Cmara deApelaciones en lo Penal,Contravencional y deFaltas

Causa Nro. 2206-00-CC/2009 Mbaye, Ibrahima s/ infraccin art. 23.098 Ley

23.098 (Habeas corpus)


//la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a los 20 das del mes de agosto de 2009, se
rene la Sala I de la Cmara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas,
integrada por los Dres. Marcelo Pablo Vzquez, Jos Sez Capel y Elizabeth A. Marum,
dijeron:

RESULTA:

1. Los seores Ibrahima Mbaye, Bara Sakho y Sergine Lam iniciaron, el
quince de enero del corriente ao, con patrocinio letrado, la presente peticin de habeas
corpus, en su favor y en el de otros compaeros africanos, y afrodescendientes, que
trabajan en el barrio de Constitucin de esta Ciudad
Segn relataron, motiv la presentacin en cuestin, la persecucin
permanente que, sin causa alguna ni orden judicial de detencin, llevara adelante la
Polica Federal. Expresaron que la situacin que denuncian se agrava desde el momento
que, en general, los integrantes del colectivo apenas hablan espaol y no se les ofrece
traduccin. Esa persecucin, segn sostuvieron, se materializa mediante amenazas de
detencin y el despojo de sus pertenencias an cuando no cometen delito o
contravencin. Denunciaron que, en varios casos, han sido detenidos por la fuerza
pblica y trasladados a las Comisaras 16 y 8 sin informarles los motivos. Asimismo,
que se han labrado en su contra actas contravencionales y secuestrado sus documentos
de identidad. Expresaron que, al menos una vez por da, los integrantes de la fuerza
pblica (de civil o uniformados) les dicen que se tienen que ir del barrio de Constitucin
pues no quieren negros all (sic, fs. 8 vta).
Entienden que el hecho que denuncian obedece a los altos niveles de
racismo que existen entre los integrantes de las fuerzas de seguridad (enfatizan que el
propio Estado Nacional reconoci esa circunstancia mediante el Decreto
1086/PEN/2005).
Este escrito de inicio alude asimismo a un hecho concreto, que tuvo lugar
la semana anterior a la presentacin, respecto del cual, segn afirman, no quiso recibirse
denuncia en la mesa de entradas del Ministerio Pblico Fiscal de esta ciudad (en
adelante MPF).
Concretamente solicitaron: a) la constatacin de existencia de orden de
captura respecto de sus personas; b) se declare de oficio (sic) la inconstitucionalidad
de amenazas y limitaciones a su libertad que son autorizadas por el Ministerio Pblico
Fiscal de esta Ciudad y c) se ordene al personal policial el cese de actos intimidatorios y
discriminatorios.
2. El Magistrado interviniente en primera instancia, luego de celebrar
sendas audiencias cuyas actas lucen a fs. 13/4 y 56/8- en las que escuch a los
amparados y provey la prueba que -hasta ese momento- haban ofrecido en el escrito
de inicio (informe acerca de registros de detencin obrantes en la Comisara 16 y de
actas contravencionales que se les hubiera labrado en su contra), dispuso rechazar la
accin de habeas corpus. Asimismo, decidi la extraccin de testimonios a fin de que
se investigue la posible comisin del delito previsto en el art. 3 de la ley 23.592
(corresponde sealar que, aunque firme qued este ltimo resolutorio, no se advierte en
el legajo constancia de su materializacin).
La resolucin del a quo se sostuvo con fundamento en que, en el marco
de la accin escogida, no fue posible advertir sobre la base de las pruebas cuya
produccin solicitaran los letrados- la afectacin o amenaza ilegtima a la libertad
ambulatoria, pues los hechos concretos denunciados se advertan encauzados en la
normativa vigente.
3. Disconformes con lo resuelto, los letrados del colectivo amparado,
impugnaron el rechazo de la accin y fundamentaron sus agravios en el escrito que se
agrega a fs. 63/71.
La impugnacin afirma que las consideraciones del Juez de grado
resultaron arbitrarias en tanto una apreciacin conforme a derecho de los informes
recibidos y las declaraciones de los amparistas demuestran suficientemente la amenaza
y la restriccin ilegtima de su libertad, como consecuencia de la innecesariedad,
desproporcionalidad, arbitrariedad, ilegalidad y explcito racismo del ejercicio
cotidiano de las facultades de persecucin penal por parte del Ministerio Pblico y la
Polica Federal respecto de ellos [el colectivo amparado].
En la apelacin, los recurrentes sostienen que los informes recibidos y las
declaraciones de los amparistas demuestran suficientemente la amenaza ilegtima que
pesa sobre la libertad ambulatoria de los actores por parte del Ministerio Pblico Fiscal
y la Polica Federal.
Recuerdan que las acciones que no se encuentran prohibidas no pueden
ser objeto de persecucin legtima estatal. Denuncian que, por intermedio de prcticas
de aplicacin de la ley contravencional o de faltas (que, segn denuncian, no admite
que la Polica Federal funcione como autoridad de aplicacin de las ltimas) se
introduce la persecucin ilegtima.



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Sealan que, segn los estndares judiciales que citan, las actividades que
desarrollan muchos de los integrantes del colectivo tutelado no puede ser objeto de
seleccin secundaria pues representa el comercio en la va pblica de mera subsistencia
que no est prohibido. Esta seleccin indebida quedara demostrada con la informacin
contenida en el anuario del MPF del ao 2007.
Recuerdan los actores la nocin de categoras sospechosas acuadas por
la rama del derecho constitucional. Desde su perspectiva, ella funcionara en el caso de
modo tal que quien afirme que un individuo que integre un grupo vulnerable (por su
raza, nacionalidad, religin, condicin econmica, etc.) esta incurso en una infraccin
tiene la carga de demostrarlo (en el caso el funcionario de la fuerza pblica tendra que
demostrar que una persona del colectivo amparado esta realizando una actividad
lucrativa que no sea de mera subsistencia).
Enfatizan que, la situacin que denuncian, adquiere, en el caso,
dimensiones de magnitud por la dificultad del colectivo amparado de comunicarse
adecuadamente con los rganos encargados de participar en la persecucin estatal.
Sealan adems que, paralelamente a los procedimientos de ilegtima
aplicacin del sistema contravencional y de faltas, existe un conjunto de prcticas
paralelas, no registradas, aunque permanentes y sostenidas, en la zona de Constitucin
contra el colectivo amparado (intimidaciones, hostigamientos y amenazas verbales de
detencin). Sealan que estas prcticas son de muy difcil prueba, a no ser por el
testimonio de las propias vctimas. En este punto afirman que, al tratarse el colectivo
amparado de una categora sospechosa objeto de persecucin ilegtima, es a las fuerzas
de seguridad que ejercen funciones de prevencin en el estado local a quienes
corresponde demostrar su inexistencia.
En el recurso, los letrados solicitan la renovacin de la audiencia
celebrada en primera instancia, y a mayor abundamiento, la produccin, en ella, de
prueba testimonial as como la obtencin de documentos judiciales especficos.
Concretamente peticionan: a) se revoque el decisorio en crisis y,
consecuentemente, se dispongan las medidas urgentes para resguardar la integridad
fsica de los amparistas; b) se ordene al Ministerio Pblico Fiscal y a la Polica Federal
cesar con las actividades que, motivadas en factores raciales, afectan y amenazan la
libertad fsica y ambulatoria de los amparistas; c) se declare la inconstitucionalidad de
la aplicacin selectiva del artculo 83 y 81 que criminaliza a personas migrantes,
refugiadas, peticionantes de refugio y argentinas pobres y d) se ordene al Ministerio
Pblico Fiscal tomar las medidas necesarias para adecuar la actuacin de sus agentes a
las reglas vigentes de derechos humanos: 1. Prohibiendo expresamente: la detencin,
interrogatorios, solicitud de documentos, registros entre otras prcticas- sobre personas
que integran grupos especialmente vulnerables a la violencia policial. 2. Dejando en
claro que el comercio en la va pblica motivado en razones de mera subsistencia no
representa una actividad ilcita. 3. Dejando sin efecto las resoluciones vigentes que
contraren u obstaculicen la plena vigencia del principio de legalidad, reserva, igualdad,
entre otros.
4. La Sala de feria de esta Cmara de Apelaciones en lo Penal,
Contravencional y de Faltas confirm el 22/01/2009, luego de escuchar al Sr. Fiscal
ante esta instancia, decidi el rechazo de la accin. Ello as por entender que de los
informes agregados a la causa no se adverta la existencia de amenaza a la libertad fsica
de los accionantes.
5. Ante la denegatoria del recurso de inconstitucionalidad presentado por
los letrados patrocinantes por parte de la Sala III de esta Alzada (fs 133/4), ellos
acudieron en queja ante el Tribunal Superior de Justicia que resolvi por mayora,
previa celebracin de audiencia pblica (fs. 298/9), hacer lugar al recurso de
inconstitucionalidad por advertir una insuficiencia constitucional del proceso llevado a
cabo y, en consecuencia, lo devolvieron a esta Cmara para que se juzgue nuevamente
el recurso de apelacin de los amparados, segn las indicaciones procesales de dicha
resolucin (obrante a fs. 301/15).
Las indicaciones procesales pueden sintetizarse del siguiente modo:
renovacin de la audiencia prevista en el art. 14, ley 23098, con asistencia de un
intrprete y proveyendo la prueba pertinente oportunamente ofrecida.
Los fundamentos de dicha sentencia se aprecian en el voto del juez de
trmite, Dr. Julio B.J. Maier, al que en lo sustancial acompaaron los votos de los
jueces Luis Francisco Lozano y Alicia E.C. Ruiz.
Seala que, en el presente proceso, los amparados denuncian que la
polica y el MPF utilizan criterios de peligrosidad y sospecha arraigados en prejuicios
racistas para iniciarles causas contravencionales (por infraccin al art. 83, CC)
cuando, en rigor, la actividad que desarrollan es de mera subsistencia y, por lo tanto, no
constituye contravencin (art. 83, 3 prrafo, CC), ni tampoco puede ser considerada
una falta. Que en ese marco la polica les secuestra la mercadera -nico elemento que
les proporciona sustento econmico-, les profiere malos tratos verbales y les retiene
documentacin. Por su parte, que el rgano judicial no da respuesta a sus reclamos. Ello
configura la denuncia de una afectacin, en un grado menor, de la libertad personal.
Asimismo, en la sentencia en cuestin, se entendi que el objeto de la
accin no es el de impedir que una detencin especfica ya ordenada pueda
concretarse sino, antes bien, hacer cesar las injerencias molestas, reiteradas e
injustificadas que supone la accin policial arbitraria.



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Por su parte, el defecto hallado en la resolucin que se mand a dictar
nuevamente consisti en la omisin de realizar la audiencia requerida ante esta alzada
para recibir prueba y conocer a los actores. Ello, sobre la base de considerar que las
convenciones internacionales ratificadas por nuestro pas y/o integrantes del bloque de
constitucionalidad exigen, por una parte, el acceso sencillo a un medio de defensa del
inters afectado y, por la otra, la comprensin por el afectado presunto de ese
procedimiento, para lo cual le garantizan la comunicacin inmediata en su idioma del
contenido de los actos que se cumplen en ese procedimiento, incluso gratuitamente,
cuando el interesado no conoce el idioma nacional (considerando 6 del voto del Juez de
trmite). Se record que habeas corpus significa, precisamente, traer el cuerpo a la
presencia del juez.
6. Recibidas las actuaciones por este Tribunal, ellas fueron giradas,
durante el receso invernal, a la Sala de Feria de esta Cmara donde el Juez de trmite, a
fs. 319, orden medidas a fin maximizar la eficiencia de la audiencia ordenada por el
TSJ. Se obtuvieron: copias certificadas de la causa Lam, Serigne (sic) s/ inf. art. 83
CC, el legajo de la causa Bara Sakho s/ infr. Art. 83, N 19.999/07, se agregaron
copias certificadas de la causa i-17001/09 -963/2009-, caratulada Serigne Lam s/
denuncia de delito de accin pblica y se procur la participacin de peritos
traductores en idioma Francs y dialecto Wolof.
7. Concluido el receso invernal y radicada definitivamente la causa en
esta Sala I de la Cmara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, se
presentaron el 3/08/2009 los letrados de los actores denunciando, como hecho nuevo,
una intimidacin presuntamente perpetrada contra el aqu amparado, Sr. Bara Sakho, el
da 1/08/2009 por personal de la Polica Federal. Asimismo solicitaron la produccin de
nuevas medidas de prueba (fs. 336/9). Tambin, bajo el rtulo Ampla fundamentos
sobre hechos nuevos. Aporta informacin de hecho y de derecho para mejor proveer,
presentaron al da siguiente, un nuevo escrito ante este Tribunal que se agreg a fs.
340/62. Por su intermedio, los letrados formularon alegaciones de hecho y derecho
acerca de: a) el alcance que corresponde asignar a la nocin de libertad ambulatoria
cuya tutela se reclama; b) el resultado racista producido por la aplicacin de las normas
prohibitivas contravencionales y de faltas; c) el incumplimiento de estndares
internacionales en la prevencin y represin del comercio en la va pblica; d) el
alcance colectivo que corresponde asignar a la presente accin; e) la
inconstitucionalidad de los criterios de aplicacin del cdigo contravencional; f) la
utilizacin inconstitucional de los procedimientos contravencionales y de faltas.
Finalmente, en este escrito se ofrece prueba documental -alguna de la cual se acompa
el 6/08/2009 (ver cargo de fs. 369)-, solicitan prueba testimonial y la produccin de
informes.
8) Con fecha 6/08/2009 este Tribunal resolvi sobre la prueba y, entre
otras cuestiones, fij la celebracin de la audiencia para el da 12/08/2009,
convocndose al Sr. Fiscal ante esta Cmara y a los Sres. Jefes de las Comisaras 8 y
16, en carcter de requeridos.
9) A fs. 464/493 se agrega el acta que documenta la audiencia celebrada
los das doce y trece de agosto del corriente ao. Durante su transcurso se tuvo la
oportunidad de conocer personalmente a dos de los tres amparados, Seores Ibrahima
Mbaye y Bara Sakho. Relataron bsicamente que su medio de subsistencia es el
comercio en la va pblica, contaron sus problemas con las fuerzas de seguridad y los
temores que les infunden. Que su anhelo es poder vivir tranquilos en esta Ciudad que
eligieron como hogar en razn de las dificultades que vivieron en los territorios de los
que provienen.
Tambin se escucharon a los informes de los requeridos Pedro Zabala
(comisario de la seccional 8) y Roberto Ahmed (comisario de la 16) y el Sr. Fiscal
ante esta Cmara, Dr. Walter H. Fernndez, en representacin del Ministerio Pblico
Fiscal de esta Ciudad y luego se produjo la prueba admitida. Tal como se encuentra
transcripto en el acta, los letrados patrocinantes de los recurrentes, en su alegacin,
solicitaron que se haga lugar a la presente accin de habeas corpus y, especficamente
peticionaron que:
a) Se hagan valer los estndares estrictos en violacin de los cuales nunca
puede restringirse la libertad de las personas, an con orden judicial (en ningn caso
puede basarse en perfiles racistas, o tener resultados racistas como la criminalizacin
desproporcionada y/o sistemtica de un grupo de personas por su pertenencia a un
grupo).
b) Se establezca la inconstitucionalidad de los criterios de procesamiento
aplicados por la Polica Federal, el MPF y la UAAFE que justifican, mediante un
discurso de dogmtica penal, restricciones ilegtimas a la libertad, multas y decomisos.
c) Se declare la inconstitucionalidad en lo pertinente, de la resolucin
72/08 del Ministerio Pblico fiscal, que dispone que la polica debe actuar ante la
sospecha de que alguien pudiera cometer un hecho contravencional, sin dar aviso previo
al MPF an en casos que no sean urgentes o de flagrancia. En el mismo sentido, se
solicita, respecto de la res. N 137/07, que se proceda a la contratacin o designacin de
un intrprete en el idioma o modalidad de comunicacin requerida en los supuestos de
intervencin.



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d) Se ordene al MPF el inmediato cese del control, vigilancia,
investigacin y procesamiento que ejercen sobre los colectivos amparistas.
Consecuentemente, se declara la nulidad de las sentencias de faltas que se basan en la
prohibicin inconstitucional de actividades callejeras de subsistencia.
e) Se instruya a los Tribunales y juzgados de la CABA para que en sus
respectivas competencias extremen la vigilancia para el adecuado cumplimiento de los
estndares de la sentencia. Que esta Cmara establezca bajo su rbita una instancia de
monitoreo y contralor de la ejecucin de su decisin.
f) Se solicite al GCBA convocar una mesa de trabajo para que los actores,
las organizaciones sociales interesadas, el Ministerio Pblico Fiscal de la Ciudad, la
UAAFE y otros organismos gubernamentales competentes (Defensora del Pueblo,
Subsecretara de Derechos Humanos del GCBA) establezcan en 90 das, de comn
acuerdo, mecanismos para:
1) Devolver los efectos secuestrados y decomisados en virtud de
procesamientos por infraccin al art. 83 y 4.1.2 del Cdigo de Faltas en los casos
alcanzados por la decisin de esta Cmara.
2) Retirar registros sobre identidad, domicilio y otros datos personales de
miembros del colectivo amparista de las comisaras, ya que la permanencia de dicha
informacin en manos de organismos de control, vigilancia y persecucin importara
mantener una situacin ilegtima y contraria a derecho con el riesgo posible de vulnerar
su libertad.
3) Investigar la aplicacin de perfiles racistas y rendir peridicamente
informes sobre la aplicacin de perfiles racistas en la Ciudad.
4) Definir indicadores objetivos de mera subsistencia que sirvan de
principios para la intervencin policial.
5) Definir criterios para garantizar el acceso a un/una interprete idneo y
otras garantas procesales y derechos de las personas migrantes, refugiadas y
peticionantes de refugio.
6) Fijar bases y condiciones para que un organismo independiente tramite
las denuncias de racismo y otros abusos y maltrato por parte de la polica y el MPF.
7) Establecer bases y controlar que se lleve adelante el entrenamiento en
el uso del estndar de sospecha razonable por parte de las instituciones encargadas de
hacer cumplir la ley, que debiera incluir materiales y ejemplos prcticos de situaciones
operativas indicando el comportamiento esperado de las/los policas en el ejercicio de
sus poderes.
8) Se exhorte a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la CABA a adecuar
su legislacin procesal penal, contravencional y de faltas a los estndares
constitucionales e internacionales.
A su turno los representantes de la autoridad requerida solicitaron el
rechazo de la presente accin. En oportunidad de producir su alegato el Sr. letrado de la
PFA seal que en el presente proceso se cuestiona la estructura sociocultural y
econmica de la Repblica lo que excede el marco del habeas corpus. Seal que, ms
all de los casos concretos referidos, no existe una amenaza de restriccin de la libertad
ambulatoria de los amparados ni una persecucin fundada en motivos raciales. En
cuanto a los problemas de comunicacin de ndole idiomtica seal que resultara
materialmente imposible que las brigadas cuenten con un cuerpo de traductores
polglotas para realizar sus procedimientos.
En cuanto al alegato del Sr. Fiscal ante esta Cmara, resulta relevante
destacar que l advirti que en el proceso exista un claro reclamo de acceso a la
justicia. Record que en la rbita del MPF existe una oficina de asistencia a las vctimas
y testigos donde invit a concurrir a los amparados para su asesoramiento. Destac que
la poltica del MPF de esta Ciudad intenta ampliar los derechos de las vctimas y adopta
como propias las reglas de Brasilia que distingue los grupos de riesgo y vulnerables,
tales como la poblacin migrante de autos.
Finalmente, el Sr. Fiscal ante esta Cmara reconoci que estamos frente a
un problema, aunque la va escogida no es la idnea para darle solucin. Culmin
invitando a los amparados a participar del Comit de Relaciones con la Comunidad, que
l mismo preside en la rbita del Ministerio Pblico Fiscal porque, a su criterio, el gran
problema de las vctimas es su invisibilidad.


Y CONSIDERANDO:


I. La accin interpuesta reviste el carcter de habeas corpus preventivo
colectivo, por lo que, como cuestin preliminar, resulta atinente referirnos a esa
especfica caracterstica de la va presentada.
A la luz del fallo CSJN Verbitsky, Horacio s/ hbeas corpus ya no es
dable discutir la posibilidad jurdica de interponer una accin de habeas corpus de tipo
colectivo -lo que se reconoca solo para el amparo, pero se discuta ampliamente
respecto a la va en anlisis- pues, tal como all se afirma -teniendo en mira el art. 43
CN- , pese a que la Constitucin no menciona en forma expresa al habeas corpus como



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instrumento deducible en forma colectiva, tratndose de pretensiones como las
esgrimidas por el recurrente, es lgico suponer que si se reconoce tutela colectiva de los
derechos citados en el prrafo segundo, con igual o mayor razn la Constitucin otorga
las mismas herramientas a un bien jurdico de valor prioritario y del que se ocupa en
especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela, sino para privilegiarla (voto
de la mayora, considerando 16). Tampoco puede perderse de vista el antecedente
Mignone (Fallos 325:524), en el que si bien la accin fue iniciada como amparo
colectivo, algunos de los jueces del alto Tribunal consideraron la peticin bajo la forma
del habeas corpus colectivo.
Si bien, como se dijo, no existe obstculo para admitir una accin
colectiva, en tanto y en cuanto se cumplan con los requisitos mnimos para ello -como
ocurre en el caso-, de identificar claramente la composicin del grupo de personas de
que se trate, la idoneidad de quien asume la representacin, y las cuestiones de hecho y
de derecho comunes y homogneas que por accin u omisin lesionen, restrinjan,
alteren o amenacen la libertad ambulatoria de ese colectivo de personas.
Desde un principio la accin fue planteada en su favor por los tres
ciudadanos senegaleses que la suscribieron, y de todos aquellos africanos y
afrodescendientes que trabajan en el barrio de Constitucin, Ciudad Autnoma de
Buenos Aires.
En las intervenciones posteriores mantuvieron el universo de eventuales
beneficiaros, sin perjuicio de alguna pretendida ampliacin de ese colectivo, mediante
la referencia a todos aquellos inmigrantes que pretendan ejercer la venta ambulante en
ese sector de la Ciudad y a argentinos pobres.
An ms, si la admisin de la pretensin, por sus caractersticas, no puede
restringirse fctica y jurdicamente a las partes intervinientes en el juicio, es su propia
naturaleza la que determina su alcance colectivo. De modo tal que si se entendiera que
los recurrentes se encuentran en una situacin que los habilita a ejercer una actividad
comercial que consideran vlida pero que en verdad se encuentra prohibida, y que a su
respecto no deben operar las normas jurdicas que la proscriben, tampoco deberan ser
aplicadas a todas aquellas personas que exhiban la misma situacin sin distingos de
raza, religin, gnero, orientacin sexual, etctera (artculo 11 CCABA).
De aqu surge la ntima conexin entre la amenaza a la libertad
ambulatoria denunciada y la pretensin subyacente de desplegar una actividad para la
cual no se encuentran autorizados, ni los miembros del colectivo de referencia ni el
resto de los ciudadanos de Buenos Aires; por tanto, la bsqueda de amparo se extiende
a otros derechos y garantas constitucionalmente protegidas.
La accin entonces, ya sea que constituya un habeas corpus en estricto
sentido o una modalidad de amparo, puede adquirir las caractersticas pretendidas en la
especie.
II. Sentado ello, cabe partir del art. 3 ley 23.098 que dispone que
corresponde el procedimiento de habeas corpus cuando se denuncie un acto u omisin
de autoridad que implique limitacin o amenaza actual de la libertad ambulatoria, sin
orden escrita de autoridad competente.
Dicha ley en sus aspectos de fondo- rige en todo el territorio de la
Nacin, lo que no obsta a la aplicacin de la Constitucin de la ciudad cuando se
considere que ella otorga ms eficiente proteccin a los derechos a que se refiere esta
ley (art. 1). En tal sentido, la CCBA establece que cuando el derecho lesionado,
restringido, alterado o amenazado fuera la libertad fsica, en cualquier situacin o por
cualquier motivo, la accin de habeas corpus puede ser ejercida por el afectado o por
cualquiera en su favor, pudiendo declarar de oficio la inconstitucionalidad de la norma
en que se funde el acto u omisin lesiva (art. 15).
Se efectuarn algunas aclaraciones previas en torno al alcance de la
normativa, a fin de explicitar el marco en el que se abordar la temtica planteada.
La ley prev, y en tal sentido fue interpuesta la accin, una tutela
temprana a los derechos cuya afectacin es invocada. En efecto, el habeas corpus
preventivo tiene por objeto hacer cesar un estado de amenazas ciertas e inminentes que
ponen en peligro la libertad fsica, pretende impedir una lesin a producirse. En otras
palabras, no solo tiende a dejar sin efecto hechos consumados, sino tambin a evitar
lesiones futuras, procurando neutralizar amenazas a la libertad corporal (Sages,
Nstor, El concepto de amenaza para el habeas corpus preventivo, Doctrina Judicial,
tomo 1988-II, Bs. As. La Ley, 1989, 129/132).
La libertad ambulatoria tutelada resulta comprensiva del jus movendi et
ambulandi o power of locomotion, en la terminologa anglosajona -Sages, Nstor
P., Nuevo rgimen del habeas corpus (ley 23.098), La Ley, 1985-B, 891- Derecho
Constitucional - Doctrinas Esenciales 1/1/2008, 535, con cita de Casiello, Juan P.,
Derecho Contitucional, p. 406, ed. Perrot, Bs. As., 1954-. Al respecto, cabe tener en
cuenta que la proteccin de la libertad debe ser entendida en un sentido amplio,
abarcativa tambin de la finalidad de evitar perturbaciones o molestias menores a la
libertad individual, que no configuren detencin o prisin, supuesto ste que Sages ha
denominado restringido, accesorio o limitado. Ellas pueden integrarse por
seguimientos que lesionen moral o fsicamente a un individuo o controles que causen
perjuicios similares, hostigamientos, vigilancias excesivas, es decir actos u omisiones
que impliquen limitacin a la libertad ambulatoria, perturbacin o reduccin ilegtima



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de ella, pese a que no hay arresto ni amenaza de l (Derecho Procesal Constitucional.
Habeas corpus, t 4, Astrea, 1998, p. 134. Adopta tambin una posicin amplia en este
punto, Pedro J. Bertolino, Tutela procesal de las libertades fundamentales, -El encuentro
en San Carlos de Bariloche, 7 al 10 de diciembre de 1987-, Fundacin JUS, La Plata, p.
110).
El habeas corpus debe configurarse como el germen fundamental de la
proteccin procesal de la libertad humana, especialmente en cuanto su carcter fsico o
de movimiento, y por ello ha recibido con justicia el calificativo de el gran writ (Fix
Zamudio, Hctor, La proteccin procesal de los derechos humanos, Cvitas, pgina 61;
citado por Ledesma, Angela El hbeas corpus y el sistema interamericano, pg. 316).
Es una garanta instrumental, por tanto es operativa, y debe proceder an cuando no se
encuentre reglamentada, ante cualquier juez y desprendida de formalidades rigurosas.
De modo que no se analizar solo la posible presencia de una amenaza de
detencin o arresto a los accionantes, sino tambin de una amenaza cierta de sufrir
seguimientos u hostigamientos arbitrarios por parte de la Polica Federal y el Ministerio
Pblico, sustentados en cuestiones raciales, tal como invocaron los presentantes.
Sin embargo, es menester dejar en claro que la tutela a la libertad no
puede comprender la imposibilidad de realizar procedimientos contravencionales
acordes a las normas vigentes, con las limitaciones propias que ellos importan, a los que
se hallan sometidas todas aquellas personas que se encuentran, en principio,
cometindolas, y mas all de lo que con posterioridad se determine jurisdiccionalmente.
Ahora bien, es claro que una de las garantas bsicas del Estado de
Derecho es la libertad ambulatoria, para lo cual todo acto estatal que la perturbe tiene
que estar vlidamente motivado. Empero, no puede forzarse su extensin, pretendiendo
que an en el marco de esa actividad, aquella persona que deba ser identificada o frente
a la cual deba labrarse acta documentada del procedimiento, tenga derecho a frustrar esa
actividad oficial al privilegiar su derecho a transitar libremente por la Argentina.
Ni un ciudadano senegals, como tampoco un argentino, peruano, francs
o del lugar de origen que fuere, puede pretender semejante cosa.
Bien es cierto que ninguno de ellos puede ser objeto de perturbaciones
con motivo de su nacionalidad o de cualquier otro carcter distintivo, pero tales
extremos justamente son los que deben ser probados para demostrar esa ilegal conducta
estructural.
Por otra parte, a los fines de establecer si se configura la invocada
amenaza o riesgo para la libertad, no puede soslayarse tampoco la consideracin acerca
de la existencia de distintos tipos de riesgo. As, Bidart Campos distingue entre aquellos
ms prximos, otros lejanos, unos remotos y otros inminentes. El concepto de amenaza
ser interpretado en el caso con amplitud o, dicho a la inversa, sin exigir que se halle
tan prxima que casi est al borde de consumarse la lesin a la libertad, de modo de
ampliar el mbito de la tutela. No cabe por ello esperar la gestacin de la amenaza para
que cobre el carcter de inminente, pues de ese modo la garanta preventiva no llegara a
tiempo.
Sin embargo, tampoco es viable que frente a cualquier situacin de
incertidumbre conjetural se pueda interponer un habeas corpus preventivo (Bidart
Campos, Germn, J., Zonas de penumbras en el hbeas corpus preventivo (E.D., T 150,
1993, Bs. As., Universitas, p. 447/451). En tal sentido, la amenaza a la libertad, debe ser
cierta y actual, no meramente presuntiva, conjetural, o hipotticamente futura, ni
tampoco amenazas pasadas.
Por ello es necesario verificar si se ha logrado probar la existencia de una
amenaza cierta a la libertad, que permita, razonablemente, acoger la peticin.
III. La defensa ha intentado probar la existencia de un accionar
sistemtico de hostigamiento y amenazas contra la comunidad senegalesa, por parte de
la Polica Federal y del Ministerio Pblico Fiscal, como asimismo una prctica de
racismo estructural. Entiende que ello surge de las declaraciones testimoniales
producidas en la audiencia, de las fotocopias de los procedimientos contra integrantes
de la comunidad senegalesa agregados, sealando irregularidades como la detencin de
sus representados, la afectacin a su libertad en cuanto deben permanecer en el lugar
mientras se realiza el procedimiento en ocasiones dura hasta treinta minutos-, la falta
de lectura de derechos, en especial el de contar con abogado defensor, la ausencia de un
traductor y, en uno de los casos de la asistencia mdica requerida, el secuestro de
mercadera, agregando que estos procedimientos policiales contra el colectivo que
representa se producen habitualmente. Agrega que tambin demuestra lo expuesto los
informes brindados por Liguori y Sukama. La primera en tanto brind informacin
sobre los reclamos de la comunidad senegalesa que se cuadruplicaron en los ltimos
aos -2007 y 2008- y enfticamente seal los patrones de los procedimientos de la
venta ambulante. El segundo en cuanto afirma que todas las personas senegalesas
encuestadas cuarenta y cinco en total- tuvieron problemas con la polica, que treinta y
seis de ellos sealaron que semanalmente son molestadas por la polica y que veintitrs
fueron paradas sin que se les labrara actas. Todos estos elementos de juicio prueban, a
su criterio, el hostigamiento padecido por el colectivo, que restringe su libertad
ambulatoria. Finalmente, seala que durante estos procedimientos ilegales se realizan
otra serie de irregularidades que constituyen abusos de autoridad, hurto, abuso de
armas, etc.



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Al respecto, es dable discernir dos dimensiones, a los fines de evitar
confusiones. Lo que se resuelve en el hbeas corpus ocurre en un plano distinto y
nunca se superpone con el juzgamiento de los delitos que pudieron haberse cometido,
pues se busca neutralizar idnea y rpidamente la restriccin de la libertad o su
amenaza. En tal sentido afirma Bidart Campos que el hbeas corpus no tiene la misma
finalidad que el proceso penal porque no buscar conocer ni punir hechos delictuosos,
sino en cambio indagar privaciones ilegtimas de la libertad. Destaca que no hay
superposicin de actividad jurisdiccional en dos procesos con fines distintos, por lo que,
por un lado, no cabe diferir a otro proceso la tutela de la libertad ambulatoria, para lo
cual se deben agotar exhaustivamente los medios de investigacin; pero, por otro, no
corresponde al juez del hbeas corpus asumir competencia por la comisin de un delito,
el que debe ser juzgado por quien resulte competente (Habeas corpus: finalidad y
prueba (E.D. v.89, 1980, Universita, Bs.As., p. 689/690). Concordantemente Sags
afirma que no sera propio del habeas corpus entrar a juzgar posibles infracciones
penales, las que tendran que investigarse por el juez competente del fuero criminal
(Medidas de investigacin y cuestin federal en el hbeas corpus, E.D. v. 90, 1981, Bs.
As., Universitas; Hbeas corpus, Astrea, Bs. As., p. 359). Ni tampoco intervenir en las
posiblemente acaecidas, pues el habeas corpus no autoriza a sustituir a los jueces
propios de la causa en las decisiones que les incumben (Fallos 219:111; 220:35, 124;
231:106; 237:8; 308:2236; entre otros)
En el caso, dicha dualidad de cuestiones han sido presentadas
indisolublemente mezcladas. As, por un lado, la alegada realizacin de procedimientos
por venta ambulante originados selectivamente por motivos raciales; el alegado trato
diferenciado recibido por los accionantes en el labrado de actas de infraccin al serle
secuestrada la mercadera y proceder a su detencin, por parte de la Polica Federal y
del Ministerio Pblico Fiscal. Por otro lado, otros hechos particulares y especficos, en
los que no puede descartarse que algunos integrantes del colectivo hubieran sido objeto
de discriminacin, o vctimas de delitos, los cuales deben ser materia de investigacin
en otras causas. En este ltimo sentido el Sr. Juez de grado orden la extraccin de
testimonios a los fines de que se investigue la presunta comisin de los ilcitos previstos
en el art. 3 de la ley 23.592 (fs. 47 vta.). As tambin tramita la causa 963/09 en la que
se encuentran denunciados los agentes de la Comisara 16 por presunta infraccin al art.
196 bis CP (fs. 324). Asimismo, este Tribunal dispuso lo propio en relacin al nuevo
hecho denunciado (fs.364 vta.). En esta categora se sitan los sucesos relatados de
modo genrico por el testigo Hctor Diego Martnez Gutierrez, referido a amenazas
sufridas por integrantes de la comunidad senegalesa y la muerte ocurrida en el ao
1995, como as tambin los sealados por Sukama, sin individualizar, que podran
subsumirse en las figuras de hurto, abuso de armas, privacin ilegtima de libertad y
abuso de autoridad.
Centrndonos, entonces, en la primera de las cuestiones mencionadas que
constituye el objeto del habeas corpus, cabe efectuar ciertas consideraciones.
Durante el trmite de las actuaciones ante este Tribunal, los letrados
accionantes ofrecieron diversas medidas de prueba y denunciaron un hecho nuevo.
Siguiendo la resolucin del mximo Tribunal local en esta causa, se dispuso renovar la
audiencia realizada en primera instancia, producir la prueba oportunamente ofrecida en
el recurso de apelacin y extraer testimonios del suceso denunciado remitindolos a la
Cmara Criminal y Correccional. Asimismo se decidi rechazar algunas de las pruebas
ofrecidas por extemporneas -al no haber sido solicitadas ni en el escrito de inicio, ni en
la audiencia llevada a cabo ante el juez de grado, ni en el recurso de apelacin
interpuesto-; y hacer saber que otras de ellas -los informes solicitados al Ministerio
Pblico Fiscal- podan ser evacuadas por los requeridos en la audiencia (fs. 364/365).
Interpuesto recurso de reposicin contra tal resolucin, este Tribunal dej constancia
que no se haba rechazado la presentacin del hecho nuevo y que la denegacin de la
produccin de parte de las medidas ofrecidas, era sin perjuicio de la posibilidad que
existe de la produccin de prueba cuando su carcter indispensable surja de la propia
audiencia.
Al respecto, cabe tener en cuenta que la admisibilidad de la prueba
depende de su utilidad o pertinencia al caso de que se trata, debiendo excluirse la
inconducente para el habeas corpus, por ineficaz o impertinente. La ley 23.098 tiene su
origen en un proyecto presentado en la Cmara Alta del Congreso por el senador
Fernando De la Ra, ingresado en la sesin extraordinaria del 7 de marzo de 1984. Los
fundamentos del Proyecto se refieren a la produccin de la prueba que aparezca como
necesaria, expresin que sintetiza el propsito de la norma: no se trata de producir
mucha prueba, sino la conducente e indispensable para la solucin de la litis. Desde
tal perspectiva se resolvi el recurso de reposicin interpuesto. Ahora bien, cabe dejar
constancia que en la etapa de produccin de prueba de la audiencia llevada a cabo por
esta Cmara se produjeron nuevas probanzas p. ej. informes de CAREF para el
ACNUR y sus memorias de actividades realizadas durante los aos 2007 y 2008
presentados por Gabriela Liguori y el informe de Nengumbi Celestin Sukama-, a
expresa solicitud de la defensa, mientras que no hubo, en aquella oportunidad, peticin
de incorporacin de otras pruebas. Sin embargo, sorprendentemente, una vez concluida
dicha etapa y ya en la oportunidad procesal de alegar sobre ellas, el letrado pretendi
introducir elementos probatorios, pese a que el art. 15 ley cit. expresa que se oir a los
intervinientes, finalizada la recepcin de la prueba, distinguiendo claramente ambos



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momentos procesales. El Tribunal decidi no admitirla, pues si bien nada obsta a su
incorporacin en la audiencia de aqulla que fuera indispensable, el letrado omiti
introducirla en la oportunidad correspondiente y, en cambio, intent hacerlo en los
alegatos. Por otro lado, el accionante tampoco interrog al Ministerio Pblico acerca de
las distintas cuestiones que haba solicitado que informe por oficio, pese a que este
Tribunal le hizo saber que poda preguntarlas en la audiencia al representante del MPF.
Sentado ello, adelantamos que, tal como destacan los requeridos, no se ha
acreditado la existencia de una amenaza cierta a la libertad de los accionantes,
presupuesto necesario para la procedencia de la va intentada. De los elementos de
juicio incorporados se desprende que la cantidad de actas labradas a personas de la
comunidad senegalesa no resulta representativa en comparacin con la cantidad de actas
labradas por esa misma infraccin a gente no perteneciente a ese grupo, lo que impide
otorgar carcter selectivo en base a cuestiones raciales a los procedimientos iniciados.
As, segn surge del informe de JUSCABA obrante a fs. 27 que fuera solicitado por el
Juez de grado, Bara Sakho registra una sola causa del 29/6/07 (fs. 27/28); asimismo el
Fiscal de grado informa acerca de la presencia de otra causa contra Serigne Lam del
6/1/09 (fs. 30/45). Cabe tener en cuenta que, segn surge del escrito de apelacin
presentado por el propio accionante, del anuario estadstico 2007 del MPF se desprende
que las actas labradas por art. 83 CC ascienden a 8159 (y por el art. 81 a 4048); y que
segn las estadsticas producidas por el Consejo de la Magistratura entre los aos 2004
a 2007 -tomando en cuenta aquellas actas en las que se pudo identificar nacionalidad-,
el 48, 5% eran de personas migrantes, y de ellas solo 19 son personas de nacionalidad
senegalesa. A ello se agrega que, segn datos aportados por el Ministerio Pblico en la
audiencia, surge del sistema que JUSCABA de 36.656 actas contravencionales del ao
2007, 8.219 correspondieron a actas por art. 83 CC (23,71%); para el perodo del ao
2008, se contabilizan 44.586 actas, de las cuales 10.964 fueron por art. 83 CC. En lo
que va del ao se registran 33.659 actuaciones contravencionales, de las cuales 5789
pertenecen a art. 83 CC. Agrega el Sr. Fiscal de Cmara que si se toma el perodo del
1/1/07 hasta el 12/8/09 se labraron 112.901 de las cuales 24.972 son por art. 83 CC y
representan el 22, 11 %.
Tampoco puede soslayarse el testimonio de Margarita Meira -quien no
pertenece a dicha comunidad-, y expresa que despus de tantos aos de venta en la calle
ha tenido muchas causas y que los procedimientos se realizan contra los pobres y las
personas que menos tienen.
Cabe destacar, tambin, el informe vertido por Sukama en el que se deja
constancia que un alto porcentaje de los entrevistados pertenecientes a la comunidad
senegalesa fueron parados por la polica, se encontraran o no vendiendo, lo que a
criterio del declarante pone en evidencia un accionar racista de la Polica Federal.
Dicha pieza, al igual que la declaracin vertida en la audiencia, si bien ilustrativos, no
alcanzan a poner en evidencia lo que se pretende, pues tal como destacan los
requeridos- ha recado sobre un universo muy reducido de personas (cuarenta y cinco
ciudadanos africanos sobre un total de dos mil). Lo propio sucede con el testimonio y el
informe de Liguori respecto al aumento de consultas de la comunidad senegalesa por
problemas relacionados con la venta ambulante, pues del relato de los consultados surge
que las dificultades que enfrentan obedeceran, principalmente, a dificultades con el
idioma y para comprender sus derechos y obligaciones vigentes en la Ciudad. All se
deja constancia que realizan esta actividad de manera irregular por no contar con la
documentacin solicitada para hacerlo de modo regular, sealando el desconocimiento
del procedimiento establecido para acceder formalmente a un permiso o sobre cuales
son los sitios oficiales donde recurrir. Slo algunos relatos dan cuenta de
procedimientos que denomina irregulares o poco claros por parte de personal policial,
pero cuando describe tales irregularidades se refiere al secuestro de la mercadera que,
segn destaca, no logran recuperarla, todo lo cual nada indica acerca de la motivacin
racial de los procedimientos. Al respecto, no puede soslayarse que, en relacin a la
causa seguida a Sakho, el secuestro practicado por la polica fue convalidado por el
Fiscal y el Juez y, respecto al procedimiento iniciado a Lam, los efectos habran sido
devueltos en la Comisara por disposicin de la Fiscala (declaracin de Ahmed vertida
en la audiencia, no controvertida por la contraparte).
Asimismo, de las causas seguidas a integrantes de la comunidad
senegalesa se desprende que en ninguno de ellos se ha aprehendido al presunto
infractor, y que slo en una el supuesto contraventor fue llevado a la Oficina del
Ministerio Pblico a los fines de su identificacin. Es dable destacar que la permanencia
de la persona en el lugar a los fines del labrado del acta y del secuestro de la
mercadera, calificada por el letrado accionante de detencin, carece de la entidad
necesaria para ser considerada una amenaza seria a su libertad, amn de que es una
prctica propia de todos los procedimientos y no solo de los llevados a cabo respecto de
los integrantes de esa comunidad.
Se advierte en cambio, que en esas oportunidades estuvo restringida
transitoriamente la libertad ambulatoria de los recurrentes, pero en principio- no en
mayor medida de cualquier otro habitante de esa ciudad que pueda ser interceptado
con causa por la polica de seguridad.
Este Tribunal no ignora las dificultades a las que se enfrenta cualquier
ciudadano extranjero fuera de su tierra, que resultan mayores si sus condiciones
socioeconmicas son desfavorables, la excursin fornea no es del todo voluntaria, y



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si por sus caractersticas se distinguen de la gran mayora de los habitantes del mbito
que los recepta.
Sin embargo, resulta imprescindible distinguir claramente entre las
funciones propias que legalmente debe ejercer la polica de seguridad de aquellas
problemticas socio-culturales que han quedado expuestas a lo largo de la audiencia. En
este tramo hemos escuchado, tanto en la declaracin de los propios amparados como de
los testigos pertenecientes al colectivo, que suelen referirse a ellos mediante el adjetivo
negros. De ms esta decir que esta forma dirigirse es, desde el punto de vista
normativo, inadmisible desde el momento que ella es utilizada en modo despectivo. Ya
desde su prembulo, nuestra constitucin, organiza esta comunidad democrtica
reconociendo la identidad en la pluralidad, con el propsito de garantizar la dignidad.
Luego el art. 11 de dicho cuerpo normativo predica que todas las personas tienen
idntica dignidad.
A ello se suman las normas que castigan a quienes dispensan ese trato a
otras personas (art. 65, ley 1472). Quienes escojan esa forma de dirigirse al prjimo
estn sujetos al castigo estatal previsto, para lo que resulta imprescindible que se
efecte la denuncia pertinente -art. 19, 1472-.
En suma, la Polica Federal Argentina tienen el deber de prevenir aquellas
conductas que presuntamente infrinjan el Cdigo Contravencional de naturaleza penal
que rige en nuestra ciudad, porque as lo dispone el artculo 16 de la Ley de
Procedimientos Contravencional. Esta obligacin de evitar la comisin de esas
conductas se complementa con la de hacerlas cesar cuando son flagrantes. En ese
trnsito, imperan las garantas de libertad establecidas por la Constitucin de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires para la citada materia, en correspondencia con las
disposiciones de la Constitucin Nacional Argentina.
Al propio tiempo, la Ciudad de Buenos Aires como Estado Autnoma en
un pie de igualdad con el resto de las Provincias Argentinas, tiene atribuciones
legislativas para dictar su cdigo contravencional y su propio rgimen de faltas, como
as tambin regular el procedimiento para las materias citadas y para el proceso penal.
Ejerce el poder de polica propio de cualquier Estado Autnomo, materializndose
transitoriamente y hasta tanto se supere el ilegtimo obstculo constituido por la Ley
24.588 (Ley Cafiero), a travs de la Polica Federal Argentina; sin perjuicio de la
creacin reciente de la polica local.
En el esquema institucional descripto, la garanta de libertad para sus
habitantes como parte de la inviolable dignidad de las personas impuesta por el artculo
13 de la Constitucin local, se materializa y efectiviza con el funcionamiento y
actividad legtima de los operadores de su sistema penal: polica de seguridad,
integrantes del ministerio pblico y jueces.
Dentro de ese accionar lcito, es indudable que an la mera interceptacin
en la va pblica que no han sido ninguno de los casos denunciados- debe ser incluida,
ya que tambin es discutible que desde la ptica de los tratados y dems instrumentos
de derechos humanos citados pueda sostenerse que la simple interceptacin en la va
pblica de una persona sea una privacin de libertad que cae bajo las reglas de los
arts. 7 C.A.D.H., 9 P.I.D.C.y P. o 9 D.U.D.H. En esas disposiciones libertad
personal es algo ms especfico que la mera libertad general de actuar, y es entendida
como libertad fsica, o libertad ambulatoria en el sentido ms estricto y al mismo
tiempo, diferenciada de la libertad de circulacin. Toda privacin de la libertad fsica
conlleva una seria limitacin a la libertad de circulacin, pero al contrario, no
cualquier restriccin a la libertad de circulacin constituye una privacin de libertad
fsica. Ambas libertades estn contempladas, por lo dems, separadamente, y sujetas a
regmenes de garanta no necesariamente idnticos (confr. arts. 7 y 22 C.A.D.H., 9 y
12 P.I.D.C. y P., 9 y 13 D.U.D.H., VIII y XXV D.A.D. y D.H.) (Garca, Luis M. Dime
quin eres, pues quiero saber en qu andas. Sobre los lmites de las facultades de la
polica para identificacin de personas. Los claroscuros del caso Tumbeiro, La Ley
2003-A, 470-Sup. Penal 2002 diciembre-).
En ese mismo artculo, el autor seala que en esas normas internacionales
la libertad fsica constituye el derecho sustancial objeto de proteccin, mientras que
bajo el concepto sinttico de seguridad personal se alude a las obligaciones positivas del
Estado que le imponen a ste crear estructuras y tomar recaudos idneos para evitar que
alguien se vea amenazado de ser privado de su libertad de manera ilegal o arbitraria;
entre las cuales, se destaca el control judicial inmediato de las causas de la detencin y,
an ms, la accin de habeas corpus para examinar la legalidad de la "amenaza" de
privacin de libertad.
Tanto uno como otro aspecto se cumplen en el orden institucional local,
de modo tal que la supuesta sistematicidad y selectividad imputada al accionar policial
en contra de los amparados, queda descartada por la evidencia de los elementos de
juicio colectados. En resumen, el universo de sujetos alcanzados por las tareas de
prevencin y castigo de la venta ambulante prohibida excede notoriamente el colectivo
que busca amparo a travs de la presente accin.
En definitiva, los recurrentes no han podido probar ni sistematicidad ni
selectividad por motivos raciales en los procedimientos llevados a cabo por la Polica



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Federal y el Ministerio Pblico, como tampoco la amenaza de restriccin a la libertad
ambulatoria.
Se advierte que bajo el ropaje de requerir la tutela de un derecho del
colectivo, que se dice vulnerado por motivos racistas, en realidad se cuestiona la
legislacin vigente en materia contravencional y de faltas en relacin a la venta
ambulante y su aplicacin por parte de los operadores del sistema penal local.
As, el art. 83 del Cdigo Contravencional sanciona a quien realiza
actividades lucrativas no autorizadas en el espacio pblico, aunque en su ltimo prrafo
establece que no constituye contravencin la venta ambulatoria en la va pblica de
baratijas o artculos similares, artesanas y, en general, la venta de mera subsistencia
que no impliquen una competencia desleal efectiva para el comercio establecido. Este
Tribunal ha resuelto que los supuestos contenidos en la citada norma no participan de la
misma naturaleza jurdica, en la medida en que aluden a cuestiones distintas; de modo
que mientras los primeros se vinculan con la configuracin misma del ilcito, la venta
de mera subsistencia debe entenderse como una causal de inculpabilidad (c. More
Castillo, Rosario s/infraccin al art. 83 CC, del 16/9/05). A partir de ello, no puede
sino concluirse que se trata de una conducta jurdicamente desaprobada o desvalorada,
que configura un injusto contravencional, debiendo analizarse la presencia de una
situacin de mera subsistencia en el mbito de la reprochabilidad. Siendo ello as no
resulta viable afirmar, como pretenden los accionantes, que la venta de mera
subsistencia se trata de una conducta lcita.
A mayor abundamiento, el Cdigo de Habilitaciones y Verificaciones de
la ciudad en su art. 11.1.2. prohbe la venta, comercializacin o ejercicio de actividad
comercial y la elaboracin o expendio de productos alimenticios en el espacio pblico
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a toda persona que no tenga otorgado a su
favor un permiso de uso. La ley exige, adems, que se requiera a la autoridad
administrativa una habilitacin para desarrollar actividades comerciales de cualquier
tipo en el espacio pblico.
De lo expuesto es dable inferir que el colectivo peticionante no puede
quedar exento de la normativa legal que rige la venta ambulante. Por ello, no resulta
posible a travs de esta va concretar la extensa pretensin, la que resulta por dems
genrica, en tanto persigue la reforma integral de una poltica pblica establecida por
las instituciones democrticas, pues el objeto del habeas corpus tiene sus lmites fijados
en la propia ley. Es que, como destaca Morello, la misin de la jurisdiccin, de modo
necesario, est acotada con rigor y fronteras infranqueables en la Ley Fundamental y en
la teora del Poder Judicial y sus lmites (El derecho, la realidad y el hbeas corpus,
LLBA 2001, 1161 DJ 2001-3, 436).
IV. Otra de las peticiones que expresamente formularon los letrados de los
amparados tiende a que se declare, en lo pertinente, la inconstitucionalidad de la
resolucin 72/FG/08 en cuanto dispone que la fuerza prevencional debe actuar ante la
comisin de una presunta contravencin aunque ella no resulte flagante ni existan
motivos urgentes que requieran la intervencin policial. Igual peticin fue formulada
respecto de la resolucin 137/FG/2007 en cuanto deja sin efecto la obligacin de
proveer de intrprete cuando el presunto contraventor no pueda entender el idioma en
que se lo requiere.
Ante estos planteos, se proceder a realizar un anlisis de dichas
normativas en el orden cronolgico de su aparicin en el mundo jurdico, a la luz de las
normas rituales del proceso contravencional sin olvidar las exigencias constitucionales;
adelantando, sin embargo, que el rechazo de la accin impide que prospere esta
pretensin.
En este sendero un punto de partida posible de anlisis es el art. 36 de la
ley 12 -que siempre debe ser ledo en consonancia con el art. 19 ley 1472 en cuanto
reglamenta los supuestos de accin oficiosa- que establece que cuando la prevencin
compruebe prima facie la posible comisin de una contravencin debe labrar un acta
con los requisitos all establecidos. Entre ellos se advierte que se debe consignar los
datos identificatorios conocidos del presunto contraventor, all surge el primer hito
que hace necesario que exista posibilidad de comunicacin entre quien requiere
identificacin y quien se identifica (los problemas referidos a los instrumentos con los
que se acredita mnimamente identidad sern objeto de anlisis al referirnos a la
resolucin 72/FG/2008).
Se pensar, y con razn, que el manejo de nuestra lengua requerido para
comprender la solicitud de identificarse no resulta de una sofisticacin tal que requiera
el asesoramiento de un traductor o intrprete. No obstante, en esta instancia de
inmediacin las necesidades de una comunicacin fehaciente se van incrementando
desde el punto de vista normativo.
En efecto, el encargado de la prevencin est autorizado por la norma
infraconstitucional a ejercer la coaccin directa para hacer cesar la conducta de
flagrante contravencin cuando, pese a la advertencia, se persiste en ella (art. 19 ley
12). Aqu, se advierte entonces cmo se intensifica la necesidad de comunicacin
fehaciente entre la autoridad y el presunto contraventor pues ste debe hacer entender a
ese otro que: a) esta realizando una conducta prohibida y b) que debe cesar en ella.
Luego de la interaccin entre las fuerzas de prevencin y el presunto
contraventor referido en prrafos anteriores, existe el deber del rgano Fiscal de or al
presunto contraventor (art. 41, ley 12). En este punto es decir, en ocasin de



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formularse la imputacin- es donde adquiere vigencia la obligacin determinada por el
art. 4 de la ley 12 que dispone que se debe designar un intrprete cuando el imputado/a
no pudiere o no supiere expresarse en espaol. Sin embargo, en los casos en que
existiera aprehensin o inclusive, traslado al Centro de Identificacin de
Contraventores, se impone el cumplimiento de tal obligacin sin demora (art.23 ley
cit.), lo que se encuentra consagrado tambin en una de las resoluciones cuya
inconstitucionalidad pretende.
Desde esta perspectiva se diluye el agravio que gira en torno la
derogacin de la resolucin 11/98 por parte de la resolucin 137/FG/2007 (respecto de
la cual la defensa formulada por el Sr. Fiscal ante esta Cmara, en cuanto a sus
antecedentes de derecho, result eficaz).
No resulta necesario que la obligacin aparezca impuesta por un criterio
de actuacin general cuando ya aparece establecida en la ley.
Sin perjuicio de lo resuelto, en este proceso, se pudo advertir la dificultad
para la obtencin de traductores de dialecto Wolof (por ejemplo, ninguno hubo en la
audiencia celebrada en primera instancia). Por ello entendemos que podra resultar
oportuno informar al rgano encargado de llevar el registro de peritos auxiliares de
justicia, el Consejo de la Magistratura de esta Ciudad, de la lista de expertos aportada a
este proceso por la Defensora General de la Nacin (obrante a fs. 285), a los efectos
que se estime corresponder.
Tampoco se advierte, por las razones que se explicarn, que la resolucin
72/FG/2008 contenga disposiciones que afecten derechos constitucionales y,
consecuentemente, deba ser repudiada.
El deber de obrar de oficio, por parte de la autoridad que ejerce funciones
de polica de seguridad o auxiliares de la justicia en el mbito de la Ciudad de Buenos
Aires, frente a conductas que prima facie tengan fisonoma de contravencin (y no
afecten a personas concretas conf. art. 19 ley 1472) no encuentra origen en el criterio
de actuacin general cuestionado sino en la letra del art. 36 de la ley 12 (tal como se
explicara ut supa). Por ello, la instruccin que meramente se limita a ratificar el diseo
del proceso contravencional establecido por el legislador, mal podra generar un agravio
autnomo a los letrados de los amparados. Ello as, toda vez que su desaparicin no
implicara, sin ms, como se advertir, la eliminacin de la obligacin de fuente legal.
La norma que origina el deber que los letrados cuestionan no ha sido
objetada con la precisin y la carga crtica que exige un reclamo al Poder Judicial
tendiente a que declare la inconstitucionalidad de una norma de carcter general.
Adems, no debe olvidarse que la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de una
norma con efecto erga omnes constituye una competencia originaria, exclusiva y
excluyente del mximo Tribunal local de la Ciudad (art. 113. 2 CCBA), siendo que en
el contexto del habeas corpus solo puede declararse la inconstitucionalidad en el caso
concreto de aquellas normas que hubieran llevado a la afectacin ilegtima de la libertad
(art. 6 de la ley 23098 y 15 CCBA).
Finalmente, cabe hacer una alusin al criterio de actuacin general
establecido por intermedio de la res. 72/FG/2008 en cuanto contiene una disposicin
referida a la identificacin de personas que tambin fue objeto de crtica en este
amplio proceso- y al problema acerca de cules son los documentos con los cuales se
puede considerar mnimamente acreditada la identidad de un presunto contraventor en
los trminos del 36 bis, ley 12.
Cabe aclarar que en el presente habeas corpus no se acreditado que en
alguno de los procedimientos contravencionales, los ciudadanos senegaleses hubieran
sido trasladados al Centro de Identificacin de Contraventores, pese a poseer el
certificado de residencia precaria de peticionante de refugio emitido por la Direccin
Nacional de Migraciones dependiente del Ministerio del Interior. Sin perjuicio de ello,
cabe hacer una aclaracin sobre tal punto, a los fines de evitar absurdos interpretativos
que pudieran en el futuro constituir una afectacin a su libertad.
Recordemos que el art. 36 bis, ley cit. establece que si al momento de
labrarse el acta contravencional no se acreditase mnimamente la identidad del presunto
contraventor, podr ser conducido a la sede del Ministerio Pblico y demorado por el
tiempo mnimo necesario para establecer su identidad (que en ningn caso podr
exceder de diez horas).
Respecto de esta norma se estableci en el punto IV del Anexo II del
mentado criterio de actuacin general que la identidad se acredita con documento
argentino vlido segn la reglamentacin del Ministerio del Interior o documento
extranjero vlido en el territorio argentino.
As las cosas, si bien no se alude en dicha enumeracin al certificado de
residencia precaria de peticionante de refugio, ninguna duda puede caber que ellos
resultan documento suficiente para acreditar la identidad en los trminos del art. 36 bis.
El procedimiento para la obtencin del reconocimiento de la condicin de
refugiado fue reglado por el Congreso de la Nacin por intermedio de la ley N. 26.165
(Ley General de Reconocimiento y Proteccin Al Refugiado). Especficamente en los
captulos I y II se regula el procedimiento para la obtencin del reconocimiento en
cuestin que impone obligaciones al solicitante y tambin permite el reconocimiento de
derechos.
El certificado en cuestin (vulgarmente conocido como la precaria)
aparece regulado en el art. 51 de la ley en cuestin que establece que la autoridad



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receptora otorgar al solicitante y al grupo familiar que lo acompae un documento
provisorio que le permita permanecer legalmente en el territorio nacional y
desempear tareas remuneradas y acceder a los servicios y beneficios sociales, de
salud y educacin. Este documento ser renovable hasta que recaiga resolucin firme
sobre la solicitud de reconocimiento de la condicin de refugiado
As las cosas, ninguna duda puede caber que el certificado referido,
representa un documento que acredita mnimamente la identidad en tales supuestos y su
omisin en el criterio de actuacin general cuestionado se debe a que pretende regular
la generalidad de los casos, sin haber tomado en cuenta, en particular, la excepcin de
los refugiados. Al respecto, cabe recordar a Werner Goldshmidt quien ense que toda
interpretacin que conduzca a un absurdo debe rechazarse (Introduccin filosfica al
derecho, Bs. As., 1973, Depalma, p. 260).
Por ello, incluso bajo esta perspectiva, no cabe la declaracin de
inconstitucionalidad pretendida.
V. En otro orden de ideas y para finalizar, teniendo en cuenta el delicado
balance de la divisin de poderes y el sistema constitucional, existe una cuestin no slo
de humanidad sino adems de prevencin, que impone librar oficio solicitando al
Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires para que por medio de la
Subsecretara de Derechos Humanos, instrumente un programa de educacin y
contencin para solicitantes de refugio, para la enseanza del idioma castellano,
historia, costumbres, instruccin cvica, derechos humanos y otras materias tiles. Con
tal plan, la CABA dara cumplimiento a lo establecido en los artculos 1 y 13 de la
Declaracin Universal de los Derecho Humanos (ONU. Pars, 1948), la Convencin de
Ginebra de 1951 y el Protocolo de New York de 1967 sobre el Estatuto de los
refugiados; como as tambin en los tratados de DDHH ratificados por la Repblica
(ley 26.165), facilitando la insercin de los refugiados a nuestra poblacin.
Por las razones expuestas, en mrito al acuerdo que antecede, a las
normas legales, antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios citados, el Tribunal

RESUELVE:

I. CONFIRMAR el decisorio de fs. 56/58 en cuanto dispuso rechazar la
accin de habeas corpus presentada (arts. 15 CCBA, art. 3 inc. 1 de la ley 23.098, a
contrario sensu).
II. Librar oficio al Consejo de la Magistratura a fin de informarle la
lista de expertos aportada por la Defensora General de la Nacin de traductores de
dialecto Wolof, para su eventual incorporacin al Registro de peritos auxiliares de la
justicia local.
III. Librar oficio al Fiscal General, a fin de que considere la
incorporacin a la Resolucin 72/08 del certificado de residencia precaria de
peticionante de refugio, emitido por la Direccin Nacional de Migraciones como un
documento que acredita la identidad de su titular, en los casos que sean vinculados a
causas penales, contravencionales o de faltas.
IV. Librar oficio al Jefe de Gobierno de esta Ciudad a los fines
expresados en el apartado V de los Considerando.
Regstrese, cmplase y oportunamente devulvanse las actuaciones al
Juzgado de Primera Instancia a sus efectos.