HASSE, D. Z.

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Rev. Cinc. Jurd. Soc. UNIPAR, v. 13, n. 2, p. 169-191, jul./dez. 2010
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Mestre em Direito Processual Penal. Professora UNIPAR. Email: dorita@unipar.br
TIPIFICAO PENAL: TEORIA FINALISTA E TEORIA SOCIAL NO
DIREITO BRASILEIRO
Dorita Ziemann Hasse
1
HASSE, D. Z. Tipifcao penal: teoria fnalista e teoria social no direito brasi-
leiro. Rev. Cinc. Jurd. Soc. UNIPAR. Umuarama. v. 13, n. 2, p. 169-191, jul./
dez. 2010.
RESUMO: Objetiva este estudo, despertar o interesse daqueles que se inte-
ressam pelo mundo jurdico, em especial pelo Direito Penal, em investigar as
ideias e teorias que foram desenvolvidas por eminentes doutrinadores a cerca
do crime e do tipo penal. As mudanas, que so consequncias da evoluo dos
tempos, ocorrem no mundo jurdico na medida em que acompanha o aperfeioa-
mento da capacidade de entendimento humano em relao ao seu prprio meio.
No h pensamento doutrinrio que seja de todo intil, pois at em suas falhas
contribuem para o aperfeioamento posterior. A Teoria contemplada pelo Esta-
do brasileiro vigente a Teoria Constitucionalista do Direito, porm, isso no
desvaloriza nem pode descartar as teorias anteriores como a Teoria Finalista da
Ao e a Teoria Social da Ao. Assim se fez a construo do tipo penal, com a
vontade do legislador transferida para a vontade estatal, mais o querer social. Da
investigao das ideias do passado, formatou-se um Direito Penal atual, cada vez
mais equilibrado e efcaz.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Penal. Teorias. Crime. Tipo penal. Querer social.
Aperfeioar. Entendimento humano.
INTRODUO
A preocupao com o comportamento da sociedade comea a ter rele-
vncia para o mundo jurdico e em especial para o Direito Penal, na medida em
que os desejos manifestos pelos indivduos produzem aes consideradas posi-
tivas ou se omitem em relao a essas mesmas aes, ou ainda, se as produzem
de modo negativo.
No sculo XIX surgiu uma primeira teoria que buscou quebrar o ciclo
vivido at ento, no contexto absolutista de poder, no qual o indivduo era um
ser alienado de sua prpria vontade uma vez que estava submetido vontade
do soberano. Trata-se da Teoria Naturalista ou Causal que defendia a ideia de
absoluta submisso vontade da lei considerando que nela residia a segurana
contra a arbitrariedade.
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Assim, o fato tpico estaria diretamente relacionado causa e ao seu re-
sultado. A hiptese de valorao da ao cedia lugar para a mera relao de causa
e efeito, fazendo com que o crime fosse entendido como fato tpico, antijurdico
e culpvel considerando-se que o dolo e a culpa, fundamentais para existncia do
crime, pertenciam esfera da culpabilidade.
J no sculo seguinte, com Hans Welzel, aparece a Teoria Finalista da
Ao sob a inspirao da teoria dos valores. Essa teoria foi adotada pelo Cdigo
Penal brasileiro e entendia como fato tpico o ato praticado pelo agente, desde
que com dolo ou culpa na sua conduta, considerando atpica se ausentes os refe-
rido elementos. Assim, a vontade e a conduta estariam unidas entre si para fns
de tipicidade.
A Teoria Social da Ao, num claro processo evolutivo de conhecimen-
to sobre o comportamento humano, procura no s saber se houve dolo ou culpa
para caracterizao do fato tpico, mas entender e classifcar a ao praticada na
prpria sociedade da qual surgiu, considerando de fundamental importncia a
qualifcao de negatividade social para, s ento, classifc-lo como fato tpico.
Essa teoria defendida por Hans-Heinrich Jescheck encontrou a resistn-
cia dos positivistas, na medida em que transferia para o magistrado total respon-
sabilidade pela identifcao da conduta, o que implicaria em risco segurana
jurdica. Embora a teoria social no tenha sido contemplada pela legislao bra-
sileira, no se exclui do contexto jurdico a possibilidade de avaliao da socia-
bilidade da ao, como um dos critrios para aplicao da pena.
Hodiernamente, surgiu a teoria do delito de acordo com uma nova pers-
pectiva, fundado em base constitucionalista, na qual os princpios, as regras e va-
lores constitucionais condicionam os fns do Direito Penal, uma vez que atrelado
ao modelo de Estado vigente, que o constitucional e democrtico de direito.
Trata-se da Teoria Constitucional do Direito Penal, porm no se pode falar so-
bre mudanas no que se refere a poltica criminal com base no Direito Penal do
Inimigo, sem antes, delimit-lo.
A Teoria Funcional, que surgiu na dcada de 1970 abraa o Direito Pe-
nal para entender e aplicar suas normas de acordo com sua funo social, da no
ser considerada uma teoria da conduta, j que no se preocupa com o tipo penal.
A presente proposta de estudo elegeu como seu objeto principal a Teo-
ria Finalista da Ao e a Teoria Social da Ao, por considerar que serviram de
fundamento para o atual entendimento da teoria do delito, considerando a impor-
tncia dos primeiros conhecimentos sobre a conduta, sobre a causalidade, sobre
seu resultado e a consequente adequao tpica formal.
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CONCEITUO DE CRIME
Termos como delito, derivado do latim delictum, de delinquere, so uti-
lizados para indicar todo fato considerado ilcito, ou seja, todo fato voluntrio,
que possa resultar numa reparao, sujeitando aquele que lhe deu causa s san-
es previstas na lei penal (SILVA, 2003, p. 27).
No sentido vulgar, crime que a transgresso imputvel da lei penal por
dolo ou culpa, ao ou omisso, signifca toda ao cometida com dolo ou infra-
o contrria aos costumes, moral e lei que igualmente punida ou reprovada
pela conscincia (SILVA, 2003). Em nosso sistema o termo delito usado de
forma genrica tanto para os crimes como para as contravenes.
O conceito atual de crime acolhe os tradicionais elementos da tipicida-
de, antijuridicidade e culpabilidade.
A complexidade do sentido da palavra crime remete ao homem como
ser social e quem tem necessidade de viver em sociedade, cujas relaes so as
mais diversas, provocando consequncias e reaes. neste contexto que a pr-
pria sociedade cuidou de criar formas legais de reao por meio de um cdigo de
postura e costumes cujo objeto proteger a coletividade. Das relaes humanas
surgem os confitos e delas tambm as solues para resolv-los dos mais diver-
sos modos, quer seja por composio ou pela utilizao da fora, no mais amplo
sentido da palavra.
Desta escolha, do uso da fora pelas partes para solucionar o confito ou
do comportamento condenado pela sociedade, surgem as sanes que percorrem
amplo trajeto indo desde a simples reprimenda, passando pela excluso social
ou condutas mais radicais. Seriam essas sanes resultado, no da atuao do
Estado, mas da reao da sociedade, tida como naturais ou normais.
Preocupou-se o legislador, diante dos costumes e tradies, em defnir
por intermdio de lei quais aes humanas sero ou constituiro crime perante o
Estado, relevando a proteo de certos bens da vida ou bens jurdicos, ou seja,
identifcar quais aes prejudicam ou destroem esses bens a serem protegidos,
as quais tornam-se juridicamente crime a ser punido com sanes previamente
defnidas (JESUS, 1998).
Esses bens da vida ou bens jurdicos tanto podem ser atos ou fatos com
resultado material, como a morte ou o roubo em que h interesse do Estado em
coibir, como podem ser atos ou fatos sem resultado fsico ou que no possvel
mensurar objetivamente como o crime de ameaa ou ainda, aes no aceitas
pela sociedade (CAPEZ, 2006). A identifcao do fato, genericamente descrito
como crime em lei stricto sensu, com existncia no mundo jurdico, enseja ao
Estado, por meio do devido processo legal, atuar e coibi-lo, aplicando a pena que
lhe cabe em caso de condenao.
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Sob o aspecto formal, a doutrina conceitua crime como:
Crime o fato contrrio lei.(MIRABETE, 2002, p. 96)
Crime toda ao ou omisso proibida pela lei sob ameaa de pena
(FRAGOSO, 1998).
Crime uma conduta (ao ou omisso) contrria ao Direito, a que
a lei atribui uma pena (PIMENTEL, 1983).
Essas defnies generalizadas so, em relao ao crime como um todo,
perfunctrias ou superfciais, destacando apenas o fato em relao norma pos-
ta, sem considerar outros aspectos, como fatos fsicos ou aspectos psicolgicos,
responsveis pelo ato praticado pelo agente de maneira criminosa ou se agiu de
acordo com a permissividade da norma positivada.
Ao se aprofundar no conceito de crime e, considerando conceitos de
ordem material, necessria refexo maior sobre a razo que levou o legisla-
dor a prever a punio de certos fatos em detrimento de outros. Esse caminho
certamente deve ser percorrido com o recurso de outras reas de conhecimento,
qual seja a sociologia, a flosofa, etc. Segundo Mirabete (2002), pode-se afrmar
que as conceituaes conhecidas so de carter subjetivo, para as quais o mesmo
fato, em pocas diferente, identifcado com conotaes diversas, apresentando
maior ou menor comoo social e produzindo, na mesma medida, a reao do
Estado.
Para uns, o ncleo do conceito de crime estaria no carter danoso do
ato; para outros na incompatibilidade da conduta com a moral; e para
um ltimo grupo, estaria no estado psquico do agente. Essas concei-
tuaes, entretanto, esbarram na difculdade de sofrer o fenmeno de-
lituoso futuaes no tempo, no espao, na flosofa poltica do Estado
(MIRABETE, 2002, p. 97).
A melhor orientao para se obter um conceito material de crime ter
em vista o bem protegido pela lei penal, pois independentemente da poca ou dos
conceitos, a fnalidade do Estado , ou deveria ser, o bem coletivo e o individual
protegendo os valores mediante seu poder coercitivo (NORONHA, 1991).
Chega-se assim, aos conceitos materiais ou substanciais do crime:
Crime a conduta humana que lesa ou expe a perigo um bem jur-
dico protegido pela lei. (NORONHA, 2003, p. 105). Crime a ao
ou omisso que, a juzo do legislador, contrasta violentamente com
valores ou interesses do corpo social, de modo a exigir seja proibida
sob ameaa de pena, ou que se considere afastvel somente atravs de
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ao penal. (FRAGOSO, 1995, p. 149).
A subjetividade dos conceitos ora transcritos destacam valores ou inte-
resses do corpo social que sugerem questionamentos de como mensurar ou def-
nir objetivamente seus signifcados, tarefa por vezes impossvel considerando as
constantes mudanas sociais.
O conceito analtico do crime ou das caractersticas do crime, a ou ain-
da, dos elementos que o compe tem evoludo ao longo do tempo trazendo maior
segurana ao aplicador do Direito quando do estudo do caso concreto. o aspec-
to analtico aquele que busca, sob um prisma jurdico, estabelecer os elementos
estruturais do crime (CAPEZ, 2006, p. 112). Atravs desta qualifcao pode-se
propiciar a correta e adequada deciso sobre o ato praticado (infrao penal) e
sua autoria, facilitando ao julgador o desenvolvimento do raciocnio lgico que
a ele cabe.
Assim, a despeito de reconhecer o crime como um todo unitrio, segun-
do Battaglini, possvel perceber a praticidade e a utilidade didtica da decom-
posio do crime em elementos defnindo-o como fato humano descrito no tipo
penal e cometido com culpa, ao qual aplicvel a pena (BATTAGLINI, 1973,
p. 129).
A questo da identifcao do tipo penal tem sido objeto de estudo de
grandes doutrinadores que divergem sobre o seu conceito. No entendimento de
Everardo Luna crime fato e , ao mesmo tempo, um fato jurdico, pois assim
defnido pelo Direito, e um fato antijurdico, vez que contrrio ao ordenamento
jurdico (LUNA, 1993, p. 47). Em se referindo s circunstncias do crime, sus-
tenta que no existem delitos sem elas, ou seja:
Por serem as circunstncias elementos acidentais do crime, no se
podem falar em crime incircunstanciado. Todos os crimes so cir-
cunstanciados, o que signifca que todos os crimes so Acompanha-
dos dessa ou daquela circunstncia (LUNA, 1993, p. 5 e 6).
Assim, o homicdio ser sempre o tipo fundamental, e as circunstncias
de tempo e lugar podem criar tipos privilegiados ou qualifcados.
Considerando a doutrina mais atual, segundo a qual crime todo fato
tpico e ilcito (CAPEZ, 2006, p. 112), deve-se destacar em primeiro lugar a
tipicidade da conduta, identifcando-a como ilcita ou no, o que ter como re-
sultado a infrao penal. Ou seja, no h infrao penal sem a tipicidade do fato
ilcito.
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1.1 FATO TPICO
Segundo CAPEZ, (2006, p. 114) fato tpico o fato material que se
amolda perfeitamente aos elementos constantes do modelo de previso penal.
So elementos do fato tpico: a conduta humana dolosa ou culposa, o resultado
(somente nos crimes materiais), o nexo de causalidade (somente nos crimes ma-
teriais) e a tipicidade.
Por sua vez, fato material aquele que existe independentemente de se
enquadrar ou no ao modelo descritivo legal. A tipicidade , portanto, irrelevante
para a existncia do fato material (CAPEZ, 2006, p. 114).
1.1.1 Conduta humana
a ao ou omisso humana, consciente e voluntria, dirigida a uma
fnalidade (CAPEZ, 2006, p. 114). Est presente nesta descrio, de forma in-
dubitvel, o ato humano, nico ser capaz de manifestar capacidade cognitiva e
vontade. Esse ato tanto pode ser um comportamento positivo, exteriorizado por
meio da ao ou da omisso, como um ato negativo. Necessrio se faz distinguir
ato de conduta: ato apenas parte da conduta, quando esta se apresenta sob for-
ma de ao; conduta a realizao material da vontade humana, mediante prtica
de um ou mais atos. (CAPEZ, 2006, p. 139).
A escolha manifesta por meio do livre arbtrio sempre ter como re-
sultado uma consequncia, com a qual se preocupa o Direito Penal. A este s
interessa as condutas evitveis por intermdio da vontade humana, uma vez que
no identifcada a presena da vontade, tambm no ser identifcada a conduta
perante o ordenamento jurdico repressivo (CAPEZ, 2006).
A relao entre o resultado da ao, dolosa e culposa, ter importncia
penal desde que identifcada a presena da vontade, a fnalidade e o dolo ou a
culpa. Naquela, a vontade e a fnalidade so de produzir um resultado tpico, e
nesta, tanto a vontade como a fnalidade no tem o mesmo objetivo, mas que
por descuido pode ocorrer. desta forma que se identifcar o crime como fato
relevante ou no para o Direito Penal.
Assim, conduta penalmente relevante toda ao ou omisso huma-
na, consciente e voluntria, dolosa ou culposa, voltada a uma fnali-
dade, tpica ou no, mas que produz ou tenta produzir um resultado
previsto na lei penal como crime (CAPEZ, 2006, p. 116).
No h crime sem conduta, nullum crime sine conduta, considerando-
-se o comportamento humano dirigido a um fm, que produz conseqncias no
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mundo exterior.
1.1.2 Resultado
Em regra a ao que considerada crime tem um resultado, salvo nos
crimes de mera conduta, nos quais apenas a conduta em si j crime, sem preci-
sar de um resultado, como por exemplo, a invaso de domiclio, e nos crimes for-
mais nos quais o resultado pode existir, mas no requisito para a confgurao
do crime, como por exemplo, na corrupo ativa, em que basta o agente oferecer
vantagem, no importando se ser ou no aceita pela outra parte. (MIRABETE,
2002).
O conceito mais atual de resultado o que nos apresenta Capez como
a modifcao no mundo exterior provocada pela conduta. (CAPEZ, 2006,
p. 154). clara neste contexto a diferena que existe entre evento signifcando
qualquer acontecimento e resultado, signifcando a consequncia da conduta.
1.1.3 Nexo de causalidade
Para que se confgure um crime, dever ser identifcado entre a conduta
e o resultado, um nexo lgico de ao e consequncia (excepcionando-se os cri-
mes de mera conduta e os formais), ou seja, a ao praticada deve ter causado,
diretamente ou indiretamente, a consequncia ou resultado. O elo de ligao
concreto, fsico, material e natural que se estabelece entre a conduta do agente e
o resultado naturalstico, por meio do qual possvel dizer se aquela deu ou no
causa a este, o conceito apresentado por CAPEZ, (2006, p. 155).
Se o nexo causal se vincula apenas a uma relao de causa e efeito e, por
isso no necessita para sua constatao, de qualquer apreciao jurdica sobre a
existncia de dolo ou culpa, a sua natureza estar sujeita apenas s leis da fsica.
Porm, para que se identifque o nexo normativo, a confgurao do nexo causal
no sufciente, sendo necessrio a existncia de dolo ou culpa do agente para
que haja o fato tpico. Ou seja, para que exista o fato tpico, da mesma forma
deve existir o nexo causal fsico, concreto, e o nexo normativo, resultante da
verifcao de dolo ou culpa (CAPEZ, 2006, p. 155).
Vrias so as teorias que se desenvolveram acerca da conduta, do resul-
tado, do fato tpico e do nexo de causalidade. Mais precisamente, o fato tpico
depender de duas operaes: a imputao objetiva (se o fato pode ser atribudo
conduta, independente de dolo ou culpa) e a imputao subjetiva (onde existe
o nexo causal e se analisa o dolo ou a culpa). Como vivemos em uma sociedade
de riscos, presentes em todos os momentos, estes sero considerados normais,
resultando em imputao do resultado ao autor do fato apenas se o resultado for
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conseqncia de uma conduta que produza um risco juridicamente proibido, ou
se a conduta do agente maximizar a situao de risco proibido, gerando o resul-
tado. (CAPEZ, 2006).
1.2 TIPICIDADE
Considerando-se que o tipo legal um dos fundamentos bsicos do
princpio da reserva legal contemplado na Constituio da Repblica Federativa
do Brasil (art. 5, inciso XXXIX) caber lei defnir e descrever o que crime.
Impe-se descrio especfca, individualizadora do comportamento delituoso
(CERNICCHIARO, 1991, p. 14).
generalidade da lei caberia a tarefa de identifcar e defnir como delito
o prejuzo praticado ao patrimnio ou a outro bem jurdico, mas estaria falhan-
do quanto a garantir o direito de liberdade. Cabe, portanto, ao tipo exercer essa
garantia uma vez que a tipicidade (relao entre o tipo e a conduta) resultado
do princpio da reserva legal. Aqui reside a necessidade de preciso da tipicidade
para identifcao correta e justa da ao (CERNICCHIARO, 1991).
Conceituado como modelo descritivo das condutas humanas crimino-
sas, o tipo, produto da lei penal, exerce a funo de garantir o direito a liberdade.
Sua composio acolhe os seguintes elementos:
Ncleo, designado por um verbo (matar, ofender, etc.); referncias
a certas qualidades exigidas, em alguns casos, para o sujeito ati-
vo, (funcionrio pblico, me, etc.); referncias ao sujeito passivo
(algum, recm-nascido, etc.); objeto material (coisa alheia mvel,
documento, etc.) que em alguns casos, confunde-se com o prprio
sujeito passivo (no homicdio, o elemento algum o objeto mate-
rial e o sujeito passivo); referncias ao lugar, tempo, ocasio, modo
de execuo, meios empregados e, em alguns casos, ao fm especial
visado pelo agente (CAPEZ, 2006, p. 186)
A tipicidade a previso dos elementos anteriores (conduta, resultado e
nexo causal) em norma penal incriminadora, ou seja, mesmo que sejam identif-
cados os trs elementos em uma determinada situao, perfeitamente relaciona-
dos, se toda a conduta no estiver prevista em lei como crime, no haver crime.
Tipifcao penal , portanto, lato sensu, o ato de anlise de uma condu-
ta de um determinado agente em confronto com a norma penal para que se possa
verifcar se a referida conduta ou no um crime. Em sentido estrito stricto
sensu tipifcao penal o ato de fazer a subsuno da conduta norma legal,
dentro dos mesmos requisitos considerando se a conduta se enquadra neste ou
naquele crime.
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2. CULPABILIDADE
a possibilidade de se considerar algum culpado pela prtica de uma
infrao penal. (CAPEZ, 2006, p. 297). Os termos culpa e culpado tem conota-
o de sugerir que uma pessoa responsvel por uma transgresso, ou seja, por
ter praticado um ato condenado pela sociedade.
Para que seja possvel se chegar culpabilidade, a trajetria percorri-
da pelo raciocnio lgico, deve, primeiramente, constatar a prtica do crime. As
etapas necessrias so: primeiro verifca-se se o fato tpico ou no; em caso
afrmativo, identifca-se a ilicitude; constatada a prtica delituosa (fato tpico e
ilcito) caminha-se para a possibilidade de responsabilizao do autor.
Destaque-se que a culpabilidade servir apenas para responsabilizar ou
no o autor, no excluindo nesta fase o dolo, a culpa ou a ilicitude j, prelimi-
narmente, analisada, ou seja, a culpabilidade nada tem a ver com o crime em si
(CAPEZ, 2006).
Os costumes mais antigos do conta de que a questo da culpa e da pena
sempre esteve submetida a um direito costumeiro cujo fundamento estava prin-
cipalmente na moral, nas crenas, magias e temores do que era desconhecido.
Tudo estava embasado na vingana de carter objetivo que exigia apenas a tnue
existncia do nexo causal entre conduta e resultado.
Atualmente a culpabilidade vem de encontro possvel reprovao da-
quele que, tendo praticado um fato punvel, poderia e deveria escolher outra
forma de agir. a censura relativa a um resultado que podia ser evitado. Da a
interpretao prpria de Fernando Capez (2006, p. 302), quando afrma que sem
culpabilidade no pode haver pena (nulla poena sine culpa) e sem dolo ou culpa
no existe crime (nullum crimen sine culpa).
3. TEORIAS DA CONDUTA
Analisando os elementos presentes no conceito de Capez, sobre a con-
duta, faz-se necessrio identifcar as teorias que tem por objeto explicar a condu-
ta. So elas: teoria naturalista ou causal, a corrente neoclassista ou neokantista,
a teoria fnalista da ao, a teoria social da ao, a teoria constitucional do
direito penal e a teoria funcional.
3.1 A TEORIA NATURALISTA OU CAUSAL
Embasada na igualdade formal e pelo apego letra da lei, essa teoria
demonstrou-se imprpria para coibir o arbtrio do Estado. A igualdade por ela
propalada no passava de alegoria incapaz diminuir as desigualdades sociais.
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A mxima perseguida lei se cumpre, no se discute, nem se interpreta (CA-
PEZ, 2006, p. 117), demonstrava que a luta seria inglria. Criava-se o crime,
enquadrava-se o mesmo na legislao existente e ponto fnal. Est na lei, ento
crime. Interpretar e valorar poderiam ser uma ameaa ao que estava positiva-
mente estabelecido.
A concepo naturalista via a existncia do fato tpico como resultado
de um processo comparativo entre o ato praticado pelo agente e o que a lei des-
creve. Era o que bastava. Prevalecia a lei fsica de causa e efeito, abstrada de
qualquer valorao subjetiva, interessando apenas identifcar o agente causador
do resultado e a sua previso legal. (CAPEZ, 2006). Estruturalmente o crime
estava dividido em fato tpico + antijuridicidade + culpabilidade. Pela ordem,
a natureza objetiva do crime (o tipo) em primeiro lugar, e a natureza subjetiva
(dolo e culpa) ligada culpabilidade.
O desprezo pela presena do ato volitivo e normativo, (dolo e culpa
respectivamente) identifcava a ligao do crime apenas ao fato tpico, a ilicitude
e a antijuridicidade ao mesmo tempo em que demonstrava que o direito penal
tinha funo essencial utilitria, atuando como mecanismo de preveno social
contra o crime. Assim, era o sistema que no se preocupava com a prtica efetiva
da justia, ou seja, presente estava a antiga mxima de que os fns justifcam
os meios, distorcendo o pensamento de Maquiavel e praticados pelos tiranos
que detinham o poder do Estado. Para o bem de todos, essa teoria naturalista ou
causal j est superada.
3.2 A CORRENTE NEOKANTISTA
Opondo-se a concepo meramente positivista do tipo penal, os defen-
sores dessa corrente perceberam que tanto o tipo penal ia alm dos elementos de
ordem objetiva como o fato tpico no seria fruto apenas da comparao estabe-
lecida entre o fato e a sua descrio legal. Era a preparao para a chegada da
teoria da imputao objetiva.
Descrever o tipo j no era o sufciente. As evolues dos tempos, as-
sim como as mudanas culturais exigiam mais do que apenas a lei para serem
defnidos. A culpabilidade adquire destaque no processo que permitia identifcar
a imputabilidade e o dolo ou a culpa. A transformao do tipo em representao
cultural dos valores sociais no permitia a aceitao de um formalismo legal
abstrado de valores, muito embora o positivismo ainda se mantivesse fortemente
presente na tutela penal.
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3.3 A TEORIA FINALISTA DA AO
Essa teoria representa a reao ao dogma naturalista. Permitiu-se ana-
lisar a conduta com a presena da fnalidade, do dolo e da culpa. Distinguiu-se a
fnalidade da causalidade. Da a mxima fnalista de que a causalidade cega, ao
passo que a fnalidade v. (TOLEDO, 1994, p. 97)
A parir da elaborao dessa teoria por Hans Welzel, no seria mais pos-
svel deixar de considerar o elemento volitivo na forma com as aes foram
praticadas. Estava identifcada a salutar diferena entre o clssico conceito causal
e o novo conceito fnalista.
3.4 A TEORIA SOCIAL DA AO
Dentro da teoria social preciso que a ao seja tpica, abrangendo uma
conduta humana, com resultado, nexo de causalidade e tipicidade, seja antijurdi-
ca e culpvel, para que possa ocorrer a adequao da conduta ao tipo legal e, por
conseqncia, ao crime. Segundo Capez (2006), essa teoria levanta a discusso
sobre a possibilidade ou no, de um fato que, considerado adequado e normal
pela sociedade, ao mesmo tempo possa produzir a ela qualquer dano, mesmo que
enquadrado lei.
A historicidade e a temporalidade adquirem neste contexto, relevante
importncia no processo de interpretao e aplicao da lei. A sociedade conduz
a ordem de acordo com o seu prprio comportamento. Bem verdade que se
deve ser considerado o risco de seus desdobramentos. Veremos mais adiante.
3.5 TEORIA CONSTITUCIONAL DO DIREITO PENAL
Essa teoria traz em seu contedo, importante evoluo em relao s
anteriores na medida em que exerce controle sobre o legislador, por meio do
Poder Judicirio, permitindo ao juiz ir alm da mera aplicao da lei destacando
a importncia da interpretao valorativa para o exerccio de sua funo.
Trata da abordagem do delito conforme perspectiva de uma nova sn-
tese, fundada em bases constitucionais. Segundo essa perspectiva, os princpios,
regras e valores constitucionais condicionam os fns do direito penal (de tutela de
bens jurdicos, de reduo da violncia, etc.), sendo cumprido por meio de nor-
mas. Assim, a estrutura e a lgica so condicionares da teoria do delito. Portanto,
a teoria do delito est diretamente atrelada ao modelo de Estado vigente, que o
constitucional e democrtico de direito. (GOMES, 2006, p. 48).
A igualdade entre os cidados uma das exigncias da Carta Magna do
nosso pas e, por conseguinte do Estado Democrtico de Direito, igualdade esta
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no apenas no mbito formal, mas que seja efetiva, concreta e material. Assim,
a conduta delituosa precisa ter contedo de crime alm de estar previamente
defnido em lei.
3.5.1 O direito penal do inimigo
Os princpios constitucionais, que amparam o Direito Penal, destacam:
a Dignidade da Pessoa Humana, a Humanidade, a Individualizao da Pena, etc.
os quais esto contemplados no rol dos direitos do artigo 5, da Constituio
Federal.
Segundo Gnter Jakobs, criador do funcionalismo sistmico (radical),
o Direito Penal tem como funo essencial proteger a norma, colocando em um
plano secundrio ou indireto a tutela dos bens jurdicos fundamentais. Essa tese
foi abandonada na sua recente obra Derecho penal del inimigo, 2003, quando
contempla a tese afrmativa, legitimadora e justifcadora dessa teoria.
Considerando que os inimigos so todos aqueles que praticam crimes
econmicos, terroristas, delinquentes organizados, criminosos sexuais etc., ou
seja, todos aqueles que se afastam de forma defnitiva do Direito, entende que
ao se afastar do estado de cidadania, o indivduo abdica de todos os benefcios
consagrados pessoa humana.
A nomenclatura direito penal do inimigo, tambm conhecida como
direito penal de terceira velocidade, que signifca a punio com base
no autor e no no ato praticado. Contudo, atualmente, esta denomi-
nao ganhou um maior destaque, devido onda de terrorismo que
assola o mundo. Desta maneira, determinados pases comearam a
adotar uma forma de punio bastante radical, na qual a maioria dos
direitos humanos restringida de modo absoluto, inclusive o direito
vida (SILVA SANCHEZ, In DAMSIO DE JESUS, 2006, p. 214).
De acordo com o pensamento de Jakobs, o Direito penal do cidado
um direito penal de todos, enquanto que o Direito penal do inimigo especial-
mente contra aqueles que se colocam contra o Estado de forma reiterada. Assim,
para Marcel Figueiredo Ramos, (2009), o direito penal do inimigo na realida-
de uma forma de direito que serve para combater determinadas classes, ou seja: a
reprovao no se estabelece em funo da gravidade do crime praticado. Conta
principalmente, o comportamento e o carter do agente praticante.
O excesso positivista, caracterstica do Direito penal do inimigo, am-
plamente criticado. Consequncia de um perodo em que a ameaa e o temor ao
inimigo imprevisvel, tal Direito deve ser expurgado do direito penal do cidado
para que no possa infuir e impregnar a segurana jurdica que a norma produz.
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H que se considerar o Direito penal do inimigo como um ameaa ao
Estado Democrtico de Direito, muito embora situaes crticas e graves, ampa-
radas na valorao puramente emocional, exijam uma refexo aprimorada sobre
a aplicabilidade e validade das normas diante de prticas criminosas que cons-
trangem o Mundo e o direito do cidado de viver em paz e segurana.
3.6 TEORIA FUNCIONAL
Essa teoria contempla a funo pacifcadora e reguladora dos comporta-
mentos sociais na medida em que permite ao direito penal ser estudado, entendi-
do e aplicado de acordo com a sua funo social (CAPEZ, 2006). Apresenta duas
concepes: a primeira relativa ao condicionamento do sistema aos fns da pena,
o funcionalismo teleolgico moderado de Roxin e a segunda, relativo norma, o
funcionalismo sistmico de Jakobs (GOMES, 2006, p. 48).
Nela se identifca a verdadeira funo do Estado, cujo arbtrio no mais
pode ser aceito. Ao Direito Penal no mais cabe exercer a funo retributiva de
carter moralista. A sociedade ocupa e deve ocupar sempre o lugar de destaque,
sendo sua misso a convivncia pacfca entre os indivduos. Aqui se manifesta
a importncia do conhecimento da norma pela coletividade para que possa a ela
obedecer e distinguir o permitido do proibido. As normas penais serviro para
ordenar e regular o funcionamento da sociedade, cabendo ao Estado, atravs de
valores e necessidades, identifcar os tipos legais incriminadores.
4. TEORIA FINALISTA
Sob o entendimento de Hans Welzel, na dcada de 30, na Alemanha,
surge a Teoria Finalista para transpor o sistema neokantiano, principalmente ten-
tando negar a base deste, ou seja, o de que entre ser e dever ser existe um abismo
impossvel de ultrapassar (GRECO, 2004).
O Direito, segundo os fnalistas, no pode se afastar e muito menos se
separar da realidade ou do meio social que tenciona negar. Deve o sim, o Direito
estudar a realidade e analis-la como fenmeno que nos mais diversos aspectos
e correlaes entre estes e, s depois de descoberto seu arcabouo, passar para a
etapa da valorao. Para Welzel, os conceitos cientfcos no so variadas com-
posies de um material idntico e avalorado, mas reprodues de pedaos de
um complexo ser ntico, ao qual so imanentes estruturas gerais e diferenas
valorativas, que no fruto da criao do cientista. Qualquer valorao que desres-
peite a lgica da coisa ser, forosamente, errnea (WELZEL, 2003).
A primeira dessas estruturas e que importam para o direito, cuja lgica
intrnseca deve ser respeitada, a natureza fnalista do agir humano. O homem,
Tipifcao penal: teoria fnalista.
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segundo Welzel, s atua fnalisticamente, ou seja, sempre com uma fnalidade
(tendncia para a realizao de um fm ou objetivo derradeiro, culminncia de
um processo passvel de se manifestar, dependendo da doutrina flosfca em
questo, na natureza animada, inanimada ou na conscincia coletiva) (WELZEL,
2003).
Ao considerar os seres humanos dotados de razo e vontade, justifca
sua teoria ao afrmar que todas as suas atitudes so frutos de um impulso racio-
nal, livre e volitivo (que provm da vontade). Cita Aristteles como autor de tais
conceitos, a despeito de a sistematizao penal ter sido obra sua.
...no podemos referir nossas aes a outros princpios motores que
no estejam em ns mesmos, os atos cujos princpios motores se en-
contram em ns devem tambm estar em nosso poder e ser volunt-
rios... Tanto par o homem bom como para o mau, o fm se apresenta tal
e fxado pela natureza ou pelo que quer que seja, e todos os homens
agem referindo cada coisa a ele... somos senhores de nossos atos se
conhecemos as circunstncias... (ARISTTELES, 1987, p. 47).
Em outro plano afrma Bobbio: o homem um animal teleolgico, que
atua geralmente em funo de fnalidades projetadas para o futuro (BOBBIO,
1995, p. 27). Por sua vez Kaufmann diz que se a norma legal ou o Direito que-
rem proibir aes, s podem proibir aes fnalistas. (KAUFMANN, 1987, p.
144).
O tipo agora a descrio abstrata de uma ao vedada sociedade ou
ao cidado e, como s se pode, nas palavras de Kaufmann, proibir aes fnais
ou que encerram uma fnalidade, o dolo integra o tipo. Assim, dependendo do
elemento subjetivo, ou seja, de sua fnalidade, ocorrer mudana quanto qua-
lifcao jurdica a ser dada ao crime. Finalidade e conduta encontram-se assim,
diretamente relacionados ao dolo e culpa do agente (CAPEZ, 2006).
Assim que o homem, com base no conhecimento causal, que lhe
dado pela experincia, pode prever as possveis conseqncias de sua
conduta, bem como (e por isso mesmo) estabelecer diferentes fns e
orientar sua atividade para a consecuo desses mesmos fns e objeti-
vos. A fnalidade , pois, vidente; a causalidade cega. E nisso reside,
precisamente, a grande diferena entre o conceito clssico causal de
ao e o novo conceito fnalista. No primeiro, a ao humana, depois
de desencadeada, considerada, em sentido inverso, como algo que
se desprendeu do agente para causar modifcaes no mundo exterior.
No segundo, ela considerada, em sentido inverso, como algo que se
realiza de modo orientado pelo fm antecipado na mente do agente.
uma causalidade dirigida (TOLEDO, 1994, p. 97).
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Os fnalistas eram questionados principalmente pelos causalistas: por
que o homicdio doloso castigado com penas mais graves que o homicdio
culposo? Se a ao a mesma, matar, e o resultado o mesmo, a morte, a dife-
renciao no poderia ser apenas uma relao de causa e efeito, ao e resultado.
Concluiu-se ento, que a diferena est na forma como a ao foi praticada, isto
, na inteno ou na fnalidade do agente (CAPEZ, 2006).
Chegou-se assim, ao conceito do elemento subjetivo injusto que a f-
nalidade ou a voluntariedade de comportar-se de modo diverso ao sentimento so-
cial de justia e, portanto, caso houvesse a previso legal, contra o esperado pelo
ordenamento jurdico. Concluiu-se que, em muitas espcies de delito, para que
ocorresse a tipifcao penal, era preciso haver elementos subjetivos do injusto
(tipifcao ou tipicidades subjetivas ou, em ltima instncia, a fnalidade que
tinha o agente em mente). Sem que exista a vontade de realizar algo reprovvel,
sem que o agente quebre o dever objetivo de cuidado (incorrendo na culpa sticto
sensu), no h como enquadrar um fato no tipo legal (CAPEZ, 2006).
No se pode mais aceitar a existncia de crimes, ignorando a vontade,
como se as pessoas no fossem dotadas de razo e de livre-arbtrio e
como se todos os resultados, a priori, fossem idnticos. No existe
conduta relevante para o Direito Penal, se no for animada pela von-
tade humana (CAPEZ, 2006, p. 124).
O fundamento principal e que realmente interessa ao Direito Penal em
relao ao crime, o princpio geral da evitabilidade da conduta. Sem dolo ou
culpa, portanto, no h conduta e, sem conduta no h fato tpico e, sem este no
existe crime. H sim que ser considerado, segundo a teoria fnalista a importncia
dos indcios, pois a sua ausncia ser causa de prevalncia do princpio in dbio
pro societate, impossibilitando a lgica e justa causa para a ao penal.
4.1 CRTICA TEORIA FINALISTA
Uma das mais fortes crticas Teoria Finalista que, a despeito e aps
as admirveis contribuies para formao da teoria do delito, aparentemente
esgotou-se sua capacidade de rendimento ou produtividade (GRECO, 2004).
Outra crtica diz respeito a como o julgador ir perquirir, com a segu-
rana devida, ao se tratar da liberdade do ser humano, qual a verdadeira fnalida-
de do agente ao praticar a ao, requisito essencial para a tipifcao do delito.
Certamente ao juiz, ser humano falvel como qualquer outro nas palavras do
professor Hlio Tornaghi:
Incumbe-lhe penetrar no mais ntimo da alma, resolver os profundos
Tipifcao penal: teoria fnalista.
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e obscuros caminhos da mente, por vezes no apenas sombrios, mas
tenebrosos; importa-lhe conhecer e ponderar as taras e os defeitos
herdados ao acusado pelos ancestrais; o temperamento e o carter;
as emoes, as paixes e tudo que pode infuir na inteligncia e na
vontade; tem de fazer a sntese desses dados para chegar a uma noo
sobre a personalidade. E ainda assim pode no estar seguro de haver
conhecido o homem, o grau de liberdade interior com que agiu e, con-
seqentemente a medida da responsabilidade (TORNAGHI, 1995, p
59).
A tipifcao se torna um terreno extremamente subjetivo, passando a
ser um grande problema quando se trata de julgar, subjetivamente, qual a fnali-
dade do agente em determinado momento da ao delituosa; trata-se, a despeito
do que possa estar nos autos ou das provas - outro elemento via de regra subje-
tivo de uma quase adivinhao ou de mera conjectura comparativa como que
poderia querer o homem mdio na mesma situao, o que certamente levaria
dvida razovel que exige a aplicao do princpio in dbio pro reo e por conse-
qncia a tipifcar a ao sempre com o delito mais leve ou, at mesmo produzir
absolvio.
Por outro lado, se faz crtica da Teoria fnalista quando se considera que
sua funo levar em conta, para tipifcar o delito, essencialmente a fnalidade
do agente, desconsiderando se a situao como um todo ou se o seu resultado ir,
de fato, atingir o bem jurdico tutelado pela norma legal ou a sociedade.
Por fm, sobre bases ontolgicas a Teoria Finalista de Welzel parte de
duas realidades lgico-objetivas: a natureza fnal da ao e a autodeterminao
do ser humano que teriam a funo de vincular o legislador.
5. A TEORIA SOCIAL DA AO
Essa teoria denominada de teoria da adequao social confronta a nor-
malidade do fato para a sociedade produzindo, ao mesmo tempo, danos ou pre-
juzos a essa mesma coletividade, concluindo que, mesmo que formalmente en-
quadrvel a um tipo previsto na norma penal, exclui-se como tipo. O tecnicismo
jurdico demonstrava ser antagnico realidade vivida pela coletividade.
Destaca Hans-Heinrich Jescheck, na sua defesa da Teoria Social da
Ao a importncia da conduta perante a sociedade, ou seja, segundo seu enten-
dimento no sufciente identifcar o dolo ou a culpa na conduta para conhecer
sobre o fato tpico, mas analisar o comportamento do agente e classifc-lo como
socialmente permitido ou no. A tipicidade deve ir de encontro rejeio dessa
conduta pela sociedade. Segundo Jescheck a noo fnalista da conduta no
insufciente, porque no leva em conta o aspecto social do comportamento hu-
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mano (CAPEZ, 2006, p. 128).
O interesse do Direito Penal, segundo essa teoria estaria no elemento
condutas voluntrias capazes de produzir resultados tpicos de relevncia so-
cial. Segundo Fernando Capez:
A partir da idia de que o tipo legal abarca sempre uma ao ou omis-
so anti-social, decorre uma importante conseqncia: se o aspecto
social integra o fato tpico, para que o agente pratique uma infrao
penal preciso que, alm da vontade de realizar todos os elemen-
tos contidos na norma penal, tenha tambm a inteno de pro-
duzir um resultado socialmente relevante. (CAPEZ, 2006, p. 129)
(grifei)
Com a devida licena e respeito ao ilustre jurista, a concluso nos pa-
rece precipita e at pueril, pois seria necessrio haver dupla subjetividade do
agente como ele mesmo diz para que houvesse a tipifcao penal: a vontade
praticar a ao (dolo ou culpa) e a pretenso de haver um resultado socialmente
relevante. No o que teoriza a corrente de pensamento; alm da subjetividade
na ao (dolo ou culpa), exigir-se-ia a relevncia social do resultado, indepen-
dente de o agente ter ou no desejado tal relevncia. Como exemplo clssico,
temos o marido que, fumando maconha, passa para a esposa fumar; na Teoria
Finalista h perfeita tipifcao de trfco; enquanto que na Teoria Social ser
analisada, para a formao do crime, se o ato do marido socialmente relevante;
em caos positivo h crime; se negativo, situao penalmente atpica.
O equvoco aparece identifcado logo mais frente pelo mesmo au-
tor: embora objetiva e subjetivamente tpico, um comportamento no afrontar o
sentimento de justia, o senso de normalidade ou adequao social do povo,
no ser considerado relevante para o Direito Penal (CAPEZ, 2006, p. 129).
(grifei)
H que se entender adequao social do povo, signifcando relevncia
social adequando-se ao diz a Teoria Social; quando se refere subjetivamente t-
pico quer mencionar dolo ou culpa. Mais adiante, afrma Fernando Capez que
a ao socialmente adequada est desde o incio excluda do tipo uma vez que
sua realizao ocorre dentro do que se considera normalidade social (CAPEZ,
2006, p. 129).
Defendendo a posio da Teoria Social aparece o argumento lgico,
dizendo que o entendimento de crime como apenas sendo um fato tpico e anti-
jurdico estaria em choque com a Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso
XXXVIII, alnea d, in verbis:
Art. 5 (...)
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(...)
XXXVIII reconhecida a instituio do jri, com a organizao que
lhe der a lei, assegurados:
(...)
d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a
vida.

A competncia, portanto, para todo e qualquer crime doloso contra
a vida seria do jri, mesmo na forma tentada. Na prtica, porm, no o que
acontece. Se, por exemplo, um menor mata uma pessoa dolosamente, segundo
tal conceito de formao de delito, ele efetivamente cometeu um crime, porm,
falta-lhe a imputabilidade (no inserida neste conceito formador do crime). Ao
menor sero aplicadas, por juiz singular, as normas contidas na Lei n 8.096/1990
que se reporta ao Estatuto da Criana e do Adolescente ECA. Ora, se crime
apenas fato tpico e antijurdico, e se a culpabilidade (no caso a imputabilidade
do menor) apenas pressuposto de pena e no faz parte do crime, temos duas
hipteses: ou o modo de julgar o menor inconstitucional e dentro do conceito
de crime citado e deveria ser feito por um jri popular ou, de fato, a culpabi-
lidade est inserida no conceito formador do crime.
No entanto, se considerarmos a culpabilidade como elemento do crime,
o confito com a Constituio desaparece, pois a imputabilidade do menor faz
levar descaracterizao ou no tipifcao do crime. Haveria penas o chamado
ilcito ou injusto penal e que, na prtica, chamado de ato infracional.
5.1 RELEVNCIA SOCIAL, ADEQUAO SOCIAL E PRINCPIO DA
INSIGNIFICNCIA
No se deve confundir os conceitos de relevncia social adequao
social com princpio da insignifcncia, pois que diferentes na essncia e tm
repercusso diferente no mbito do Direito Penal.
5.1.2 Princpio da insignifcncia
o fato socialmente inadequado, mas considerado atpico dado a sua
nfma lesividade, no podendo ser confundido com adequao social. (CAPEZ,
2006, p. 130).
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5.2 RELEVNCIA SOCIAL
A relevncia de uma ao penal est no efeito causado pelo ato pratica-
do no meio da sociedade; o ponto de vista subjetivo do homem mdio acerca
do resultado da ao, com a concluso se tal ato afetou ou no o meio social e, se
afetou, foi de maneira positiva ou negativa.
Em regra s haver, penalmente, essa avaliao quando a ao em si for
inadequada formalmente, ou seja, esteja em desacordo com a norma positivada.
5.3 ADEQUAO SOCIAL
Na adequao social, a ao ou o ato j est inserido nos costumes da
sociedade e no mais considerado injusto ou inadequado (CAPEZ, 2006), ou
seja, atpico. Um exemplo de adequao social, sem entrar no mrito da mora-
lidade, o adultrio que, a despeito de ainda estar em nosso cdigo penal, prati-
camente no mais utilizado: socialmente aceito ou considerado adequado aos
costumes, o que no revoga o artigo da lei, saliente-se, mas pode ser usada a
adequao social como justifcativa para declarar atipicidade.
Na verdade, a imensa possibilidade de interpretao, torna o termo im-
preciso causando insegurana dogmtica, difcultando a atuao da jurisdio
penal. Serve sim, como critrio auxiliador de verifcao tpica, uma vez que
o formalismo excessivo na hermenutica do crime no se pode admitir. um
princpio geral que envolve mais do que o direito penal, mas todo o ordenamento
jurdico. (CAPEZ, 2006, p. 131).
5.4 CRTICA TEORIA SOCIAL
H diversas crticas Teoria Social, entre as quais aquela que analisa a
teoria no sentido de que, em adotando-se majoritariamente a linha lgica defen-
dida, deixaria nas mos dos julgadores juzes e tribunais extremo poder para
decidir se uma lei vai ser usada ou no em um caso concreto e, se usada, de que
forma.
H tambm, segundo a crtica, difculdade, para no dizer impossibili-
dade, em se conceituar o que seja relevncia social. Alegam esses crticos que
a teoria social implica em risco segurana jurdica, uma vez que decidir de
acordo com os costumes se a conduta praticada tpica ou carece de tipicidade,
fcaria sob a responsabilidade apenas do juiz sujeita a excessiva subjetividade.
A Teoria Social geral situaes complexas como a divergncia entre o
que o legislador entende como criminoso, e o que a coletividade entende como
normal, levando o juiz a no reprimi-la por considera-la atpica vez que no en-
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quadra no entendimento de inadequao social. Confundem-se neste contexto as
funes do legislador e do juiz, cabendo a este a prestao jurisdicional sempre
respeitando as regras jurdicas vigentes.
Os critrios hermenuticos no podem sustentar-se em vagos entendi-
mentos do que ou no relevante para identifcar a ilicitude no mbito penal.
Essa teoria, muito embora tivesse a inteno de avanar em relao teoria f-
nalista, demonstrou-se frgil representando mais um retrocesso, e por isso to
criticada.
6. CONSIDERAES FINAIS
O momento apropriado para se estudar a teoria do delito aquele em
que se est vivendo. Em cada poca do sculo passado, na medida em que a
sociedade evolua, era necessrio que os estudiosos do comportamento humano
encontrassem meios, legais e, portanto justos, para coibir os desvios praticados
no meio social.
Mesmo que o cenrio jurdico sofra mudanas, com a reformulao das
leis em especial, as obras doutrinrias no desaparecem nem perdem o seu valor,
e jamais podem ser preteridas em detrimento de novas interpretaes ou leis.
As teorias destacadas neste estudo representaram fundamental impor-
tncia para que hoje o direito possa ser construdo com base no respeito liberda-
de e a dignidade humana. Entendemos que j no sufciente para caracterizar a
tipicidade penal apenas a sua concretizao formal. A tipicidade requer formalis-
mo, mas tambm requer avaliao axiolgica que permita identifcar a presena
de um resultado jurdico desvalioso, exigido em todo delito.
Para que o ato seja penalmente relevante deve ser desvalioso e assim o
ser quando for: objetivamente imputvel conduta do agente; concreto; atingir
a terceiros; apresentar gravidade em seu resultado; inaceitvel juridicamente e
contiver imputao objetiva do risco. A se encontra a relevncia penal.
O que se pode concluir que, muito embora essas teorias destacadas
no estudo, Teoria Finalista da Ao e Teoria Social da Ao, no sejam as que se
identifcam com o modelo de Estado vigente, fazem ou fzeram parte da constru-
o do conhecimento sobre a teoria do delito. A atualizao no pode prescindir
do conhecimento que a antecede, ao contrrio, o que permite o enfrentamento
dos desafos constantes do mundo jurdico penal.
7. REFERNCIAS
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CRIMINAL TYPIFICATION: FINAL THEORY AND SOCIAL THEORY
IN BRAZILIAN LAW
ABSTRACT: This study aims to stimulate those who are interested in the legal
world specially Criminal Law and investigate the ideas and the theories that were
developed by leading scholars about the type of crime and about the criminal
offense. The changes, that are consequences of the time evolution, occur in the
legal world in proportion to they attend the development of the capacity of hu-
man understanding in relation to their own. There is no doctrinal thinking that is
useless, because even in its failures it contributes to further improvement. The
theory contemplated by Brazilian government is the Theory of Constitutional
Law, however, it can not devalue or dismiss earlier theories as the Finalist Action
Theory and Social Action Theory. Thus, the construction of the criminal type was
formed with the determination of the legislature transferred to the state desire,
adding the social wish. From the research of ideas in the past was possible to
format a current Criminal Law, more and more impartial and effective.
KEYWORDS: Criminal Law. Theories. Crime. Criminal Type. Social desire.
Improve. Human understanding.
TIPIFICACIN PENAL: TEORA FINALISTA Y TEORA SOCIAL EN
EL DERECHO BRASILEO
RESUMEN: Este estudio busca despertar el inters de aquellos que se interesan
por el mundo jurdico, en especial por el Derecho Penal, en investigar las ideas y
HASSE, D. Z.
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Rev. Cinc. Jurd. Soc. UNIPAR, v. 13, n. 2, p. 169-191, jul./dez. 2010
teoras que se desarrollaron por eminentes doctrinadores acerca del crimen y del
tipo penal. Los cambios, que son consecuencias de la evolucin de los tiempos,
ocurren en el mundo jurdico en la medida en que acompaa el perfecciona-
miento de la capacidad de entendimiento humano en relacin a su propio medio.
No hay pensamiento doctrinario que sea de todo intil, pues hasta en sus fallas
contribuyen para el perfeccionamiento posterior. La Teora contemplada por el
Estado Brasileo es la Teora Constitucionalista del Derecho, sin embargo, eso
no desvaloriza ni puede descartar las teoras anteriores como la Teora Finalista
de la Accin y la Teora Social de la Accin. As se hace la construccin del tipo
penal, con ganas de legislador transferida para las ganas de estatal, ms el querer
social. De la investigacin de las ideas del pasado, se confgur un Derecho Pe-
nal actual, cada vez ms equilibrado y efcaz.
PALABRAS CLAVE: Derecho Penal. Teoras. Crimen. Tipo penal. Querer so-
cial. Perfeccionar. Entendimiento humano.