
sobrepase las 50 URP o no exista cuanta.
En los Procesos Ejecutivos ser competente el Juez de Paz Letrado
cuando la cuanta sea hasta 50 URP.
En los Procesos Ejecutivos ser competente el Juez Civil cuando la
cuanta sea mayor de 50 URP.
En el Proceso Sumarsimo es competente para conocer de las
controversias civiles derivadas de accidentes de trnsito, el Juez de
Paz Letrado del lugar del accidente, si la cuanta no excede de 100
URP.
En el Proceso Abreviado es competente para conocer de las
controversias civiles derivadas de accidentes de trnsito, el Juez Civil
del lugar del accidente, si la cuanta excede de 100 URP.
En los Procesos no Contenciosos ser competente el Juez de Paz
Letrado cuando la cuanta sea hasta 50 URP. En los Procesos no

127

Contenciosos ser competente el Juez Civil cuando la cuanta sea
mayor de 50 URP.
Por otro lado nuestro Cdigo Procesal Civil establece las reglas
respecto a la competencia por cuanta, el clculo de la cuanta y la
cuanta en las pretensiones sobre inmuebles.
3.4.-CRITERIO POR GRADO.- Denominado este criterio competencia
funcional se relaciona con el nivel o jerarqua de los organismos
jurisdiccionales pues existen juzgados de primera instancia o
especializados civiles; Salas Civiles o mixtas de las cortes superiores
(segunda instancia) y las salas civiles de la Corte Suprema que con
fines exclusivamente acadmicos llamamos "tercera instancia" que
ejercen su funcin dentro del marco de las otras competencias.
Por lo general estn considerados gradualmente y rganos superiores
revisores y no originarios, pero para ciertos asuntos como el caso de
las acciones contenciosas administrativas y responsabilidad civil (de
ndole indemnizatorio) son originarias.
La Ley Orgnica del Poder Judicial al respecto resulta conveniente
consultarla y prioritariamente la Constitucin Poltica en cuanto a la
organizacin bsica del Poder Judicial se refiere.
3.5.-CRITERIO POR TURNO.- Se fija administrativamente y tiene lugar
en juzgados y salas de igual jerarqua que tienen la misma
competencia por razn de la materia, territorio, y cuanta.
Actualmente la competencia por turno es aleatoria. Ejm: Existen 6
Juzgados Civiles y conforme van ingresando las demandas stas son
designadas a cada Juzgado, esto con la finalidad de evitar la carga
procesal en algunos Juzgados y en otros no.
3.6.-CRITERIO POR CONEXIN.- Llamada tambin forum conexitatis; y
se fundamenta en dos razones fundamentales: Una de inters pblico
y otra de inters privado; la primera tiene a evitar dos sentencias
contradictorias en asuntos que se relacionan entre s, lo cual
resultara una grave incoherencia y arrojara desprestigio sobre la
justicia, la segunda busca aplicar el principio de economa procesal.
Se produce en determinados casos como por ejemplo en las terceras,
acumulacin de procesos, etc.
Antes de ocuparnos de los cuestionamientos de la competencia ,

128

debemos sealar que el nuevo CPC no regula ya como factor de
competencia el criterio del turno tan conocido antes en Lima y las
principales ciudades del pas, se ve el funcionamiento de una mesa de
partes nica; se trata de una racionalizacin interna y los medios
informticos y los medios informticos as permiten as eliminar un
rgimen no compatible ahora con los cambios tecnolgicos vigentes
contemporneos en la Administracin de Justicia y al Proceso Civil.
4.-CARACTERES DE LA COMPETENCIA
La competencia tiene los siguientes caracteres que lo encontramos en
casi todos los derechos positivos, y son:
a.)La legalidad.- Lo encontramos en el artculo 6 del Cdigo Procesal
Civil vigente, donde nos seala que las reglas de competencia se fijan
y modifican mediante ley; es por ello que algunos juristas lo
consideran como un principio.
b.)La improrrogabilidad.-En materia penal no se admite prorroga en
ningn pas del mundo, pero en materia civil existen algunos pases
que lo consideran como excepcin pudiendo ser prorrogada por
voluntad de las partes. Nosotros somos uno de esos pases ya que
admitimos la prorroga convencional y la prorroga tcita.
c.)La indelegabilidad.-En la poca romana se poda delegar la
competencia, pero actualmente dado que sta se funda en razones de
orden pblico, no puede ser delegada por el titular del rgano al cual
se atribuye el conocimiento de una causa; sin embargo, existe la figura
de la comisin, que es muy distinto a la figura de delegacin,
admitindose por razones de imposibilidad de trasladar al Juez a
lugares alejados que se encuentren fuera de su competencia territorial.
d.)La inmodificabilidad.-Tambin conocida como la perpetuatio
jurisdictionis que es un principio por el cual la situacin de hecho
existente en el momento de ser admitida la demanda es la que
determina la competencia para todo el proceso, sin que ninguna
modificacin pueda afectarla, en relacin a esto el artculo 438 del
CPC, referido a los efectos del emplazamiento, dispone en su inciso 1)
que el emplazamiento vlido con la demanda produce como efecto que
la competencia inicial no podr ser modificada, aunque posteriormente
varen las circunstancias que la determinaron.

129

e.)Carcter de orden pblico.- La competencia es de orden pblico en
virtud de que la estructuracin legal, se fundan en principios de tal
orden, que hacen imposible que las reglas legales puedan ser
modificadas por convenio de las partes, claro salvo algunas
excepciones.

5.-PREVENCIN Y COMPETENCIA
Es el principio de nuestro derecho procesal el de la prevencin en
relacin a la competencia, especialmente funcional.
El juez que conoce primero, previene y le reconoce competencia por
haber anticipado en el conocimiento de la causa.
Resulta interesante la conjuncin funcional de la 6ta Sala Civil de Lima,
exclusiva en casos de familia, para conocer y resolver cualquier otro
asunto si antes previno.
Sin embargo debe tomarse en cuenta que la prevencin no tiene lugar
entre jueces de distinta jerarqua y entre jueces de distinta "especialidad"
(antes fuero).
En primera instancia la prevencin solo es procedente por razn de
territorio, si bien el C de PC derogado reconoca a la prevencin de la
competencia en sus Arts 51 y 52, confunda el instituto de la competencia
con la "jurisdiccin".
La Corte Suprema de nuestro pas desde 1974, dispuso mediante circular
que se aplique el principio de la prevencin en las salas de las cortes
superiores, a fin de que prevengan si por cualquier razn ya se conoce el
caso.
El CPC vigente seala como efecto de la prevencin que convierte en
exclusiva la competencia del juez en aquellos casos en que por mandato
de la ley sean varios los jueces que podran conocer del mismo asunto y
adems por la realizacin de la primera notificacin que se haga en el
proceso.
6.-EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA COMPETENCIA CIVIL EN EL CPC
VIGENTE
Resulta pertinente en estos estudios de Derecho Procesal volver a
referirnos al principio de legalidad y la competencia civil.
La ley puede dar solucin a problemas que tienen que ver con la

130

competencia a la vez, que con las leyes recientes como por ejemplo la del
notariado que entre en otras atribuciones tpicamente notariales extenda
labores que tradicionalmente desempeaban los juzgados en relacin a la
legislacin de libros de contabilidad y que por tanto atribuir a los
notarios, dejaba a los juzgados civiles sin esta antigua funcin en el
Derecho Peruano.
En julio de 1995, por ley 26501 se establece que tanto los notarios como
los jueces de paz letrados son "competentes" para legalizar la apertura
de libros contables, as como otros libros que seala la ley segn eleccin
de usuario.
Indudablemente que si los usuarios optan por la competencia judicial en
cuanto a la legalizacin de tan importante documentacin contable,
deber abonar tazas judiciales respectivas.
Sin mayores estudios tambin, la competencia de los jueces peruanos
pueden tener modificaciones, si conforme a la ley 26131 que modifico a
la ley de ttulos valores 16587, se pacta en tales ttulos (letra de cambio
y pagare) que se sometan a partes a determinada competencia de jueces
incluso fuera del pas, tal como lo analizramos, respecto a que se
encontrare el Art. 693 del Cdigo Procesal Vigente.
7.-CUANDO UN JUEZ ES INCOMPETENTE
Para responder a esta pregunta debemos tener presente que la
competencia absoluta no es renunciable y puede ser declarada de oficio;
en cambio, la competencia relativa es renunciable y slo puede ser
demandada por las partes. Por otro lado, la incompetencia declarada
tiene los siguientes efectos: Nulidad de lo actuado y conclusin del
proceso, y si se trata de incompetencia relativa la remisin de todo lo
actuado al Juez que corresponda.
Ahora si respondemos a la pregunta, cuando un Juez es incompetente
tenemos que cuestionar la competencia ya sea va excepcin o va
contienda:
La excepcin de Incompetencia: Se propone dentro del plazo previsto
para cada procedimiento (la ley 29057 nos da a conocer el procedimiento
actual en el caso de los procesos de conocimiento), y se sustancia en
cuaderno separado sin suspender la tramitacin del principal. De
ampararse se anular.

131

CONCLUSION:

1. Para obtener la solucin de un conflicto de intereses o la dilucidacin de
una incertidumbre jurdica por parte del rgano jurisdiccional, no basta
que ste tenga jurisdiccin sino debe ser competente.
2. La competencia es la distribucin de la jurisdiccin entre todos los
rganos jurisdiccionales.
3. La jurisdiccin es la facultad de administrar justicia y la competencia es la
capacidad o aptitud de ejercer esa funcin jurisdiccional en determinados
conflictos.
4. La jurisdiccin es el gnero y la competencia es la especie todo juez
tiene jurisdiccin pero no todo juez tiene competencia.
5. Son caracteres de la Competencia la legalidad, la improrrogabilidad, la
indelegabilidad, la inmodificabilidad y el Carcter de orden pblico que
tiene.
6. La competencia se establece en base a criterios como son la materia,
territorio, cuanta, turno, conexin y grado o funcin.
7. Cuando un Juez es incompetente tenemos que cuestionar la competencia
ya sea va excepcin o va contienda.
8. Cuando queremos resolver un caso concreto debemos tener en cuenta
todas las reglas existentes que regulan las distintas instituciones
jurdicas, porque como habrn podido ver, si no conoceramos el Cdigo
de los Nios y Adolescentes hubiramos perdido el Proceso.

RESUMEN:
Como se ha visto anteriormente la jurisdiccin se considera como el
poder genrico de administrar justicia, dentro de los poderes y
atribuciones de la soberana del Estado; competencia es precisamente el
modo o manera como se ejerce esa jurisdiccin por circunstancia
concretas de materia, cuanta, grado, turno, territorio imponindose por
tanto una competencia, por necesidades de orden prctico.
La clasificacin ms aceptada es la considerada como la competencia
objetiva en cuanto al valor y la naturaleza de la causa; competencia
territorial, es decir; La competencia objetiva, La competencia funcional y
Competencia Territorial.

132

Siendo el principio de legalidad el determinante de la competencia; en los
Arts. 6 y 7 del Cdigo Procesal Civil vigente los que sealan la
irrenunciabilidad y la indelegabilidad de las mismas salvo casos
expresamente previstos en la ley o en sus convenios internacionales
respectivos.
Los criterios para fijar competencia segn el C.P.C son: Criterio por
materia, Criterio por Territorio, Criterio por Turno, Criterio por Grado,
Criterio por Cuanta, Criterio por conexin.
La competencia tiene los siguientes caracteres que lo encontramos en
casi todos los derechos positivos, y son: La legalidad, La
improrrogabilidad, La indelegabilidad, La inmodificabilidad, Carcter de
orden pblico.
Es el principio de nuestro derecho procesal el de la prevencin en relacin
a la competencia, especialmente funcional.
El juez que conoce primero, previene y le reconoce competencia por
haber anticipado en el conocimiento de la causa.
Resulta interesante la conjuncin funcional de la 6ta Sala Civil de Lima,
exclusiva en casos de familia, para conocer y resolver cualquier otro
asunto si antes previno.
El CPC vigente seala como efecto de la prevencin que convierte en
exclusiva la competencia del juez en aquellos casos en que por mandato
de la ley sean varios los jueces que podran conocer del mismo asunto y
adems por la realizacin de la primera notificacin que se haga en el
proceso.
Resulta pertinente en estos estudios de Derecho Procesal volver a
referirnos al principio de legalidad y la competencia civil.
La ley puede dar solucin a problemas que tienen que ver con la
competencia a la vez, que con las leyes recientes como por ejemplo la del
notariado que entre en otras atribuciones tpicamente notariales extenda
labores que tradicionalmente desempeaban los juzgados en relacin a la
legislacin de libros de contabilidad y que por tanto atribuir a los
notarios, dejaba a los juzgados civiles sin esta antigua funcin en el
Derecho Peruano.
Cuando un Juez es Incompetente; Para responder a esta pregunta
debemos tener presente que la competencia absoluta no es renunciable y

133

puede ser declarada de oficio; en cambio, la competencia relativa es
renunciable y slo puede ser reclamada por las partes. Por otro lado, la
incompetencia declarada tiene los siguientes efectos: Nulidad de lo
actuado y conclusin del proceso, y si se trata de incompetencia relativa
la remisin de todo lo actuado al Juez que corresponda.

ACTIVIDAD:

BUZCAR EN EL CRUCILETRA LA RESPUESTA CORRECTA

1.- Los elementos de la jurisdiccin que actualmente conocemos fueron
desarrollados por Hugo Alsina, y son: NOTIO, VOCATIO, COERTIO,
IUDICIUM, y
2.- Los criterios para fijar competencia segn el C.P.C son: Criterio por
materia, Criterio por Territorio, Criterio por Turno, Criterio por Grado,
Criterio por Cuanta y












NOTA: Fue divertido, imagino que si.sigue adelante.


AUTOEVALUACION:

1.- CULES SON LOS NUCLEOS FUNCIONALES DEL ESTADO?
a.) Legislativo, Arbitral, Jurisdiccin
b.) Judicial, Legislativo, Administrativo
c.) Jurisdiccin, Legislacin, Administracin
d.) N.A
2.-LOS PODERES SON ATRIBUTOS QUE EL LEGISLADOR PUEDE
ACORDAR CON MAYOR O MENOR EXTENSIN AL JUEZ PARA EL
M L Y R T Q E X E C U T I O E R T Y U I A
D F G H J K L Z C V B N M L V Q W E R T
M I L Q W E R T Y U I O P L K J H G F D
A S D F G H J K L Z X C V I L A S E R T
L O P I U Y T R E E W Q A Z V E I O V A E
J A S D F G H J K L Z U V B N P O I U Y
M L Y R T Q R R A S I S Q W E R T Y U I O
D F G H J K L Z C I C O N E X I O N N T
M I L Q W E R T Y U I O P L K J H G F D S A Z X

134

DESEMPEO DE SU FUNCIN Y ESTOS SON: PODER DE DECISIN,
EJECUCION, COERCION Y.
a.) Instrumentalizacin
b.) Aleatoria
c.) Materializacin
d.) N.A
3.- CORRESPONDE AL PODER JUDICIAL
a.) Jurisdiccin Militar
b.) Jurisdiccin Ordinaria o Comn
c.) Jurisdiccin civil
d.) N.A
4.- CUALES SON LAS TEORIAS DE LA NATURALEZA JURDICA DE
LA JURISDICCIN?
a.) Subjetiva, Objetiva y Administrativa.
b.) Organizacional, Originaria y Especial.
c.) Organicista, Objetiva y Subjetiva.
d.) N.A
5.- QUE ARTICULO DEL CODIGO CIVIL SE REFIERE A LA
FUNCION JURISDICCIONAL?
a.) 138
b.) 190
c.) 145
d.) N.A
6.- CORRESPONDE A LOS ORGANISMOS JUDICIALES DE
DIVERSOS GRADOS, PARA CONOCER DETERMINADA CLASE DE
RECURSO, SE REFIERE A:
a.) Competencia Objetiva
b.) Competencia Funcional
c.) Competencia Territorial
d.) N.A
7.- PERMITE CONOCER EL DOMICILIO DE LA PERSONA O
LITIGANTE, DEMANDADO O POR LA EXCEPCION DEMANDANTE SE
REFIERE A.
a.) Criterio por Conexin
b.) Criterio por Materia
c.) Criterio por Territorio
d.) N.A
8.- LA COMPETENCIA TIENE LOS SIGUIENTES CARACTERES QUE
LO ENCONTRAMOS EN CASI TODOS LOS DERECHOS POSITIVOS, Y
UNO DE ELLOS ES:
a.) Legalidad
b.) Inegabilidad
c.) Modificada
d.) N.A
9.- EL CPC VIGENTE SEALA COMO EFECTO DE LA.. QUE
CONVIERTE EN EXCLUSIVA LA..
a.) Prevencin y Jurisdiccin
b.) Jurisdiccin y Competencia
c.) Prevencin y Competencia
d.) N.A
10.- CUANDO UN JUEZ ES INCOMPETENTE? SE DETERMINA
POR:

135

a.) Va Evaluacin
b.) Va Excepcin o Va Contienda
c.) Va Calificacin
d.) N.A

SOLUCIONARIO:

PREGUNTA 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
RESPUESTA C A B C A B C A C B



BIBLIOGRAFIA

MARCIAL RUBIO CORREA, El Estado Peruano segn la Jurisprudencia del
Tribunal constitucional, Ed, Fondo Editorial de la Universidad Catlica del
Per, Lima-Per, 2006.
ADOLFO ALVARADO VELLOSO Y OSCAR A. ZORZOLI, El Debido Proceso,
Ed, Editorial EDIAR, Buenos Aires - Argentina, 2006.
MONROY CABRA MARCO GERARDO, Derecho Procesal Civil, 4ta ed,
Biblioteca Jurdica DIKE, Bogota-Colombia, 1996.
CARNELUTTI FRANCESCO, Derecho Procesal Civil, Ed, Coleccin Jurista
Latinoamericano, Editorial Pedaggica Iberoamericana, Mxico, 1994.
JUAN MONROY GALVEZ, Introduccin al Proceso Civil, Ed, Editorial
TEMIS, Santa f de Bogot-Colombia, 1996.
MARIO ALZAMORA VALDEZ, Derecho Procesal Civil-Teora General del
Proceso, Imprenta del Colegio Militar Leoncio Prado, Lima 1959.
http://www.monografias.com/trabajos89/la-jurisdiccion-derecho/la-
jurisdiccion-derecho.shtml
http://www.monografias.co/trabajos7/compro/compro.shtml
http://doctrina.ulex.com.ve/vid/caracteres-garantias/jurisdiccionales-
212796617

NEXO:
En la siguiente unidad temtica trataremos la Tutela Jurisdiccional
Efectiva y su relacin y diferencia con el Debido Proceso.



136



UNIDAD TEMTICA VII
TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA

INTRODUCCION:

En el primer caso, el derecho a la tutela jurisdiccional antes del
proceso consiste en aquel derecho que tiene toda persona, en tanto es
sujeto de derechos, de exigir al Estado provea a la sociedad de los
requisitos o presupuestos materiales y jurdicos indispensables para
solventar un proceso judicial en condiciones satisfactorias. Resulta
absolutamente irrelevante si esa estructura material y jurdica que debe
sostener el Estado va a ser usada o no. Lo trascendente es, nica y
exclusivamente, que ese andamiaje destinado a solucionar conflictos
aplicando el derecho que corresponde al caso concreto debe estar
siempre en aptitud de conceder a los ciudadanos la posibilidad de un
tratamiento certero, eficaz y homogneo a su exigencia de justicia.
HORACIO D. ROSATII -profesor argentino que ha estudiado esta
temtica- expresa al respecto: "El derecho a la jurisdiccin antes del
proceso es el derecho a exigir del Estado -monopolizador del servicio de
administracin de justicia el cumplimiento de los presupuestos jurdicos y
fcticos necesarios para satisfacer el cometido jurisdiccional ante la
eventualidad de una Litis concreta".

INDICADORES DE LOGRO

1. Conocer que es la institucin Jurdico Procesal denominada Tutela
Jurisdiccional Efectiva.
2. Conocer que es la institucin Jurdico Procesal denominada Debido
Proceso.
3. Entender la diferencia que existe entre Tutela Jurisdiccional
Efectiva y Debido proceso.



137



DESARROLLO DEL CONTENIDO
EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL.
Como se expres en el captulo anterior, la jurisdiccin es un poder, pero
tambin un deber. Esto ltimo es as porque el Estado no puede
sustraerse a su cumplimiento. Basta que un sujeto otorgarIe tutela
jurdica. Por eso se dice, nos parece que con certeza, que la jurisdiccin
tiene como contrapartida el derecho a la tutela jurisdiccional. Se
considera que este es el que tiene todo sujeto de derechos solo por el
hecho de serlo que lo titula para exigir al Estado haga efectiva su funcin
jurisdiccional. As lo regula el artculo I. Procesal Civil peruano.
EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCION ANTES Y DURANTE EL
PROCESO.
El derecho a la tutela jurisdiccional, en tanto derecho pblico y subjetivo,
tiene dos planos de existencia. Usando las categoras aristotlicas de
potencia y acto, nos parece factible ubicar el derecho a la tutela
jurisdiccional antes y durante el proceso, respectivamente.
A) En el primer caso, el derecho a la tutela jurisdiccional antes del
proceso consiste en aquel derecho que tiene toda persona, en tanto es
sujeto de derechos, de exigir al Estado provea a la sociedad de los
requisitos o presupuestos materiales y jurdicos indispensables para
solventar un proceso judicial en condiciones satisfactorias. Resulta
absolutamente irrelevante si esa estructura material y jurdica que debe
sostener el Estado va a ser usada o no. Lo trascendente es, nica y
exclusivamente, que ese andamiaje destinado a solucionar conflictos
aplicando el derecho que corresponde al caso concreto debe estar
siempre en aptitud de conceder a los ciudadanos la posibilidad de un
tratamiento certero, eficaz y homogneo a su exigencia de justicia.
HORACIO D. ROSATII -profesor argentino que ha estudiado esta
temtica- expresa al respecto: "El derecho a la jurisdiccin antes del
proceso es el derecho a exigir del Estado -monopolizador del servicio de
administracin de justicia el cumplimiento de los presupuestos jurdicos y
fcticos necesarios para satisfacer el cometido jurisdiccional ante la
eventualidad de una Litis concreta".

138

Es de opinin similar el apreciado constitucionalista GERMN J. BIDART
CAMPOS: "El derecho a la jurisdiccin es un supuesto de la actividad
procesal que, en su primera etapa, aparece como previo al proceso, pero
que, no agotndose con el acceso al rgano judicial se desenvuelve al
hilo del proceso hasta la sentencia firme". Como se advierte, el deber
estatal de asegurar tutela jurdica a sus ciudadanos tiene exigencias que
son previas al inicio de un proceso en concreto. As, es imprescindible la
existencia de un rgano estatal-autnomo, capaz y objetivo- encargado
con exclusividad de la resolucin de conflictos. Asimismo, es deber del
Estado contar con pautas reguladoras de la actividad a realizarse al
interior de un eventual proceso, es decir, debe proveer con anticipacin
la vigencia de normas procesales que aseguren un tratamiento social
sencillo, didctico y expeditivo del eventual conflicto que se pueda
producir. Igualmente, el Estado debe proveer a la comunidad de una
infraestructura adecuada a fin de que el servicio de justicia sea brindado
en condiciones satisfactorias, cuando sea requerido.
Se trata, para expresarlo de otra manera, de que el Estado se comporte
como lo hara una empresa de seguros respecto de sus asegurados. Es
decir, teniendo y manteniendo las condiciones necesarias para dar
atencin inmediata al asegurado en el caso de que lo requiera,
prescindiendo absolutamente de si el supuesto material generador de la
atencin -el siniestro- pudiera jams presentarse. Resulta irrelevante si
todas o ciertas personas van a litigar alguna vez, el derecho a la tutela
jurisdiccional antes del proceso le impone al Estado el deber de prever a
la comunidad de los elementos indispensables para que su pretensin sea
procesalizada de la manera ms idnea.
B) El derecho a la tutela jurisdiccin durante el proceso, en cambio,
contiene el haz de derechos esenciales que el Estado debe proveer a todo
justiciable que participe en un proceso judicial. Este mismo Derecho
puede desdoblarse teniendo en cuenta su contenido y momento de su
exigibilidad- en derecho al proceso y derecho en el proceso. La historia
guarda el 17 de junio de 1215 como la fecha en la que los barones
ingleses arrancaron al Rey Juan sin Tierra -en las praderas de
Runnymede- algunos derechos bsicos que les aseguraran un 'Juicio
correcto". Lejos estaban los barones de saber que los derechos que

139

reivindicaron aquel da iban con el tiempo a desarrollarse y consolidarse
como un grupo de derechos esenciales e inalienable s que, en cualquier
sociedad contempornea, son el fundamento supremo y la razn esencial
para que los derechos y la libertad de un individuo no sean agraviados en
un proceso, sea por el Estado sea por cualquiera que pretenda hacer un
uso abusivo de aquel. Refirindose a la trascendencia de estos derechos,
cuyo reconocimiento constitucional es la mejor expresin de su destacada
importancia la profesora ADA PELLEGRINI GRINOVER nos dice:
Estado de derecho solo puede asumir su real estructura a travs de
instrumentos procesales-constitucionales que tutelen los derechos
fundamentales del hombre. Se trata, siguiendo a COUTURE, de hacer que
el derecho no quede a merced del proceso, ni que sucumba por ausencia
o insuficiencia de este, ya que no hay libertad publica sino cuando se
dispone de los medios jurdicos que imponen su respeto; y
fundamentalmente, esos medios, sabemos, se ejercen a travs de la
funcin jurisdiccional".
Este derecho al proceso empez a manifestarse hace ms de siete siglos
-en el episodio histrico que antes describimos-, y fue en principio el
derecho de todo ciudadano a no ser condenado sin que medie un juicio
previo. Durante siglos de constante y permanente evolucin, este
concepto se fue enriqueciendo. As, de juicio previo pas con el tiempo a
ser previo juicio y, ms adelante, lo que hoy conocemos con el nombre
de debido proceso legal, concepto que implica no solo que nadie puede
ser sorprendido con los resultados de un proceso que no conoci, sino
tambin que debe proversele de un plexo de derechos esenciales
durante el desarrollo de este.
Lo expresado al final del prrafo anterior es lo que denominamos derecho
en el proceso. Una vez que un ciudadano empieza a involucrarse en un
proceso, voluntaria u obligatoriamente, el Estado debe asegurarle que
durante su tramitacin no se encuentre en desventaja para expresar su
posicin jurdica, sea probando su derecho, alegando, impugnando y
asegurando la ejecucin de lo decidido en definitiva. Lo sealado es
aplicable prescindiendo de la naturaleza de la materia jurdica (civil,
penal, comercial, etc.).
El Estado, asimismo, ha provisto anticipadamente, alas sujetos que

140

participan en un conflicto, de un ordenamiento procesal compuesto por
normas, regularmente imperativas, respecto de su conducta al interior de
un proceso judicial. Precisamente, su cumplimiento debe asegurar el
derecho de participacin de todos los sujetos en condiciones plenas. El
derecho en el proceso, llamado tambin debido proceso objetivo o
garanta de defensa en juicio, es en realidad el derecho a recibir del
Estado prestacin de justicia al caso concreto. Para expresarlo de manera
distinta, es el derecho a que un juez natural (competente) resuelva un
conflicto con conocimiento, imparcialidad, aplicando el derecho que
corresponda al caso concreto y cumpliendo con el procedimiento
establecido.
Si a lo expresado sobre el derecho al proceso le agregamos lo descrito
sobre el derecho en el proceso, nos encontramos con un conjunto de
derechos esenciales ala persona humana, los que a su vez han
configurado, luego de una lenta pero exitosa evolucin histrica, una
suerte de mega derecho que contemporneamente ha recibido el nombre
de debido proceso legal o due process of law. En nuestra opinin, entre el
derecho a la tutela jurisdiccional y el derecho a un debido proceso, existe
la misma relacin que se presenta entre la anatoma y la fisiologa
cuando se estudia un rgano vivo, es decir, la diferencia solo- reside en
la visin esttica y dinmica de cada disciplina, respectivamente. El
primero es el postulado, la abstraccin; en cambio, el segundo es la
manifestacin concreta del primero, es su actuacin.
MANIFESTACIONES PROCESALES DEL DERECHO A LA TUTELA
JURISDICCIONAL
El derecho a la tutela jurisdiccional, descrito anteriormente desde la
perspectiva del derecho constitucional, es decir, como expresin de uno
de los derechos esenciales del hombre, tiene manifestaciones concretas
dentro del proceso desde la mira del justiciable, vale decir del requerido
de tutela jurisdiccional. As, encontramos que tal derecho se empieza a
materializar en el proceso a travs del derecho de accin y del derecho
de contradiccin.
EL DERECHO DE ACCIN.
Cuando anteriormente se hizo referencia a la triloga en torno de la cual
se desenvuelven los estudios procesales, se empez a advertir la

141

importancia del derecho de accin. De la misma manera que la juris-
diccin -cuyo estudio, como ya se expres tambin, est comprometido
con otras disciplinas-, el derecho de accin no tiene una naturaleza
puramente procesal. Si bien esta es su expresin concreta, se trata de un
derecho tan estrechamente vinculado al ser de un sujeto de derechos,
que su naturaleza es constitucional. El derecho de accin forma parte del
elenco de derechos que son configurativos de los derechos humanos
bsicos. Resulta de considerable importancia describir la evolucin de los
estudios sobre el derecho de accin. De hecho, el trnsito de la etapa
precientfica a la cientfica de los estudios procesales ha sido, en buena
medida, la evolucin de los conceptos y las teoras acerca de la
naturaleza jurdica del derecho de accin. Asimismo, cualquiera que sea
la definicin de derecho de accin que se asuma estar directamente
ligada con la concepcin del derecho y con la ideologa jurdica que se
tenga. En el plano concreto del proceso, el concepto de accin que se
acoja ser parte del sustento para la explicacin de la naturaleza jurdica
de las instituciones ms importantes del derecho procesal.
A pesar de su trascendencia, el derecho de accin ha sido -y creemos que
no ha dejado de serlo- uno de los conceptos ms difciles y complicados
de ser definidos en la historia del derecho contemporneo. Hay una frase
muy conocida de NICETO ALCAL-ZAMORA y CASTILLO que ilustra, con
claridad insuperable, la complejidad del concepto de accin:
"La jurisdiccin se sabe qu es, pero no se sabe dnde est; el proceso
se sabe dnde est, pero no se sabe qu es; la accin no se sabe qu es
ni dnde est". En la misma lnea de ALCAL-ZAMORA se pronuncia el
profesor argentino AMLCAR MERCADER.
Acepciones de la palabra accin. Sin salimos del campo jurdico, es
perfectamente factible encontrar distintas acepciones en las que suele ser
utilizado el vocablo accin. A efectos de no afectar el sentido,
transcribimos las acepciones que COUTURE ha encontrado:
"De accin en sentido procesal se puede hablar, cuando menos, en tres
acepciones distintas: "
a) Como sinnimo de derecho; es el sentido que tiene el vocablo cuando
se dice "el actor carece de accin", o se hace valer la "exceptio sine
actioneagit", lo que significa que el actor carece de un derecho efectivo

142

que el juicio deba tutelar. "
b) Como sinnimo de pretensin; es este el sentido ms usual del
vocablo, en doctrina y en legislacin; se halla recogido con frecuencia en
los textos legislativos del siglo xx que mantienen su vigencia an en
nuestros das fundada y accin infundada", de "accin real y accin
persona!", de "accin civil y accin pena!", de "accin triunfante y accin
desechada". En estos vocablos, la accin es la pretensin de que se tiene
un derecho vlido y en nombre del cual se promueve la demanda
respectiva
c) Como sinnimo de facultad de provocar la actividad de la jurisdiccin;
se habla, entonces, de un poder jurdico que tiene todo individuo como
tal, y en nombre del cual le es posible acudir ante los jueces en demanda
de amparo a su pretensin. El hecho de que esta pretensin sea fundada
o infundada no afecta la naturaleza del poder jurdico de accionar;
pueden promover sus acciones en justicia an aquellos que
errneamente se consideran asistidos de razn".
Sin perjuicio de desarrollarse ms adelante el concepto de accin que
hace suyo el insigne maestro uruguayo, agregamos una acepcin a las
descritas. Se trata del concepto de accin como procedimiento, tal como
suele utilizarse especialmente en los casos de justicia constitucional. As,
cuando se hace referencia a la accin de habeas corpus, accin de
amparo o accin de inconstitucionalidad, en realidad no se est
nombrando al derecho, tampoco a la pretensin y, por cierto, mucho
menos al poder jurdico de pedir tutela jurdica. En realidad solo se trata
de la denominacin que se le otorga a la actividad judicial realizada para
la obtencin de una declaracin referida a la proteccin de un derecho
constitucional determinado, en tal sentido, se est usando el concepto
accin en reemplazo de la va procedimental utilizada.
Lo expresado en el prrafo anterior justifica que a continuacin
describamos las teoras ms importantes respecto de la naturaleza
jurdica del derecho de accin, empezando por aquellas vigentes desde
antes de su desarrollo cientfico hasta llegar a las contemporneas.
EVOLUCIN HISTRICA DEL CONCEPTO DE ACCIN.
La accin en el derecho romano. No es novedad que an a la fecha, en
los estrados judiciales se utiliza el concepto accin en la acepcin vigente

143

en el derecho romano. Sin embargo, advirtase que en la etapa germinal
de este derecho, la accin se encontraba emparentada con el ejercicio de
la fuerza bruta, aquello que en el primer captulo denominamos accin
directa. J. M. URA describe as esta situacin: "(...) la actio, en los
tiempos primitivos del status civitas, constituy el acto de guerra con que
una gens reaccionaba contra la violacin de un derecho suyo, cierto y
autntico perpetrada por otra gens, para el efecto de recuperar, por la
fuerza fsica o material, el territorio u otras cosas propias, de que se
apoder el Fur"
Despus, durante el procedimiento formulario, el derecho de accin pasa
a ser el derecho material en camino a convertirse en una frmula, a
efectos de obtener una declaracin judicial que lo reconozca. En aquella
poca, a cada derecho le correspondi una accin y una frmula
especfica. As, a una demanda sobre la propiedad de un bien La
diferencia sustancial que podemos encontrar entre el concepto de accin
durante el procedimiento de las acciones de la ley y el formulario, est
dada por la reduccin del formalismo y tambin por la ampliacin de las
facultades del juez en el segundo. Esa es tambin la opinin de
ARIAS386. Debemos recordar, para ubicar la evolucin del pensamiento
jurdico romano, que la vigencia del procedimiento formulario -desde
Augusto hasta Diocleciano, es decir, desde el siglo II a. C. hasta el siglo
III d. C.- es contempornea con la poca de oro del derecho civil romano.
Como ya se expres en el captulo correspondiente, al procedimiento
formulario le sucedi el procedimiento extraordinario, caracterizado por la
concentracin de la actividad en el juez y tambin por la reduccin y en
algunos casos eliminacin de los ritos sagrados y las frmulas. As lo
advierte CUENCA387.
En esta etapa se reproduce -especficamente en las Institutas de
JUSTINIANO-la definicin de accin extrada de los Digestos de Celso,
expresada siglos antes. Segn este ltimo, accin es: "(...) el derecho de
perseguir en juicio lo que a uno se le debe.
La definicin expresada no tiene mayor relacin, como resulta evidente,
con el concepto de accin vigente en el proceso contemporneo. El
derecho romano ms que un sistema. De derechos fue en realidad un
sistema de acciones, es decir, ms que privilegiar los derechos

144

subjetivos, le dio considerable importancia a su discusin judicial. Sin
embargo, a pesar de la considerable trascendencia que tuvo la actividad
judicial, el concepto de accin del derecho romano es irrelevante desde
una perspectiva cientfica del proceso.
FAlRN GUILLN, quien acoge en parte la tesis de KOHLER, comenta
sobre la tesis de este lo siguiente: "(...) la accin no es una emanacin
de pretensin precedente, pues sobre si es o no fundada se ha de
resolver en la sentencia. Tampoco es la expresin de un derecho pblico
general de accionar; es, sobre todo, emanacin de los derechos de la
personalidad, pero solo en la misma medida en que lo son los dems
actos jurdicos; el accionar es un derecho individual, como lo es el andar,
comerciar, etc."393. Un elemento destacable de la tesis de KOHLER,
como se advierte, es que rechaza la identificacin que se vena haciendo
entre el derecho subjetivo material que se discute y el derecho de accin.
Por lo tanto, es desde KOHLER que se afirma, en la evolucin de los
estudios procesales, la tesis de que se tiene derecho de accin aun
cuando no se tenga derecho material. Tal vez se puede colocar en el
pasivo de la tesis de KOHLER que al destacar el rasgo abstracto del
derecho de accin lo exagera al punto de considerar equivalente el
ejercicio del derecho de accin -negocio jurdico procesal en tanto
manifestacin de voluntad querida por el titular con un hecho material
cualquiera, como caminar, por ejemplo.Finalmente, extiende tanto la
abstraccin del concepto que, cuando dice que la accin es una expresin
de la personalidad, lo reduce a una simple facultad o manifestacin del
espritu humano
Refirindose a DEGENKOLB, COUTURE afirma: "Este escritor nos ha
mostrado de qu manera la accin civil, autnoma con relacin al
derecho, puede carecer de fundamento. Cuando el demandante
promueve su demanda ante el tribunal, puede no tener razn, y sin
embargo nadie habr de discutirle su derecho a dirigirse al tribunal
pidindole una sentencia favorable. Lo que el demandadole podr negar
es su derecho a obtener una sentencia favorable, pero nunca su derecho
a comparecer ante el tribunal. Este es un derecho que pertenece an a
los que no tiene razn.
Con Carnelutti surge la concepcin contempornea del derecho de accin,

145

conceptualizndolo como uno de carcter abstracto, autnomo y
subjetivo; no obstante, se mantuvo la polmica en torno a su carcter
pblico o privado, es decir, si su sujeto pasivo era el Estado o el
adversario del accionante.
Para el maestro uruguayo Eduardo Couture el derecho de accin es una
expresin o subespecie del derecho de peticin, al que considera como un
derecho genrico, universal, presente en todas las constituciones, es el
poder jurdico que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los rganos
jurisdiccionales para reclamarles la satisfaccin de una pretensin,
inherente a todo sujeto de derecho, adems de ser pblico, por cuanto
en la efectividad del ejercicio de ste derecho est interesada la
comunidad.
A manera de sntesis podemos afirmar que el derecho de accin es de
naturaleza constitucional, inherente a todo sujeto de derechos por el slo
hecho de serlo, y que lo faculta a exigir al Estado tutela jurisdiccional
efectiva para un caso concreto. "Se habla entonces de un poder jurdico
que tiene todo individuo como tal, y en nombre del cual le es posible
acudir ante los jueces en demanda de amparo a su pretensin; el hecho
de que sta pretensin sea fundada o infundada no afecta la naturaleza
del poder jurdico de accionar, pueden promover sus acciones en justicia
aquellos que errneamente se consideran asistidos de razn".
Son caracteres propios de ste derecho el ser pblico, subjetivo,
abstracto y autnomo. Se dice que es de carcter pblico, ya que el
receptor o el obligado es el Estado, quien soporta el deber de satisfacerlo
dado que su ejercicio se traduce en la exigencia de tutela jurisdiccional
efectiva para un caso concreto. Es subjetivo, porque al ser un derecho
fundamental se encuentra en todo sujeto de derechos por la sola razn
de serlo. Su carcter abstracto radica en que no requiere de un derecho
material para que lo impulse, es decir se prescinde de la existencia del
derecho sustancial, pues basta con que el Estado garantice el acceso a
los rganos de justicia. Por otro lado, la autonoma del derecho de accin
radica en las teoras explicativas (autonoma dogmtica) y normas
reguladoras sobre su ejercicio (autonoma normativa).
La tutela jurisdiccional efectiva se materializa tambin en un proceso a
travs del derecho de contradiccin, este al igual que el derecho de

146

accin, participa de las mismas caractersticas, es decir, es un derecho
pblico, autnomo, subjetivo y abstracto, y por ende de naturaleza
constitucional que permite a todo sujeto de derechos emplazado exigir al
Estado le preste tutela jurisdiccional.
An cuando ambos derechos presentan las mismas caractersticas, existe
una diferencia que los distingue, la cual radica en la libertad de su
ejercicio, mientras que la accin es posible ejercerla casi cuando uno
quiera, sta libertad est ausente cuando se ejerce el derecho de
contradiccin, pues slo podr hacerse efectivo el ejercicio de ste
derecho una vez instaurado un proceso.
Otra diferencia entre los derechos de accin y contradiccin reside en el
inters para obrar, que "es una condicin de la accin que consiste en el
estado de necesidad de tutela jurdica en la que se encuentra un sujeto
de derechos, cuando no tiene otra alternativa para satisfacer su
pretensin material que no sea el ejercicio de su derecho de accin. En
tal virtud el inters para obrar () debe ser invocado por el demandante,
de lo contrario no ser posible que posteriormente se expida un
pronunciamiento vlido sobre el fondo, sin embargo, bien puede carecer
ste de aqul. No obstante, es imposible concebir la idea de un
demandado sin inters para contradecir, porque ste es consustancial a
su calidad de emplazado".
La importancia del derecho de contradiccin se halla en dos aspectos:
primero, en la necesidad de que el demandado sea notificado
vlidamente de todo lo que ocurre en el proceso; segundo, en la
necesidad de que el emplazado tenga el derecho de presentar alegatos y
medios probatorios que sustenten su posicin. Por ende, una vez iniciado
el proceso y ejercitado el derecho de contradiccin por el demandado
genera otro derecho an ms amplio, se trata del derecho de defensa.
ste derecho que surge como consecuencia del ejercicio del derecho de
contradiccin no slo garantiza al demandado poder ser odo, poder
probar, poder impugnar, sino a todos los partcipes del proceso,
incluyndose al demandante. "La vigencia del derecho a la defensa
asegura a las partes la posibilidad de sostener argumentalmente sus
respectivas pretensiones y rebatir los fundamentos que la parte contraria
haya podido formular en apoyo de las suyas. Es as que se justifica la

147

naturaleza constitucional de ste derecho.

EL DEBIDO PROCESO

ANTECEDENTES
La gnesis del debido proceso se remonta a la Carta Magna de
1215, en dnde los barones, obispos y ciudadanos cansados de la tirana
del rey Juan se levantaron en armas y lograron que se les otorgara una
Carta de libertades. La seccin 39 de dicha Carta estableci: ningn
hombre libre ser aprehendido ni encarcelado ni despojado de sus bienes
ni desterrado sobre l ni mandaremos ir sobre l, si no media juicio en
legal forma efectuado por sus pares o conforme a la ley del pas (law of
theland o ley del reino). La frase law of the land constituye el
antecedente directo del concepto de dueprocess of law (debido proceso
legal), que tiene, como veremos, un alcance tanto sustantivo como
adjetivo. En conclusin el debido proceso surge como un derecho de toda
persona a no ser condenado sin que medie un juicio previo.
A partir del siglo XVIII es recogida por la Constitucin de los Estados
Unidos de Norteamrica, as en el ao 1789 se adopt la V enmienda que
estableci: "a nadie se le privar de la vida, la libertad o a la propiedad
sin el debido proceso legal. La enmienda XIV reafirma lo establecido con
la V enmienda, al enunciar que: ningn Estado podr privar a cualquier
persona de la vida, la libertad o a la propiedad sin el debido proceso
legal".
Para la procesalista Marianella Ledesma, "tradicionalmente la idea del
debido proceso se limitaba a un simple respeto a los procedimientos
legales establecidos, sin embargo, de una mera garanta procesal hoy se
concibe como un verdadero ideal de justicia. Cooke fue el Juez que
afirm el derecho al debido proceso, mediante la revisin judicial, el
control difuso de la ley," tal acontecimiento se produjo en el ao 1610 al
sentenciar el caso Bonham.
Otro antecedente importante est dado por la posicin desarrollada por el
Juez Marshall de la Corte Suprema de los Estados Unidos de
Norteamrica en el caso Marbury contra Madyson en donde se estableci
que: "la esencia misma de la libertad civil consiste, ciertamente, en el

148

derecho de todo individuo a reclamar la proteccin de las leyes cuando ha
sido objeto de dao. Uno de los principales deberes de un gobierno es
proveer sta proteccin".
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 consagr
tambin la garanta al debido proceso en su artculo 8 y 10:
Artculo 8.- Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los
tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o por
la ley.
Artculo 10.- Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena
igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal
independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y
obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en
materia penal.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos),
al igual que la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, ha
incluido al debido proceso en el inciso 1) del artculo 8:
Artculo 8.- Garantas Judiciales
1.- Toda persona tiene derecho a ser oda con las debidas garantas y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para
la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
fiscal o de cualquier carcter.
HACIA UNA DEFINICIN DE DEBIDO PROCESO
Es tambin importante recalcar que el debido proceso tienes varias
denominaciones, "las cuales no necesariamente ostentan un contenido
unvoco. Se le ha llamado: Forma de proceso, Forma de Proceso y
sentencia legal, Derecho de Audiencia en Juicio, DueProcess of law,
Derecho a la tutela efectiva".
En cuanto a la conceptualizacin del debido proceso, para Eduardo
Oteiza, el derecho que se comenta "invita a repensar los desafos del
Derecho Procesal en trminos de desarrollo de las ideas que han dado
cuerpo a la actual legislacin procesal y el resultado concreto del ejercicio
de los derechos que dicho sistema normativo posibilita ante la

149

administracin de justicia. El debido proceso no es un concepto esttico
con un significado fijo, por el contrario su alcance ha evolucionado a
travs del tiempo y contina evolucionando".
Jess Mara Sanguino Snchez refiere que "la garanta de un debido
proceso constituye, por ende una seguridad, una tutela, una proteccin
para quien se vincula o tiene la posibilidad de vincularse a un proceso";
es por eso que el Estado a fin de preservar la tutela jurdica de un debido
proceso debe consagrar en sus normas fundamentales los principios
generales que regulan los diferentes procesos, las funciones
jurisdiccionales y la permanencia de la administracin de justicia.
Por su parte, Luis Rene expresa que el debido proceso significa que:
a) "Ningn justiciable puede ser privado de un derecho sin que se
cumpla un procedimiento regular fijado por ley;
b) Ese procedimiento no puede ser cualquiera, sino que tiene que
ser el debido;
c) Para que sea el debido tiene que dar suficiente oportunidad al
justiciable de participar con utilidad en el proceso;
d) Esa oportunidad requiere tener noticia fehaciente (o
conocimiento) del proceso y de cada uno de sus actos y etapas, poder
ofrecer y producir prueba, gozar de audiencia (ser odo)".
Es importante la opinin de Roland Arazi, quien considera que, "el
debido proceso se integra con tres principios procesales de jerarqua
constitucional: igualdad ante la ley, congruencia y bilateralidad". Un
debido proceso "supone, que el justiciable haya tenido y podido acceder a
un proceso justo y razonable, en donde haya tambin tenido posibilidad
cierta de ejercer un derecho de defensa razonable dentro del Principio de
Bilateralidad y en un esquema contradictorio, y al mismo tiempo con un
trmite predeterminado en la legislacin. Y que todo ello de lugar a una
motivada y razonable resolucin que sea coherente con lo que se
pretende sancionar, y que guarde la proporcionalidad de los hechos que
describe".
Al margen de las diversas definiciones que se puedan dar, la mayora de
tratadistas que se han avocado al desarrollo de ste tema coinciden en
considerar al debido proceso como un derecho fundamental que se funda
en la dignidad de la persona, constituido por determinadas condiciones

150

que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aqullos
cuyos derechos u obligaciones vienen siendo ventilados en un proceso.
Para el Tribunal Constitucional, el debido proceso es un derecho que:
"comprende una serie de derechos fundamentales de orden procesal,
cada uno de los cuales cuenta con un contenido constitucionalmente
protegido que le es propio"; "su contenido constitucionalmente protegido
comprende una serie de garantas, formales y materiales, de muy distinta
naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso
en el cual se encuentre inmerso una persona, se realice y concluya con el
necesario respeto y proteccin de todos los derechos que en l puedan
encontrarse comprendidos. Es por eso que con justa razn se afirma que
nos encontramos ante un conjunto de derechos esenciales a la persona
humana, los que a su vez han configurado una suerte de mega derecho o
derecho continente que contemporneamente ha recibido el nomen iuris
de debido proceso legal.
DEBIDO PROCESO FORMAL Y MATERIAL
Es aceptada tanto en la doctrina como en la jurisprudencia la afirmacin
de que el debido proceso tiene dos dimensiones: la formal y la material.
En su dimensin adjetiva o formal, el debido proceso est comprendido
por determinados elementos procesales mnimos que son necesarios e
imprescindibles para el establecimiento de un proceso justo, tales como
el derecho de defensa, el derecho a probar, el derecho a impugnar, ser
escuchado, entre otros. A su vez, estos elementos impiden que la libertad
y los derechos de los individuos se afecten ante la ausencia o
insuficiencia de un proceso.
En ste punto es menester sealar que el debido proceso, concebido
como un derecho fundamental, no slo tiene como campo de accin el
mbito judicial, sino que es aplicable a cualquier tipo de procedimiento,
sea este administrativo, militar o arbitral.
As, de acuerdo a la jurisprudencia establecida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, la aplicacin de las garantas del
debido proceso no slo son exigibles a nivel de las diferentes instancias
que integran el Poder Judicial sino que deben ser respetadas por todo
rgano que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional. En
ese sentido ha sealado: "De conformidad con la separacin de los

151

poderes pblicos que existe en el Estado, si bien la funcin jurisdiccional
compete eminentemente al Poder Judicial, otros rganos o autoridades
pblicas pueden ejercer funciones del mismo tipo (...). Es decir, que
cuando la Convencin se refiere al derecho de toda persona a ser oda
por un "juez o tribunal competente" para la "determinacin de sus
derechos", esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea
administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones
determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razn
mencionada, esta Corte considera que cualquier rgano del Estado que
ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, tiene la
obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido
proceso legal en los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana".
Este mismo criterio ha sido recogido por el Tribunal Constitucional al
expresar que: "el derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3 del
artculo 139 de la Constitucin, es un derecho cuyo mbito de irradiacin
no abarca exclusivamente el campo judicial, sino que se proyecta, con las
exigencias de su respeto y proteccin, sobre todo rgano, pblico o
privado, que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales.
Sin embargo, esta vocacin expansiva del derecho al debido proceso no
significa que todos los derechos que lo conforman se extiendan,
toutcourt, a todos los procesos o procedimientos a los que antes se ha
hecho referencia".[24] Pues existen ciertos derechos que conforman el
debido proceso, pero no necesariamente forman parte del debido proceso
en los procedimientos ante personas jurdicas de derecho privado, como
puede ser el caso de la pluralidad de la instancia; el mismo caso se
presenta en el mbito judicial, pues estos derechos varan segn se trate
de un proceso civil o penal.
El debido proceso sustantivo exige, por su parte, que los actos tanto del
legislador, del juez y de la administracin sean razonables y respetuosos
de los derechos fundamentales, a tal punto que su inobservancia debe
ser sancionada con la inaplicacin de aquel acto o con su invalidez. En el
proceso judicial, sta labor se posibilita a travs del control difuso que
realiza el juez, lo que implica que el juzgador puede declara ineficaz la
ley e inaplicable para un caso concreto. Por ello el debido proceso
sustancial tiene por fin asegurar la razonabilidad de lo decidido en un

152

proceso.
Es importante recalcar lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en
cuanto a la dimensin tanto material como formal del debido proceso, al
respecto ha establecido: "El debido proceso est concebido como aqul
en el que se respetan sus dos expresiones, tanto formal como sustantiva;
en la de carcter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que
ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez
natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa y la
motivacin; y en su expresin sustantiva, estn relacionados los
estndares de razonabilidad y proporcionalidad que toda decisin judicial
debe suponer".
El debido proceso puede tambin desdoblarse, citando palabras del
procesalista Monroy Glvez, en derecho al proceso y derecho en el
proceso.
"El derecho al proceso empez a manifestarse hace ya ms de siete
siglos, y fue en principio el derecho de todo ciudadano a no ser
condenado sin que medie un juicio previo. Hoy en da, luego de una
constante evolucin, el derecho al proceso permite que todo sujeto tenga
la posibilidad de acceder a un proceso con la finalidad de que se
pronuncie sobre su pretensin. El derecho al proceso tambin implica por
otra parte, que ningn sujeto de derecho pueda ser sancionado sin que
se someta a un procedimiento previo.
El derecho en el proceso implica que todo sujeto que participa en un
proceso cuente con un catlogo de derechos esenciales durante el
desarrollo de ste. "Una vez que un ciudadano empieza a involucrarse en
un proceso, voluntaria u obligatoriamente, el Estado debe asegurarle que
durante su tramitacin no se encuentre en desventaja para expresar su
posicin jurdica, sea probando su derecho, alegando, impugnando y
asegurando la ejecucin de lo decidido en definitiva". En caso se vulneren
stos derechos, el acto que permiti dicha transgresin ser nulo.
EL CONTENIDO DEL DEBIDO PROCESO
En cuanto al contenido del debido proceso, y teniendo en cuenta lo
expresado en lneas anteriores en el sentido de que es considerado como
un mega derecho o derecho continente, este est constituido por lo
siguientes derechos: derecho al juez ordinario, derecho a la asistencia de

153

letrado, derecho a ser informado de la acusacin formulada, derecho a un
proceso pblico sin dilaciones indebidas, derecho a utilizar los medios de
prueba pertinentes para su defensa, derecho a no declarar contra s
mismos y a no confesarse culpables, derecho a la presuncin de
inocencia.
Paralelo entre la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso
Culminado el anlisis tanto de la tutela jurisdiccional efectiva como del
debido proceso, nos corresponde exponer las posiciones de la doctrina y
de nuestra jurisprudencia nacional en cuanto a las diferencias que existen
entre ambas instituciones jurdicas.
Un sector de la doctrina estima que ambos derechos son equivalentes o
idnticos; empero, otros consideran que entre la tutela jurisdiccional
efectiva y el debido proceso existe una relacin de gnero a especie,
siendo el primero (tutela jurisdiccional efectiva) la abstraccin, mientras
que el debido proceso vendra a ser la manifestacin concreta del
primero, es decir ubican el derecho al debido proceso dentro de la tutela
jurisdiccional efectiva. No obstante ello, hay quienes consideran que ser
la hermenutica judicial la que determine el alcance de los mencionados
derechos.
En la Sentencia Constitucional emitida en el Expediente N 8123-2005-
PHC/TC, nuestro Supremo Tribunal ha establecido lo siguiente: "() la
tutela judicial efectiva como marco objetivo y el debido proceso como
expresin subjetiva y especfica, ambos previstos en el artculo 139,
inciso 3, de la Constitucin Poltica del Per. Mientras que la tutela
judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los rganos de
justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una
concepcin garantista y tutelar que encierra todo lo concerniente al
derecho de accin frente al poder-deber de la jurisdiccin, el derecho al
debido proceso, en cambio, significa la observancia de los derechos
fundamentales esenciales del procesado, principios y reglas esenciales
exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos
subjetivos."
Para la doctrina espaola la tutela jurisdiccional efectiva est contenida
en el debido proceso, en cuanto a la jurisprudencia existen dos
tendencias: "la primera que considera al debido proceso como aquella

154

garanta integrada por los elementos del Art. 24.2 C.E., que es uno de los
elementos de la tutela judicial efectiva, y la segunda que el concepto de
debido proceso como sinnimo de tutela judicial sin indefensin, una
forma ms de referirse al derecho a la jurisdiccin".[28] Sin embargo,
hay quienes consideran que ambas posiciones adoptadas por la
jurisprudencia ibrica no es adecuada, ya que se trata de derechos
distintos, con orgenes y mbitos de aplicacin diferenciados; como
mencionamos anteriormente, la tutela jurisdiccional efectiva tiene su
gnesis en la Europa Continental luego de culminada la Segunda Guerra
Mundial, mientras que el debido proceso surge del derecho anglosajn
con la Carta Magna de 1215; en cuanto a su mbito de aplicacin, la
tutela jurisdiccional efectiva opera en los procesos de jurisdiccin, por el
contrario, el debido proceso es aplicable no slo al proceso judicial sino a
los procedimientos administrativos, arbitrales, militares y particulares.
Finalmente es vlido concluir que tanto la tutela jurisdiccional efectiva
como el debido proceso son derechos fundamentales, inherentes a la
dignidad humana y que representan el valor supremo que justifica la
existencia del Estado y sus objetivos, constituyendo el fundamento
esencial de todos los derechos que con calidad de fundamentales habilita
el ordenamiento, sin el cual el Estado adolecera de legitimidad y los
derechos careceran de un adecuado soporte direccional.

RESUMEN
En la actualidad y en nuestros das mucho se habla de justicia, ms an
cuando se trata de alcanzar proteccin, resarcimiento o tal vez algn
reparo cuando se lesiona bienes materiales o personales que por algn
motivo fueron vulnerados de manera voluntaria, involuntariamente o tal
vez por omisin, es en estas circunstancias que las personas perjudicadas
en sus derechos protegidos y reconocidos constitucionalmente acuden
ante el aparato del Poder Judicial, para que mediante sus rganos
debidamente estructurados y representados por un tercero (Juez) se
pueda llegar a compensar o arreglar el dao causado, exhortando de
manera pblica que se le haga Justicia. En nuestros das, ante la
presencia de un conflicto, en todo Estado constitucional de derecho,
democrtico y social, virtualmente ha desaparecido la posibilidad de

155

autotutela o autodefensa; es decir, (justicia por mano propia), quedando
la auto composicin y la heterocomposicin como mecanismos vlidos y
pacficamente admitidos para solucionarlos. Es a partir de este momento
en que la persona que recurre y acude al aparato judicial para pedir se le
haga justicia, ms precisamente cuando recurre al rgano jurisdiccional a
solicitar se le imparta proteccin a sus derechos en que nace la Tutela
Jurisdiccional Efectiva, a fin de que mediante un proceso determinado se
llegue a satisfacer la pretensin solicitada en un primer momento por la
persona afectada o perjudicada.
Entonces, resulta necesario definir y conceptualizar. Que, es la Tutela
Jurisdiccional Efectiva? Que, en un lenguaje sencillo y poco tcnico
diremos; La Tutela Jurisdiccional Efectiva, es aqul por el cual toda
persona, como integrante de una sociedad, puede acceder a los rganos
Jurisdiccionales para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses,
con sujecin a que sea atendida a travs de un proceso que le ofrezca las
garantas mnimas para su efectiva realizacin. El calificativo de efectiva
que se da le aade una connotacin de realidad a la Tutela Jurisdiccional.
Y que en una forma resumida: Es el derecho de toda persona a que se le
haga justicia, a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensin sea
atendida por un rgano Jurisdiccional, a travs de un proceso con las
garantas mnimas que exige la ley. Sin duda alguna, muchos autores y
estudiosos del derecho a nivel nacional e internacional han escrito sobre
el particular y que la doctrina es amplia para poder explicarlo pero
creemos sin duda alguna que su sentido connotativo e interpretativo no
sufre mayores divergencias.
Sin embargo, pese a la modernidad y que el desarrollo humano supera el
verdadero espritu de la ley y de los ordenamientos procesales, el servicio
de justicia impartido a travs del Poder Judicial en nuestro pas todava
no goza de aceptacin social mayoritaria, lo que nos lleva a concluir que
es necesario continuar con la bsqueda, creacin y regulacin legal de
nuestras herramientas y nuevos parmetros procesales que coadyuven a
mejorar el servicio de justicia, y esencialmente sirvan para optimizar
Tutela Efectiva a todos los ciudadanos en el momento que lo requieran.
Pero CUIDADO!, que el derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva NO
comprende necesariamente obtener una decisin judicial acorde con las

156

pretensiones formuladas por la persona o el sujeto de derecho que lo
solicita o peticiona, sino mas bien es la atribucin que tiene el Juez, que
representa al aparato jurisdiccional a dictar una resolucin conforme a
derecho y siempre que se cumplan los requisitos procesales mnimos que
exige la ley nacional para ello; es decir, este derecho entonces, supone
obtener una decisin judicial sobre las pretensiones deducidas por el
actor ante el rgano jurisdiccional respectivo, siempre que se utilicen las
vas y/o mecanismos procesales adecuados, pero no necesariamente tal
decisin es la solicitada por la persona o sujeto de derecho; ya que la
misma puede ser favorable o desfavorable a las pretensiones ejercidas.
Actualmente, el derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva,
especficamente la tenemos regulada en nuestra legislacin nacional
vigente, en primer lugar en nuestra Constitucin Poltica del Estado, en el
artculo 139 inciso 3 prescribe: ... son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional. La observancia del debido proceso y la tutela
jurisdiccional.... En segundo lugar el articulo I del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil, que refiere: ...Toda persona tiene derecho a la
Tutela Jurisdiccional Efectiva para ejercicio o defensa de sus derechos o
intereses, con sujecin a un debido proceso.... Y en tercer lugar el
artculo 7 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, seala: ...En el ejercicio
y defensa de sus derechos, toda persona goza de la plena Tutela
Jurisdiccional, con las garantas de un debido proceso.... En la legislacin
internacional, est regulado en: El Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos en su artculo 14 inciso 1 y en la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, en el inciso 1 del artculo 8, respectivamente.
Lo que evidencia que efectivamente el Estado, sabe y tiene pleno
conocimiento de cul es su labor de proteccin frente al ciudadano que
solicita e implora justicia. Consiguientemente, es deber del Estado
promover la efectividad del derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva,
que no solo se limita al aspecto procesal, sino, fundamentalmente, al
aspecto material, en el sentido de resolver la pretensin de JUSTICIA
planteada.
Finalmente, es preciso indicar que no slo existe o se puede hablar
nicamente de la Tutela Jurisdiccional Efectiva individual o de carcter
personal, sino que tambin coexisten otros derechos, como son los

157

derechos humanos de la tercera generacin, entre los cuales tenemos; el
derecho al desarrollo, a la tranquilidad pblica, a la paz social, del medio
ambiente equilibrado y adecuado, al patrimonio cultural, etc. Siendo
estos derechos colectivos, de inters general y de proteccin para toda la
sociedad y porque no decirlo de toda la humanidad y como tales no
puede carecer de instrumentos jurdicos legales que aseguren su plena
satisfaccin, siendo as estos derechos tambin merecen la proteccin de
Tutela Jurdica Efectiva.
PREGUNTAS CON RESPUESTAS
1.-Que es el Derecho de acceso libre a la jurisdiccin?
De acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el derecho a
la tutela judicial efectiva comprende el derecho de toda persona a ser
parte en un proceso, y a poder promover en su marco la actividad
jurisdiccional que desemboque en una decisin judicial sobre las
pretensiones deducidas.
2.-Qu es el Derecho a la motivacin de la resolucin de fondo?
Es tambin caracterstica propia de la tutela judicial efectiva, que
implique el derecho de todo actor o demandante a obtener una resolucin
sobre el fondo del proceso, jurdicamente motivada, a travs de su
formulacin en los fundamentos de derecho de la resolucin. En
consecuencia, supondr una violacin de este derecho aquella resolucin
que revele una evidente contradiccin interna entre los fundamentos
jurdicos, o entre stos y el fallo,
3.-Derecho a ejercitar los recursos legalmente previstos?
En palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 322/1993, la
tutela judicial efectiva comprender igualmente "el derecho a utilizar los
recurso ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento prevea en cada
caso con los requisitos legalmente establecidos.
4.- Que es el Derecho a obtener la ejecucin de la sentencia?
Necesariamente, la tutela judicial efectiva implica una exigencia de que el
fallo judicial se cumpla y que en consecuencia el actor sea repuesto en su
derecho y, en su caso, compensado
5.-Qu es la Prohibicin de la indefensin?
El artculo 24.1 establece en ltimo lugar que en ningn caso podr
producirse indefensin. Segn el Tribunal Constitucional esta exigencia

158

de indefensin implica la salvaguardia a la defensa contradictoria de la
partes litigantes, a travs de la oportunidad de alegar y probar sus
derechos e intereses, en un proceso en el que imperen los principios de
bilateralidad e igualdad de armas procesales.
6.-Qu es la Naturaleza Jurdica?
Se ha discutido entre los jurisconsultos espaoles si la tutela judicial
efectiva es un autntico derecho de carcter subjetivo, o si por el
contrario ha de ser considerado como un mecanismo de "aplicacin y
defensa" de otros derechos Fundamentales. Un sector doctrinal,
encabezado por Luis Dez-Picazo, afirma que se trata de un autntico
derecho Fundamental, que adems ha de ser considerado como uno de
los ms relevantes garantizados por nuestra Constitucin7
7..-Qu es la Accin?
La accin es el concepto ms abstracto y se podra definir como El
derecho de acceder a Jueces y Tribunales, para obtener la satisfaccin de
pretensiones basadas en el Derecho .
8.-Qu es la Pretensin?
La pretensin, es la peticin concreta de lo esperado del rgano judicial.
9.-Qu es la Demanda?
La demanda, es el acto formal de iniciacin del proceso. A veces la
demanda, incorporar la pretensin, de hecho slo se podr hablar de
divisin pura, entre demanda y pretensin, en procesos como el
contencioso-administrativo.
10.-Qu el derecho a usar medios de prueba?
El art 24 CE, permite el derecho a usar los medios pertinentes para la
defensa, esa pertinencia quiere decir que aunque en un primer momento,
nos podremos servir de todos los medios de prueba que el Ordenamiento
Jurdico, pone a nuestra disposicin. Lo cierto es que ante un proceso
concreto, la concreta utilizacin de los medios de prueba, requiere un
pronunciamiento por parte del rgano judicial, sobre la admisibilidad de
los medios de prueba.
11.-El derecho a un proceso pblico?
Cuando se habla de publicidad en derecho procesal, habr que distinguir
dos aspectos:
-Publicidad Relativa.

159

-Publicidad Absoluta o audiencia pblica.
12.- CUL ES EL CONTENIDO DE LA TUTELA JURISDICCIONAL
EFECTIVA?
Para la doctrina espaola la tutela judicial efectiva, plasmada en su
Norma Fundamental, "tiene un contenido complejo, que incluye los
siguientes aspectos: el derecho de acceso a los Tribunales, el derecho a
obtener una sentencia fundada en derecho congruente, el derecho a la
efectividad de las resoluciones judiciales y el derecho al recurso
legalmente previsto.

ACTIVIDAD:
Haga un anlisis al presente mapa conceptual y explquelo en clase.


AUTOEVALUACIN:

1. Haga un resumen de la Tutela Jurisdiccional y explquelo en clase.
2. Haga un resumen del Debido Proceso y explquelo en clase.

BIBLIOGRAFIA
Rubio Llorente, F. Derechos fundamentales y libertades constitucionales.
Editorial Ariel, 1995

160

Lpez Guerra, L. (coordinador) Derecho Constitucional. Editorial Tirant lo
Blanch, 1997
Dez-Picazo, I. y Fernndez Farreres, G: El derecho a la tutela judicial y el
recurso de amparo. Editorial Cvitas, 1989
MONROY GALVEZ, Juan. Ob. Cit. Tomo I. Pgina 286.
LEDESMA NARVAEZ, Marianilla. Ob. Cit. Pgina 28.
TICONA POSTIGO, Vctor. ? COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL?
Tomo I. Pgina 25.

NEXO:
En la siguiente unidad temtica trataremos los principios procesales el
cual se encuentra ntimamente vinculado con el presente tema.
























161

UNIDAD TEMTICA VIII
PRINCIPIOS PROCESALES

INTRODUCCION:
El proceso, siendo un instituto consolidado del Derecho, a la vez
que determina una serie de concepciones y figuras jurdicas, necesita un
respaldo especial y consistente, no slo para fortificar su estructura y
mantener su esencia, sino principalmente para procurar su correcta,
adecuada y oportuna realizacin. Es as que los principios procesales
describen y sustentan la esencia del proceso, y adems ponen de
manifiesto el sistema procesal por el que el legislador ha optado. Por ello
como regla general y especialmente en el caso nacional, aparecen en el
frontis de un ordenamiento, en su Ttulo Preliminar. Sin embargo, hay
varios principios procesales que podran no aparecer en un Cdigo, pero
que, por ser intrnsecos al ordenamiento, forman parte de la sistemtica
de aqul, inclusive de la concepcin del proceso que los legisladores han
optado. De ah que, resulta indispensable que el juez advierta que los
principios son pautas orientadoras de su decisin, en tanto este los
somete al cotejo con las necesidades y los intereses sociales al tiempo de
su uso.

INDICADORES DE LOGRO:
1. Conocer los principios generales y los principios procesales.
2. Conocer los principios del proceso.
3. Conocer los principios del procedimiento.











162

DESARROLLO DEL TEMA:

LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO
Como se expres en el prrafo anterior, estos principios sustentan
la esencia de lo que es un proceso judicial, al extremo que su presencia
en un ordenamiento procesal es correspondiente con la naturaleza
jurdica de este. Veamos cules son y en qu consisten, no sin antes
advertir que la lista podra no estar completa, atendiendo a los distintos
tratamientos que el tema suele recibir.
Principio de la exclusividad y obligatoriedad de la
funcin jurisdiccional
No es ms que lo que su mismo nombre indica. Nadie puede
irrogarse en un Estado de derecho la funcin de resolver conflictos de
intereses con relevancia jurdica, sea enforna privada o por acto propio.
Esta actividad le corresponde al Estado a travs de sus rganos
especializados, este tiene la exclusividad del encargo. El principio
significa, adems, que si una persona es emplazada por un rgano
jurisdiccional, debe someterse necesariamente al proceso instaurado
contra l. Es ms, para cuando el proceso acabe, dicha persona estar
tambin obligada a cumplir con la decisin que se expida en el proceso
del cual form parte. En cualquiera de ambos casos, ni su actividad ni su
omisin podrn liberada de la obligatoriedad de cumplir con lo que se
decida. Podr ser compelida a ello, por medio del uso de la fuerza estatal.
Principio de la independencia de los rganos jurisdiccionales
La nica posibilidad de que un rgano jurisdiccional -un juez pueda
cumplir a cabalidad con su funcin social de resolver conflictos de
intereses y procurar la paz social es intentando que su actividad no se
vea afectada por ningn otro tipo de poder o elemento extrao que
presione o altere su voluntad, es decir, su facultad para decidir. Si un
juez no es soberano en la decisin que debe tomar para resolver un caso
concreto, significar que .el proceso judicial solo es un pretexto para
protocolizar una injusticia, la que habr sido obtenida por ese factor
externo que pervierte la voluntad del juzgador. De esta manera se
expresa DEVIS ECHANDA:"Toda intervencin que trate de desviar su
criterio en cualquier sentido, peca contra l y hace desvirtuar la esencia

163

misma de su cargo. Por eso nada ms oprobioso que la existencia de
jueces polticos, de funcionarios al servicio de los gobernantes o de los
partidos"
Principio de imparcialidad de los rganos jurisdiccionales
La palabra imparcialidad se origina en el vocablo impartial que
significa "que no es parte". En realidad, la etimologa es til para
identificar la exigencia de que el rgano jurisdiccional est absolutamente
desafectado respecto de lo que es materia del conflicto de intereses, y
tambin de cualquier relacin con quienes participan en l. Aun cuando
desde un punto de vista valorativo esta afirmacin puede parecer
tautolgica, resulta obvio que el juez no puede ser parte en el proceso
que va a resolver. Sin embargo, contra lo que se cree, la imparcialidad no
solo es una calidad que debe tener el rgano jurisdiccional, sino tambin
impone un deber a todos los que participan en la actividad judicial de
proteger tal estado, compromiso que alcanza a las partes interesadas en
el conflicto contenido en el proceso judicial. Es jurdicamente punible que
alguien intente violentar la imparcialidad del rgano jurisdiccional, sea
con propuestas irregulares o de cualquier otra forma. Precisamente,
cuando el principio de imparcialidad se ve afectado luego de iniciado el
proceso, las partes o el mismo rgano jurisdiccional pueden resolver el
problema pidiendo que el proceso pase a otro rgano o dejando -por
decisin propia- de tramitarlo, respectivamente.
Principio de contradiccin o audiencia bilateral
Tambin se le conoce con el nombre de principio de bilateralidad y,
como su nombre lo indica, consiste en que todos los actos del proceso
deben realizarse con conocimiento delas partes, aun cuando ms
especficamente queremos decir que todo acto procesal debe ocurrir con
la informacin previa y oportuna a la parte contraria. Advirtase que lo
trascendente es el conocimiento: la actividad que el noticiado o
informado realice despus de producido el acto informativo puede o no
presentarse.
Este es un tema secundario, lo importante es que conoci el acto en el
momento oportuno. Esta es la razn por la que el principio en estudio
est directamente ligado al objeto de la notificacin procesal. En los
estudios procesales contemporneos, se considera la existencia de un

164

deber del emplazado de comparecer. Es decir, as como toda persona
tiene el derecho de recurrirla Estado pidiendo tutela jurisdiccional,
tambin cualquier persona tiene el deber de comparecer cuando, en
ejercicio de dicha tutela, otra persona le pide al Estado lo emplace para el
inicio de un proceso. Ante la imposibilidad de regular una sancin
personal contra quien no comparece dado que tal acto importara una
violacin a la libertad individual-la doctrina tambin ha evolucionado, por
eso ahora los ordenamientos procesales modernos han optado porque los
mecanismos de sancin de la rebelda o contumacia sean ms enrgicos
y, sobretodo, referidos a la situacin procesal del emplazado, la que sufre
un desvalor cuando este no comparece, a tal extremo que bien puede
significar que pierda el proceso. Este principio es tan esencial al concepto
del proceso que prcticamente lo identifica.
As se expresa tambin EISNER:
No hay posibilidad de tramitar vlidamente un proceso si es que este no
consiste en un intercambio de posiciones, fundamentos, medios
probatorios, alegatos de los interesados y directamente afectados con lo
que se resuelva al final de este. Reiteramos, la idea prevaleciente no es
que se produzca en la prctica el contradictorio, sino que las partes
tengan el derecho pleno e irrestricto de ejercerlo, en consecuencia, el
principio de contradiccin es abstracto. Como resultado directo de este
principio, podemos decir que en una sociedad civilizada una sentencia -la
decisin que regularmente se expide al final de un proceso judicial-solo
produce efecto respecto de las personas que han participado en l
ejerciendo sus derechos o pudiendo haberlos ejercido. En concreto, este
principio significa que un proceso solo ser vlido desde su inicio, en
tanto el demandado sea emplazado correctamente y se le conceda el
tiempo necesario para que conteste la demanda, pruebe, impugne y
alegue al igual que el demandante, durante el transcurso de todo el
proceso. Afirmamos que -salvo situaciones excepcionales previstas por la
norma procesal- en un proceso un juez no expedir decisin que afecte a
las partes sin antes conocer cul es la posicin de estas al respecto, o por
lo menos hasta no haberles concedido la oportunidad de expresarla.
Principio de publicidad
Esta vez el concepto pblico no est tomado en el sentido de

165

difusin, sino simplemente en un sentido contrario a reservado. La
actividad procesal es una funcin pblica, en virtud de lo cual, constituye
una garanta de su eficacia que los actos que la conforman se realicen en
escenarios que permitan la presencia de quien quisiera conocerlos. El
servicio de justicia debe dar muestras permanentes ala comunidad de
que su actividad se desenvuelve en un ambiente de claridad y
transparencia. Para ello, no hay mejor medio que convertir en actos
pblicos todas sus actuaciones. Este conocimiento por parte de los
justiciables de la actividad judicial, les concede la seguridad de que el
servicio se brinda correctamente. Conviene recordar que esta publicidad
no estuvo siempre presente en el proceso civil. Al contrario, se trata de
una conquista poltica respecto del proceso secreto e impositivo que
estuvo vigente en la legislacin europea de hace algunos siglos. Cierto es
tambin que a la fecha su reconocimiento es casi unnime. El principio de
publicidad admite excepciones, las que van a depender menos del
proceso y ms de la naturaleza de la pretensin que se discute. As lo
expresa MILLAR quien siguiendo el criterio germnico encuentra tres
clases de publicidad: una general (allgemeine OejJenlichkeit), una
mediata (mittelbare OejJentlichkeit) y una
inmediata(PartteioejJentlichkeit). Es decir, una publicidad para todos,
otra para algunos y otra exclusivamente para las partes. Esta ltima se
presenta, por ejemplo, en los casos de divorcio por causal, filiacin y en
aquellos en los que el juez considere necesaria tal restriccin. El
fundamento del principio de publicidad es que el servicio de justicia es un
servicio social. Esto significa que lo que ocurre en los tribunales no es de
inters exclusivo de los litigantes, sino de la sociedad. Que se hace para
que se resuelvan los conflictos -es decir, cmo se tramiten los procesos-
es una informacin que debe ser conocida por la comunidad. Con tales
datos, podr establecerse una relacin de confianza entre los rganos
jurisdiccionales y su comunidad. Precisamente uno de los ms graves
defectos del servicio de justicia es que su actividad suele ser un rito
ininteligible y oscuro para el ciudadano comn. De all a la desconfianza
en su funcionamiento solo hay un paso. Por cierto, la publicidad anotada
no significa que todos los actos procesales deben estar a disposicin del
universo de la comunidad, aquel solo debe alcanzar a aquellos aspectos

166

que garantizan la idoneidad de su desarrollo. Lo expresado tampoco
descarta que en sede civil y solo por excepcin haya actividades que
deban realizarse en privado para garantizar esta vez el honor, el decoro o
la intimidad de algunas personas. En estos casos, es pertinente la cita de
MILLAR para diferenciar los grados de manifestacin del principio de
publicidad.

Principio de obligatoriedad de los procedimientos establecidos en
la ley
La norma procesal-expresin concreta del derecho procesal- es de
derecho pblico. Esta afirmacin nos conduce a otra que suele ser
repetida en los considerandos (fundamentos) de las decisiones judiciales,
segn la cual las normas procesales son de orden pblico. Sin embargo,
tal aseveracin no es rigurosamente exacta. Casi todas las normas
procesales contienen prescripciones de obligatorio cumplimiento, pero
este rasgo no es absoluto. Hay algunas normas procesales que regulan
opciones a efectos de que los interesados decidan la actuacin ms
pertinente a sus intereses, en tal condicin no pueden ser de orden
pblico, sin embargo, por tal hecho no dejan de ser normas procesales,
es decir, de derecho pblico. Entre las normas procesales son ejemplos
tpicos de aquellas de obligatorio cumplimiento, es decir, imperativas, las
que proveen la regulacin del procedimiento que se debe seguir para
conducir la solucin judicial del conflicto a su fin natural o la decisin del
juez. Las partes, en el primer caso, no pueden convenir una tramitacin -
una va procedimental- distinta a la prevista en la ley procesal, salvo que
expresamente y de manera excepcional la misma norma conceda vas
alternativas.
Principio de la motivacin de las resoluciones judiciales
La funcin jurisdiccional como actividad exclusiva del Estado -
especficamente de sus rganos judiciales- es un instrumento de paz y de
seguridad social. Sin embargo, una buena parte de sus instituciones
judiciales estn diseadas para impedir que la autoridad del Estado se
convierta en dictadura, es decir, para que los derechos del ciudadano no
sean burlados por el ejercicio arbitrario del imperio del Estado en sede
judicial. No hace ms de dos siglos, los jueces no estaban obligados a

167

fundamentar sus decisiones, es decir, ejercan su funcin y resolvan a
partir de su intuicin de lo justo. Todo el sistema de resolucin de
conflictos se sustentaba en cun afinada tuviera un juez su sindresis.
Sin embargo, una de las conquistas ms importantes, no solo procesales
sino del constitucionalismo moderno, ha consistido en la exigencia
dirigida al juez en el sentido de que debe fundamentar todas y cada una
de sus decisiones.
Principio de la cosa juzgada
Si el fin abstracto del proceso es la paz social en justicia, tal
encargo solo va a poder ser cumplido cuando las decisiones judiciales no
admitan ningn cuestionamiento, es decir, cuando los obligados con ellas
las cumplan, sea espontneamente o a travs del uso de la facultad
coercitiva del Estado. Para que los fines del proceso se concreten es
indispensable que la decisin final que se obtenga en este sea de
exigencia inexorable. Esta calidad de indiscutibilidad y de certeza en su
contenido es una autoridad intrnseca que acompaa a las
resoluciones judiciales y recibe el nombre de cosa juzgada. Por cierto, no
todas las decisiones ltimas de un proceso estn investidas de la
autoridad de la cosa juzgada, esta solo se presenta en aquellas
resoluciones en las que haya un pronunciamiento sobre el fondo, es
decir, sobre el conflicto que subyace en el proceso. Sin embargo, es
importante hacer una precisin a lo expresado en el prrafo anterior.
Hay algunas resoluciones que excepcionalmente adquieren la autoridad
de la cosa juzgada, a pesar de no referirse al conflicto de fondo, es decir
a la fundabilidad de la pretensin. Nos estamos refiriendo a aquellas
decisiones que declaran la improcedencia de la demanda, sustentadas en
una infraccin procesal (regularmente conectada con la pretensin) que
ya no puede ser resarcida por el demandante. Son los casos, por
ejemplo, de las resoluciones que declaran fundadas una excepcin de
prescripcin o de cosa juzgada.
Principio de la impugnacin privada.
Se trata, como el anterior principio, de un criterio orientador de
considerable vigencia en el proceso civil. Consiste en la prohibicin
absoluta al juez de que pida un nuevo examen de la resolucin que ha
expedido o, lo que es ms, haga directamente un nuevo examen de la

168

misma, que lo conduzca, por ejemplo, a variar la decisin que sostuvo en
la resolucin inicial. La peticin de un nuevo examen de un acto procesal
se hace utilizando los llamados medios impugnatorios, los que estn al
servicio de las partes o de los terceros legitimados, nicos titulares del
derecho de impugnar un acto procesal. Resulta evidente que concederle a
un juez la facultad de revisar de oficio sus propios fallos conducira al
proceso a la arbitrariedad y al caos; sobre todo, sera el caldo de cultivo
de la inseguridad jurdica, dado que el ciudadano o justiciable jams
tendra la certeza de que su caso ha sido resuelto en definitiva. Lo
expresado no descarta una facultad que s est presente en el juez del
proceso civil contemporneo, que consiste en poder revisar sus
decisiones, inclusive invalidarlas, y pronunciarse nuevamente de manera
correcta. Pero solo est investido de este poder cuando el defecto del
pronunciamiento anterior est referido a un aspecto procesal, no a la
pretensin discutida ni a alguno de sus aspectos accesorios. Una
expresin complementaria de este principio de la impugnacin privada
est dada por las limitaciones que tiene el juez encargado de la revisin
de la resolucin impugnada. Este no puede decidir ms all de los temas
materia de la impugnacin interpuesta. As, por ejemplo, no podr decidir
agravando la situacin de quien interpuso la impugnacin, salvo que este
derecho haya sido ejercido por ambas partes. Se trata del principio de la
prohibicin de reformar en contra del impugnante (Reformatio in pejus),
acogido tambin por casi todos los cdigos latino americanos.

PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENMTO
Como ya se expres, los principios del procedimiento sirven para
describir la naturaleza y contenido de los sistemas procesales civiles que
fueron desarrollados en el captulo anterior. Por esta razn, los principios
que a continuacin se detallan los hemos dividido atendiendo
precisamente a los sistemas procesales ya descritos. As, se citarn en
primer lugar los principios del procedimiento que orientan un sistema
privatstico y, posteriormente, los que informan y orientan un sistema
publicstico. Pese a que la afirmacin sea reiterativa, no debe olvidarse
que la historia del derecho procesal no conoce un solo caso de vigencia
real y efectiva de un ordenamiento procesal en el que alguno de los dos

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sistemas procesales est presente sin ser afectado por el otro. Como ya
se expres, los sistemas citados no se presentan qumicamente puros, lo
que suele haber son tendencias ms o menos definidas que permiten
advertir la primaca de uno sobre otro.

PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO QUE ORIENTAN UN
SISTEMAPRIVATSTICO:

Principio de la iniciativa de parte
Ms all de sus bondades o defectos, insistimos en que ningn
sistema procesal puede ser acogido en su integridad y con exclusin del
otro. La mxima de que todo extremo es perjudicial tiene en este caso
mucho sentido. As -sin perjuicio del sistema procesal civil del que se
trate-, siempre ser indispensable que una persona ejerza su derecho de
accin como punto de partida de la actividad jurisdiccional del Estado.
Inclusive hay algunas expresiones que a manera de aforismos recorren
los estudios procesales, reiterando la necesidad de la actuacin particular
como punto de partida de un proceso judicial (nemoiudex sine actore [no
hay juez sin actor] o wokeinKlagerist, da istauchkein Richter [donde no
hay demandante, no hay juez]).Al principio de la iniciativa de parte suele
denominrsele tambin en doctrina principio de la demanda privada, para
significar la necesidad de que sea una persona distinta al juez quien
solicite tutela jurdica. CARNELUITI se refiere a este principio de la
siguiente manera: la iniciativa de las partes es indispensable no solo
para pedir al juez la providencia, sino tambin para poner ante su vista
los hechos de la causa. "Sin este perro de caza" el juez no llegara nunca
a descubrirlos por s mismo. Que an en las rarsimas hiptesis en que
podra 10grarIo no lo deja la ley obrar por s, depende no dela
consideracin de que en los procesos civiles la justicia sea un asunto de
las partes, sino de que, si no se pone a su cargo el riesgo de la iniciativa
en este terreno, no pueden las partes ser suficientemente estimuladas en
su cometido de mediadoras entre los hechos y el juez. A pesar de que
hoy sea un asunto del pasado, debe recordarse que el principio de la
iniciativa de parte marc la diferencia sustancial entre los sistemas
procesales occidentales (civillaw y common law) y el sistema de los

170

pases orientales. En esteltimo se regula, para algunos casos
especficos, el inicio del proceso por acto del mismo tribunal, como lo
describe CAPPELLEITI.
Principio de la defensa privada.
En estricto, este principio es un complemento del descrito
anteriormente. As como el proceso civil exige como punto de partida un
acto del demandante, concretamente la demanda, as tambin la actitud
procesal que vaya a asumir el demandado pertenece oeste, con la misma
exclusividad que en el caso de la demanda. Nada podr decir el rgano
jurisdiccional en respuesta a la pretensin intentada ante l por el
demandante contra el demandado; siempre ser este ltimo quien ejerza
-si le interesa- su derecho de defensa. Esta situacin se hace ms
evidente en el caso de una de las formas que toma el derecho de
defensa, nos referimos especficamente a la excepcin. Esta institucin
consiste en el alegato del demandado de que la relacin procesal que el
demandante pretende establecer con l se encuentra viciada. Por razones
ms ligadas ala tradicin que ala utilidad real de las instituciones, se
admite pacficamente que la interposicin de una excepcin es un acto
que le corresponde y pertenece con exclusividad al demandado.
CAPPELLEITI expresa que la necesidad de que la excepcin sea planteada
por el demandado tiene una tradicin secular, cuyo origen la ubica en el
derecho italiano cannico y en el comn. Sin embargo, al momento de
sustentar la razn de esta situacin, expresa generalidades que no
compartimos. .Sin perjuicio de participar de la opinin de quienes
consideran que el principio estudiado no es otra cosa que una extensin
del principio de la demanda privada, nos parece absurdo continuar
creyendo que la idea de mantener la restriccin al exclusivo ejercicio
privado de una institucin como la excepcin, impide al juez pronunciarse
oficiosamente sobre la validez de una relacin procesal o sobre la
posibilidad de expedirse un pronunciamiento vlido sobre el fondo.
Muchas veces la contradictoria evolucin del pensamiento procesal se
debe a una tendencia muy arraigada en los juristas de rendir culto a la
historia antes que a las necesidades sociales. En el caso del derecho
procesal, la opcin por la tradicin en desmedro de la obtencin de
justicia es tan dramtica como absurda. Si la excepcin est ligada a la

171

validez de la relacin procesal, entonces el inters de su declaracin es
ms intenso y trascendente que el inters de las partes, por tanto, no
hay razn para prohibirle al juez la facultad oficiosa de declarar la
invalidez de la relacin procesal. Por cierto, no hay absolutamente
ninguna necesidad de navegar contra la corriente y pedirle al juez una
declaracin oficiosa sobre la excepcin. Bastar que el juez detngala
continuacin del proceso al existir un defecto u omisin en algn
elemento bsico dela relacin procesal, para que el objetivo se haya
cumplido, esto es: concederle al juez la facultad de evitar la continuacin
de un proceso defectuoso.
Principio de congruencia.
Hay un aforismo que reza: ne eat judex ultra petitapartium, que
poco ms o menos significa que el juez no puede darle a una parte ms
de lo que esta pide. A pesar de su antigua data, la vigencia de este
principio es absoluta en el proceso civil. Es posible encontrar el origen de
su xito en la paradoja ya anotada anteriormente, consistente en el
hecho de que si bien el derecho procesal es de naturaleza pblica, los
derechos que en l se contienden son de naturaleza privada. Siendo el
juez la persona encargada de declarar el derecho que corresponda al
caso concreto, y pese a que las normas que regulan el trmite que lo
conducir a producir dicha declaracin son de naturaleza pblica, el
derecho que declara -nos referimos al contenido de su declaracin- es de
naturaleza privada, en consecuencia, le pertenece alas partes. Por tal
razn, el juez civil no tiene facultad para afectar la declaracin de
voluntad del pretensor (demandante) y concederle ms de lo que este ha
pretendido en su demanda. Sin embargo, este impedimento no se
presenta cuando el juez le otorga menos de lo demandado, dado que tal
declaracin se habr expedido cuando, por ejemplo, el juez estime que el
demandante no prob todos los extremos de su pretensin.

PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO QUE ORIENTAN UN SISTEMA
PUBLICSTICO

Principio de direccin judicial del proceso.
El principio de direccin judicial del proceso recibe tambin el

172

nombre de principio de autoridad del juez. Su presencia histrica en el
proceso civil se explica como el medio a travs del cual se empiezan a
limitar los excesos del sistema privatstico, aqul en el cual-como ya se
expres- el juez tiene durante el desarrollo de la actividad procesal un rol
totalmente pasivo, previsto solo para legitimar la actividad de las partes.
En nuestra opinin, el principio de direccin judicial es la expresin que
mejor caracteriza al sistema publicstico. En l, como sabemos, se
privilegia el anlisis e importancia del proceso desde la perspectiva de su
funcin pblica, es decir, como medio utilizado por el Estado para hacer
efectivo el derecho objetivo y concretar finalmente la paz social en
justicia. CHIOVENDA se refiere a este principio de la siguiente
manera:"En el proceso civil moderno el juez no puede conservar la
actitud pasiva que tuvo en el proceso de otros tiempos. Es un principio
del derecho civil pblico moderno que el Estado hallase interesado en el
proceso civil; no ciertamente en el objeto de cada pleito, sino en que la
justicia de todos los pleitos se realice lo ms rpidamente y lo mejor
posible. El juez, por lo tanto debe estar provisto tambin en el proceso
civil, de una autoridad que careci en otros tiempos".
Principio de impulso oficioso.
El principio de impulso oficioso puede ser calificado de sub
principio, en tanto es una manifestacin concreta del principio de
direccin judicial. Consiste en la facultad que se concede al juez para
conducir y hacer avanzar autnomamente el proceso -sin necesidad de
intervencin de las partes- a fin de lograr la consecucin de sus fines. No
est de ms recordar que dentro de una estructura procesal privatstica
hay un monopolio cerrado de las partes respecto del avance del proceso.
El impulso oficioso busca, precisamente, quebrar dicha exclusividad que,
en la prctica, suele ser el medio a travs del cual los procesos se
demoran o enredan sin que el juez pueda evitar tal desperdicio de
tiempo, esfuerzo y gasto. Sin embargo, es bueno alertar que el impulso
oficioso no descarta ni reduce la importancia de la actividad de las partes,
dado que estas no han dejado de ser las principales interesadas en lo que
se resuelva, por lo que es de suyo que deban ser los impulsores naturales
del proceso. A esto se refiere BUNSEN, en la cita que de l hace
MILLAR:"(...) el juez tiene que vigilar para que el pleito, desde el

173

comienzo hasta el fin, se lleve en la forma determinada por la ley, para
que se distribuyan equitativamente luz y sombra y puedan utilizar las
partes, sin estorbos ni restricciones, todos los medios de hacer efectivos
sus derechos, y en particular, de producir sus pruebas que le otorguen
las leyes".
Lo que el principio de impulso oficioso propende es que el juez no vuelva
a ser un simple espectador de las motivaciones peridicas o repentinas
de las partes; es decir, que ya no vuelva a estar a merced del nimo o
disposicin de ellas, sino que pueda, durante todo el recorrido del
proceso, intervenir en su desarrollo, conducindolo a su fin. Finalmente,
advirtase que atendiendo a la naturaleza particularsima de algunos
derechos materiales, ligados intrnsecamente a algunas calidades
inherentes a su titular -al extremo de ser catalogados de personalsimos-
hay procesos en los cuales no ser pertinente la aplicacin plena del
impulso oficioso, a pesar de tratarse de un proceso adscrito al sistema
publicstico. As, por ejemplo, en aquellos referidos al estado civil delas
personas, la actividad oficiosa del juez se encuentra considerablemente
limitada, tal como sucede en el Cdigo Procesal Civil del Per.
Principio de inmediacin.
Segn EISNER, el principio de inmediacin es aquel:"En virtud del
cual se procura asegurar que el juez o tribunal se halle en permanente
ntima vinculacin personal con los sujetos y elementos que intervienen
en el proceso, recibiendo directamente las alegaciones de las partes y las
aportaciones probatorias, a fin de que pueda conocer en toda su
significacin el material de la causa, desde el principio de ella, quien, a su
trmino, ha de pronunciar la sentencia que la defina".
El principio de inmediacin tiene por finalidad que el juez -quien en
definitiva va a resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre con
relevancia jurdica- tenga el mayor contacto posible con todos los
elementos subjetivos (intervinientes) y objetivos (documentos, lugares,
etc.) que conforman el proceso, ms exactamente que configuran el
contexto real del conflicto de intereses o incertidumbre subyacente en el
proceso judicial. La idea sostenida por el principio es que la cercana con
el drama humano encerrado en el proceso, le va a proporcionar al juez
mayores o mejores elementos de conviccin para expedir un fallo que se

174

adecue a lo que realmente ocurri u ocurre, es decir, a la obtencin de
una decisin justa. La tendencia a usar y abusar de la escritura dentro
del proceso es el medio a travs del cual se alent y asent -en la
evolucin del proceso civil- el principio de mediacin. Esto significa que
durante mucho tiempo -todo el Medioevo hasta fines del siglo XVIII-se
consider como pertinente y adecuado precisamente lo contrario de lo
que ahora se postula. Es decir, se estim que mantener al juez alejado
de los protagonistas del conflicto y de todo aquello que constituyan
elementos objetivos de este es lo que precisamente iba a permitir al
juzgador la expedicin de decisiones imparciales y justas. En todo caso,
antao se afirm que la separacin del juez respecto del conocimiento del
conflicto contenido en el proceso judicial que deba resolver garantizaba
que no iba a estar afectado por sus propios sentimientos, impulsos,
deseos, es decir, por su condicin humana. As lo describe
CAPPELLETI:"El juez no entraba en contacto directo, "inmediato", con las
partes ni, en particular, con las pruebas (testigos, cosas, lugares), a
causa de la desconfianza en la oportunidad o equidad de semejante
contacto directo e inmediato. Se prefera que al juez le llegase solamente
el eco atenuado e impersonal de los escritos redactados en el momento
del examen de los testigos, as como el de la inspeccin de los lugares,
etc. ha optado por regular el principio de inmediacin.
Principio de concentracin
El principio de concentraciones una consecuencia lgica del
principio de inmediacin anteriormente desarrollado. Cualquier
organizacin judicial fracasara si la participacin obligada del ms
importante de sus personajes -el juez ocurriese en un nmero
indeterminado de actos procesales. Es imprescindible regular y limitar la
realizacin de estos, promoviendo su ejecucin en momentos estelares
del proceso para darle factibilidad a la necesaria presencia del rgano
jurisdiccional.
"La actividad procesal se realiza diligentemente y dentro de los plazos
establecidos, debiendo el juez, a travs de los auxiliares bajo su
direccin, tomar las medidas necesarias para lograr una pronta y eficaz
solucin del conflicto de intereses o incertidumbre jurdica".
"El principio de inmediacin pretende nutrir y vivificar a la planta del

175

proceso imponindole los medios idneos para obtener del mismo sus
mejores frutos; pero no tiene vida propia ni puede arraigar sino en
determinadas condiciones y ambientes propicios a su desarrollo, los que
son suministrados por la implantacin y vigencia de otros principios como
el de la "oralidad" en su sentido racional y el de concentracin" que
persigue producir en la ms breve extensin de tiempo y de lugar, la
totalidad de los actos y diligencias del proceso a fin de obtener, a ms de
celeridad, la visin ms ntima y cercana de sus resultados y su
verdadero significado integral".
Principios de la buena fe y de la lealtad procesal.
La afirmacin de que el proceso civil no es ms un "asunto de
partes", sino una expresin del derecho pblico y, en todo caso, una
actividad respecto de la cual la comunidad tiene considerable inters en
su correcta, expeditiva y adecuada realizacin, ha impuesto la regulacin
de la conducta -entendida esta desde una perspectiva tica- de los
partcipes en un proceso. Es decir, el sistema publicstico ha reivindicado
para el derecho la necesidad de que el comportamiento tico de los
partcipes en un proceso se adecue a la importancia social de este. Esta
es la razn por la que los ordenamientos procesales se resisten cada vez
ms a postular declaraciones lricas en relacin al tema, y ms bien los
encontramos regulando normas concretas referidas a la conducta ya la
sancin de los protagonistas del proceso que no orienten o regulen su
comportamiento a valores ticos trascendentes, como la lealtad, la
veracidad y la buena fe. Hoyes lugar comn en los discursos procesales
referirse a la moralizacin del proceso. DEVIS ECHANDA refirindose a
este principio expresa:"As como en el derecho civil vemos numerosas
aplicaciones del concepto de la buena o mala fe, de similar manera debe
acontecer en el procedimiento civil. Si los cdigo civiles dicen que los
contratos deben ejecutarse de buena fe, con mayor razn debe exigirse
ella en los actos procesales."La lealtad procesal es consecuencia de la
buena fe en el proceso, y excluye las trampas judiciales, los recursos
torcidos, la prueba deformada, las inmoralidades de todo orden."Claro
est que dentro de un proceso inquisitivo y de una libre apreciacin de la
prueba, est el juez en mejor capacidad para vigilar la actuacin de las
partes y hacer efectivo este principio de la buena fe, la veracidad y la

176

lealtad procesales".
Principio de economa procesal.
El principio de economa procesal es mucho ms trascendente de lo
que comnmente se cree. De hecho, son muchas las instituciones del
proceso que tienen como objeto hacer efectivo este principio. Es el caso
del abandono o de la preclusin, por citar dos ejemplos. DEVIS
ECHANDA, extiende su irradiacin a muchos casos ms. El concepto
economa, tomado en su acepcin de ahorro, est referido a su vez a tres
reas distintas: ahorro de tiempo, gasto y esfuerzo. Intentemos una
explicacin separada de cada una de estas. El tiempo cumple un rol
esencial y envolvente en el proceso. Casi no es posible encontrar algn
proceso en donde, adicionalmente al conflicto que tienen las partes, no
exista otro referido a la urgencia que una de ellas tiene de acabar pronto
el proceso, necesidad que es inversamente proporcional a la misma
urgencia de la otra, pero de prolongado. El cumplimiento de los actos con
prudencia, es decir, ni tan lento que parezca inmovilidad ni tan expeditivo
que se renuncie al cumplimiento de formalidades indispensables, es la
expresin adecuada de este principio. Esta es la economa de tiempo. La
economa degasto es la necesidad de que los costos del proceso no
impidan que las partes hagan efectivos todos sus derechos al interior de
este. Lo expresado no obsta para" Resultado de l es el rechazo de la
demanda que no rena los requisitos legales, para que al ser corregida
desde un principio, no vaya a ser la causa de la prdida de mayores
actuaciones; la inadmisibilidad de las pruebas o incidentes inconducentes
o que la ley no permite para el caso; la acumulacin de acciones para
que bajo una misma cuerda se ventilen varias, y evitar, en consecuencia,
la necesidad de diversos procesos; la restriccin de los recursos de
apelacin y casacin y otros hechos semejantes."Tambin persigue este
principio justicia barata, para lo cual responde la jerarqua judicial,
estableciendo jueces con circunscripcin territorial ms pequea y que,
por lo tanto, estn ms cerca del lugar del litigio y del domicilio de las
partes, y que gozan de menores sueldos, en los asuntos de menor valor,
y viceversa, con lo cual tambin se procura imponerles menores gastos a
las partes y proporcionados al valor o importancia del litigio.
Principio de celeridad procesal.

177

As como la oralidad es la expresin material del principio de
inmediacin, el principio de celeridad es la manifestacin concreta del
principio de economa procesal por razn de tiempo que describimos
anteriormente. El principio de celeridad procesal se expresa a travs de
diversas instituciones del proceso como, por ejemplo, la perentoriedad o
improrrogabilidad de los plazos o en principios como el de impulso
oficioso del proceso. Este principio se presenta en forma diseminada a lo
largo del proceso, por medio de normas impeditivas y sancionadoras a la
dilacin innecesaria, as como a travs de mecanismos que permiten el
avance del proceso con prescindencia de la actividad de las partes. El
hecho trascendente e indiscutible es que una justicia tarda no es justicia.
Para ratificar esta concepcin, el sistema publicstico busca proveer alas
justiciables, a travs de las instituciones reguladas, de una justicia
rpida. Si es buena o mala, esta calidad ser responsabilidad de todos
sus protagonistas. La concrecin del principio de celeridad procesal a
travs de otras instituciones procesales es el mtodo regular de hacerla
efectiva. As lo expresa el mismo PODETTI: En tres direcciones
principales dentro del proceso actual, debe encaminarse la reforma que
intente restablecer el principio de celeridad. Ellas son: los plazos para la
realizacin de actos procesales por las partes, el rgimen de la prueba y
los plazos para que los jueces dicten resoluciones. Como en el caso de
los principios anteriores, el de celeridad procesal tambin est acogido en
el Cdigo Procesal Civil peruano.
Principio de socializacin del proceso.
Los postulados de la filosofa individualista de fines del siglo XVIII
inundaron todas las reas del pensamiento durante el siglo XIX y, por
efecto retardado y reflejo, tambin influyeron en las ideas de las
sociedades de este lado del mundo en pleno siglo XX. Esta influencia
abarca por cierto al derecho y, qu duda cabe, tambin al proceso civil.
As, la tesis de que los derechos civiles eran derechos privados respecto
de los cuales cada individuo -su titular- poda hacer lo que quisiera con
ellos tuvo especial significado para el proceso civil. De hecho determin el
auge de un sistema procesal llamado privatstico -como ya se describi-
consistente en el dominio absoluto que sobre el desarrollo del proceso (su
inicio, continuacin, suspensin, conocimiento del material probatorio,

178

conclusin, etc.) tenan las partes. Como estas podan disponer con
absoluta libertad de sus derechos civiles (privados), tambin podan
disponer del proceso civil, que no era ms que el conjunto de actos a
travs de los cuales se discuta la vigencia de sus derechos. Lo
expresado significa que el contenido (derecho civil) le dio identidad al
continente (proceso) y este pas a ser un acto privado. Es innecesario un
mayor detalle sobre este sistema, dado que prcticamente todos los
pases latinoamericanos hemos sido durante muchos aos de este siglo
sus herederos y hemos padecido todas las patologas que tal imposicin
supone.
Principio de adquisicin
En un proceso hay elementos activos y pasivos, es decir, personas
que realizan actividad procesal en su interior -es el caso del juez y las
partes- y tambin elementos cuya naturaleza es permanecer estticos, a
disposicin de los agentes procesales, es el caso delas normas
procesales. Sin embargo, el proceso, qu duda cabe, es nico, con
absoluta prescindencia de los actos usualmente contradictorios que se
producen en su interior. Lo ms trascendente del proceso es que los
actos que realizan las partes -como ya advertimos, casi siempre
intrnsecamente opuestos en su contenido- se incorporan a este, esto es,
son internalizados por este ro que es a la vez cauce. El principio de
adquisicin ensea que una vez que la actividad procesal concreta ha
sido incorporada al proceso -nos referimos a los actos, documentos o
informaciones que hubieran sido admitidos- deja de pertenecer a quien lo
realiz y pasa a formar parte del proceso. La parte que no particip de su
incorporacin, inclusive, puede desarrollar conclusiones respecto de esta.
Como se advierte, el sustento del principio es que los actos procesales
tienen una naturaleza comn, en tanto son incorporados a esa unidad
llamada proceso. Esta identidad no desconoce el hecho de que un acto
pueda tener efectos distintos para cada parte, sin embargo, este detalle
es secundario. Lo trascendente es que en aplicacin del principio de
adquisicin desaparece el concepto de pertenencia individual, una vez
que se incorpora el acto al proceso. As, una prueba de peritos o una
declaracin testimonial producen conclusiones y efectos procesales para
ambas partes, a favor o en contra, prescindiendo absolutamente de la

179

parte que las ofreci. Con alguna mayor precisin podemos decir que los
efectos producidos por los actos procesales que realizan las partes
inciden sobre el resultado del proceso, con absoluta independencia y
desinters respecto de su origen o, concretamente, de la parte que lo
provoc o actu. CHIOVENDA lo expresa as: Un derecho importante de
las partes se deriva de la circunstancia que la actividad de ambas
pertenece a una relacin nica. Este derecho consiste en que los
resultados de sus actividades son comunes a las dos partes en juicio. En
virtud de este principio, llamado de la adquisicin procesal, cada una de
las partes tiene derecho a utilizar las deducciones hechas y los
documentos presentados por la contraria, las peticiones que estn
presente o los actos de impulso que realice.
Principio de preclusin.
Prescindiendo del sistema vigente, en un proceso judicial podemos
encontrar -tericamente por lo menos- cinco etapas. Una primera
llamada postuladora, que es aquella en donde las partes proponen su
pretensin y su defensa, respectivamente; una segunda, denominada
probatoria, que es el momento o fase en la cual las partes intentan
acreditar sus afirmaciones expresadas en la primera; una etapa llamada
decisoria, a cargo del juez y consistente en la declaracin del derecho
que corresponde a cada caso concreto; una cuarta llamada impugnatoria,
dentro de la cual las partes pueden cuestionar y pedir un nuevo examen
de la decisin judicial expedida, y finalmente la etapa ejecutoria, que es
aquella en donde se procede, voluntaria o coactivamente, a hacer cumplir
la decisin judicial definitiva. Este principio plantea la exigencia de que
los actos procesales deban ser ejecutados en las etapas procesales
correspondientes. De no hacerlos, se perder el derecho a realizarlos o,
en cualquier caso, su ejecucin no tendr ningn valor. Como el
transcurso del plazo cancela la oportunidad de realizar el acto procesal
vlidamente en fecha posterior, se dice que el momento ha precluido, de
all el nombre de principio de preclusin.

ACTIVIDAD:
Proceso.
Inmediacin.

180

Incertidumbre.
Procedimiento.
Juez.
Juzgado.

W U O P N N M K K L M T F M L X X E K M H
R G J I O V V V P K R V Y P X W D P N J
S Y C U P U B X X M U Y W B R O X T F O H P
F U C T E J F O B P R O C E S O C R G I B R
F K S J N Z T I B C S W Q H H I F G U U G O
G L M Y J S U L L J H D M R U R Y Y Y R C
G Y V K D T Y Y B M U A A P T H H N J T F E
O Y B Y E B U T I N C E R T I T U N B R E D
L H V R S I F F F F T A H R H Y Y O J T Q I
R R V C J L P

G N G G N J Y I Y T T M
J R T F H G F D S S D F C V B B T I B P W I
B U G H J T N M J K K L U F D D G V V M A E
S T Z B J R I N M E D I A C I O N F U Y D N
Q C Y G K Y J K L P F E A S D G Y J Y P T
W C H I A P K L I U Y T R D E R H F U N P O
E V M U I D I K T G G D D F H G H G Y T O O
T F V H L O F F R Y H N H T C V B Y U I P


AUTOEVALUACION:
Nadie puede irrogarse en un Estado dederecho la funcin de resolver
conflictos de intereses con relevancia jurdica, sea enforna privada o por
acto propio.().
En un proceso hay elementos activos y pasivos... ().
en un proceso judicial podemos encontrar -tericamente por lo menos-
cinco etapas. Una primera llamada postuladora(..).
El principio de concentraciones es una consecuencia lgica del principio
de inmediacin y del principio del
proceso.(.).

181

es una autoridad intrnseca que acompaa a las resoluciones judiciales y
recibe el nombre decosa juzgada...(.).
Principio de contradiccin tambin se le conoce con el nombre de
principio de bilateralidad
..(..).
El principio de inmediacin pretende descalificar el proceso imponindole
losmedios idneos para obtener del mismo sus mejores
frutos(.).
Como el transcurso del plazo cancela la oportunidad de realizar el acto
procesal vlidamente en fecha posterior, se dice que el momento ha
precluido, de all el nombre de principio de preclusin....(.).

BIBLIOGRAFIA:
INTERNET:
www.google.com.pe
LIBRO:
MONROY GALVEZ, Juan. Ob. Cit. Tomo I. Pgina 286.
LEDESMA NARVAEZ, Marianilla. Ob. Cit. Pgina 28.
TICONA POSTIGO, Vctor. ? COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CIVIL?
Tomo I. Pgina 25.