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Red de Revistas Cientficas de Amrica Latina, el Caribe, Espaa y Portugal
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MARA MAGDALENA GMEZ RIVERA
Sobre la naturaleza del derecho indgena: reconocimientos constitucional y legales
Alteridades, vol. 3, nm. 6, 1993, pp. 87-100,
Universidad Autnoma Metropolitana Unidad Iztapalapa
Mxico
Cmo citar? Fascculo completo Ms informacin del artculo Pgina de la revista
Alteridades,
ISSN (Versin impresa): 0188-7017
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Universidad Autnoma Metropolitana Unidad
Iztapalapa
Mxico
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Proyecto acadmico sin fines de lucro, desarrollado bajo la iniciativa de acceso abierto
Sobre la naturaleza del derecho
indgena: reconocimientos
constitucional y legales
Intentar organizar mis reflexiones
partiendo de una somera revisin
histrica de las principales tenden-
cias y etapas que pueden obser-
varse, en el caso mexicano, respecto
a la juridicidad de las relaciones
entre el Estado y los pueblos in-
dgenas, enfatizando la naturaleza
colectiva del derecho indgena y
sus principales expresiones. En
particular me interesa reconstruir
tanto el proceso de reforma al ar-
tculo 4 constitucional en su prra-
fo primero, como el significado de
la ratificacin, por parte del Estado
mexicano, del Convenio 169 de la
Organizacin Internacional del
Trabajo. Por ltimo, presentar
un inventario de problemas jur-
dicos y polticos implcitos en la re-
glamentacin, an pendiente, del
marco jurdico vigente relativo a
los pueblos indgenas.
Los pu e blos in dge n a s
a n t e e l de r e c h o
En un breve panorama encontra-
mos que a partir del momento de la
invasin espaola los pueblos in-
MARA MAGDALENA GMEZ RIVERA
dgenas han vivido en permanente
estado de violacin a sus derechos.
A medida que avanzaba la sociedad
colonial, los pobladores originales
de lo que hoy llamamos Mxico,
sufran una creciente disminucin
de su normatividad como pueblos.
Al ser incorporados violentamente
a una nueva organizacin social
les fue expropiado su territorio,
sus recursos naturales, su organi-
zacin poltico-administrativa, su
sistema de creencias. Sobre los
restos de lo que fuera su civiliza-
cin, se construyeron formas de
dominacin que los subordinaban
y expoliaban. Cobr as carta de le-
gitimidad un rgimen que se sus-
tent en la violacin a los derechos
individuales y colectivos de estos
pueblos, hoy comnmente conoci-
dos como indgenas.
La ruptura del rgimen colonial
y la emergencia del llamado orden
jurdico nacional dio paso al pro-
psito liberal de formar una nacin
homognea y un Estado unitario,
con demarcaciones territoriales y
administrativas frecuentemente
sobrepuestas a unas sociedades
que haban logrado mantener su
carcter plural, frente a la poltica
y el derecho coloniales. Si parti-
mos de la nocin clsica del Estado-
nacin y de su correspondiente
orden constitucional, encontramos
que ste se estructur en torno al
principio de igualdad jurdica que
ignora el reconocimiento de lo di-
verso. Al negarse el derecho a la
diferencia se implant una cultura
jurdica constitucional con pre-
tensiones de homogeneidad. Hasta
la dcada pasada, la legislacin
mexicana reflejaba el principio de
igualdad jurdica contenido en la
Constitucin general. De esta ma-
nera, cuando los indgenas entra-
ban en contacto con las leyes na-
cionales poda observarse la ro-
tunda contradiccin entre sus va-
lores, su cultura y los que buscaba
proteger dicho orden jurdico: si se
trata de asuntos de tierras, los
pueblos indgenas se han visto so-
metidos a arbitrarias demarcacio-
nes de sus lmites territoriales, a
despojos que han provocado la
desarticulacin de sus estructuras
tradicionales. Recordemos que la
tierra es el espacio que alberga sus
creencias, costumbres y tradi-
ciones, es el sustento de su visin
del mundo, es, en suma, el asiento
fundamental de su cultura.
En los conflictos de orden penal
hasta fechas muy recientes se les
procesaba en un idioma que no
entienden y sobre hechos que en
su comunidad suelen tener otra
valoracin. Actualmente se cuenta
con nuevos elementos procesales,
como la posibilidad del traductor o
del peritaje cultural, sin embargo,
an no se aplica suficientemente
en la prctica judicial. En trminos
generales encontramos que, en el
caso de los procesados indgenas,
desde el inicio de los juicios se
marca la distancia entre la verdad
real y la verdad legal. Cuando ha-
blamos de verdad real nos estamos
refiriendo al escenario tnico y so-
cial donde se desarrollaron los

* Direccin de Procuracin de Justicia del Instituto Nacional Indigenista.

Sobre la naturaleza del derecho indgena...
88
hechos que son materia del litigio,
a las redes de poder local que fre-
cuentemente influyen en la comi-
sin de delitos y, en general, a todo
el universo de valores culturales
propios de los pueblos indgenas.
La verdad judicial, en cambio, es la
que se construye al margen de
aqulla o aun en ocasiones en su
contra. Conforme el indgena se
aleja fsicamente de su comunidad,
lo hace tambin de la posibilidad
de ser juzgado con objetividad. En
primer lugar, va al encuentro de
un mundo que utiliza un lengua-
je que l ignora, que aplica una ley
que l desconoce, que juzga sobre
unos hechos que sucedieron en un
lugar y en un contexto tnico que
la autoridad judicial no conoce,
ni le interesa investigar (Gmez,
1987; 1990a; 1990b; 1990c).
Hemos observado que tratn-
dose del derecho positivo, en
nuestro pas los indgenas entran
en contacto con la llamada lega-
lidad en momentos de violacin y
conflicto, escasa o nula experiencia
han tenido sobre un mbito donde
se aplique la ley para respetar sus
derechos, incluso si nos referimos
nicamente a los derechos que tie-
nen como cualquier ciudadano, a
los de los iguales.
A esta propuesta jurdico cons-
titucional correspondi una pol-
tica del Estado basada en la pro-
mocin de la integracin o asimi-
lacin. Promover la sustitucin de
los rasgos culturales bsicos de los
pueblos indgenas por aquellos
considerados nacionales, fue el
ideal indigenista en los aos cin-
cuenta, mismo que se prolong
con matices y variantes durante
casi dos dcadas y que se caracte-
riz por un paternalismo ofensivo,
justificado por el propsito de re-
dimir al indgena, de civilizarlo.
La historia da cuenta de nume-
rosas rebeliones y de fenmenos
de resistencia que han mostrado el
rechazo a esta poltica y a este de-
recho, provocando diversas for-
mas de etnocidio al atentar contra
la existencia misma de estas colec-
tividades sociales. Si hoy subsisten
estos pueblos es gracias a la fuer-
za de las civilizaciones originarias,
capaces de persistir ante el avasa-
llamiento e imposicin de una cul-
tura y un Estado con pretensin de
unicidad y de igualdad jurdica.
El de r e c h o de
los pu e blos in dge n a s
Este somero repaso histrico nos
permite explicar la naturaleza co-
lectiva de los derechos de esos
pueblos, dimensin que no puede
incluirse en los derechos indivi-
duales clsicos. A estas alturas
podemos preguntarnos por qu
hablar de derechos individuales y
distinguirlos as de los derechos
colectivos?, no bastan los prime-
ros, universales, para incluir a los
segundos? Sigamos cuestionan-
do. Existiendo hoy en da consenso
sobre los derechos humanos uni-
versales se presenta la misma si-
tuacin en torno al llamado dere-
cho colectivo, al derecho indgena?
Como sabemos, la concepcin
clsica de los derechos humanos
define cono destinatario o destina-
taria comn a la persona. As lo
podemos constatar en la Declara-
cin Universal de los Derechos
Humanos, en los pactos interna-
cionales de derechos civiles y po-
lticos y en el de los derechos eco-
nmicos y sociales. Situacin que
se refleja de manera similar en la
Declaracin Americana y en el Pacto
de San J os. Hay as derechos hu-
manos bsicos para toda persona
independientemente de su gnero,
raza, lengua o religin. Son dere-
chos universales, derechos iguales.
Esta concepcin ha sido ampliada
del plano de los derechos civiles
y polticos al de los econmicos y
sociales, es decir, al del contexto
necesario para que se respeten y
ejerzan los derechos inherentes a
todo ser humano.
El panorama sobre la situacin
de los pueblos indgenas en nuestro
pas es muy compleja, encontramos
que slo la dimensin de violacin
a sus derechos individuales podra
ocuparnos y preocuparnos. Al
realizar un obligado repaso a los
indicadores sociales de la pobre-
za, encontramos que su asiento
principal estara localizado en las
regiones indgenas. El analfabe-
tismo, la mortalidad infantil, la
desnutricin y la morbilidad aso-
ciada y, en general, la baja espe-
ranza de vida, llegan a duplicar
sus ndices respecto al promedio.
Por otra parte el fenmeno de la
discriminacin y las condiciones
de acceso a la justicia son con
mucha frecuencia factores de
abierta violacin.
Ante esta situacin respecto a
los derechos individuales, abor-
daremos enseguida la dimensin
colectiva. Es decir, la que se refiere
a aquellos derechos cuyo recono-
cimiento y ejercicio es necesario
para garantizar la existencia misma
de los pueblos indgenas. Entre
ellos, el territorio es el fundamen-
tal, entendido ste como el espacio
donde los pueblos ejercen control
poltico y pueden decidir de acuer-
do a su cultura. Es decir, existe un
reclamo de jurisdiccin que hasta
ahora los Estados nacionales, tanto
en Mxico como en general en Am-
rica Latina, han negado bajo el
argumento de que dicho reclamo
atenta contra su integridad y so-
berana. Por ello, se ha insistido en
reducir o en circunscribir este de-
recho al derecho al uso de la tierra
como espacio productivo, cuya ex-
plotacin puede realizarse indivi-
dual o colectivamente, siempre en
el marco del derecho privado por
antonomasia, el de propiedad. Se
puede aceptar la posibilidad de lu-
char por tener ms o menos ex-
Mara Magdalena Gmez Rivera
89
tensin de tierra, pero no se acepta
que un pueblo tenga autoridad y
capacidad de decisin.
Es a partir del derecho territo-
rial que un pueblo puede ejercer el
derecho a practicar su propia cul-
tura, dentro del cual se encuentra
el derecho a hablar solamente su
idioma, si as lo decide. Ligado a
este derecho se encuentra la posi-
bilidad de mantener y desarrollar
sus propias expresiones artsticas,
creencias, cosmovisin, su historia
misma, su versin de la historia. A
travs de las lenguas se expresa un
sistema de conocimientos propios
sobre la naturaleza, sobre el uso
adecuado de la tierra. Sin embargo,
hemos de anotar que tambin en
este terreno el etnocidio se ha re-
flejado; numerosas lenguas han
desaparecido o estn en vas de ex-
tincin ante una poltica que ha
impulsado el uso extensivo del es-
paol como lengua dominante.
Otro aspecto fundamental de
los derechos colectivos de los pue-
blos indgenas es el relativo al ejer-
cicio de formas propias de organi-
zacin social. Estos pueblos, tienen
normatividad propia, formas in-
ternas de control social, sistema
de cargos, mecanismos y procedi-
mientos que en conjunto les han
permitido mantener con mayor o
menor fuerza la vida comunitaria.
Es importante introducir la
consideracin de que, si bien hay
pueblos indgenas que subsisten,
muchos de ellos han desaparecido
ante el despojo de sus territorios.
De la misma manera, hablamos de
que existen formas de organizacin
social propias, sin que ello signi-
fique afirmar que no han sufrido
cambios profundos o que no ex-
presan contradicciones en donde,
en ocasiones, no se respetan los
derechos humanos fundamentales.
Por tanto, no estamos sugiriendo
que los pueblos indgenas son un
espacio social ideal y romntico
donde todo funciona coherente-
mente, donde se respetan y aplican
los mismos valores comunitarios
originales y que todos sus miem-
bros los acatan convencidos. Si as
fuera, bien podramos preguntar-
nos sobre el sentido de reivindicar
la necesidad de una propuesta ju-
rdica constitucional que les reco-
nozca derechos colectivos si, al fin
y al cabo, sobreviven bien al margen
de la legalidad.
Ha c ia e l r e c on oc imie n t o
de l de r e c h o in dge n a
En la ltima dcada se ha desarro-
llado un proceso de juridicidad
que pretende responder las de-
mandas histricas de los pueblos
indgenas. Muestra de ello es la
formacin, en 1982, del grupo de
trabajo sobre poblaciones indge-
nas en el seno de la Organizacin
de las Naciones Unidas y la crea-
cin, en el mismo mbito, del Fon-
do de Contribuciones Voluntarias
para las Poblaciones Indgenas,
destinado a facilitar la participa-
cin de representantes de organi-
zaciones indgenas en las delibe-
raciones del mencionado grupo de
trabajo. Por otra parte, la apro-
bacin en 1989 del Convenio 169
sobre Pueblos Indgenas y Tribales
en Pases Independientes, dentro
de la Organizacin Internacional
del Trabajo; y el proyecto de Decla-
racin Universal de los Derechos de
los Pueblos Indgenas, a discutirse
prximamente en la Organizacin
de las Naciones Unidas. Asimismo,
en Amrica Latina se han realizado
sucesivas reformas constitucio-
nales y legales, para reconocer
directa o indirectamente que sus
naciones son pluritnicas y para
esbozar, en algunos casos, un prin-
cipio de reconocimiento explcito a
los derechos territoriales, en otros
casos, a los derechos especficos
inherentes al ejercicio de la cultura,
o bien la modificacin de normas
procesales que faciliten el acceso
de los indgenas a la justicia.
En nuestro caso, para 1989 el
Estado mexicano haba dejado de
ser la vanguardia indigenista en
Amrica Latina. Era el nico pas
de este continente con poblacin
indgena de consideracin, sin ex-
presiones jurdicas de reconoci-
miento explcito a su conformacin
pluritnica y pluricultural. Esto se
hizo evidente en los das de la
preparacin y espera del famoso
quinto centenario. Tambin eran
los das de la cada del Muro de
Berln, la ruptura de paradigmas y
la emergencia del fenmeno tnico
que muchos crean enterrado, su-
primido. Hasta ese momento, si
algo se poda considerar legisla-
cin indigenista especfica, era la
ley de creacin del Instituto Na-
cional Indigenista (INI) de 1948.
En un sistema presidencialista
en la prctica, y federal y republi-
cano segn la Constitucin, se re-
quiri de la expresin de voluntad
del titular del Ejecutivo el 7 de
abril de 1989 para iniciar un pro-
ceso que culmin casi tres aos
despus con la inclusin de los
pueblos indgenas en la Constitu-
cin General de los Estados Unidos
Mexicanos, formalizada el 28 de
enero de 1992 (Gmez, 1992).
La experiencia de la reforma
constitucional ha sido analizada
por diversos sectores, no pretendo
reconstruirla en este momento,
simplemente sealar algunos
elementos.
1. La reforma se proces y diri-
gi desde el Instituto Nacional In-
digenista, a travs de la Comisin
Nacional de Justicia para los
Pueblos Indgenas. De ah sali la
propuesta de adicin de un primer
prrafo al artculo 4.
2. La consulta a diversos sec-
tores de profesionales y a grupos
de indgenas en torno a la pro-
puesta gubernamental se realiz
sin la participacin directa de las
Sobre la naturaleza del derecho indgena...
90
organizaciones indgenas ms
representativas, las cuales ex-
presaron su distancia respecto a
este proceso, incluso alguna de
ellas hizo llegar a la Cmara de Di-
putados una propuesta alternati-
va a la del INI, que finalmente pre-
sent el titular del Ejecutivo.
1
Lo
que interesa destacar es que la
consulta vers, en el caso de los
colegios de antroplogos, sobre la
posibilidad, amplia o restringida,
del reconocimiento a los pueblos
indgenas, el sustento histrico
de la misma y, a los destina-
tarios de la posible reforma se
les present la propuesta ya
elaborada. No fueron objeto de
consulta las agrupaciones
de abogados, los magistrados,
jueces, agentes de ministerio
pblico, por ejemplo. En con-
clusin: no se realiz discu-
sin jurdica y constitucional
pblica y amplia, ni para la
elaboracin de la iniciativa, ni
en la fase de discusin en las
Cmaras. Este hecho reflej el
escaso inters sobre el tema
que, a lo largo de la historia
constitucional, han mostrado
los profesionales del Derecho
educados en la tradicin posi-
tivista, en la adhesin irrestric-
ta al orden jurdico constitu-
cional homogneo y en el apego a
los principios de igualdad jurdica
y de generalidad de la ley. En sn-
tesis, podemos sealar que la dis-
cusin sobre el artculo 4 cons-
titucional fue esencialmente ideo-
lgica y muy marginal.
3. La adicin al artculo 4 tard
tres aos dos aos para procesar
polticamente la iniciativa y uno en
el Congreso para la fase propia-
mente constitucional durante los
cuales se realizaron diversas re-
formas legales y a constituciones
locales. Destacan entre ellas las
que se promovieron al Cdigo Fe-
deral de Procedimientos Penales y
al de Procedimientos Penales para
el Distrito Federal, el 8 de enero
de 1991, en dichas reformas se es-
tableci la obligatoriedad del tra-
ductor cuando el indgena sea mo-
nolinge o no entienda suficien-
temente el castellano, la facultad
de solicitar reposicin de procedi-
miento en caso de incumplimien-
to a este requisito y la posibilidad
de ofrecer dictmenes periciales
sobre los factores culturales que
inciden en los hechos constitutivos
del presunto delito.
Las constituciones locales de
Chiapas y Oaxaca fueron reforma-
das en el espritu de lo que result
la reforma constitucional al artculo
4 constitucional.
2
A partir de su
promulgacin, entidades como Du-
rango, San Luis Potos e Hidalgo,
tomaron medidas acordes a este
nuevo marco.
4. El hecho jurdico y poltico
ms significativo, previo a la refor-
ma constitucional al artculo 4, y
motivado por la voluntad poltica
presidencial de apuntalar la ini-
ciativa que presentara cuatro
meses despus al Congreso de la
Unin, fue la ratificacin, por
parte del Senado, a propuesta del
Ejecutivo, del Convenio 169 de la
OIT, el 3 de agosto de 1990 y regis-
trada el 4 de septiembre del mismo
ao (Gmez, 1991).
En 1989 Mxico se encontraba
ubicado en la retaguardia de la
problemtica indgena, un ao des-
pus se ubicaba a la vanguardia, al
convertirse en el primer pas de
Amrica Latina que ratificaba el
Convenio 169 y el segundo nece-
sario para que dicho instrumento
cobrara vigencia (el 4 de septiem-
bre de 1991 de acuerdo con
la Constitucin de la OIT).
Tenamos as tcnicamen-
te, constitucionalmente, un
programa jurdico que con-
forme al artculo 133 cons-
titucional sera ley suprema
de toda la Unin.
5. La iniciativa presiden-
cial de adicin al artculo 4
constitucional fue presen-
tada al Congreso el 7 de di-
ciembre de 1990. Durante
el primer semestre de 1991
en la Cmara de Diputados
se guardaba cierta distan-
cia, incluso la Comisin de
Asuntos Indgenas mostraba
escepticismo y, en ocasio-
nes, daba la impresin de
oposicin silenciosa. Final-
mente fue aprobada por la
Cmara de Diputados el 3 de julio
de 1991, en una histrica sesin
donde la izquierda mexicana, en-
cabezada para esos efectos por el
Partido de la Revolucin Democr-
tica, dio muestra de una singular
intuicin al apoyarla no obstante
que significada sacrificar su propia
propuesta que no tena suficiente
respaldo en ese momento. Logr
con ello que el Partido Revolucio-
nario Institucional dejara de escu-
darse en el argumento de que no se
podra lograr acuerdo con la iz-
quierda, para ocultar que en reali-
dad estaba en su seno la ms fuerte
oposicin. En contraste con esta
actitud, el Partido Accin Nacional
Mara Magdalena Gmez Rivera
91
se abstuvo parlamentariamente,
argumentando que estaba en
contra de una iniciativa que se re-
firiera slo a los pueblos origina-
rios como base de nuestra pluricul-
turalidad y no como proponan
tanto a los indgenas como a los
espaoles.
3
Se trataba sin duda de
dos visiones de la historia y de la
realidad. Y sobretodo, volvemos a
la constitucionalidad, no se com-
prenda que la inclusin de los
pueblos indgenas en la Constitu-
cin abra la posibilidad de que se
les reconocieran sus derechos his-
tricamente conculcados.
6. As fue como se gest una re-
forma que, jurdicamente, abra el
espacio constitucional al enfati-
zar el carcter pluricultural de la
nacin mexicana, reconocer el
sustento original del mismo en los
pueblos indgenas y ofrecer que la
ley protegera y promovera el de-
sarrollo de sus lenguas, culturas,
usos, costumbres, recursos, for-
mas especficas de organizacin
social, as como garantizara a sus
integrantes el efectivo acceso a la
jurisdiccin del Estado. Y por
ltimo, sealar que en los juicios y
procedimientos agrarios se toma-
rn en cuenta sus prcticas y cos-
tumbres jurdicas en los trminos
que establezca la ley.
4
Este prrafo contiene modali-
dades jurdicas que desde su pro-
mulgacin inicial buscaban dis-
minuir su impacto constitucional.
Se reconoce a este nivel, con este
rango, que tenemos como nacin
el carcter pluricultural y se dele-
ga y relega en la ley expresin
inequvoca de la legislacin fuera
de la Constitucin, de legislacin
no en balde llamada secundaria
la reglamentacin de aspectos
fundamentales para los pueblos
indgenas.
7. El 28 de enero de 1992 se
public en el Diario Oficial la re-
forma al artculo 4 constitucional,
tras ser ratificada por el Senado y
por la mayora de las legislaturas
de los estados. El Congreso de la
Unin se tard un ao en concluir
esta reforma, mientras que la re-
lativa al controvertido e histrico
artculo 27 constitucional se reali-
z en un escaso plazo de dos meses.
Esta ltima iniciativa ingres el 7
de noviembre de 1991 y se public
en el Diario Oficial el 6 de enero de
1992. Tres semanas despus se
publicara la relativa a los pueblos
indgenas en el prrafo primero del
artculo 4 constitucional.
Desde el 28 de enero de 1992
han transcurrido poco ms de dos
aos y an no contamos con ley
reglamentaria, lo cual implica la
falta de concrecin en obligacio-
nes y derechos vinculantes. En
cambio, la reforma al artculo 27
constitucional dispuso de una
nueva ley agraria y de una Ley Or-
gnica de los Tribunales Agrarios
desde el 26 de febrero de 1992.
Cuestin de poltica y de subordi-
nacin del derecho a la poltica.
Come n t a r io s obr e
a lgu n a s pr opu e s t a s de
le y r e gla me n t a r ia
Hasta la fecha no existe una pro-
puesta oficial para regular los de-
rechos de los pueblos indgenas.
Diversos sectores incluyendo al-
gunos oficiales han elaborado
proyectos que comentaremos en
trminos muy generales.
a) Ley sobre los Derechos de los
Pueblos Indgenas
Las organizaciones indgenas y las
de derechos humanos dieron a co-
nocer una iniciativa de ley regla-
mentaria denominada Ley sobre
los Derechos de los Pueblos Ind-
genas, en ella reproducen el espritu
del Convenio 169. A mi juicio, al
reproducirlo, lo hacen con sus vir-
tudes y defectos. No se supera el
nivel de abstraccin y generalidad
que es propio de un convenio des-
tinado a todos los pases del mun-
do. Recoge en positivo, la filosofa y
principios del convenio. Qu re-
fleja sta iniciativa? Por una parte,
la vieja tradicin mexicana y tal
vez latina, de otorgar prioridad a la
norma nacional, aun en los casos
como el nuestro, en que la propia
Constitucin establece un proce-
dimiento para volver nacional
aquella legislacin que en su ori-
gen fue internacional. Se consi-
dera que es ms seguro repetir el
convenio en una ley de nuestro
pas. Esto es delicado y ms an
tratndose de la cuestin indgena,
donde el espacio del derecho inter-
nacional ha sido, en la ltima d-
cada, palanca importante para las
reformas constitucionales lati-
noamericanas. Reformas que, en
lo general, carecen de disposicio-
nes reglamentarias, es decir, de
mecanismos concretos para su
aplicacin.
b) Ley General de la Pluralidad
Cultural y el patrimonio Social
de los Pueblos Indgenas
El Instituto Nacional Indigenista
redact un proyecto de ley regla-
mentaria denominado Ley General
de la Pluralidad Cultural y el Patri-
monio Social de los Pueblos In-
dgenas. Este documento expresa
la posicin del gobierno actual que
impuls la reforma al artculo 4
constitucional, en l se refleja cierta
resistencia a permitir que los
pueblos indgenas asuman el pleno
ejercicio de sus derechos. No parece
contemplar el marco, el espritu y
la filosofa del Convenio 169. En
diversos artculos se propone como
obligada la intermediacin de ins-
tancias del gobierno federal. Si
bien es cierto que la ley que cre al
INI es obsoleta, que no est debida-
mente normada la obligacin del
sector pblico por dependencias,
Sobre la naturaleza del derecho indgena...
92
en materia de poltica indigenista
existe, actualmente, una situacin
ambigua respecto a las funciones
de diversas instituciones. Todo ello
refleja la necesidad de regulacin
especfica, ya sea en otra ley se-
cundaria o bien en un captulo de
la Ley General sobre Derechos de
los Pueblos Indgenas. Es decir, si
se trata de una ley para reconocer
y restituir derechos, el sujeto activo
de los mismos es el pueblo indgena.
c) Propuestas jurdicas
contenidas en el documento
Compromisos para la paz en
Chiapas
El documento Compromisos para
la Paz, resultado de las plticas en
la catedral de San Cristbal de las
Casas, Chiapas, dado a conocer el
3 de marzo de 1994, contiene algu-
nas propuestas jurdicas intere-
santes. Algunas de ellas se refieren
slo a Chiapas y habra que con-
siderarlas en la reglamentacin
general. Si bien no comparto cues-
tiones como el enfoque respecto a
la mujer indgena
5
y la manera en
que contemplan la educacin bi-
linge
6
o la propuesta del delito de
expulsiones,
7
en materia jurdica
los lineamientos para la Ley Gene-
ral de los Derechos de las Comuni-
dades Indgenas ofrece una serie
de sugerencias sobre facultades
concretas para los pueblos ind-
genas y establece obligaciones del
Estado que son vinculantes en
ambos casos, es decir, autoejecu-
torias. Cito a manera de ejemplo:
1. La ley reconocer como
vlidas y con jurisdiccin en
trminos de ley a las insti-
tuciones, autoridades y orga-
nizaciones tradicionales de
las comunidades y su control
por parte de estas ltimas,
as como los procedimientos
que emplean para aplicar la
ley, sus reglas consuetudina-
rias y sus hbitos, costum-
bres, usos y tradiciones en
sus relaciones familiares,
civiles, de comercio interno,
de sancin de faltas, de te-
nencia, aprovechamiento
agrcola de sus tierras. Tam-
bin en la conformacin
misma de sus rganos tradi-
cionales, cuidando que no se
violen los derechos funda-
mentales de sus miembros y
el orden pblico segn lo que
disponen la Constitucin, la
Declaracin Universal de los
Derechos Humanos y el
Convenio 169 ratificado por
Mxico (subrayados mos).
2. Reconocer el derecho al
uso de su propia lengua en
sus actos, procesos educati-
vos, comunicacin y relacio-
nes con terceros. En la rela-
cin con las autoridades mu-
nicipales, estatales y fede-
rales, stas debern contar
con traductor.
3. Establecer distritos judicia-
les que coincidan con la cir-
cunscripcin de las comu-
nidades indgenas a efecto
de que los jueces de fuero
comn (calificadores de paz,
municipales y de primera
instancia) sean designados
de una terna a propuesta de
las comunidades a fin de que
tomen en cuenta los usos y
costumbres en la decisin de
controversias. Asimismo se
establece que los agentes del
ministerio pblico del fuero
comn sean designados por
terna propuesta por las
comunidades (el documen-
to limita esta reforma a
Chiapas).
4. En cuanto a la representa-
cin poltica se propone el
rediseo de los distritos elec-
torales en regiones con po-
blacin predominantemen-
te indgena a fin de lograr la
representacin de indgenas
en el congreso local y en el de
la Unin.
5. Reformas a las constitucio-
nes estatales y leyes orgni-
cas municipales para crear
nuevos municipios (el do-
cumento slo se refiere a
Chiapas).
6. Contiene tambin algunas
disposiciones relativas a
tierras, restringidas a Chia-
pas, pero que habra que
considerar en la propuesta
de proteccin a las tierras
de los pueblos indgenas.
Ha c ia u n a Ley General
de Derechos de
l os Puebl os Ind genas
Para concluir este intento de re-
construccin del proceso hacia la
juridicidad de los pueblos indge-
nas, sealar brevemente las ca-
ractersticas y posibilidades que
ofrece el nuevo marco constitu-
cional y legal desde el punto de
vista de la obligacin del Estado
mexicano de reglamentar lo exis-
tente. No abordar el escenario
posible de una nueva y ms amplia
reforma constitucional, demanda
que persiste con fuerza y con razn
entre las organizaciones indgenas.
a) Su fundamentacin y contenido
La propuesta de reglamentacin
que se presente al Congreso en
forma de iniciativa de ley, deber
contemplar y respetar el marco
jurdico constitucional que sus-
tenta el artculo 4, prrafo prime-
ro, la fraccin VII del artculo 27
referente a la proteccin de las
tierras de los grupos indgenas.
Otra fuente obligada es el conte-
nido del Convenio 169 de la Organi-
zacin Internacional del Trabajo
que forma parte ya de nuestra le-
gislacin nacional en carcter de
Mara Magdalena Gmez Rivera
93
ley suprema, como lo marca el ar-
tculo 133 constitucional. A este
respecto es necesario precisar que
el Convenio 169, no est en contra
de la Constitucin general, como
se ha sealado por algunos sectores
y no lo est, precisamente, porque
contiene disposiciones generales
y otorga a los Estados un amplio
margen para concretar dichas dis-
posiciones. El Convenio no ordena
nada de manera tajante, no con-
tiene normas exigibles judicial-
mente, es decir, autoejecutorias y
vinculantes, no poda ser de otra
manera en un instrumento inter-
nacional. Por ello, el Estado mexi-
cano con la ratificacin del 169,
adquiri la obligacin de tomar
diversas medidas jurdicas, para
aplicar el sentido y la filosofa
contenida en el Convenio.
Respecto al posible contenido
de una Ley General debemos pre-
cisar que existen varios tipos de
fundamento para leyes federales
de tipo secundario:
a) las que expresamente estn
sealadas al poder legisla-
tivo en el artculo 73 consti-
tucional,
b) las implcitas por correspon-
der en genrico a la obliga-
cin de reglamentar y,
c) las facultades expresas con-
tenidas en el propio artculo
a reglamentar y que por su
importancia la Constitu-
cin seala en su texto la
materia de regulacin obli-
gada, es decir, la protege de
modificaciones que se pre-
tendan incluir en la ley se-
cundaria.
Existe por tanto diferente nfa-
sis constitucional entre la facultad
genrica para legislar en cualquier
materia y el mandato expreso para
hacerlo en un tema especfico. ste
es el caso del prrafo primero del
artculo 4 constitucional.
Debemos sealar que contamos
ya con un temario obligado, no es
posible que el Estado decida que
va a excluir de la reglamentacin
los mecanismos para garantizar la
proteccin y desarrollo de los re-
cursos, las formas de organizacin
social o la proteccin de las tierras
o cualquiera otro de los conceptos
enunciados en las disposiciones
constitucionales y en el Convenio
169.
b) Legislacin general y estatal
Habr que definir el carcter de las
disposiciones que se reglamenten.
Jurdicamente, parecera viable
que a nivel de Ley General se de-
finan cuestiones centrales y se le-
gisle en cada entidad de manera
especfica y acorde con las circuns-
tancias de los pueblos indgenas.
Aqu habra que valorar si existe
garanta poltica suficiente en las
regiones ms cercanas, donde
tambin estn los factores de poder
que no comulgan con los derechos
de los pueblos indgenas.
c) Carcter de las normas
Es necesario considerar que las
normas que se emitan debern ser
de ejecucin directa con procedi-
mientos claros, reduciendo en lo
posible los mrgenes de discrecio-
nalidad en su aplicacin. Una ley
que requiera de gran interme-
diacin jurdica o institucional
impedir a los pueblos indgenas
su apropiacin, impedir que vis-
lumbren con claridad, con hechos,
un antes y despus del reconoci-
miento constitucional.
d) Regulacin para indgenas
fuera de sus pueblos
La Ley General debera contem-
plar situaciones como la de los in-
dgenas migrantes y no limitarse a
regular los derechos colectivos. Ya
sealbamos que las comunidades
indgenas han sufrido procesos de
erosin y desintegracin. Esto ha
generado problemas inditos y de
magnitudes sociales considera-
bles, tal es el caso de la migracin
ya permanente de poblaciones in-
dgenas a regiones como el estado
de Baja California. El valle de San
Quintn est siendo colonizado
desde hace quince aos por comu-
nidades indgenas provenientes
en su gran mayora del estado de
Oaxaca. En su lucha por la sobre-
vivencia tienen pocas oportuni-
dades de reivindicar y fortalecer su
identidad tnica, igual sucede con
los indgenas que viven en las
ciudades.
Pr opu e s t a de t e ma s pa r a
la dis c u s in s obr e e l
c on t e n ido de la Ley
General de Derechos a
l os Puebl os Ind genas
Hay una serie de temas que por su
naturaleza requieren definicin en
una Ley General para dar la pauta
a las regulaciones estatales y mu-
nicipales, entre ellos destacan los
siguientes:
a) Acerca del sujeto
de la Ley General
Cuando se habla de los destina-
tarios de la proteccin, preserva-
cin, desarrollo y promocin de
derechos indgenas, de inmediato
se plantea la interrogante sobre
cmo definir quines son indge-
nas. Problema ya resuelto interna-
cionalmente y concretamente en el
convenio que obliga al Estado me-
xicano, el 169 de la OIT. El artculo
primero dice:
1. El presente Convenio se
aplica:
a) a los pueblos tribales en
pases independientes, cuyas
Sobre la naturaleza del derecho indgena...
94
condiciones sociales, cultu-
rales y econmicas les dis-
tingan de otros sectores de la
colectividad nacional, y que
estn regidos total o par-
cialmente por sus propias
costumbres o tradiciones o
por una legislacin especial,
b) a los pueblos en pases in-
dependientes, considerados
indgenas por el hecho de
descender de poblaciones
que habitaban en el pas o
en una regin geogrfica a
la que perteneca el pas en la
poca de la conquista o la co-
lonizacin o del estableci-
miento de las actuales fron-
teras estatales y que, cual-
quiera que sea su situacin
jurdica, conservan todas
sus propias instituciones so-
ciales, econmicas, cultura-
les y polticas, o parte de ellas.
2. La conciencia de su identi-
dad indgena o tribal deber
considerarse un criterio
fundamental para deter-
minar los grupos a los que se
aplican las disposiciones del
presente Convenio.
3. La utilizacin del trmino
pueblos, en este Convenio,
no deber interpretarse en el
sentido de que tenga impli-
cacin alguna en lo que atae
a los derechos, que puedan
conferirse a dicho trmino,
en el derecho internacional.
En este caso, la definicin del
sujeto est clara, no se dej a la
libertad de los Estados miembros
de la OIT que ratificaran el conve-
nio la facultad de decidir qu en-
tenderan por pueblos. El numeral
tres aclara lo que ha sido preocu-
pacin fundamental de los Esta-
dos, el uso del trmino pueblos
no significa de manera alguna
autodeterminacin poltica, ni
separacin del Estado Nacional.
Por otra parte, el artculo 4 cons-
titucional recupera el uso de la
expresin pueblos indgenas, no
as el artculo 27 que, reviviendo
fantasmas separacionistas y de
atentados supuestos a la sobera-
na, prefiri utilizar la expresin
tierras en lugar de territorios y gru-
pos indgenas en lugar de pueblos
indgenas. Ambas expresiones,
pueblo indgena y territorio, se uti-
lizaron en el texto de la propuesta
que el Ejecutivo Federal someti a
consideracin del Congreso de la
Unin en diciembre de 1991 y los
legisladores la sustituyeron.
Ya hemos sealado que, si bien
la Ley General que reglamentar el
artculo 4 constitucional prrafo
primero y el 27 fraccin VII, aten-
der al compromiso contrado con
la ratificacin del Convenio 169 y
deber atender fundamentalmen-
te al rubro de derechos colectivos,
no debe olvidar, sin embargo, que
dichos pueblos han sufrido desa-
gregacin fundamentalmente por
migracin econmica, por ello,
deber tambin abordarse la si-
tuacin de indgenas o de grupos
de indgenas que se han establecido
de manera permanente, dentro o
fuera del pas, y desean mantener
su identidad y de hecho mantienen
obligaciones y vnculos con sus
pueblos originales. De esta manera,
el sujeto de la ley deber referirse,
tanto a las colectividades que con-
tinan asentadas en forma de
pueblos, como a las agrupaciones
de indgenas que tienen derecho a
mantener su identidad, o bien a los
individuos indgenas que, en tanto
ciudadanos, tienen los derechos y
las obligaciones de todo mexicano,
pero tienen tambin el derecho a
reivindicar y ejercer su identidad
independientemente de que se en-
cuentren residiendo temporal o
permanentemente fuera de su
pueblo original. Para ello el crite-
rio de la autorreivindicacin ser
suficiente para atenerse a los be-
neficios de dicha legislacin.
b) Acerca de la jurisdiccin para
los pueblos indgenas
ste es uno de los temas ms
importantes, es el corazn de las
normas de control social que han
operado y cuya aplicacin ha per-
mitido que estas colectividades
funcionen al margen del derecho
nacional y, en ocasiones, en contra.
Para abordar este problema tendre-
mos que desdoblar sus dos caras,
primero estara el caso del derecho
de los indgenas y, enseguida, el de
los indgenas ante el derecho.
El derecho de los indgenas
Afirmar que existe derecho indgena
significa reconocer sus principales
componentes:
Existen rganos generalmente
pluripersonales con facultades
expresas y reconocidas por el pro-
pio pueblo. En nuestro pas en-
contramos este espacio en el sis-
tema de cargos, ahora estratgica-
mente relegado al mbito aparen-
temente religioso, espacio donde
ya se presentan serias contradic-
ciones; recurdese el caso de las
expulsiones en Chiapas, uno de
cuyos trasfondos est en la crisis
de cohesin y consenso en los me-
canismos de control social propios
de los pueblos indgenas.
Cuentan con reglas de conducta
de cumplimiento obligatorio que
han sufrido variaciones y adapta-
ciones, pero que han sido asumidas
con un cierto grado de consenso
por los pueblos en su compleja re-
lacin con un Estado y una socie-
dad que los ha ignorado y que, en
ocasiones, les ha infiltrado el com-
ponente de deslegitimacin. Al con-
siderar que el derecho vlido es el
de afuera, el de adentro sera el ile-
gal. Esta dicotoma ha originado
numerosos conflictos y crisis en
las comunidades, incluso excesos
que en ocasiones atentan contra
los derechos humanos universales.
Mara Magdalena Gmez Rivera
95
En este derecho tambin exis-
ten normas de coaccin, sistema
de sanciones que, en general, ha
mantenido el objetivo de recondu-
cir y reintegrar a la colectividad al
individuo transgresor de las nor-
mas comunitarias.
Son normas cuya flexibilidad
est muy relacionada con su natu-
raleza oral, contienen principios
generales sobre los que se resuel-
ven conflictos concretos. Precisa-
mente la falta de codificacin y su
naturaleza de principios generales
ha permitido acumular una enor-
me experiencia y habilidad
para aplicar y mantener
las normas propias.
Este sistema de admi-
nistracin de justicia
puede vlidamente consi-
derarse como base de
instancia final en casos
menores y de primera
instancia jurisdiccional
en casos graves, dejando
a las autoridades exter-
nas la posibilidad de resol-
ver en apelacin, siempre
y cuando se introduzcan
reformas que permitan la
consideracin de los ele-
mentos culturales que in-
cidieron en los hechos ma-
teria del litigio, tales como
uso del traductor en len-
gua indgena, peritajes de
autoridades tradiciona-
les, testimoniales de la comuni-
dad, entre otros.
Se habla, con gran preocupa-
cin, de que estas propuestas im-
plican una reforma al poder judicial
o de que se est hablando de un
poder judicial indgena, quienes
as lo consideran olvidan que el
aparato de administracin de
justicia est actualmente en una
de sus crisis ms profundas, que
sus propsitos de impartir justicia
no han sido alcanzados, que tra-
tndose del mbito penitenciario
los resultados han sido contrarios
a la readaptacin a la sociedad y
que sobre todo, en el caso de los in-
dgenas, su paso por la crcel ha
sido histricamente un camino sin
retorno a la comunidad. Hay voces
que consideran que es necesario
ser profesional del derecho para
administrar justicia y se olvidan
que hasta ahora nuestro orden ju-
rdico constitucional no ha pedido
tal requisito a los encargados de
hacer las leyes, es decir, se puede
ser miembro del Congreso de la
Unin, diputado y senador, sin
habilidades profesionales expresas
en la ciencia jurdica y desde ah
modificar incluso la Constitucin
y no se puede ser juez en la comu-
nidad, con jurisdiccin y com-
petencia jurdicamente reconoci-
das, por ms que exista una ex-
periencia histrica que les valida
dicha prctica.
Los indgenas ante el derecho
La otra faceta o cara del problema
es la de la situacin de los indge-
nas, individuos y colectividades,
en su paso por la llamada admi-
nistracin de justicia, esto es, la de
los indgenas ante el derecho. En
las primeras lneas de este trabajo
ya sealamos la situacin que viven
los indgenas frente a un orden
jurdico que los ha negado, que ha
pretendido tratarlos como iguales
formalmente y no como diferentes
cultural e histricamente. A este res-
pecto es necesario sealar que el
captulo del Convenio 169 que abor-
da el tema, lo hace desde el punto
de vista de esta segunda situacin,
es decir, sugiere normas posibles
para hacer ms efectivo el acceso
de los indgenas a la ju-
risdiccin del Estado,
seala que debern to-
marse en consideracin
las costumbres o que de-
bern preferirse los meca-
nismos de sancin pro-
pios de las comunidades,
entre otras consideracio-
nes, pero no asume que
un Estado de derecho
moderno debera incluir
a toda implicacin la po-
sibilidad de otorgar juris-
diccin a los pueblos ind-
genas desde la base, desde
el nivel comunitario.
Ahora bien, somos
conscientes de que no se
puede dotar, sin ms, de
jurisdiccin a comuni-
dades con diferentes
grados de cohesin y con
diferentes niveles de legitimidad
en la prctica de normas comuni-
tarias, por ello se debe regular el
ejercicio del poder jurisdiccional
comunitario, retomando las limi-
tantes sealadas en la propuesta
de Chiapas. Es decir, que el estado
de derecho no admite excepcin en
ningn espacio as sea el indgena,
por lo tanto, slo con un mecanismo
de control constitucional y de la
legalidad, se pueden suprimir los
casos de violacin a los derechos
individuales que si bien no han
sido histricamente consustan-
Sobre la naturaleza del derecho indgena...
96
ciales a los pueblos indgenas, s se
han presentado como resultado de
la ausencia de regulacin jurdica.
Los ha generado el propio vaco
constitucional al respecto y la
ausencia de representatividad au-
tntica de los pueblos indgenas,
en los espacios donde se deciden
los grandes temas nacionales.
c) Acerca de la proteccin de las
tierras y recursos naturales
Ya abordamos el significado del
territorio para la preservacin y
desarrollo de los pueblos indge-
nas, ahora nos corresponde hacer
un recuento de la situacin jurdi-
ca actual en esta materia. Como
sabemos, el 6 de enero de 1992,
culmin el veloz proceso de reforma
al artculo 27 constitucional el cual,
entre otros planteamientos, sent
las bases para que las tierras en-
traran al mercado y se rijan por la
ley de la oferta y la demanda. Entrar
al mercado y al mundo del dere-
cho civil y mercantil significa que
los titulares de la tierra pueden
rentar, vender o asociarse, entre
otras facultades.
No es el momento de abundar
en detalle sobre el contenido de tal
reforma que declara tambin el fin
del reparto agrario, prohbe el la-
tifundio, establece la posibilidad
de juicio agrario y crea la procu-
radura agraria. Asimismo, reco-
noce personalidad jurdica al ejido
y otorga a su asamblea la facultad
de autorizar la parcelacin indivi-
dual de la tierra a cada ejidatario,
si as lo decide. En este contexto se
suprime lgicamente el carcter
inembargable, inalienable e im-
prescriptible de las tierras ejidales
de uso comn y parceladas, y se
mantiene para las destinadas al
asentamiento humano.
Segn la nueva ley agraria las
tierras comunales continan sien-
do inembargables, inalienables e
imprescriptibles, pero contempla
la posibilidad de que la asamblea
comunal decida aportar parte de
sus tierras a una sociedad mer-
cantil. Adems, prescribe la facul-
tad de solicitar el cambio de rgi-
men de propiedad ejidal a comunal,
situacin que antes no se permita.
A nivel constitucional, en la fraccin
VII del nuevo artculo 27, se indica
que la ley proteger la integridad
de las tierras de los grupos indge-
nas y la ley agraria que lo regla-
ment declar en su artculo 106,
del captulo sobre la comunidad,
que las tierras que corresponden a
los grupos indgenas debern ser
protegidas por las autoridades, en
los trminos de la ley que reglamente
el artculo 4 y el segundo prrafo
de la fraccin VII del artculo 27
constitucional.
Si recordamos el contenido del
prrafo primero del artculo 4
constitucional, seala que la ley
proteger los recursos (el ante-
proyecto hablaba de recursos na-
turales. Ahora por interpretacin
extensiva deber entenderse que
se trata de recursos como la tierra,
bosques, aguas, etctera). En la
prctica hay un vaco de protec-
cin a las tierras de los grupos
indgenas como ordenan los
artculos 4 y 27 constitucionales.
Habra que analizar si jurdica-
mente es vlido que una ley
secundaria como la agraria, que
deba reglamentar todo el artculo
27, decida delegar o transferir uno
de sus mandatos a otra ley que
an no existe, la tan anunciada
reglamentaria al artculo 4 cons-
titucional, prrafo primero.
Esta es la situacin jurdica cons-
titucional y legal de por s com-
plicada, pues desaparece la
concepcin de la propiedad social
de la tierra, queda en apariencia el
reducto de la comunidad, sin em-
bargo, aqu debemos recurrir a los
hechos para valorar tal posibili-
dad. En las ltimas dcadas una
queja constante de las comu-
nidades indgenas fue la creacin
arbitraria de ejidos donde antes
existan comunidades, incluso so-
breponiendo unos lmites sobre
otros. Exista la prohibicin de
pasar de ejido a comunidad y la
facultad de transformar en ejidos
a las comunidades. Al parecer, la
proporcin de las tierras en poder
de los pueblos indgenas que
tienen el rgimen de propiedad
comunal es mnima, por lo que
tendran que estar en condiciones
propicias de organizacin y cohe-
sin y, sobre todo, estar debida-
mente informados sobre el nuevo
marco jurdico de la tierra para
adoptar la decisin de cambiar de
ejido a comunidad. Si estamos
hablando de que sigue pendiente
la proteccin de las tierras de los
grupos indgenas, para utilizar la
expresin de la Constitucin, nos
atrevemos a sugerir que una ma-
nera de protegerlas podra ser de-
clarar que todos los ejidos cons-
tituidos en los ltimos 50 aos
sobre tierras comunales, pasen
automticamente a propiedad
comunal. Porqu la excepcin?
preguntarn los que sustentan la
plena libertad, por la sencilla razn
Mara Magdalena Gmez Rivera
97
de que las condiciones de miseria y
necesidad, que viven las comuni-
dades y el marco de divisin inter-
na que existe en muchas de ellas,
hace propicia la tentacin de la
venta para resolver problemas in-
mediatos y urgentes. En una re-
ciente reunin con los yaquis, a
propsito de la consulta a la ley
reglamentaria, expresaban esta
opinin:
...est muy bien que rentemos si
queremos, que prestemos la tierra
si queremos, que nos asociemos,
pero por favor qutenos esa libertad
de vender, qutenla porque tenemos
mucha necesidad de dinero y si
vendemos nos vamos a destruir, se
va a destruir la comunidad, sin
tierra no hay comunidad.
Bastara con ser sensibles a este
reclamo y hacer congruente el
espritu del captulo de tierras del
Convenio 169, que recomienda a
los Estados miembros que las me-
didas que tomen en esta materia
consideren el papel que guarda la
tierra en la cosmovisin y existencia
misma de los pueblos indgenas.
No hay otra manera de proteger la
tierra de los pueblos indgenas que
establecer un estado de excepcin
a la propuesta contenida en el
nuevo artculo 27 constitucional,
artculo que mantiene el procedi-
miento de restitucin y cuya re-
glamentacin precisa se obvi en
la ley agraria. En este caso, ese
procedimiento se puede retomar
para establecer plazos y procedi-
mientos para resolver demandas
de restitucin que llevan dcadas.
d) Acerca de la reorganizacin
territorial para dar entrada al
municipio indgena
Hay quienes postulan que no se
puede preservar el derecho ind-
gena sino en un marco de autono-
ma y enseguida aclaran que esto
tades conferidas en el artculo 115
constitucional, podran explorar-
se posibilidades, por ejemplo, su
fraccin V seala que los muni-
cipios en los trminos de las leyes
federales y estatales respectivas
estarn facultados para participar
en la creacin y administracin de
sus reservas territoriales, controlar
y vigilar la utilizacin del suelo en
sus jurisdicciones territoriales...
participar en la creacin y admi-
nistracin de zonas de reservas
ecolgicas.
Sabemos que hay escenarios
naturales para esta alternativa en
las entidades de Oaxaca y Chiapas,
por ejemplo, o que hay regiones
dentro de los estados, como el de
Nayarit, con su zona huichola
aprisionada entre los despojos y
reacomodos territoriales, que en
las ltimas dcadas han favoreci-
do a poblacin no indgena. ste
sera uno de los mbitos donde
cada entidad tendra que regular
las condiciones ms propicias, para
ello sera necesaria una recompo-
sicin de los mecanismos de re-
presentacin poltica de manera
que, de inmediato en eleccin ex-
traordinaria, se incluyera la repre-
sentacin indgena en los congre-
sos locales, los cuales estaran obli-
gados a realizar un trabajo previo
de consulta directa a los pueblos
involucrados, a fin de formalizar
jurdicamente propuestas cuyo
consenso y legitimidad se haya
construido con la participacin de
los interesados.
Ha c ia u n or de n ju r dic o
de la dive r s ida d
La emisin de una Ley General de
Derechos de los Pueblos Indgenas
no agota la problemtica jurdica
para el ejercicio de estos derechos.
Cuando se establece en el prrafo
primero del artculo 4 constitu-
cional que la ley proteger y
tampoco significa romper con el
Estado, sino crear regiones aut-
nomas, regiones pluriculturales
autnticamente. Si bien estoy de
acuerdo con el principio que sub-
yace en tal propuesta, mi objetivo
en este trabajo es buscar alterna-
tivas de insercin del derecho in-
dgena en el marco del orden jur-
dico constitucional y legal vigente.
No es una posicin de todo o nada,
de renuncia o rechazo, es simple-
mente un ejercicio necesario para
buscar salidas a una situacin que
a ratos tiende a crear crculos vi-
ciosos. Los partidarios del derecho
indgena coincidimos en el crite-
rio de que urge acabar con la inter-
mediacin estatal excluyente de
la participacin de los pueblos.
Coincidimos tambin en que nadie
conoce mejor la situacin de los
pueblos indgenas que los pueblos
mismos, por lo que ellos deben
participar directamente en el
proceso de toma de decisiones que
afecten a sus asuntos fundamen-
tales. Para algunos esto slo se
puede realizar si se crean las re-
giones autnomas, otros pensa-
mos que independientemente del
nombre, hay que explorar espa-
cios de participacin directa de los
pueblos indgenas y que debemos
ser congruentes con el plantea-
miento pluricultural y considerar
por tanto que hay intereses e ideo-
logas no indgenas, que tambin
deben coexistir con los pueblos in-
dgenas y que adems tienen de-
rechos que deben respetarse.
En este contexto nos ha parecido
pertinente explorar la alternativa
del municipio libre, como un es-
pacio posible para la creacin de
municipios indgenas en aquellas
regiones donde la mayora de la
poblacin tiene esta caracterstica.
Los congresos locales tienen la fa-
cultad de reordenacin de munici-
pios, creacin o supresin y si con-
sideramos que, hasta ahora no se
han ejercido a plenitud las facul-
Sobre la naturaleza del derecho indgena...
98
promover... y no dice una ley
proteger y promover, esto per-
mite interpretarlo de manera ms
amplia. Se hace necesario redefi-
nir jurdicamente las bases de la
relacin Estado-sociedad, incor-
porando la dimensin pluricultu-
ral en el conjunto del orden jurdico
nacional. Un problema central en
la poltica del Estado hacia los
pueblos indgenas y en la relacin
de stos con la sociedad global es
el de la tendencia a segregarlos, a
darles un tratamiento aparte. Se
ha sealado con insistencia que el
Instituto Nacional Indigenista ha
sido a la administracin pblica lo
que los indgenas a la sociedad en
general. Por ello sera el momento
para fortalecer el ejercicio de la
pluriculturalidad con una Ley Ge-
neral para los Derechos de los
Pueblos Indgenas y al propio
tiempo insertar una serie de
reformas a las leyes regla-
mentarias que rigen los di-
versos mbitos por ejemplo,
la Ley Orgnica de la Admi-
nistracin Pblica, la Ley Ge-
neral de Educacin, la Ley
Agraria, la Ley de Radio y Te-
levisin, la Ley Orgnica del
Poder J udicial, el Cdigo Fe-
deral de Procedimientos Elec-
torales, derogacin de la ley
que cre al Instituto Nacio-
nal Indigenista y valoracin
sobre la pertinencia de con-
centrar en una institucin la
obligacin del Estado de ga-
rantizar el ejercicio de los de-
rechos de los pueblos ind-
genas.
Con c lu s ion e s
Estos temas no agotan la
agenda de la Ley General
sobre los Derechos de los
Pueblos Indgenas, quedan
pendientes las propuestas
sobre cultura y educacin que
incluyan mecanismos y proyec-
tos concretos para fortalecer, de-
sarrollar y preservar las lenguas
indgenas, la de revisin de la edu-
cacin bilinge, la del reconoci-
miento a la medicina tradicional,
la de proteccin de lugares sagra-
dos, entre otras. Sin olvidar la
propuesta de mecanismos que
aseguren la participacin de los
pueblos indgenas en la definicin
de polticas y proyectos que les
afecten, por ejemplo, para efectos
de difusin y capacitacin, de ges-
tin y de vigilancia se podra esta-
blecer dentro de la Ley General el
Consejo Nacional Indgena, una
especie de ombudsman con facul-
tades expresas respecto a la eva-
luacin y verificacin de las po-
lticas pblicas en esta mate ria y
con sus consejos estatales respec-
tivos, sin manejo de estructuras
burocrticas y con el presupuesto
federal necesario para impulsar
adecuadamente las facultades que
se le confieran.
La singular coyuntura poltica
que vive nuestro pas ha provocado
la inclusin de la cuestin indge-
na en el debate nacional. Por lo
pronto, contamos con un inventa-
rio muy amplio de problemas
jurdicos imbricados en la co-
yuntura, pero con un alcance de
ms largo aliento que deber con-
siderarse en la definicin de re-
formas constitucionales y legales.
Problemas jurdicos no exentos de
contenido poltico, que incluso de-
penden para su solucin en gran
medida del rumbo que este ao
tome la relacin del Estado y la
sociedad y la perspectiva que se
abra para los pueblos ind-
genas, donde la evolucin del
factor Chiapas jugar sin
duda un papel importante.
En todo caso esperamos que
este recuento de problemas y
esbozo de alternativas, nos
permitan contribuir a la dis-
cusin constitucional y legal
que sigue siendo la asignatu-
ra pendiente en el proceso de
juridicidad de las relaciones
entre los pueblos indgenas y
el Estado.
Not a s
1
Iniciativa presentada por el
Diputado Indgena Margarito
Ruiz, avalada por el PRD, afecta
a los artculos 53, 73, 115 de la
Constitucin; en ella se perfila
una estrategia para buscar es-
pacios polticos que permitan a
los indgenas participar direc-
tamente en la definicin de sus
formas de organizacin social. El
texto de la iniciativa dice:
Artculo primero.- Se reforma el
segundo prrafo del artculo 53
Mara Magdalena Gmez Rivera
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de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos para
quedar como sigue:
Artculo 53.- Para la eleccin de los
doscientos diputados segn el
principio de representacin propor-
cional y el sistema de listas regio-
nales, se constituirn cinco circuns-
cripciones, garantizar la pluralidad
tnica y se integrar por diputados
que representen a las regiones
pluritnicas.
Artculo segundo.- Se adiciona un
segundo prrafo al artculo 115
constitucional en los siguientes
trminos:
Artculo 115.- Sin menoscabo de la
institucin municipal, para garan-
tizar la preservacin y el desarrollo
de las culturas, as como de la vida
econmica, social y poltica de los
grupos tnicos, indgenas y no in-
dgenas que compartan una misma
regin, se crearn las regiones plu-
ritnicas conforme a las bases si-
guientes:
I. Las regiones pluritnicas sern
una forma de organizacin poltica-
administrativa y estarn investi-
das de personalidad jurdica y
manejarn su patrimonio propio.
No sern una forma de divisin
territorial, pero constituirn una
integracin poltica-administrativa
del territorio de un nmero de mu-
nicipios pertenecientes a una o va-
rias entidades federativas que se
significan por la composicin plu-
ritnica de su poblacin.
II. Los habitantes de stas tendrn
el derecho a organizar su vida social,
econmica y poltica a partir de sus
propias formas de organizacin y de
su herencia cultural.
III. Cada regin pluritnica tendr
un consejo de representantes, m-
ximo rgano de direccin para los
asuntos de su competencia, en el
que estn representados todos los
grupos tnicos, indios y no indios
en condiciones de igualdad y con
independencia del peso demogr-
fico. Los integrantes del consejo
usos, costumbres, recursos y formas
de organizacin social.
Todas las comunidades de mexi-
canos tienen derecho, sin menos-
cabo del principio de igualdad ante
la ley, a que se les respeten sus
formas peculiares de vida y a los
servicios que presten la federacin,
los estados y los municipios.
Para las comunidades indgenas la
educacin ser bilinge y bicultu-
ral y en los juicios y procedimientos
de carcter agrario se tomarn en
cuenta sus prcticas y costumbres
en los trminos en que la ley lo
establezca (la firmaron Bernardo
Btiz, Eugenio Ortiz Walls, Juan
Jos Medrano, Rosala Ramrez y
Federico Ruiz Lpez).
4
Artculo 4 prrafo primero.- La
nacin mexicana tiene una com-
posicin pluricultural sustentada
originalmente en sus pueblos ind-
genas. La ley proteger y promo-
ver el desarrollo de sus lenguas,
culturas, usos, costumbres, recur-
sos y formas especficas de orga-
nizacin social, y garantizar a sus
integrantes el efectivo acceso a la
jurisdiccin del Estado.
En los juicios y procedimientos
agrarios en que aquellos sean parte
se tomarn en cuenta sus prcti-
cas y costumbres jurdicas en los
trminos que establezca la ley.
5
En el documento del 3 de marzo de
1994, denominado Compromisos
para la Paz, firmado por la dirigen-
cia poltica del llamado Ejrcito
Zapatista de Liberacin Nacional
(EZLN) y por el Comisionado para
la paz en Chiapas, se aborda la pro-
blemtica de la mujer indgena con
un marcado corte de reivindicacin
econmica o de prestaciones so-
ciales y laborales. No parece con-
siderarse el papel de la mujer en
las comunidades indgenas. Ver
ponencia en Seminario Latinoa-
mericano sobre la Situacin de la
Mujer Indgena, 4 de julio de 1993,
Oaxaca, Oax., en memoria pu-
blicada por el INI.
sern electos por voto universal,
directo y secreto, cada tres aos,
segn el principio de votacin
mayoritaria relativa.
IV. La federacin, los estados y los
municipios, en el mbito de sus res-
pectivas consecuencias conocern
y resolvern, sobre los presupues-
tos de egresos e ingresos de las re-
giones pluritnicas conforme al
proyecto aprobado por el consejo de
representantes respectivo.
V. La ley establecer las normas
constitutivas de las regiones plu-
ritnicas, determinar los asuntos
econmicos, socioculturales y po-
lticos de competencia de los con-
sejos de representantes y las reglas
de su organizacin y funcionamiento.
En todo lo no reservado a las regio-
nes pluritnicas y a los consejos de
representantes, sern aplicables
las respectivas leyes federales y loca-
les y los ordenamientos municipales.
Artculo tercero.- Se adiciona una
fraccin XXIX-I al artculo 73 cons-
titucional para quedar como sigue:
Artculo 73.- El congreso tiene
facultad: XXIX-I.- Para expedir las
leyes que establezcan la con-
currencia de la federacin, los es-
tados y los municipios en el mbito
de sus respectivas competencias
en materia de regiones pluritnicas,
con el objeto de cumplir los fines
previstos en el prrafo segundo del
artculo 115 constitucional.
2
Reformas publicadas en el diario
oficial del estado de Chiapas el 9 de
octubre de 1990 y el 29 de octubre
del mismo ao en el Peridico Oficial
del estado de Oaxaca.
3
El Partido Accin Nacional propu-
so un prrafo alternativo al del
Ejecutivo para el artculo 4:
La nacin mexicana es una uni-
dad integrada por culturas diver-
sas y por pueblos distintos, que al
reunirse le dieron origen. La ley re-
conocer esta diversidad cultural y
proteger y promover el desarrollo
de las comunidades indgenas, de
sus lenguas, valores culturales,
Sobre la naturaleza del derecho indgena...
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6
En el documento referido arriba del
3 de marzo de 1994, se establece el
compromiso del SNTE (Sindicato
Nacional de Trabajadores de la Edu-
cacin) en el sentido de que llevar
a Chiapas maestros de todo el pas.
Esa propuesta rebela la incom-
prensin de que la base mnima de
una educacin bilinge es preci-
samente la educacin en lengua
materna, ya se ha intentado, con
resultados crticos, la asignacin de
maestros imposibilitados para
educar en lengua indgena, en las
escuelas de la entidad chiapaneca.
7
Ver Gmez, 1992b, ponencia elabo-
rada a partir de la audiencia pblica
organizada por el Congreso del es-
tado de Chiapas, en torno a la pro-
puesta de tipificar el delito de expul-
siones (consultar memoria publi-
cada por el Congreso, junio de 1992).
1990b La fuerza de la costumbre
indgena frente al imperio
de la ley nacional, San
Jos, IIDH.
1990c Dnde no hay Abogado,
coautora, INI.
1991 Derechos Indgenas, ver-
sin comentada del Con-
venio 169 de la OIT, Mxico
D.F., INI.
1992a La juridizacin de los in-
dgenas ante la nacin me-
xicana en Revista J usticia
y Paz, nm. 25.
1992b Las cuentas pendientes
de la diversidad jurdica: el
caso de las expulsiones por
motivos religiosos, ponen-
cia presentada en el Colo-
quio Orden J urdico y For-
mas de Control Social,
Fortn, Veracruz.
Bibliogr a fa
GMEZ, MAGDALENA
1987 Derecho Consuetudinario
Indgena, en Mxico Ind-
gena, nm. 25.
1990a Defensora jurdica de
presos indgenas, en Entre
la ley y la costumbre, IIDH-
III.