En el presente escrito se presenta y analiza el proceso de surgimiento de la constitucin antioquea de 1812, y con base en l se estudia el perodo constitucional neogranadino comprendido entre 1811-1816, caracterizado por la constante promulgacin de cartas constitucionales. Igualmente se discurrir en torno a las influencias del primer constitucionalismo antioqueo y cmo all se encuentran elementos a tener en cuenta tanto para comprender el proceso constitucional hispanoamericano como para explicar el legicentrismo estatalismo que caracteriza el sistema jurdico poltico colombiano a lo largo del siglo XIX.
Abstract
In this essay the process of enactment of the Antioquian Constitution of 1812 is analyzed and used as a background to study the 1811-1816 neogranadin constitutional period, that characterized itself by the constant promulgation of constitutional carts. Additionally, this essay studies the influences of the first Antioquian constitucionalism, for this way to comprehend the constitutional process in Hispano- America and the basis of the 'legicentrismstatism' characterizing the legal-political Colombian system along the 19th century.
1 Este artculo est fundado en un escrito de mayor envergadura, resultado de la investigacin denominada La cultura jurdica en la Antioquia del XIX, financiada por la Universidad de Medelln. Igualmente, este texto recoge varios elementos de la tesina doctoral elaborada en la Universidad de Huelva, Espaa, bajo la direccin del prof. Dr. Carlos Petit Calvo, a quien agradezco sus valiosas contribuciones a mi formacin acadmica. 2 Abogado y filsofo. Profesor de la Universidad de Medelln. anbotero@udem.edu.co
Palabras clave
Constitucin antioquea, constitucionalismo, legicentrismo, estatalismo, poder constituyente.
Eran momentos aciagos los que se vivan en las provincias del Nuevo Reino de Granada. Desde 1808, tiempo en el cual se producen los acontecimientos de Bayona, pasando por la creacin de Juntas de autogobierno tanto en la metrpoli como en las colonias (como las de Santa Fe, Cartagena, Antioquia, etc.) y llegando a los hechos reales de independencia, el panorama jurdico poltico de la provincia de Antioquia era algo as como una extraa mezcla de miedo, jbilo y sospecha. En un inicio imperaba aquel juicio de prudencia que pasaba fcilmente al miedo por los hechos polticos que se producan en una cadena incesante de acontecimientos. Fue en este ambiente donde empez el proceso de redaccin y promulgacin de una constitucin en la provincia de Antioquia.
Ahora bien, cules fueron esos antecedentes jurdico polticos que ejercieron alguna influencia sobre la constitucin antioquea de 1812? No puede hacerse una lista taxativa, pero sern destacados en este escrito los hechos de Bayona, el inconformismo americano, la creacin de juntas de autogobierno como origen de nuestro constituyente, la constitucin y las cortes de Cdiz, la recepcin de las ilustraciones y del constitucionalismo revolucionario (estadounidense y francs), y las constituciones y los hechos jurdico polticos de independencia gestados en otras provincias de la Nueva Granada, entre otros. Sin embargo, por asuntos de espacio, se har un mayor nfasis en
los cuatro primeros antecedentes, esperando en alguna otra oportunidad presentar un anlisis de los restantes 3 .
II. EL INCONFORMISMO AMERICANO, BAYONA Y LA TRADA DEL PODER EN LA PENNSULA (NAPOLEN, LOS BORBONES Y EL PUEBLO)
No se trata de hacer un recuento de una historia ms que conocida, sino de establecer una relacin entre el proceso constitucional criollo -central y provincial- con los hechos que se desencadenaron desde 1808 (presidio de Carlos IV y Fernando VII, el estatuto de Bayona, la cesin de soberana a favor de Jos de Bonaparte, etc.).
Esta relacin entre el proceso constitucional independista americano y los hechos frutos de la guerra de independencia de Espaa frente al invasor francs, es ms reconocida en Espaa que en la propia Colombia 4 .
Sin embargo, es menester recordar algunos elementos comunes sobre este aspecto, para poder tener una cabal comprensin del fenmeno independista antioqueo, los cuales podemos sintetizar de la siguiente manera: una vez producida la cesin de soberana
3 Es importante aclarar que aparecern en el texto varias abreviaciones, que son: A.G.I. (Archivo General de Indias, Sevilla Espaa), A.H.A. (Archivo Histrico de Antioquia (Palacio de la Cultura, Rafael Uribe Uribe, Medelln - Colombia), A.H.M. (Archivo Histrico de Medelln, Medelln Colombia) y A.H.J.M. (Archivo Histrico Judicial de Medelln, Universidad Nacional Medelln - Colombia). Adems, en las reseas bibliogrficas, el ttulo de un artculo de revista ser puesto en cursiva, para facilitar al lector la identificacin de las fuentes utilizadas. 4 Ejemplo de ello es el trabajo de Mario Rodrguez, 1978, con una edicin en espaol: RODRGUEZ, Mario. El experimento de Cdiz en Centroamrica, 1808-1826. Trad. Marita Martnez del Ro de Redo. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1984. Igualmente, STOETZER, Carlos O. El pensamiento polt ico en la Amrica Espaola durante el perodo de la emancipacin, 1789-1825. Madrid: Instituto de Estudios Polticos, 1966. Vol. II. Se trata de un texto ya clsico, con un epgrafe sobre la huella de Cdiz en Amrica. Del mismo autor STOETZER, Carlos O. La Constitucin de Cdiz en la Amrica espaola. En: Revista de Estudios Polticos, No. 126, 1962. RAMOS, Demet rio. Las Cortes de Cdiz y Amrica. En: Revista de Estudios Polticos, No. 126, 1962. FERRER MUOZ, Manuel. La Constitucin de Cdiz y su aplicacin en la Nueva Espaa. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1993. GUERRA, Franois Xavier. Las revoluciones hispnicas: independencias americanas y liberalis mo espaol. Madrid: Universidad Complutense, 1995. FERNNDEZ SARASOLA, Ignacio. La Constitucin espaola de 1812 y su proyeccin europea e iberoamericana. En: Fundamentos, No. 2, 2000.
pactada en Bayona, se produce un vaco de poder (sumado a la inexistencia de un sistema de gobierno uniforme para la monarqua 5 ) profundamente cuestionado por los americanos 6 , lo que no dejar de tener consecuencias no slo en la pennsula sino en los territorios del Nuevo Mundo. Por ejemplo, en Mxico, los siguientes versos aparecieron pegados en varios muros de la capital:
Abre los ojos pueblo mexicano Y aprovecha ocasin tan oportuna. Amados compatriotas, en la mano Las libertades ha dispuesto la fortuna; Si ahora no sacuds el yugo hispano Miserable seris sin duda alguna 7
Este vaco de poder gener sublevaciones populares a todo lo largo de los reinos espaoles, manifestado entre otros por la creacin de juntas de gobierno que retomaban, segn sus propios discursos justificativos, la soberana para repeler as las pretensiones francesas 8 . No obstante, el panorama pintaba negro para dichas juntas peninsulares, pues los xitos militares franceses no dejaban de ser progresivos. Incluso, el pesimismo haba invadido tanto a americanos como a espaoles europeos 9 , lo cual influy en los
5 PORTILLO VALDS, Jos Mara. Revolucin de nacin: orgenes de la cultura constitucional en Espaa, 1780-1812. Madrid: Centro de estudios polticos y constitucionales, 2000, p. 14-15. 6 LYNCH, John. Hispanoamrica 1750-1850: Ensayos sobre la sociedad y el Estado. Trad. Magdalena Holgun. Bogot: Universidad Nacional de Colombia, 1987, p. 12-18. 7 Citado en: GONZLEZ, Lus. El perodo format ivo. En: COSO VILLEGAS, Daniel et. al. Historia mnima de Mxico. 2 ed. Mxico: El Colegio de Mxico, Centro de Estudios Histricos, 2003, p. 87. 8 Este es un argumento comn en los prembulos y los prelimares de las constituciones neogranadinas entre 1811-1815. 9 Al pesimismo debe sumarse otra cosa: Muchos criollos teman que las autoridades virreinales quedaran sin control alguno, primero porque suponan que a cambio de que stas reconocieran la soberana de la Junta Central y de la Regencia recibiran la rat ificacin en sus cargos y un voto de confianza a sus gestiones, y segundo porque ante la debilidad de los cuerpos polticos metropolitanos las autoridades virreinales quedaran con las manos libres. Tanto el pesimis mo como el miedo al poder de las autoridades
nimos de cada lado del Atlntico, pero que no dejaron de manifestar su aversin al invasor francs independientemente de la lnea poltica asumida 10 .
Ante tal situacin, varios sectores criollos (entenderemos por tal a los blancos americanos) expresan sus intereses y se apropian de lo pblico a partir de un proceso complejo que inicia con la asuncin del discurso primero en nombre del rey y luego en el del pueblo americano, justificndose en: la escasa representacin otorgada a las juntas americanas (es decir, a los criollos que la conforman) en los rganos de poder peninsulares 11 ; la posibilidad de caer en manos de los Bonaparte; las recepciones americanas de las tesis liberales e ilustradas; las lecturas (en buena parte mticas) que se hicieron de las revoluciones estadounidense y francesa; y, una vez sofocada la invasin napolenica, el derecho al autogobierno a partir del ejercicio de la soberana; todo lo cual se manifiesta en diversas constituciones y proclamas, que vienen a constituirse en el medio de expresin poltica de estos intereses, y en una continua propagacin de ideas modernas dentro de escenarios y prcticas conservadores.
Pero, por qu el descontento de muchos criollos? Son varias las causas que pueden enunciarse, las cuales individualmente consideradas no explicaran el fenmeno, pero que unidas entre s permiten comprender el complejo panorama de la poca que propici el malestar ya aludido. Entre estas causas propiciadoras encontramos dos de relevancia para el historiador del derecho: el mercantilismo espaol (lo que motiv a
coloniales en los momentos de crisis peninsular, sirvieron tambin de justificacin discursiva a varias juntas neogranadinas para romper lazos con la Regencia, as como a los diputados americanos en Cdiz quienes llegaron a proponer un posible traslado de las instituciones peninsulares a territorios americanos (RIEU-MILLAN, Marie Laure. Los diputados americanos en las cortes de Cdiz: Igualdad o independencia. Madrid: Consejo superior de investigaciones cientficas, 1990, p. 390). 10 En Amrica, por ejemplo, los independistas acusaban a Napolen de traidor a la revolucin, y los leales sealaban que los brotes revolucionarios eran causados por espas franceses con sede en Estados Unidos (RODRGUEZ, El experimento, Op. Cit., p. 142-143; ROMERO, Jos Lus y ROMERO, Lus Alberto (seleccin, notas y cronologa). El pensamiento poltico de la emancipacin. Vol. 2. 2 Ed. Barcelona: Biblioteca Ayacucho, 1985, p. 62-80. 11 En las cortes de Cdiz se debatieron en varias oportunidades la importancia de conceder a las tierras americanas una representacin igual a la que posean las provincias espaolas, todo con el fin de ganarse su adhesin. No obstante, en sesin del 03 de octubre de 1810 se decidi mantener en secreto las discusiones en torno a este tema (Actas de las sesiones secretas de las Cortes Generales Extraordinarias de la Nacin Espaola Madrid: Imprenta de J. Antonio Garca, 1874, p. 8; recogidas igualmente en medio electrnico en: Congreso de los diputados (Cd rom): serie histrica. Actas de Bayona, sesiones secretas 1810-1814, legislatura 1813, legislatura 1814).
muchos criollos, en varios momentos, proponer el libre comercio 12 , as como al diputado Joaqun del Moral en Bayona sugerir medidas de despliegue de la industria americana 13 ) y el freno a las pretensiones de poder por parte de los criollos al interior de la monarqua, que se increment con las reformas borbnicas, asestando un fuerte golpe a muchos individuos de esta clase que, ante el vaco de poder y por miedo a una guerra de castas 14 (entre otras razones), asumen las riendas a travs de juntas de gobierno. Obviamente, no exista una uniformidad entre los criollos, ni muchos menos puede creerse que las reformas borbnicas bastaban por s solas para generar una revolucin, dado que los criollos se adaptaron a las nuevas situaciones en tanto dichas reformas no acabaron, entre otras cosas, con las redes familiares en la burocracia 15 ; pero ello no impide pensar de manera general, salvando varios casos particulares, en un descontento criollo comprensible si se tiene en cuenta la compleja red de causas ya sealadas, todo lo cual tuvo una marcada influencia en el proceso constitucional provincial neogranadino.
Con respecto al freno para llegar a ciertos cargos pblicos como uno de los motores del inconformismo de muchos criollos, hay varios estudios, tales como los de Burkholder y Chandler 16 , Garca 17 y Lynch, que en nada contradicen otras investigaciones que ponen en evidencia el protagonismo de los abogados criollos en el sistema colonial 18 . Los
12 MORELLI, Federica. Filangieri e l altra America: storia di una ricezione, 2006. En prensa (Revista Storica Italiana). 16p. Esta investigadora hace un importante anlisis del influjo de G. Filangieri entre los criollos americanos, especialmente entre aquellos que defendan el libre comercio como respuesta a las polticas comerciales de los borbones. 13 Actas de Bayona, Junta sexta, 23 de junio de 1808. En: Congreso de Diputados (Cd rom): serie histrica. Actas de Bayona, sesiones secretas 1810-1814, legislatura 1813, legislatura 1814). 14 RODRGUEZ, El experimento, Op. Cit., p. 143. LYNCH, Hispanoamrica, Op. Cit., p. 110. Un ejemplo de ello es lo siguiente: Francisco de Ayala, gobernador de Antioquia, ordena la toma de medidas preventivas frente a una probable rebelin de pardos e indios, pues los cree envalentonados con ocasin de los hechos polticos de entonces (A.H.M. Tomo 76. 1810. Julio. Folios 132-133). 15 Agradezco al prof. Vctor Uribe Urn por sus importantes anotaciones en la redaccin de este prrafo. 16 BURKHOLDER, Mark y CHANDLER, D.S. De la Impotencia a la Autoridad: La corona espaola y las audiencias en Amrica, 1687-1808. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1984. 17 GARCA VILLEGAS, Mauricio. Apuntes sobre codificacin y costumbre en la historia del derecho colombiano. En: Precedente: anuario jurdico. Universidad Icesi, 2003, p. 104. Existe una versin actualizada y mejorada de este artculo: GARCA VILLEGAS, Mauricio. Apuntes sobre codificacin y costumbre en la historia del derecho colombiano. En: Opinin Jurdica, Vol. 4, No. 8, 2005, p. 53-71. 18 URIBE-URAN, Vctor M. Honorable Lives: Lawyers, family and politics in Colombia, 1780-1850. Pittsburgh: University of Pittsburgh Press, 2000. p. 20-44. El protagonismo del abogado criollo durante la colonia no implica que ste estuviera de acuerdo con las polticas borbnicas y con los sistemas de
primeros documentan que efectivamente hubo una disminucin en el nombramiento de criollos en las Audiencias pero hace precisiones en torno a las distintas categoras de criollos, diferenciando a "hijos nativos", "radicados", etc. El segundo ha considerado que dicha exclusin era una prctica impuesta fundamentalmente por los Borbones, afectando an ms las relaciones prevalentes entre los grupos de poder en Amrica, a partir de la implementacin de las reformas al poder imperial, la centralizacin de los mecanismos de control 19 , la modernizacin racional de la burocracia y las disposiciones econmicas tendientes a una mayor contribucin fiscal favorable a la metrpoli, todo dentro del esquema del absolutismo ilustrado 20 , tal como lo analiza Weber 21 . Lynch, por su parte, escribe:
En el perodo comprendido entre 1687 y 1750, de un total de 311 nombramientos en las audiencias, 138, o sea el 44% eran criollos. Durante la dcada de 1760, la mayora de los jueces de las audiencias de Lima, Santiago y Mxico, eran criollos. Las implicaciones de lo anterior para el gobierno imperial eran obvias. La mayora de los oidores criollos estaban vinculados por parentesco o por intereses a la lite de los terratenientes, y las audiencias se haban convertido en una reserva de las familias acomodadas y poderosas de la regin, as que la venta de cargos lleg a conformar una especie de representacin criolla en la administracin.
El gobierno imperial emergi de su inercia, y desde 1750 comenz a reafirmar su autoridad, reduciendo la participacin criolla en la Iglesia y en el Estado y rompiendo los lazos que unan a los burcratas con las familias locales. Los altos cargos eclesisticos fueron restituidos a los europeos. Entre los nuevos
eleccin de representantes durante la crisis monrquica espaola. Incluso, fue ese protagonismo el que le permit i conformar mayormente las juntas supremas o de gobierno que se conformaron en el Virreinato. 19 RODRGUEZ, El experimento, Op. Cit., p. 15-46. 20 LYNCH, Hispanoamrica, Op. Cit., p. 12 y 26. 21 La organizacin burocrtica slo es la imagen antagnica del patriarcalis mo transformado en racionalidad. Como organizacin permanente, provista de un conjunto de normas racionales, la burocracia est estructurada para satisfacer necesidades calculables y peridicas a travs de una rutina normal (WEBER, Max. Estructuras de poder. Trad. Rufino Arar. Mxico, Coyoacn, 2001. p. 67); por ello se explica su incremento a partir de las reformas ilustradas.
intendentes, era difcil encontrar uno que fuese criollo. Un nmero creciente de altos funcionarios financieros eran nombrados desde la pennsula. Los oficiales militares criollos fueron sustituidos por espaoles retirados En el perodo comprendido entre 1751 y 1808, de los 266 nombramientos para las audiencias americanas, slo 62 (el 23%) fueron concedidos a criollos, comparado con 200 (75%) concedidos a peninsulares 22 .
Esta red de causas, entre las cuales encontramos las reformas borbnicas, origin una reaccin criolla, liderada por abogados (cuyo nmero se incrementaba en las colonias 23 ) inconformes especialmente por las polticas restrictivas en lo atinente a ciertos cargos pblicos (obsrvese, por ejemplo, cmo la mayora de los integrantes de la revolucionaria Junta de Gobierno de Antioquia eran abogados) 24 ; clrigos destituidos, empobrecidos por la disminucin de sus fueros o sin mayores posibilidades de ascenso en la Iglesia colonial fruto de la reforma borbnica 25 ; y oficiales de las milicias
22 LYNCH, Hispanoamrica, Op. Cit., p. 33. En igual sentido: BURKHOLDER y CHANDLER, De la, Op. Cit., p. 35-62. Para el caso Centroamericano: RODRGUEZ, El experimento, Op. Cit., p. 62- 64. 23 LYNCH, Hispanoamrica, Op. Cit., p. 34. Esta situacin (aumento del nmero de abogados criollos y su consecuente presin sobre los cargos pblicos neogranadinos) motiv una extensa queja por parte del fiscal protector de la Real Audiencia de Santa Fe, D. Francisco Antonio Moreno y Escandn, sealando lo pernicioso que era para el Virreinato tal situacin, con lo que pide freno y control a las instituciones con estudios en jurisprudencia y la creacin de una universidad pblica que ensee conocimientos tiles. Memorial del Fiscal, firmado en Bogot, 22 de diciembre de 1770. A.G.I., Santa Fe, 759. Una lectura muy diversa y parcial de la propuesta de universidad pblica, creyndola como una simple reaccin al sistema escolstico, en: JARAMILLO URIBE, Jaime. El pensamiento colombiano en el siglo XIX. Bogot: Planeta, 1996. p. 319-332. La propuesta de Moreno (y su plan de estudios de 1774) est acorde en trminos generales con la reforma universitaria borbnica, as como el discurso de emergencia de una economa poltica para satisfacer el bienestar comn (RODRGUEZ, El experimento, Op. Cit., p. 14). 24 Lawyers were the most conspicuous leaders of the movement for independence that started with the creation of juntas supremas in the major cities of the Viceroyalty of New Granada, including Bogot itself on July 20, 1810 URIBE-URAN, Honorable Lives, Op. cit., p. 46. Adems, clrigos y abogados se mezclaron profundamente en el proceso de ocupacin de varios cargos, como el referido a las ctedras universitarias en jurisprudencia, muy apetecidos por los criollos como modo de ascenso social (AGUIRRE SALVADOR, Rodolfo. Por el camino de las letras. El ascenso profesional de los catedrticos juristas de la Nueva Espaa. Siglo XVIII. Mxico: UNAM, Centro de Estudios sobre la Universidad, 1998. 222p). Abogados, clrigos y militares fueron los principales actores del primer y segundo proceso constitucionalista hispanoamericano ALJOVN DE LOSADA, Cristbal. La constitucin de 1823. En: OPHELAN GODOY, Scarlett. La independencia del Per: de los Borbones a Bolvar. Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per, 2001, p. 367-368. 25 LYNCH, Hispanoamrica, Op. Cit., p. 15; ZAWADZKY, Alfonso. Clero realista y clero insurgente de Antioquia: informes secretos del obispo de Popayn al rey (1818-1819). En: Homenaje a la academia antioquea de historia. Medelln: Concejo de Medelln, 1944. p. 89-129. GMEZ HOYOS, Rafael. La
coloniales tenidos a menos por sus orgenes americanos; as como una contrarreaccin por parte de los espaoles europeos contra estos, como la de Jos de Bustamante (capitn en Guatemala durante el perodo de Cortes) quien, como muchos otros peninsulares, mantena que Espaa debera arrancar de tajo todos los movimientos subversivos ultramarinos y sentar su represin contra clrigos y abogados, que representaban a las familias criollas ms importantes, envindolos a Europa 26 .
Otro motor de descontento dentro de la provincia antioquea, que se suma a la compleja red de causas de la que ya se ha hablado, era lo concerniente a la supuesta crisis econmica 27 y a la ausencia de centros de estudio, todo lo cual era achacado como culpa del sistema colonial (y especficamente al mal gobierno de Carlos IV y de su va lido Godoy) 28 , aunque en el fondo (tal como se ver con el intento frustrado de crear un convento colegio en Medelln) buena parte de la responsabilidad recae en el centralismo de Santa Fe frente a las provincias neogranadinas.
Pero estos aspectos enunciados no pueden ser explicados de manera lineal, con lo que no podra simplificarse la lectura creyendo que el vaco de poder sumado al desgobierno fueron las nicas causas del proceso independista o una mera excusa tomada por parte de los criollos para hacerse con el poder, de la misma manera como Portillo recuerda que el origen de la cultura constitucional espaola no puede reducirse a los hechos de 1808 ni finaliza con el retorno de Fernando VII en 1814 29 . Entonces, no podr ignorarse
revolucin granadina de 1810. Bogot: Kelly, 1982, p. 327; BURKHOLDER y CHANDLER, De la, Op. Cit., p. 62. 26 RODRGUEZ, El experimento, Op. Cit., p. 167-168. 27 La literatura especializada se debate entre los que consideran que Antioquia estaba sumida en una crisis econmica debido a problemas con la produccin minera (con autores como E. Zuleta, E. Hagen, A. Lpez Toro, V. Gut irrez, J. Jaramillo, W. P. McGreevey, etc.) con aquellos que piensan que Antioquia, a finales del XVIII, experimentaba un crecimiento en su industria aurfera (especialmente los que le dan el ttulo de regenerador de la economa minera antioquea a Mon y Velarde). En este trabajo no se tomar partido en esa discusin, pues escapa a los intereses de un historiador del Derecho, pero no puede dejarse de resear que, para muchos, las dificultades econmicas de ese entonces fueron un medio ms de descontento dentro del complejo escenario previo a la independencia. Sobre este debate, vase: TWINAM, Ann. Mineros, comerciantes y labradores: las races del espritu empresarial en Antioquia: 1763-1810. Trad. Cecilia Ins Restrepo. Medelln: Fondo Rotatorio de Publicaciones FAES, 1985. 28 RODRGUEZ, El experimento, Op. Cit., p. 51-52. 29 PORTILLO, Revolucin, Op. Cit., p. 16. Sin embargo, a pesar del consenso en la literatura -a ambos lados del Atlntico- en advertir la relacin entre el vaco del poder con el surgimiento de cultura constitucional espaola y americana (ROMERO, Jos Lus. Situaciones e ideologas en Amrica Latina.
cmo las primeras manifestaciones jurdico - polticas fueron monrquicas (como la convocatoria a elecciones de la junta provincial de Antioquia de 1810 30 , el juramento de fidelidad a la junta de Antioquia de 1810 31 , la constitucin del Reino de Cundinamarca de 1811, etc.), as como el hecho de la existencia de intereses moderados que propugnaban por la subordinacin de las juntas de gobierno a la Regencia. Entonces, el vaco de poder fue un elemento propiciador o gatillador de gran relevancia, que pone en evidencia, dentro de un proceso complejo (donde las constituciones y la normativa redactada por las juntas criollas juegan un papel constitutivo de las relaciones sociales 32 ) de concausas 33 , cmo dichas juntas son la base del proceso constituyente americano y las constituciones de ese entonces como una herramienta crucial de manifestacin tanto de los intereses criollos como de las justificaciones de su obrar, las cuales se crean absolutas.
Aun as, dicha poltica de limitacin del poder a las castas criollas fue justificada en la pretensin borbnica de frenar los gobiernos informales basados en las alianzas familiares y en la compra de cargos 34 , as como en la desconfianza que el gobierno de los criollos generaba a las autoridades peninsulares debido a la gran distancia que mediaba entre Amrica y Espaa. Ante esto ltimo, la propia Corona quiso poner algunos remedios, como lo fue en su momento la constitucin, a finales del XVIII, de una universidad para americanos en la ciudad de Granada, con el fin de que sus
Medelln: Universidad de Antioquia, 2001. p. 55), no pueden dejarse de lado otros factores (algunos ya enunciados en este trabajo) como lo son: el descontento frente a las reformas borbnicas en especial las de Godoy-, la crisis econmica colonial (por la prohibicin, por ejemplo, de establecimiento de manufacturas, LYNCH, Hispanoamrica, Op. Cit., p. 26), los graves dificultades comerciales (los criollos denunciaban a los comerciantes espaoles como opresores, Ibid., p. 29), los problemas de comunicacin martima derivados de la prdida del dominio sobre el Atlntico en manos de los ingleses a finales del XVIII (con la derrota de Trafalgar, sin una flota en el Atlntico, Espaa fue aislada de Amrica, Ibid., p. 30; RODRGUEZ, El experimento, Op. Cit., p. 52), etc. 30 A.H.M. Tomo 76. 1810. Septiembre. Folios 165-178. 31 A.H.M. Tomo 76. 1810. Septiembre. Folios 165-178. 32 GARCA, Apuntes sobre..., p. 99. Modelo de lectura iushistrica planteada en: BOTERO BERNAL, Andrs. Nuevos paradigmas cientficos y su incidencia en la investigacin jurdica. En: Dilogos de saberes: Centro de Investigaciones Socio Jurdicas, Facultad de Derecho, Universidad Libre (Bogot). No. 18-19 (enero Diciembre de 2003); p. 147-174. 33 Aparte de las ya mencionadas, no pueden olvidarse: las sociedades econmicas, las reformas educativas borbnicas, el informe de ley agraria de Jovellanos, etc. Rodrguez, por ejemplo, hace ms hincapi en las anteriores causas motivadoras que a las mencionadas por nosotros en las pginas precedentes (RODRGUEZ, El experimento, Op. Cit., p. 14-46). 34 BURKHOLDER y CHANDLER, De la, Op. Cit., p. 59.
egresados pudieran ser conocidos de cerca por las instituciones nominadoras y cumplir as encargos, preferiblemente en los territorios de ultramar 35 .
En conclusin, el vaco de poder generado a partir de 1808, junto a otras causas ya mencionadas, motiv en el Reino de la Nueva Granada la creacin en Santa Fe de una junta de gobierno en julio de 1810, movimiento que se irrig a las provincias. Antioquia no fue la excepcin, conformando as una junta de gobierno bajo el accionar de criollos ilustres entre sus pares, como lo fue el abogado Jos Manuel Restrepo 36 (influido en las tesis ilustradas 37 ), la cual emite, en nombre del pueblo antioqueo y bajo el influjo de posturas discursivas justificativas ya vistas, la constitucin de 1812 38 , documento jurdico poltico esperanzador, frente a los momentos aciagos que se vivan, pero de poca eficacia, lo que pone en evidencia el proceso dual del constitucionalismo provincial: una frmula de redencin social a la vez que texto que provoca rebelda. Esta complejidad ser puesta en evidencia en las pginas siguientes.
III. EL AUTOGOBIERNO COMO ESTRATEGIA SUBVERSIVA Y SU HERENCIA
Tal como ya se haba mencionado con anterioridad, la abdicacin del poder por parte de los Borbones y la cesin de la soberana a los franceses, tan criticada por los constituyentes de Cdiz 39 , conllev a un vaco de poder que, sumado a otras causas, da
35 A.G.I., Santa Fe, 759. 36 Presentacin de ttulo de abogado de la Real Hacienda, de J.M. Restrepo. A.H.M., Tomo 76, Febrero de 1810, Folios 16-17. 37 Especialmente espaolas. JARAMILLO URIBE, El pensamiento, Op. Cit., p. 319. 38 Existe una copia en A.H.M. Tomo 80, mayo de 1812, folios 185-215. 39 Por ejemplo Argelles, en su discurso preliminar ledo en las Cortes al presentar la comisin de constitucin el proyecto elaborado por ella, seala cont inuamente que es un derecho histrico de la nacin espaola la eleccin del soberano y que la soberana no era propiedad de la familia real sino de la nacin: Napolen, para usurpar el trono de Espaa, intent establecer, como principio incontrastable, que la Nacin era una propiedad de la familia Real, y bajo tan absurda suposicin arranc en Bayona las cesiones de los Reyes padre hijo. V.M. (las cortes) no tuvo otra razn para proclamar solamente en su augusto decreto de 24 de septiembre la soberana nacional y declarar nulas las renuncias hechas en aquella ciudad de la corona de Espaa por falta de consentimiento libre y espontneo de la Nacin, sino recordar esta que una de sus primeras obligaciones debe ser en todos tiempos la resistencia la usurpacin de su libertad e independencia Tomado de: Constitucin Poltica de la Monarqua Espaola,
lugar a que los criollos se anticipen a lo que crean una posible rebelin popular, tomando as la direccin de la mayora de los movimientos polticos que se producan en Amrica 40 . No de otra manera podra entenderse el acta de independencia de Cartagena, fechada el 11 de noviembre de 1811, en el sentido de que era justificacin suficiente para constituir un gobierno nuevo y libre, la dbil conducta de Carlos y Fernando en la entrevista de Bayona, lo que pona en riesgo a los territorios americanos de caer en manos de los Bonaparte con la misma facilidad como stos tomaron con su puo buena parte del territorio peninsular 41 . Igualmente, en esta lnea se encuentran los prembulos y los preliminares de las constituciones americanas recin emergentes, siendo un vivo ejemplo la que da origen a las Provincias Unidas de la Nueva Granada en 1811 (de la que hizo parte Antioquia):
En el nombre de la Santsima Trinidad, Padre, Hijo y Espritu Santo. Amn. Nos, los representantes de la Provincias Unidas que abajo se expresarn, considerando la larga serie de sucesos ocurridos en la pennsula de Espaa, nuestra antigua metrpoli, desde su ocupacin por las armas del Emperador de los Franceses Napolen Bonaparte; las nuevas y varias formas de gobierno que, entre tanto y rpidamente, se han sucedido unas a otras, sin que ninguna de ellas haya sido capaz de salvar la Nacin y ltimamente los derechos indisputables que tiene el gran puedo de estas provincias, como todos los dems de universo, para mirar por su propia conservacin y darse para ella la forma de gobierno que ms le acomode hemos acordado y acordamos los pactos de federacin siguientes 42 .
Entonces, ante tal compleja red de causas y razones, la situacin de las colonias no era de esperarse que fuese la mejor con respecto a la metrpoli. Esta ltima demandaba de
promulgada en Cdiz 19 de marzo de 1812. Valladolid: Maxtor, 2001. p. 23-24 (edicin facsmile de la reimpresin hecha en Madrid, en la imprenta que fue de Garca, 1820). 40 BERRUEZO, Mara Teresa. La participacin americana en las Cortes de Cdiz: 1810-1814. Prlogo de Jos Lus Abelln. Madrid: Centro de estudios constitucionales, 1986. p. 14. LYNCH, Hispanoamrica, Op. Cit., p. 40. 41 FORERO, Manuel Jos. Historia extensa de Colombia. Volumen V. La primera repblica. Bogot: Lerner, 1966. p. 310-311. 42 Ibid, p. 304.
sus colonias mayores contribuciones econmicas para el sostenimiento de la guerra con los franceses 43 , a la vez que llegaban a territorio americano diversas noticias, no siempre halageas del futuro inmediato del reino. Si sumamos a esta incertidumbre propia de los das aciagos, la influencia que ejerci en los criollos la literatura ilustrada (francesa, suiza, espaola, napolitana, milanesa, etc.) y enciclopedista 44 (como por ejemplo el contrato social de Rousseau, tan aludido en las constituciones antioqueas de 1812 y 1815), as como el constitucionalismo revolucionario (estadounidense y francs), tenemos como resultado (sin olvidar el descontento generalizado frente a las leyes de Indias y frente a la administracin colonial) que muchos criollos posean ya una conciencia de sus propios derechos 45 , y este escenario de vaco de poder era una excelente oportunidad, como lo fue para los constituyentes de Cdiz, de hacer triunfar muchas ideas liberales, que en el caso especfico de Antioquia fue el americanismo (expresado con un discurso federal radical) y la independencia de la metrpoli 46 , tal como lo seala Romero: De pronto un vaco de poder, creado por la crisis espaola de 1808, oblig a decidir entre la sujecin a una autoridad inexistente y una independencia riesgosa Ese fue el momento en que adquirieron importancia los modelos polticos que se haban elaborado en Europa y en los Estados Unidos en las ltimas dcadas y de acuerdo con los cuales debera encararse el arduo problema de orientar el curso del proceso emancipador 47 .
La Espaa que resista en Cdiz era consciente de este progresivo proceso de liberalizacin e independizacin que emerga ms all del Atlntico. De esta manera, las diversas autoridades espaolas (las Juntas de Gobierno, la Junta Central, la Regencia y las Cortes, cada una en su momento 48 ) se enfrentan no slo ante el invasor peninsular
43 RODRGUEZ, El experimento, Op. Cit., p. 55-56. 44 Si bien en estricto sentido debera diferenciarse enciclopedismo de Ilustracin, en este trabajo se considerarn como un mis mo conjunto que logr fuerte influencia en los criollos neogranadinos. JARAMILLO URIBE, El pensamiento, Op. Cit., p. 319-340. Ahora bien, esta influencia, cree Rodrguez, tiene como uno de sus orgenes el incremento del contacto de los criollos con extranjeros con ocasin del contrabando y la liberalizacin del comercio en la era borbnica (RODRGUEZ, El experimento, Op. Cit., p. 25-26). 45 BERRUEZO, La participacin, Op. Cit., p. 14. 46 Berruezo ext iende este fenmeno a todas las colonias americanas. Ibid., p. 14-15. 47 ROMERO, Situaciones, Op. Cit., p. 55. 48 RODRGUEZ, El experimento, Op. Cit., p. 53-55.
sino ante la grave posibilidad de ser motores de desmembramiento de la Nacin 49 . Ya desde 1808 existe una conciencia por parte de la Junta de la necesidad de realizar cambios respecto a la poltica seguida con Amrica 50 . De esta forma, una de las primeras medidas de pacificacin de los nimos encontrados fue la de establecer la igualdad entre la pennsula y los territorios de ultramar (a pesar de que ya haba sido instituida jurdicamente tiempo atrs). En consecuencia, los territorios americanos seran tratados como reinos configurantes de la monarqua 51 , con lo cual tendran los mismos derechos de representacin de los otros reinos peninsulares, lo que obligaba a invitar a los territorios ultramarinos a que enviasen un representante por provincia a la Junta Central 52 ; pero en cifra tan reducida que los americanos protestaron por el escaso nmero de representantes que la Junta Central les haba otorgado. Eran slo nueve vocales, frente a los 36 peninsulares 53 , problema que se agudiz por el hecho de que la mayor parte de los vocales americanos no llegaron a Sevilla 54 . Estas quejas por la escasa representacin dada a los americanos (lase los criollos), lleg de varias partes de las colonias, entre ellas la Nueva Granada, en manos de Camilo Torres, quien luego jugar un papel importante en la defensa del federalismo y en las Provincias Unidas de la Nueva Granada. Este neogranadino escribi en 1809: El ayuntamiento (de Santa Fe) no
49 Existe una interesante lnea de investigacin sobre la relacin entre el rol desempeado por los diputados americanos en las Cortes de Cdiz con el proceso de independencia de las colonias. RIEU- MILLAN, Los diputados americanos, Op. Cit., 438p. Concluye este estudio que los diputados americanos se encontraron entre dos mareas: las Cortes en la pennsula y el proceso independista en Amrica. Se movan como polticos, afirmando la lealtad a Espaa pero siempre de forma crtica, culpando al sistema poltico jurdico colonial del inconformis mo criollo, buscando siempre salidas distintas a la pacificacin militar. No actuaron por mana o con deficiencia cvica por Espaa. Ibid., p. 104-105. Igualmente, Rodrguez (El experimento, Op. Cit., 359p) quien asegura que la experiencia gaditana prepar psicolgicamente a los criollos para la independencia en un ambiente de mixtura en tre elementos modernos y tradicionales. 50 BERRUEZO, La participacin, Op. Cit., p. 16. 51 PORTILLO, Revolucin, Op. Cit., p. 15. BERRUEZO, La participacin, Op. Cit., p. 17. Un ejemplo de ello es que los diputados americanos en las Cortes de Cdiz no fir man como representantes de colonias o de Virreinatos sino de reinos como Jos Meja Lequerica, hombre insigne de las Cortes, quien firm como diputado por el Nuevo Reino de Granada as como el Conde de Puonrostro (Constitucin poltica de la monarqua espaola, Op. Cit., p. 110 y 119). Igualmente, en las diferentes comunicaciones enviadas por Pablo Morillo a los habitantes de las provincias disidentes, se encuentra esta mis ma consideracin, esperando con ello clamar los nimos: No sois colonos, no est is bajo la administracin ordinaria de las colonias. Sois iguales en todo a los espaoles de Europa y el Consejo Supremo de Indias es a este respecto un regulador inflexible MORILLO, Pablo. Memorias. Traduccin del francs (de la edicin parisina de 1826) de Arturo Gmez Jaramillo. Bogot: Edit. Incunables, 1991. p. 50. 52 BERRUEZO, La participacin, Op. Cit., p. 17. 53 Ibid., p. 17.
halla otros medios de consolidar la unin entre Amrica y Espaa: representacin justa y competente de sus pueblos, sin ninguna diferencia entre sbditos que no la tienen por sus leyes, por sus costumbres, por su origen y por derechos 55 .
Pero esta intervencin jurdico - poltica de la Junta Central, consciente de lo que se est jugando allende de los mares, le implic profundas desavenencias con el aun mayor conservador Consejo Supremo de Espaa e Indias 56 , en especial en lo atinente a la supervivencia de las Leyes de Indias en estos territorios que implicaba de por s el mantenimiento del estatuto poltico de administracin tenido hasta el momento y tan profundamente atacado por los diputados americanos en Cortes y por las juntas de gobierno criollas, asunto que no ser estudiado en este ensayo porque se escapa al objeto de anlisis.
Pero cmo logr influenciar el proceso independista espaol en contra de los franceses en el proceso constitucional antioqueo? Dicha influencia se debi, entre otros factores, al proceso de comunicacin de las noticias venidas de la pennsula, y de las interpretaciones (oficiales o no) que de ellas se daban. Aqu entra especialmente el tema de los manifiestos y las proclamas durante la guerra contra los franceses, que apelaba al sentimiento de unidad de la Nacin espaola, todo con el fin de infundar un patriotismo que permitiera el mantenimiento de la unidad con Amrica, que ya se vea afectada por las disidencias de varias regiones especialmente para con el proceso de eleccin de diputados a las Cortes, como fue el caso del Nuevo Reino de Granada. Estos manifiestos no lograron su cometido, en tanto dejaban igualmente entrever la delicada situacin en la que se encontraba la pennsula y no calmaban las quejas que sobre la representacin americana existan en los nuevos rganos de poder metropolitanos; y sumado a ello est que por imitacin sirvieron de base para una manera de expresin en igual va por parte
54 Ibid., p. 17. 55 FORERO, Historia extensa, Op. Cit., p. 311. Sin embargo, el comportamiento de Torres refleja el juego criollo en momentos aciagos como los presentes. l mismo concepto sobre la legitimidad de la Junta Suprema de Sevilla, mas no as la Regencia (Ibid., p. 314). Igualmente, el El memorial de agravios, pregn de la independencia de este mismo prcer. Sobre la insatisfaccin del cabildo de Guatemala con respecto a la representacin americana en juntas, en la regencia y en Cortes, RODRGUEZ, El experimento, Op. Cit., p. 69-70. 56 Vase: BERRUEZO, La part icipacin, Op. Cit., p. 17.
de los criollos, ya sea por proclamas o a travs actos jurdico - polticos propios del primer constitucionalismo neogranadino, inundados igualmente en conceptos como los de nacin catlica, contrato social, pueblo soberano, patriotismo, etc., pero para reclamar justo lo contrario a lo esperado en la pennsula.
Una de las maneras como la Junta pretenda calmar los nimos americanos, logrando as mantener la fluidez de recursos que de Amrica llegaban, y que eran fundamentales para el sostenimiento de la guerra, fue la participacin poltica, pero siempre en nmero inferior al que podan obtener los peninsulares. As, una vez tomada la decisin poltica de convocatoria a Cortes, la Junta Central trabaj en lo atinente a la representacin americana en dicho cuerpo, lo que generaba dos posibles alternativas: esperar la eleccin de los mismos en Amrica para el inicio de las sesiones, o un nombramiento ad hoc en la propia pennsula de dichos diputados representantes para de esta forma iniciar actividades. La Junta opt en su momento por una decisin intermedia: eleccin de suplentes mientras llegaban propietarios de dichos cargos de diputados en Cortes 57 . Conforme a este pensamiento, el 1 de enero de 1810 se convoca a Cortes y se establece las condiciones de eleccin primeramente en la pennsula mientras se preparaba el proyecto de eleccin de diputados americanos bajo un sistema diferente 58 .
Mientras esto acaeca en Espaa, en Amrica se presentaba inicialmente un conflicto entre las propias autoridades -que rpidamente se subordinan a los nuevos poderes metropolitanos (Junta y Regencia)- y los disidentes prximos a ideas revolucionarias y que decantaron en propuestas independistas 59 . Resulta que las autoridades metropolitanas en las tierras americanas, que nada tenan que perder, reconocen rpidamente a las nuevas autoridades poltico jurdicas de la Corona (Junta y posteriormente la Regencia de cinco personas, una de ellas en representacin de
57 Ibid., p. 19. 58 Archivo del Congreso, Espaa, Leg. 124, No. 15. CHAVARRI SIDERA, Pilar. Las elecciones de diputados a las cortes generales y extraordinarias, 1810-1813. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1988, p. 2-21. 59 BERRUEZO, La participacin, Op. Cit., p. 20-21.
Amrica 60 ), logrando de esta manera su ratificacin; pero estos actos de recproco reconocimiento no logran restar fuerza a los criollos disidentes que, al poco tiempo, fundados en discursos justificativos, terminaron por hacerse al poder 61 , tal como sucedi en la Nueva Granada en el ao de 1810.
Sin embargo, a pesar de que el Nuevo Reino de Granada y sus provincias internas no participan de la convocatoria de Cortes (ni en la de Junta Central), declarndose disidentes, stas no dejan de tener influencia en el trasegar del proceso constituyente antioqueo, pues las Cortes activan colegios de eleccin a diputados, que tendr fuertes implicaciones en varias partes del continente (especialmente en Centroamrica 62 ), as como en su proceso de independencia, pues logran frenar propuestas de pacificacin militar y crean un ambiente propicio para la continuidad del periplo criollo 63 .
IV. EL CONSTITUCIONALISMO GADITANO
Dado que la Junta entreg al Consejo de Regencia la tarea de convocatoria a Cortes, se gener una fuerte expectativa en Amrica en torno a dicha responsabilidad, pero no podr negarse que el Consejo era reacio a la convocatoria de este cuerpo 64 , lo que le
60 Es importante recordar que la Junta, por medio del acto que conform la Regencia, crea un reglamento de eleccin de suplentes de Amrica para las Cortes, que luego vendr a ser modificado por la instruccin de este ltimo rgano para las elecciones de repres entantes por Amrica y Asia del 14 de febrero de 1810. BERRUEZO, La participacin, Op. Cit., p. 21-23. 61 Este debate entre los espaoles defensores de la Regencia y los criollos que claman por reasumir la soberana, fue general en Iberoamrica. En el caso argentino se vislumbra claramente dicha disputa en la audiencia del 22 de mayo de 1810 en que hay alegatos de un lado y otro. Cfr. LEVENE, Ricardo. Los sucesos de mayo. En: LEVENE, Ricardo (Director General). Historia de la Nacin Argentina. 3 Ed. Vol. V. Segunda Seccin. Buenos Aires: El Ateneo, 1961. 23-30. LEVAGGI, Abelardo. Manual de Historia del Derecho Argentino (Castellano Indiano / Nacional). Buenos Aires: Desalma, 2001. Tomo IIII, p. 51- 54. 62 RODRGUEZ, El experimento, Op. Cit., p. 65-66. 63 Ibid., 139-168. El 1 de agosto de 1811, los diputados americanos presentaron un escrito a las Cortes, negando que los movimientos de Amrica aspiraran a la independencia (por lo que excluyen cualquier pacificacin militar) y explicando las razones de los pueblos americanos para su disidencia, a saber: la creencia de que la pennsula caera en manos francesas, los males de la administracin colonial y la opresin al criollo. Documento trascrito en: ROMERO y ROMERO, El pensamiento, Vol. 2, Op. Cit., p. 63-77. 64 BERRUEZO, La participacin, Op. Cit ., p. 22. RIEU-MILLAN, Los diputados americanos, Op. Cit., p. XX.
gener no pocos tropiezos de gobernabilidad, ante lo cual, debido a la presin ejercida para la convocatoria, el Consejo procede conforme a su encargo, pero modifica el sistema de eleccin de suplentes en lo atinente a los diputados americanos 65 . Seala la nueva instructiva que los diputados sern uno por cada capital cabeza de partido de aquellas provincias. Su eleccin se hara por el ayuntamiento de cada capital, nombrndose primero tres individuos naturales de la provincia, luego se echara a suerte el nombre de uno de los tres como representante propietario 66 . Pero esta instructiva que nominalmente podra equilibrar las representaciones americanas con las peninsulares, vino a ser interpretada de la siguiente manera: slo las capitales de provincias americanas podan nombrar diputados, lo que reduca drsticamente su cifra en comparacin con los peninsulares, pero que amarraba an ms las puertas de representacin abiertas a los criollos 67 , puesto que las capitales de las provincias representaban sus intereses 68 mas no tanto los de los peninsulares en Amrica ni de los indios y pardos, cuestin que intent remediar la Regencia el 20 de agosto de 1810 indicando las potestades electivas de estos ltimos, instructiva que qued en buenas intenciones 69 . En consecuencia, la queja criolla-urbana no era en torno a la exclusin de otras castas (peninsulares, indios y negros) 70 sino de la poca representacin atribuida al
65 CHAVARRI, Las elecciones, Op. Cit., p. XI-XII. BERRUEZO, La participacin, Op. Cit., p. 23. RIEU-MILLAN, Los diputados americanos, Op. Cit., p. XXII. Este ltimo recuerda como el concepto de americano era similar al de criollo en Cdiz (Ibid., p. 98-99). 66 Sistema tradicional de eleccin. RODRGUEZ, El experimento, Op. Cit., p. 63. 67 El poder criollo, ansioso del poder, se centraba en las ciudades. Fue la burguesa urbana la que hizo la revolucin de la Independencia ROMERO, Situaciones, Op. Cit., p. 251. 68 Lo que queda claro por la composicin de las ciudades coloniales neogranadinas (RODRGUEZ, Pablo. Composicin y estructura de las familias urbanas en el Nuevo Reino de Granada (siglo XVIII). En: BORJA GMEZ, Jaime Humberto (ed.). Inquisicin, muerte y sexualidad en la Nueva Granada. Bogot: Ariel y Ceja, 1996. p. 199-241. 69 Sin embargo, nunca hubo intencin concreta de incluir a los pardos al proceso de electores (RIEU- MILLAN, Los diputados americanos, Op. Cit., p. 13). Esta mismo autora analiza el problema interpretativo generado en torno a qu entender por cabeza de partido, sealando las consecuencias polticas de la interpretacin dominante, acabada de exponer (Ibid, p. 2 y 10-11). Chavarri explica los tres niveles del sistema electoral de la pennsula: parroquia, partido y capitales de provincia (CHAVARRI, Las elecciones, Op. Cit., p. 17-19), mientras en Amrica part ido vino a ser interpretado como capital de provincia producindose la eleccin en un solo nivel (entendiendo por provincia la reconocida en Espaa, y no las provincias interiores de las provincias coloniales). Es importante dejar constancia que la Regencia, al reglamentar el sistema de eleccin de suplentes en Cdiz, consider como necesario la participacin de mestizos e indios (BERRUEZO, La participacin, Op. Cit., p. 25); pero Rieu seala que esta directriz era destinada a la eleccin de propietarios con el fin de frenar aunque fuera slo simblicamente- el podero criollo en la eleccin. 70 Mxime que en las propias Cortes de Cdiz se predic en no pocas sesiones la necesidad de igualar los derechos y deberes de las castas en Amrica, lo que perjudicara fuertemente los intereses criollos en la
criollismo 71 , lo que llev en varias oportunidades a los propios diputados americanos en Cdiz, en especial a Meja Lequerica, a solicitar un cambio tanto en la asignacin de curules, como un perdn por las revueltas sucedidas 72 , todo por medio de una amnista general, con lo que se elegiran los diputados propietarios en Amrica segn la manera de ser elegidos en Espaa, lo que de seguro habra dejado sin argumento a los manifiestos de las juntas americanas disidentes, pero que supondra el reconocimiento tcito de los derechos de mando de los criollos sobre sus provincias 73 .
Segn el procedimiento asignado, cada ayuntamiento americano entregara los poderes e instrucciones al diputado propietario elegido, todo lo cual incidi en las discusiones en torno a si el diputado gaditano era un representante de la nacin (concepto moderno) o un apoderado de intereses corporativos - locales (ms cercano al antiguo rgimen),
propia Amrica. Por ejemplo, las intervenciones de los diputados Larrazabal, Mendiola y Castillo, proponiendo que los mestizos y mulatos, al ser sbditos de la Monarqua, disfrutaran de los mismos beneficios de gobierno local que gozaban los espaoles y criollos en Amrica. Sesin del 10 de enero de 1812, Diario de Sesiones de las Cortes Generales y Ext raordinarias, No. 464, especialmente las p. 2595- 2596. 71 RIEU-MILLAN, Los diputados americanos, Op. Cit., p. 19; FERNNDEZ SARASOLA, Ignacio. Los partidos polticos en el pensamiento espaol (1783-1855). En: Historia constitucional. Revista Electrnica de Historia Constitucional. No. 1, Junio 2000; prrafo 25 (http://constitucion.rediris.es/revista/hc/index.html); VARELA SUANZES, Joaqun. La teora del Estado en los orgenes del constitucionalismo hispnico (las Cortes de Cdiz). Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983. p. 175 y ss. Segn la instructiva de eleccin para la pennsula, los diputados a ser elegidos en su representacin seran 209 (CHAVARRI, Las elecciones, Op. Cit., p. 9), mientras que para Amrica no pasaran de pocas decenas. 72 Minuta de decreto de indulto civil y militar, indulto civil, No. 9, Sesin del 16 de mayo de 1812, Diarios de Sesiones Secretas, Ordinarias y Generales Ext raordinarias, 1812, En: Congreso de los diputados (Cd rom): serie histrica. Actas de Bayona, sesiones secretas 1810-1814, legislatura 1813, legislatura 1814, p. 631. 73 RIEU-MILLAN, Los diputados americanos, Op. Cit., p. 12-15, 22 y 147. Leer la defensa que hace en Cortes de la Junta de Quito, en manos criollas. Documento trascrito en: ROMERO y ROMERO, Pensamiento polt ico, Vol. 2, Op. Cit., p. 78-80. Tal parece que Quito expres a las provincias neogranadinas su inters en participar en un Congreso de Provincias, pero que no tena la libertad para obrar en tal sentido (A.H.M., Tomo 76. 1810. Diciembre. Folio 179). La propuesta de una amnista general as como de una nueva instructiva de eleccin en Amrica ya estaba presente desde las primeras sesiones de las Cortes, cuya votacin fue pospuesta por los diputados peninsulares para evitar una divisin con inesperadas consecuencias con los diputados americanos. Cfr. RODRGUEZ, El experimento, Op. Cit., p. 50-51. Ya en las reuniones de Bayona se haba propuesto una igualdad de representacin entre provincias americanas y peninsulares (Actas de Bayona, Junta dcima, 28 de junio de 1808, en: Congreso de los diputados (Cd rom): serie histrica. Actas de Bayona, sesiones secretas 1810-1814, legislatura 1813, legislatura 1814).
asunto que preocupa a muchos acadmicos 74 y que no dejar de tener efectos prcticos en las quejas fundamentalmente de los criollos, pues si fuera aceptada la representacin nacional del diputado, poco argumento habra tenido una junta de gobierno para sublevarse al no obtener un aumento de apoderados en el sentido clsico del trmino, cuestin que queda clara al momento de decidir el pago de los honorarios por diputado 75 .
Pero este procedimiento asignado por la Regencia slo tuvo plena vigencia en lo relativo a la designacin de los suplentes. En lo que respecta a los propietarios, no todas las provincias americanas cumplieron este cometido pues muchas ya se declaraban en abierta rebelda frente a estos poderes, siendo el principal argumento de ello la escasa participacin poltica que se les asignaba y la ausencia de credibilidad y legitimidad de las instituciones espaolas sobre los intereses americanos 76 , siendo ste el caso de la Nueva Granada 77 . En consecuencia, en algunos lugares de Amrica, la instruccin no tuvo repercusin alguna por los movimientos insurreccionales que empezaban a estallar 78 .
Y es aqu donde se encuentra una de las principales herencias del constitucionalismo gaditano (donde se incluye el proceso de convocatoria y las cortes mismas) con el
74 BERRUEZO, La participacin, Op. Cit ., p. 23, RIEU-MILLAN, Los diputados americanos, Op. Cit., p. 2 y 29-30), CHAVARRI, Las elecciones, Op. Cit., p. 28 y ss., PORTILLO, Revolucin, Op. Cit., p. 159-256. 75 Se determin en cierto momento que los diputados suplentes deberan ser pagados por las provincias americanas, algunas de las cuales se negaron a hacerlo arguyendo que desconocan la labor del suplente, su proceso de eleccin y por ende sus caractersticas de apoderados de la provincia americana ( RIEU- MILLAN, Los diputados americanos, Op. Cit., p. 26-27). 76 El 25 de septiembre de 1810, la Junta Suprema de Santaf, aprob el manifiesto denominado Motivos que ha obligado al Nuevo Reino de Granada a reasumir los derechos de la Soberana, donde critica la legitimidad de la Junta Suprema de Espaa e Indias que logr hacerse con el reconocimiento de los Virreyes y gobernadores, a la vez que aquella reconoca a estos ltimos en un crculo vicioso. Cfr. FORERO, Historia extensa, Op. Cit., p. 305. 77 La Junta de Santa Fe, el 26 de julio de 1810, se neg a reconocer a Antonio Villavicencio como enviado oficial del gobierno espaol, por la escasa presencia de criollos en la Junta central (RIEU- MILLAN, Los diputados americanos, Op. Cit., p. 22). 78 BERRUEZO, La participacin, Op. Cit ., p. 23. RIEU-MILLAN, Los diputados americanos, Op. Cit., p. 6).
constitucionalismo provincial antioqueo, y fue la vinculacin entre constitucin y juntas de gobierno, como estrategia poltica dentro de momentos aciagos 79 .
Estas juntas americanas (como la gestada en Bogot en julio de 1810) seguan reconociendo a Fernando como legtimo soberano y tenan puestas sus esperanzas, para superar los momentos infaustos, en la convocatoria a Cortes 80 , pero varias de ellas, una vez puesta en escena la instructiva de eleccin de diputados propietarios (aquella que seala la eleccin de un representante por cabeza de partido, es decir, un representante por capital de provincia) as como por el hecho de conocer las manifestaciones en pro de una pacificacin militar de las provincias americanas rebeldes (como sucedi varias veces en Cortes, donde los diputados americanos, en especial Meja Lequerica, jugaron un papel fundamental 81 ), optaron por procesos independistas, ideas que ya circulaban desde un inicio en varias intervenciones especialmente de criollos ilustrados, paralelamente a los desarrollos gaditanos 82 . Ya en la Nueva Granada, la junta de
79 Chavarri expresa que el vaco de poder de 1808 fue tambin causa del constituyente espaol (CHAVARRI, Las elecciones, Op. Cit., p. XII). 80 Las primeras juntas de las provincias americanas no fueron independistas, sino que se fraguaron con el modelo de las juntas de autogobierno de Espaa. Incluso gobernaron en nombre de Fernando VII, en contra del gobierno afrancesado que no dejaba de ofrecer prebendas a los americanos para ganar su adhesin (RIEU-MILLAN, Los diputados americanos, Op. Cit., p. XX; RODRGUEZ, El experimento, Op. Cit., p. 56). Sobre las prebendas ofrecidas por los afrancesados, es importante el discurso de Ignacio Snchez de Tejada, en las sesiones de las Juntas de la Diputacin General reunidas en Bayona, el 22 de junio de 1808, presente en: Congreso de Diputados (Cd rom): serie histrica. Actas de Bayona, sesiones secretas 1810-1814, legislatura 1813, legislatura 1814. Este discurso, que enlista una serie de acciones para ganarse el favor de las provincias americanas, es remitido por las propias Cortes de Bayona al gobierno para su ejecucin. 81 Los diputados de Ultramar tuvieron que defender a sus compatriotas (criollos sobre todo) de una acusacin ms especfica, pero tambin ms difundida en Espaa. Para los peninsulares, empeados en una lucha sin cuartel y de una naturaleza nueva (una guerra nacional) contra los ejrcitos franceses, la disidencia americana era un acontecimiento incomprensible y escandaloso (RIEU-MILLAN, Los diputados americanos, Op. Cit., p. 103). Segn este estudio, los diputados americanos en Cdiz siempre estuvieron en contra de la pacificacin militar de las provincias disidentes (Ibid., p. 104). Era comn entre los diputados americanos negar la existencia de movimientos independistas en Amrica, por lo que se oponan a pacificaciones militares. Adems, Meja Lequerica exaltaba las juntas criollas, como las de Quito. Vase el escrito de los diputados americanos del 1 de agosto de 1811 y la intervencin de Meja en la sesin del 12 de octubre de 1812, presentes en: ROMERO y ROMERO, Pensamiento polt ico, Vol. 2, Op. Cit., p. 62-80. 82 Rieu-Millan (Los diputados americanos, Op. Cit., 438p.) deja entrever que la independencia de las provincias americanas disidentes de la convocatoria fue posterior al proceso de Cortes. Sin embargo, existe suficiente material probatorio para afirmar el surgimiento del proceso independista en la Nueva Granada paralelamente a las Cortes, como lo fue la redaccin de varias constituciones en el perodo comprendido entre 1811 y 1812: la monrquica de Cundinamarca, (marzo 3 de 1811), el act a de la federacin de las Provincias Unidas de la Nueva Granada (27 de noviembre de 1811), la de Tunja
gobierno de Santa Fe, conformada en su integridad por hombres que representaban los intereses criollos, consider que la Junta Central, mas no la Regencia, gozaba de legitimidad 83 , y ante la escasa representacin otorgada a los criollos en las Cortes concluy que no poda participar en ellas, con lo cual se reclam la soberana para conformar un gobierno que -si bien inicialmente reconoca a Fernando como rey- quedaba en manos del efectivo ejercicio criollo, y poco despus (con la eliminacin de todo reducto monrquico en buena parte de los documentos jurdico-polticos de 1811) se elimina cualquier idea de reconocimiento a autoridad alguna metropolitana, con lo que las juntas gestadas lograron una pretendida legitimidad en va contraria a otras partes americanas: mostrando su disidencia y ruptura frente a Espaa 84 .
Estas juntas de autogobierno americanas, que como las de la Nueva Granada pronto vieron en la disidencia de las convocatorias a Cortes y a la Constitucin de Cdiz su principal ruta a procesos polticos autnomos como mecanismo para superar los momentos aciagos que se vivan, no dejaron de ser vitoreadas por algunos y criticadas por otros, incluyendo a las propias Cortes 85 y a las autoridades militares encargadas de sofocar la rebelin pocos aos luego 86 , as como a grandes reformistas peninsulares que
(diciembre 9 de 1811), la republicana de Cundinamarca (17 de abril de 1812), la de Antioquia (mayo 3 de 1812) y la de Cartagena (junio 14 de 1812). Al respecto es craso el error de Ocampo (OCAMPO LPEZ, Javier. El proceso ideolgico de la emancipacin: las ideas de gnesis, independencia, futuro e integracin en los orgenes de Colombia. 3 ed. Bogot: Tercer Mundo, 1983) y Garca (GARCA VILLEGAS, Apuntes sobre, Op. Cit., p. 105) al olvidar la constitucin de Antioquia al momento de enunciar el proceso constitucional del perodo comprendido entre 1811-1812. 83 Recurdese como Torres, miembro clebre del proceso de gestacin de juntas de gobierno, en especial las de Santa Fe y Tunja, y defensor de las tesis federalistas, acept la legitimidad de la Junta Central y rechaz la de la Regencia, ejemplo seguido por otras juntas como las de Antioquia. 84 LYNCH, Hispanoamrica, Op. Cit., p. 88-89. 85 Un ejemplo es la condena que hizo Cdiz a la independista Junta de Gobierno de Cartagena, amenazando a esta ltima para que reestableciera todas las cosas a su estado antiguo, echando de menos las consideraciones que para esta ciudad haban tenido la Regencia y las propias Cortes. Cfr. FORERO, Historia extensa, Op. Cit., p. 310. 86 Pablo Morillo, encargado de la pacificacin de Venezuela y Nueva Granada, constantemente hace referencia en sus misivas al hecho de la publicacin y juramento de la Constitucin Poltica de la Monarqua ordenada por Fernando en 1820, esperando que dicho acto jurdico poltico dejara sin fundamento las pretensiones de los revolucionarios por lo que estaran dadas las bases para la paz entre los espaoles de ambos hemisferios. Vase la carta de D. Pablo Morillo a D. Miguel Domnguez, firmada en Valencia el 4 de agosto de 1820 y la misiva enviada a los jefes de la revolucin de independencia americana del 17 de junio de 1820 (MORILLO, Memorias, Op. Cit., p. 120-121 y 139- 141; igualmente, HENAO, Jess Mara y ARRUBLA, Gerardo. Historia de Colombia. Tomo 2. 3 ed. Bogot: Plaza & Janes, 1987. p. 22-23). Incluso esta promulgacin de la Constitucin en 1820 (que de paso valga recordar que fue motivada por una rebelin de la soldadesca recluida en Andaluca para ser
no dejaron de creer que este germen constituyente en Amrica no era ms que un acto de traicin, como lo cree Flrez Estrada 87 . Este liberal espaol critica con severidad la poltica colonial de todos los gobiernos anteriores a la reunin de Cortes, y considera que las provincias americanas deben gozar de una total libertad de comercio. Acepta, adems, las razones que llevaron a la formacin de las Juntas de Caracas y Buenos Aires, pero les niega el derecho poltico de romper los lazos con Espaa, y califica que no tenan el derecho moral para actual as. Termina diciendo en una de sus obras, denominada Examen imparcial de las disensiones de Amrica con Espaa, de los medios de su reconciliacin y de la prosperidad de todas las naciones, que los americanos no deben separarse de los espaoles justo en el momento en que son invitados para la construccin de Nacin y en defensa de su libertad. En fin, crea Flrez que por fin se le ofreca a los descontentos americanos mecanismos de expresin ante las autoridades peninsulares, y ellos le respondan a la metrpoli con deslealtad 88 .
Pero la disidencia de los territorios adscritos a la Nueva Granada no fue siempre unnime, ya que Panam (tierra del primer presidente de la junta de gobierno de Antioquia) sirvi de centro de gobierno de las autoridades metropolitanas, una vez expulsado de Santa Fe el Virrey. All los procesos de autogobierno presentan una caracterstica sui generis: lealtad a las autoridades metropolitanas a cambio de primaca
destinada a la reconquista militar de los territorios americanos, lo que condujo al fracaso de dicha expedicin) fue aplaudida en algunos territorios neogranadinos, seguros que se abra as una nueva esperanza de paz entre los intereses criollos con los peninsulares (por ejemplo Gabriel Torres, gobernador de Cartagena de Indias, escribe al Secretario de Estado el 01-08-1820, haciendo un resumen de lo ocurrido en esta ciudad con motivo del juramento de la Constitucin, indicando que se atribuy esta facultad tan rogada por el pueblo leal, desconociendo la autoridad del virrey, Juan de Smano, quien se neg a publicar la Constitucin, huyendo con Warleta a Jamaica. A.G.I. Estado, 53, No. 80; HENAO y ARRUBLA, Historia de, Op. Cit., p. 23). 87 En: FLREZ ESTRADA, lvaro. Biblioteca de Autores Espaoles: Desde la formacin del lenguaje hasta nuestros das. Obras de lvaro Flrez Estrada, t. CXIII. Madrid: Atlas, 1958. p. 3-161. Exista un proyecto de constitucin que este personaje haba elaborado, donde los territorios americanos son puestos en igualdad de condiciones en la eleccin de lo que l denomin El congreso soberano de la nacin; sin embargo, las propias Cortes de Cdiz se alejaban de esa igualdad en representacin. Cfr. FLREZ ESTRADA, lvaro. Constitucin para la nacin espaola. En: FLREZ, Biblioteca de, Op. Cit., p. 322 (art. III, del soberano). Importante anlisis: PORTILLO VALDS, Jos Mara. Los lmites del pensamiento poltico liberal: lvaro Flrez Estrada y Amrica. En: Historia constitucional. Revista electrnica de historia constitucional. No. 5, Junio de 2004; http://hc.rediris.es/05/articulos/html/03.ht m 88 BERRUEZO, La part icipacin, Op. Cit., p. 24. La posicin de Flrez es consecuente con su proyecto constitucional (1809), donde sealaba como traicin todo acto de Amrica en pos de su desmembracin de Espaa (art. XLVIII). FLREZ, Constitucin, Op. Cit., p. 327.
poltica y relacin directa con Espaa, la que no era tan fcil en pocas anteriores. De esta forma, durante el perodo que aqu se analiza, las distancias entre Panam y las autoridades granadinas son mayores. Panam se mantiene firme con la Regencia mientras la Nueva Granada se declara en disidencia 89 . Esto conlleva a una serie de continuas comunicaciones sostenidas entre la Regencia y Benito Prez, quien opera desde el Istmo, sobre la manera de pacificar el territorio disidente, en especial a Cartagena y Santa Fe, misivas que se extienden durante todo 1812. Aqu cobra especial importancia una comunicacin de junio de 1812, en la que Benito Prez, Virrey de Santa Fe nombrado por la Regencia, expone a las autoridades metropolitanas un plan de pacificacin que consiste en la ocupacin del Sin y el bloque del ro Magdalena, para de esta manera permitir la entrada futura de tropas del rey y la reconquista de las tierras rebeldes. Critica adems la supuesta neutralidad inglesa frente a los revolucionarios de Cartagena (es de recordar que exista hostilidad entre la provincia de Santa Marta, leal a Espaa, y los rebeldes de Cartagena 90 , y ante la dificultad econmica que ello implicaba la administracin inglesa de Jamaica solicita una tregua entre ambas provincias, para el libre comercio por el Magdalena, a la cual se opone el Virrey Prez al creer que esto favorece a los rebeldes) 91 , pero Cdiz no podr hacer nada pues Inglaterra es, en esos momentos aciagos, su mejor aliado en la guerra contra Francia 92 .
89 Rodrguez enuncia las provincias que se haban librado de movimientos revolucionarios independistas, olvidando mencionar entre ellas a Panam (RODRGUEZ, El experimento, Op. Cit., p. 142). 90 HENAO y ARRUBLA, Historia de, Tomo I, Op. Cit., p. 417-419. El virrey Benito Prez inform a las Cortes de Cdiz que Santa Marta fue tomada para Espaa el 5 de marzo de 1813, sindole arrebatada a Cartagena. Seala, adems, que se logr la pacificacin del sur del pas, refugindose los insurgentes en Ibarra, as como recuperar los territorios del Alto y Bajo Choc, Barbacoas y Pasto. Ver: Memoria leda en las Cortes, por el Sr. Secretario del Despacho de la Guerra, sesin del 3 de octubre de 1813, Diarios de la Legislatura de 1813, Octubre de 1813, p. 61. All mis mo se cuentan las tropas que se enviaron a Amrica para sofocar las rebeliones independistas (para la Nueva Granada, se enviaron tropas a Santa Marta y Caracas como cabezas de puente para la pacificacin militar). 91 Vase: A.G.I., Estado, 53, No. 26. Debe recordarse que la Regencia haba autorizado el comercio con ingleses desde el 17 de mayo de 1810 (RODRGUEZ, El experimento, Op. Cit., p. 58), para luego retractarse por la presin de los comerciantes de Cdiz, encolerizando a los americanos. Incluso, Rodrguez cree que este intercambio (legal o ilegal) aceler la difusin de ideas modernas liberales en Hispanoamrica. Ibid., p. 26. 92 El papel de Inglaterra (y el de su foreing secretary George Canning [1770-1827]) durante el perodo de instauracin de las juntas de gobierno merece un especial estudio, que no podr darse en estas pginas. Sin embargo, debe indicarse que los ingleses, como aliados de Espaa, debieron mantener por lo menos una postura neutral frente a las juntas disidentes, pero por su inters comercial actuaron de manera no tan clara para los metropolitanos, ya sea para forzar la libre navegacin por el ro Magdalena a sus naves procedentes de Jamaica (que gener no pocos altercados, siendo el ms importante uno de 1817 relatado en A.G.I., Estado, 53), as como en temas relacionados con entrada y salida de dinero de contrabando
Sin embargo, a pesar de la disidencia de la junta criolla de Santa Fe (que era la nica entre las provincias constitutivas de la Unin de Provincias de la Nueva Granada que poda nombrar diputado propietario segn el lineamiento de convocatoria a Cortes), Cdiz no dej de contar entre sus miembros con diputados suplentes en representacin del Nuevo Reino de Granada, que a saber fueron Jos Domingo Caicedo, diputado suplente representante por Santa Fe de Bogot; el Conde de Puonrostro y Meja Lequerica, representantes por Quito; y como propietario Jos Joaqun Ortiz, abogado, representante por Panam; quienes en nada contraran la tendencia general de los diputados en Cdiz (al igual que los integrantes de las juntas americanas): blancos, varones, criollos, padres de familia de casa habitada y catlicos 93 .
Valga aclarar que Jos Domingo Caicedo, Doctor en Derecho, catedrtico y vicerrector de Nuestra Seora del Rosario, fue elegido diputado suplente en tanto se encontraba en los momentos de convocatoria en Cdiz, en comisin iniciada en 1809 para llevar a las Cortes una protesta de los criollos. Estando en Espaa se enrola en el ejrcito para combatir a los franceses y su participacin en los debates de las Cortes se centr a asuntos localistas y americanistas. Dada la situacin poltica de la Nueva Granada, pide licencia y antes de su aprobacin parte a su tierra para apoyar la insurreccin. Luego de la guerra de independencia ocupa cargos polticos importantes en Colombia. De este personaje dice Berruezo: Domingo Caicedo superpuso su amor a la patria al de la fidelidad a una metrpoli que ya no controlaba a sus colonias porque no tena fuerzas ni poder para ello. Por esto tuvo que marchar a aquella tierra que lo reclamaba y minimizar su actuacin en las Cortes 94 .
(que gener el rechazo espaol segn consta en A.G.I., Estado, 53, 41). Adems, fuerzas militares inglesas e irlandesas combatieron al lado de Bolvar y lleg incluso a hablarse de una expedicin militar que partira de Inglaterra en apoyo de los insurgentes neogranadinos y venezolanos, justo en los momentos en que se planeaba una expedicin espaola de pacificacin en 1820 (A.G.I., Estado, 64, No. 46) que mucho preocup a las autoridades peninsulares. 93 BERRUEZO, La participacin, Op. Cit., p. 157. RIEU-MILLAN, Los diputados americanos, Op. Cit., p. XXIII, 43 y 58. Valga sealar que para elegir los diputados suplentes fue necesario unir en un solo cuerpo los electores de Venezuela y Nueva Granada pues eran muy pocos los presentes en Cdiz (sumando un total de 22), lo que dio aun ms pie para las crticas que desde Santa Fe se hiciera al sistema de representacin establecido. Ibid., p. 5. 94 BERRUEZO, La participacin, Op. Cit., p. 159.
Como diputado suplente por Quito encontramos al Conde de Puonrostro y a Meja Lequerica. El primero, Juan Matheu, Conde de Puonrostro, perteneca a la alcurnia espaola. Result elegido como representante de la Audiencia para vocal en la Junta Central en 1809. Invit a Meja Lequerica a que le acompaara en su viaje para conocer la cultura del viejo mundo y ya en Espaa se enlistaron para combatir a los franceses. Reunidas las cortes, fue elegido como diputado en representacin de Quito. Sus intervenciones en las Cortes son escassimas y sin importancia. Guard cierta reserva respecto a la Constitucin ante el estado de su provincia. Permaneci en su escao hasta las Cortes ordinarias, que finalizaron el 10 de mayo de 1814 95 . El segundo, Jos Meja Lequerica fue abogado, telogo, mdico, literato, etc. Elegido como suplente en Cdiz, en representacin de Quito, intervino como el que ms en todo tipo de temas, tanto de inters a la monarqua como en asuntos locales o netamente americanos 96 . Vel igualmente por los intereses de su tierra natal, desviando hbilmente los graves castigos que pensaban llevarse a cabo por el movimiento revolucionario del 10 de agosto de 1809. No era Meja un enemigo acrrimo de estos levantamientos... 97 . Con todo, el americanismo de Meja no se convirti nunca en un localismo, porque siempre trat de concebir las mejoras para Amrica dentro del todo que era la Monarqua espaola 98 .
Como diputado propietario de Panam, territorio que se niega a seguir a las juntas de gobierno neogranadinas, continuando en su lealtad a Cdiz, se encontraba Jos Joaqun Ortiz, quien era abogado. Las intervenciones de Ortiz no fueron muy numerosas, pero s concisas y claras, en especial sobre temas judiciales 99 . Al igual que la clase criolla panamea, intent en varias oportunidades conseguir la independencia del Istmo para con respecto al Virreinato de Santa Fe, con lo que peda la instalacin de una diputacin en Panam. La de Santa Fe alegaba que se encontraba a gran distancia, retrasando los
95 Ibid., p. 159-160. Una exposicin de las razones de la real cdula de 4 de mayo de 1814, con la que Fernando se opuso a la Constitucin de Cdiz, en: RODRGUEZ, El experimento, Op. Cit., p. 169-171. 96 RIEU-MILLAN, Los diputados americanos, Op. Cit., p. 27-28. 97 BERRUEZO, La participacin, Op. Cit., p. 167. 98 Ibid., p. 167-168. Muere con la epidemia de fiebre amarilla que l mis mo negaba que existiera. 99 Ibid.., p. 157 y 169.
asuntos referentes a su provincia 100 ; razn que no era nueva para las autoridades espaolas, pues ya desde la poca de Fernando VI se oan tales reclamos, lo que motiv, por ejemplo, una amonestacin de la reina regente Isabel de Farnesio al Virrey Sols en 1759 por la demora en la resolucin de un recurso interpuesto por un escribano panameo 101 . Ortiz, desaparece de la escena poltica, y slo se tiene alguna noticia de l cuando aparece en prisin en Venezuela en 1820, dndosele libertad 102 .
Dice Berruezo: Profesionalmente, los representantes de este virreinato ocuparon tres mbitos: el de la enseanza, el poltico militar y el estrictamente poltico 103 . Contina la investigadora: Centrndonos en la actuacin conjunta que realizaron en las Cortes, destaca el caso de Caicedo y Puonrostro, en quienes priv el inters por los asuntos americanos, concretamente los de su provincia, en cuyos problemas y necesidades tenan un mayor conocimiento. Meja y Ortiz desplegaron, en cambio, una preocupacin temtica mayor, referida a toda la Monarqua. Igualmente llevados por este inters, debido a la tierra natural, Puonrostro y Meja suplicaban se les excusara de asistir al Congreso en la discusin del proyecto de Constitucin por ser diputados suplentes de pases de Amrica que se hallaban en plena insurreccin y ellos no podran sancionar aquello que no contara con el consentimiento de sus representados. Las Cortes no accedieron a la peticin... 104 .
Claro est que entre los diputados americanos en Cdiz no exista unidad ideolgica. Entre stos existan cuatro grupos diferenciadores, no obstante haba un comn denominador en todos ellos: la exigencia de reformar el sistema colonial. Estos grupos
100 Ibid., p. 170. 101 Trascrito en: CALLE, Arturo (fray). Quin fue el virrey fraile. 2 Ed. Medelln: Universidad de San Buenaventura, 2002. p. 67-68. Este autor considera un abuso dicha amonestacin, y considera que su motivo no fue tanto la distancia entre Panam y Santa Fe sino la animadversin de la reina regente para con el Virrey. 102 BERRUEZO, La participacin, Op. Cit., p. 170. 103 Ibid., p. 172. Esto no coincide con lo dicho por Rieu que indica que hubo un clrigo entre los diputados por Nueva Granada (RIEU-MILLAN, Los diputados americanos, Op. Cit., p. 58). Seala que de los diputados por la Nueva Granada uno era de la Iglesia, dos del ejrcito, dos de docencia o de vida universitaria, dos actuaron como abogados o magistrados, uno como administrador de cargos pblicos, un hacendado, uno con ttulo de alta nobleza. Tal parece que entre los muchos cargos que desempearon los diputados y por los cuales los clasifica Rieu, est el de clrigo menor (propio de los estudios de teologa) que posee Meja.
eran: el de los reaccionarios, otro de oscilacin entre los liberales y los serviles pero con postura ms conservadora, los liberales moderados y, por ltimo, el de los progresistas. Bien podra decirse que en el tercero se ubica al panameo Ortiz y a los dems diputados neogranadinos entre los progresistas 105 . Lo que llev a que toda la diputacin neogranadina (tuviera) una actitud ideolgica de ardiente defensa de los principios liberales, y cuando stos no fueron puestos en prctica por las Cortes, protestaron y, en el caso de Amrica, se inclinaron por la independencia como solucin a la inestabilidad que viva el continente y la desconfianza en pocos cambios prcticos para los americanos 106 .
Sin embargo, a pesar de que no podr negarse que estos diputados se caracterizaron frente a muchos de sus compaeros por su nivel elevado en cuanto preparacin y altura de los debates en los que participaron, su principal elemento de vinculacin vino a ser la defensa que hicieron de los intereses americanos (lo que les propin varias sospechas y desconfianzas por parte de sus colegas peninsulares 107 ), que si bien no pueden ser asimilados por entero a una adhesin a la independencia, tuvieron como efecto la puesta en escena de la inconformidad y de los miedos de muchos criollos neogranadinos para con el sistema de gobierno espaol, y la demora en la toma de posturas radicales contra los americanos, aunque tambin es cierto que en momentos tan aciagos como los que se vivan en la pennsula no sera fcil esperar una expedicin militar dirigida a las provincias disidentes. De esta manera, la contencin en Cdiz permiti la continuidad de una lnea de poder que dejara de lado el vaco existente, oportunidad que no fue desaprovechada por las juntas, especialmente la establecida en Antioquia y que germina con la emisin de una carta constitucional en el mismo ao de promulgada la Pepa (es decir, la Constitucin de Cdiz, promulgada el da de San Jos).
104 BERRUEZO, La participacin, Op. Cit., p. 173-174. 105 Ibid., p. 313. 106 El texto entre parntesis es agregado nuestro. Ibid, p. 174 y 314. Berruezo explica que Caicedo toma la decisin de apoyar la independencia al ver que las Cortes no seran la solucin promet ida. Ibid., p. 175. Claro est que Rieu seala que no es tan fcil establecer un apoyo directo a la independencia y el papel jugado por los diputados americanos. RIEU-MILLAN, Los diputados americanos, Op. Cit., p. 391. 107 BERRUEZO, La participacin, Op. Cit., p. 171. Entre las sospechas que se tena para con ellos era si pertenecan o no a sociedades secretas, a favor de intereses independistas. Berruezo cree que pertenecieron a ellas. Ibid., p. 316.
Este proceso que se ha denominado en este trabajo constitucionalismo gaditano, en lo que respecta a Amrica, produjo tres fenmenos que no dejaron de tener influencia en el desarrollo poltico de los acontecimientos de la Nueva Granada. Uno de ellos, y que poco ha merecido la atencin de los iushistoriadores de Cdiz, tiene que ver con la contencin que all se hizo de medidas de pacificacin militar de las provincias disidentes por parte de los diputados americanos, otro el atinente a la crtica constante a las propuestas fuertemente centralistas, hijas del despotismo ilustrado, que prometan ahogar las pretensiones polticas fundamentalmente criollas ya expresadas en Amrica por medio de sus juntas 108 , y por ltimo lo relativo a la representatividad real que en las Cortes se jug (asunto ms estudiado que los otros dos) 109 . Sobre el primer y segundo aspecto, tal como se haba mencionado con anterioridad, una vez producida la disidencia frente a la Regencia y a las Cortes por parte de varias provincias americanas, emergieron discursos en todos los sentidos. Uno de ellos fue el caso de anlisis de los resultados del gobierno de Domingo Monteverde en Venezuela. Resulta que los diputados peninsulares en Cdiz tenan cierta conviccin de que las provincias disidentes actuaban por influjo de una inconstancia natural en sus acciones 110
(recurdese la crtica de lvaro Flrez ya mencionada), lo que motiv al diputado de Aragn, Jos Aznrez, a afirmar el 10 de abril de 1813: El espritu de Amrica est siempre por su independencia, y se halla profundamente arraigado en su corazn. Cuantas ms consideraciones la tenga V.M. (Las Cortes), ms crece su animosidad y decidido empeo. La entereza propia de la dignidad nacional es el nico remedio 111 . Esta afirmacin camuflaba la intencin ya manifiesta en varios documentos (muchos de ellos annimos) 112 de la necesidad de una pacificacin militar y una mano dura con los
108 Los abogados, entre los diputados americanos, jugaron un especial rol en lo que respecta a la descentralizacin poltica y administrativa como manera de afrontar las quejas criollas ante el sistema espaol. Ibid., p. 312. 109 Rodrguez seala otras consecuencias para el caso centroamericano: el impulso dado a los derechos de los Estados, que haba sido alentado por el experimento de Cdiz, resquebraj finalmente la unidad de Centroamrica. Pero la experiencia poltica adquirida durante esa poca tuvo un profundo efecto sobre la futura liberalizacin de la regin RODRGUEZ, El experimento, Op. Cit., p. 11. 110 Visin muy generalizada entre muchos europeos. Ibid., p. 39 y 144. 111 RIEU-MILLAN, Los diputados americanos, Op. Cit., p. 104. 112 Como uno denominado Degellomana chapetonesca por los criollos de Amrica, que motiv una protesta de 23 diputados americanos el 2 de noviembre de 1813. Ibid., p. 104.
americanos disidentes, que incluso ya haba sido expuesta en Cortes cuando se analiz el caso de los criollos rebeldes enviados a Cdiz apresados por Domingo Monteverde, Capitn General en Venezuela. La reaccin de los diputados americanos frente a este caso no se hizo esperar 113 , lo que impidi que una proposicin de pacificacin militar y de condena a los disidentes fuera aprobada por Cortes, de manera tal que slo una medida militar vino a ser tomada con el regreso de Fernando al poder en 1814, que se llev a cabo en la Nueva Granada, de mano del pacificador Morillo, en 1815 114 .
Incluso, la propia Constitucin de Cdiz impuso un aire moderado frente a las voces blicas que reclamaban medidas fuertes contra los disidentes, como puede advertirse en las referencias de varios militares de no usar la fuerza contra los rebeldes en espera de noticias de comisarios de Espaa. En ejemplo de ello es la misiva de Carlos Stirling (Vicealmirante britnico en Jamaica) a don Benito Prez, de 1812, informndole a este ltimo en primer lugar de la decisin de ciertos espaoles y miembros del consejo de Cartagena de no pasar a las armas entre s, y en segundo lugar de la peticin que los cartageneros le hicieron para que intercediera con otras provincias leales con el fin de establecer una tregua mientras llegaban unos emisarios enviados a Espaa por parte de esa ciudad esperando as dirimir sus diferencias con la metrpoli. Esta tregua permitira la seguridad de navegacin sobre el ro Magdalena, justo en el ao de la promulgacin de una Constitucin para ambos hemisferios 115 .
113 Ibid., p. 6-7. Tal parece que esta accin en contra de los disidentes de Caracas fue presionada por los comerciantes de Cdiz, quienes hicieron uso de su influencia en la Regencia (RODRGUEZ, El experimento, Op. Cit., p. 58-60). 114 Existe una descripcin hecha por el propio General Morillo, donde se resalta: su visin peyorativa de los partidos como los culpables de la sublevacin americana, una pretendida pacificacin a partir de una poltica del perdn sobre los actos de traicin, la superioridad de las fuerzas que comandaba (de 12 mil hombres, segn su propio relato, ms los que se le unieron en Amrica) y su capacidad de reducir rpidamente a los rebeldes, la grandeza de las armas espaolas, entre otras cosas. MORILLO, Memorias, Op. Cit., 199p. 115 A.G.I. Estado, 53, No. 26, 2. En este fondo archivstico (A.G.I. Estado, 53, No. 26, 4 y 5) se lee una serie de correspondencia entre las provincias de Cartagena y la de Panam, para instaurar una tregua en 1812, ut ilizando como argumento a favor, la expedicin de la Constitucin gaditana. Esto da elementos para tomar part ido por una discusin: La constitucin gaditana tuvo influencia ms all de lo simblico en los territorios americanos? Consideramos que s, en tanto las provincias no disidentes juraron la constitucin y recibieron la normatividad que de las Cortes se haca (en igual sentido, RIEU-MILLAN, Los diputados americanos, Op. Cit., p. p. XXIII).
Igualmente, los diputados americanos, que lograron frenar intentonas militares, sufrieron de constantes sealamientos en lo que respecta a su compromiso para con las rebeliones americanas. Estos juicios recayeron fundamentalmente en quien lider la bancada de diputados americanos, el quiteo Meja Lequerica, lo que ha motivado varios estudios al respecto, como el de Berruezo que seala a Meja como alguien que consider que la independencia sera un hecho irremediable puesto que sus exigencias a las Cortes -que podan dar freno a ese proceso- no fueron tenidas en cuenta debidamente. Agrega esta investigadora: Llama la atencin, sin embargo, que figuras sobresalientes como Beye, Meja (Lequerica), Arizpe no ocuparan ninguno de estos puestos (la presidencia de Cortes). La razn debe atribuirse a su conducta, sospechosa de independentismo, y a su ideologa liberal, en su forma ms extremista, que no ocultaron, como algunos otros americanos, granjendose la desconfianza de sus compaeros ms moderados y de todos los peninsulares 116 . Estas sospechas no eran del todo fuera de lugar, pues era innegable que los temas de participacin favoritos por los diputados americanos fueron los temas relacionados con Amrica y con sus provincias natales 117 .
De igual forma, los diputados americanos lograron hacer mucho en lo que toca con una reforma sustancial del procedimiento ordinario de administracin de las colonias. Por esta va, se fortalece una propuesta de descentralizacin en la constitucin gaditana, pero dentro de una fuerte tensin con el protagonismo que quiso imponerse a s mismo las Cortes. No en vano, las Cortes intentaron debatir en varias oportunidades los sucesos americanos recientes, pero dicho nimo no habra de durar mucho, con la llegada de El Deseado en 1814.
Sobre el tercer aspecto, ya se haba indicado que la representacin de diputados neogranadinos en Cdiz cay rpidamente en criollos (salvo Puonrostro), pero que no dejaron, excepto Panam, de ser representantes suplentes sin mayor poder simblico
116 BERRUEZO, La participacin, Op. Cit., p. 309. El texto entre parntesis es propio. 117 Ibid., p. 310.
frente a las cabeceras de partido (capital de provincia) que representaban 118 , pero aparte de este dato, en lo que respecta a situaciones geopolticas, los canales que se abrieron de representacin fueron fundamentalmente para criollos de las capitales de capitanas y virreinatos. La Nueva Granada tuvo dos ayuntamientos representados en las cortes extraordinarias: Quito y Panam, el primero desde el 24 de septiembre de 1810 hasta septiembre de 1813, y el segundo desde el 13 de mayo de 1811 hasta septiembre de 1813. Santa Fe, como ya se haba sealado, no particip en tanto inicialmente (1810) se mostr inconforme con el escaso nmero de diputados que podan elegir los americanos y posteriormente (1811) por suscribir su independencia poltica de Espaa 119 . Ya con respecto a las provincias interiores de la Nueva Granada, stas estaban excluidas desde un inicio de toda posibilidad de representacin, lo cual no dej de originar malestares que fueron asimilados por los discursos federalistas que a su vez fueron el sostn ideolgico de la constitucin antioquea del 12.
Todo esto pone pues en evidencia cmo ya exista cierto inconformismo americano (especialmente criollo) con anterioridad al vaco de poder de 1808, asunto que seala para Antioquia el propio Virrey-Arzobispo en 1784 120 ; pero la compleja red de causas de dicho inconformismo, sumado a los miedos (recurdense algunos: quedar en manos de Napolen, gobiernos virreinales sin control, una guerra de castas, etc.) y a la crisis de la monarqua, generaron un ambiente propicio para que los criollos, inicialmente por medio de organizaciones y contertulias muy crticas frente a la actividad gubernativa y posteriormente mediante la conformacin de juntas de gobierno, tomaran las riendas del poder. Si bien estas reuniones polticas, donde se encuentra por lo menos en el caso
118 Esta falta de representatividad, por ejemplo, movi a los represent antes de Quito, Meja y Puonrostro, a pedir en 1811 dejar su escao por la situacin de su provincia (declarada disidente en aquel entonces), renuncia que no fue aceptada por las Cortes. Ibid., p. 176. 119 Esta situacin, claramente revolucionaria, no respaldaba la actuacin de los diputados (americanos en Cdiz) por aquel virreinato (el de Nueva Granada), que, envuelto en sus enfrenamientos (entre federalistas y centralistas), no pensaba en lo que poda resultar de las Cortes ni se molestaba en nombrar diputados propietarios. Slo Panam, alejada de los centros insurrectos, segua controlada por el Gobernador peninsular, desoyendo los llamamientos (de Santa Fe) para que se enviara un representante al Congreso independiente de la autoridad metropolitana BERRUEZO, La participacin, Op. Cit., p. 176. El texto entre parntesis no hace parte de la cita original. 120 Acta de nombramiento del Sr. Mon y Velarde como Visitador de Antioquia, para poner fin a las circunstancias nada halageas de estas tierras y con el espritu de rebelda que all se propagaba. Citado por: ROBLEDO, Bosquejo biogrfico, Op. Cit., p. 58.
neogranadino el origen del poder constituyente 121 , no nacen directamente de las convocatorias a Cortes como lo suele sealar un sector de la literatura 122 , s aprovechan esta oportunidad para incrementar su legitimidad al negarse a participar directamente en el proceso de eleccin.
No puede, pues, confundirse el proceso de convocatorias a Cortes con el surgimiento de los grupos constituyentes criollos en la Nueva Granada, primero porque estos ltimos se reunan, a veces de manera soterrada, mucho antes de los llamamientos a elecciones de escogencia de representantes a la Junta Central y a las Cortes, e igualmente porque quienes participaron o podran participar en las mencionadas elecciones no eran ms que grupos criollos de la capital del Nuevo Reino de Granada (Santa Fe de Bogot) 123 , con lo que quedaran excluidos las juntas gestadas en las provincias neogranadinas. stas, entonces, siguieron de un proceso de gestacin donde influyen los elementos ya vistos en las pginas anteriores, envalentonados por el vaco de poder en la metrpoli, empujados por la necesidad de satisfacer a s mismos sus exigencias polticas regionales (lo que no dejar de impactar en los caudillismos del XIX que tanta influencia tendran en el segundo proceso constitucional neogranadino 124 ) 125 , se lanzaron a la redaccin de cartas constitucionales que, como la antioquea, demuestran una excesiva fidelidad a los modelos federales y a las teoras liberales modernas, aunque su prctica poltica fuera diferente.
Estos modelos constitucionales del perodo 1811-1812, fruto de las juntas criollas, tomaron un rumbo algo diferente (aunque no tan radical como podra creerse) a la constitucin que se emiti en Cdiz. Uno de los elementos diferenciadores, vendra a ser que las constituciones provinciales neogranadinas buscaron discursivamente una mayor
121 En este trabajo acadmico se entiende por poder constituyente la entidad sociopoltica que de forma efectiva y real da lugar a una carta constitucional. No se alude tanto al grueso doctrinal y terico con que ha sido entendido dicho concepto por parte de la ciencia constitucional. 122 Para el caso centroamericano, RODRGUEZ, El experimento, Op. Cit. 123 Recurdese que la Junta de Gobierno conformada en julio de 1810 en Bogot se niega a hacerlo en tanto no comparta la poca participacin que se le daba a los americanos. 124 As como en otras regiones latinoamericanas. ALJOVN, La constitucin, Op. Cit., p. 351-378. ALJOVN DE LOSADA, Cristbal. Caudillos y constituciones. Per 1821-1845. Lima: IRA y FCE, 2000. Captulo sexto. 125 LYNCH, Hispanoamrica, Op. Cit., p. 71-84.
diferenciacin con el antiguo rgimen como manera de convertir los momentos aciagos en una oportunidad de esperanza, es decir, pretendieron una ruptura ideolgica a pesar de coexistir en ella varios elementos propios de la sociedad colonial 126 . La Constitucin de Cdiz, en cambio, no tiene tal intencin discursiva (o en caso de tenerla no es tan fuerte), aunque ello no signifique que no fueron atravesadas por discursos ideolgicamente liberales 127 . Adems, el mismo hecho de preservar la monarqua hace de ella un documento nada comparable con la constitucin antioquea de 1812. Smese que no puede creerse que la generalidad de los diputados que hicieron parte del colegio electoral que aprob la constitucin antioquea de 1812, conociera a fondo los planteamientos que surgan en Cdiz en ese entonces, por los siguientes motivos: 1) Desde 1810 las comunicaciones entre Cdiz y la Isla de Len con la Nueva Granada no eran para nada fluyentes. 2) Las comunicaciones que eran recibidas en Antioquia lo eran por remisin de Santa Fe o porque lograban remontar los ros Magdalena o Cauca, lo que haca aun ms difcil un contacto directo con los hechos sucedidos en la
126 Por ejemplo, se proclama de manera aireada la igualdad y la libertad como valores constitucionales, pero se mantienen los sistemas de castas y las limitaciones al acceso a los derechos polticos. Ver: BOTERO BERNAL, Andrs. Estudio de la constitucin antioquea de 1812: modelo de lectura del constitucionalismo provincial en Amrica Latina en tres actos. Documento de trabajo. 2005. p. 160-171 y 194-195; ROMERO Y ROMERO, Pensamiento, Vol. 1, Op. Cit., p. XXV; LYNCH, Hispanoamrica, Op. Cit., p. 66. 127 Aqu se observa una cercana interesante entre estos dos modelos constitucionales de 1812, expedidos jubilosamente por ambos pueblos, que implican una compleja mezcla de instituciones modernas con las de antiguo rgimen, de consagracin de premisas liberales atadas entre s por vnculos tradicionales, etc. En consecuencia, esta extraa confluencia impedira afirmar que se trata de textos jurdico polt icos de nuevo rgimen, pero tampoco permite creer que son meras expresiones del viejo rgimen (todo lo cual pone en evidencia las debilidades de los estudios que parten de categoras dicotmicas irreductibles como las de viejo y nuevo rgimen, colonia y repblica, derecho importado y derecho autctono, comunidad e individuo, tradicin y modernidad, ruptura y continuidad, liberalismo y conservadurismo, Europa y Amrica, etc.). Se trata pues de textos en los que confluyen temporalidades distintas, en tanto en ciertas instituciones, discursos y acontecimientos, se dan cambios a una mayor velocidad que en otros, presentndose as continuidades y discontinuidades simultneas, hibridadas. La amabilidad del prof. Carlos Petit me pone sobre la pista de una importante bibliografa que pone en duda las lecturas histricas fundadas en categoras dicotmicas irreductibles (como por ejemplo catalogar los textos jurdico - polticos como de nuevo rgimen o de viejo rgimen, sin ms). De esta manera, se imponen lecturas histricas que acepten concepciones de mestizaje y tonalidades grises entre las categoras, teoras y clasificaciones utilizadas en la investigacin [asunto que ya haba defendido Grass: GRASS, Gnter. Fortsetzung folgt... (Continuar...). En: Desde la biblioteca: Instituto Tecnolgico Metropolitano. No. 10 (Febrero-marzo de 2000); p. 15-20]. Por tanto, las categoras (que pueden tener validez pedaggica) no son tan irreductibles como se piensa, especialmente las de viejo y nuevo rgimen. Sobre esto ltimo vase: MAYER, Arno. La persistencia del Antiguo Rgimen. Europa hasta la Gran Guerra. Trad. Fernando Santos Fontela. Madrid: Alianza, 1984. 326p.
pennsula 128 ; por lo que dada la fecha de aprobacin de ambas constituciones fue prcticamente imposible el conocimiento por parte del colegio de diputados antioqueo del texto final de la constitucin gaditana 129 . 3) El parcial alejamiento entre los textos gaditanos con los antioqueos, aunque no deja de haber varios comunes denominadores, como lo fueron lecturas liberales en diputados de ambos hemisferios. Claro est que algunos personajes con gran relevancia ya sea en la redaccin de la Constitucin antioquea del 12 o en la adhesin de este territorio a las Provincias Unidas, como lo fue Jos Manuel Restrepo, por sus estudios en Santa Fe, as como por sus vinculaciones al poder central de la Nueva Granada, no dejaron de estar al tanto de la informacin que a las costas llegaba de Espaa, lo que supuso seguramente un relativo conocimiento de las discusiones tenidas en Cdiz as como de su Constitucin.
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128 Como ejemplo de dicha incomunicacin es el hecho de que en Antioquia se recibe el mensaje de la Junta Suprema de Espaa sobre la creacin de un Consejo de Regencia en la Isla de Len, en junio de 1810 (A.H.M., Tomo 76, Folio 30-31). 129 La constitucin gaditana fue conocida en varios territorios americanos, donde incluso llego a ser jurada, como fue el caso de Venezuela. As, mediante oficio del comandante general del ejrcito nacional de Venezuela, Domingo Monteverde, al secretario de Estado, se informa de la publicacin por el estado militar de la Constitucin de Cdiz, con fecha del 30 de noviembre y enviada el 01-12-1812 (A.G.I., Estado 63, No. 40). Igualmente, con fecha del 22-11-1812, el comandante general del ejrcito nacional de Venezuela informa al ministro de Estado de haber sealado das para la publicacin de la Constitucin por el estado militar y por la ciudad de Caracas (A.G.I., Estado, 63, No. 39). Entonces si Venezuela slo logra publicar y jurar la Constitucin a finales del 12, siendo territorio con comunicacin ms fluida con la metrpoli, no podra pensarse que Antioquia tuviera conocimiento del texto final gaditano antes de emitir su propia Constitucin.
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1 EL PRINCIPIO DEL RESPETO POR LA DISCUSIN CRTICA Y RACIONAL EN ALGUNAS SENTENCIAS DE INEXEQUBILIDAD DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Mnica Aristizbal Botero 1
RESUMEN
El presente artculo es fruto del trabajo de investigacin SENTENCIAS DE INEXEQUIBILIDAD SOBRE EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN EL PERIDO 1993 2000: Principios epistemolgicos predominantes, y aprendizaje en la Facultad de Derecho de la Universidad de Manizales, el cual muestra algunos ejemplos para realizar estudios de jurisprudencia, a partir de ciertas afinidades encontradas en las providencias constitucionales con la propuesta del racionalismo crtico sustentada por Karl Popper, especialmente el principio utilizado por la Corte Constitucional que hemos denominado la discusin crtica y racional.
ABSTRACT
This paper is one of the results of the research study SENTENCES OF UNCONSTITUTIONALITY ABOUT THE RIGHT SOCIAL STATE IN THE PERIOD 1993-2000: PREDOMINANT EPISTEMOOGICAL PRINCIPLES AND LEARNING IN THE LAW PROGRAM AT THE UNIVERSITY OF MANIZALES, which presents
1 Investigadora y Profesora asociada de la Universidad de Manizales . Miembro correspondiente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. dereco@um.umanizales.edu.co.
2 some examples to carry out jurisprudential studies from certain found affinities in the constitutional rulings with the proposal of critical rationalism by Karl Popper, especially, the principle used by the constitutional Court which we have named the critical and rational discussion .
PALABRAS CLAVE Epistemologa crtica, racionalismo crtico, sentencias de inexequibilidad.
KEY WORDS: Critical epistemology, critical rationalism, sentences of unconstitutionality.
INTRODUCCIN
A lo largo del presente escrito sustentaremos la tesis de que, en las sentencias de la Corte Constitucional es posible emplear nuevas formas de hacer anlisis, especialmente desde la propuesta de algunos filsofos contemporneos que plantean perspectivas crticas. Por ello evidenciamos ciertas afinidades entre los principios de la epistemologa de Popper y el racionalismo crtico, y las actitudes que hemos identificado en varios pronunciamientos jurisprudenciales de inexequibilidad de la Corte Constitucional.
Para orientar al lector, comenzaremos por presentar brevemente, las categoras necesarias para comprender de forma adecuada la relacin entre el principio de la discusin crtica y racional con la epistemologa popperiana. En consecuencia,
3 abordamos algunos elementos del concepto de racionalismo crtico como punto esencial para el estudio del derecho, el que se sustenta en la premisa segn la cual, la discusin racional es el camino correcto para eliminar el error. Luego, retomamos el concepto de verdad defendido por Alfred Tarski, en virtud del cual slo son verdaderos los enunciados que corresponden con los hechos, se apela a una nocin de verdad objetiva y se hacen algunos comentarios sobre ciertas circunstancias legales que se suscitan en las instancias judiciales, para poner en evidencia el respeto del derecho por la concepcin correspondentista de la verdad.
Posteriormente abordaremos algunos tpicos del concepto de argumentacin y de control constitucional. La argumentacin se estudia desde una perspectiva lgica y se analiza su aplicacin al derecho, sobre todo en funcin de la supresin de falacias y el alejamiento de los discursos retricos, y como una herramienta fundamental para poder hacer crtica. Luego, pasamos a ocuparnos de la supremaca y taxonoma constitucional, como punto de partida para hacer hermenutica constitucional.
Por ltimo, como resultado del trabajo, se define e ilustra un postulado afn a la filosofa popperiana: la discusin crtica y racional, la cual comprende aspectos atinentes a la consistencia y la coherencia argumentativa, acompaados a su vez de la crtica de argumentos, pues de acuerdo con nuestra reconstruccin y anlisis de las sentencias, apreciaremos como en algunos casos la Corte Constitucional hace uso constante de esta clase argumentacin, y en su aplicacin permanente rechaza inconsistencias, evidencia absurdos y privilegia las buenas razones.
RACIONALISMO CRTICO
4 Cabe recordar que la vocacin popperiana de este trabajo presupone un compromiso con la epistemologa objetiva. Como ya se ha mencionado, esta clase de epistemologa descalifica la creencia por ser subjetiva, en cuanto compete exclusivamente a los estados psicolgicos o mentales del individuo. Para el caso que nos interesa, parece razonable sostener que la Corte basa sus fallos, en gran parte, en principios objetivos, pues no comparte las creencias que acompaan ciertas normativas o interpretaciones que defienden la exequibilidad o no de la norma.
La Corte no privilegia la capacidad mental expuesta por los intervinientes en los procesos de constitucionalidad, sino que examina en extenso cada argumento, lo critica, lo confronta con los principios, lo refuta y puede llegar a falsarlo. Las proposiciones planteadas son sujeto de examen para la Corte, indistintamente de quien las plantee, pues ella hace abstraccin de calidades tales como ciudadano, ministro, representacin de una entidad privada, etc. Lo que importa es la calidad de la argumentacin expuesta y sometida al anlisis 2 , independientemente del sujeto que la ha planteado.
Por otra parte, el componente de objetividad se ve satisfecho en la medida que la Corte aborda con posturas objetivas las condiciones materiales de la sociedad colombiana frente a la reglamentacin que expide el Congreso para regular la relaciones sociales. En este orden de ideas, no resulta aventurado afirmar que hay
2 Los anlisis de la Corte no se hacen nicamente desde la norma superior, sino tambin desde criterios como la eficacia del sistema jurdico; desde los principios constitucionales, etc. De este modo se crean subreglas constitucionales, se da vida a los valores jurdicos y postulados axiolgicos. En otras palabras, los anlisis no son derivados exclusivamente de la regla, lo cual apoya nuestra idea de que antes que asumir una postura de la creencia, la Corte prefiere analizar con postura crtica, con conciencia de la realidad social.
5 varios postulados afines a la filosofa de Popper que iluminan la aplicacin de lo que hemos denominado el principio del respeto por la discusin crtica y racional.
Una de las propuestas centrales de la teora de Popper hace nfasis en el carcter conjetural de toda forma de conocimiento epistmicamente interesante. De ah se deriva la conclusin de que el conocimiento tiene lmites, y de que slo es posible hacerlo avanzar si empleamos como herramienta una posicin crtica frente al mismo. Trasladando estas consideraciones al campo del derecho, es posible ver, por ejemplo, que los sistemas jurdicos, entre ellos el nuestro, consagran tambin principios y valores (que guardan una mnima correspondencia con las limitaciones que en un momento dado pueda tener la regla), los cuales tienen una equivalencia superior a la regla. Y es precisamente a estos postulados a los que acude el operador jurdico para llenar los vacos y resolver casos. No se puede perder de vista que la primera instancia judicial que puso a operar el derecho por principios y por valores fue la Corte Constitucional.
El lector tiene que estar consciente de que los argumentos y procederes de la Corte no estn regulados, sensu stricto, por la epistemologa de Popper, lo que hemos planteado es la presencia de ciertas afinidades o relaciones epistemolgicas lo suficientemente notorias como para fundamentar una interpretacin como la que este trabajo defiende.
Al trasladar la epistemologa popperiana a las sentencias escogidas de inexequibilidad, se nota que en la argumentacin de la instancia constitucional priman los argumentos que refutan, bien la exequibilidad de la norma demandada, o
6 bien los argumentos de los intervinientes, 3 e incluso los de quienes atacan la norma porque la consideran inexequible. Conviene recordar que en las consideraciones de la Corte se nos muestra cules son las razones por las que una norma no puede ser aplicada, razones que resultan mucho ms importantes para la propuesta epistemolgica no convencional de Popper, que las que se usan en los apartes concluyentes de constitucionalidad de la norma.
El principio de la discusin crtica y racional, comprende aspectos relacionados con la consistencia y la coherencia argumentativa, acompaados a su vez de la crtica de argumentos. As no sera exagerado, en el presente trabajo, insistir una vez en la importancia capital de este principio. En trminos epistemolgicos es el motor fundamental que permite explicar no slo el progreso del conocimiento sino incluso la misma postura racional, postura que hemos identificado a travs del estudio de las consideraciones y argumentos de la Corte. 4
A continuacin presentaremos las afinidades epistemolgicas popperianas ms importantes que es posible encontrar en las sentencias, para lo cual apelaremos a nuestras ms pertinentes reconstrucciones de los argumentos de la Corte aclarando que, como Popper rechaza las epistemologas de la creencia y los propsitos del trabajo no comprendan sino la epistemologa objetiva, se excluirn aquellos textos donde se haya evidenciado alguna afinidad con la epistemologa de la creencia o epistemologas subjetivas.
3 Esta expresin no debe entenderse en el sentido tcnico jurdico, sino de manera amplia, es decir todos los sujetos que de una u otra manera participan en el proceso (magistrados, demandante, coadyuvantes, ministerio publico). 4 Sin embargo, como ya se dijo, la extrapolacin que proponemos es simplemente un mecanismo de trabajo metodolgico y analtico que nos permitir sacar adelante nuestra tesis.
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Es preciso aclarar que el criterio que se utiliz para la escogencia de las sentencias, fue el de presentar las tesis ms fuertes de la Corte. Sin embargo, en el texto principal slo aparecern las sentencias que se consideraron ms relevantes por su construccin argumentativa o inters epistemolgico o jurdico, y a pi de pgina se incluyeron otras de calidad similar. 5 Adems, debe quedar claro que nuestro anlisis slo se apoyar en la reconstruccin argumentativa y no en los prrafos textuales (tomados de manera ntegra) de las sentencias.
Por lo que concierne a los extractos de las sentencias, esperamos que el lector pueda apreciar la principal lnea argumental en la subcategora trabajada. Es probable que la eleccin de otros criterios de anlisis hubiese destacado otros argumentos, pero para los propsitos de nuestro trabajo la estrategia elegida produce los resultados que el lector tiene en sus manos. Cabe recordar aqu que, los problemas relacionados con la formacin de los estudiantes de derecho y los relativos a las declaratorias de inexequibilidad, son esenciales para nuestro proyecto.
Desde ya aceptamos la objecin de que toda seleccin que se haga es incompleta y limitada, en la medida en que, seguramente, no podr satisfacer los intereses de todos los lectores. Esta idea puede extenderse al componente epistemolgico del presente trabajo, el cual nos permiti identificar varios principios compatibles con la epistemologa objetiva, desde el punto de vista de Popper. En trminos estrictos, no se puede afirmar que la Corte Constitucional en el perodo de estudio, est afiliada a una teora epistemolgica completa (sea sta la de Popper o la de cualquier otro
5 Las sentencias restantes, se incluyeron en un apndice, al final de la investigacin.
8 filsofo), sin embargo, s es posible defender la tesis de que los pronunciamientos y los argumentos ms relevantes en las sentencias de inexequibilidad son compatibles con principios epistemolgicos o metodolgicos de clara estirpe popperiana, por una parte, e ilustran con lujo de detalles el principio de la discusin crtica y racional, por la otra.
CONCEPTO DE VERDAD
El concepto de verdad de que habla Alfred Tarski, quien defiende una teora en trminos de la correspondencia entre enunciados y hechos, no es completamente idntico al concepto que se maneja en el derecho; aunque para efectos del presente proyecto podemos suponer, sin riesgo a malinterpretar la situacin, que tambin el derecho tiene como meta ltima arribar a ste tipo de verdad. Ordinariamente, en el derecho se parte de dos tipos de verdad: la verdad formal y la real.
La primera, la verdad formal, desde la tcnica jurdica denominada la verdad procesal, es aquella que surge y consta en los trmites judiciales o elementos probatorios, aquella que se pudo probar, no aquella que corresponde con los hechos. Sin embargo, no utilizaremos la expresin verdad formal para referirnos a este tipo de verdad, sino que emplearemos a cambio la expresin verdad en sentido coherentista.
Por su parte, la verdad en sentido correspondentista tambin denominada verdad objetiva, llamada por el derecho la verdad real, no es ni puede ser ignorada por el derecho, porque a lo que se aspira en todo trmite jurdico es a que la verdad en sentido correspondentista apoye la verdad en sentido coherentista. Ello quiere decir
9 que se espera que lo que conste en el expediente sean los enunciados que corresponden a los hechos y los estados de cosas. 6
Por otra parte, la verdad en sentido coherentista en algunos casos no equivale a la verdad objetiva, siendo sta la meta en el derecho. As, la nocin coherentista de la verdad puede o no estar conforme con la nocin correspondentista.
En derecho se aspira y se logra que la verdad tenga correspondencia con la realidad y si las equivocaciones o las falsedades se descubren, se corrige el proceso, de tal manera que se descarta la verdad en sentido coherentista y se adopta la correspondentista. 7
Con todo lo anterior y volviendo a lo que propone Tarski (lo que para Popper constituye su principal aporte), un enunciado es verdadero aunque nunca se descubra que lo es. Por contraste, en derecho mientras algo no se establezca como verdadero, no podr ser promulgado como tal. Por esta razn los jueces deben abstenerse en sus providencias de declarar lo contrario a lo que resulte probado.
En este orden de ideas, el juez en el proceso busca y previene inconsistencias. En caso de detectarlas, las declara y corrige, rechazando las tesis de los abogados que
6 Es de anotar que la verdad en sentido coherentista, no pretende excluir la verdad en sentido correspondentista. Es ms, en el derecho se busca que los hechos con soporte probatorio sean los que han sucedido en el mundo. 7 Si en derecho nos ceimos en algunos casos a la concepcin coherentista de la verdad, ello resulta correcto y legal. Incluso algunos sostienen que en el derecho prevalece la nocin coherentista de la verdad; lo relevante es lo que se logra probar, segn el conocido principio dadme las pruebas y yo te dar el derecho. De esto se deduce que la nocin de la verdad en derecho es algo problemtico, lo cual se debe a una caracterstica propia del derecho como ciencia social.
10 intervienen en el proceso, revisando fallos de otros jueces e incluso sus propias determinaciones cuando quiera que accede frente al recurso de reposicin o decreta oficiosamente nulidades surtidas en el proceso, as el derecho muestra su respeto por la concepcin epistemolgica de la verdad en sentido correspondentista.
Trasladando la posicin de Popper sobre la verdad, al tema de las sentencias de inexequibilidad podemos ver que no resulta descabellado emplear la metfora falibilista para comprender mejor lo que ocurre en estos hechos jurdicos.
CONCEPTO DE ARGUMENTACION
Para iniciar este apartado, vale la pena sealar que todo razonamiento es un pensamiento, 8 pero constituye una forma especial de pensamiento, en la cual se resuelven problemas, se realizan inferencias; es decir, se extraen conclusiones a partir de premisas. Generalmente se acepta que si las premisas proporcionan las bases adecuadas para afirmar la conclusin, si la verdad de las premisas constituye una verdadera garanta para afirmar la verdad de la conclusin, entonces el razonamiento es correcto. En trminos generales puede decirse que un argumento es cualquier conjunto de proposiciones que pretenden apoyar o fundamentar la verdad de otras proposiciones que se desprenden de las primeras a la manera de conclusin. 9
Para el caso que nos ocupa (los argumentos de la Corte) es preciso recordar que las proposiciones no son ms que afirmaciones contenidas en una oracin, y que cuando
8 COPI Irving y COHEN, Carl. Introduccin a la Lgica. Mxico: Noriega Editores, 2002. p. 18.
9 Ibd. , p. 20 y 21.
11 funcionan como premisas ofrecen apoyo a las conclusiones. 10 En otras oportunidades aparecen varias premisas acompaadas de una o varias conclusiones; as, en correspondencia con cada argumento emergan uno o varios subargumentos. No obstante lo anterior, las expresiones premisa y conclusin son trminos muy relativos pues pueden tener naturaleza dual, es decir una proposicin puede ser en un argumento premisa y en otro argumento conclusin.
El objeto de la argumentacin puede ser clarificar, demostrar o convencer.
En el caso de los dos primeros la argumentacin tiene como objeto explicitar la relacin entre la verdad de las premisas y la verdad de la conclusin; es decir sacar a la luz las implicaciones deductivas que hay entre las distintas proposiciones que intervienen en un argumento. El derecho puede considerarse como la argumentacin de proposiciones que pretendemos sean verdaderas con la intencin de establecer las conclusiones pertinentes, basndonos en razonamientos correctos. No obstante, debido al carcter controversial de las demandas (al conflicto de intereses, o razones), es tpico en todo proceso que haya una u otra forma de contraposicin la cual se expresa mediante argumentos y contra-argumentos.
El papel de la argumentacin en el derecho resulta ser muy importante porque ella nos permite fundamentar la verdad, nos ayuda a actuar con sentido crtico y transformador, nos da la posibilidad de apreciar las proposiciones, descubrir las
10 La conclusin de un argumento es la proposicin que se afirma con base en las otras proposiciones del argumento, y estas otras proposiciones que son afirmadas (o supuestas) como apoyo para aceptar la conclusin, son las premisas de ese argumento. Ntese, adems, que dichas conclusiones no siempre van al final, pueden aparecer al comienzo del argumento o en el intermedio. Cf. COPI. Introduccin a la Lgica. Op. Cit., p. 20.
12 proposiciones contradictorias, hallar las nuevas proposiciones que pueden surgir y desentraar sus repercusiones en el debate jurdico. La argumentacin nos ofrece tambin la posibilidad de identificar los diferentes principios filosficos, dado que segn desde la posicin que se argumente se emplearn premisas o supuestos diferentes.
Es innegable que en algunas oportunidades podemos determinar que lo que se presenta como argumentacin no es tal, que lo que se aporta es ms bien una tesis escasa de fundamentacin o que se recurre a falacias, es decir a argumentos inaceptables.
La argumentacin jurdica se hace por quienes intervienen en el proceso mediante los escritos de la demanda y su contestacin, a travs de memoriales, la sustentacin de los recursos, en la presentacin de los alegatos de conclusin. Tambin la emplean los jueces en los autos y sentencias que dictan, y de manera oral unos y otros en las audiencias, en momentos de interaccin con los dems sujetos jurdicos que no pueden ser elementos de poder o dominacin.
Es preciso referirnos a la categora de argumentacin, pero no como una categora central a nuestros objetivos, sino en cuanto a que por medio del anlisis de los argumentos ser posible establecer cul o cules son los principios predominantes que inspiran las sentencias de la Corte Constitucional.
CONTROL CONSTITUCIONAL
13 Para hacer hermenutica, la Corte se apoya en principios y valores constitucionales, los cuales le permiten en su calidad de guardiana de la Constitucin, suplir las limitaciones de las reglas constitucionales. La Corte se vale de principios y valores para dar sentido al canon constitucional que es de textura abierta y enmarcarlo as en nuestro contexto poltico y social.
Aqu subyace la materializacin de la naturaleza del Estado colombiano aplicada a un caso concreto para que la norma sea eficaz. Los principios y los valores constitucionales se valen de la regla y el resultado de ello se plasma en el fallo, slo que an sigue existiendo una limitacin y es la prerrogativa que tiene el legislador para establecer su alcance. Por otra parte, en el desarrollo jurisprudencial de la Constitucin se evidencia la apelacin a argumentos que apuntan ms a los principios y valores que a las reglas constitucionales.
La Carta es la fuente fundamental de nuestro Estado social de derecho, En el constitucionalismo democrtico la Constitucin es y nicamente puede ser, el instrumento jurdico supremo en el Estado, que no slo resume o establece su estructura esencial, sino que lo hace de una manera dada. 11 La Carta es la primera fuente del derecho, de ella hace parte el prembulo 12 y junto a ella, hacen bloque de constitucionalidad el derecho internacional humanitario y los tratados sobre derechos humanos.
11 Ibd. , El autor retoma palabras del tratadista Rafael Daz Roca. 12 En el prembulo hay importantes valores constitucionales: justicia, igualdad, libertad, entre otros.
14 En materia de interpretacin constitucional se hace una hermenutica distinta a la hermenutica general, ya que lo fundamental en las decisiones de los jueces constitucionales es satisfacer el anhelo de justicia, de ah la importancia de acudir a los principios y valores. En cuanto a la interpretacin de los tribunales constitucionales hay pluralidad de mtodos, pero la tendencia actual es realizar la interpretacin por principios y valores, reconociendo a la vez el carcter prctico de la interpretacin para la realidad social. 13
Al analizar las sentencias y los pronunciamientos de la Corte, podemos determinar que, en lo que toca a decisiones como la constitucionalidad o inconstitucionalidad de normas o leyes, se nos muestran la importancia de conocer e identificar los principios constitucionales como punto de partida de la hermenutica y la trascendencia a los fundamentos filosficos y metacognitivos en el derecho.
EL PRINCIPIO DEL RESPETO POR LA DISCUSIN CRTICA Y RACIONAL EN ALGUNAS SENTENCIAS DE INEXEQUBILIDAD DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
El estudio de las sentencias de inexequibilidad va en la misma direccin que la filosofa popperiana porque en ambas resulta muy importante estudiar los argumentos tanto los que defienden la constitucionalidad de una norma como aquellos que sustentan la conclusin de que hay que rechazarla por inconstitucional. En el sistema jurdico resulta de importancia comparable mostrar por qu no se puede aceptar una norma, como determinar por qu s debe continuar vigente. En desarrollo de esta
13 MONROY CABRA, Marco Gerardo. La interpretacin Constitucional en el Estado Social de Derecho. III encuentro de Jurisdiccin Constitucional. www.constitucional.gov.co
15 manera crtica de analizar la juridicidad se examinan cuidadosamente argumentos a favor y en contra de la norma acusada.
Si la Corte declara la exequibilidad de la norma demandada, resulta dable afirmar que estara refutando los argumentos de quienes atacan la constitucionalidad de la ley o decretos legislativos o con fuerza de ley, y si por el contrario la declara inexequible, estara refutando los argumentos de quien expidi la norma bajo su estudio. Podra suceder tambin que se aparte de una y otra posicin, para presentar una que emane del seno del juzgador colegiado, refutando, por as decirlo, a ambas partes.
Mostraremos ahora los hallazgos correspondientes al respeto que muestran los argumentos de la Corte por la discusin crtica y racional. Aunque la expresin pensamiento crtico y racional no parece ser controversial, conviene aclarar al lector que en este trabajo se emplean las nociones crtica y racional segn el sentido cannico que ambas nociones han adquirido en la tradicin iniciada por Popper hace ms de sesenta aos. El principio de la discusin crtica y racional nos facilita la confrontacin de los argumentos, nos muestra las inconsistencias que se esconden tras lo que de otro modo se ofrece como buenas razones, da paso a que se expliciten los argumentos y las implicaciones que no estn suficientemente desarrolladas, y tambin saca a la luz las falencias o lo absurdo de determinado argumento. En una sola frase, el pensamiento crtico y racional es, la aplicacin plena del supuesto segn el cual toda teora, toda tesis o todo punto de vista son susceptibles de ser examinados crticamente 14
14 GARCIA D., Carlos Emilio. Cinco Tesis sobre el Estado del Desarrollo de Habilidades de Pensamiento Crtico en Instituciones de Educacin Superior de la Regin. En: Educacin, Crtica y Reforma del Pensamiento. Manizales: Universidad de Manizales, 2004. p. 156
16 Por lo que concierne a la confrontacin de argumentos y tesis jurdicas, es posible extender las caractersticas del pensamiento crtico y racional a los pronunciamientos y decisiones de la Corte y recordar, de paso, que la crtica nos permite tomar en cuenta los mltiples aspectos de una cuestin, y generar discusiones con mayor contenido informativo 15 Resulta llamativo anotar que la Corte se preocupa por eliminar las contradicciones (tanto internas como externas) asegurndose de que sus decisiones sean consistentes, y que no surjan contradicciones entre un fallo determinado con respecto a los fallos contendidos en otras sentencias. De esta manera, la Corte apela a una propiedad de clara raigambre racional que apunta a la no contradiccin y procura que nuestro sistema jurdico no colapse.
En consonancia con lo dicho anteriormente, cabe reconocer que es de naturaleza racionalista pretender decisiones razonables antes que irracionales, no slo en la mayora de los asuntos que los seres humanos enfrentamos (y ojal fuera en todos), sino con mayor razn, en aquellos que deben decidirse en las altas Cortes. Por ello, cuando la Corte toma un argumento a favor o en contra le hace la debida crtica, es decir, examina sus fortalezas, debilidades, inconsistencias. La Corte se apoya en algunos principios lgicos para defender posiciones epistemolgicas; tambin muestra a todos lo que ocurre o se desprende lgicamente, cuando los intervinientes presentan una o varias conclusiones que no se desprenden de las premisas. En resumen, la Corte no slo sigue los dictados del buen sentido y de la lgica, sino que demuestra con excelencia su apego a los estndares ms altos de racionalidad crtica.
Pasaremos ahora a comentar apartes de algunas sentencias que ilustran la discusin crtica y racional.
15 Ibid. , p. 158.
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Damos comienzo con la revisin de la sentencia C- 089 de 1994, la cual estudia el proyecto de ley estatutaria radicada bajo los nmeros 348 de 1993 del Senado de la Repblica y 11 de 1992 de la Cmara de Representantes. A travs de sta ley se dicta el estatuto bsico de los partidos y movimientos polticos, se expiden normas sobre su financiacin y la de las campaas electorales y se dictan otras disposiciones sobre la materia. En la presente sentencia, se declaran inconstitucionales algunos apartes, en particular, los correspondientes a los artculos 3, 5, 10, 12,15, 23,24, 44, 50 y 53, as como la totalidad del texto de los artculos 42, 46 y 52. Presentaremos dos casos que a nuestro juicio son ms representativos de uso del principio examinado en esta seccin.
El artculo 3 de la ley en cuestin determina los requisitos para que el Consejo Nacional Electoral reconozca y otorgue la personera jurdica a los partidos y movimientos polticos. Entre estos requisitos, se encuentran, entre otros, la respectiva solicitud, copia de los estatutos, probar su existencia con no menos de cincuenta mil firmas o mostrando representacin en el Congreso, presentar un documento que contenga la plataforma poltica del partido o movimiento, expresando su filosofa y principios, as como los programas y aspiraciones democrticas (subrayado fuera de texto) que lo identifiquen.
En este aparte se estn expresando unas condiciones objetivas, en virtud de las cuales se busca asegurar el cumplimiento de un mnimo apoyo popular para efectos de que tambin haya la posibilidad de la existencia jurdica del partido poltico, ya que como excepcin a la regla general de que se necesitan 50.000 votos, es viable la existencia del partido cuando obteniendo menos de esa cifra de votos, el grupo alcanza la representacin en el Congreso.
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Ahora bien, la Corte declara parcialmente inexequible el artculo que acabamos de comentar. Como puede apreciarse en este ejemplo, la Corte encuentra aceptables los requerimientos que evidencian los principios de pluralismo y de democracia, salvo uno. La Corte, discute de manera crtica el aspecto referente al calificativo democrticas [de las aspiraciones]. Sustenta su postura en el hecho de que la Constitucin, en sus artculos 40-3 y 108, privilegia la libertad antes que las restricciones a la participacin poltica, sin que se pueda imponer una determinada ideologa, an si se trata de aquella que histricamente resulta la ms deseable, cosa que ocurrira si se forzara a los movimientos y partidos polticos a que sean necesariamente democrticos.
As, en razn a que la Carta privilegia la libertad de profesar cualquier ideologa poltica, la hermenutica debe hacerse en beneficio del pluralismo, puesto que la Constitucin no admite intervencin del Consejo Nacional Electoral en la ideologa adoptada por el movimiento o partido poltico. En los apartes examinados anteriormente, la Corte emplea una lnea argumentativa crtica, consistente con la defensa del pluralismo poltico. As, determina que la regla general es la libertad y no las limitaciones a la participacin poltica, tambin hace que prime la razn lgica en la medida en que precisa que la nocin de pluralismo determina las condiciones de posibilidad de quienes participan en la contienda poltica (democracia en sentido kantiano).
Ms adelante, la sentencia C-089 hace las consideraciones constitucionales del caso, sobre la obligatoriedad de que la organizacin electoral colabore dando apoyo financiero y logstico en los distintos niveles territoriales (mediante el suministro de
19 tarjetas electorales y cubculos individuales instalados en cada mesa de votacin, la recoleccin de los votos y la realizacin del escrutinio), a efecto de que los partidos y movimientos realicen consultas internas, en cuanto se refiere al inciso sexto que establece un postulado transitorio sobre consultas nacionales a realizarse en el ao 94 (artculo 10 del proyecto). 16
Al respecto, la Corte sostuvo que el inciso sexto del artculo 10 debe ser declarado inexequible por su falta de conexidad con la materia esencial de este proyecto de ley estatutaria, pues desconoce el artculo 158 de la Constitucin, canon constitucional que ordena que todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y que son, en consecuencia, inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella. A continuacin, la Corte presenta una segunda crtica con aspectos de forma y de fondo, atinentes a los defectos a la luz de la tcnica jurdica de la norma examinada, y la consideracin sobre la improcedencia - y en ocasiones inconveniencia- de homologar en una misma fecha eventos polticos de carcter representativo (los de Congreso por ejemplo) con otros de democracia directa (presidente, vicepresidente), derivados muchas veces de necesidades que difcilmente pueden diferirse o enmarcarse en un largo perodo fijo. Tambin critica la problemtica de la determinacin de la fecha para la realizacin de los diferentes eventos electorales, en los cuales pueden actualizarse los mecanismos e instituciones de participacin ciudadana.
16 En cada perodo constitucional de tres o cuatro aos, el Consejo Nacional Electoral, por mayora de las dos terceras partes de sus miembros, sealar una sola fecha, distinta a las elecciones ordinarias, en la que se efectuarn, a cargo del Estado, las consultas nacionales que se propicien durante ese ao, 1994, en desarrollo de los mecanismos de participacin previstos en los artculos 103 y 104 de la Constitucin Poltica, as como las consultas populares que los partidos y movimientos polticos soliciten para escoger sus candidatos a la Presidencia de la Repblica, las Gobernaciones y Alcaldas.
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Como se aprecia en lo precedente, los apartes de la sentencia refieren los requisitos para la debida formacin de la ley, requisitos que a juicio de la Corte no se cumplieron. Para ello, la Corte apela en la discusin a figuras abstractas de contenido jurdico, como por ejemplo la unidad de materia (la cual, cuando se vulnera, da origen a lo que popularmente conocemos como la existencia de un mico legal). Por otra parte, la Corte hace evidentes ciertas falencias de tcnica jurdica; luego aplica un test lgico para manifestar su preocupacin por los efectos poco pragmticos en relacin con las consultas que deseen hacer los partidos y movimientos polticos.
Como puede ver el lector, en la sentencia estudiada, el componente argumentativo es de gran valor, puesto que nos permite confrontar argumentos, extraer los principios y ser crticos. Finalmente, al analizar la consistencia de una norma inferior respecto de la superior, la Corte analiza si se cumpli el procedimiento para la formacin de la ley. Debe quedar claro que esta circunstancia de verificacin de las formalidades, nos remite a la consistencia y coherencia formal de la norma, ya que se est verificando el trmite surtido.
Otro ejemplo que ilustra el principio que estamos ejemplificando en la presente seccin, es la sentencia C-252 de 1995. La sentencia C-252 de 1995, que declara inexequible una diferencia de trato salarial entre los educadores de establecimientos pblicos y privados. En la norma estudiada, se estableci la prohibicin de pagar a los educadores privados menos del 80% de lo que devengan los educadores de establecimientos pblicos, lo que, prima facie, podra parecer una defensa mnima de los derechos de los educadores que se desempean en establecimientos privados. El
21 argumento principal de la Corte para hacer desaparecer del ordenamiento jurdico el artculo 197 de la ley 115 de 1994, radica en que en esencia este artculo confiere facultades inconstitucionales para hacer una discriminacin negativa, en la medida en que converta en norma legal la asignacin de salarios inferiores para los docentes de establecimientos privados respecto a los docentes de establecimientos pblicos.
En la parte argumentativa de la discusin, la Corte critica razonablemente el tratamiento que le da la ley 115 de 1994 al trabajo, como si se tratare de una mercanca, cuando quiera que el artculo 197 de la ley demandada permite que se haga un trato discriminatorio en sentido negativo, al autorizar que el salario de los educadores que laboran en establecimientos privados sea inferior al de sus homlogos que laboran en el sector pblico. La Corte nos recuerda que, en aplicacin del juicio de igualdad y de la reivindicacin del trabajo como fuente de dignificacin humana, es el Estado quien determina los mnimos salariales para ciertas profesiones, y con ello los excluye de la influencia de las fuerzas de la oferta y la demanda. Tambin consider la Corte que en la concepcin del Estado social de Derecho, el trabajo es la fuente de dignificacin de la persona y declar as inexequible dicha norma.
Vale la pena destacar que la Corte se apoy igualmente en el principio lgico de transitividad. Realiz una comparacin entre dos entidades distintas, establecimientos de educacin pblica y establecimientos de educacin privada, que tienen un aspecto relevante en comn (la educacin), y frente a los cuales se puede hacer un juicio de igualdad, para efecto del salario que devengan sus profesores. Con ello demostr que la diferencia de naturaleza entre ambos tipos de institucin no era suficiente para justificar la diferencia de tratamiento salarial para sus respectivos profesores y decret, en consecuencia, la inexequibilidad de la frase escrita entre parntesis, con lo
22 cual se restableci la igualdad (en materia de salarios) entre los maestros. La norma qued entonces como sigue: El salario que devenguen los educadores en establecimientos privados no podr ser inferior al (ochenta por ciento del) sealado para igual categora a quienes laboren en el sector oficial. La misma proporcin regir para los educadores por horas.
Pasemos a revisar la sentencia C-110 de 2000. Esta providencia conoce de la demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 204 del Cdigo Nacional de Polica (decreto 1355 de 1970). Esta disposicin le da competencia a los comandantes de estacin y de subestacin para exigir promesa de residir en otra zona o barrio a quien en la cantina, bares u otros sitios de diversin o de negocios situados en el barrio donde tenga su residencia, fomente o protagonice escndalos, rias o peleas. La norma acusada llega hasta el punto de considerar a la persona descrita en las precedentes condiciones como indeseable.
En ste caso la Corte determin en el fallo que el Congreso de la Repblica no determina el motivo de polica de manera discrecional, 17 pues los motivos de polica estn delimitados por las normas constitucionales y los convenios internacionales.
17 Tampoco es discrecional la determinacin de someter al arbitraje internacional, bajo la figura de la autonoma de la voluntad, los contratos que carecen del elemento extranjero, en los que se prevea financiamiento a largo plazo y sistemas de pago del mismo mediante la explotacin del objeto construido u operacin de bienes para la celebracin de un servicio pblico. As la Corte en la sentencia C- 347 de 1997, declar inexequible la frase como tambin en aquellos con persona nacional, contenida en el artculo 4 de la ley 315 de 1996.
23 Unos de los tems centrales reposa en las restricciones a las limitaciones de las personas, donde toda limitacin al derecho de locomocin est sujeta a los criterios de necesidad, racionalidad, proporcionalidad y finalidad
Ac la Corte est empleando el juicio de proporcionalidad a la restriccin del derecho humano a la locomocin, contenida en la norma, pues llega a la conclusin que si la finalidad perseguida con la restriccin al derecho es proporcional, si el trato diferente y la restriccin del derecho constitucional es adecuado para el logro perseguido y si no existe otro medio menos oneroso en trminos de sacrificio de otros principios y valores constitucionales con el derecho que se espera proteger con dicha restriccin, resulta aceptable, de lo contrario, es criticable y por fuera de la razn.
Haremos ahora algunas consideraciones sobre la sentencia C- 350 de 1997, en ella se estudian los artculos 1, 25 y 26 de la ley 335 de 1996, normas reglamentarias de la composicin de la Comisin Nacional de Televisin y los contratos de concesin de los espacios de televisin.
A continuacin, presentaremos brevemente la argumentacin crtica de la Corte para declarar contraria a la Carta Fundamental los artculos 25 y 26 de la ley 335 de 1996, los cuales hacan alusin a la evaluacin y declaratoria de caducidad de los contratos de concesin para la prestacin del servici de televisin. La argumentacin se present como sigue:
A partir de la realizacin del derecho fundamental a la informacin, argument que a travs de la televisin, este canon incide de manera definitiva en dos mbitos: (a) en el proceso de conformacin de la opinin pblica, que es la que tiene la
24 responsabilidad, en un Estado democrtico y participativo, de legitimar o deslegitimar el ejercicio del poder, capacidad de la cual depender su fortalecimiento, y (b) en la consolidacin de la democracia, debido a que cualquier interferencia en la informacin atenta contra los derechos individuales y contra el Estado democrtico.
Con base en la realizacin efectiva del derecho de las personas a recibir informacin veraz e imparcial, apoy sus tesis en que la informacin est ligada a cuat ro aspectos: el primero, al ejercicio efectivo de los derechos, el segundo a la libre expresin, el tercero al derecho a informar y ser informado, y el cuarto a fundar medios masivos de comunicacin.
Sobre los tipos de responsabilidad que tiene el Estado, la instancia constitucional dej claro que el Ente jurdico no puede interferir, obstruir o impedir, el desarrollo libre y autnomo de las funciones que les competen a dichos medios, que el Estado debe producir las normas que sean necesarias para evitar que otras fuerzas sociales o poderes impidan el ejercicio del derecho a informar, a ser informado y a fundar medios masivos de comunicacin, sin violar con ello las dems disposiciones del ordenamiento superior, y que adems el Estado deba propiciar y garantizar el ejercicio pleno por parte de todos sus titulares de los derechos fundamentales, los cuales a su vez son garanta del desarrollo efectivo del derecho a la informacin.
Respecto a quienes emiten informacin a travs de la televisin, la Corte dijo que stos tienen tambin obligaciones frente a la opinin pblica. Estas son: la objetividad y orientacin, la de no manipularla, ni imponer sus propias convicciones o aprovecharlas para sus intereses.
25 La consideracin final que hizo la Corte, antes de declarar los dos artculos inconstitucionales, consisti en que quien obvie stas obligaciones, vulnera los derechos fundamentales de terceros y atenta contra los fundamentos del Estado democrtico.
En sentido similar a la sentencia 252 de 1995, se profiri la sentencia C1187 de 2000. En esta sentencia, la Corte saca del ordenamiento jurdico los artculos 13 y 14 de la ley 549 de 1999. Estos artculos dictan normas sobre la financiacin del pasivo pensional de las entidades territoriales, 18 crean el Fondo Nacional de Pensiones de las entidades territoriales y dictan otras disposiciones en materia prestacional.
La Corte decide declarar ambos artculos inexequibles. En primer lugar, desde la perspectiva jurdica, la Constitucin garantiza el derecho a la negociacin colectiva (an a los trabajadores oficiales) sin que la propia Carta limite temporalmente dicha negociacin. As, resulta contrario que se sujeten las negociaciones colectivas cuyo trmino sobrepasa el ao, a la aprobacin de las corporaciones administrativas de las entidades territoriales. Tambin pone de presente en la argumentacin jurdica, que renegociar cada ao los salarios perturba el desarrollo pacfico de las relaciones entre patronos y trabajadores. Tales disposiciones son inconstitucionales porque las polticas y los criterios contenidos en ella resultan desproporcionadas e irracionales.
18 Artculo 13. Marco presupuestal de la negociacin colectiva. Se requerir autorizacin previa de la asamblea departamental o el concejo distrital o municipal para celebrar pactos o convenciones colectivas de las entidades territoriales o sus descentralizadas que comprometan recursos de ms de una vigencia fiscal. Artculo 14. Denuncia de las convenciones o pactos colectivos. De conformidad con la Ley 100 de 1993, todos los rganos estatales inclusive los que se encuentren en proceso de liquidacin debern denunciar las convenciones y pactos colectivos de trabajo que no se ajusten a los principios y reglas de la Ley 100 de 1993, con el fin de que las mismas se sujeten al rgimen pensional previsto en la ley.
26 Cada entidad pblica tiene la libertad de denunciar las convenciones colectivas, y con ello se est desconociendo el tratado internacional con la OIT.
En segundo lugar, la Corte estructura una de sus crticas desde el punto de vista de la falta de proporcionalidad e irracionalidad de lo regulado en los artculos demandados, puesto que en las normas vigentes ya est consagrada la libertad para que las entidades territoriales municipales y departamentales demanden, discrecionalmente, los pactos colectivos, sin que con ello se desconozcan los derechos adquiridos de sus trabajadores.
En la sentencia C 392 del ao 2000 la Corte Constitucional se pronuncia sobre la inconstitucionalidad de sendos artculos demandados correspondientes a la ley 504 de 1999. Esta ley del ao 1999 derogaba y modificaba algunas disposiciones del Decreto 2700 de 1991, y de los Decretos-Leyes 2790 de 1990, 2271 de 1991, 2376 de 1991, Ley 65 de 1993, Ley 333 de 1996 y Ley 282 de 1996 y dictaba otras disposiciones, todas ellas atinentes al procedimiento penal.
En esta sentencia, la instancia constitucional deja claro (en una importante conclusin) que el juicio de constitucionalidad debe adelantarse en forma diferente, esto es asegurar las garantas plenas del debido proceso que se predica en relacin con todos los procesados ante la justicia penal ordinaria. No debe ser difcil para el lector notar como aqu la Corte contrasta el principio constitucional del debido proceso. Vale la pena anotar que la Corte ofrece una buena razn apoyada bsicamente en la unidad normativa, para declarar varias normas inexequibles por estar ligadas a la figura de la proteccin y reserva de la identidad de los testigos. En
27 consecuencia, el carcter inexequible del artculo 17 sobre testigos sin rostro o reserva de la identidad del testigo, igualmente afecta otros artculos (como por ejemplo, los artculos 12, 13, 15, 18 y 44) 19 los cuales se refieren a la misma figura y constituyen junto con el 17 un todo jurdico inescindible.
Para dar por terminado nuestro ejercicio de ilustrar con ejemplos concretos las categoras y principios de la epistemologa popperiana que se pueden reconocer en los argumentos y razones de la Corte (aunque no sea dable, en todos los casos, establecer una correspondencia en sentido estricto, dada la naturaleza de los temas abordados y de los argumentos jurdicos), presentaremos otros apartes de la sentencia C 010 de 2000, donde, de nuevo, se discute crtica y racionalmente sobre los lmites a la libertad de expresin, de informacin y de prensa.
La Corte inicia el estudio de constitucionalidad de un aparte del artculo 10 de la Ley 74 de 1966, sentando las bases de los lmites a las mencionadas libertades y afirmando que los nicos lmites a la libertad de expresin, de informacin y de prensa son el orden pblico y los derechos a la intimidad o al buen nombre. El artculo citado establece que las transmisiones de (sic) programas informativos o periodsticos no podrn hacerse en tono de arenga, discurso o declamacin (subrayado propio y declarado inexequible).
Luego de sentadas las bases constitucionales fundamentales, la Corte critica la argumentacin de uno de los demandantes de la norma, en la medida que encuentra
19 El lector interesado en constatar est unidad de materia puede remitirse al anexo final donde recogemos los apartes ms importantes de las respectivas sentencias de inexequibilidad.
28 que el cargo es equvoco, pero ello no significa que la norma impugnada, deba ser declarada constitucional. En primer lugar, la Corte afirma que la expresin analizada es ambigua, dado que los vocablos arenga, discurso y declamacin tienen mltiples definiciones y usos, por lo que los trminos se tornan problemticos constitucionalmente, ya que la restriccin no es clara ni taxativa.
En este punto, la instancia judicial hace abstraccin de la equivocacin en la parte formal de la presentacin del cargo contra la norma demandada que realiz uno de los sujetos demandantes, para pasar a pronunciarse de fondo y sustentar los argumentos que a continuacin se presentan:
Para comenzar, la Corte aclara lo que se prohibe y lo que se permite en la libertad de prensa, as: (i) sujetar la emisin o publicacin de una informacin a la autorizacin precedente de la autoridad, constituye una prctica terminantemente prohibida por la Convencin Interamericana, sobre la libertad de prensa; (ii) una prctica permitida es restringir previamente que se difundan ciertos contenidos (por ejemplo, injuriosos o calumniosos) cuando se establecen sanciones para quienes infrinjan tales prohibiciones. Ms adelante, la Corte retoma argumentos contenidos en una normativa internacional que hace bloque de constitucionalidad con la Carta. (iii) El tratado internacional exige que toda restriccin a la libertad de expresin sea previa y claramente definida en la ley, como un requisito de seguridad j urdica. (iv) La proteccin a la libertad de expresin es incompatible con castigos ex post facto. (v) Una prohibicin previa, que es legtima, genera responsabilidades ulteriores, y es distinta a la censura previa de una publicacin o de una emisin radial. (vi) La expresin en tono de arenga, discurso o declamacin, ni, de la norma acusada no est imponiendo una censura previa, la disposicin impugnada prohbe ciertos tipos
29 de emisiones, y (vii) la disposicin acusada se aplica en el mbito de la divulgacin y anlisis de informaciones sobre sucesos y no cobija programas recreativos o de humor, en los cuales, conforme a la ley, pueden hacerse las arengas o imitarse a determinadas personas.
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LA MUTACIN DEL TIPO PENAL DEL PREVARICATO EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO: CONDICION PARA UNA JUSTICIA MATERIAL 1
Sergio Estrada Vlez 2
RESUMEN
El rompimiento o, en mejores trminos, la transformacin de un paradigma jurdico derivado de la adopcin de una constitucin poltica, determina cambios sustanciales sobre la forma de abordar el estudio del derecho as como de las instituciones jurdicas acuadas en el contexto del Estado liberal. Cuando el Estado, adems de estar sometido al imperio de la ley debe respetar la Constitucin como norma de normas as como los principios que la integran, la obligacin de estar sometido al imperio de la ley debe cambiar para sealar que no es slo el respeto a la norma creada por un rgano competente (ley en sentido material) sino a toda norma perteneciente al conjunto de normas jurdicas (ley en sentido material). Bajo estas circunstancias, el presente escrito pretende asumir el estudio no solo de la posibilidad sino de la necesidad de una nocin de dogmtica jurdica que reconozca: la vinculacin al derecho de elementos axiolgico-jurdicos, los compromisos adquiridos por el juez en el Estado constitucional que impone el ejercicio de un derecho por principios y, finalmente, la mutacin del concepto de prevaricato que le permita al operador no slo estar sujeto a la ley sino a la Constitucin, al bloque de constitucionalidad y a las dems normas con fuerza material de ley.
1 El presente artculo es producto de la investigacin denominada Los principios jurdicos en el ejercicio de la funcin jurisdiccional colombiana en la actualidad, financiada por la Universidad de Medelln. Dicha investigacin fue culminada en el 2006.
The breaking of, or in better terms the transformation of a juridical paradigm derived from the adoption of a political constitution, determine substantial changes in the way to approach the study of Law, as well as the Juridical Institutions minted in the context of a Liberal State. When the state, beside being submitted by the empire of law, respects the constitution as rule of rules as well as the principles which integrate it, the obligation to be submitted to the law empire must change the point that it its not only the respect to the created norm by a competent organ ( Law in material sense) but also to all norms belong to the set of juridical norms.
Under these circumstances , this article attempts to assume the study of not only the possibility but also the necessity of a notion of juridical dogmatic that recognizes : the link to the axiological juridical elements, the acquired commitments by a judge in the constitutional state which imposes the exercise of a law with principles, and finally the mutation of the prevarication concept which allows the operator not only to be subject of the law but also to the constitution, to the constitutional block and to the other norms with material force of law.
KEY WORDS
2 Abogado. Profesor e investigador de la Universidad de Medelln. Correo electrnico siestrada@udem.edu.co
Juridical dogmatic, Judicial junction, juridical principals, prevarication, law in material sense.
INTRODUCCIN
La incorporacin del Estado social de derecho signific una cualificacin del modelo del Estado de derecho. Aparej innegables transformaciones no solo de la forma de organizacin de la estructura del Estado colombiano sino de los presupuestos axiolgicos que condicionan materialmente el desarrollo de su actividad. Los principios se erigen en este nuevo contexto como criterios axiolgico-jurdicos que determinan la validez de las normas jurdicas y, en la esfera poltica, sirven de elementos legitimadores del poder del Estado a partir de la necesaria correspondencia de su ejercicio con los mismos. As, lo que en el modelo de Estado de derecho era subsidiario a la ley como mxima representacin jurdica del Estado, pasa a ser, en el modelo de Estado constitucional, principal, a tal punto que se logra determinar que los denominados principios ejercen la funcin de concrecin de las condiciones materiales (axiolgicas) para determinar la pertenencia de una norma al ordenamiento jurdico. El presente artculo pretende advertir no solo la posibilidad sino la necesidad de una dogmtica jurdica que armonice la incorporacin de principios con propuestas normativistas del derecho al ser considerados normas fundantes del ordenamiento jurdico y la consecuente transformacin del tipo penal del prevaricato a efectos de determinar que el bien jurdicamente tutelado no debe ser solamente la proteccin de la ley sino de la Constitucin Poltica, del bloque de la constitucionalidad y de todas las dems normas con fuerza material de ley.
1. Una premisa bsica: la nocin de dogmtica jurdica y su posibilidad en el Estado Constitucional de Derecho
Por dogmtica jurdica se puede entender, en trminos simples, el intento por un estudio del derecho cientfico que prescinda de toda consideracin metajurdica que impida la construccin cientfica del conocimiento jurdico. La dogmtica se dirige, as, a la formulacin de conceptos que correspondan al derecho que es y no al derecho que debe ser, dejando de lado la preocupacin por un conocimiento dialctico colocando en su lugar dogmas que deben ser asumidos por el operador jurdico de manera acrtica.
La nocin de dogmtica no puede entenderse al margen del contexto poltico que le sirvi de fundamento a la preocupacin por la proposicin de un derecho cientfico. El fracaso del modelo absolutista del siglo XVIII, evidenci la necesidad de dar un paso del oscurantismo intelectual hacia a la iluminacin de la razn, en medio de la transicin de una monarqua legitimada por una autoridad divina desconocedora de la autonoma e independencia judiciales, a un modelo de configuracin del poder de manera democrtica que tiene por condicin para el mantenimiento del modelo democrtico de derecho el respeto a la funcin jurisdiccional 3 . Jurdicamente, la ley era la mxima representacin del derecho y la necesidad de proteger la seguridad jurdica frente a una funcin jurisdiccional asumida como extensin de la voluntad del monarca, oblig, entre otras razones, a una funcin jurisdiccional subsuntiva, esto es, a la aplicacin del derecho mediante la incorporacin de los hechos a los supuestos de hecho establecidos por el legislador de manera general y abstracta. Por ser el derecho la mxima expresin del poder del representante del pueblo, no era posible conferir legitimidad al juez para interpretar o dar sentido a la ley.
3 Se puede sintetizar el paradigma del Estado liberal de derecho de la siguiente manera: proteccin de la autonoma de la voluntad, libertad de mercado con una mnima intervencin del Estado, considera cin de la propiedad como presupuesto necesario para el ejercicio de los derechos derivados de la ciudadana, la afirmacin de la seguridad jurdica como fin del ordenamiento jurdico y presupuesto para la promocin de la libertad de mercado, concentracin de la potestad legislativa en el legislador donde todo el derecho es producto de la actividad parlamentaria.
Resulta consecuente con el contexto brevemente descrito que el modelo de fundamentacin jurdica acorde con una nocin de derecho legalista es el propuesto por el positivismo jurdico que tiene por principal paradigma normativo la ley, asumiendo el estudio del derecho slo a partir de la forma lgica de creacin y aplicacin del mismo. La intervencin de la racionalidad propia a la lgica hace presencia, entre otros, en conceptos como el de la estructura lgica de la norma jurdica, la idea de un ordenamiento jurdico jerarquizado, pleno, unitario, completo y coherente, la jerarquizacin de las fuentes del derecho y la idea de subsuncin en la aplicacin del derecho.
La cualificacin del Estado liberal de derecho con el paso al Estado social de derecho obedeci a la modificacin del contexto inicialmente sealado y gener una transformacin de la forma de concebir el derecho 4 . La preocupacin por el estudio del derecho no puede limitarse ahora a una labor descriptiva sino a la formulacin del derecho que debe ser. As, la perspectiva epistemolgica con la que se debe abordar el estudio del derecho en el Estado constitucional obliga a la transformacin de postulados acuados en el modelo de Estado liberal: el reconocimiento de la funcin social de la propiedad, la limitacin de la autonoma de la voluntad, la incorporacin de una lgica de lo razonable, el reconocimiento de un punto de quiebre de la teora racional evidenciado en aspectos como la ampliacin de
4 Sobre las transformaciones de la teora general del derecho en el Estado constitucional, son importantes las palabras de SANCHS, Prieto: Sobre las relaciones entre el neoconstitucionalismo y la teora del derecho, son importantes las palabras de Prieto Sanchs: El Estado constitucional de Derecho que acaba de ser descrito parece reclamar una nueva teora del Derecho, una nueva explicacin que en buena medida se aleja de los esquemas del llamado positivismo tericola exigencia de renovacin es ms profunda, de manera que el constitucionalismo est impulsando una nueva teora del Derecho, cuyos rasgos ms sobresalientes cabra resumir en los siguientes cinco epgrafes, expresivos de otras tantas orientaciones o lneas de evolucin: ms principios que reglas; ms ponderacin que subsuncin; omnipresencia de la constitucin en todas las reas jurdicas y en todos los conflictos mnimamente relevantes, en lugar de espacios exentos en favor de la opcin legislativa o reglamentaria; omnipotencia judicial en lugar de autonoma del legislador ordinario; y, por ltimo, coexistencia de una constelacin plural de valores, a veces tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad ideolgica en torno a un puado de principios coherentes entre s y en torno, sobre todo, a las sucesivas opciones legislativas. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. En: Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (ed), Madrid, Trotta., 2003 p.131-132.
la nocin de derecho para incorporar a ella los principios, la concepcin instrumental o meditica de la seguridad jurdica como va de consecucin de la justicia, el reconocimiento de una idea de derecho que por ser estimado expresin cultural no puede afirmar una idea de ordenamiento coherente ni jerarquizado 5 . De esta forma, la idea de dogmtica sufre una transformacin que invade toda propuesta de estudio del derecho. Ms concretamente, del paradigma de la ley propio al Estado liberal, se pasa a la Constitucin y, en concreto, a los principios jurdicos como mxima representacin normativa en el Estado constitucional 6 .
5 Esa transformacin la describe Antonio Enrique Prez Luo, as: la teora del derecho debe intentar ofrecer una explicacin de los cambios e innovaciones que se producen en la experiencia jurdica. (...) la decantacin terminolgica desde el estado de derecho al estado constitucional puede considerarse el reflejo de un triple desplazamiento advertible en los ordenamientos jurdicos de los sistemas democrticos que se concreta en: 1) El desplazamiento desde la primaca de la ley a la primaca de la constitucin. 2) El desplazamiento desde la reserva de la ley a la reserva de la constitucin. 3) El desplazamiento desde el control jurisdiccional de la legalidad al control jurisdiccional de la constitucionalidad PEREZ LUO, Antonio Enrique. La universalidad de los derechos humanos y el estado constitucional. Serie de teora jurdica y filosofa del derecho N 23. Colombia. Universidad Externado de Colombia, 2002. Pg. 61. En este mis mo sentido referido a las transformaciones que sufre el derecho con la incorporacin del Estado constitucional, seala el profesor Diego Eduardo Lpez: Considerando los antecedentes descritos, es interesante ver como gran parte de la controversia iusterica en Colombia que se inici en los aos 90 a girado alrededor de algunos temas centrales: el papel que debe jugar la rama judicial y, muy especialmente, la Corte Constitucional dentro del sistema jurdico y poltico; la proporcin en la que el sistema jurdico esta conformado por reglas y principios y, en consecuencia, la validez en la argumentacin de mecanis mos de subsuncin de hechos en reglas o (alternativamente) de ponderacin de intereses o derechos en conflicto; la naturaleza de los principios jurdicos ( si se acepta su existencia) y, finalmente la derrotabilidad de reglas legisladas a travs de principios y derechos fundamentales. La Corte Constitucional colombiana empez a utilizar muchos de los recursos disponibles dentro de la nueva teorizacin del derecho, mientras que los tribunales de jurisdiccin comn, profundamente arraigados en alguna versin clsica o neoclsica del derecho, veran en ello una subversin de las ideas tradiciones de legalidad y estado de derecho. Teora impura del derecho, Universidad de los Andes, Legis, Universidad Nacional, Bogot, 2004. Pg. 412. Sobre el Estado material de derecho se puede consultar igualmente el texto de Ernst Bckenforde Estudios sobre el Estado de derecho y la democracia. Trad. Rafael de Agapito Serrano. ed. Trotta, Madrid, 2000, p. 40 y 41, as como el texto de Lus Favoreau Legalidad y Constitucionalidad. Trad. Magdalena Correa Henao. Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2000, p.20-23. 6 Sobre las dificultades de asumir un estudio del derecho esencialmente descriptivista o dogmtico, y la necesidad de dar paso a concepciones valorativas o axiologicistas, se remite al lector a las palabras de Carlos Santiago Nino en su obra Introduccin al anlisis del derecho. 10 ed. Barcelona Ariel, 2001, p. 339.
Debe advertirse que las transformaciones polticas derivadas de la adopcin del Estado constitucional de derecho no pueden significar la negacin de los conceptos construidos a la luz del Estado de derecho. Nunca el derecho haba reflejado tanto desarrollo conceptual como el evidenciado en el ejercicio de la dogmtica jurdica 7 . Cognoscitivamente, a la idea de dogmtica jurdica propia del Estado liberal se antepone la racionalidad, en tanto que a la idea de derecho en el estado constitucional subyace el pensamiento problemtico complementario a la racionalidad lgico formal de derecho, sujetndolo a criterios materiales o de razonabilidad propuestos por la axiologa o estimativa jurdica : los principios y los valores. Racionalidad y razonabilidad sern entonces las dos formas de pensamiento jurdico que deben estar presentes en la comprensin y aplicacin del derecho
As, en el Estado constitucional de derecho se encuentra una teora jurdica frtil en conceptos elaborados desde la lgica de lo racional y verificados en su validez por el logos de lo humano o la lgica de lo razonable. La dogmtica jurdica en el Estado social de derecho asume el reto de abordar el estudio del derecho que es y su anlisis con respecto al derecho que debe ser. La idea de derecho implcito, el fortalecimiento de la metodologa jurdica mediante la interpretacin y la argumentacin y la afirmacin de una teora de los principios jurdicos, se erigen en criterios esenciales para el desarrollo de una dogmtica jurdica en el Estado constitucional de derecho 8 . Del reconocimiento de la transformacin
7 Sobre la importancia de la dogmt ica, seala Antonio Hernndez Gil: El hecho de que se adopte una actitud crtica ante la dogmt ica y partcipe de las preocupaciones renovadoras est muy lejos de significar que desconozca sus grandes merecimientos. El modelo cognoscitivo que representa quedar registrado en la historia como un perodo de esplendor por ms que hoy sea preciso reconsiderar algunos de sus planteamientos. Ella misma fue fruto de una autorreflexin de los juristas superadora de los niveles discursivos en que antes se desenvolvan Op. Cit., p 97. 8 Por su profundidad y claridad, remit imos al lector a las palabras de CALSAMIGLIA, Albert, con referencia a los cambios de la dogmt ica jurdica en su texto Introduccin a la ciencia jurdica, 3 ed. Barcelona: Edit. Ariel, 1990, p. 144-146.
de algunos de los principales conceptos abordados por la dogmtica jurdica 9 depende, en gran medida, la aplicacin de los conceptos axiolgicos jurdicos como mandato constitucional sin temor a la infraccin a la seguridad jurdica.
Como conclusin de lo expuesto, se debe indicar que el concepto de dogmtica jurdica sufre importantes transformaciones con el trnsito del Estado liberal al Estado constitucional de derecho. Al margen de las repercusiones de esta renovacin en la teora general del derecho, se debe indicar que una teora general acorde con las necesidades de una comunidad poltica reunida en torno al modelo de Estado constitucional, exige la enseanza del derecho que atienda a los fenmenos sociales, polticos y a las fundamentaciones axiolgicas para una amplia y ms aproximada interpretacin del fenmeno jurdico. Lo que en otrora era considerado como elementos espurios de la teora jurdica, en la actualidad son premisas requeridas para una correcta elaboracin, interpretacin y aplicacin del derecho.
2. La funcin jurisdiccional en el Estado constitucional de derecho: el problema de la discrecionalidad y sus lmites con la arbitrariedad
Los efectos de la incorporacin de un modelo constitucional que impone la aplicacin de principios no pueden estar referidos nicamente a la dogmtica jurdica. Polticamente genera un real equilibrio entre los poderes pblicos. La existencia de una funcin jurisdiccional limitada a decir el derecho previamente determinado por el legislador mediante un proceso lgico deductivo no obedece a la idea de autonoma e independencia
9 Una profundizacin de estos conceptos se encuentra en el artculo titulado ESTRADA, Sergio. Transformaciones y retos de la teora general del derecho en Colombia, presentado en el II Seminario Internacional de Teora General del Derecho, Universidad de Medelln, 2005.
jurisdiccional. Por el contrario, una jurisdiccin que aplica principios para determinar la constitucionalidad de una ley (modelo de control de constitucionalidad concentrado) o la inaplicacin de la misma (modelo de control constitucional difuso), es evidencia de un real equilibrio de poderes.
En otros trminos, es una falacia sealar un equilibrio entre las diferentes funciones del poder pblico cuando se est frente a una funcin jurisdiccional que funge de boca por la que se pronuncian las palabras de la ley. En un derecho por principios el juez no se debe limitar a la aplicacin de la ley sino a la determinacin de su contenido y a la evaluacin de validez material para determinar la posibilidad de inaplicarla por inconstitucional 10 . Esta labor de complementacin o correccin ejercida por el juez (fortalecida por la implementacin en nuestro pas de un sistema de precedente judicial obligatorio) representa el fortalecimiento poltico y jurdico de la funcin jurisdiccional en un Estado constitucional: Poltico en atencin a que su intervencin ser determinante en la configuracin de las decisiones polticas y de control al ejecutivo (v. gr. El control a los decretos declaratorios de los estados de excepcin) y jurdico porque son los jueces quienes asumen el deber de materializar los principios constitucionales y facilitar una efectiva proteccin de las garantas individuales fundamentales, lo que ubica a la jurisprudencia en el mismo nivel de la ley dentro del sistema de fuentes. Por lo anterior resulta evidente que la funcin jurisdiccional en un Estado const itucional asume responsabilidades no existentes en el modelo de Estado liberal. El juez del Estado constitucional, en particular el existente en sociedades cuya institucionalidad soporta
10 Sobre la imposibilidad de aplicar un derecho sin estimar las consecuencias del proceso de deduccin, seala el profesor UPRIMNY, Rodrigo, La ley es un mandato, por lo cual su aplicacin deductiva es muy discutible, ya que no puede el juez dejar de tomar en consideracin su finalidad y los valores que subyacen a ella. Por ello no es fiel a ninguna ley aquel juez que aplica las supuestas consecuencias lgicas derivadas del tenor literal de una ley o de la invocacin de un principio, a pesar de que esa deduccin produzca resultados contrarios a la finalidad de la norma Autoridad y poder del juez: sentencias con dimensin humana. En: Perfiles Liberales. (49). Bogot, 1996, p. 25.
permanentes ataques que debilitan su legitimidad, est en el deber de resolver, no con poca frecuencia, casos que trascienden el supuesto de hecho establecido por el legislador, siendo estos eventos los denominados casos difciles que exigen la presencia de los principios que deben ser estimados como normas jurdicas si se pretende una resolucin dentro del marco jurdico 11 .
Sobre la funcin del juez, son importantes las palabras del profesor Antonio Enrique Prez Luo: La funcin del juez oscila entre el respeto a la normatividad y la creacin del derecho al caso especfico, la necesidad de apartarse de la normatividad en zonas de penumbra o confusin, con la justificacin y la legitimacin que otorga la garanta del respeto por los derechos fundamentales. No hay jerarquizacin de fuentes, no existen frmulas de interpretacin y se plantea la necesidad de una opcin responsable de cada juez cada vez que se aparta de la normatividad para aplicar otra fuente de ese Derecho justo y equitativo 12 .
No es posible hacer referencia a las responsabilidades del juez en el Estado constitucional sin una alusin, as sea breve, al problema de la discrecionalidad, sus lmites y sus diferencias con la arbitrariedad en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Si el derecho en el Estado constitucional exige la aplicacin de ms principios que reglas, es imposible negar un aumento de la discrecionalidad 13 , fenmeno que debe representar un
11 Al respecto seala Dworkin: En los casos difciles los jueces no basan sus decisiones en objetivos sociales o directrices polticas. Los casos difciles se resuelven en base a principios que fundamentan derechos Los derechos en serio. Trad. GUASTAVINO, Marta. Barcelona: Ariel, 1984. p. 21. En el prlogo a dicha obra seala CALSAMIGLIA, Albert : Los jueces en los casos difciles deben acudir a los principios. Pero como no hay una jerarqua preestablecida de principios es posible que estos puedan fundamentar decisiones distintas. Op. Cit., p. 14. 12 Op Cit., p. 16-17. 13 Esa discrecin inevitable puede ser fruto de la misma imposibilidad del legislador de prever las especficas condiciones del caso particular sobre el cual ser aplicada la ley en virtud del mis mo carcter dinmico de las relaciones sociales o por expreso reconocimiento de una autorizacin al operador jurisdiccional para complementar el sentido de la ley. Sobre este punto, se remite al lector a las palabras de WJCIK, Cristina,
fortalecimiento de las herramientas establecidas por el ordenamiento jurdico para eludir los peligros propios a su ejercicio.
La idea de discrecionalidad es inescindible de una funcin jurisdiccional propia del Estado constitucional de derecho. La ampliacin del universo de las normas jurdicas con la incorporacin de principios cuyo supuesto de hecho deber ser determinado por el operador en cada caso concreto, obliga al reconocimiento de una discrecionalidad judicial atacada en el modelo de Estado liberal. La pretensin de limitar, por no decir que eliminar la discrecionalidad en la aplicacin de la norma jurdica a travs de leyes claras de aplicac in subsuntiva, se diluye con la incorporacin de principios como paradigma del ordenamiento jurdico en el Estado constitucional.
La crisis del imperio de la ley 14 y la consecuente prdida de eficacia de la metodologa de la subsuncin, son aspectos que deben ser tenidos en cuenta al momento de abordar crticamente el problema de la discrecionalidad judicial. Debe advertirse que si bien es claro que la ley no es sinnimo de seguridad jurdica, tampoco los principios son sinnimo de inseguridad jurdica ni de garanta de justicia. No es coincidente entonces la presencia a partir de la segunda mitad del Siglo XX, de un claro inters por fortalecer una metodologa a partir de la hermenutica y de la argumentacin jurdica. Ambas, en conjunto, se erigen en herramientas esenciales para la aplicacin de toda norma jurdica. Toda decisin fundamentada en principios pero carente de criterios de interpretacin y de conceptos bsicos aportados por la teora de la argumentacin jurdica, puede representar el mejor
en su texto Entre Seguridad Jurdica y Justicia: Los conceptos de contenido variable. En: Revista Estudios de Deusto. Vol. 49/2. Fasc. 106, 2001. Espaa. Editorial Universidad de Deusto, p. 202.
14 Por su claridad al exponer las razones de la crisis de un modelo legiscentrista, se remite al lector al texto Imperio de la Ley, Motivos para el Desencanto, de la profesora GASCN ABELLN, Marina. En: Jueces para la Democracia (32), 1998.
ejemplo de arbitrariedad. Una comprensin de los fundamentos tericos y pragmticos de la interpretacin y la argumentacin jurdicas, se erige en el mejor baremo para determinar las diferencias entre la discrecionalidad y la arbitrariedad.
Debe ser elemento generador de consenso entre quienes asumen con preocupacin el ejercicio de la funcin jurisdiccional en el Estado constitucional, el necesario aumento de la discrecionalidad con la incorporacin de normas principiales que no establecen una definicin del supuesto de hecho sino que debe ser realizada por el juez en el caso concreto, ocasionando una mayor intervencin de la jurisdiccin en la configuracin de las decisiones de poder y en la edificacin del ordenamiento jurdico, reflejando una jurisdiccin activa y contralora de la actividad jurdica y poltica. Pero el problema no puede ser la presencia de la discrecionalidad sino los lmites que se establezcan para su correcto ejercicio. La transicin de una comprensin del derecho analtica a una perspectiva problemtica, del paso de una razn terica a una razn prctica del derecho, mas que ser coincidentes, son el fundamento epistemolgico que debe enmarcar la discusin del aumento de la discrecionalidad en el Estado constitucional, lo que obliga al fortalecimiento de la ya indicada metodologa para la aplicacin de los principios 15 : la interpretacin y la argumentacin jurdicas.
15 Sobre la idea de derecho en el Estado social y la importancia de los principios y la argumentacin, seala el Profesor UPRIMNY: El derecho no es entonces una axiomtica que procede deductivamente y formula soluciones y teoremas a partir de un conjunto de principios, sino que es una tpica, una tcnica del pensamiento problemt ico que para resolver problemas especficos parte, no de principios lgicos inmutables, sino de una serie de directrices que son lugares comunes, proposiciones de valor relativo y circunscrito. No es entonces el sistema el que determina cules son los problemas significativos; por el contrario, es el problema el que determina la tcnica de pensamiento. ..Existe entonces una razn prctica que, por medio de argumentos basados en la actualizacin a un caso concreto de principios y valores comunes compart idos, busca que un auditorio acepte una solucin razonable. As, el estudio de esa retrica, de esas tcnicas de argumentacin, permite salir de la disyuntiva planteada entre el absolutismo racionalista y el escepticismo, a fin de construir instrumentos de razn prctica Op. Cit., p. 27.
El desvirtuado mito del legislador racional aunado al carcter dinmico del derecho, son circunstancias que se ven reflejadas en la existencia ineludible de leyes que no guardan coherencia con los imperativos constitucionales. Es el juez el que debe entrar necesariamente a ejercer una funcin de complementacin o correccin de la disposicin normativa. Si adems se le exige al juez que esa funcin debe estar limitada por el ejercicio de los principios como normas mximas que determinan la validez de las restantes del ordenamiento jurdico y si estas son normas que no tienen predeterminado el supuesto de hecho, resulta imposible negar la presencia de la discrecionalidad en el ejercicio de la funcin jurisdiccional.
La discrecionalidad, entonces, no es la que debe ofrecer motivos de preocupacin por rememorar una de las ms aciagas pocas de la historia jurdica con la escuela del derecho libre, sino el ejercicio arbitrario de la misma 16 . An en el ms fuerte modelo de decisin (por oposicin al modelo de fundamentacin), los hechos imponen al operador jurisdiccional el deber no de intervenir, sino de complementar la labor de configuracin normativa establecida por el legislador. Se debe reconocer que en el modelo de estado constitucional, no son los principios los que generan posibilidades de afectacin de la seguridad jurdica como indiscutible valor del ordenamiento jurdico, sino que en medio de la obligacin impuesta al operador de aplicar un derecho por principios, son estos los que precisamente permiten establecer criterios de limitacin al ejercicio de la discrecionalidad judicial 17 . Los reproches a la aplicacin de los principios en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, obedecen ms al desconocimiento de la naturaleza de los mismos y a la
16 Sobre los lmites que debe respetar el juez en ejercicio de su funcin de administrar justicia, seala el profesor UPRYMNI YEPES, Rodrigo: la libertad individual representada en la posibilidad de decisiones previsibles, el respeto a las decisiones tomadas por las mayoras y la bsqueda de decisiones materialmente justas. Op. Cit., p. 24. 17 El proceso de rematerializacion del constitucionalismo contemporneo supone la existencia de principios, derechos y, en suma, normas sustantivas que limitan y encauzan la discrecionalidad legislativa;
metodologa existente para su efectivizacin sin demrito de la seguridad jurdica, que a razones de fondo sobre la naturaleza de los principios.
No es el espacio para asumir un estudio de la interpretacin y la argumentacin jurdicas. Cmo debe interpretar y cmo debe argumentar el operador jurisdiccional en un modelo de estado constitucional, son preguntas que, no obstante las abundantes aproximaciones tericas, pueden ser objeto de otro trabajo de investigacin, empero deben ser sealadas algunas ideas 18 :
a. Se puede afirmar que las facultades de derecho del pas reflejan un inters por la enseanza de la interpretacin y argumentacin jurdicas, pero se presentan las mismas de manera aislada y no como herramientas de empleo cognoscitivamente concurrentes en la aplicacin de principios. Quiere decir esto que no es suficiente una correcta interpretacin de un principio si no se argumenta el resultado de esa interpretacin, y no se puede argumentar correctamente si el resultado de la interpretacin no es correspondiente con la naturaleza del principio.
b. La principialstica, o, en general una teora general del derecho acorde con el estado constitucional, la interpretacin y argumentacin, se deben constituir en pilares esenciales en la formacin de los futuros abogados y capacitacin de los funcionarios jurisdiccional.
normas que, adems, resultan plenamente eficaces a travs del control que ejerce la jurisdiccin constitucional. PRIETO, Sanchs. Op. Cit., p. 34. 18 Sobre la importancia de una enseanza del derecho fundamentada en herra mientas metodolgicas como la interpretacin y la argumentacin, seal el profesor Uprimny: De otro lado, creo que debe haber una formacin especfica de jueces y estudiantes de derecho en estas no tan nuevas formas de argumentacin e interpretacin del derecho, a fin de lograr una judicatura dinmica pero no arbit raria. Op. Cit., p. 28.
A modo de conclusin, no es posible desestimar las crticas a la funcin jurisdiccional en el Estado constitucional, pues son las mismas que deben ser empleadas para el fortalecimiento de la metodologa jurdica empleada para el correcto ejercicio de la discrecionalidad, pero es claro que el fortalecimiento de una doctrina y enseanza de la principialstica, en conjunto con la interpretacin y la argumentacin, da lugar a una trada que permitir establecer controles al ejercicio de la discrecionalidad judicial.
3. EL PREVARICATO EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO
El tipo penal establecido en el artculo 413 de la Ley 599 de Julio 24 de 2000, indica que por prevaricato se puede sealar como la expedicin de un acto violatorio de la ley 19 . Este tipo penal es de aquellos que debe ser sometido a un cambio que se podra denominar por algunos extremo, para nosotros, necesario en atencin a la incorporacin del ya conocido Estado constitucional de derecho que impone la sujecin del servidor pblico no solo a la ley sino al ordenamiento jurdico. Se pretende asumir brevemente lo que los jueces piensan frente a los principios y al prevaricato, ideas que aunadas a una perspectiva jurisprudencial sern estimadas como premisas para la formulacin de lo que se estima debe ser el delito de prevaricato en el Estado constitucional.
3.1. Aproximacin sociojurdica
19 El prevaricato est tipificado as Art. 413. El servidor pblico que profiera resolucin, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrir en prisin de tres (3) a ocho (8) aos, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de cinco (5) a ocho (8) aos.
No es extrao a quienes se dedican a la operativizacin de la norma jurdica, tanto litigantes como operadores jurisdiccionales, la afirmacin segn la cual la aplicacin de los principios jurdicos constituye, en virtud de su misma generalidad, en una posibilidad para incurrir en el tipo penal del prevaricato 20 .
Es necesario sealar que esa afirmacin puede obedecer, entre otras, a una razn que estimamos principal: el desconocimiento que los mismos operadores j urdicos tienen de la teora de los principios jurdicos. Esa idea es propia de una consideracin de principios acorde con el otrora Estado liberal de derecho. Otra razn, no menos preocupante, es la precaria, pero importante, presencia en nuestra literatura jurdica de elaboraciones doctrinarias sobre el tema.
Para determinar el conocimiento que los operadores jurisdiccionales poseen de los principios, as como los problemas derivados en el ejercicio de los mismos, se acudi a una encuesta en la cual se inquiri por varios aspectos relacionados con el tema 21 . Si bien es necesario reconocer a modo de autocrtica nuestras dudas acerca de la efectividad del medio empleado: el permanente temor al prevaricato evidenciado en la realidad jurdica y la realizacin de una encuesta personalizada que generaba la idea de estar siendo avaluados, permiten sealar que fueron razones para que hayan respondido por lo que deben hacer y
20 Al respecto ha escrito el prof. BOTERO BERNAL, Andrs: El temor a que se hiciese derecho por medio de una sentencia que introdujese al aparatoso mundo jurdico una decisin que no habra sido deseada como tal por el legislador, impuso como necesaria la instauracin discursiva, con fuerza sorprendente en la ideologa judicial, del temor a la prevaricacin.. . Con el prevaricato, al juez se le convence de que no tiene capacidad creativa, a pesar de las constantes pruebas en contra, utilizando el miedo a cometer delito como el mejor argumento para justificar su actuar formalista, es decir, es su excusa de accin. En este modelo formalista () los principios no tienen operatividad propia, siendo entendidos dentro de la ideologa judicial formalista como aforismos derivados del derecho romano o axiomas polticos de origen liberalilustrado, pero que terminaron sustentando una sociedad conservadurista. Ensayo sobre la crisis de la razn jurdica: (formalismo versus principios y/o valores). En: Opinin Jurdica (9), 2006. En prensa. 21 Conflicto entre reglas y principios, aplicacin directa de los principios, funciones de los principios, formacin recibida en pregrado en materia de principios, entre otros.
no por lo que realmente hacen. En otros trminos, ser el lector quien interprete, de acuerdo a su experiencia, la correspondencia de sus respuestas con la realidad.
a. A la pregunta acerca de la decisin a adoptar en caso de conflicto entre un principio y una norma escrita, los operadores, en su mayora, indican que daran aplicacin al principio, pero un gran porcentaje equivalente casi a la tercera parte de los encuestados sealan que la opcin es la de aplicar la norma escrita, porcentaje que consideramos muy alto en atencin al tiempo de incorporacin y depuracin de una dogmtica jurdica constitucional sobre los principios jurdicos que los consideran normas fundantes del ordenamiento jurdico y prevalentes sobre las restantes del ordenamiento jurdico.
En caso de enfrentamiento entre una norma escrita vigente y un principio del derecho, qu hacer: Aplicar el principio general del derecho; 67,67% No responde; 3,01% Aplicar la norma Escrita vigente; 29,32%
b. Frente a la pregunta sobre la formacin recibida en pregrado frente al tema de los principios jurdicos, la respuesta genera preocupacin en atencin a que casi la mitad de los jueces (el 40.60%) seal que no recibi formacin en materia de principios jurdicos, esto es, estamos frente a una jurisdiccin que se le exige coherencia con el Estado constitucional
donde su principal paradigma normativo son los principios, pero no ha sido capacitado en tan importante tema.
En su pregrado recibi formacin en los principios jurdicos? SI; 58,65% No responde; 0,75% NO; 40,60%
c. Finalmente, frente a la pregunta referida al temor a un prevaricato en el ejercicio de una jurisdiccin por principios la cifra, en un contexto de Estado constitucional incorporado hace ms de quince aos y que impone la aplicacin de los principios, se estima alta: al 31.58% de los jueces le da temor aplicar los principios. Precisamente esa tercera parte es la que justifica la elaboracin de la presente investigacin que tiene por propsito la enunciacin de algunos elementos necesarios para el ejercicio de una funcin jurisdiccional acorde con nuestro modelo constitucional
Le tiene miedo a un juicio de prevaricato cuando considera que debe fallar conforme a los principios juridicos? No; 65,41% No responde; 3,01% SI; 31,58%
De las preguntas formuladas se puede inferir la fuerte presencia de una defensa o inclinacin por la opcin legislativa an en eventos de contradiccin con los denominados principios jurdicos en un contexto que exige un razonamiento contrario: el enjuiciamiento de la validez de una norma jurdica a la luz de los principios. Igualmente preocupa que nuestros operadores jurdicos no hayan recibido formacin en pregrado sobre lo que se denomina el paradigma normativa dentro del Estado constitucional, siendo razn suficiente para impulsar en nuestras universidades reformas curriculares que se dediquen al estudio de la principialstica como medio para incorporar y no fragmentar el paradigma constitucional. Finalmente, la presencia del fantasma del prevaricato justifica una inmediata accin legislativa dirigida a reformar el mismo a efectos de proteger no solo la ley sino el ordenamiento jurdico en su ms amplia representacin material: Constitucin, bloque de constitucionalidad y cualquier otra norma con fuerza material de ley.
3.2. Aproximacin jurisprudencial 22
Es lgico que el desconocimiento de la naturaleza de los principios y de la metodologa propuesta para su aplicacin, genere el temor propio a lo desconocido, constituyndose en causa de su inaplicacin por huir de un posible prevaricato. Por esta razn se impone hacer referencia a los pronunciamientos de las altas cortes con respecto a dicho tipo penal. Para su desarrollo se acudir a la misma estructura que debe tener una conducta para ser estimada como delictuosa: la accin, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.
Por representar el esquema metodolgico propuesto para el desarrollo de este captulo, se estima como esclarecedor el auto de 9-VIII-83 de la Corte Suprema de Justicia M.P. Alfonso Reyes Echanda 23 .
22 La metodologa empleada fue la siguiente: La fuente de consulta fue la pgina electrnica de la rama judicial www.ramajudicial.gov.co, sealando en el motor de bsqueda la palabra prevaricato y fueron halladas 296 sentencias. A cada una de ellas le fue realizada ficha jurisprudencial y finalmente slo fueron empleadas las que hacan referencia directa a la estructura del tipo penal del prevaricato y a la nocin de ley. El total de sentencias consultadas se discrimina as: a. Corte Constitucional: 49. b. Corte Suprema de Justicia: 168. c. Consejo de Estado: 26. d. Consejo Superior de la Judicatura: 34. Total Sentencias Consultadas: 277. 23 Adecuacin tpica: desde el punto de vista objetivo el prevaricato consiste en dictar providencia (auto, sentencia, dictamen, o resolucin general) ostensiblemente contraria a la ley, es decir, manifiestamente opuesta a la solucin jurdica que impone el derecho vigente para el caso concreto y que el funcionario est en la obligacin de aplicar2. Antijuridicidad: con la creacin del tipo legal de prevaricato quiso nuestro legislador tutelar penalmente el bien jurdico de la administracin pblica3. Culpabilidad: Puede afirmarse que la culpabilidad es la actitud conciente de la voluntad que da lugar a un juicio negativo de reproche porque el sujeto actu antijurdicamente pudiendo y debiendo actuar de otra manera, y que en nuestro derecho positivo puede adoptar las formas del dolo, de la culpa o de la preterintencin; cuando la primera de ellas se trata, el agente mediante un acto de accin u omisin emanado con una humana libertad de su propio siquismo, realiza un hecho penalmente antijurdico con conocimiento de su tpica ilicitud, con conciencia de su antijuridicidad y con voluntad de ejecutarloEn tratndose de comportamiento subsumible en el tipo de prevaricato, el actuar doloso requiere entendimiento de la manifiesta ilegalidad del dictamen o de la resolucin proferidos, conciencia que con tal provedo vulnera sin derecho, sin inters jurdico estatal en la recta y equilibrada solucin oficial del conflicto que debe desatar y voluntad de emitir el provedo ilcito, pudiendo y debiendo hacer un pronunciamiento ceido a la ley y a la justicia.
Amparado en el referido fundamento jurisprudencial, es necesario realizar algunas glosas frente a cada uno de los elementos del tipo.
a. La Accin Tpica
Es claro que la conducta de prevaricato exige una accin consistente en la expedicin de auto, sentencia, dictamen, o resolucin general, que contradiga ostensiblemente la ley. En respeto por el principio de legalidad entendido como una de las ms importantes conquistas del Estado de derecho, se debe inquirir por algunos aspectos de la accin a efectos de procurar eliminar la existencia de los denominados tipos abiertos. Son ellos: Qu se debe entender por ordenamiento jurdico en un Estado social de derecho: la ley en su sentido formal, o la idea de ley en su sentido material? En segundo lugar, qu se debe entender por contradiccin ostensible? Cul o cules son los parmetros para determinar la ostensibilidad de una infraccin? Contrario sensu es posible avalar conductas contrarias al ordenamiento que no sean ostensiblemente violatorias del ordenamiento jurdico? Estas preguntas se oponen a la consideracin de la Corte Constitucional en sentencia de constitucionalidad del artculo 413 de la Ley 599 del 2000 o nuevo Cdigo Penal, en el sentido de que la conducta del prevaricato est descrita de manera inequvoca por el legislador 24 El derecho, como manifestacin tica de una comunidad, est necesariamente vinculado a las transformaciones de su cultura, lo que obliga a la
24 En cuanto al prevaricato por accin descrito como conducta delictual tanto en el artculo 149 del Cdigo Penal anterior, como en el art culo 413 del la Ley 599 de 2000, encuentra la Corte que la conducta est descrita de manera inequvoca por el legislador, pero ella requiere que se haya proferido una resolucin, dictamen o concepto que resulte contrario a la ley, de manera manifiesta, lo que indica claramente que esa conducta constitutiva de delito tiene como referente necesario a la ley, en cada caso concreto, para comparar, luego, la actuacin del servidor pblico al emitir la resolucin, dictamen o concepto, de lo que podr concluirse, por parte del funcionario penal competente, si se ajust a la ley, o si la quebrant, y si esa violacin, en caso de existir, resulta manifiesta, es decir, ostensible (subrayas extratexto) Sentencia C-917, veintinueve (29) de agosto de dos mil uno (2001). M.P. BELTRAN SIERRA, Alfredo.
comprensin de sus normas de manera coherente con los desarrollos de las relaciones intersubjetivas. Necesariamente, en la nocin de prevaricato en el Estado constitucional de derecho se debe entender como violacin a la ley, la infraccin a todo el ordenamiento jurdico conformado por principios como normas fundantes del ordenamiento jurdico y no slo como normas auxiliares de la actividad interpretativa 25 .
Frente a estos complejos cuestionamientos, estimamos procedentes las siguientes reflexiones. Por ordenamiento jurdico no se puede considerar slo aquellas normas dictadas por un rgano competente entre las cuales existe una relacin de jerarqua y que en su unidad conforman un conjunto normativo coherente y pleno. Esta nocin no da explicacin de las consecuencias de la aceptacin de lo que se ha denominado como derecho implcito (los derechos fundamentales cuyo reconocimiento es independiente de la actividad de un rgano, y los mismos principios jurdicos que, como fundamento de los derechos fundamentales, no alcanzan a estar todos expresamente positivizados en la ley), ni de los problemas derivados de la vinculacin de la moral al derecho, ni supera la ausencia de coherencia no del ordenamiento sino de las normas existentes en su interior.
25 Sobre la necesidad de comprender el prevaricato de acuerdo al contexto histrico, seal la Corte Suprema de Justicia: Segn el art culo 149 del Cdigo Penal, el delito de prevaricato se tipif ica cuando la resolucin proferida por el funcionario, sea manifiestamente contraria a la ley. Ello significa que no basta la simple discordancia entre el pensamiento del intrprete y lo expresado en la norma. Aqu cabe resaltar que siendo el derecho una ciencia sujeta a la natural evolucin de los tiempos, forzoso es que una disposicin legal ha de participar de ella, en igual medida. Posturas filosficas, el momento histrico que se est viviendo o el mis mo caso en estudio que le sirve para concretarse, hacen posible que su estructura y alcances, sufran la medida y acomodamiento respectivo As, pues, forzoso es que, al acometerse su estudio, resulten plurales e incluso contrarios desentraamientos de su espritu. Sin embargo, todos ellos habrn de tener un elemento comn: un estudio claro y juicios cuyo fundamento se levante sobre slidas bases jurdicas, respondiendo a una sana lgica y, adems, al propsito universal de justicia y equidad que gobierna la aplicacin de las normas. Tal el mojn que marca la frontera entre una sana interpretacin y un acomodamiento torticero a los propios intereses. (M.P. Egdar Saavedra Rojas Apelacin de fecha 12-VI-90) (Subrayas extratexto).
Es claro que esas expresiones abiertas del legislador y ratificadas por la jurisprudencia, hacen indecible apriorsticamente el tipo penal del prevaricato dejando a cada operador, el deber de definir en un caso concreto, lo que debe ser estimado como infraccin flagrante a la ley. Al margen de casos evidentes de infraccin al ordenamiento jurdico, dicho tipo penal slo se podr estimar configurado en la actividad de concrecin del derecho, cuando se infringen los mismos lmites establecidos por el ordenamiento jurdico: los principios jurdicos. Nunca podr ser ostensiblemente violatorio del ordenamiento jurdico la aplicacin, condicionada claro est al ejercicio de la interpretacin y de la argumentacin jurdica, de los principios que determinan la validez material de las restantes normas del ordenamiento jurdico. Rehusar la aplicacin de los principios por temor al prevaricato es, en el contexto de Estado constitucional de derecho, incurrir en el prevaricato por omisin. Si los principios son el fundamento axiolgico-deontolgico del modelo de Estado social de derecho, es necesario sealar que su no aplicacin configura el prevaricato. Correlativamente, si los principios son el fundamento del ordenamiento jurdico y determinan la validez de todas las normas que lo integran, resulta lgico sealar que la aplicacin de los mismos con auxilio de las metodologas sealadas, no puede generar un prevaricato. Lo que se advierte en la prctica son problemas metodolgicos que se extienden al objeto, esto es, los problemas de una errada aplicacin de los principios se imputan a los principios mismos. La responsabilidad no es del principio sino del desconocimiento de su naturaleza que conduce, necesariamente, a su errada aplicacin con la prdida de seguridad jurdica y consecuente inestabilidad social e institucional.
b. La accin debe ser antijurdica
El bien jurdicamente tutelado no puede ceirse slo a la administracin pblica. Es claro que se busca la transparencia de la misma pero subyacen a ella fines ms amplios y de
compleja proteccin como el mismo inters general de una comunidad y el derecho de sus miembros a una tutela judicial efectiva. Con el prevaricato se pretende no solo proteger la administracin pblica sino efectivizar todos los fines del ordenamiento j urdico.
c. La accin debe ser culpable a ttulo de dolo.
Los problemas frente al dolo no son menores. Cuando se puede configurar el dolo en la conducta de prevaricato dentro de un Estado constitucional de derecho? La Corte Suprema de Justicia seal que el dolo en el delito de prevaricado se configura cuando el funcionario tiene pleno conocimiento de que su decisin es contraria al ordenamiento jurdico. El dolo en el prevaricato como tipo penal en un Estado liberal de derecho se determina con mayor facilidad al tener claridad de la idea de ley en su sentido formal como infraccin a enunciados normativos, pero, en el Estado constitucional de derecho la idea de ordenamiento sufre transformaciones incorporando como normas superiores del ordenamiento jurdico a los principios jurdicos. Si ello es as, el prevaricato se configurar tanto por la aplicacin arbitraria de los principios como por la omisin de aplicacin de los mismos. No es posible que el operador jurisdiccional, vinculado a un Estado constitucional de derecho, eluda la aplicacin de principios por ignorancia de los mismos o por temor de incurrir en prevaricato en su aplicacin.
Es necesario sealar que no basta con la sola enunciacin de un principio pues tanto prevaricato existe cuando no se aplica el principio como cuando se enuncia pero no se argumenta su contenido o las adaptaciones que sufre de acuerdo a las circunstancias especficas de cada caso, ni se determina los principios que le son contrarios y la ponderacin entre los mismos. Nunca podr existir dolo en la conducta del operador
jurisdiccional que comprenda la teora de los principios, interprete correctamente su contenido 26 y argumente las razones determinantes para su aplicacin.
Luego de una aproximacin a la perspectiva jurisprudencial, se puede indicar que no es posible sealar que una actividad judicial dirigida a la aplicacin de los principios jurdicos pueda ser estimada como tpica por cuanto la aplicacin de un principio no puede ser un atentado contra la ley sino una aplicacin de la misma en su sentido material; no es antijurdica en atencin a que lo que se pretende es la aplicacin efectiva del mismo ordenamiento jurdico y, en especial, de las principales normas del mismo como lo son los principios en el Estado constitucional; o que la conducta sea culpable por cuanto la misma interpretacin y argumentacin jurdica servirn de criterios para determinar la presencia o no de dolo en el ejercicio de una jurisdiccin por principios.
En conclusin, una idea de prevaricato acorde al contexto del Estado constitucional, exige el reconocimiento de una nocin de ley y de ordenamiento jurdico respetuosa de elementos axiolgicos y deontolgicos concretados en principios y que determinan la validez material de las normas jurdicas. No es coherente con un Estado constitucional seguir sealando la configuracin del prevaricato por infraccin a la ley y al ordenamiento en su representacin formal. La necesidad de ajustar el tipo penal de prevaricato a la circunstancias del Estado constitucional, se constituye en imperativo categrico para la evaluacin de la actividad jurisdiccional.
26 Cuando el sentido de la norma y su concreta finalidad son suficientement e claros y pese a ello se distorsionan dndoles un alcance que no puede tener, cuando esa torcida interpretacin no se explica por ignorancia o por errnea asimilacin de su contenido y cuando adems ella se concreta en decisin que conculca indebidamente derechos legtimos, entonces tendr que reconocer que una tal providencia sera
3.3. Propuesta de adaptacin del tipo penal de prevaricato al contexto del estado constitucional de derecho.
El orden o estructura del presente escrito (dogmtica jurdica en el Estado constitucional, funcin judicial en el Estado constitucional, el prevaricato) arroja como resultado la presencia de argumentos terico- filosficos, constitucionales y jurisprudenciales suficientes para impulsar una reforma al artculo 413 de la Ley 599 de Julio 24 de 2000 27 , que permita la adaptacin del tipo penal al contexto impuesto por el Estado constitucional de derecho en el cual rige el principio no solo del imperio de la Constitucin sino de la eficacia directa de la misma.
Si la dogmtica jurdica en el Estado constitucional exige la incorporacin de elementos axiolgicos dirigidos a determinar las mejores condiciones fcticas y axiolgicas para la aplicacin de la ley, as como de un juez obligado al reconocimiento de la prevalencia de los principios como elementos que determinan la validez material de las restantes normas del ordenamiento jurdico, el prevaricato no puede significar aquella conducta que viole la ley sino que debe exigir el sometimiento de todo operador al ordenamiento jurdico, en especial a la norma de normas y a los principios estimados como constitucionales.
En este orden de ideas, la propuesta de reforma legal sera la siguiente:
manifiestamente ilegal y, por ende, demostrativa de prevaricato. (M.P. Dr. Alfonso Reyes Echanda. Auto de 16-VIII-83). 27 El texto de la norma es el siguiente: Art. 413. El servidor pblico que profiera resolucin, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrir en prisin de tres (3) a ocho (8) aos, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de cinco (5) a ocho (8) aos.
ART. 413.PREVARICATO POR ACCION. El servidor pblico que profiera resolucin, dictamen o concepto manifiestamente contrario a las normas constitucionales, a las que integran el bloque de constitucionalidad o a cualquier otra norma aplicable con fuerza material de ley, incurrir en prisin de tres (3) a ocho (8) aos, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de cinco (5) a ocho (8) aos
Es posible advertir que una de las crticas a la reforma sugerida ser la apertura del tipo penal en detrimento de la garanta penal de lograr una tipicidad clara de la conducta (estricta legalidad), pero, sin desconocer que ello no deba ser as y corriendo el peligro de optar por alternativas en un escrito de investigacin que debe ser ms descriptivo, consideramos claro que los beneficios derivados de la reforma (aplicacin directa de la Constitucin y eliminacin del llamado por el imaginario social fantasma del prevaricato), ameritan dar espacio a nivel legal a lo que la misma Corte Constitucional ha sealado que debe ser el imperio de la ley en el Estado contemporneo: el imperio del derecho, otorgando mayor libertad al operador en la funcin de determinacin de la norma aplicable al caso concreto y que, adems, debe ser justa, sin el temor de estar sobrepasando los linderos existentes entre la discrecionalidad y la arbitrariedad.
CONCLUSIONES
Se pueden sealar como conclusiones generales del presente escrito, las siguientes:
1. Nuestros operadores jurisdiccionales no tienen claridad de una teora de los principios jurdicos pues, tal como se explic en su oportunidad, an impera una nocin de principios acorde con el contexto del Estado liberal de derecho que los concibe bsicamente
como normas auxiliares cuya funcin es aclarar el sentido de la ley, advirtiendo la necesidad de una formacin iusfilosfica y prctica que atienda a los problemas y ventajas de un derecho por principios.
2. La limitada concepcin de los principios como normas auxiliares que operan en caso de oscuridad de la ley pero no como normas que imponen criterios de validez de la ley misma, y los efectos derivados de ese desconocimiento como lo son la ausencia de imperatividad constitucional ante el temor de aplicar los principios constitucionales, es motivo suficiente para confirmar tanto la pertinencia como la importancia de reformas microcurriculares que adopten la asignatura de principialstica.
3. Los temores a la prdida de seguridad jurdica con la incorporacin de los principios, son razonables an para quienes defienden un derecho por principios, pero la solucin no debe estar en la erradicacin o desconocimiento del concepto en aras al mantenimiento de la ley, sino en el mejoramiento de la metodologa jurdica requerida para una correcta aplicacin de los mismos: la interpretacin y argumentacin jurdicas.
4. Dentro del deber ser, lenguaje propio al derecho, una jurisdiccin a partir de principios no puede ser estimada como arbitraria, Es su errada aplicacin por defectos metodolgicos lo que genera resultados contrarios a los mismos fines del ordenamiento jurdico. La diferencia entre un acto discrecional y un acto arbitrario est, entonces, no en el ejercicio o incorporacin de una teora de principios sino en la forma o metodologa empleada para hacerlo: la comprensin o interpretacin del principio y la argumentacin adoptada para su aplicacin.
En sntesis, la formulacin de algunas ideas referentes a la forma en que se debe entender la dogmtica en el Estado constitucional de derecho y su influencia en la descripcin de conceptos bsicos de la teora general del derecho como la nocin de norma, de ordenamiento y la reformulacin de las fuentes del derecho, constituyen las premisas bsicas para una comprensin del tipo penal del prevaricato, que repercute de dos maneras: La primera, en un aumento o promocin de la libertad requerida por la funcin jurisdiccional en un Estado constitucional donde el juez ya no estar sometido a la ley en su sentido formal sino al ordenamiento jurdico en su sentido material. La segunda, el ejercicio de la libertad mencionada apareja el deber del operador jurdico de comprender la teora de los principios jurdicos en el Estado constitucional de derecho as como de la metodologa para su ejercicio y aplicacin mediante la interpretacin y argumentacin jurdicas. Lo que en el estado liberal de derecho puede ser considerado como causal de arbitrariedad, bajo el derecho existente en el Estado constitucional es la aplicacin de los contenidos materiales del ordenamiento jurdico.
BIBLIOGRAFA
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1 APORTES TERICOS AL CONCEPTO DE CONFLICTO SOCIAL: UNA LECTURA DESDE LAS MACRO Y MICROSOCIOLOGAS HASTA LOS MODELOS INTEGRADORES EMERGENTES.
Luis Alfredo Garca Universidad de Envigado y San Buenaventura, Colombia
Diego Alejandro Muoz Universidad de Antioquia y San Buenaventura, Colombia Juan David Gmez Universidad de Zaragoza, Espaa
si alguien me objetara que el reconocimiento previo de los conflictos y las diferencias, de su inevitabilidad y su convivencia, arriesgara a paralizar en nosotros la decisin y el entusiasmo en la lucha por una sociedad ms justa, organizada y racional, yo le replicara que para m una sociedad mejor es una sociedad capaz de mejores conflictos. De reconocerlos y de contenerlos. De vivir no a pesar de ellos, sino productiva e inteligentemente en ellos. Que slo un pueblo escptico sobre la fiesta de la guerra, maduro para el conflicto es un pueblo maduro para la paz ESTANISLAO ZULETA
RESUMEN
El presente escrito pretende, de forma inicial, tematizar algunos aportes devenidos desde las corrientes micro y macrosociolgicas acerca del concepto de conflicto social, para tal efecto se irn hilando posturas, autores y categoras de la sociologa, que le dan sentido a un posible campo conceptual para la comprensin del conflicto social. Asimismo,
2 proponemos, como colofn, una mirada general a propuestas sociolgicas emergentes que se acercan a formular visiones ms integradoras 1 en torno al conflicto social.
ABSTRACT
This article initially, attempts to give some contributions from the micro and macro sociological tendencies concerning the concept of social conflict. To do this, some attitudes , authors and categories of sociology will be linked , these give sense to a possible conceptual field to the understanding of the social conflict. Likewise, we propose, as a colophon, a general view of sociological emerging proposals which formulate more integrative visions around to the social conflict.
PALABRAS CLAVES
Microsociologa, microsociologa, estructural funcionalista, conflicto social, sociologas emergentes, totalidad social, interaccionismo simblico, sociologa de la vida cotidiana, aportes terico metodolgico, compresin, nuevas teoras, modernidad, modernizacin Humano, enfoques integradores emergentes, sociedad, complejidad, orden y caos, institucin, teora de sistemas, herramienta pedaggica y sociociberntica.
KEY WORDS
1 El enfoque de anlisis binario micro-macro, recibe, de forma ms frecuente, algunos cuestionamientos respecto a la validez de su lectura de la realidad. Por tanto, considerando sus aportaciones tericas, proponemos al final del artculo una mirada que supere la comparacin y oposicin de los mismos y, por el contrario, asuma la visin de conjunto respecto al mismo objeto de anlisis.
3 Micro-sociology , functionalist structural , social conflict , emerging sociologies, social totality, symbolic, sociology of the everyday life, theoretical methodological attitudes, understanding, new theories, modernity, complexity, pedagogical tools,
PRESENTACIN
El presente escrito pretende, de forma inicial, tematizar algunos aportes devenidos desde las corrientes micro y macrosociolgicas acerca del concepto de conflicto social, para tal efecto se irn hilando posturas, autores y categoras de la sociologa, que le dan sentido a un posible campo conceptual para la comprensin del conflicto social. Asimismo, proponemos, como colofn, una mirada general a propuestas sociolgicas emergentes que se acercan a formular visiones ms integradoras 2 en torno al conflicto social.
En los desarrollos de la teora sociolgica, los aportes realizados desde las perspectivas macro y microsociolgicas, han trabajado el conflicto, en tanto dimensin, esfera, proceso o condicin de la realidad social. As, la perspectiva macrosociolgica, desde su credulidad en la totalidad social, objetiva el conflicto como proceso social, acompaado de otros procesos como: el cambio, la tensin, la estructuracin, la dinmica, entre otros. De esta forma, en los inicios de la macroteora sociolgica se encuentran posturas que pretenden aprehender el conflicto, como dimensin de lo poltico, las teoras de la estabilidad y el conservadurismo (estructural funcionalismo), y las teoras de la dinmica social (Marxismo - teora crtica), son las principales representaciones de esta tendencia.
2 El enfoque de anlisis binario micro-macro, recibe, de forma ms frecuente, algunos cuestionamientos respecto a la validez de su lectura de la realidad. Por tanto, considerando sus aportaciones tericas, proponemos al final del artculo una mirada que supere la comparacin y oposicin de los mismos y, por el contrario, asuma la visin de conjunto respecto al mismo objeto de anlisis.
4 De otro lado, la microsociologa ve el conflicto como dimensin de la cotidianidad, elemento constitutivo de los mundos de la vida; posturas como el interaccionismo simblico y la sociologa de la vida cotidiana, han brindado aportes terico metodolgico para la compresin del conflicto desde esta perspectiva.
Para una mayor profundizacin de estos supuestos, se trabajarn a continuacin algunas relaciones conceptuales existentes entre las posturas sociolgicas citadas y el tema del conflicto social.
1. La macrosociologa estructural funcionalista y el conflicto social
Desde la postura estructural funcionalista clsica, el conflicto social deviene en disfuncional al incidir negativamente en la estructura social, idealizada en trminos de esttica 3 . Es de anotar que el estructural funcionalismo como postura macrosociolgica, emerge en el contexto histrico social de Europa entre los siglos XVII y XVIII, contexto pocal signado por las revoluciones o grandes cambios que desde lo poltico (revolucin francesa 1789), econmico (revolucin industrial), religioso (reforma protestante), y cientfico (emergencia del positivismo decimonnico), van a determinar la funcin de la sociologa: ordenar el nuevo mundo o mundo moderno 4 . De esta forma, queda claro el conjuro ideolgico o el inters subyacente desde esta perspectiva paradigmtica de ver el conflicto como sinnimo de desorden y por ende realidad digna de ser transformada, cambiada o evitada en la experiencia social.
De esta forma, la visin macrosociolgica propuesta desde autores como Durkheim y Merton, permite acercamientos tericos entre aspectos psicosociales cotidianos y las
5 estructuras y funciones del sistema social al cual pertenecen. As, la consideracin funcional de la anomia en tanto motivo para la regulacin, permite la incursin investigativa en aspectos como la anticipacin moral (posconvencionalidad), la superacin del dualismo individuo/sociedad y, para este caso concreto, el conflicto social. Es de anotar que la ruta de entrada propuesta por estos autores para el estudio del conflicto social se relaciona con el principio de la organizacin social, desde la cual, la primera manifestacin del conflicto es la anomia, el delito o la desviacin. Para este enfoque, "el delito forma parte, en cuanto elemento funcional, de la fisiologa y no de la patologa de la vida social" 5 , y por ello, mediante los fenmenos de reaccin o disidencia social, hace comprensiva la estabilidad y el mantenimiento de cierto sentimiento colectivo, esta discusin ser profundizada ms adelante desde Lewis Coser y sus categoras de "cambio de sistema y cambio dentro del sistema" 6 .
Es importante destacar en Durkheim las relaciones establecidas entre las conciencias / representaciones colectivas y las objetivaciones o concreciones de la dinmica social: organizaciones, estructuras de acogida, agrupaciones sociales, acciones sociales, entre otras; desde las cuales se tornan verdad existente los sentimientos colectivos 7 .
La anomia, en cuanto no acogimiento de determinadas representaciones colectivas y bsqueda de resignificaciones, da paso a la autoalteracin de los mundos de vida en lo micro y la redefinicin de los rdenes de vida en lo macro, es decir, posibilita la transformacin y renovacin social, siempre y cuando se encuentre en el espectro de la regulacin social. Estas consideraciones podran conducir al planteamiento de la desviacin
4 GIDDENS, Anthony. Consecuencias de la Modernidad. Barcelona: Pennsula, 1990. 5 BARATTA, Alessandro. Criminologa crtica y crt ica del derecho penal. Madrid: Siglo Veintiuno Editores, 1998. p. 57. 6 COSER, Lewis. Nuevos aportes a la teora del conflicto. Buenos Aires, Amorrortu, 1970. 7 BERIAIN, Josetxo. Representaciones colectivas y proyecto de modernidad. Barcelona: Anthropos, 1990.
6 como eje dinamizador de lo social (parte de la dinmica social), y por lo tanto, posible reguladora y anticipadora de nuevos rdenes y realidades sociales. La desviacin podra conducir cierta performancia que deconstruye y reconstruye continuamente las representaciones colectivas y sus concreciones histricas, erosionando la eficacia simblica del mundo contemporneo en cuanto animadora del actuar social.
La triloga representacin/sugestin/actuacin, en cuanto profeca de autorrealizacin, encuentra fisuras en el momento de la reproduccin cultural. Tal como lo expone Merton, existe la incongruencia entre los fines culturalmente reconocidos como vlidos (representaciones culturales) y los medios socialmente construidos y significados como legtimos para su consecucin, la desviacin hace su aparicin en cuanto intentos reformistas de actualizacin de fines/medios y cambios de fines culturales.
El imaginario sociocultural sugestiona ubicando unidimensionalmente ciertos fines como nicos y vlidos, se sigue con esto, la construccin sistmica de medios institucionales coherentes con stos, que propicien la satisfaccin de dichas sugestiones o encantamientos. Para Merton, el sistema social no alcanza a abarcar la totalidad de las demandas suscitadas en los actores encantados o sugestionados por los fines culturales reproducidos y socializados, dando con ello cabida, por una parte, a las dinmicas sociales subculturales (reformistas) que proponen nuevos medios para la satisfaccin de los fines existentes desde un cambio dentro del sistema; de otra parte, a las dinmicas sociales contraculturales (de cambio) que no se limitan a pelear por la satisfaccin de las necesidades devenidas de los fines culturales existentes, sino, que proponen nuevos fines - y con ello-, cambios de sistema en lo social y cultural, de all que para Merton se puede entender la anomia "como aquella crisis de la estructura cultural que se verifica especialmente cuando existe una fuerte discrepancia entre normas y fines culturales, por una parte, y las posibilidades
7 estructuradas socialmente de actuar en conformidad a aquellos, por la otra" 8 . Esta discrepancia o conflicto deviene en funcional en cuanto posibilidad de actualizacin del sistema social, y en disfuncional, al originar desintegraciones en dicho sistema.
Para el mantenimiento del status quo, los actores que se encuentran agenciando, desde lo contracultural, resquebrajamientos o rupturas en el sistema social, tienden a ser invisibilizados o etiquetados como:
1. Delincuentes: en tanto subculturas marginales que en aras de la consecucin de los fines culturales de la sociedad (principalmente en las sociedades occidentales modernas del consumo), atentan contra el orden social existente en tanto inmanencia del ideal de medios para la satisfaccin de las necesidades.
2. Contestatarios: rebeldas o disidencias a las representaciones colectivas y los fines culturales que comportan, y bsqueda de nuevos escenarios o resignificaciones del mundo convencional ofrecido, a partir de lo contracultural.
Es de anotar que una de las falencias interpretativas del modelo Mertoniano para la comprensin de la desviacin social, que ha sido objeto de crticas marxistas es su no acercamiento a los fenmenos delictivos de "cuello blanco" 9 . Lo importante para esta propuesta es su valoracin de las promesas incumplidas socialmente, como un detonante de conflictos y cambios sociales.
De otro lado, autores como Sutherland, Tappan, Reckless y Smith, van a proponer la idea de la "transmisin cultural conflictiva", como la socializacin de "valores antisociales"
8 Op. Cit., BARATTA. 1998, p. 61. 9 Ibid., p. 63-65.
8 propios de los grupos de pertenencia marginales, los cuales se encuentran ubicados en "reas delictivas" de la ciudad 10 .
Desde esta perspectiva y siguiendo a Bertolini, "se podra as afirmar que el concepto de subcultura delictiva hace de una integracin de los esfuerzos efectuados para evidenciar las fuentes de presin que pueden llevar a una desviacin, con los efectuados para analizar ciertas estructuras sociales, a las que se carga en cuenta la reglamentacin de la seleccin y de la evolucin de las varias soluciones desviadas y delincuenciales" 11 .
En complemento con lo anterior, los desarrollos tericos de la sociologa urbana de la escuela de Chicago, como: la ecologa humana y la sociometra (Park, Burgess), han permitido la emergencia de herramientas demogrficas y de morfologa social, como los censos y los diagnsticos socioeconmicos, desde los cuales poder ubicar ciertas "zonas de riesgo social", construyndose as, categoras como: cordones de miseria, zonas marginales, sectores subnormales, periferias, comunas, etc. A partir de estos estudios, se vienen considerando la existencia de una lgica relacional y correlacional entre las variables: situacin socioeconmica y conflicto social. Esta amalgama explicativa gira en torno a la fusin entre investigaciones sociolgicas de corte estadstico, que evidencian particulares campos del fenmeno, y cierta interpretacin sociocultural del conflicto 12 .
Esta primera postura macrosociolgica encuentra su inters en el temor del conflicto social, en tanto elemento perturbante digno de ser intervenido para su ulterior extincin. La utopa o ilusin social del consenso per se o contractualismo, condiciona la mirada que esta
10 BERTOLINI, Piero. Comportamiento desviado, inadaptacin, delincuencia y criminalidad juvenil. EN: Alberoni, Francisco. Cuestiones de sociologa. Barcelona, Herder. 1974, p. 1382.
11 Ibid., p. 1382. 12 Ibid., p. 1382.
9 perspectiva le da al conflicto social, su ideal es la construccin de un sistema social libre de conflictos o perturbaciones.
2. La macrosociologa marxista y el conflicto social
De otro lado, para los marxistas, el conflicto radica en el desigual acceso al poder (poltico y econmico) y la distribucin de los medios de produccin, desde esta ptica el conflicto se tematiza como lucha de clases: burguesa/proletariado, hecho que permite la dinmica histrica (Marx, Engels, SF). Algunos de los postulados sustanciales del marxismo y que permiten entender la forma como esta perspectiva sociolgica 13 asume el conflicto son 14 :
1. La historia consiste en un conjunto diacrnico de procesos dialcticos, es decir, de procesos que resuelven tensiones y contradicciones entre relaciones y fuerzas sociales antagnicas u opuestas.
2. En un momento dado de la historia, la conciencia humana, aplicada a la naturaleza, produjo tales fuerzas productivas, las cuales entraaron un grado notable de divisin social del trabajo. A su vez, esta ltima dio lugar a la aparicin de los medios de produccin, lo cual signific la diferenciacin del poder entre los individuos o grupos que controlan la produccin y quienes se ven inevitablemente llevados a
13 Acerca de la discusin sobre el marxis mo como postura sociolgica, GINER, Salvador afirma que: para los unos es evidente que el marxismo es la sociologa, y que todo lo dems pertenece al turbio mundo de la patraa ideolgica. Para los otros, el marxismo carece del mnimo inters cientfico por ser nada ms que una doctrina poltica, indiferente (si no hostil) a los principios cientficos ms elementales de la falsacin lgica y de la refutacin cientfica, 1974. p. 181. Con lo cual se deja sobre la mesa la discusin desde estas posturas sobre el estatuto sociolgico del marxis mo. 14 GINER, Salvador. El progreso de la conciencia sociolgica. Barcelona: Homo Sociologicus Ediciones Pennsula, 1974. p. 184 185.
10 vender su fuerza de trabajo. As comenz la historia de la desigualdad social o la historia de la civilizacin industrial.
3. El poder y la autoridad son funcin de la propiedad de los medios de produccin. La distribucin de la propiedad privada es el principio estructurante de toda la sociedad y con ello fuente de desigualdades y conflictos sociales.
4. La divisin del trabajo combinada con una posesin diferencial de los medios de produccin (tierra, herramientas, enseres, maquinaria) da lugar a un estado de desigualdad social y de explotacin de unos hombres por otros, de una mayora por una minora. Bajo tales condiciones el hombre no es dueo de su propio trabajo, ni de su propia persona, ni est unido a los dems hombres, sino que est en relacin antagnica con ellos. Es decir, que padece un estado de alienacin.
5. La desigualdad social y los diversos modos de la alienacin se plasman en la formacin de las clases sociales, cuya estructura y dinmica dependen en ltima instancia del desarrollo de los medios de produccin, es decir, de la economa.
6. Cada sistema econmico (patriarcal, esclavista, feudal, capitalista) crea nuevas productividades a medida que se desenvuelve. Estas contradicen cada vez ms las relaciones socio econmicas de produccin y el marco poltico en cuyo seno se desenvuelven, hasta que se produce una ruptura revolucionaria que hunde el sistema predominante. Aunque pueden darse reveses y regresiones parciales, ello significa que cada nivel o estadio histrico es superior al anterior (en complejidad tcnica, riqueza de bienes, dinmica social, conocimientos) y que la historia posee una trayectoria ascendente o progresiva.
11 7. La historia posee un sentido: a travs de sus leyes de desarrollo (que son cognoscibles) la historia conduce a la humanidad a un estado supremo de liberacin. Trtese del advenimiento del comunismo en el que no existir explotacin y los hombres entregarn a la expresin de todas sus facultades creativas. Es esta la utopa social que en algunos casos lleva al marxismo incluso a negar su condicin metodolgica de corte dialctica para el estudio o comprensin de la historia, a lo cual Karl Mannheim denomina marxismo esencialista u ortodoxo 15 .
8. La cultura (o sea, el conjunto de instituciones y creencias jurdicas, religiosas y morales) es producto de las relaciones de produccin del sistema de desigualdad social predominante. Como tal posee una capacidad de retroaccin sobre la estructura socioeconmica que la genera, de modo que puede alterarla y modificarla en cierto modo. Ms las fuerzas infraestructurales (la economa) son las que a la postre determinan la direccin de la historia, pues prevalecen siempre sobre las superestructurales.
9. La fase ms interesante para el estudio de la historia es la nominada por el sistema econmico capitalista, puesto que es su inexorable crisis final la que ha de crear las condiciones que conduzcan a la fase histrica de liberacin sealada.
Estos postulados del marxismo permiten entender la importancia dada por esta postura paradigmtica al conflicto, en tanto dnamo o motor del cambio social, a lo cual valdra la pena hacerle ciertas falsaciones: en primer lugar, el conflicto desde esta ptica queda reducido a una de sus mltiples manifestaciones, sta es: la lucha de clases, lo cual ocasiona en el discurso y quehacer de los marxistas efectos perversos como catalogar de diversionismo a otras formas de lucha y conflicto social como las luchas de los nuevos
12 movimientos sociales (ambientalista, feminista, gay, alternativo urbano, pacifista, entre otros) 16 . En segundo lugar, la mira apasionada de estos referentes lleva a muchos de sus seguidores a ver de forma evolucionista el devenir histrico, pensando en un futuro ideal o paraso secularizado consistente en la objetivacin del modo de produccin y formacin social comunista 17 .
3. Nuevos aportes a la teora macrosociolgica del conflicto social
Estas posturas clsicas de la macrosociologa, encuentran versiones act ualizadas, y por ende resignificadas o reconstruidas, en las voces de socilogos Norte Americanos como Coser y Alemanes como Darhendorf.
Lewis Coser terico del conflicto, argumenta siguiendo a T. Parsons, la relacin entre el conflicto y el cambio social, desde la lgica de los cambios dentro del sistema (tensiones internas) y del sistema (reconstrucciones que conllevan cambios radcales). Para Coser el
16 Cuando se nombra en este escrito a los nuevos movimientos sociales (NMS), se refiere especficamente a los surgidos despus de Mayo del 68 Francs (Feminista, ecolgico, alternativo urbano, estudiantil y pacifista), para lo cual sera importante desarrollar la discusin sobre qu tan nuevos son los NMS. Para Riechmann lo nuevo de los NMS son las nuevas circunstancias que rodean a los MS, las cuales hacen que stos creen nuevas estrategias de accin; estas nuevas circunstancias se desenvuelven en dos mbitos. Riechmann y Fernndez. 1994, p. 67: a. Lo micro-polt ico: una lucha por la recuperacin del espacio vital de los sujetos; en la cual la radicalizacin de lo medit ico, de la alienacin y la simulacin objetiva la llegada a un estado nunca antes vivenciado por la humanidad. b. Lo macro-polt ico: crisis de civilizacin que amenaza con destruir a la humanidad, esto es, la manifestacin crtica de la insostenibilidad del industrialis mo desmedido, de los modelos polticos autoritarios, del referente machista como constructor de relaciones sociales y la desigualdad social. Acerca de la ortodoxia marxista en relacin con el surgimiento de estos nuevos movimientos sociales ver: VITALE, Luis, 1986. La especificidad latinoamericana de los MS feminista, ecologista y cristiano de base. En: Poder polt ico y estructura social. Asociacin Colombiana de Sociologa, captulo Medelln. 17 A esta postura POPPER, Karl, en su texto: la miseria del historicismo, va a denominar historicismo consistente segn este autor en: un punto de vista sobre las ciencias sociales que supone que la prediccin histrica es el fin principal de stas, y que supone que este fin es alcanzable por medio del descubrimiento de los ritmos o los modelos de las leyes o las tendencias que yacen bajo la evolucin de la historia, 1981. p. 17.
13 conflicto sobreviene cuando diversos grupos e individuos frustrados se esfuerzan por aumentar su parte de gratificacin. Sus demandas encontrarn resistencia en aquellos que establecieron previamente un inters creado en una forma dada de distribucin de honor, riquezas y poder (Coser 18 ). Esta perspectiva de Coser, actualiza la versin clsica del estructural funcionalismo del conflicto, en cuanto acepta su existencia y con ello una mirada dinmica de lo social, que ve en los conflictos de diferente ndole o matiz oportunidades para el aprendizaje social, es decir, la posibilidad desde los conflictos de que los sistemas sociales consigan su sostenibilidad 19 .
De otro lado, Darhendorf socilogo Alemn de corte crtico (Frankfurtiano) 20 , propone para la comprensin del conflicto y siguiendo a Marx, su valoracin como motor del desarrollo histrico 21 . Esto viene a significar la idea del conflicto social como ntimamente relacionado con el cambio, es decir, una postura dinmica de lo social.
La dinmica social en el modelo terico de Darhendorf implica la presencia de antagonistas, no reducidos como en el modelo Marxista solo a las clases sociales. As, esta propuesta ubica el conflicto en un contexto ms inclusivo y abierto, que ve el origen estructural del conflicto en las relaciones de dominio que se establecen entre ciertas
18 COSER. Op. Cit., p. 35. 19 Sobre la funcin del conflicto en tanto posibilidad de sus tentacin o sostenimiento del sistema social, sera conveniente citar las hiptesis de Luhmann acerca de la configuracin de sistemas inmunes en lo social capaces de brindar mediante la organizacin, autopoiesis y entendimiento comunicativo, la pervivencia social, al respecto ver: NIKLAS, Luhmann. Organizacin y decisin. Autopoiesis, accin y entendimiento comunicativo. Barcelona: Anthropos, 1997. Ibid. Sistemas sociales: Lineamientos para una teora general. Barcelona: Anthropos, 1998. P 324-363. 20 Es conveniente exponer aqu la estrecha relacin existente entre la teora crtica y la teora del conflicto, en tanto preocupacin por la manifestacin de lo social como condicin de fondo para la aparicin de diferentes fenmenos culturales y actuaciones humanas. Al respecto ver: HORKHEIMER, Max. Crt ica a la Razn Instrumental. Buenos Aires, Sur, 1973. 21 PEZ MORALES. Op. Cit., p.207.
14 unidades de organizacin social, grupos de diferente posicin en cuanto a la distribucin de la autoridad 22 .
Este autor permite comprender, desde la actualizacin que hace de los referentes marxistas del conflicto, la existencia de ciertas condiciones del conflicto consistentes en:
1. Las posibilidades de comunicacin entre los individuos de grupos antagnicos de inters: la existencia de diferentes tipos de comunicacin entre antagonistas y grados al interior de cada uno de ellos, permite en momentos determinados la intensificacin de las dinmicas conflictivas o su atenuacin, esta perspectiva comunicativa ser el centro del inters de algunos autores de la teora crtica actual, tales como Jrgen Habermas y K. O. Apel 23 .
2. Grado de movilidad social de los individuos: consistente en la posibilidad que experimentan los sujetos histricos de moverse en la estructura social, es decir, el tipo de oportunidades existentes desde lo social, cultural, poltico y econmico para una posible mejora de las condiciones de vida, segn el referente que de ello tengan las diferentes formaciones sociales. As, la inminencia de los conflictos sociales puede devenir de la carencia de mecanismos sociales por parte de los sujetos histricos, para mejorar sus condiciones materiales y espirituales de vida.
3. Eficacia de mecanismos y estrategias sociales, para la regulacin y reglamentacin de los conflictos: este tem se relaciona con la existencia o no en los diferentes contextos societales, de referentes simblicos, mecanismos y estrategias sociales capaces de potencializar o atenuar los diferentes tipos de conflictos sociales. La
22 Ibid., p. 206. 23 Acerca de la importancia de la comunicacin para la transformacin de los conflictos ver: HABERMAS, Jrgen. Teora de la accin comunicativa. Vol. I y II. Madrid: Taurus, 1987. Ibid,. Teora de la accin comunicativa: Complementos y estudios previos. Madrid: Ctedra, 1989.
15 eficacia simblica de stos, recae en los niveles de legitimidad que posean, es decir, en la forma como son reconocidos, adoptados y socializados por las diversas manifestaciones sociopolticas humanas.
Para Dahrendorf los procesos de plasmacin de lo social y cultural, distan mucho de las idealidades utpicas de los mismos, reconoce con esto, la existencia en lo real/cotidiano del conflicto, en cuanto disputa de realizacin, es decir, intento continuo por modificar lo existente desde la bsqueda de las promesas incumplidas o su rotundo desprecio. En esta teora el orden social se edifica en las arenas movedizas de las diferentes tensiones sociales que nunca desaparecen, por ello permite "entender el cambio y el conflicto no ya como desviacin de un sistema "normal" y equilibrado, sino como caractersticas normales y universales de toda sociedad" 24 .
En este autor se encuentra la reivindicacin del conflicto como connaturalidad de la condicin humana, dando como aporte la triloga cambio/conflicto/dominio, para la comprensin de la desviacin social. Segn este enfoque sociolgico para el estudio del conflicto, la integracin social basada en consensos universales, es una reificacin que opera como sofisma y por tanto, torna incomprensible la dinmica social existente, en este aspecto ayuda a la complementacin o complejizacin de la propuesta estructural funcionalista, al relativizar el deber ser devenido del consensualismo y ampla la mir ada clsica del conflicto social del marxismo.
Desde esta perspectiva, las relaciones de dominio son los detonantes de la conflictividad social que suscitan el cambio, y por lo tanto, la desviacin pude ser entendida como un rechazo y enfrentamiento a los representantes y las formas de poder existentes. Estas condiciones del conflicto permiten, desde Darhendorf, entender los contextos de
24 BARATTA. Op. Cit., p. 126.
16 emergencia y los escenarios de especificacin del conflicto social, nuevos aportes a la teora del conflicto que trascienden los reduccionismos marxistas y funcional estructuralistas, sin desconocer la posibilidad de cambios radicales en las formaciones sociales, y con ello, cierta complejizacin a las propuestas ms recientes de Coser.
De esta forma, se podran citar los siguientes aspectos, como elementos o supuestos iniciales para la configuracin de un modelo conflictivo de la sociedad, que pretenda ir ms all de los reduccionismos ya citados 25 :
1. La vida social es el resultado de una interaccin constante de intereses, y el inters es el elemento bsico de la conducta social del hombre: este planteamiento es defendido por Jrgen Habermas en su texto: Conocimiento e inters, donde este autor sostiene que en el fondo de toda actividad humana incluyendo la ciencia, se encuentran al menos tres tipos de intereses, desde los cuales de forma consciente o no, los sujetos sociales (individuales y/o colectivos) le dan o asignan un sentido a su entorno y actuacin. Estos tipos de intereses son: el inters tcnico, propio del conocimiento emprico analtico que pretende el control y manipulacin del mundo; el inters prctico, propio del conocimiento histrico hermenutico que busca la reconstruccin permanente de entendimientos comunicativos, y con ello, la existencia de intersubjetividades vitales en la configuracin de vnculos sociales; y el inters emancipatorio, propio del conocimiento crtico social que persigue la configuracin en los seres humanos de sujetos histricos capaces de reflexionar crticamente sobre sus condiciones de vida, para luego buscar transformaciones o cambios 26 .
25 GINER, Op. Cit., p. 199.
26 Para una mejor comprensin de los tipos de conocimiento e inters propuestos por Habermas ver: HABERMAS, Jrgen. Conocimiento e Inters. Barcelona, Ediciones Pennsula, 1996.
17
2. El conflicto de intereses domina la vida social y se expresa en normas coactivas, sistemas represivos y contiendas de todo gnero: al tenor del supuesto anterior, se deja clara la existencia permanente de ciertos tipos de intereses, los cuales, en tanto asuntos, sugestiones o ilusiones sociales, pasan a ser defendidos por sujetos histricos que, en su interaccin, tienden a presentar fricciones, tensiones y contradicciones que pueden ocasionar la emergencia de diferentes manifestaciones del conflicto social. El reconocimiento de la existencia de estos intereses en el entramado social, requiere de la configuracin de estrategias socio-polticas que le den al choque de intereses una dimensin propositiva a la comunidad societal.
3. El equilibrio social es precario. Esencialmente es un equilibrio de fuerzas, no un consenso normativo generado sin coaccin: con este supuesto, se pretende argumentar la inexistencia de neutralidades valorativas en las diferentes esferas del sistema social, y con ello, la crtica a las miradas consensualistas, integracionistas y contractualistas. As, en el fondo de toda construccin humana descansa la defensa de un inters, principalmente en las encargadas de la coaccin social, al respecto, Gurvitch 27 propone la objetivacin del control social en los siguientes tipos:
- El control social organizado: representado por las instituciones de control social policivas y educativas.
Ibid., La ciencia y la tcnica como ideologa. Madrid: Ed. Tecnos, 1994. 10 GURVITCH, Georges. El control social. En: Sociologa del siglo XX. Barcelona: Editorial el Ateneo, 1964. P. 243-271.
18 - El control social ejercido mediante usos culturales: se refiere a los smbolos que encarnan una determinada constriccin y que no se encuentran cristalizados en una organizacin social, es decir, las ideas o valores que desde la cotidianidad de los sujetos alimenta las estrategias de regulacin, etiquetamiento y represin social. - El control social espontneo: hace alusin al intercambio de experiencias directas, aspiraciones y creaciones colectivas que derivan en la emergencias de nuevas dinmicas de control social.
Es de anotar, que desde esta perspectiva, no se niega la posibilidad de la gestacin de acuerdos sociales, considerndolos como transitorios o en continuo devenir.
4. El consenso normativo existe como expresin ideolgica de las formas de represin o explotacin que ejerce unas colectividades sobre otros: desde el inters emancipatorio, del cual parten estos argumentos, la funcin de una teora del conflicto sera el desmantelamiento de los diversos camuflajes que ocultan intereses de dominacin, los cuales se encuentran en todos los tipos de sociedades, hasta en aquellas que se consideran desde el deber ser como las ms igualitarias 28 .
5. El conflicto social tiende a la divisin de la sociedad en bandos, clases, instituciones y grupos competitivos en luchas por el poder (econmico, poltico e ideolgico). El orden social depende de la naturaleza de esta lucha y del sistema de fuerzas que se establece entre sectores dominantes y sectores dominados, es decir, el conflicto social mismo posee una estructura.
28 Las crt icas hechas por Adorno y Horkheimer al socialis mo realmente existente en Rusia y principalmente a las formas de autoritarismo propuestas en este pas por Estaln, son un ejemplo de la forma como la teora crtica trasciende los dogmatis mos polticos del marxis mo esencialista, que solo vea el conflicto y la opresin en formaciones sociales y modos de produccin diferentes al comunismo socialismo. Al respecto ver: HORKHEIMER, Max y ADORNO, Theodor. Dialct ica de la Ilustracin. Madrid: Editorial Trotta, 1994.
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6. La contienda entre los diversos sectores conduce al cambio, que es universal y permanente: el cambio social es la constante en la condicin humana, ste se experimenta gracias a la coexistencia de los diferentes intereses, los cuales, en su dialctica, engendran nuevas realidades que, a manera de sntesis, se perfilan histricamente como tesis a ser falseadas desde anttesis que a su vez construyen, desde la actuacin humana, nuevas sntesis que experimentan este mismo movimiento dialctico.
Los supuestos citados para un modelo conflictivo de la sociedad, se pueden complementar con las preocupaciones principales de la sociologa conflictivita contempornea, en aras de comprender mejor la forma como en la sociedad actual, se pueden manifestar dichos supuestos. Dichas preocupaciones son 29 :
1. Los elementos nuevos en la reestructuracin de las sociedades industriales: el asunto central de esta reestructuracin es la emergencia histrica de nuevas clases sociales, estructuradas al rededor de nuevas formas de ocupacin: clases medias compuestas por trabajadores no manuales poseedores de saber poder (ingenieros, mdicos, arquitectos, psiclogos, etc.). La nueva clase obrera con reconversiones al interior de las sociedades industriales, que hacen pensar por la muerte de la clase obrera o la cada de la idealizacin del proletariado. Al respecto Eugenio del Ro (1989: 130-135) propone las siguientes reconsideraciones sobre la concepcin terica del proletariado: el proletariado se ha disputado histricamente entre la disyuntiva de mejorar lo que hay, o enfrentarse a ello de forma revolucionaria; si bien es cierto que el proletariado posee potencialidades revolucionarias, la pregunta sera cmo se pueden realizar estas potencialidades?; la clase obrera es un conjunto sumamente heterogneo en su conciencia, actitudes polticas e ideas.
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2. Los nuevos factores de estructuracin y conflicto: de esta forma, un nuevo sistema de clases sociales genera nuevas formas de conflicto: ya no es la clase obrera el centro de inters o de importancia en la sociedad industrial moderna. Al respecto Touraine expone que, frente a la cada de los conflictos centrales de la modernidad - entre ellos el conflicto econmico y poltico existente entre capitalistas y proletarios, motor de movimientos sociales como el sindical-, se gestan en la actualidad nuevas manifestaciones del conflicto social. De esta forma, para este autor: el conflicto central de nuestra sociedad es, segn mi anlisis, el que libra el sujeto en lucha, por un lado, contra el triunfo del mercado y las tcnicas y, por el otro, contra unos poderes comunitarios autoritarios. Ese conflicto cultural me parece central hoy en da como lo fuera el conflicto econmico de la sociedad industrial y el conflicto poltico que domin los primeros siglos de nuestra modernidad 30 . Este nuevo conflicto central pone en el escenario de la reflexin humana la siguiente pregunta: podemos vivir juntos?, asunto no tematizado por los movimientos sociales de la sociedad industrial y por lo tanto, slo consigue vislumbrarse como motivo de la movilizacin en el escenario histrico de la crisis de la modernidad, y con ello, emergencia de nuevos movimientos sociales 31 .
3. El nuevo sistema de dominacin: configuracin de la sociedad de masas y la mira unidimensional del hombre en cuanto consumidor y trabajador, fruto del aparente triunfo a nivel civilizatorio de la sociedad industrial. Para Marcuse en su texto El
29 GINER, Op. Cit., p. 210-218. 30 TOURAINE, Alain. Podemos vivir juntos?. Iguales y diferentes. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1999. p. 99.
31 Este aspecto es teorizado por Touraine como formas heterclitas de reivindicacin, protesta y accin de obstruccin o lucha social, las cuales se pueden sintetizar en las siguientes categoras: la defensa de intereses creados, el restablecimiento o incremento de la capacidad de decisin poltica frente a las fuerzas del mercado globalizadas, y el llamado al sujeto desde la libertad y la cultura. Ibid., p. 102.
21 hombre unidimensional, en tanto que universo tecnolgico, la sociedad industrial avanzada es un universo poltico, es la ltima etapa en la realizacin de un proyecto histrico especfico, esto es, la experimentacin, transformacin y organizacin de la naturaleza como simple material de dominacin 32 . As, la unidimensionalidad hace alusin a la omnipresencia del mundo tecnolgico, y desde all, el menos cabo de otras dimensiones humanas como la afectividad, la crtica y la reflexin.
4. Las nuevas lneas de la causacin social: la nueva perspectiva se basa en la importancia del conocimiento (informacin y comunicacin) como causa del cambio social, en unos casos afirmando su primaca absoluta y en otros ponindolo por lo menos a la par con otras causas tradicionalmente aceptadas de cambio, como puedan serlo la formacin del capital, la lucha de clases o la represin poltica (Giner 33 ). La hegemona histrica del capitalismo intelectual o la sociedad de la informacin, ubica como principal causa del poder y del conflicto social el manejo de la informacin, quien posea el conocimiento podr manipular o controlar las vidas de los otros, el geoconocimiento o la geopoltica de la ciencia, estudian las manifestaciones globalizadas de esta nueva forma de control social (hiperpanptico).
5. La sociedad del riesgo: la teora de la sociedad de riesgo de Urlich Beck 34 , demarca la llegada a un estadio en el transcurrir moderno, en el cual los sujetos son
32 MARCUSE, Herbert. El Hombre Unidimensional. Barcelona: Planet a Agostini, Obras Maestras del Pensamiento Contemporneo, 1985. p. 26
33 Op. Cit., p. 215. 34 BECK, U. Teora de la Sociedad del Riesgo. En: Las Consecuencias Perversas de la Modernidad. Josetxo Berian (compilador). Madrid: Editorial Anthropos, 1996. p. 201-222.
22 conscientes de las consecuencias perversas o latentes de su orientacin de accin, adems del aumento de la dinmica de produccin de riesgos, por fuera del control de las instituciones modernas; escribe el autor: mientras que en la sociedad industrial la lgica de la produccin de riqueza domina a la lgica de la produccin de riesgos, en la sociedad del riesgo se invierte esta relacin 35 . La realidad pocal que pretende este autor describir desde el concepto y teora de la sociedad del riesgo, es el contexto de la crisis moderna, en la cual los efectos perversos venidos de la sociedad industrial (pobreza, crisis ambiental y existencial) se hacen globales, y con ello, responsabilidad de todos 36 .
En conclusin, la teora Macrosociolgica centra su inters en el estudio del conflicto, en tanto incidencia de las instituciones modernas en la configuracin de las formas de vida colectivas, siendo los procesos de modernizacin desde el mbito y rapidez de los cambios suscitados en dicha configuracin, fuente principal de reflexin e intervencin por parte del saber sociolgico bien sea de corte estructural funcionalista, marxista, o crtico. La pregunta que estos metarrelatos no consiguen responder, gira en torno a la forma como el conflicto deja de ser un asunto propio de las grandes dinmicas societales, y pasa a ser un
35 Ibid. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Barcelona: Paids Bsica, 1998. P. 19. 36 En la mis ma lnea de Beck, Anthony Giddens propone como estrategia para la transformacin de los conflictos de la sociedad del riesgo, que parecen dejar un sabor pesadillesco y negativo en el imaginario de los sujetos, la poltica de la vida o vital , la cual se refiere a cuestiones polticas que derivan de procesos de realizacin del yo en circunstancias postradicionales, donde las influencias universalizadas se introducen profundamente en el proyecto reflejo del yo y a su vez, estos procesos de realizacin del yo influyen en estrategias globales. GIDDENS, Anthony. Modernidad e Identidad del Yo. Barcelona: Pennsula, 1995. p. 271. As, el objet ivo central de la poltica de la vida, es el planteamiento de opciones a la Modernidad , no se resigna a pelear por los mnimos en el estuche frreo de sta, por el contrario, se desenvuelve en la dimensin de avizorar nuevas estrategias y posibilidades, es as que para Giddens, los intereses de la poltica
23 aspecto o dimensin de la vida cotidiana de cualquier sujeto, es decir, cmo se puede aterrizar o enraizar estos metarrelatos, en los contextos vitales ms especficos de cualquier sujeto.
4. La microsociologa y el conflicto social
Las perspectivas microsociolgicas, heredadas de la comprensin o sociologa sustantiva Weberiana, desplazan el inters sociolgico de las grandes estructuras, al mbito de la cotidianidad, cual escenario interactivo, en el cual cobran sentido las constricciones o referentes societales: acervos de conocimientos socialmente construidos.
De esta manera, el camino que abre Weber para el dilogo de los discursos nomotticos o universalistas con las realidades ideogrficas o contextuales, se ha denominado desde la teora sociolgica como sociologa comprensiva, la cual persigue captar el carcter significativo de las acciones humanas (sociales, polticas y culturales), a partir de la comprensin (Verstehen), entendida para este autor como:
captacin interpretativa del sentido o conexin de sentido: a) mentado realmente en la accin particular (en la consideracin histrica); b) mentado en promedio y de modo aproximativo (en la consideracin sociolgica en masa); c) construido cientficamente (por el mtodo tipolgico) para la elaboracin del tipo ideal de un fenmeno frecuente 37 .
de la vida presagian cambios futuros de gran alcance: esencialmente el desarrollo de formas de orden social al otro lado de la misma Modernidad. Ibid., p ,271. 37 WEBER, Max. Economa y sociedad. Esbozo de sociologa comprensiva. Mxico, FCE, 1969. p. 8.
24 La comprensin permite en la sociologa propuesta por Weber respetar la peculiaridad y particularidad de los hechos histricos, polticos y culturales, los cuales poseen sentido 38 y por ello aparecen de forma significativa al investigador, el cual entra en cierta empata y contextualizacin con su objeto de estudio.
Esta lectura de la propuesta metodolgica Weberiana 39 se perfila como el inicio en la sociologa de la postura paradigmtica microsociolgica, la cual desde una orientacin comprensiva pretende reivindicar el estudio de los microcosmos vitales de los sujetos (sus cotidianidades), como hechos reales que distan de los metarrelatos teorticos construidos por los autores de la macrosociologa. La sociologa de la vida cotidiana, trabaja para ello, desde categoras como: mundo de la vida, interaccin simblica, intersubjetividad, resignificacin, rutina, dramaturga, etc.
Los desarrollos tericos e investigativos obtenidos por la microsociologa en las voces del interaccionismo simblico, la fenomenologa, la etnometodologa, entre otras; permiten comprender los sentidos dados a las construcciones sociales de las mltiples realidades o cotidianidades, las sociologa de la vida cotidiana se erige como herramienta e instrumento heurstico que opera como punta de lanza en la develacin de los trasfondos y significaciones de las acciones sociales. Para el caso especfico de la sociologa jurdico - penal, esta perspectiva ha ayudado a la configuracin del "labelling aproach" o enfoque de la reaccin social, basado en la construccin social y significacin del etiquetamiento,
38 Para Weber el sentido es el sentido mentado y subjetivo de los sujetos de la accin, bien a) existente de hecho: )en un caso histricamente dado, b) como promedio y de un modo aproximado, en una determinada masa de casos; bien c) como construido en un tipo ideal con actores de este carcter. En modo alguno se trata de un sentido objetivamente justo o de un sentido verdadero metafsicamente fundado. Aqu radica precisamente la diferencia entre las ciencias empricas de la accin, la sociologa y la historia, frente a toda ciencia dogmtica, jurisprudencia, lgica, tica, las cuales pretenden investigar en sus objetos el sentido justo y valido. Ibid. p. 6.
39 Sobre la lectura metodolgica de la obra de Max Weber ver: GIDDENS, Anthony. Poltica y sociologa en Max Weber. Madrid: Alianza Editorial, 1997. P 61-83.
25 como una estrategia simblica de defensa social (por ejemplo, la desviacin), preguntndose por: "quin es definido como desviado?, Qu efecto acarrea esta definicin para el individuo?, En qu condiciones este individuo puede llegar a ser objeto de una definicin?, Quin define a quin?" 40 .
Esta postura encarna profundas rupturas con los enfoques positivistas de la etiologa criminal, que argumentan la tesis, segn la cual, la desviacin tiene su hacidero en condiciones individuales de ciertos sujetos que poseen determinadas caractersticas biolgicas y psicolgicas 41 , y por tanto, susceptibles de ser corregidos desde las representaciones colectivas y poderes sociales emanados de las creencias en la "defensa social". En efecto, esta perspectiva correccionista cae en la reificacin de las estructuras discursivas que ubican los ordenes sociales existentes como esencias ahistricas previas al acto humano y por ende marcos de saber/poder sobre el representar/hacer social; en este aspecto reposa la ruptura paradigmtica hecha por el enfoque del etiquetamiento, pues este ltimo, resignifica el correccionismo y la defensa social en el marco hermenutico comprensivo que contextualizan las formaciones discursivas y los encantamientos que evocan.
El enfoque del etiquetamiento en la criminologa o el interaccionismo simblico en la microsociologa, parte de los siguientes principios tericometodolgicos para la comprensin del conflicto social 42 :
40 BARATTA. Op. Cit., p. 87. 41 PAVARINI, Massimo. Control y dominacin: teoras criminolgicas Burguesas y proyecto Hegemnico. Mxico D.F, Siglo XXI, 1983.
42 MEAD, G.H. Espritu, persona y sociedad. Buenos Aires: Paids, 1962.
26 1. En el estudio del ser humano como ser social, el interaccionismo simblico propone la consideracin de ste como ser Psicosocial, al concretarse en el sujeto la relacin dialgica existente entre individuo y sociedad. Para dar validez a esta afirmacin, el interaccionismo simblico propone la categora del self (s mismo), en la cual coexisten de manera dialctica el m y el yo; el primero hace alusin a los referentes normativos devenidos de lo social, y el segundo, a la existencia en la experiencia inalienable de cada sujeto de la capacidad de modificar, actualizar o transformar los referentes del m. Esta doble implicacin del ser Psicosocial, ya tematiza un primer tipo de conflicto Psicosocial, el existente en el proceso de socializacin y formacin del sujeto, entre las herencias culturales heredadas y las posibilidades de cambio que el sujeto les introduce desde su experiencia vital. Es de anotar que este tipo de conflicto, slo puede ser enfrentado desde los mundos de la vida y espacios vitales de cada sujeto.
2. Para comprender el proceso de formacin del self, el interaccionismo simblico parte de dos supuestos tericometodolgicos: el primero, se refiere a la realidad social de los sujetos, en tanto seres en interaccin, es decir, sujetos que actan desde referentes colectivos con otros sujetos, que tambin agencian su actuacin desde estos referentes. El segundo, tematiza la necesaria existencia de canales de comunicacin que posibiliten la interaccin, es decir, los referentes simblicos desde los cuales los sujetos se comunican y gracias a los cuales realizan actuaciones colectivas o relacionales. Asimismo, la interaccin simblica deviene, desde esta perspectiva, casi por antonomasia, como la dinmica psicosocial que da sentido a los procesos de socializacin e individuacin de los sujetos 43 . El conflicto se presenta, desde esta lgica, como la aparicin de posibles rupturas comunicativas, que conllevan resquebrajamientos del tejido social, las cuales son comprendidas en
43 IBEZ, Toms. Psicologa social construccionista. Mxico: Universidad de Guadalajara, 2001 P. 53-67.
27 el contexto comunicativo de los sujetos en cuestin, cierta pragmtica que requiere de contextualizaciones y recontextualizaciones permanentes que den cuenta de los procesos comunicativos y los marcos discursivos desde los cuales los sujetos desarrollan su interaccin simblica. Este tipo de conflictos, abre grandes posibilidades de dinamizacin social, tanto en cuanto, emergencia de nuevas accionesprcticas comunicativas y formaciones discursivas, que trascienden los esquemas y estructuras comunicativas heredadas por los sujetos.
De esta forma, la postura interaccionista simblica demanda, desde el nivel terico metodolgico, a los metarrelatos tericos como los concernientes al conflicto, validez desde su ubicacin en las cotidianidades o mundos de la vida. Al respecto, gnes Heller, en su texto: Sociologa de la vida cotidiana", propone ciertos puntos de articulacin que develan lgicas psicosociales o de estructuracin social. En esta discusin, la percepcin social como condicin de disponibilidad, permite la articulacin entre la comunidad/ societal y la cotidianidad, al darse la disponibilidad del sujeto a travs de procesos de significacin/interpretacin, posibles gracias a los acervos socioconceptuales, que dan sentido al ser social 44 .
La referencia de la percepcin social muestra el vinculo indisoluble entre la percepcin cotidiana y el pensamiento de y sobre lo cotidiano, lo cual, junto a la carga afectiva (sentimientos), permiten la intencin de sustentar o conservar lo social 45 .
Para la autoconservacin social los sujetos establecen, desde la percepcin, cierta clasificacin que opera bajo la dinmica de la necesidad pragmtica (actuacin dramaturgia) y la conquista teortica de la realidad (racionalizacin) (Heller,1994:356).
44 HELLER, Agnes. Sociologas de la vida cotidiana. Madrid: Editorial Trotta, 1994. p. 329.
28 Estas dinmicas reproducen y reconstruyen (resignifican), tanto los presupuestos objetivistas de lo social (institucin, lenguaje), como las emergencias subjetivistas (relativismo, indeterminacin). De estos ejercicios de continuidad/discontinuidad, surgen colisiones en la vida cotidiana 46 .
Las colisiones de la vida cotidiana evocan la inminencia de la ruptura, como dinmica social y predisposicin subjetiva, es decir, tanto lo macro como lo micro, se encuentran incididas por el movimiento, en cuanto manifestacin de vida. Para Heller dichas colisiones se categorizan como disputa, conflicto, enemistad e idilio 47 .
La disputa es la discusin que se presenta entre los sujetos cuando defienden sus intereses personales 48 , jugndose as, la frmula de: cuanto ms inters particular, ms disputa. Esta manifestacin de la colisin de la vida cotidiana no genera cambios en las formas de vida, al no trascender la mera discusin.
El conflicto es definido como: la forma de aquellas fricciones cotidianas en las que tambin puedan estar presentes los intereses y afectos particulares, pero cuya motivacin principal viene dada por valores genricos y principalmente morales 49 . El conflicto implica, entonces, cambios en las formas de vida, reestructuracin/ reconstruccin dentro y del sistema sociocultural.
La propuesta microsociolgica para el develamiento de las subjetivaciones de los sujetos, identifica el conflicto en tanto colisin de la vida cotidiana, que implica cambios en las formas de vida, y con ello reacomodos en la percepcin y clasificacin social devenidas de
45 Ibid., p. 333. 46 Ibid., p. 397. 47 Ibid., p. 394-397. 48 Ibid., p. 394. 49 Las enemistades e idilios, dada sus imbricaciones con la disputa y el conflicto, no sern abordados en este texto.
29 los marcos de referencia institucionalizados para la significacin y actuacin social. Esta postura da ms libertad al sujeto, el cual deja de ser simple actor o agente condenado a reproducir los designios de la comunidad societal, para ser visto como sujeto moral e histrico capaz de trascender y resignificar las jaulas de hierro construidas socialmente para su vivencia.
5. A modo de cierre se presentan algunas reflexiones en torno a enfoque integradores emergentes
La tendencia a cuestionar el enfoque binario micro-macro, ha recibido la influencia constructivista que propugna la eliminacin de los antagonismos del tipo pareid concepts 50 , que han obligado a muchos socilogos a tomar postura; en este sentido, la defensa de lo individual supona la oposicin a lo colectivo, y as sucesivamente. Dicha eliminacin ha tenido como propsito fortalecer la idea de unidad y totalidad. Corcuff 51 afirma que la repeticin y la solidificacin de estas formas de pensar binarias resultan catastrficas para la comprensin y la explicacin de los fenmenos sociales complejos. Al igual que el socilogo francs, el profesor espaol Enrique Gastn de la Universidad de Zaragoza lo afirma de manera tajante: Lo micro y lo macro resultan concepciones carentes de sentido 52 . Gastn sostiene que, en caso de suponer la existencia de los individual y lo social, de lo micro y lo macro, solo tendra sentido el estudio de las transiciones y lazos
50 BENDIX Y BERGER. Images of Society and Problems of concept Formation in Sociology, en L. Gorss (ed.) Symposium on Sociological Theory. Nueva York: Harper and Row Publishers, 1959. 51 CORCUFF, Philippe. Las nuevas sociologas. Madrid: Alianza, 1995. p. 11. 52 GASTN, E.. Sociologa. Zaragoza: Egido Editorial, 1997. p. 89.
30 entre una y otra 53 . Asimismo, hay quienes proponen que el inters sociolgico se hallara en la integracin de lo micro-macro (Gurvitch 54 , Ritzer 55 ).
Las posturas tericas descritas a continuacin, hacen parte de lo que Corcuff (1995) denomina como nuevas sociologas 56 , y pretenden ampliar el debate sobre este tipo de conceptos claves de la sociologa, pero en este caso, dirigidos al concepto que nos ocupa.
Desde una perspectiva postestructuralista del conflicto, este no es concebido como premisa o consecuencia de la interaccin individual o colectiva. Es, junto a las situaciones de crisis y cambios, una situacin metaestable, esto es, alejada del equilibrio. Las situaciones de conflictos o crisis son las nicas condiciones en las que puede emerger la fuerza creadora de lo social. Por lo general, lo social permanece en las profundidades de la Sociedad, aplacado por las fuerzas instituidas que domestican los cambios emergentes amoldndolos a los requerimientos del poder poltico o cientfico. En este sentido, los conflictos permiten a las ciencias sociales aproximarse a aprehender la esencia de la fuerza creadora de la Sociedad, esto es, lo social. La Sociedad, como objeto convencional de las ciencias, es pura aprehensin. La Sociedad es la dimensin del orden instituido, pero lo social corresponde a la fuerza instituyente.
53 Ibid., p. 89. 54 GURVITCH. Op., Cit.
55 RITZER, Georges. Toward an integrated Sociological Paradigm. En W. Snizek et al. (eds.): Contemporary Issues in Theory and Reserch. Westport, Conn: Greenwood, 1979.
56 En este apartado se recogen posturas catalogadas de forma muy diversa, slo la definicin de las etiquetas de las posturas ideolgicas esbozadas a continuacin, daran material para un artculo completo. Sin embargo, y para abreviar, hemos retomado posturas constructivistas que se oponen a las visiones dicotmicas del mundo (pensamiento complejo de Morin, la ciberntica de segundo orden de Von Foerster, Teora del Caos, la sociologa difusa de Kodick, etc.) y propuestas postestrcturalistas que contrastan con el preestablecimiento de estructuras invisibles y con las teoras liberales basadas en la supremaca individual. MAFFESOLI 1993, 1997.
31 Lo instituido se corresponde con el orden y lo instituyente con el desorden. (...) tomar la nocin de desorden para inspirar la comprensin de lo instituyente implica aceptar tres cosas. Primero, que el desorden tiene propiedades positivas para el sistema. Segundo, que el desorden significa falta de informacin para el observador externo (...). Y tercero, que apostar por la complejidad del sistema (es decir, que incorpore cierta cantidad de desorden) obliga al analista a no conocer 57 .
Los cientficos sociales hemos estudiado las situaciones que se pueden aprehender, es decir, el orden instituido al que denominamos la Sociedad. Sin embargo, cuando analizamos los conflictos, percibimos tan solo los cambios morfogenticos 58 (Luhmann). Pero lo social no puede ser plenamente conocido 59 , ya que una de sus caractersticas es que cuando se conocen pasan a ser parte del orden instituido: Los cambios con que trabajan los tcnicos sociales son todos ellos morfostsicos pues intentan mantener ciertas estructuras mnimas inalteradas. Sin embargo, los cambios que tienen lugar en las crisis tal como las concibe Morin son morfogenticos y sobre ellos no cabe ningn control . (Bergua, 2004)
El caos, como plenitud de desinformacin, nos horroriza. Slo disciplinas como la historia han permitido conocer, a posteriori, la capacidad generativa del conflicto. La sociologa ha permanecido muchos aos bajo la influencia de las tendencias que propugnan la consecucin del orden y, en esa medida, ha dejado de lado cualquier esfuerzo por desvelar la fuerza instituyente del caos. Ha hecho de su objeto convencional de conocimiento el orden instituido.
57 BERGUA, J. A. Lo social instituyente. Universidad de Zaragoza, 2004. p. 8.
58 El concepto de "morfognesis" alude, en realidad, a la creacin de estructuras nuevas, inditas.
32 Por ejemplo, Maffesoli reclama unas ciencias sociales dispuestas a afrontar los temas y posturas que habitualmente ha evitado, unas ciencias capaces de comprender el crecimiento especfico y la vitalidad propia de cada cosa, demanda un saber
que est lo mas cerca posible de su objeto. Un saber capaz de integrar el caos, o al menos de concederle el lugar que le corresponde. Un saber que sepa, por muy paradjico que pueda parecer, trazar la topografa de la incertidumbre y del azar, del desorden y de la efervescencia, de lo trgico y de lo no racional, de todas las cosas incontrolables, imprevisibles pero no por ello menos humanas 60 .
Esta sociologa hace una lectura compleja que se libera del temor a la supremaca del desorden 61 . Generalmente, los socilogos hemos pensado clasificando y actuado jerarquizando, sin embargo, la lnea argumental de este apartado desconoce, como si lo hace la postura marxista descrita anteriormente, dos partes claramente identif icables en una relacin jerrquica. Bajo esta lectura, las partes del conflicto se volatilizan, de tal modo, que no son fcilmente identificables. Las figuras que forman fluctan en una serie de tensiones inesperadas e irregulares 62 .
59 Lo social, segn Maffesoli slo puede ser conocido a travs de la anamnesis (retorno de lo reprimido). 60 MAFFESOLI, Michael. Elogio de la razn sensible. Una visin intuitiva del mundo contemporneo. Barcelona: Piados, 1997. p. 13.
61 En atencin al reclamo de Maffesoli, podemos suponer que la emergencia de nuevos enfoques en sociologa apuntan en la direccin solicitada: tan solo hace unos aos, se ha empezado a hablar de una sociologa que puede beber, como lo ha hecho tantas veces, de las reflexiones epistemolgicas suscitadas a partir del Teora del Caos dentro de la fsica y la matemt ica, y en esa medida, puede empezar hablarse de una sociologa difusa o borrosa. KOSKO, B. Pensamiento borroso: La nueva ciencia de la lgica borrosa. Barcelona: Grijalbo/Mondadori, 1995. 62 Las imgenes fractales han sido la representacin visual de los sistemas caticos, los cuales, mantienen una oscura y extraa regularidad. BERGUA, J. A. Lo social instituyente. Universidad de Zaragoza, 2004.
33 Morin es conciente del carcter creador y reorganizador del conflicto, de hecho, sostiene que el antagonismo, mas all de ciertos umbrales y procesos, se convierte en desorganizacin; pero incluso convertido en desorganizacin, puede constituir la condicin para las reorganizaciones transformadoras. La anulacin parcial o total de las capacidades para actuar ante el conflicto es una de sus inmediatas consecuencias. Sin embargo, todo lo importante sucede de forma inesperada, continuamos actuando como si nada inesperado debiera suceder nunca 63 .
Generalmente establecemos rituales y hbitos suponiendo que las condiciones en las que debemos vivir estarn exentas de situaciones metaestables. An infiriendo la inevitabilidad de la omnipresencia del conflicto, diseamos formas de vida que desconocen el advenimiento de los mismos.
Una postura compleja, rehuye a la aceptacin del orden como estado natural de la sociedad, dicha naturalizacin es una construccin social de aceptacin y suficiente informacin de lo que podramos llamar una fase de caos institucionalizado. Podramos afirmar, siguiendo a Bauman 64 , que dicha naturalizacin del caos corresponde a las demandas propias de la claridad cognitiva. Es esa necesidad de claridad la que nos lleva a operar con modelos basados en tipos de situaciones previsibles de suficiente informacin (orden) como el estado propio de la condicin humana.
El conflicto supone la ruptura del ritual cotidiano que implica la aceptacin de las formas vidas basadas en el binario orden/desorden. En este sentido, el conflicto permite la emergencia, no solo de nuevos rdenes, sino de la inevitable y constante fractura que
63 MORIN, Edgar. Introduccin al pensamiento complejo. Barcelona: Gedisa, 1990. p. 117.
64 BAUMAN, Z. Modernidad y ambivalencia. En: Beriain, J. Las consecuencias perversas de la modernidad. Modernidad, contingencia y riesgo. Barcelona: Antrophos, 1996.
34 provocan las fuerzas de lo social sobre lo instituido. El ritual es un elemento protector 65
ante la incertidumbre, el paso del tiempo y las situaciones alejadas del equilibrio.
Siguiendo a la Teora de Sistemas, Morin acoge la divisin de las cosas en maquinas triviales y no triviales, y al respecto, afirma que nuestras sociedades son maquinas no triviales en el sentido, tambin, de que conocen, sin cesar, crisis polticas, econmicas y sociales. Toda crisis es un incremento de las incertidumbres. La predictibilidad disminuye. Los desrdenes se vuelven amenazadores (...) es necesario, a menudo, abandonar las soluciones que solucionaban las viejas crisis y elaborar soluciones novedosas 66 ). De esta manera, el conflicto se convierte tambin en una herramienta pedaggica que permite usarse como criterio diferenciador de las mquinas triviales y no triviales. Las mquinas triviales no experimentan situaciones conflictivas.
Esta nocin del conflicto viene a fortalecer el carcter didctico del mismo. Anteriormente afirmamos que el conflicto es una situacin que permite conocer aquello que su ausencia oculta, en el sentido que desvela las socialidades como formas no estandarizadas de interaccin, ya que obliga a actuar de manera imprevisible ante situaciones meta-estables. Las pautas de accin establecidas (roles) resultan absurdas para operar en medio de situaciones de crisis y conflictos, de tal forma que el comportamiento espontneo e inesperado emerge permitiendo su aproximacin cognitiva.
A pesar de que Morin 67 bebe de la fuente de la Teora de Sistemas 68 , se distancia considerablemente de los planteamientos de Coser (1970) enunciados en un apartado
65 MAFFESOLI, Michael. El ritual y la vida cotidiana como fundamento de las historias de vida. Barcelona: Icaria, 1993.
66 MORIN. Op. Cit., p. 117. 67 Ibid., p. 117. 68 Entre 1969 y 1970 Morin conoce el trabajo Gregory Bateson, quien haba estado empeado en introducir la Teora de Sistemas y la Ciberntica en el campo social. Estas disciplinas no eran desconocidas para Morin, las
35 anterior. Para el autor francs, diferenciar unas partes que luchan por su gratificacin no tiene sentido, ya que hablar de un todo compuesto por partes es una visin simplificada; en cambio, la visin compleja dice: no solamente la parte esta en el todo; el todo est en el interior de la parte que est en el interior del todo! 69 . En esta lnea, no hay relaciones de causalidad entre las partes, como si se tratase de un modelo de piezas mecnicas de relaciones unidireccionales, en su lugar, predomina la mltiple influencia. El efecto de una accin inicial puede retroactuar para estimular o incidir sobre la intencionalidad de la accin inicial (causalidad circular retroactiva), esto es, el producto es productor de aquello que lo produce (causalidad recursiva) 70 .
El papel de la Teora de Sistemas 71 en la aproximacin al conflicto, tambin puede hallarse en la reduccin de la complejidad a partir de la diferenciacin dentro/fuera 72 . No obstante, esta diferenciacin nos traslada al mbito de la discusin respecto a los puntos de vista posibles por parte del observador. Este problema viene siendo tratado por la
haba descubierto en los trabajos de Jacques Sauvan y Henri Laborit. En 1971 conoce los trabajos de Henri Atlan, Heinz von Foerster que haban trabajado sobre la nocin de auto-organizacin. 69 MORIN. Op. Cit., p. 125. 70 Ibid., p. 123. 71 Desde una lectura de la Teora de Sistemas sobre el conflicto, se aprecia la influencia del estructural- funcionalis mo sobre la aceptacin de la sociedad como compuesto de un conjunto de subsistemas que interaccionan entre s. Algunos de stos corresponden a los ejes en torno a los cuales se desenvuelven algunos de los actores de un conflicto. Estos subsistemas intercambian la informacin necesaria que les permite mantener un cierto grado de estabilidad para sobrevivir. La organizacin interna de cada uno de stos no logra ser conocida totalmente por los otros, lo cual les evita ser controlados y as, garantizan su continuidad. El grado de intercambio de informacin es el suficiente para posibilitar la existencia del otro, pero a la vez, es el mnimo para no ser controlado y eliminado. Podramos llegar a suponer que, si no existiese cierto equilibrio entre los subsistemas, el sistema general ya se habra colapsado desencadenando la violencia o erigiendo un vencedor que sometiese a los otros e impusiese un nuevo equilibrio. Segn este enfoque, lo que predomina en el conflicto no es el desorden, todo lo contrario, una necesidad radical de los diferentes actores de cada subsistema para implantar un tipo de orden. El conflicto, entonces, podra interpretarse como el resultado de la contradiccin en la imposicin de diferentes rdenes. Y lo que se denomina en muchas ocasiones como caos, no es ms que el desconocimiento que poseen los sujetos del sistema general respecto a la interaccin de los diferentes subsistemas. 72 PINTOS, Juan Luis, citando a Luhmann (1971 :11-12). Sociociberntica: marco sistmico y esquema conceptual. EN: Mtodos y tcnicas cualitativas de investigacin en ciencias sociales. Madrid: Editorial Sntesis, 1995.
36 sociociberntica, 73 la cual sienta sus bases sobre dicha teora y sobre la ciberntica de segundo orden. La lnea propuesta por este enfoque centra su atencin sobre las formas de observacin de los fenmenos como el conflicto, de hecho, es un paradigma que incluye al observador como parte del sistema observado (es quiz la principal diferencia con la ciberntica de primer orden). El objeto de estudio de la sociociberntica es, segn Geyer 74 , los sistemas autoreferenciales y autopoieticos, stos son sistemas caracterizados por procesos que se determinan a s mismos y que contienen la informacin necesaria sobre ellos mismos para existir (conocimiento de su propio estado, estructura, y procesos).
Tal como lo hace la Teora de Sistemas, la sociociberntica se distancia de la idea de concebir el conflicto basado en relaciones jerrquicas entre las partes y en el enfrentamiento entre estructuras duales. Este enfoque propone la comprensin de sistemas caracterizados por un acentrismo espontneo como heterarqua (literalmente es siempre otro quien gobierna) por oposicin a la estructura piramidal impositiva de la jerarqua 75 . Para estos sistemas, los conflictos y las crisis estn integradas en sus dinmicas internas de cambio e inestabilidad, no son asumidos como coyunturas espontneas e inesperadas, sino como cierta inestabilidad estructural inherente al principio de automantenimiento del sistema.
73 Actualmente, buena parte del trabajo epistemolgico es llevado a cabo por un grupo de investigacin (Research Comitee 51) de la Asociacin Internacional de Sociologa. Ver en http://www.unizar.es/sociocybernetics 74 GEYER, Felix. What is Sociocybernetics?. http://www.unizar.es/sociocybernetics/whatis.html, 2000. 75 AGUADO, Juan Miguel. Comunicacin y Cognicin: Bases para una epistemologa de la complejidad. Sevilla: Comunicacin Social, Ediciones y Publicaciones, 2003. p. 241.
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1 EL PRINCIPIO DE CONSERVACIN DEL CONTRATO EN EL DERECHO CONTRACTUAL INTERNACIONAL (ANLISIS DOGMTICO Y CONTEXTUAL)
Carlos Gmez Vsquez *
RESUMEN
La cada vez ms acelerada conformacin de cuerpos normativos que regulan o pretenden a futuro regular la contratacin internacional (la Convencin de Viena de 1980, los Principios UNIDROIT, el Cdigo Europeo de Contratos, los Principios de Derecho Europeo de Contratos, entre otros), permite la identificacin, ms o menos precisa, de un Derecho Contractual Internacional, que sealadamente se caracteriza, entre otros aspectos, por su propensin a favorecer la eficacia del contrato internacional, en acogimiento del tradicional principio contractual del favor negotti.
Este trabajo rastrea la regulacin que en tales cuerpos normativos reciben algunas de las principales manifestaciones concretas del principio de conservacin del contrato, a partir de lo cual se puede identificar cierta laxitud normativa que favorece abiertamente la eficacia del contrato internacional, impulsada por una exigencia de la estructura econmica propia del capitalismo globalizado, todo con el fin de resaltar la necesidad de pensar el desarrollo del Derecho Contractual Internacional desde la lgica del contexto econmico que le sirve de fundamento a dicho desarrollo.
* Abogado. Maestrando en Derecho Privado. Profesor de tiempo completo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medelln. Correo electrnico: CFGOMEZ@udem.edu.co.
2
ABSTRACT
More and more accelerated conformation of a normative that regulate or try to regular in the future the international contraction (the Convention of Vienna of 1980, Principles UNIDROIT, the European Contracts Code, the Principles of European Contract Law, among others), it allows the identification, more or less precise, of a International Contractual Law, that Its characterized, among other aspects, by his propensity to favour the effectiveness of the international contract, by the traditional contractual principle of the favor negotti.
This paper seeks the regulation that in these normative receive some of the main manifestations of the principle of conservation of the contract, from which Its can to identify the soft law (or normative laxity) that favours the efficacy of the international contract, impelled by an exigency of the economic structure of the capitalism globalizated, everything with the purpose of emphasizing the necessity to think the development of the International Contractual Law from the logic of the economic context that serves of fundament to this development.
PALABRAS CLAVE
Derecho Contractual Internacional, principio de conservacin, interpretacin til, confirmacin del contrato, conversin del contrato, derecho de resolucin.
KEYWORDS
International Contract Law, principle of conservation, interpretation in favour of the efficacy, contracts confirmation, contracts conversion, resolution right.
3
INTRODUCCIN
La intensificacin de los movimientos transnacionales de personas, capitales, bienes y servicios, propia del capitalismo reestructurado a partir de la crisis del petrleo de los 70, ha jalonado una nueva dinmica de lo jurdico: lo que FARIA 1 denomina derecho emergente con la globalizacin. La actual configuracin de los mercados demanda formas jurdicas nuevas para legitimar y asegurar los hechos econmicos globalizados.
La unidad de mercado (real o aun simplemente pretendida) y la consecuente acentuacin de las transacciones comerciales internacionales, requieren, siguiendo la misma lgica, la construccin de un modelo homogneo de regulacin de la contratacin internacional, que permita a los operadores del trfico realizar operaciones en forma rpida y confiable. As, armonizacin, aproximacin, unificacin o integracin del rgimen de la contratacin internacional 2 se convierten en una necesidad del sistema econmico.
Esa necesidad motiva e impulsa todo un proceso real de armonizacin y unificacin del derecho de contratos, que hunde sus races en la ltima dcada del siglo XIX (con la expedicin del The Sale of Goods Act britnico de 1893 y de la Ley Uniforme sobre Venta
1 FARIA, Jos Eduardo. El derecho en la economa globalizada. Trad. Carlos Lema An. Madrid: Trotta. 2001, p. 119-126. Vid., SANTOS, Boaventura de Sousa. La globalizacin del derecho. Los nuevos caminos de la regulacin y la emancipacin. Trad. Cesar Rodrguez. Bogot: Universidad Nacional de Colombia, 1998. 2 Armonizacin, homogeneizacin, unificacin, son vocablos que se lanzan a manera de sinnimos, para indicar esa finalidad en la que participan por igual gobiernos, parlamentos, comerciantes, juristas, todos advertidos de que, a la postre, es mucho ms lo que hay en comn, que lo que diverge y separa, en materia de rgimen de la contratacin. Pudiera decirse que el ius commune o el ius Gentium estn ah pero no se les reconoce. HINESTROSA, Fernando. Los Principios de Unidroit: Una nueva lingua franca. En: UNIDROIT. Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales. Bogot: Ministerio de Justicia y del Derecho de la Repblica de Colombia, 1997, p. 20. Vid., ESPINOSA QUINTERO, Leonardo. Hacia un sistema contractual uniforme: Modelos comparados. En: Civilizar. Revista electrnica de difusin cientfica. Bogot. N 9, Dic. 2005, p. 3. [http://www.usergioarboleda.edu.co/civilizar], 13 de abr il de 2006.
4 de Mercancas para los pases escandinavos, de 1905) 3 y se institucionaliza en el XX, especialmente en la segunda mitad.
En efecto, el siglo XX ve surgir diversos entes, oficiales algunos, privados e independientes los ms, que tienen por objeto la armonizacin del derecho privado 4 (especialmente en materia de contratos) 5 , bien sea en el mbito global o bien a escala continental, tal como a continuacin se expone.
En el ao 1926, la Liga de Naciones conform, como rgano auxiliar, el Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT), con sede en Roma. El UNIDROIT, que actualmente est conformado por 60 Estados de los cinco continentes y pertenecientes a los diversos sistemas econmicos, polticos y jurdicos (entre ellos Colombia, que incorpor el Estatuto UNIDROIT mediante la ley 32 de 1992) 6 , suspendi sus labores investigativas por causa de la segunda guerra mundial y fue reestablecido mediante un tratado multilateral en el ao 1940. De acuerdo con el art. 1 del Estatuto UNIDROIT, el Instituto tiene por objeto estudiar los medios de armonizar y coordinar el derecho privado entre los Estados o entre grupos de Estados y preparar gradualmente la
3 OVIEDO ALBN, Jorge. Un nuevo orden internacional de los contratos: antecedentes, instrumentos y perspectivas. En: AA. VV. Compraventa internacional de mercaderas. Comentarios a la Convencin de Viena de 1980. Bogot: Pontificia Universidad Javeriana, Coleccin Seminarios N 15, 2003, p. 166. 4 En lo que parece haber acuerdo es en que debe realizarse un esfuerzo serio para desarrollar un ncleo comn de los principios y reglas jurdicos europeos, para comprometerse en la construccin de una lingua franca jurdica europea y en el desarrollo de una bibliografa jurdica comn europea, y as sentar las bases de aquello que ser necesario para emprender el proyecto de un cdigo civil europeo, una vez que haya madurado la idea. KST, H. Towards a European Civil Code: The duty of good faith, citado por HINESTROSA, Fernando. Estado de necesidad y estado de peligro. Vicio de debilidad? En: Revista de Derecho Privado (8). Bogot, 2005, p. 116, nota 21. [http://www.uexternado.edu.co/derecho/derecho_civil/revista.html], 24 de abril de 2006. 5 Como bien lo explica el profesor VALIO, se trata de superar el estatalismo nacionalista para promocionar en el aspecto poltico y econmico una superestructura como es la Unin Europea. Y visto que no resulta fcil para los Estados miembros la renuncia en pleno a sus tradiciones para conforman un panorama de uniformizacin de todo el Derecho privado, al menos se pretende establecerlo en lo que constituye el marco normativo ms activo en el plano econmico, como es el campo de la contratacin. VALIO ARCOS, A. Observaciones preliminares sobre el anteproyecto Gandolfi: Hacia la consecucin de un CODE EUROPEN DES CONTRATS, citado por ESPINOSA QUINTERO, Op. Cit., cita 7.
5 adopcin por parte de los distintos Estados de una legislacin de derecho privado uniforme 7 .
Luego, mediante resolucin 2205 del 17 de diciembre de 1966, la Asamblea General de la ONU estableci la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI, ms conocida como UNCITRAL, su sigla en ingls), integrada por 60 Estados miembros elegidos por la Asamblea General. Su composicin es representativa de las diversas regiones geogrficas y los principales sistemas econmicos y jurdicos. Los miembros de la Comisin [Colombia entre ellos] son elegidos por perodos de seis aos y el mandato de la mitad de ellos expira cada tres aos 8 . En desarrollo de su objeto (La Asamblea General dio a la Comisin el mandato general de fomentar la armonizacin y unificacin progresivas del derecho mercantil internacional) 9 , la UNCITRAL ha desarrollado una intensa actividad investigativa en materias tales como arbitraje comercial internacional, compraventa internacional de mercancas, transporte internacional y comercio electrnico.
Junto al UNIDROIT y a la UNCITRAL, principales actores del proceso de unificacin del derecho de los contratos internacionales, cabe resaltar a la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pava, dirigida por el profesor italiano GIUSEPPE GANDOLFI, que inici labores en el ao 1990, y a la ya extinta Comisin de Derecho Europeo de los Contratos, constituida en 1982 y precedida por el profesor dans OLE LANDO. La labor independiente de estas organizaciones privadas ha producido en los ltimos aos interesantes proyectos de armonizacin o unificacin del derecho europeo de contratos.
6 [http://www.unidroit.org/english/members/main.ht m], 13 de abril de 2006. 7 OVIEDO ALBN, Jorge. UNIDROIT y la unificacin del derecho privado: referencia a los principios para los contratos comerciales internacionales. En: AA. VV. Compraventa internacional de mercaderas, Op. Cit., p. 75. 8 [http://www.uncitral.org/uncitral/es/about/origin.ht ml], 13 de abril de 2006. 9 Ibd.
6 De tal manera, la armonizacin del derecho de los contratos internacionales ha tomado forma como un conciente y ms o menos claro empeo institucional 10 , desarrollado principalmente por los entes referidos (sin olvidar los aportes de otras entidades, principalmente de la Cmara de Comercio Internacional, cuyos trabajos Reglamento de la Corte Internacional, Reglas y Usos Uniformes relativos a los crditos documentarios, Incoterms, contratos modelo, comercio electrnico y cdigos de publicidad y de marketing, principalmente tienen una incidencia insustituible en el comercio internacional), que al construir instrumentos normativos de armonizacin de la disciplina de los contratos internacionales, han conformado cierto cuerpo que sin ms pretensiones que la claridad expositiva puede denominarse Derecho Contractual Internacional (DCI).
As, el DCI, que como categora no puede ser aun referido a un contenido muy preciso y decantado (y menos aun plenamente vinculante en el sentido de cierta imperatividad legal), puede s ser utilizado para identificar un punto de mira ms o menos fijo: la elaboracin de textos normativos que buscan, de una u otra manera, cierta unidad o uniformidad de las reglas contractuales aplicables a las transacciones internacionales. Los principales instrumentos de DCI son, sin duda, la Convencin de las Naciones Unidas sobre los
10 En el mbito comunitario europeo, principal escenario de la unificacin del derecho de contratos, se ha discutido sobre cul es el instrumento ms idneo para lograr la pretendida armonizacin, de manera que algunos grupos (la Academia de Pava y el Study Group on a European Civil Code) optan por la elaboracin de un Cdigo Civil europeo, mientras que otros (la Comisin Lando, en su momento) proponen la implementacin de unos principios comunes a la manera de restatements, es decir, mediante la recopilacin de las soluciones habituales comnmente dadas en diferentes sistemas jurdicos a una materia o serie de materias. FERNNDEZ ARROYO, Diego. Certezas, falsedades y horizontes del derecho privado europeo. En: AA. VV. Estudios de derecho civil. Obligaciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa. 40 aos de rectora 1963-2003. Tomo I. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 418. Las diferencias entre los objetivos de los varios grupos se demuestran especialmente en lo relativo a la cuestin de si se deben formular principios o bien si debe ser desarrollado un texto normativo que pueda ser directamente aplicable (como ley, ley modelo o contrato modelo). SCHULZE, Reiner. El Derecho Contractual Europeo y sus textos bsicos. En: ESPIAU ESPIAU, Santiago y VAQUER ALOY, Antoni (editores). Bases de en derecho contractual europeo. Valencia: Tirant lo blanch, 2003, p. 632. Vid., MARTN CASALS, Miquel. Reflexiones sobre la elaboracin de unos principios europeos sobre responsabilidad civil. En: 2 Congreso de la Asociacin Espaola de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguros, noviembre de 2005, Granada, p. 5-9. [http://asociacionabogadosrcs.org/ponencias/pon2-7.pdf], 12 de abril de 2006.
7 Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas 11 (CISG) elaborada por la UNCITRAL, los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales 12 (PU) elaborados por el UNIDROIT, la Parte General del Cdigo Europeo de Contratos 13 o Proyecto Gandolfi (CEC) redactada por la Academia de Iusprivatistas Europeos y los Principios de Derecho Europeo de los Contratos 14 o Proyecto Lando (PDEC) preparados por la Comisin de Derecho Europeo de los Contratos. Todos estos textos normativos, con importantes diferencias formales y materiales 15 , coinciden en su alcance general, es decir, en su idoneidad para establecer los soportes bsicos de una teora general del contrato internacional.
11 [http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/sales/cisg/CISG-s.pdf], 4 de abril de 2006. 12 [http://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf], 4 de abril de 2006. Debe resaltarse que los Principios UNIDROIT que se citan corresponden a la versin 2004, recientemente traducida por el Instituto. Sobre los avances de la versin 2004 en relacin con la versin 1994, vid., SIQUEIROS, Jos Lus. Los nuevos Principios de Unidroit 2004 sobre Contratos Comerciales Internacionales. En: Revista de Derecho Privado. Mxico. Nueva poca, ao IV, N 11, mayo-agosto de 2005, p. 129-145. [http://info.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derpriv/cont/11/dtr/ dtr6.pdf], enero 26 de 2006. 13 GARCA CANTERO, Gabriel. La Traduccin Espaola de la Parte General del Cdigo Europeo de Contratos. Bogot: Ediciones Academia Colombiana de Jurisprudencia, 2004. 14 [http://frontpage.cbs.dk/law/commission_on_european_contract_law/PECL%20spansk/PrincipioslandoI+II. doc], 2 de febrero de 2006.
15 Pueden identificarse, por lo menos, los siguientes elementos diferenciales entre los instrumentos en mencin: a) la UNCITRAL es un rgano supranacional, mientras que el UNIDROIT que puede ser definido como un rgano intergubernamental independiente, la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pava y la Comisin de Derecho Europeo de los Contratos son entes privados, autnomos o, por lo menos, no -pblicos. b) la CISG es una verdadera norma jurdica (tratado) de derecho internacional, que vincula actualmente a 67 Estados parte, constituyendo as derecho uniforme internacional; los PU, el CEC y los PDCE, por el contrario, no tienen carcter oficial, pues no han sido acogidos como derecho uniforme internacional; no obstante, all donde las leyes o la jurisprudencia admitan la aplicacin de la lex mercatoria por rbitros o jueces, los Principios (tanto los europeos como los de UNIDROIT) gozarn de una observancia privilegiada. FERNNDEZ ARROYO, Op. Cit., p. 425. Ante todo conviene aclarar que ni el Proyecto Gandolfi, ni su paralelo el Proyecto Lando, disfrutan, por ahora, de ningn carcter oficial, perteneciendo ms bien a lo que durante el siglo XIX se design en Alemania como manifestaciones del Professorenrecht. Es verdad que ambos proyectos, en alguna manera, han sido oficializados por los organismos europeos, ya sea por haberlos, en cierto modo, autorizado a lo largo de su elaboracin, o bien por haber sido presentados ante aquellos, aunque carecen de cualquier mnima fuerza de obligar, por no haberlos hecho suyos la UE; en consecuencia, no poseen ms autoridad que la cientfica de quienes los han elaborado. GARCA CANTERO, Op. Cit., p. 1-2.
8 Aunque podra intentarse una conformacin ms completa del DCI, pues muchos instrumentos de derecho privado internacional seran apropiados e incluso necesarios para la construccin de una completa visin del tema 16 , la CISG, los PU, el Proyecto Gandolfi y el Proyecto Lando son suficientes para observar la tendencia general de armonizacin del DCI e identificar las reglas y mecanismos de conservacin del contrato que en l se establecen.
1. El principio de conservacin del contrato
La doctrina explica CARIOTA FERRARA 17 considera innegable la existencia del principio de la conservacin de los actos jurdicos, de modo que resulta del todo pertinente indagar por las manifestaciones que del pretendido principio se encuentran en los instrumentos de DCI, mxime en cuanto efectividad y seguridad constituyen una real necesidad del comercio internacional y de sus mecanismos de dinmica y reproduccin.
16 ZIMMERMANN y SCHULZE se refieren, en su recopilacin denominada Textos bsicos de Derecho Privado Europeo, a los tres pilares del Derecho Privado Europeo: Estos tres tipos de textos corresponden a las partes principales del desarrollo actual del Derecho privado europeo; en primer lugar, a la legislacin de la Unin Europea en el mbito del Derecho privado [Tratado de la UE y Tratado de la CE; Directivas sobre materias tales como: comercio electrnico, firma electrnica, clusulas abusivas, crdito al consumo, responsabilidad por daos causados por productos defectuosos, etc. (acquis communautaire)]; en segundo lugar, a la harmonizacin de materias del Derecho privado a partir de convenios internacionales [Derecho uniforme internacional, principalmente la CISG]; en tercer lugar, al desarrollo de principios comunes por parte de grupos de investigacin internacionales [restatements, como el CEC, los PDEC e incluso los PU]. SCHULZE, Op. Cit., p. 630. En mi opinin escribe la profesora BRIZZIO, son especialmente relevantes el Contract Code, el Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos, la Convencin de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderas de 1980, los Principios de UNIDROIT sobre Contratos Internacionales y los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Los tres primeros tienen la impronta del efecto vinculante, y los dos ltimos pertenecen a la categora de los restatements. El panorama se completa con las pertinentes Directivas de la Unin Europea, as como con el Uniform Comercial Code y el Restatement of Contracts 2nd de los Estados Unidos de Amrica. BRIZZIO, Claudia R. Cdigos nicos y restatements para unificar la regulacin del contrato. En: ALTERINI, Atilio Anbal et al (Directores). Contratacin contempornea. Teora general y principios. Lima: Palestra, 2000, p. 99. 17 CARIOTA FERRARA, Luigi. El negocio jurdico. Trad. Manuel Albaladejo. Madrid: Aguilar, 1956, p. 325.
9 Aunque en realidad la naturaleza principial del favor negotti es plenamente discutible 18 , puede reconocerse en el ordenamiento jurdico una tendencia ms o menos general hacia la efectividad o eficacia de la disposicin negocial, salvo que la misma supere en gran medida los lmites ticos y de correccin fijados por la estructura legal del contrato 19 . Y es que el ordenamiento regula determinados supuestos en los cuales, no obstante la confrontacin (en sentido amplio) entre el contrato o su devenir (ejecucin, cumplimiento, incumplimiento) y la disciplina normativa, se permite la efectividad de la disposicin de intereses patrimoniales.
As, partiendo de la implementacin de un procedimiento lgico inductivo aplicado al derecho positivo, puede inferirse la existencia del principio de conservacin del contrato,
18 El principio de conservacin tendra un carcter meramente descriptivo y no estara en condiciones de unificar la compleja fenomenologa que en l ira s obreentendida (pinsese en las distintas finalidades en las que se inspiran las figuras de la sustitucin automtica de clusulas nulas y de la conversin: arts. 1419, inc. 2., y 1424). BIGLIAZZI GERI, Lina et al. Derecho civil. Tomo I. Volumen 2. Hechos y actos jurdicos. Trad. Fernando Hinestrosa. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1995, p. 1043, nota 56. Puede s aceptase que la conservacin del negocio jurdico constituye uno de aquellos principios ms especiales a que SANTOS BRIZ se refiere en contraposicin a los que denomina principios fundamentales. Los principios ms especiales, a los que a su vez FERRARA denomina principios del derecho positivo, son aplicables segn la clase y tipo del ordenamiento y pueden ser modificados segn las circunstancias; asimis mo, se hallan subordinados al derecho positivo, en el sentido de que slo son aplicables en defecto de ley o de costumbre. REZZNICO, Juan Carlos. Principios fundamentales de los contratos. Bs. As.: Astrea, 1999, p. 58-59. Ms aun, parece claro que los alcances normativos del principio de conservacin del contrato responden exclusivamente a una determinacin de polt ica legislativa, siempre coyuntural. As, si se asume el contrato como la forma jurdica del hecho econmico de la circulacin de bienes y servicios, ms refinada, amplia y necesaria en las actuales condiciones del capitalismo globalizado, se entiende que los alcances del principio de conservacin sean en cierta medida importantes, pues lo que se requiere ante todo es el intercambio puro en pro de la optimizacin de la tasa de beneficio. Vid., GHERSI, Carlos Alberto. Contratos civiles y comerciales. Partes general y especial. Tomo I. 5 ed. Bs. As.: Astrea, 2002, p. 11-28. 19 HINESTROSA explica dicha tendencia como la resistencia natural a la invalidacin (favor negotii, se podra decir). HINESTROSA, Fernando. Validez e invalidez del contrato en el derecho latinoamericano. En: AA. VV. El contrato en el sistema jurdico latinoamericano. Bases para un cdigo latinoamericano tipo. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 220. [L]a utilidad de los negocios en la vida de relacin [su funcin social], hace que el ordenamiento jurdico t ienda siempre a salvarlos (o por lo menos a salvaguardar algunos de sus efectos) aun en aquellos casos en que esos negocios fuesen nulos. BRANCA, Giuseppe. Instituciones de derecho privado. Trad. Pablo Macedo. Mxico: Porra, 1978, p. 84-85. Los mltiples mecanis mos colocados ex profeso por el legislador para la conservacin del negocio jurdico anmalo, con el innegable propsito de tornarlo eficaz, indican que la ley se inclina por la salvacin del negocio, antes que por su derrumbamiento. BOHRQUEZ ORDUZ, Antonio. De los negocios jurdicos en
10 extrayendo su contenido ms o menos general de las concretas disposiciones legales. Como lo explica REZZNICO 20 :
Para una posicin doctrinaria, el principio general se puede construir por una labor interpretativa de induccin: se parte de la base de que las normas que resuelven casos particulares, aun cuando sean formuladas con carcter de hiptesis que toman en consideracin situaciones especficas, derivan todas ellas de principios de ms amplio alcance que son como el tejido conjuntivo del entero ordenamiento 21 .
De tal manera, los supuestos negociales de conservacin (ratificacin, convalidacin, aclaracin, complementacin), la conversin del negocio jurdico, la limitacin de los sujetos legitimados para pretender la inoperatividad, la ineficacia parcial, la prescripcin y el saneamiento de la invalidez, la interpretacin preferencial por la eficacia, etc. 22 , en su particularidad y marcada heterogeneidad, son suficientes para colegir el principio de salvacin, preservacin o conservacin del contrato, que puede ser definido, tal como lo propone BOHRQUEZ ORDUZ 23 , como aquel en cuya virtud los negocios jurdicos, salvo en las excepciones legales, siempre estn llamados a producir efectos; y an si adolecen de algn defecto que genere ineficacia tienen vocacin de saneamiento 24 .
el derecho privado colombiano. Volumen 2. Generalidades contractuales. Bogot: Doctrina y Ley, 2004, p. 66. 20 REZZNICO, op. cit., p. 64. 21 Debe resaltarse, no obstante, que el jurista tiene que inferir los principios generales del ordenamiento jurdico, con la salvedad de que una cosa es inferirlos de ese contenido, y otra, que se constituyan, como tales, de esa inferencia. Ibd., p. 65. Vid.: VALENCIA RESTREPO, Hernn. Nomorquica, principialstica jurdica o los principios generales del derecho. 2 ed. Bogot: Temis, 1999, p. 459-460. 22 Para seguir el desarrollo legal de stas instituciones en el derecho privado colombiano: vid., BOHRQUEZ ORDUZ, Antonio. De los negocios jurdicos en el derecho privado colombiano. Volumen 1. Anotaciones para una teora general: Nocin; Elementos estructurales; Eficacia e Ineficacia. 3 ed. Bogot: Doctrina y Ley, 2004, p. 199-209. En otros ordenamientos latinoamericanos: vid., HINESTROSA, Validez e invalidez del contrato en el derecho latinoamericano, Op. Cit., p. 220-221. 23 Ibd., p. 199. 24 Formulacin adecuadamente amplia puede ser sta: la actividad negocial [que no la declaracin de voluntad, resalta el autor] debe poderse mantener en vigor lo ms posible, con objeto de la realizacin del fin prctico perseguido. CARIOTA FERRARA, Op. Cit ., p. 326.
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Constituya o no un principio del ordenamiento, aquella tendencia de la poltica legislativa que construye los mecanismos jurdicos para de ser posible salvaguardar total o parcialmente los efectos del contrato legalmente afectado, resalta la centralidad sistmica del contrato en cuanto forma o estructura jurdica que reviste, contiene y dirige el hecho econmico de la circulacin de bienes y servicios, necesaria para la reproduccin automtica del esquema socio-econmico. En otros trminos, est o no inspirado en un principio general de derecho, el ordenamiento jurdico, que en cierto sentido acoge y expresa el sistema econmico, propende por la efectividad y el dinamismo de las relaciones contractuales que permiten el flujo de bienes y servicios, renunciando incluso a sus parmetros ticos y de correccin o, por lo menos, asumiendo una posicin laxa ante la contravencin, va contrato, de tales parmetros. La doctrina italiana explica el punto de la siguiente forma:
Como es sabido, la justificacin de dicho (pretendido) principio reside, ante todo, en una finalidad de carcter prctico. En efecto, se quiere reconocer valor y eficacia, en la medida de lo posible, a aquellos aspectos de las iniciativas y de las actividades puestas en ejecucin por las partes que, en sustancia estn en condiciones de conservar (o de recobrar) una relevancia autnoma y validez prctico jurdica residual o, de todos modos, diferenciados de otros aspectos que, por el contrario, estn irremediablemente viciados o son sustancialmente inutilizables (utile per inutile non vitatur).
Se puede decir, entonces, que las figuras indicadas [conversin negocial y nulidad parcial] no obstante su manifiesta heterogeneidad responden a una exigencia comn de economa jurdica, dado que tienden a salvar lo salvable de los efectos del acto de
12 autonoma privada, evitando, dentro de los lmites fijados por el ordenamiento, un desperdicio de energa y de actividades humanas, relevantes en la prctica 25 .
Pues bien: como las transacciones comerciales internacionales constituyen la principal manifestacin y el primordial mecanismo de reproduccin del sistema econmico, parece claro que la regulacin de los contratos internacionales, ms aun que los propios ordenamientos de los ya maltrechos Estados nacionales 26 , propende por una efectividad poco condicionada de dichos contratos. Porque las actuales circunstancias de produccin y comercio deben ser sistemticamente impulsadas y aseguradas, ese derecho emergente con la globalizacin acoge implcitamente el principio de conservacin del contrato y estructura mecanismos idneos para amparar, en la medida de lo posible, sus efectos propios, esto es, el movimiento continuo y progresivo de las mercancas.
2. Mecanismos de conservacin del contrato en el DCI
Pocos autores se refieren expresamente al papel y alcances del principio de conservacin del contrato en los diversos instrumentos de DCI. Sobre este punto, aunque refirindose exclusivamente a los PU, MARZORATI 27 seala que [l]os Principios entienden que en situaciones normales es inters de las partes mantener la validez del contrato, no obstante los defectos que se les pueda presentar en la formacin o el cumplimiento del mismo, ya que de otro modo tendran que renunciar al contrato y salir a buscar bienes y servicios en
25 BIGLIAZZI GERI, Op. Cit., p. 1042-1043. 26 Como explica el profesor FARIA, si por globalizacin se entiende bsicamente esa integracin sistmica de la economa a nivel supranacional, surgida de la creciente diferenciacin estructural y funcional de los sistemas productivos y de la consiguiente ampliacin de las redes empresariales, comerciales y financieras a escala mundial, que acta de modo cada vez ms independiente de los controles polticos y jurdicos a nivel nacional, ese fenmeno como afirma Habermas compromete mortalmente la idea republicana de comunidad. Esta idea, desarrollada a part ir de la praxis de la autodeterminacin colectiva en una dimensin tico-cultural, fue la idea en torno a la que se forj, se organiz y se institucionaliz el Estado- nacin, aquel que en sus palabras vigila casi neurticamente sus fronteras. Globalizacin significara, en esta lnea de argumentacin, violacin, quiebra, transgresin y ruptura. FARIA, Op. Cit., p. 43. 27 MARZORATI, Osvaldo. Derecho de los negocios internacionales. 3 ed. Bs. As.: Astrea, 2003, p. 23.
13 sustitucin. Tambin LAFONT PIANETA 28 , analizando la CISG, alude al principio de la efectividad del contrato, en virtud del cual, con independencia de las indemnizaciones y otras consecuencias, se persigue que el contrato celebrado se cumpla o pueda cumplirse a pesar de las circunstancias que hayan rodeado el incumplimiento (Arts. 46 y ss., 63 y ss.).
De todas maneras, la doctrina no ha desarrollado aun un anlisis sistemtico de aquellos mecanismos normativos mediante los cuales los instrumentos de DCI tienden hacia la conservacin del contrato internacional anmalo, preservando los resultados contractuales producidos y/o permitiendo aquellos que eventualmente han de causarse. Es por ello que, atendiendo la evidente relevancia jurdica y econmica del principio de conservacin en el trfico internacional, se justifica un estudio dogmtico de la normatividad de los contratos internacionales, para as determinar, de manera ms o menos aproximada, los reales alcances y lmites del principio en la pretendida armonizacin de la materia contractual internacional. Tal anlisis se desarrollar, a continuacin, a partir de algunos puntos paradigmticos en el sentido anotado.
En primer lugar debe resaltarse la inclusin en los cuerpos normativos de DCI del tradicional criterio de interpretacin 29 del contenido del contrato en pro de su mxima efectividad posible (interpretacin til). La regla hermenutica, que segn BETTI 30
28 LAFONT PIANETA, Pedro. Manual de contratos. Tomo III. Contratacin internacional. Bogot: Librera del Profesional, 2004, p. 271. 29 Los criterios son mximas hermenuticas que trascienden del caso especfico y que el intrprete deriva, tras remisin de la ley, de la experiencia comn y la conciencia social; mximas, por tanto, histricamente variables a comps de sta. BETTI, Emilio. Teora general del negocio jurdico. Trad. A. Martn Prez. Granada: Comares, 2000, p. 293. 30 Ibd., p. 306. BETTI, no obstante, confunde el criterio interpretativo con el principio de la conservacin de los contratos (p. 305). El punto merece ser aclarado: [E]s obvio que la ley obedece siempre a un mis mo principio: el de conservacin del negocio jurdico. Cmo puede formularse? En el sentido de que la declaracin de voluntad debe ser entendida en su mximo significado til? No, pues tal frmula est demasiado ligada a la sola aplicacin del principio en materia de interpretacin del negocio y de clusulas ambiguas (art. 1.367 C. C.; art. 1.132 C. C. de 1865) [C. C. esp., art. 1.284], y la misma no abarcara el valor
14 puede expresarse as: las formulas o expresiones de sentido ambiguo deben ser interpretados en su mximo significado til, atendiendo a la eficacia jur dica del contrato, y, por tanto, tendiendo a dar valor a la aplicacin de la autonoma privada, se encuentra establecida en los artculos 4.5 de los PU (Los trminos de un contrato se interpretarn en el sentido de dar efecto a todos ellos, antes que de privar de efectos a alguno de ellos), 40.2 del CEC (En caso de duda, en la interpretacin del contrato o de cualquiera de sus clusulas individuales prevalecer el sentido que les permita surtir algn efecto sobre el que les impida producirlo) y 5.106 de los PDEC (Toda interpretacin favorable a la licitud o a la eficacia de los trminos del contrato tendr preferencia frente a las interpretaciones que se las nieguen), norma sta ltima que tiene la virtud adicional de privilegiar no slo la interpretacin til del contrato sano, sino tambin la validez del contrato con problemas de ilicitud, lo que redundar en la posible efectividad material de la disposicin.
Este mecanismo hermenutico de conservacin del contrato internacional es subsidiario o residual, en el sentido de que slo se aplica ante disposiciones contractuales oscuras o poco claras, cuyo significado no pueda ser desentraado acudiendo a otros criterios: negociaciones previas, prcticas y actos realizados por las partes, naturaleza y finalidad (funcin social) del contrato, significado comn de trminos y expresiones propias de un ramo del comercio, usos y costumbres, sistemtica contractual (arts. 4.3 y 4.4 PU; 5.102 y 5.105 PDEC; 39 CEC). En tal sentido resulta muy ilustrativo el ejemplo que propone el comentario oficial del art. 4.5 PU:
A, una cadena comercial de televisin, celebra un contrato con B, un distribuidor de pelculas, para el suministro peridico de pelculas a ser
del principio en su integridad, p. ej., en materia de conversin, para la cual no t iene vigor la declaracin de voluntad realizada, sino otra. CARIOTA FERRARA, Op. Cit., p. 325-326.
15 transmitidas por A durante horas de la tarde, ya que slo en este horario se pueden proyectar pelculas aptas para todo pblico. De acuerdo al contrato, las pelculas deben haber pasado la prueba de admisin de la comisin de censura. Surge una diferencia entre A y B acerca del significado de esta frase. Mientras que B sostiene que pasar la prueba de admisin se refiere a que la comisin de censura debe aprobar la circulacin de las pelculas, aunque la pelcula haya sido clasificada no apta para menores, A insiste en que el significado de pasar la prueba de admisin es el de que la calificacin de la pelcula sea apta para todo pblico. Si no existe otro medio para establecer el significado de esta frase, debe prevalecer la opinin de A, ya que la opinin de B dejara sin efecto la disposicin 31 .
No debe sorprender, para terminar este punto, que la CISG no establezca expresamente el criterio de interpretacin aludido, pues su art. 4 es categrico al precisar que la Convencin regula exclusivamente la formacin del contrato de compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador dimanantes de ese contrato, sin aludir a la interpretacin del mismo.
Sobresale tambin el manejo que los instrumentos de DCI le dan a la validez del contrato internacional. Mientras los PU y los PDEC excluyen expresamente de su mbito material de regulacin la nulidad o invalidez del contrato por ilicitud o ilegalidad, por inmoralidad y por falta de capacidad negocial 32 , regulando s cuestiones tales como el error, el dolo, la intimidacin y la excesiva desproporcin o ventaja injusta, la CISG va ms all cuando en el literal a de su art. 4 establece que la Convencin no se refiere, en general, a la validez del contrato ni a la de ninguna de
31 UNIDROIT, Op. Cit., p. 136-137. 32 Art. 3.1 PU: Estos principios no se ocupan de la invalidez del contrato causada por: (a) falta de capacidad; (b) inmoralidad o legalidad. Art. 4.101 PDEC: El presente captulo no trata de la nulidad derivada de ilicitud, de inmoralidad o de incapacidad.
16 sus estipulaciones, ni tampoco a la de cualquier uso. As, segn lo explica BOGGIANO 33 , [l]a Convencin de Viena excluye de su mbito de aplicacin, salvo disposicin expresa en contrario, en particular, a la validez del contrato, a sus estipulaciones y a cualquier uso (art. 4, a). La capacidad de las partes, los vicios del consentimiento, la licitud del objeto o la causa, y los trminos del contrato.
Lo anterior no significa, de por s, que los contratos de compraventa internacional de mercaderas a los cuales se aplica la CISG, no estn sometidos a parmetros de validez, pues en cada caso, mediante la aplicacin de normas de conflicto propias del derecho internacional privado (la CISG no las establece), deber determinarse un derecho nacional aplicable. La Convencin deja estos aspectos a los derechos nacionales. () De modo tal que el contrato, bien que regido por la Convencin, requerir ser considerado a la luz de una lex contractus nacional que gobierne las cuestiones no reguladas por la Convencin, fije el marco en el cual habr que dirimir las cuestiones remitidas a un derecho nacional y determine en definitiva el contexto de derecho nacional en que se puede ver el contrato 34 . No obstante la necesaria remisin a una lex contractus nacional, se observa cierta propensin del DCI hacia la desregulacin de ciertos aspectos relacionados con el control tico de la contratacin internacional, pues, por un lado, las normas de conflicto no siempre permiten la certera determinacin del derecho nacional que debidamente le corresponda al contrato 35 , y, por el otro, tal determinacin puede incluso ser contraria a la finalidad unificadora del DCI, pues es muy probable que la aplicacin de un ordenamiento nacional, en lo que a los parmetros de validez del
33 BOGGIANO, Antonio. Contratos internacionales. 2 ed. Bs. As.: Depalma, 1995, p. 82. 34 Ibd. 35 Los criterios de calificacin en derecho internacional privado (lex fori, lex cause y doctrinas autrquicas) no son herramientas de fcil uso en todos los casos. Vid. MARZORATI, Op. Cit ., p. 45-48. Los conflictos de calificacin se originan en razn de que cada ordenamiento jurdico tiene su propio cuadro de categoras jurdicas para calificar un determinado concepto o relacin jurdica, lo cual incide decididamente en la solucin conflictual del caso iusprivatista planteado. Ibd., p. 46.
17 contrato respecta, impida la configuracin de aquella lingua franca contractual que tanto demanda el sistema econmico. Por lo menos, la remisin a un derecho nacional, con sus particularidades, puede ser beneficiosa para una de las partes y consecuentemente perjudicial para la otra. As, se justifica el requer imiento de BOGGIANO 36 : La Convencin de Viena llama a los derechos nacionales. Luego, es necesario unificar o armonizar el derecho nacional llamado, que la Convencin de Viena no ha elegido por normas de conflicto.
De manera que tal grado de indeterminacin por lo menos a priori de los parmetros ticos y de correccin de los contratos internacionales, privilegia la efectividad de las transacciones (y por esa va la conservacin de aquellos), ya que, minimamente, la dificultad que implica la eleccin de la lex contractus nacional aplicable, potencializa en gran medida los efectos del contrato afectado en su validez. Y es que, siendo problemtica la determinacin de la normativa de la cual se derivarn los requisitos de licitud del contrato internacional, resultar tambin problemtica la identificacin de los mecanismos idneos para derivar la ineficacia de la disposicin de intereses.
El Proyecto Gandolfi, que pretende en un futuro constituir un Cdigo Europeo de Contratos vigente en la Unin Europea, s establece parmetros claros de validez, regulando, consecuentemente, la nulidad del contrato internacional, al establecer en su extenso art. 140, los diversos supuestos de dicha sancin. As mismo, los numerales 1 y 2 del art. 5 del CEC precisan, de la siguiente manera, los criterios para determinar la capacidad de contratar, ausentes en los dems instrumentos de DCI:
1. Salvo disposicin contraria que fije un lmite de edad inferior, el contrato puede celebrarse por una persona fsica que ha cumplido dieciocho aos, o
36 Ibd., p. 83.
18 bien que est emancipada y haya obtenido las autorizaciones requeridas por su ley nacional. 2. El contrato celebrado por un menor no emancipado, por una persona declarada legalmente incapaz, o que, incluso con carcter transitorio, no est en condiciones de entender o de querer, es susceptible de ser anulado conforme al art. 150.
Excluyendo a la CISG, que por razones ya anotadas no regula la dada validez-invalidez del contrato de compraventa internacional de mercancas (art. 4, a), los instrumentos de DCI aceptan y regulan la nulidad parcial del contrato 37 , mecanismo de conservacin del negocio jurdico en la medida en que se mantienen, a lo menos parcialmente, los efectos del contrato, no obstante la afectacin que aqueja a una porcin o elemento del contrato. Mientras los PU (art. 3.16) y los PDEC (art. 4.116) se refieren a la institucin en forma simplemente enunciativa, el Proyecto Gandolfi trae una regulacin muy completa de la nulidad parcial. Se trascribe, por ende, el art. 144 del CEC:
1. Dejando a salvo lo dispuesto en el artculo 143 apartado 1 [contratos contrarios al orden pblico, las buenas costumbres o a las normas imperativas], si la nulidad afecta nicamente a una clusula o a una parte del contrato, ste sigue siendo vlido en la parte restante, siempre que posea una consistencia y una validez autnomas y logre de manera razonable el fin perseguido por las partes.
37 Cuando el negocio explica BETTI est viciado slo en una parte de su contenido preceptivo, entendido el vocablo parte en un sentido cuantitativo, o bien, slo en una de las varias disposiciones de que consta, es abstractamente posible, tanto la solucin segn la cual la invalidez se mantiene como parcial, circunscrita a aquella disposicin o parte del contenido preceptivo del negocio (utile per inutile non vitiatur), como la solucin contraria, en el sentido de que la parte viciada arrastre tras de s, y someta al rgimen de invalidez, tambin a la parte sana, dando lugar a la invalidez total del negocio. BETTI, Op. Cit., p. 418.
19 2. En los contratos coligados [conexos] o con ms de dos partes, si la nulidad afecta a uno solo de los contratos o a la obligacin de una sola de las partes, el principio contenido en el apartado 1 del presente artculo se aplica si el contrato nulo o la obligacin de una sola de las partes no reviste un alcance esencial en relacin con el contenido del negocio en su conjunto. 3. La regla contenida en el apartado 1 del presente artculo no se aplica si del contrato o de las circunstancias se desprende que la voluntad de las partes es otra. 4. La nulidad parcial se produce por el mero hecho de que concurran sus presupuestos; pero la parte que quiera hacerla valer debe dirigir a la otra parte, antes de que trascurra el plazo de prescripcin de tres aos a contar desde la celebracin del contrato, una declaracin que contenga las indicaciones necesarias en este sentido, y a la que son aplicables las disposiciones contenidas en los artculos 21 y 36 apartado 2. Tambin puede dentro del mismo plazo de prescripcin, ejercer una accin declarativa de nulidad parcial. Sin embargo, con el fin de que las partes puedan alcanzar un acuerdo extrajudicial, no se admitir ninguna demanda hasta que no trascurran seis (o tres) meses desde la recepcin de la citada declaracin. Para los casos urgentes, queda a salvo la facultad de solicitar del Juez la adopcin de las medidas previstas en el art. 172. 5. La nulidad parcial no tiene lugar si, como consecuencia de lo dispuesto en una norma imperativa, o en virtud de la conversin prevista en el artculo 145, la clusula o parte nula es sustituida por una clusula o parte diferente.
Por lo tanto, con una regulacin tan precisa sobre la nulidad parcial, en cuya observancia el juez [y el tribunal de arbitramento o incluso la parte contractual misma] ha de limitarse a invalidar slo aquellas partes o clusulas del contrato que estn afectadas de anomalas, irregularidades o vicios, de modo de dejar en pie el
20 remanente, siempre que el contrato pueda sobrevivir con tal reduccin, teniendo en cuenta su naturaleza y la intencin original de las partes 38 , el DCI garantiza, en ciertos casos, la efectividad de un contrato o grupo de contratos internacionales que, no obstante ser parcialmente irregulares, pueden, de acuerdo con las circunstancias objetivas (funcin social) y subjetivas (voluntad de las partes), mantenerse en pie y servir de instrumento del flujo de bienes y servicios.
As mismo, los PU (art. 3.12), los PDEC (art. 4.114) y el CEC acogen la figura de la confirmacin, convalidacin o incluso, en general, de los negocios para la conservacin de un contrato anomalo. Nuevamente es el Proyecto Gandolfi el que en su art. 143 regula de la manera ms adecuada la confirmacin del contrato internacional. En el numeral 2 de tal disposicin se precisa:
2. Los contratos nulos por causas diferentes a las previstas en el apartado 1 de este artculo [contratos contrarios al orden pblico, las buenas costumbres o a las normas imperativas] son susceptibles de confirmacin. sta tendr lugar mediante un acto celebrado por las mismas partes mediante el cual, reproduciendo el contrato nulo, eliminen la causa de la nulidad, se comprometan a efectuar las restituciones debidas y a llevar a cabo las prestaciones recprocas, tal y como debieran debido efectuarse si el contrato hubiera sido vlido desde el principio. Ser de aplicacin a este acto el artculo 36 apartado 2.
As, un vicio del consentimiento, un negocio celebrado por un incapaz, puede posteriormente adquirir plena validez, siempre que en el negocio de conservacin no se incurra nuevamente en la causal de afectacin del contrato internacional.
38 HINESTROSA, Validez e invalidez del contrato en el derecho latinoamericano, Op. Cit., p. 220- 221.
21
Aunque el CEC no lo especifica, la confirmacin del contrato nulo puede operar expresa o tcitamente. Como se explica en el comentario oficial del artculo 3.12 de los PU 39 , habr confirmacin tcita cuando se demanda el cumplimiento de una obligacin surgida de un contrato nulo, y tal pretensin es conocida por la otra parte. Tambin existir confirmacin si la parte facultada para dar por terminado el contrato contina cumplindolo sin reservarse el derecho de darlo por anulado 40 .
Tambin debe considerarse como importante manifestacin del principio de conservacin del contrato, la conversin del contrato nulo, normada en el artculo 145 del CEC y ausente en los dems instrumentos de DCI, por la ya referida propensin a la desregulacin que en materia de validez del contrato se infiere de tales cuerpos. En el numeral 1 de la norma aludida se afirma que el contrato nulo [salvo que contravenga el orden pblico, las buenas costumbres o normas imperativas] produce los efectos de un contrato distinto y vlido cuando existan los elementos de fondo y de forma del mismo que permitan alcanzar de forma razonable el propsito perseguido por las partes 41 .
Aunque la conversin del contrato nulo no es muy frecuente en trminos prcticos 42 , la posibilidad terica de su acaecimiento en el trfico internacional, potencializa la efectividad del contrato internacional anmalo 43 .
39 UNIDROIT, Op. Cit., p. 121. 40 Ibd. 41 Hay conversin en las hiptesis en que: a) el negocio nulo rena los requisitos de sustancia y de forma de un negocio diferente; y b) aparezca que, en relacin con el fin perseguido por las partes, stas habran querido los efectos del negocio diferente, caso de haber tenido conocimiento de la invalidez radical del acto de autonoma estipulado (art. 1424). BIGLIAZZI GERI, Op. Cit., p. 1038. 42 En el derecho colombiano: No parece existir en nuestras normas, por ahora, un claro ejemplo de aplicacin del artculo 904 del estatuto mercantil en el cual, de acuerdo con su tenor literal, un contrato nulo se convierta en otro, vlido. BOHRQUEZ ORDUZ, Antonio. De los negocios jurdicos en el derecho privado colombiano. Volumen 1, Op. Cit., p. 201. Vid. DE LA CALLE LOMBANA, Humberto. La inoperatividad del negocio jurdico. Bogot: Temis (Monografas Jurdicas, 69), 1990, p. 80-83.
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La regulacin del derecho de resolucin del contrato por incumplimiento imputable a una de las partes, expresa en forma fidedigna el preponderante papel que el principio de conservacin desempea en el DCI. En la Convencin de Viena, por ejemplo, la resolucin por incumplimiento est sometida a una serie de requisitos de fondo y forma que en muchos eventos van a derivar en la final eficacia y ejecucin del contrato. Siguiendo a LARROUMET 44 , puede observarse lo siguiente:
Segn el artculo 49, el comprador puede resolver el contrato cuando el vendedor no cumple con cualquiera de sus obligaciones bajo la condicin que el incumplimiento sea esencial. Sin embargo, sabemos que, en el caso de falta de entrega, el comprador puede fijar un plazo suplementario (art. 47). En esa situacin el comprador no puede resolver antes del vencimiento del plazo. De todas maneras, el derecho de resolver debe ser ejercitado en un plazo razonable despus de que el comprador haya conocido el incumplimiento o despus del vencimiento del plazo suplementario.
Segn el artculo 64, el vendedor puede resolver el contrato por el incumplimiento esencial de cualquiera obligacin del vendedor. Aqu tambin, en primer lugar, si el vendedor hubiese fijado un plazo suplementario al comprador para el pago del precio, no puede resolver antes del vencimiento del plazo. En segundo lugar, el
43 Entre los casos que se pueden recordar, conforme a la jurisprudencia reciente, estn la hiptesis de la letra nula, que vale como promesa de pago; de la determinacin social de transformacin de la sociedad nula, que puede valer como acto constitutivo de una nueva sociedad; de la venta de una corriente de agua declarada de uso pblico, que vale como cesin del derecho de uso. SCOGNAMIGLIO, Renato. Teora general del contrato. Trad. Fernando Hinestrosa. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 237. 44 LARROUMET, Christian. Convencin de Viena sobre la Compraventa Internacional de Mercaderas: obligaciones del vendedor, obligaciones del comprador, sanciones del incumplimiento de las partes, interpretacin del convenio de Viena. En: AA. VV. Compraventa internacional de mercaderas. Comentarios a la Convencin de Viena de 1980. Bogot: Pontificia Universidad Javeriana, Coleccin Seminarios N 15, 2003, p. 480-481.
23 derecho de resolver debe ser ejercitado en un plazo razonable. El artculo 64 contiene precisiones respecto a estas cuestiones.
Lo importante respecto o [sic] la resolucin, es que se trata de una resolucin unilateral por el acreedor, es decir, que no se necesita una demanda ante el juez o el rbitro.
De acuerdo con lo anterior, varios puntos deben ser resaltados: en primer lugar, que la resolucin slo se justifica en la medida en que la inejecucin de las obligaciones contractuales constituya un incumplimiento esencial o grave (arts. 49, 51 y 64 CISG; art. 114 CEC; art. 7.3.1 PU; art. 9.301 PDEC). La gravedad o esencialidad del incumplimiento debe ser pues precisado en cada caso, para as determinar si procede o no la resolucin. Puede seguirse para ello el art. 107 del Proyecto Gandolfi:
1. Segn se establece a continuacin, el incumplimiento es grave si se refiere a una de las obligaciones principales (y no secundarias) del contrato, y, adems, cuando, teniendo en cuenta la calidad de las personas y la naturaleza de la prestacin, el incumplimiento suponga para el acreedor un perjuicio tal que le prive sustancialmente de lo que jurdicamente puede esperarse del contrato. 2. Se considerar, en particular, que el incumplimiento es grave cuando ste: a) es total; b) es parcial, pero ha desaparecido objetivamente el inters del acreedor de obtener el resto. 3. Las obligaciones secundarias son aquellas cuyo cumplimiento es de escasa importancia, en atencin a la economa de la relacin contractual y al inters del acreedor.
24 En trminos similares se refieren al incumplimiento grave o esencial los artculos 25 CISG, 7.3.1 PU y 8.103 PDEC, aunque stos pareceran ser ms completos, al referirse a un mayor nmero de circunstancias constitutivas de incumplimiento esencial. As, los literales b, c, d, y e del numeral 2 del art. 7.3.1 de los PU sealan las siguientes circunstancias constitutivas de tal incumplimiento grave o sustancial:
(b) la ejecucin estricta de la prestacin insatisfecha era esencial segn el contrato; (c) el incumplimiento fue intencional o temerario; (d) el incumplimiento da a la parte perjudicada razones para desconfiar de que la otra cumplir en el futuro; (e) la resolucin del contrato har sufrir a la parte incumplidora una prdida desproporcionada como consecuencia de su preparacin o cumplimiento.
De otro lado, cabe tambin destacar que la resolucin por incumplimiento opera de pleno derecho, sin necesidad de una sentencia que declare sus presupuestos, los cuales sern en cada caso valorados por la parte que se considera afectada por el incumplimiento esencial, informndolo as a la parte presuntamente incumplida (arts. 26 CISG, 114 CEC, 7.3.2 PU, 9.303 PDEC). Dicha notificacin no est sometida a ningn requisito formal especial, pues segn lo establece el numeral 1 del art. 1.10 PU, [c]uando sea necesaria una notificacin, sta se har por cualquier medio apropiado segn las circunstancias.
Todo lo anterior, aunado al hecho de que el derecho de resolucin debe ser ejercitado expresamente por el contratante cumplido en el transcurso de un trmino razonable, ratifica la idea de que el derecho de resolucin por incumplimiento, tal como se encuentra regulado en los diversos instrumentos de DCI, puede constituir eventualmente un mecanismo de conservacin del contrato amenazado en sus efectos
25 finales por el incumplimiento obligacional de alguna de las partes, pues, en ciertos eventos, el incumplimiento (incluso esencial) no implicar necesariamente la resolucin del contrato y por ende la afectacin retroactiva y/o ultractiva de los efectos del contrato.
Las circunstancias aludidas, entre otras que no fueron tratadas (la prescripcin de las pretensiones que surgen del contrato, por ejemplo), corroboran entonces la importancia del principio de conservacin del contrato en el DCI, por lo que puede afirmarse, de manera general, que el contrato internacional, segn los modelos normativos proyectados por el DCI, est llamado a producir efectos, aun cuando est interna (validez) o externamente (incumplimiento) afectado, a no ser que se trate de una circunstancia extremadamente grave (ilicitud, incumplimiento esencial oportunamente alegado), que justifique la supresin del contrato y de sus efectos propios, hayan sido cumplidos o bien estn aun pendientes.
3. Conclusin
Necesariamente, la primera conclusin que se deriva de lo expuesto ha de evidenc iar un carcter netamente dogmtico: los instrumentos de DCI tenidos en cuenta expresan en forma inequvoca aquella tendencia propia de los ordenamientos a favorecer, aun en contra de sus propios criterios axiomticos, la efectividad de las disposiciones contractuales. El principio de conservacin del contrato informa directa y ampliamente el DCI, tanto que de ciertos supuestos normativos parecera derivarse una renuncia tcita a los tradicionales y necesarios parmetros ticos que dirigen la teora y normativa contractual. Pero una conclusin tal, ya de por s valiosa en trminos de dogmtica jurdica contractual, sera insuficiente si no se intenta una articulacin de lo puramente normativo con la estructura econmica y de produccin subyacente a la conformacin del DCI. Se trata, pues, de proponer una hiptesis de anlisis contextual de la disciplina normativa del
26 contrato internacional, extraa a la racionalidad formal y al rigorismo metodolgico del indagar puramente dogmtico, pero en todo caso ms interesante y sugerente 45 .
En tal sentido, se insiste en aquella idea ya expuesta (n. 18), segn la cual la aguda incidencia del principio de conservacin en los instrumentos de DCI, obedece, ms que a una consideracin de carcter jurdico-axiolgico (la efectividad del contrato como derivacin del principio de autonoma privada), a una exigencia sistmica, a una necesidad de la estructura econmica misma; el DCI se muestra entonces como la formalizacin jurdica del mecanismo de reproduccin automtica, annima, rpida y poco controlada de la economa- mundo: el movimiento transnacional, continuo y exponencial de las mercancas a travs de la forma contractual internacional.
Lo anterior permite entrever cierta relacin entre el DCI y el fenmeno que BARCELLONA 46 presenta como la autonoma de lo econmico, pues la laxitud que en relacin con los requerimientos ticos y de correccin evidencian los cuerpos normativos de la contratacin internacional, parece indicar una concesin poltico-jurdica en pro de la reproduccin sistmica de lo econmico, y, as mismo, la completa desvinculacin entre los procesos de produccin legislativa de DCI y el sistema democrtico de los Estados nacionales, plantea un interrogante sobre la legitimidad no cientfica, pues sta es sencillamente indiscutible, sino poltica, esto es, en trminos de participacin democrtica de la regulacin normativa que se propone, por lo menos, en aquellos instrumentos de DCI elaborados por entes privados, ya que, al no existir mecanismos de incorporacin legislativa coherentes con la representacin democrtica, se omite todo proceso de discusin y
45 Acogemos, en efecto, la denuncia de la lgica de la abstraccin, propuesta y enfatizada por GHERSI: Se evita la reflexin epistemolgica tratando de esparcir conceptos separados (discontinuos dira Foucault Tern), aislados del contexto, es ms, diramos nosotros, arrancados de sus incidencias y condicionamientos. GHERSI, Carlos Alberto. Derecho Civil. Parte general. 3 ed. Bs. As.: Astrea, 2002, p. 2-3. 46 BARCELLONA, Pietro. El individualis mo propietario. Trad. Jess Ernesto Garca Rodrguez. Madrid: Trotta, 1996, p. 107-113.
27 eventual eleccin y aceptacin social de un posible elemento del ordenamiento jurdico nacional. De manera que, como explica FARIA 47 en un contexto ms general:
En la dinmica de este proceso, los flujos de materias primas, de servicios, de bienes, de recursos financieros, de informaciones y de conocimiento especializado, pasan cada vez ms a obedecer a la lgica propia de esos mercados, que es independiente de las intenciones de los sujetos. La maximizacin ilimitada de la acumulacin, enfatizada por esa lgica y multiplicada por el fenmeno de la globalizacin, condiciona y somete de manera avasalladora todos los comportamientos, al tiempo que se convierte en un instrumento annimo de integracin econmica que opera muy por encima de la voluntad poltica de los ciudadanos.
Se trata de una integracin de naturaleza eminentemente sistmica, cimentada sobre todo en la especializacin y mercantilizacin del conocimiento, en la tecnologa, en la competitividad, en la produccin y el dinero. Se trata, por consiguiente, de una integracin que entra en conflicto con la integracin social, pues sta, a su vez, estara fundada en valores, normas, acuerdos y contratos, es decir, mediada por la consciencia de los actores.
Un estado de cosas tal, globalizado, puede entonces, mediante la estructuracin privada de instrumentos de DCI, generar una nueva fisura en el principio democrtico, pues posiblemente se tratara de normas jurdicas que, sin desechar su vala cientfica, no estaran sometidas, en su elaboracin, discusin y sancin, a los procedimientos propios de un sistema poltico participativo. Como explica CAPELLA 48 al plantear el concepto de soberano privado supraestatal de carcter difuso, [e]l origen y la naturaleza del titular de
47 FARIA, Op. Cit., p. 43. Segn expone BARCELLONA, en la que se ha llamado la poca de la mercanca absoluta, () parece que los objetos en su circulacin desenfrenada y sin final arrastrasen a los sujetos como meros apndices contingentes. BARCELLONA, op. cit., p. 109.
28 ese soberano privado supraestatal [y de toda normativa jurdica que emane de l] es sin embargo segn la distincin de esferas propia del discurso poltico moderno privado: ese titular no es un producto de acuerdos interestatales, ni una institucin de derecho internacional, ni ha sido establecido por voluntad deliberada de los seres humanos. Todo lo contrario: como cuestin de hecho es un poder de naturaleza objetiva, estructural.
Debe aclarase, no obstante, que la hiptesis de anlisis propuesta no intenta ni mucho menos lanzar juicios generales y poco fundados en contra de los instrumentos de DCI, que muy por el contrario son el resultado provisional de un importante esfuerzo poltico y cientfico que por varias dcadas ha ocupado a algunos de los ms brillantes cultores del pensamiento iusprivatista; tan slo se pretende, por ahora, proponer algunas conjeturas, ciertos senderos de posibles anlisis, sobre el contexto que enmarca el surgimiento y actual desarrollo del DCI: la incidencia que en la conformacin de la estructura legal del contrato internacional ha de desempear necesariamente la lgica del sistema econmico transnacional, y las implicaciones que pueda tener la event ual insercin de los instrumentos de DCI en los ordenamientos jurdicos nacionales, sobre todo en lo que se refiere a los alcances reales del principio democrtico. Tal vez sea aconsejable, entonces, construir mecanismos para armonizar la conformacin de un DCI imperativo y los requerimientos propios del sistema democrtico de los Estados nacionales, en lo que tiene que ver con la potestad normativa propia del poder soberano.
48 CAPELLA, Juan Ramn. Fruta prohibida. Una aproximacin histrico-teortica al estudio del derecho y del estado. 3 ed. Madrid: Trotta, 2001, p. 261.
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1 EL ESTUDIANTE DE DERECHO COMO ACTOR SOCIAL
Mara Teresa Carreo Bustamante
RESUMEN
Este escrito se orienta a presentar un primer acercamiento sobre el sujeto dentro del marco del derecho como parte de la bsqueda que se pretende realizar alrededor de los procesos participativos que desarrollan los estudiantes de las Facultades de Derecho del pas, dado que, como actores sociales, tienen una responsabilidad que emana de la Carta Constitucional Colombiana, que exige la participacin de los sujetos que hacen parte de un Estado Social de Derecho.
En primera instancia se presenta un breve esbozo del rea problemtica y el supuesto epistemolgico que orienta el trabajo; luego se hace una ubicacin de la discusin epistemolgica de las ciencias sociales en las que se ubica el derecho, orientada por el conocimiento e inters; dentro de ella se caracteriza someramente el sujeto y por ltimo se presenta una posible estrategia metodolgica para adelantar el trabajo.
El derecho es una de las disciplinas con mayor tradicin y desarrollo terico a lo largo de la historia, dado que desde tiempos inmemoriales fue y ha sido el medio por el cual se regularon las relaciones y los comportamientos de una sociedad y es en este componente regulacin de la vida social donde cobra sentido la norma y sus diferentes mecanismos de aplicacin.
De all que indagar las concepciones tericas que subyacen a la formacin de los estudiantes de derecho requiere, en primera instancia, conocer su caracterizacin como actores sociales en el marco constitucional colombiano, lo que constituye un primer paso para aproximarse a la comprensin de lo que ocurre en nuestra realidad respecto a los procesos participativos que desarrollan los sujetos que se forman en las Facultades de Derecho. As mismo, el reconocimiento de tales concepciones en su formacin permitir comprender, por un lado, el tipo de educacin que se brinda a los profesionales del derecho y, por otro, los marcos de referencia a partir de los cuales desarrollan su labor profesional.
PALABRAS CLAVE Sujeto, Facultad de Derecho, actor social, Constitucin, participacin, formacin, estudiantes, educacin, labor profesional.
ABSTRACT
2 This papers is oriented to introduce a first approach about the subject in the law framework, as part of the search which is intended to do towards the participative processes that are developed by Law Faculty students of the country. Since as social actors- they have a responsibility which comes from the Colombian Constitution, that demands the participation of the subjects that are part of the Law Social State. First of all, a brief outline of the problem area is presented as well as the epistemological support which orients this study; then, an epistemological discussion of the Social Science, where Law is placed, is oriented by the knowledge and interest; finally, a possible methodological strategy is presented to advance this work. Law is one of the disciplines with major tradition and theoretical development throughout the history, since from unmemorable times it was and has been the means by which relationships and behaviors in a society are regulated and is in this component- regulation of the social life- where the standard ( norm ) has sense with its different mechanisms of application. From this, inquiring the theoretical underlying conceptions to the formation of the students requires, first of all, to know their characterization as social actors in the Colombian Constitutional framework which constitutes a first step to the approximation towards the understanding of what occurs in our reality, regarding the participation processes developed by subjects who transform themselves at the Law Faculties. Thus, the recognition of such conceptions in their formation will let understand, the type of the given education to the law professionals and on the other side, the reference frameworks from which they develop their professional labor.
KEY WORDS
Subject, Law Faculty, social actor, Constitution, participation, formation, students, education, professional labor.
DESARROLLO DE LA TEMTICA
Supuesto: La teora jurdica que subyace a una organizacin social influye en la caracterizacin del sujeto como ente de derechos y obligaciones y por ende direcciona los actos que ste desarrolla en el mbito social. Desde la teora crtica de Habermas, al desarrollo del conocimiento en cualquier momento de la historia, le subyace un inters que
3 puede ser tcnico, prctico o emancipatorio. En nuestro caso, en esa relacin de conocimiento jurdico e inters se forma un estudiante del que se espera participe dentro de la sociedad. Los niveles de participacin sern distintos de acuerdo a la relacin, y se supone que ser un verdadero constructor de sociedad, autnomo y activo aquel sujeto que recibe una formacin acompaada de un inters emancipatorio.
Ubicacin del Derecho dentro de la teora crtica. El desarrollo de las ciencias sociales, entre las cuales se ubica la jurdica, ha estado asociado a los criterios de validez y cientificidad en los que se sustenta la explicacin de los hechos, hasta tal punto que la definicin de Ciencia estuvo dada por su capacidad de probar mediante experimentacin ciertas afirmaciones o explicaciones de la realidad: la ciencia era vlida en cuanto era capaz de probar. Esta concepcin predomin fundamentalmente para las ciencias naturales, dado que en este campo del conocimiento se hicieron los desarrollos iniciales, pero luego se extendi a las ciencias sociales, convirtindose en el paradigma dominante, ejemplo de ello para la ciencia jurdica lo constituye la concepcin del derecho penal dentro de los supuestos epistemolgicos de las ciencias causales, al pensar que el delito es un comportamiento determinado por factores biolgicos (Lombroso y Garfalo) 1
Las formas de pensamiento sobre la explicacin cientfica: explicar y comprender, se convierten en el escenario donde se debate la fundamentacin de las ciencias del comportamiento humano. La discusin gir en torno a la explicacin causal vs. explicacin teleolgica o, como algunos autores han sealado, 2 la diferencia entre el Explicar y el Comprender la realidad social, que si bien se dirigieron a entender la diferencia entre las ciencias de la naturaleza y ciencias del espritu, influenciaron y lo siguen haciendo, las ciencias sociales, entre ellas, la teora jurdica.
La corriente positivista se instaura con su monismo metodolgico y el canon de las ciencias naturales o exactas, frente al que se confrontaba el grado de desarrollo de las dems
1 Ibidem.
4 ciencias. 3 All, la homogeneidad del mtodo cientfico constitua la nica forma permitida para construir conocimiento, en tanto una proposicin o enunciado tena sentido si era verificable en la experiencia y, dado que el principal nfasis lo constitua la prediccin de los fenmenos, era necesario cosificar y reducir a objeto todo, incluso a los seres humanos, para alcanzar la objetividad como mecanismo mediante el cual se lograba separar el inters del investigador frente a la situacin estudiada; de esta forma, los conceptos absolutos sobre ciencia, verdad y mtodo constituan la validez terica en las ciencias sociales y por lo tanto en la jurdica.
Es en el siglo XIX cuando el estudio del hombre como ser humano y social cobra importancia, lo cual plantea una crisis al paradigma vigente, en tanto los desarrollos alcanzados no ofrecan suficiente argumentacin y comprensin del comportamiento humano y sus relaciones en los diferentes mbitos de accin. Esta situacin condujo al planteamiento de un nuevo enfoque que otorga contenido y significado a la accin humana, que reconoce que el desarrollo humano presenta transformaciones acordes con el contexto histrico, econmico, poltico, social y cultural que lo rodea y la construccin de conocimiento debe partir de una perspectiva amplia, poco dogmtica, sobre los hechos que acontecen, de tal forma que se avance en la interpretacin de los fenmenos sociales, y con base en ellas, se pueda aportar al progreso de la humanidad a partir de la prctica transformadora que puedan generar los sujetos preparados para ello.
En la perspectiva de Habermas, el conocimiento se presenta de distintas maneras, a las que les subyace un inters determinado que gua su construccin, en el entendido de que el conocimiento es parte de la naturaleza humana y est profundamente enraizado en ella; - --se originan en la estructura de intereses de una especie ligada de raz a determinados medios de socializacin: al trabajo, al lenguaje y a la dominacin 4 . La especie humana asegura su existencia en sistemas de trabajo social y de autoafirmacin violenta frente a la
2 Ver autores como Von Wright; K. O. Apel. 3 Ibd., p. 29. 4 Resaltado mo.
5 naturaleza; por medio de una convivencia ligada a la tradicin, la cual se desarrolla en la comunicacin en el medio del lenguaje ordinario y finalmente, mediante identidades del yo, que en cada etapa de la individuacin vuelven a consolidar la conciencia del individuo en su relacin con las normas del grupo. As, los intereses rectores del conocimiento van ligados a las funciones de un yo que se adapta por medio de procesos de aprendizaje a las condiciones externas de su vida, que se introduce por medio de procesos de formacin en el contexto comunicativo de su mundo social de la vida, y que construye una identidad en medio de un conflicto entre los movimientos de las pulsiones y las coacciones sociales. 5
En la primera relacin (trabajo) se ubican las ciencias emprico-analticas, que comprenden las ciencias de la naturaleza y las ciencias sociales en la medida en que su finalidad es producir un conocimiento nomolgico. El inters tcnico proviene de la discusin que Habermas plantea sobre Marx, quien conserva de Kant la existencia de un marco de referencia en el que el sujeto da forma al material con el que se encuentra a travs de la autoconciencia que media la relacin del sujeto con el objeto; pero en la versin materialista no es una relacin a travs de un yo trascendental sino que emerge de la relacin del sujeto con el trabajo social, evidenciada en una relacin metablica con la naturaleza en la que el hombre se transforma y a la vez genera cambios en la naturaleza; all se concentra la accin que lleva al inters tcnico: Este sistema de accin liga nuestro conocimiento de la naturaleza con necesidad trascendental, al inters por un posible control tcnico de los procesos naturales. 6
En las ciencias emprico-analticas se pueden producir creencias reconocidas intersubjetivamente, cuando lo que interesa es confirmar creencias y no problematizarlas y este es un criterio que explica el sentido de validez de las creencias; de esta manera son vlidas mientras no fracasen las acciones en las que se fundamentan; pero si las acciones
5 Technik und Wissenschaft als Ideologie, En: HABERMAS. Conocimiento e inters, Madrid: Editorial Trotta, 2000, p.160. 6 Ibid.
6 fracasan, la creencia se pone en duda y se inicia una bsqueda de otras que fundamenten la conducta.
Este proceso se hace viable a travs de la investigacin sistemtica en la que se asla el proceso de aprendizaje de la praxis cotidiana de los sujetos; la accin se evidencia en la experimentacin y en los mtodos que den cuenta de la bsqueda terica que se pretende y, por ltimo, se sistematiza el conocimiento y para ello se integran el mayor nmero de hiptesis universales en conexiones tericas simples.
Las ciencias emprico-analticas sustentan, entonces, el conocimiento de la realidad en la prediccin y explicacin de los hechos bajo una relacin causal, en donde predomina un inters tcnico de dominio y control de las diversas situaciones que acontecen. La teora responde a criterios de objetividad del conocimiento, validez del mtodo y la lgica formal como garanta de un procedimiento correcto. Bajo esta concepcin de ciencia, los objetos de estudio los constituyen aquellos fenmenos susceptibles de ser observables, medibles, con los cuales se hace anlisis y control experimental.
Dentro del anterior anlisis y extrapolando la ciencia jurdica como parte de las ciencias sociales, se puede decir, en gracia de discusin, que la ciencia jurdica encuentra un espacio de desarrollo en este enfoque emprico-analtico cuando se presenta en su postura dogmtica, la cual pretende presentarlo como neutral frente a su contenido y frente a la intervencin del sujeto, que en esta vertiente terica resulta aislado como un objeto de estudio.
Respecto a la vertiente dogmtica expresa Kelsen: El derecho como orden jurdico, es un sistema de normas jurdicas. Una pluralidad de normas forma una unidad, un sistema, un orden, cuando su validez puede ser atribuida a una norma nica como fundamento ltimo de esa validez. En cuanto fuente comn, esta norma fundamental constituye la unidad en la pluralidad de todas las normas que integran un orden. Y el que una norma pertenezca a
7 un orden determinado deriva slo del hecho de que su validez pueda ser referida a la norma fundamental que constituye a ese orden. 7
La teora de Kelsen se reduce exclusivamente al anlisis de lo normativo, sin atribuirle ningn contenido especfico. Su esfuerzo se encamina fundamentalmente a desentraar la gnesis del derecho y la fuerza coercitiva del mismo, en cuanto es expresin de la voluntad poltica de quien lo formula. 8
El derecho visto desde este lente slo es vlido en la medida en que se causa a partir de la norma fundamental, no por su contenido ni porque emerja de un grupo social histricamente reconocido.
En la segunda relacin (lenguaje) se ubican las ciencias histrico-hermenuticas. De acuerdo a la teora de los intereses, la forma en que captamos la realidad depende de los intereses de una especie que est ligada a una organizacin social y all, al igual que en el inters tcnico, hay profundas races antropolgicas, pues es una necesidad para la supervivencia de la especie humana la intersubjetividad y la interaccin social que se hace efectiva a travs del lenguaje.
Se busca a travs de la comprensin hermenutica reconocer el sentido de la biografa individual y colectiva con tradiciones culturales distintas, realizar consensos y acuerdos; si no se tienden estos puentes, se rompe un eje central, el de la convivencia, donde no habra posibilidades de acuerdo y reconocimiento; dado que esta condicin es el presupuesto de la praxis, llamamos prctico al inters rector del conocimiento de las ciencias del espritu.
9 .
7 KELSEN, Hans. Teora pura del derecho. Trad. De Luis Legaz y Lacambra, y prlogo de Carlos Cossio. S/e, s/f., p. 9a). 8 GIRALDO ANGEL, Jaime y otros. Metodologa y Tcnica de la investigacin sociojurdica. Santaf de Bogot: Legis, 1999. 9 HABERMAS,Op. Cit.
8 La dimensin en la que se realizan acuerdos a travs de la intersubjetividad es el espacio de la interaccin simblica, y ella implica la comunicacin, la interpretacin de conceptos, de valores, de fines construidos socio-culturalmente.
Esta postura epistemolgica busca entender el sentido de las situaciones en un contexto histrico y cultural especfico, para lograr dar cuenta de porqu ocurren las cosas en la vida social, cmo se perciben y se experimentan. El paradigma hermenutico busca hacer interpretacin de los hechos y una lectura de las acciones humanas, en donde el conocimiento es resultado de la interaccin dialgica de los actores sociales.
El objeto de estudio de la hermenutica lo constituye la vida cotidiana, compuesta de significados, smbolos e interpretaciones elaboradas por los sujetos en interaccin con los dems. Por ello, cuando lo que se busca es interpretar lo que sucede en una situacin concreta, en lugar de establecer controles necesitamos observar la interaccin entre todos los elementos de la situacin elegida tal y como operan en su contexto natural. 10 El proceso investigativo, bajo esta orientacin, debe ofrecer una descripcin cualitativa de las situaciones para llegar a comprender los procesos desde las vivencias, creencias, valores y significados que les otorgan los sujetos en la interaccin.
En la teora jurdica, las ciencias histrico- hermenuticas se ubican tanto en la dogmtica como en el sociologismo jurdico; en la primera, las distintas escuelas que la conforman le han dado un contenido material al derecho, el cual tiene para ellas distintos or genes, aunque todas comparten su carcter trascendental y puramente racional: para los Tomistas el derecho es la participacin de la razn humana en las leyes del derecho divino; para los jusnaturalistas es el conjunto de derechos inherentes al hombre como ser social. Para ellas la norma fundamental es la que consagra el contenido ontolgico del ser para cuyo
10 PREZ SERRANO, Gloria. Modelos o Paradigmas de anlisis de la realidad. En: Investigacin cualitativa. Retos e Interrogantes. 1994, p.23.
9 desarrollo el derecho existe, y el resto del ordenamiento jurdico son normas que se derivan deductivamente de ella. 11
Pero tambin este deber ser del derecho se explica en relacin con el sociologismo jurdico, porque tiene un contenido axiolgico, toma en cuenta las condiciones fcticas o subjetivas en la realizacin del comportamiento del sujeto, teniendo en cuenta las condiciones empricas en que el comportamiento se realiza. Comprendiendo las diferentes acepciones tericas en las que se ubica el derecho, es posible hallar su sentido dentro de la sociedad.
En la tercera relacin (dominacin) se ubican las ciencias crtico-sociales, a las que les subyace un inters emancipatorio. Su fin primordial es reconocer cundo la teora capta los procesos de la accin social que se han quedado fijos en la ideologa, pero que pueden ser cambiados. Cuando se logra hacer este reconocimiento, se espera que en la conciencia del sujeto se inicie un proceso de reflexin que lleve al cambio.
De esta manera, el sujeto no se separa del proceso histrico en el que vive; al reconocerse como parte de l, dirige su reflexin no slo hacia el contexto, sino sobre s mismo. La teora crtica estar guiada por un inters emancipatorio que llevar al cambio del sujeto en s mismo. "En la autorreflexin, el conocimiento por mor del conocimiento viene a coincidir con el inters por la autonoma. El inters emancipador de conocimiento tiende a la consumacin de la reflexin como tal." 12
De esta manera, la reflexin crtica orienta tanto el proceso de conocimiento como el proceso de autoformacin; por lo tanto, el conocimiento orienta la accin, convirtindose en una sola, dado que si se tiene un motivo que orienta la accin ste no es solo del sujeto sino que hace parte de un contexto social. De all emerge el inters emancipatorio, pues debido a la doble reflexividad el conocimiento producido por los sujetos los lleva a generar
10 acciones que reestructuren su vivencia, pero al tiempo sus vivencias, generan nuevos conocimientos, la reflexividad, entonces, es una propuesta para construir el sentido y reconfigurar la socialidad, es decir, los tipos concretos de relaciones deseables en la perspectiva de la esfera pblica. 13 la teora es consciente de sus propios orgenes, sabe que es produccin de la historia, pero tambin lo que produce impacta a la historia.
La teora jurdica, desde la corriente del sociologismo jurdico, centra el estudio entre las normas y la sociedad. Incluye cuestiones atinentes al origen histrico del desarrollo del derecho, a los factores sociales que determinan su contenido y su dependencia de la economa, y la influencia de la ideologa en general, en especial la poltica y la jurdica.
La teora jurdica dentro del marco sociolgico puede ser abordada desde los tres enfoques relacionados, sin embargo, desde las intenciones de este escrito es la que mejor ejemplifica el crtico social, dado que el pensar del sujeto est atado a su ser histrico y cultural; sus postulados fundamentales estn sustentados en la existencia de valores, principios y reglas constitucionales que irradian todo el quehacer jurdico de hacedores, cumplidores e intrpretes del ordenamiento jurdico. La concepcin sociolgica del derecho tiene pues dos componentes: uno poltico, y otro jurdico. El componente poltico est constituido por una multiplicidad de juicios de valor acerca de lo que es conveniente o no para una sociedad en un momento histrico determinado. El jurdico, por una serie de mandatos o prohibiciones encaminados a alcanzar dichos fines. 14 Y en este punto se convierte en trminos de Habermas 15 en un conocimiento intencional, es decir donde se unen la teora y la prctica en un ejercicio de reconstruccin mutua, con un claro inters emancipatorio.
13 CUBIDES, C. Humberto. Formacin del sujeto poltico, escuela medios y nuevas tecnologas de la comunicacin y la informacin. P. 122 En: LAVERDE TOSCANO, Mara Cristina y otros. Debates sobre el sujeto. Perspectivas contemporneas. Santaf de Bogot: Universidad Central DIUC, 2004. 14 GIRALDO ANGEL, Op. Cit.
15 El cientfico, al hacer ciencia, est tambin ejercitando la poltica: por tanto su conocimiento no es neutral. Esta idea es una constante en HABERMAS, Jrgen. Fact icidad y Validez. Madrid: Trotta, 1998. 689 p.
11 Ahora bien, en desarrollo de lo anunciado al comienzo de este escrito, es importante entonces hacer referencia a como lograr que en la carrera de Derecho se forme un sujeto proactivo con inters emancipatorio.
Estos son lineamientos tericos de esta corriente, pero que requieren para su cumplimiento dentro de la sociedad, de la intervencin de sujetos dispuestos a ejecutarlos, de all que tales sujetos debern tener una caracterizacin que incluya el desarrollo de autonoma, agencia y empoderamiento entre otros. Habermas considera que los modelos normativos de accin dotan al sujeto de un complejo cognitivo y a la vez, de un complejo motivacional que posibilita un comportamiento conforme a las normas; segn esto, las normas vigentes slo adquieren fuerza motivadora de la accin en la medida en que los valores materializados representen las necesidades en el crculo de destilacin de las normas, y que en los procesos de aprendizaje se hayan convertido en patrones de percepcin de las propias necesidades.
Por lo tanto, slo puede considerarse legtimo el derecho que surge de la formacin discursiva de la opinin y la voluntad de ciudadanos dotados de unos derechos. Estos slo podrn, a su vez, poner adecuadamente en prctica la autonoma pblica garantizada por los derechos de participacin democrtica. Una autonoma privada asegurada sirve para asegurar el surgimiento de la autonoma pblica, al igual que, a la inversa, la adecuada puesta en prctica de la autonoma pblica sirve para asegurar el surgimiento y despliegue de la privada. Esta conexin circular se manifiesta tambin en la gnesis del derecho vigente, pues el derecho legtimo slo se reproduce en forma de una circulacin del poder regulada en trminos de Estado de derecho.
De acuerdo con lo anterior, es en las ciencias crtico-sociales, acompaadas de un inters emancipatorio, donde se puede ubicar aquel sujeto que busca transformar sus realidades, caracterizado por su responsabilidad con sus procesos vitales; en ltimas, un sujeto social que se reconoce como sujeto de derechos porque reconoce su vinculacin al grupo social e identifica sus responsabilidades en la construccin de lo pblico, razn por la cual se legisla
12 en esta materia y se adoptan prcticas institucionales que generen en la poblacin una nueva forma de pensar, actuar y sentir.
Luego la accin de este sujeto, ciudadano? estara orientada al dominio de su realidad y al nimo de transformarla de modo que la misma se adapte a sus necesidades: pertenecer a la ciudad es una pertenencia activa, el ciudadano se hace haciendo su ciudad, no es objeto de pertenencia de la cosa-ciudad, sino que pertenece a un sistema de acciones de la que el mismo es fuente. Hablar de lo que hacemos (la ciudad) para hacernos ciudadanos, lleva a pensar en los motivos y en las formas de esa accin. De ellos depender el producto hecho y ante todo el carcter de sujeto que las hace, la identidad poltica del ciudadano. 16
Hasta el momento han existido patrones de comportamiento que vinculan a los ciudadanos en la construccin de los asuntos pblicos, pero indudablemente, la configuracin de la realidad social en nuestro medio, establece una nueva concepcin de actor social, que exige transformar el pensamiento y la accin de instituciones (gubernamentales y no gubernamentales, pblicas y privadas), gobernantes, grupos de la sociedad civil y poblacin en general, y por lo tanto tambin la de aquellos sujetos que se forman en las universidades, concretamente en el rea jurdica.
Ahora bien, la transformacin del pensamiento y la accin para ejercer los roles que demanda la concepcin de actor social, requiere de procesos educativos que preparen y formen a los sujetos, en forma individual y colectiva, para cumplir cabalmente con tal propsito. Desde este punto de vista, la consideracin de la educacin como estrategia de promocin de la participacin, reconoce a los diversos actores y escenarios responsabilidades y funciones particulares en la construccin de la ciudadana.
Estrategia metodolgica.
16 Idem.
13 La metodologa que se propone es de orden cualitativo en tanto se busca comprender los postulados o planteamientos epistemolgicos en relacin con los procesos participativos y su expresin en los currculos y en la formacin que alcanzan los estudiantes de las facultades de derecho.
El mtodo fundamental es el Anlisis de discurso, en tanto se busca conocer y documentar a profundidad la experiencia de los sujetos que se forman en las Facultades de Derecho y desde all identificar sus concepciones epistemolgicas que definen procesos participativos, los logros, dificultades, avances y nuevos retos acordes con las exigencias de for macin profesional que se plantea para la Educacin Superior.
El anlisis de discurso que se pretende hacer se fundamenta en el Enfoque Comunicativo propuesto por Van Dijk, a partir del postulado de que el discurso es un suceso de comunicacin es decir que las personas utilizan el lenguaje para comunicar ideas o creencias (o para expresar emociones) y lo hacen como parte de procesos sociales. 17
A partir de este concepto se pueden identificar tres dimensiones importantes del discurso: el uso del lenguaje (semntica), la comunicacin de creencias (cognicin), y la interaccin en situaciones de ndole social (interaccin social); de esta manera, el anlisis del discurso implica un enfoque interdisciplinario, pues para abordar su primera dimensin ser necesario apoyarse en la lingstica. Su segunda dimensin, que tiene que ver con la construccin de las creencias, tiene relacin directa con el proceso cognitivo de los sujetos y en este caso la disciplina fundamental ser la psicologa. Por ltimo el anlisis de las interacciones de los sujetos, deber basarse otras ciencias sociales como la sociologa.
La primera dimensin deber dar cuenta del orden y forma del lenguaje; all ser importante indagar por los contrastes que se presentan en el discurso, nfasis, eleccin entre alternativas, etc; puesto que la semntica aporta una descripcin en el nivel de los
17 VAN DIJK, A. El Discurso como Interaccin Social. Barcelona: Editorial Gedisa, 2000.
14 significados de palabras, y del papel de las categoras y sus combinaciones en el significado de la frase. Se refiere no slo a significados generales y conceptuales de palabras, grupos de palabras y oraciones, sino tambin a las relaciones entre estos significados y la realidad (relaciones referenciales). Semnticamente, los sustantivos remiten a objetos; los adjetivos y verbos a las propiedades de estos objetos y los adverbios a las propiedades de estas propiedades. 18
Los discursos producidos por los estudiantes de derecho se analizarn en su macroestructura, determinando en ella el significado de los discursos y las relaciones que tienen con la realidad, a partir de la accin expresada en el mismo.
La segunda dimensin, que indaga por las creencias dentro del proceso cognitivo, busca el sentido, que es lo que todos conocemos como comprensin o interpretacin. En este caso se asocia el sentido a la mente de los usuarios del lenguaje 19 ; en este punto es importante considerar las diferentes teoras cognitivas, pues para algunas de ellas los sentidos son construidos socialmente y en este caso la relacin de las creencias deber hacerse con la interaccin, los grupos o las estructuras sociales. 20 En este aspecto es importante tener en cuenta, dentro de la nocin semntica, la coherencia del discurso, que bien puede estudiarse en un micronivel de anlisis como la oracin, o bien puede hacerse dentro de un macronivel de anlisis que implica detectar el sentido del discurso en su totalidad; pero que debe armonizarse con otras relaciones de sentido muy importantes como la referencia: el modo como el discurso y sus sentidos se relacionan con los sucesos reales o imaginarios de los cuales se habla, es decir, los referentes. 21
Con la descripcin del macronivel de anlisis se constituir el sentido global del discurso y se esclarecer su coherencia global; por ello es importante preguntarse por los tpicos o
18 VAN DIJK. Teun A. La ciencia del texto. Barcelona, Buenos Aires: Ediciones Piados, 1983. 19 VAN DIJK. Teun A. El Discurso como Interaccin social. Barcelona: Editorial Gedisa, 2000. 20 Ibid. 21 Ibid.
15 los temas generales del discurso.
Seguidamente se determinarn los supuestos tericos que lo fundamentan, tanto objetivos como subjetivos, los normativos y los de valor. Finalmente, se preguntar por la corriente epistemolgica que subyace al discurso, pues como se sustent anteriormente, existen distintas teoras que explican el origen del mismo y cada una de ellas determina las concepciones tericas (conocimiento), y actitudes (accin) con las que los abogados abordan los fenmenos del mundo y sus acciones en las sociedades a las que pertenecen. As se dar cuenta de la dimensin prctica del discurso, pues se podrn explicar las relaciones que hacen los sujetos con aprendizajes ya hechos, pues como lo dice Van Dijk, una caracterstica de la elaboracin cognitiva de la informacin es que el sujeto conoce una serie de formas de palabras, ms los significados, igual que tambin conoce una serie de reglas de combinacin e interpretacin, y del hecho de que el uso real del lenguaje (hablar o comprender) se basa de tal manera en estos conocimientos, que los fragmentos de percepcin que surgen, se comparan constantemente con estos conocimientos. 22
El estudio del lenguaje como accin es relativamente nuevo e implica que el lenguaje va ms all de estructuras abstractas; cuando una persona habla, se pueden describir actos locutivos, que ayuden a desentraar el sentido que tiene su discurso. Para Van Dijk, el aporte que hace esta dimensin al estudio del anlisis del discurso es la dimensin social de nuestra actividad cuando producimos una emisin en algn contexto. 23 En resumen, esta dimensin del anlisis del discurso se localiza dentro de la pragmtica y, al igual que en la construccin de sentido, en la dimensin semntica. En este podemos resumir actos de habla en un macroacto de habla, es decir en la integralidad del discurso, de manera que se defina su coherencia pragmtica global.
El objetivo de este estudio es analizar nociones que sean necesarias para realizar vnculos tericos entre el discurso y la realidad, pues no es suficiente definir que el discurso tiene
22 VAN DIJK, Teun A. La Ciencia del Texto. Un enfoque interdisciplinario. Op. Cit.
16 una categora social, pues su construccin es mucho ms compleja. Van Dijk propone cuatro conceptos que deben analizarse al abordar la dimensin de inter accin del discurso, ellos son: accin, contexto, poder e ideologa, en el anlisis de discurso que se realizar sobre los textos producidos por estudiantes del derecho, slo se tendr en cuenta el concepto de contexto toda vez que si se trata de dar sentido al discurso producido por los profesionales de derecho es importante saber que el discurso se produce, comprende y analiza en relacin con las caractersticas del contexto. En el caso de este proyecto se tendrn en cuenta los tpicos que ayuden a esa comprensin.
BIBLIOGRAFA
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23 Ibid.
17
VAN DIJK, Teun A. El Discurso como Interaccin Social. Editorial Gedisa. Barcelona Espaa. 2000.
VAN DIJK. Teun A. La ciencia del texto. Ediciones Paids. Barcelona, Buenos Aires. 1983
1 BOCETOS DE UNA CIUDADANA EN HUMANIDAD
Bibiana Magally Mejia Escobar 1
RESUMEN
Bocetos de una ciudadana en humanidad se aborda desde una mirada en complejidad de la realidad de un mundo, en movimiento, que demanda actuaciones transformadoras, nuevas utopas con sentido humano posible desde el hombre que aprehende la realidad y escribe la historia. El presente artculo se aborda desde dos tpicos: desatando a prometeo el desafo primigenio y la sensibilidad.
ABSTRAC An outline of a citizenship in humanity is approached from a complex view of the moving world reality, which demands transforming actions, new utopias with possible human sense from the man who appraises the reality and writes the history. This article is reached from two topics: unchaining Prometheus the first challenge and sensibility
1 Bacteriloga Universidad Catlica de Manizales, Psicloga Universidad Antonio Nario, Especializacin Desarrollo Personal y Familiar Universida de la Sabana, Magster en Educacin Universidad Catlica de Manizales.
2 Nuestros quehaceres se encuentran ante una bifurcacin que se reedita con cada amanecer: o se sitan en el conservadurismo o se fugan en mltiples lneas de resistencia, de subversin, de amor, locura y deseo.
El trabajador intelectual- estta, que se ubique en este espacio, deber abandonar toda pretensin hegemnica. Desde esta perspectiva, la percepcin molar del mundo es posible que mude en molecular para presentarnos nuevos territorios existenciales en los que se posibiliten aproximaciones al mundo diversas y divergentes, aunque difusas, como las estticas y rigurosas y precisas como la tica.
Ya no volveremos a esos falsos fragmentos que, como los pedazos de la estatua antigua, esperan ser completados y vueltos a pegar para componer una unidad que, adems, es la unidad de origen. Ya no creeremos ni en una totalidad original, ni en una totalidad de destino. Ya no creeremos en una grisalla de una insulsa dialctica evolutiva, que pretende pacificar los pedazos limando sus bordes. No creeremos en totalidades ms que al lado. Y si encontramos una totalidad tal al lado de partes, esta totalidad es un todo de aquellas partes, pero que no las totaliza, es una unidad de todas aquellas partes, pero que no las unifica, y que se aade a ellas como una nueva parte compuesta aparte.
El efecto liberador de estos prrafos introductorios no es de atropellada aprehensin, en ellos se encuentra un giro en el modo de concebir nuestra experiencia subjetiva y en nuestro modo de conocer y vivenciar el mundo. Un modo distinto de plantearnos nuestra relacin con el mundo y que, necesariamente, nos lleva a formular nuevamente todas las preguntas.
Existencia (ex-sistentia), significa ser sacado y ser-expuesto, ser sacado de lo no existente y luego ser expuesto a la vida y a la muerte, a lo momentneo y a lo eterno, a
3 lo impredecible y al misterio. Por ello el sentido de la existencia solo se puede formar cuando el ser se expone a los espacios vitales abiertos. 2
El ser cultural implica vivir en una red de conversaciones. Red que se entreteje como seres humanos, antes que como seres culturales, no biolgicos, aunque seamos biolgicamente homo sapiens- sapiens. As lo expresa Maturana 3 . En su opinin lo humano surge, cuando aparece el lenguaje en la historia evolutiva. El vivir en el lenguaje- cuando este irrumpe- se hace parte del fenotipo ontognico que define el linaje humano como linaje cultural y en torno a cuya conservacin se dan todas las variaciones estructurales que llevan al ser biolgico homo sapiens-sapiens.
El lenguaje permanece como rasgo fenotpico, establecindose en cada individuo en el mbito de su vivir cultural. Las culturas, como redes de conversaciones, modos de vivir en el entrelazamiento del lenguaje. Ser humano, como transformacin del ser cultural, significa el surgimiento de lo humano en la culturizacin del homo sapiens-sapiens. Somos concebidos homo sapiens-sapiens no humanos, y nos hacemos humanos en el vivir.
En ese participar e interactuar en las formas del lenguaje que tiene lugar en el conversar sucesivo, en el que la existencia comunitaria real sigue su curso simultneo como el frente cambiante de una red de entrecruzamientos de acciones presentes y futuras con diferentes flujos emocionales y consensuales.
As los diferentes sistemas de coexistencia, o clases de comunidad humana, difieren en las redes de conversaciones, es decir, en esa red de coordinaciones consensuales de
2 JANKE, Wolfgang. Post-ontologa. Bogot, Universidad Javeriana. 1988. Traducido del alemn por Guillermo Hoyos. Citado en: MORN, Edgar. El hombre y la muerte. Barcelona: Ed. Kairs, 1994, p. 93. 3 MATURANA R., Humberto. La realidad: objet iva o construida?. Tomo II. Fundamentos biolgicos del conocimiento. Barcelona: Ed. Anthropos, 1997, p. 281.
4 acciones y emociones, que las constituyen y por lo tanto en los dominios de realidad en los que tiene lugar.
Dado que el presente como seres humanos es siempre un nodo en una red de conversaciones, este fluye sobre el consenso pero frecuentemente, surge el no consenso, es decir, situaciones en las que se presenta la contradiccin, surgida como interseccin en corporeidad; como realizacin de conversaciones que tienen lugar en dominios de acciones contradictorias.
Bsqueda de la conformacin de universos de plexos interrelacionados en relatividades existenciales en que se desvanecen las constantes absolutas, naturaleza en que se debe desandar lo ya aprendido para comprenderlo, desatender sus sofismas enquistados en la visin que deforman la realidad.
La percepcin ensea una naturaleza de la materia, un mundo en que lo perceptible, en palabras de Aristteles ... est dado a los ojos en la incapacidad de la dimensin limitante de la intencin del alma. Un mundo que, en palabras de Einstein, se edifica en la inercia de la subjetividad: El hecho de que Usted pueda observar una cosa o no, depende de la teora que Usted use. Es la teora la que decide lo que puede ser observado. La mente construye su objeto informando la materia amorfa por medio de formas subjetivas o categoras y como si le inyectara sus propias leyes. El entendimiento es, entonces, de por s, un constitutivo o constructor de su modo.
En efecto, toda persona, se inserta en una historia que no es personal, que no es suya, se inserta en una corriente, en una tradicin de pensamiento, en un idioma. Por esto, le resulta casi imposible pensar sin esa tradicin y sin ese lenguaje.
A travs de las diferentes pocas, y a diferencia del animal, el hombre social no pertenece de manera inmediata a la realidad, sino que vive inmerso en un universo
5 simblico: nada puede experimentar o discernir que no sea por intermedio de formas lingsticas, smbolos cientficos, obras de arte, smbolos mticos, ritos religiosos, etctera. Por todo ello, la dinmica de nuestra actividad intelectual tiende a seleccionar, en cada observacin, no cualquier realidad potencialmente til, sino solo aquella que posee un significado personal.
Este significado personal es fruto de la formacin previa, de las expectativas tericas adquiridas y de los valores, las actitudes, las creencias, las necesidades, los intereses, los miedos y los ideales que se hayan asimilado.
De este modo, se confirma, que se tiende a ver lo que se espera ver, lo que se est acostumbrado a ver o lo que se ha sugerido que se vea. Y, as, realmente no se conoce hasta dnde lo que se percibe es producto del individuo mismo y de las expectativas culturales y sugestiones aceptadas.
La mente humana siempre acta dentro de un marco terico interpretativo, dentro de un lenguaje lgico: no hay algn elemento de juicio, prueba o testimonio emprico que sea independiente de un marco interpretativo.
Lo que pueda tomarse por observable depender de la formacin, las expectativas tericas y la comprensin del observador, as como de la teora del instrumento del caso, lo cual llevar a interpretar ciertos ruidos, lineales, ondulados, trazos o sombras como algo significativo.
Todo conocimiento tiene un sujeto, se da en un sujeto y, por lo tanto, todo conocimiento es tambin subjetivo, aun cuando tenga componentes que vienen del objeto exterior. Estos componentes exteriores tienen mayor fuerza en el conocimiento de cosas materiales, pero si la realidad por conocer es ms bien inmaterial el componente interior prevalece en gran medida.
6
En todo caso, el conocimiento ser siempre el resultado o fruto de una interaccin entre ambos componentes: imagen nemnica de la realidad fsica exterior y personal interior.
En ese sentido en toda observacin preexisten unos factores estructurantes del pensamiento, una realidad mental constituyente, un trasfondo u horizonte previo, en los cuales se inserta, que le dan un sentido. Son las personas las que ven, no sus experiencias. Lo percibido y su significado tienden a depender de nuestro mundo interior.
Nada de lo que llamamos psique humana est construido por fuera de lo ordinario 4 . La manera de vivir biolgica natural es constitutivamente esttica; este acto se da en un espacio relacional. Sin embargo los individuos, como entidades sociales, se han vuelto culturalmente ciegos a esta condicin. En esa ceguera se ha hecho de la belleza una utilidad, creando fealdad en todas las dimensiones de la vida, y, a travs de esa fealdad, ms ceguera en la prdida de la capacidad de ver, or, oler, de tocar y de entender la interconectividad de la biosfera a la cual se pertenece.
Se ha transformado la esttica en arte, la salud en medicina, la ciencia en tecnologa; a los seres humanos en pblico y de esta manera se ha perdido la mirada potica que permitira revivir la vida diaria como experiencia vital esttica.
Finalmente, en ese maremagnum la sabidura se va perdiendo, Cul es el remedio?, Maturana afirma que dado como ella se perfila en la idea de la creacin del deseo de vivir de nuevo, como un rasgo natural de la biosfera, la facilidad de un humano multidimensional viviendo en una vida cotidiana de experiencias estticas, como un rasgo natural de la vida, en una forma de bienestar que se origina cuando se encuentra
7 que se es coherente con un aspecto particular del dominio de existencia en el mundo que se formula en la vida, pero el cual, como tal, va mucho ms all de su circunstancia particular.
4 MATURANA R., Humberto. La realidad: objet iva o construida? Tomo I. Fundamentos biolgicos de la realidad. Barcelona: Ed. Anthropos, 1997, p. 61.
8 DESATANDO A PROMETEO - DESAFO PRIMIGENIO
Del caos emana la accin germinal, la transformacin, el orden, estado de las cosas que a su vez se da en subvertir desorden. Es la bifurcacin constante de la eleccin, acto en que se libra el destino, condicin que nos hace fundamentalmente humanos. La humana condicin de elegir. La capacidad que nos hace libres para construir el destino y fortalecer la pirmide fundada en una tica de futuro que recupere en su construccin la condicin humana del hombre.
En un futuro que se construya en la capacidad de leer la realidad para escribir la nueva historia humana. La nueva herencia de los hombres basada en una comprensin crtica del mundo, que brinde a partir de una visin en complejidad la posibilidad de transformarlo en funcin de inditos viables, 5 de accin y reflexin cifrada en el dilogo para constituir libertades de esperanza a una humanidad en humanidad.
Estamos encadenados a nuestras confortables posiciones. Las cadenas estn, en nuestro foco de visin, aparentemente, suficientemente sueltas como para no molestarnos en absoluto.
Nos permiten respirar y ello es suficiente para anular la siquiera insinuacin de una ignicin irreconciliatoria con la postracin que plantea el esquema hacia vuelos que ni siquiera se nos antoja emprender. La posicin que nos ha lucido cmoda nos hace capitular al deseo de aventura hacia una inmensidad de futuro. Incluso emprender el vuelo suena pretencioso pues las alas del deseo han sido cercenadas con la imposibilidad heredada de mirar el vasto y colorido horizonte que se oculta tras los rboles cercanos.
9
En lo ms alto del vuelo, en el ideal que se afinca como aceptacin-principio base-en diferencia, como punto de partida hacia el entendimiento del incierto equilibrio. - inflexin entropa- neguentropa-, situacin en tiempo y territorio, se empieza a labrar el aceptar, primer escollo librado al entender. Es el peldao inaugural forjado con la argamasa y la piedra resultante del abandono de todo egosmo; es el primer giro en desatar cadenas. Es el primer paso para desatar a Prometeo.
Los grilletes han de tener un gozne que las asegura a la mueca, a la humanidad sujeta por un apndice. No necesita cubrir- invadir toda humanidad para mantenerla atrapada. metfora prometeica!. El lazo- lastre es invisible o visible. No es importante. Su poder segador de toda expresin-libertad- ideal es igualmente infinito.
Del gozne pende el brazo, del brazo pende la humanidad. La humanidad atrapada no puede maniobrar en- libertad. Aceptar el encadenamiento es el paso previo para liberarse de el, para desatarse de lo que le mantiene atado a la montaa; es menester para dar el giro, el bucle liberatorio, el movimiento desatador primal, el giro libertador del gozne que siega la libertad. La cadena con todo su peso imposibilita la maniobra, antepone su masa al movimiento, imposibilita la accin-emancipacin.
Su orientacin, su peso, su curvatura, resaltan con el color cobrizo y escarchado del xido prisionero. Su eslabn, uno a uno en sucesin se aferran a mi extensin, a mi mueca en abrazo de destino consentido- inconsentido, en suerte indiferenciado, entrecruzado en-desde presente del presente/presente del pasado; arrobador presente del futuro amenazado.
5 TORRES, Alfonso. Paulo Freire y las pedagogas crticas. Citado en: Peridico Caja de Herramientas. Bogot, mayo de 2005, p. 20.
10 Metfora de la metfora; inflexin de la inflexin; futuro-pasado al pasado anclado; eslabn anclado al eslabn pasado; eslabn- grillete en prisin atado; grillete escaldado- abrazador forjado; brazo, extensin, sujeto, aprisionado; humana/humano en humanidad hincado, al sempiterno bucle de espiral pasado.
Ahora slo tenemos un camino abierto: desandar nuestros pasos y buscar una salida humana. Entonces, Qu quiere decir ser humano?
Ser humano es reconocer, como lo hacen an las tribus ms primitivas, que somos parte del proceso csmico que encierra y sobrepasa en el tiempo nuestras pequeas vidas. El tejido humano se forma con muchos hilos, unos colocados verticalmente forman la trama y los otros que se entrecruzan horizontalmente forman la cadena. Su complejidad es real pero siempre implica un trabajo de elaboracin invisible y muy concreto.
Libertad que nos dara la educacin: se llama libertad no slo a la capacidad de sustraerse del poder, sino tambin, y sobre todo, a la de no someter a nadie. Desvelamiento de las esencias que actan en toda situacin vivida en el plano real o imaginario, para cada hombre singular. Los dos estn presos: el alienista y el loco. Patografa: con la que se escribe la historia de cada cual, resurgir en su complejidad. Es un encuentro muy rico en el que se configura la representacin del teatro ntimo.
Lo que es isomorfo entre el pensamiento, la vida, el universo, es la complejidad, que evidentemente comporta coherencia lgica, pero tambin lo infralgico, lo algico y lo metalgico.
El pensamiento, el conocimiento, la teora, la lgica, comportan en s, como el resto de realidades organizadoras vivientes, incertidumbres, alea, ambigedades, antagonismos,
11 hiancias, aperturas, as, el pensamiento se comunica con el universo no solo por una constitucin lgica comn, sino por una incompletud lgica, comn 6 .
Invitacin a entrar en escena y recorrer las andaduras hacia el horizonte que nos muestra el espritu del valle a travs de la ventana que se abre. Llevar el nio: nuestro nio interior en pos del espritu del valle a travs de pliegues, repliegues, despliegues, rizomas, luz de valles, mesetas, lagos y montaas.
6 MORN, Edgar. El mtodo IV. Las ideas. Madrid: Ed. Ctedra, 1998, p.197.
12 LA SENSIBILIDAD
QU HA PASADO CON MI SENSIBILIDAD? QU HA QUEDADO EN/DE NUESTRO NIO INTERIOR?
Retazos, recuerdos, imgenes, aromas de aquella sensibilidad con que todos nacimos a flor de piel, as mismo el momento de la ruptura ocasionada por el encuentro con ese adulto montono, estereotipado, repetitivo, terca encarnacin de la violencia, agelasta7 inspido que genera miedo. El requisito previo para la existencia de la barbarie es terminar con la sensibilidad; recobrarla es la tarea ms urgente para oponerse a la barbarie contempornea.
He ah la clave, y la educacin solo tiene que realzar esa funcin: estimular la sensibilidad, permitir su desarrollo, acrecentar ambientes generadores de la misma, redundando en una eclosin de formas expresivas, nicas garantes de nuestra pertenencia al mundo, de esta manera somos correlato. Y no solo a travs de lo bello, entendido como obra de arte, sino adems considerando bella la mirada crtica que permita develar las mentiras y tomar resueltamente el camino de dignificar la vida en todas sus manifestaciones.
Estamos convocados a romper con la creencia ciega de que la escuela es el sitio donde se da, en vez del sitio donde se descubren y se intercambian ciencias, saberes, tradiciones, artes y filosofas.
El problema de la escuela es un problema de resignificacin colectiva de la sociedad misma, un volver a preguntarse, incluso sobre lo aparente o, emprender no una reconstruccin de la escuela, sino quiz su terminacin, y empezar a caminar un nuevo
7 El agelasta se define como carente de risa, buen humor; es un ser fro, distante, aptico, glido.
13 camino, donde los protagonistas sociales, en todos sus estamentos, vuelvan a recobrar la palabra para la construccin de su presente y su futuro 8 . Pues renunciar a formar ciudadanos es una apuesta por el suicidio social.
La significacin aludida es la del desprecio y la exclusin del otro diferente, su no reconocimiento, su no aceptacin. Es preciso reconocer que todo lo que vale para m tambin vale para el Otro. Todos los intentos de sometimiento o de liberacin hacia el prjimo-prximo tambin se dan en direccin a m, en un constante fluir en ambas direcciones y en forma inestable.
Surgen interrogantes por la Pedagoga y su relacin con la Alteridad, trminos que no pueden viajar solos en el trayecto de la vida de un Ser. Cmo tender el puente entre ellos? Por medio de la mirada, del reconocimiento en rostridad.
El rostro humano es una expresin en movimiento. Alrededor de sus ojos hay un verdadero fondo invisible que se enmarca alrededor de su rostro como un horizonte de sucesos. Un fondo que se deja inquietar y mueve a su vez a la curiosidad.
El rostro y la mirada son las puertas de entrada a una humanidad del cuerpo. Un espacio que es plural, que es multidiverso; unidad mnima de sociedad en un todo contenido, espejo espectro de una humanidad en potencia. Hlito de un ser que se levanta, en soplo de esperanza convertido en humanidad, en una infancia en espera de ser nutrida por la nueva educacin servida a la construccin de prevalencia evolutiva en un mundo de co-existencia en democracia.
Ese rostro es la ventana a la profundidad del universo humano, el espacio donde confluye el incesante concierto de llamados que actan como imanes que atraen y
8 MUOZ, Jos. Aproximacin crtica a la pedagoga. Bogot: Corprodic. 1998, p.163.
14 repelen, invitndonos a la intimidad, a la agrupacin, al conflicto, al amor, al silencio, a la accin, por eso la mirada al Otro devela al entender la simplicidad del lugar donde fluye la bidireccin de las primeras seales de la existencia vital.
Es la mirada la que defragmenta un mundo de simbologas, de cuyo caudal se sirve para investir con el significado del smbolo y el mito de otras maneras que descubre sobre las bases del conocimiento ya fundado.
A travs de la mirada el prjimo me posee, guarda el secreto de lo que soy, esculpe mi cuerpo en sus dimensiones ontolgicas -el cuerpo como ser-para-s; el cuerpo para otro; existo en mi cuerpo como conocido por otro a ttulo de cuerpo-, lo modela, lo ve como no lo ver yo jams; lo posee por su conciencia 9 .
Todos estos llamados, en su complejidad, constituyen la base inicial del encuentro humano, del reconocimiento de la otredad, del desvanecimiento de convencionalismos crpticos, de la apertura libertaria frente a la actitud encapsulada.
Tal unin de nociones nos aproxima al ncleo principal mismo de la complejidad que est no solamente en la unin de lo separado/aislado, sino en la asociacin de lo que estaba considerado como antagonista. 10
No sabemos lo que puede un cuerpo, cuerpo campo de fuerzas, cuerpo orgnico, tambin social y poltico, cuerpo como obra, obra que en su voluntad afirmativa acrecienta y no solo conserva.
9 ESCOBAR, Jaime. Dimensiones ontolgicas del cuerpo. Bogot: Ed. El Bosque, 1997, p. 96. 10 MORN, Edgar. El mtodo I. La naturaleza de la naturaleza. Madrid: Ed. Ctedra S.A., 1999, p. 427-428.
15 La existencia en corporeidad desde la perspectiva esttica es embriaguez y fiesta del pensar, cruce de la lnea que abandona las certezas y se suma a lo cambiante de la vida, existencia pulsante que libera poca certidumbre y mucha fuerza trascendente, multiplicidad del devenir co-creador acontecimental.
Una idea ajustada acerca de lo que somos, sera el hilo de Ariadna para salir de la confusin generada por la cultura de nuestra poca, laberinto de las ideologas. Deber instituir una ruptura en la continuidad terica, a fin de rescatar sus elementos vlidos, sin hacer concesiones a categoras dudosas ni ubicarse a espaldas de los saberes.
El cuerpo en su acepcin ms comn, se ha identificado con la parte fsica humana, nos acompaa desde tiempo inmemorial y difcilmente encontraremos un pueblo que no cuente con una palabra para sealarlo.
Los griegos lo denominaron para referirse, en la tradicin rfico-pitagrica, a la tumba o crcel del alma. Con algunas precisiones aadidas por la fsica moderna, tal sigue siendo el sentido que le atribuimos en nuestra cultura. La separacin entre lo material y lo inmaterial, presupuesto que subyace a la idea del cuerpo-objeto, no tiene ms soporte que la coordenada corporal de la visibilidad.
Habr fronteras en el cuerpo-territorio-topos en paideia-en humana condicin? Seguramente que no las hay y todo es un solo continuum, que es aprehendido parcialmente y de manera diversa por cada uno de nosotros que formamos parte de una sociedad alienada y miope.
Se hace necesaria una interpretacin compleja del cuerpo, para incluir en l la totalidad de nuestros aspectos fsicos, biolgicos, sociales y psquicos, conformando un sistema nico de interacciones con su exterioridad.
16 En lugar de caer en las tentaciones del reduccionismo mecanicista, considerar al cuerpo-que-somos en toda su complejidad de manifestaciones, sin suponer que las rige una sola secuencia causal.
La nocin del cuerpo-sujeto substituye a la anterior del cuerpo como posesin, sospechosa de haber generado la cultura de la dominacin y del ecocidio. Su primera virtud es la de reintegrarnos al orden natural, al conjunto de los seres existentes, con los cuales tenemos en comn el ser tambin "cuerpos", no obstante que existan notas distintivas propias de cada tipo de corporeidad.
Si queremos salvar el trmino -cuerpo como territorio-necesitamos enriquecer su significado, para ello es necesario adoptar nuevos giros semnticos para su adecuada comprensin.
Hablar del cuerpo en su sentido complejo permite apreciar en toda su magnitud el dinamismo de la naturaleza humana, sin restringirlo a una de sus formas, la perceptible.
Una cierta desterrenalizacin nos ha hecho menospreciar el testimonio de nuestro entramado biolgico. Porque si para favorecer nuestra vitalidad y garantizar la salud es necesario or los dictados de la naturaleza, por qu no suponer similares soportes naturales para la vida social y la personeidad? 11
Es preciso entonces conocer el cuerpo-que-somos.- La pedagoga tiene la llave; no se trata de fomentar un enciclopedismo imposible en tiempos en que la informacin nos desborda con su densidad y su velocidad de difusin, sino de aprender a movernos en un mundo de alta presin y complejidad.
11 Trmino acuado por Xavier de Zubir, la expresin personeidad se refiere a lo bsico, que no ha de concebirse como un sustrato, sino como una fuente de posibilidades y de transformaciones, como el
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La brjula es una vez ms conocernos a nosotros mismos, saber qu somos en lo personal y como especie. Si los humanos hemos generado este mundo cultural, saber ms y mejor acerca de nosotros, en todas las coordenadas y valencias corporales, es la clave para prepararnos, completa y no fragmentariamente, para asumir los rumbos de nuestra existencia y las riendas del porvenir, enmarcado en una re-corporalizacin cultural que destaque la alteridad corporal como principio integrador.
El cuerpo-que-somos no es una realidad dada de una vez, sino un proyecto colectivo y personal. Las condiciones para una humana condicin son las herramientas que requerimos para desarrollar nuestra corporeidad natural, en lo comn y en lo distintivo.
Desde su emergencia el sujeto convive con el sinsentido, es de all que se ve obligado a significar la vida, instaurando cdigos para poder vivir: creencias, mitos, fantasas, instituciones, normas, ritos, ciencia, tcnicas y herramientas.
En todo proceso de conocimiento tropezamos a cada instante con el error y el equvoco, con la desmesura que desorienta y la constante falla de referencia estable. La complejidad de los problemas nos desarticula y por esta razn, precisamente, se vuelve necesario un reordenamiento intelectual que nos habilite para pensar lo que se presenta como catico e indescifrable.
El conocimiento es una orientacin del hombre en el mundo, es una forma de dar coherencia y sentido a su posicin interna con respecto a su realidad y a la de los otros. Pero esta orientacin se ve constantemente perturbada por la participacin de esos otros.
fundamento de la historia personal y de la historia de la humanidad, como un centro de actividad
18 En el desenvolvimiento e intercambio con los otros, el sujeto sufre una constante interferencia de su posicin interna como de su proceder en el mundo. De este feed back entre individuos se constituye lo socio-cultural, el medio en donde se organiza y reorganiza la vida tanto singular de los sujetos como toda la posibilidad de construccin comn de los conocimientos.
La ciencia, la educacin, la poltica, los procesos sociales y econmicos no pueden escapar al condicionamiento cultural. Las manifestaciones cientficas y culturales ligadas a los conceptos emergentes estn involucradas en circuitos recursivos, en interacciones no lineales dentro de la ciencia y la cultura misma. La subjetividad y las relaciones socio-culturales se organizan en el trazado de ciertas metforas, de ciertos horizontes que generan presuposiciones y expectativas, configurando creencias y visiones a futuro.
Todas estas relaciones se establecen firmemente a travs del lenguaje. Somos lenguaje, nuestros actos libremente ejecutados y concebidos tienen afuera un sentido que nos escapa y que experimentamos; forma parte de la condicin humana.
El lenguaje no es solo la palabra articulada sino todos los fenmenos de la expresin humana.
El prjimo da sentido a mi lenguaje, he aqu la esencia de la pedagoga, de la formacin. As, el sentido de lo que expreso me escapa siempre y no se nunca si significa lo que quiero significar para otro; mi lenguaje es un fenmeno de fuga fuera de m mismo y me revela la libertad del que me escucha, es decir, su trascendencia.
El puerto que acoja la Stultifera gaia necesita para su desembarque un puente aun no
personal, un fondo potencial de personalidad.
19 concebido, apenas esbozado.
Sin embargo, esta constatacin desesperante comporta eslabones de esperanza que emergen borrosamente en el horizonte de humanidad expandida, pero se harn visibles en la nueva paideia, embarcacin que lleva en el mstil la re-significacin, el nimo y la osada que requiere la envergadura de la empresa educadora de una nueva humanidad, donde ondea la sinergia en libertad de ideas para conocer y determinar su relacin con el oikos donde crepita la ecosofa humana, donde su interrelacin con la naturaleza esta signada por actos de existencia, donde lo humano esta centrado en el respeto y el valor a la diferencia en el entendido que cada ser forma parte tambin de la creacin y es fundante de la espiral social de toda interrelacin.
Es un acto intersubjetivo y de rescate en la politotalidad y la plurivalencia el valor de la interioridad y la introspeccin de la que es capaz cada ser, en acto comunicativo, cimentado en la vastedad de las relaciones entre iguales; en acto heurstico de indagacin tica, libre a la utopa y al crecimiento con el otro y consigo mismo en un pluribucle de formacin constante.
Esta obra inconclusa por siempre deja en direccin a la Paideia del siglo XXI. Ciertamente, parte de un ejercicio utpico. Habr que afirmar en su defensa que la utopoiesis es una de las coordenadas especficas de la corporeidad humana. nicamente los humanos tenemos la capacidad de soar el futuro y de proyectar, gracias a esos sueos, las acciones que permitan alcanzar los resultados deseados. As ha sido siempre y el momento de cambios que vivimos nos pide intentarlo una vez ms.
En la actualidad tenemos necesidad de nuevas utopas, utopas de la movilidad, utopas de la diferencia, utopas de la integracin.
20 Tenemos necesidad de utopas donde los hombres puedan cada da reconstruir su destino; donde le sean dadas a cada instante, ocasiones para aprender, enriquecerse y desarrollarse; donde puedan, sin la violencia, subvertir las categoras que les podra encasillar.
Tenemos necesidad de utopas que le permitan a cada uno encontrar en su ruta, una multitud de trochas, extraos atajos y salidas imprevistas. Necesidad de utopas que no obstruyan lo posible, [] unas vas mltiples que lleven, cada una, la esperanza.
La misin de la educacin para la era planetaria es fortalecer las condiciones de posibilidad de la emergencia de una sociedad mundo compuesta por ciudadanos protagonistas, conciente y crticamente comprometidos en la construccin de una civilizacin planetaria.
La propuesta de la nueva educacin 12 debe estar inspirada en una educacin transformadora: Educar es conocer crticamente la realidad; es comprometerse con la utopa de transformar la realidad; es formar sujetos de dicho cambio, educar es dilogo, es un acto de conocimiento, una toma de conciencia de la realidad.
De la mirada en complejidad emerge la realidad de un mundo, cuyos ciclos reclaman una accin transformadora. Una construccin de la nueva utopa, con un sentido decididamente humano, para que el hombre pueda aprender a leer la realidad, para escribir su historia.
12 MEIRIEU, Philippe. y DEVELAY, Michel. Emilio, vuelve pronto se han vuelto locos! Inst ituto de Altos Estudios para la Educacin y la Formacin. Cali, Nueva Biblioteca Pedaggica, 2003, p. 287-288.
21 AUTORES CONVOCADOS Y REFERENCIADOS
ESCOBAR, Jaime. Dimensiones ontolgicas del cuerpo. Bogot: Ed. El Bosque, 1997. JANKE, Wolfgang. Post-ontologa. Bogot, Universidad Javeriana. 1988. Traducido del alemn por Guillermo Hoyos. Citado en: MORN, Edgar. El hombre y la muerte. Barcelona: Ed. Kairs, 1994. MATURANA R., Humberto. La realidad: objetiva o construida? Tomo I. Fundamentos biolgicos de la realidad. Barcelona: Ed. Anthropos, 1997. _________La realidad: objetiva o construida?. Tomo II. Fundamentos biolgicos del conocimiento. Barcelona: Ed. Anthropos, 1997. MEIRIEU, Philippe. y DEVELAY, Michel. Emilio, vuelve pronto se han vuelto locos! Instituto de Altos Estudios para la Educacin y la Formacin. Cali: Grupo Ed. Nueva Biblioteca Pedaggica, 2003. MORN, Edgar. El mtodo IV. Las ideas. Madrid: Ed. Ctedra, 1998. ____________. El mtodo I. La naturaleza de la naturaleza. Madrid: Ed. Ctedra S.A., 1999. MUOZ, Jos. Aproximacin crtica a la pedagoga. Bogot: Corprodic. 1998. TORRES, Alfonso. Paulo Freire y las pedagogas crticas. Citado en: Peridico Caja de Herramientas. Bogot, mayo de 2005.
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SENTIDO DE LAS FINANZAS PBLICAS QUE EMERGE DEL PENSAMIENTO CONTEMPORNEO
Jos Hoover Salazar Ros 1
RESUMEN
La presente investigacin introduce a una mirada sobre lo pblico a partir de una aproximacin desde el pensamiento complejo, incorpora la gnesis del patrimonio pblico, la hacienda pblica desde tres momentos: patrimonial, regalstica y tributaria y para abordar el sujeto de las finanzas pblicas de la contemporaneidad desde un acercamiento ontolgico, epistmico y filosfico. Igualmente hace alusin a las finanzas pblicas pensadas desde la praxis y la poltica de la democracia.
This research introduces a vision of what is public starting from approximations from complex thinking, it incorporates the genesis of the public patrimony and the public finance from three moments: patrimonial, --- regalistica--- and tributary to approach the subject of public finances of the contemporary times from an
Abogado Universidad Libre de Cali y Economista universidad Catlica del Risaralda, Profesor Universitario con Especializacin en Derecho Tributario de la Universidad ICESI de Cali; actualmente cursa segundo ao de Doctorado en Derecho en la Universidad Externado de Colombia.
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ontological, epistemological and philosophical rapprochement. Likewise, it alludes to the public finances taught from the praxis and the public democracy.
KEY WORDS
Public starting, complex thinking, genesis, subjet, democracy, ontological, epistemological, philosophical.
INTRODUCCIN
Se presenta, en primer trmino, a manera de introduccin, la relevancia de los asuntos que tienen que ver con lo pblico, por ser de inters general, por formar parte del acontecer permanente, por estar conectado con el existenciario del sujeto y de la humanidad en sociedad, porque la contemporaneidad incorpora nuevos conceptos sobre lo pblico, en conexiones con la ecologa, planetarizacin, mundialidad, territorios y localidades. Como segundo movimiento, se incorpora la gnesis del patrimonio pblico, visto conceptual y filolgicamente, sin ahondar en tecnicismos. Como un tercer movimiento conceptual, se halla el recorrido de la hacienda pblica (hoy finanzas pblicas) en el cronos temporal, en tres momentos: patrimonial, regalstica y tributaria. Esta ltima se mira a travs de tres grandes pocas: Liberalismo Clsico, Intervencionismo de Estado, Posmodernidad (Mundializacin Globalidad).
El sujeto de las finanzas pblicas de la contemporaneidad es complejo, de ah el acercamiento ontolgico, epistmico y filosfico. Es un sujeto educado que comprende y vive la posmodernidad, conectado con el planeta, autopoitico, con derechos pero tambin con deberes; poltico, ciudadano del mundo, universal, que proyecta la localidad a la globalidad.
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Las finanzas pblicas requieren pensarse y ejercerse en la praxis, desde la democracia como forma de cultura de la modernidad, pero mirada en construccin. Finalmente, las finanzas pblicas son una poltica de la democracia, cuya realizacin depende tambin de que haya sujetos educados en democracia con sentido de humanidad.
De acuerdo con el recorrido propuesto, explcito en escritura, en las pginas siguientes, el contenido de la presente investigacin, iniciando con la descripcin del mtodo utilizado. Ese primer movimiento es nombrado como Trasegar investigativo.
TRASEGAR INVESTIGATIVO
El primer acercamiento a la tematizacin fue la mirada a lo pblico, delimitndolo al manejo que se hace a travs de las finanzas pblicas. La cuestin surge con ocasin del choque que se percibe entre el manejo tradicional de lo pblico frente a una nueva mirada desde lo humano y educativo orientada por la racionalidad abierta y compleja. En esa nueva ptica se evidencia:
En primer lugar, que las finanzas pblicas se han tratado como un asunto financiero de la economa pblica, en un contexto nacional, reducido disciplinarmente a la economa y en el mbito instrumental como desarrollo constitucional y legal 2 . En segunda instancia, las finanzas pblicas se han considerado un asunto de expertos, de unos privilegiados que entienden como funcionan los sistemas econmicos, en las que intervienen organismos internacionales y estatales, dejando
al margen a la sociedad civil e imputndole un papel pasivo, de obediencia y poco participativo. En tercer lugar los ngulos de mirada tradicional son monotemticos reducidos a trminos de impuestos, gasto, presupuesto y bienes pblicos. Finalmente es necesario destacar que no s estn problematizando, ni abordando, los efectos de la globalizacin, del imperio 3 , en las finanzas pblicas.
Con base en lo anterior, emergi el interrogante crucial acerca de: Cul es el sentido de las finanzas pblicas en humanidad que emerge del pensamiento contemporneo?
En este sentido la fundamentacin epistemolgica se encamina hacia:
1. Abordar las Finanzas Pblicas como un campo del conocimiento por el cual se trasegan epistemes del orden filosfico, sociolgico, antropolgico, histrico, poltico, econmico, jurdico con nfasis en humanidad. 2. Resignificar las finanzas pblicas desde lo humano, para que influya en las posibilidades de vida de los sujetos en el Estado-Nacin, que a su vez forman parte de un mundo globalizado. 3. Conceptualizar las finanzas pblicas, a partir de la entronizada del imperio y desde una perspectiva posmodernista contempornea, plantear otros ngulos de mirada, realizar nuevas articulaciones e integraciones apoyados en la nueva jurdica propuesta en la obra Tierra Patria 4 , en condiciones de humanidad.
La investigacin da cuenta de las finanzas pblicas desde las necesidades humanas, visto el sujeto histrico en la modernidad. Pensar con sentido de humanidad, implica establecer un nodo relacional entre lo tcnico y el beneficio colectivo, es la ruptura
3 HARD, Michel y NEGRY, Anthony. Imperio. Buenos Aires: Editorial Paidos, 2002, pg. 10.
4 MORN, Edgar. Tierra Patria. Buenos Aires: Ediciones Nueva Visin. 2000, pg. 20.
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entre lo simplemente circunstancial (partida del presupuesto pblico) y un espectro de reflexin amplio como es la vida en condiciones dignas, en coexistencia pacfica con los dems individuos de la especie humana, que invitan e incitan a la formulacin de interrogantes sobre lo pblico, algunos de ellos del acontecer diario y otros de entidad universal, interrogantes que pueden surgir de manera multidisciplinar: Con qu recursos y de qu forma se puede eliminar el hambre fsica de la humanidad?, Qu posibilidades geopolticas se pueden generar para la creacin de un Banco Central Global que reemplace al actual Banco Mundial y Fondo Monetario Internacional? 5
Cmo la jurdica nacional e internacional es un instrumento que impide los cambios revolucionantes en las finanzas pblicas?, entre muchos otros. Las finanzas pblicas no tienen la frmula mgica para resolver los problemas que se mencionan en esos interrogantes, o los que pudiesen surgir de su anlisis; pero lo que s es posible colegir, es que el slo planteamiento de los interrogantes desde la ptica de lo humano pueden emerger respuestas que correspondan de igual forma a un sentido de humanidad.
La dialogicidad compleja se enruta con la redefinicin del manejo de lo pblico, esto es las finanzas pblicas, con un nuevo sentido de democracia, con un sujeto vivo en tiempo presente, consciente de su ciudadana planetaria, que conoce las polticas del actuar y el papel que cumplen las localidades en su insercin en lo global (glocalidades).
En este trayectar se establecieron dilogos con autores contemporneos como Edgar Morn, Jacques Derrida, Alain Touraine, Antony Negry, Hurgen Habermas, Eduardo Terrn, entre otros. Tambin fueron convocados algunos clsicos de la antigedad como Aristteles, Adam Smith, David Ricardo y Jhon Stuart Mill.
5 ATTALI, Jacques. En bsqueda del poder global. Artculo New York Times, 1995.
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PROPEDUTICO Y DIALGICAS CONCEPTUALES DE LO PBLICO EN LAS FINANZAS PBLICAS
La oiko nomia de la polis hoy llamada finanza pblica, es una cuestin de permanente inters. En Colombia al igual que en los dems estados nacin de la comunidad internacional, coexiste con el diario acontecer, poltico, social y econmico. En el llamado tercer mundo, los gobiernos y los medios de comunicacin se encargan de recordarnos que no hay recursos suficientes para cubrir las necesidades pblicas, que se deben hacer sacrificios para sanear las finanzas pblicas, que el ingreso de las familias no puede aumentar porque es inflacionario, que el gasto pblico debe disminuir, que la deuda externa es impagable, etc.
La educacin como propsito de estado - nacin est ligada a los compromisos de finanzas pblicas adquiridos con organismos internacionales como el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y acreedores multilaterales pblicos y privados. La educacin en oikos polis tiene trascendencia social y cultural, en procesos de identidad y bsqueda de realizaciones individuales y colectivas, si son trabajadas en beneficio de nuestras comunidades.
En el orden nacional, las finanzas pblicas son de importancia capital, toda vez que es la que refleja la poltica estatal de bienestar, desarrollo, crecimiento, inversin, fortaleza institucional, fomento, educacin, civilidad y pertenencia; de su espectro de accin depende la solucin de problemas econmico sociales importantes de los pases y sus regiones (localidades geogrfico polticas). Para mencionar slo algunos casos puntuales como cobertura en empleo, educacin, salud, vivienda, seguridad social, dirigidas desde el Estado, slo se pueden hacer a travs de polticas de gasto pblico, que aparenta en principio ser un asunto financiero, pero que a la postre tiene profundas repercusiones sociales y culturales si se tiene en cuenta su impacto en las
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comunidades.
Las finanzas pblicas son un asunto de inters general y actualidad, ya que involucra a todos los ciudadanos de muy diversas formas: como contribuyentes de tributos a travs de impuestos directos (renta, patrimonio, retencin en la fuente, pago de contribuciones y tasas), as como el pago de tributos indirectos (impuesto al valor agregado (IVA), entradas a espectculos pblicos, consumo de licores y cigarrillos, que son los ms regresivos porque no consultan el ingreso y patrimonio de quien hace el consumo.
Involucrar a los ciudadanos en el saneamiento de las finanzas pblicas, a travs de la tributacin directa e indirecta es una prctica en el presente, como recurso de los gobiernos ante la incapacidad de generar ingresos fiscales de otras fuentes que no provenga de la capacidad del contribuyente 6 . Como se observa, el ciudadano deja de ser un simple espectador de las finanzas pblicas, para ser parte constitutiva de ella, ya sea como contribuyentes o como responsable.
El asunto no se reduce al presupuesto pblico, entendido ste como el clculo prospectivo y estimado de los ingresos y gastos para una vigencia fiscal, sino de la forma como se hace el recaudo y el destino de esos recursos. Muchos pases con altos niveles de riqueza, tienen poblaciones vulnerables, no slo en el orden econmico sino en toda la dimensionalidad e integralidad que implica la universalidad antropolgica humana, como es lo social, lo cultural, lo biolgico, lo espiritual. De ah que la educacin en y con sentido de humanidad desempee un rol de relevancia en la medida en que direcciona y prioriza la dimensin humano.
6 En el caso Colombiano, la Reforma Tributaria 2004, ley 863 de 29 de diciembre de 2003, dice en su encabezado que el propsito de los nuevos tributos es sanear las finanzas del Estado.
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La modernidad ha servido de tierra frtil para las teoras desarrollistas y de bienestar fundamentadas en modelos econmicos preconcebidos, que muestran las bondades de las economas de mercado, en especial con la entronizacin del capitalismo y el desarrollismo en un trnsito de la ilusin del desarrollo a la mundializacin econmica 7 . La realidad actual puede percibirse a travs de diferentes ngulos de mirada y en efecto, los poderes geopolticos materializados en los pases industrializados, poseen su versin de la pobreza, las lites del conocimiento construyen su explicacin sobre los bajos niveles educativos de la mayora de los habitantes del planeta, en ltimas lo que se presenta es una realidad disgregada, desarticulada, que da cuenta de cada una de las perspectivas de anlisis pero que despedaza la integralidad de la situacin. Sin embargo, el panorama no es del todo desalentador, ya que el carcter constitutivo del hombre es su capacidad poitica de la que deviene construccin de nuevas posibilidades. En este contexto, la realidad deja de ser una realidad dada, para convertirse en horizonte de posibilidad y como tal, factible de cambio. Este carcter poitico est en relacin directa con la condicin de educabilidad del sujeto en humanidad compartida y expandida.
APROXIMACIN GNOSEOLGICA AL MANEJO DE LO PBLICO, A TRAVS DE LAS FINANZAS PBLICAS
Se ha dicho de la hacienda pblica, que es el conjunto de bienes materiales de que disponen los que gobiernan para atender las necesidades colectivas 8 . Como concepto est limitado prcticamente a un asunto econmico, por eso, en una racionalidad ms abierta y que no considere el conocimiento disciplinar se propone el concepto de
7 MORN, Edgar y otros. Educar en la era planetaria. Barcelona: Editorial Gedisa, 2002, p. 101. 8 KEYNES, Jhon Maynard. le dio alcance de estado a las Necesidades Pblicas cuando se puso en prctica la teora de bienestar, en especial a partir del primer gobierno del presidente Franklin Delano Roosevelt en Estados Unidos.
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finanzas pblicas, que abarca un espectro de conocimiento mayor y por ende est sujeto a hermenusis de ms honduras y comprensiones mayores.
De las finanzas pblicas, se puede decir que es el conjunto de principios inter- transdisciplinares (filosficos, humansticos, ecolgicos, econmicos, jurdicos, de orden cultural y poltico) que determinan e inducen a formas de constituir, administrar e invertir el patrimonio colectivo pblico. Se entiende en trminos de constituir porque analiza debidamente las fuentes de los recursos que pueden o podran formar parte del erario pblico, bien que esos recursos provengan del mismo estado o sus entes pblicos, o de la comunidad entendida como los ciudadanos (sujetos polticos o comunidad de intereses), de administracin, porque da una organizacin al manejo de los dineros pblicos, estableciendo reglas, sealando competencias, implementando normas jurdicas claras para todos los sujetos o actores de las finanzas, y de inversin, porque mira que aquellos fondos se reviertan a la sociedad de manera que correspondan a la satisfaccin de necesidades colectivas, atendiendo criterios que no necesariamente son el sentido de humanidad.
De ah se desprende una de las motivaciones fundamentales para la elaboracin de este trabajo visto en esa perspectiva de humana condicin y de lo educativo en la medida en que las finanzas pblicas son un asunto que nos compete a todos los sujetos cvicos y polticos y por tal razn es un derecho y un deber ser educados y educar en humanidad, democracia y respeto por lo pblico.
UBICACIN DE LA HACIENDA PBLICA EN EL CRONOS TEMPORAL
Se hace referencia a la hacienda pblica y no a finanzas pblicas, porque esta ltima, como concepto, nace en la hacienda tributaria. Segn la forma de las instituciones
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polticas, que en el transcurso de la humanidad han imperado, podramos hablar de tres (3) etapas o pocas:
Hacienda Patrimonial: las comunidades primitivas, primero nmadas, cazadores y recolectores, formaron un tipo de sociedad elemental, de propiedad colectiva, un homo sapiens que le preocupaba sobrevivir, sin ms ataduras que vivir. En este contexto no es legtimo hablar de hacienda pblica, pues el patrimonio colectivo era manejado por las hordas, clanes o tribus de acuerdo con las necesidades bsicas elementales, tales como alimento, vestido (para cubrirse de las inclemencias climticas) y vivienda (cueva, rbol o construcciones ms elaborada). El acceso colectivo a los bienes era casi instintivo por parte de los individuos ya que obedecan a la necesidad de sobrevivir.
Aparece en occidente el primer vestigio de hacienda pblica, con el nacimiento de los estados nacin, como consecuencia de la agrupacin de los clanes griegos Civitas y la Gens romana. Estas primeras formas de organizacin, en principio no eran ms que grupos familiares con vnculos consanguneos por lnea paterna, al mando de un paterfamilias cuya funcin era preservar la unidad consangunea y econmica.
Con el nacimiento del estado -nacin, producto de la agrupacin de estas unidades familiares y el sometimiento de unos clanes a otros, con la consecuente aparicin del esclavismo como formacin econmica social, surge el oikos de la polis, que no es ms que la hacienda pblica entendida simplemente en su aspecto patrimonial, como un conjunto de recursos manejados por quien se haba abrogado la autoridad y mando en la coercin de un clan sobre el otro.
Esta hacienda patrimonial, se caracterizaba porque el gobernante no distingua los bienes de dominio pblico con los propios, las rentas se perciban del sometimiento,
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de los botines de guerra y del tributo a los vencidos. En el mismo sentido los fines de las finanzas pblicas eran los intereses del gobernante (llmese: prncipe, monarca, rey, emperador, tirano, el ms fuerte).
Hacienda Regalstica: est identidad abarca en la historia lineal un nmero significativo de siglos, un cronos que se identifica con el fortalecimiento de las grandes monarquas, donde se consolidan importantes estados nacin europeos. Esta poca se llama Hacienda Monrquica o Regalstica y se caracteriza porque se separa el patrimonio del estado y el patrimonio personal del monarca, aun cuando al igual que la Hacienda Patrimonial los intereses del estado siguen siendo los mismos del monarca y con mayor peso con el advenimiento del absolutismo y el derecho divino providencial de los monarcas, donde se justificaban los desafueros del rey por provenir su poder de Dios. De tal manera que las finanzas pblicas, no eran ms que unos patrimonios ya formados, provenientes de la gnesis del estado-nacin y unos ingresos que se obtenan de la exaccin a los sbditos, de la expoliacin o despojo con violencia.
A partir de 1.492, cuando las naciones europeas a travs de la aventura y la guerra se lanzan a la conquista del globo (del nuevo mundo), surge pues la denominada edad de hierro planetaria, segn Morn, caracterizada por la muerte, la explotacin, la esclavitud, en especial en Amrica y frica.
El surgimiento de imperios econmicos, la universalizacin de los conflictos, las finanzas pblicas tuvieron un papel protagnico en el encuentro del Nuevo mundo, Amrica fue causa y consecuencia del capitalismo 9 .
9 TIRADO, Meja lvaro. Introduccin a la historia econmica de Colombia. Bogot: Ed. Ancora, 1983, p. 13-16.
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Espaa bas sus finanzas pblicas durante trescientos aos en Amrica, en un rgimen tributario confiscatorio con excesiva carga impositiva, en manufacturas de bajo costo y saqueo de metales preciosos. Una vez Amrica entra en el mapa del mundo, Europa no fue la misma, pues el oro llegado de Amrica y el impulso del capitalismo trajo consigo el afianzamiento de la modernidad con todas sus consecuencias.
Con Amrica y frica, y en general los nuevos territorios colonizados, los estados pequeos europeos se fortalecen y surgen grandes estados, en los que las necesidades del gobernante se confundan con las necesidades pblicas y donde el impuesto se confunda con la expoliacin. Sin embargo, se distingue el patrimonio personal del gobernante con el patrimonio del estado. Al gobernante (rey, prncipe) le asignaban tributos para mantener la corte y sus propiedades personales, los reyes de Espaa que colonizaron Amrica perciban el quinto al rey, consistente en principio en la quinta parte de las extracciones de metales preciosos y la quinta parte del impuesto llamado demora de la encomienda.
El estado percibe ingresos bsicamente de la determinacin y recaudo de los tributos, en su mayora coyunturales, es decir no obedecen a la planeacin ni estn concebidos en beneficio de los sbditos. Por ejemplo, en las colonias americanas Espaa manejaba los impuestos de estanco al tabaco, licores, avera, alcabala y eclesisticos entre otros.
Esta poca, tambin la podramos ubicar especficamente en el contexto de la cronologa tradicional, dependiendo de las divisiones geopolticas por ejemplo al momento del descubrimiento formal de Amrica, en 1492, tanto Espaa como Inglaterra (Reino Unido) forman parte de Europa Occidental, era el inicio del
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capitalismo comercial para Espaa y el capitalismo industrial para Inglaterra; ambos pases haban vuelto sus intereses al interior del pas (entindase territorio) despus de que los rabes (Sarracenos) se hubiesen tomado desde el siglo VIII el Mediterrneo y restringido el comercio por casi el nico corredor comercial de la poca, aquel que los romanos tan orgullosamente llamaron Mare Nostrum. Sin embargo, Espaa e Inglaterra eran pases muy diferentes, no slo desde el punto de vista tnico cultural, sino poltico, econmico y de las racionalidades que manejaban. Es por eso que no se puede generalizar con la racionalidad de la poca, pero si es posible decir en qu ambientes gnoseolgicos, epistemolgicos y de racionalidad poltica se movan la mayora de los pases europeos.
Espaa revivi la esclavitud en Amrica y la justific con las doctrinas teolgicas del derecho divino providencial, expuesta por Santo Toms de Aquino y de las dos espadas que se le atribuyen a San Agustn, entre otros. El Jurista Gins de Seplveda en su obra Demcrates alter 10 , justific el sometimiento de los indgenas de Amrica basado en los dos telogos anteriores, cuando afirm los indios son o al menos eran, antes de caer bajo el dominio de los cristianos, todos brbaros en sus costumbres y la mayor parte por naturaleza sin letras ni prudencia y contaminados con muchos vicios brbaros ... Por tanto, con ms poderosos motivos, los espaoles pueden someter a su dominio a los indios, en favor de lo cual tenemos la autoridad de Santo Toms, quien se apoya en San Agustn.
Espaa, recaud tributos en Amrica bsicamente con destino a los patrimonios personales de los monarcas y para que el Estado atendiera las sucesivas guerras con Inglaterra. No hubo pues en el manejo de las finanzas pblicas ms que un nimo
10 Citado por ENCICLOPEDIA PRCTICA DE ECONOMA, Ediciones Orbis, 1980, p. 8.
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fiscalista, sin redistribucin, ni poltica social para sus colonias, ausente de sentido de lo humano.
Sin embargo, no podemos decir que fue la nica racionalidad que se manej en la poca, al contrario, casi toda Europa occidental estuvo conectada en su orden con: el renacimiento, capitalismo comercial, la Revolucin Industrial, enciclopedismo. De este ltimo se pueden citar muchos autores, para destacar: Franceses: Diderot, Voltair, D Alambert, sin olvidar los predecesores Thomas Hobbes y Jhon Locke, por mencionar slo dos. La Revolucin Francesa con su lema: Igualdad, libertad y fraternidad, tambin inspir muchas de la las guerras de independencia en Amrica.
Si bien es cierto que la Revolucin Francesa ubica al hombre en un plano de igualdad, sta es ms bien formal, no es real, porque los hombres son iguales frente a la ley, pero no en la distribucin de la riqueza; los hombres tienen derecho a no ser discriminados, pero la educacin privada no la pueden pagar sino quienes tienen capacidad de pago; se respeta el derecho a la propiedad, pero no todas las personas tienen acceso a ella. Adicionalmente, es tenido en cuenta el hombre inserto dentro de la sociedad, no como sujeto nico, vivo y pensante. Nace el concepto del inters general, del inters comn, que invisibiliza al sujeto, lo abstrae de la realidad y la vida. Emerge entonces de nuevo la cuestin, dnde est el sujeto y cul es el sentido de humanidad en el manejo de las finanzas pblicas?
Hacienda Tributaria: derivada del moderno rgimen representativo en que la soberana reside en la nacin y por el voto electoral los poderes pblicos ordenan los gastos y establecen los impuestos. En la Hacienda Tributaria, el pago de impuestos y tributos en general se miran como una exigencia de los representantes de la sociedad para atender al gobierno de los Demos.
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Esta etapa es observable en tres grandes momentos de finanzas pblicas:
El Leseferismo y Librecambismo, llamado tambin Liberal o Clsico. El trmino liberal o liberalismo, lo pretende aclarar Jean Touchard 11 , retomando a Benjamn Constant, sobre la base de que puede tener diferentes acepciones o significados cuando se asocia a otros conceptos como: libertad, democracia, burguesa o a diferentes liberalismos: poltico, intelectual, religioso, individualismo, econmico, entre otros. Respecto de la libertad, asociado a los liberalismos antes mencionados afirma: ...libertad en todo, en religin, en literatura, en filosofa, en industria, en poltica; y por libertad entiendo el triunfo de la individualidad, tanto sobre la autoridad que pretenda gobernar mediante el despotismo, como sobre las masas que reclaman el derecho de sojuzgar a la minora
En cuanto al liberalismo econmico, tiene como fundamento la riqueza individual y la propiedad privada, se opone al dirigismo estatal, an cuando se beneficia de los favores del estado. La expresin librecambismo, obedece a este concepto econmico o de la libertad comercial. El liberalismo poltico se opone al despotismo y el fundamento doctrinal es la democracia representativa y parlamentaria. El liberalismo intelectual se caracteriza por el espritu de tolerancia y de conciliacin; pero cuando se trata de otras tendencias se muestran notablemente intolerantes. El Liberalismo se nos presenta como un mito y con variaciones segn las pocas, segn los pases y segn las tendencias de una misma poca y de un mismo pas.
Leseferismo, por la expresin: Laissez faire, laissez passer (dejar hacer, dejar pasar), referido a la no intervencin del estado. Hace referencia a una for ma de gobierno.
11 TOUCHARD, Jean. Historia de las Ideas Polticas. Traduccin de J. Pradera. Madrid: Editorial Tecnos, 1981, p. 30.
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Desde las finanzas pblicas, esta corriente del pensamiento, histricamente se ubica entre los siglos XVIII y XIX e incluso principios del siglo XX.
Promueven los discpulos y seguidores de las ideas de Adam Smith, vrg. Jean Baptiste Say, un sistema de libre competencia y neutralidad del estado en materia econmica, la cual era asumida por los entes privados. Circunscriben la actividad del estado a funciones de polica, justicia, defensa de la soberana (ejrcito), diplomacia, reservando lo dems a la actividad privada.
En el periodo clsico, las finanzas pblicas se podra resumir en la siguiente frase: hay gastos pblicos y es preciso cubrirlos. El objeto de las finanzas pblicas era suministrar al estado los recursos necesarios para cubrir los gastos ocasionados por las funciones administrativas encomendadas. Los ingresos son bsicamente tributos. La nocin clsica de finanzas pblicas, se entenda como los medios por los que el estado se procura y utiliza los recursos necesarios para la cobertura de los gastos pblicos, mediante el reparto entre los individuos de las cargas resultantes.
De la anterior se puede colegir lo siguiente:
Las finanzas pblicas como cobertura de los gastos pblicos; los recursos por definicin estaban destinados a asegurar los gastos del estado, en las cuatro actividades que desarrollaba el estado liberal, ya mencionadas, esto es polica, justicia, soberana y diplomacia. Finanzas pblicas como distribucin de las cargas pblicas los recursos pblicos se obtienen de las exacciones sobre los bienes de los particulares (modernamente conocido como tributos). Finanzas pblicas y la igualdad frente a las cargas pblicas; los hombres son iguales, tericamente, frente a la ley, por tal razn deben aportar al fisco.
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Racionalidad del Pensamiento Liberal Clsico, uno de sus exponentes principales fue Jhon Stuart Mill 12 . Desde el punto de vista econmico, Mill se pronunci a favor del principio de libertad de comercio a la plena libertad del productor y del comprador para fijar el precio de sus mercancas y produccin, se manifiesta contrario a la intromisin oficial. Desde el punto de vista filosfico - poltico, Mill atribuye importancia al gobierno representativo como medio para establecer el orden es decir, que los elegidos acten en nombre de los electores lo que en tiempos presentes llamamos democracia representativa, fue partidario y padre del sufragio universal.
La racionalidad del Liberalismo Clsico, es el individualismo, en el que los sujetos son diferentes y divergentes, el mundo es competencia, pero no slo consigo mismo sino con los dems congneres y donde lo importante es alcanzar metas egostas.
En relacin con las finanzas pblicas, el fin es sostener el estado en sus cuatro funciones polica, justicia, defensa y diplomacia; y la satisfaccin de necesidades individuales se logra a travs de esfuerzos individuales donde nada tiene que ver la colectividad. El sentido de humanidad libertario se traduce en la voracidad capitalista, de la acumulacin de capital y el superar y someter a los dems sujetos que estn en el entorno lo que incita a cuestionarse si ese es el sentido de humanidad a que aspiran las finanzas pblicas?.
El Estado Intervencionista y el Estado de Bienestar: las presiones sociales y las recesiones econmicas hicieron entrar en decadencia las ideas liberales. Surgieron pensadores que replantearon la naturaleza y fines del Estado, y el manejo de la
12 MIL, Jhon Stuart. Ingls que vivi entre 1.806-1873, lder del pensamiento liberal de la poca, sus obras ms importantes fueron: De la Libertad y el Gobierno Representativo, Principios de Economa Poltica y El Ut ilitarismo.
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economa. En principio surgieron los conceptos de justicia social, distribucin de la riqueza, aumento del empleo, solidaridad social, seguridad social por parte del estado, etc.
Len Duguit, jurista y tratadista de derecho francs, fue uno de los primeros y principales pensadores abanderados del intervencionismo estatal y postul la seguridad social como fuente de derechos y obligaciones recprocas entre los ciudadanos y el estado. El pensamiento de Duguit ha tenido gran acogida en nuestro medio y en especial en el sistema judicial colombiano.
En el mbito econmico, con la revolucin Keynesiana de los aos treinta se dio un cambio conceptual importante a las finanzas pblicas. Con la crisis econmica de los aos veintinueve y siguientes, vinieron las frmulas salvadoras del economista ingls Jhon Maynard Keynes, que le atribuy al estado un papel preponderante en la produccin, inversin, regulacin de la economa, preservacin de los niveles de empleo, poltica monetaria y fiscal impuestas por el estado.
A nivel de las finanzas del estado, se implement la tributacin progresiva y distributiva, en la cual se acentan las obligaciones fiscales para las personas con mayores ingresos. Hay intervencin del estado en materia econmica, poltica y social, se crean incentivos de inversin, subsidios, prohibiciones para proteger renglones de la economa; es decir, se ejerce presin para organizar el conjunto de la nacin, el estado se vuelve empresario para prestar servicios escasos.
Los defensores de esta racionalidad estn por miles en el mundo, con diferentes matices, los keynesianos, que defienden el sistema intervencionista del estado traducido en bienestar colectivo para los ciudadanos, desde el punto de vista social, han propuesto la creacin de instituciones que hoy en da funcionan en muchos pases
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del mundo, tales como seguros de desempleo, bolsas pblicas de empleo, servicios de seguridad social (riesgos profesionales, enfermedad laboral, accidentes de trabajo, riesgos por vejez, invalidez y muerte); instituciones de beneficencia pblica (comedores populares, atencin discapacitados y personas de la calle) y en general subvenciones, auxilios y subsidios a personas que requieren atencin y que por circunstancias ajenas a su voluntad se encuentren privadas de medios econmicos, de trabajo o familiares para proveerse esos servicios.
Los keynesianos, desde el punto de vista econmico, han insistido en el crecimiento de la demanda agregada del mercado y del gasto como medida de equilibrio macroeconmico y han perseverado en las polticas impositivas progresivas de gravar las ms altas rentas y patrimonio.
Desde el punto de vista de finanzas pblicas insisten en la cobertura social del estado y para ello han distinguido claramente entre las finanzas pblicas y privadas. Por su parte los monetaristas, entre los que se destaca Milton Friedman, de la Escuela de Chicago, quiso controlar los efectos inflacionarios de la economa Keynesiana a travs de la oferta monetaria, con los resultados vistos en algunos pases, como Argentina y Chile que lo lograron a corto plazo en contra del futuro de sus economas.
Poskeynsianos como Amartya Sen, premio Nobel en 1998 de Economa por su contribucin al anlisis del bienestar, ha desatado un debate tico sobre problemas econmicos vitales, entre ellos la solucin al hambre universal. As podramos hablar de muchos grandes exponentes. La racionalidad orientadora de la economa de bienestar esta ntimamente relacionada con el papel del estado.
ste debe ser intervencionista, en el que prima el bienestar general o inters comn, expresiones subjetivas, que pueden ser definidas por los gobiernos de acuerdo con
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intereses especficos. Quin define el inters comn?, en su respuesta est uno de los escollos de este pensamiento los gobernantes de turno, quienes orientan las polticas de desarrollo, la planeacin se hace en los escritorios o en los pases que tienen los controles geopolticos, la intervencin no es del estado a su interior sino de estados a estados.
Mundializacin, planetarizacin o posmodernidad: modernidad globalizada, tambin llamada mundializacin o posmodernidad, es el territorio onto gnoseolgico especfico donde se mueve la pregunta que motiva el presente trabajo.
No hay sinonimia en las expresiones, pero tienen en comn que con ellos se universaliza en contexto los tiempos de nuestro presente cronolgico y existencial, segn el punto de vista de diferentes autores. Un primer acercamiento se comprende desde la modernidad, entendida sta como movimientos generados, especialmente en el norte de Europa, a finales del siglo XVII y que se crist alizan a finales del siglo XVIII. Conlleva todas las connotaciones de la era de la ilustracin, que est caracterizada por instituciones como el estado - nacin y los aparatos administrativos modernos.
Tiene, por lo menos, dos rasgos fundamentales que los tericos enfatizan, el primero es la autorreflexidad. 13 , que significa que la modernidad es ese primer momento en la historia en el que el conocimiento terico y el conocimiento experto se retroalimentan sobre la sociedad para transformar, tanto a la sociedad como al conocimiento. Las sociedades modernas, distinguindolas de las tradicionales, son aquellas sociedades que estn constituidas y construidas, esencialmente, a partir de conocimiento terico y conocimiento experto.
13 JURGEN, Habermas. El discurso filosfico de la modernidad. Mxico: Editorial EFE. 2000, p. 24.
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La segunda caracterstica de la modernidad es la descontextualizacin 14 , que es el despegar, arrancar la vida local de su contexto ya que la vida local est cada vez ms referida por lo translocal. En esta racionalidad, la globalizacin simplemente es una radicalizacin y universalizacin de la modernidad, cuando la modernidad ya no es solamente un asunto de los pases modernos occidentales europeos, sino que precisamente, la globalizacin ocurre cuando la modernidad logra universalizarse. Lo que quiere decir que, en gran medida, el control de occidente sobre la modernidad se debilita porque ya occidente ha alcanzado a abarcar todo el resto del planeta.
Esta perspectiva de la supuesta globalizacin de la modernidad conlleva a su radicalizacin; de ahora en adelante nos enfrentamos a un cierto tipo de modernidad para siempre y en todas partes, tal como lo plantea la posicin liberal progresista o de tercera va, con tericos como Giddens, Touraine, Castells. 15
La globalizacin, en las teoras desarrollistas, poskeynesianas, se da como una respuesta a partir de la planificacin en perspectiva de lo esperado, como adveniente en la construccin de mercados supranacionales (por encima de los estados nacin) para lo que se requiri de una nueva forma de pensar y actuar en espacios sin fronteras, sin barreras, abiertos al cambio, a travs de una nueva expresin de relacin multilateral. Pero ya no en el sentido de las antiguas formas tradicionales de integracin econmica de sistemas de preferencias arancelarias, zonas de libre comercio, uniones aduaneras o econmicas 16 , no, es ms bien una exigencia que le dice a los estados-nacin: o se flexibilizan o mueren arrinconados como si fuesen feudos medievales autrquicos.
14 Ibid., p. 24. 15 CASTAEDA, Javier. Teoras para una nueva sociedad. Mxico: Autnoma, 2002, p. 17. 16 SIERRALTA, Anbal. Comercio internacional. Bogot: Temis, 2000, p. 24.
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De esta visin de globalizacin Morn afirma que no es una concepcin antropolgica, es slo un monstruo que todo lo homogeneiza, que avasalla, unifica, controla, margina todas las realidades en todos los rincones del mundo, realidad que se est evidenciando y se est concretizando en la situacin que afrontan la mayor parte de los pases.
La expresin neoliberal, en su descomposicin filolgica, neo (nuevo), de donde neoliberalismo es volver a las ideas liberales clsicas. Son catalogados cmo monetaristas y anti Keynesianos: Milton Friedman y Jeffrey Sachs y los filsofos morales liberales de hoy, es una teora que se centra en el papel del individuo en la sociedad y en el mercado. Para reconocer la realidad, se hace necesario entender cmo se comporta (piensa - acta- reacciona) el individuo de la especie humana (concepto antropolgico) y su mercado (circulacin de bienes y servicios concepto econmico).
Otra de las acepciones tradas a este escrito, es la tesis elaborada por Michael Hard y Antony Negri en su libro El Imperio, quienes intentan hacer una reconstruccin del presente, aceptando que no hay un afuera de la modernidad, que estamos inmersos en ella, no hay forma de salirse. Por eso la modernidad debe ser transformada o completamente reconstruida desde adentro. La visin de cmo debe hacerse se centra en el entendimiento del imperio, no del imperialismo de hace dcadas, pues las relaciones de poder no funcionan al nivel del estado nacin y porque no hay un solo nodo principal del imperio; ya no son los Estado Unidos aunque siguen siendo un nodo privilegiado del imperio de la nueva formacin social que ellos llaman imperio y porque los procesos de regulacin se centran en la produccin de la vida y no exclusivamente de la mercanca.
El derecho natural aporta los valores, la paz, la vida, la honra, el justo natural, el derecho de propiedad, conceptos que proporcionan el equilibrio al poder imperial; el contractualismo aporta la formacin del consenso, la voluntad, la aquiescencia, el
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formar parte de; realismo institucional: proporciona la infraestructura institucional que se hace indispensable para los nuevos requerimientos de globalizacin; el formalismo proporciona el sustento lgico de justificacin ideolgica procedimental y el sistematismo: se justifica y organiza funcionalmente, enfatizando el carcter totalizador. Esa especie de poder pblico imperial se ejerce a manera de derecho de polica que reduce el derecho a la aplicacin de la ley con efectividad.
Los autores del Imperio profundizan en cmo sern las relaciones de poder, haciendo nfasis en que es una sociedad de control, con una serie de organizaciones internacionales como el FMI, OMC, Banco Mundial que legitiman ese orden internacional. Sin embargo, frente a esas instituciones tradicionales han surgido otras que le dan respetabilidad y sustento ideolgico a ese imperio y son las llamadas ONG, los tribunales internacionales, que estn obligados a esa lnea. Y finalmente dicen Hard y Negri 17 : el imperio y su rgimen de biopoder, la produccin econmica y la constitucin poltica tienden a coincidir cada vez ms.
En cuanto al concepto mundializacin tratado por Morn 18 , no es solamente de orden econmico, tambin opera en las ideas, en las religiones, cuando de hecho se han superado los poderes de los estados nacin. La globalizacin, no entendida como homogeneizacin, trada a la posmodernidad es la mundializacin, con las caractersticas y connotaciones del pensamiento complejo.
Podra realizarse la reflexin para los tiempos presentes sobre la base de la hominizacin, antropo bio-eco-socio-cultura- lgica. El mundialismo, es casi una condicin de la posmodernidad, es un adveniente de los tiempos presentes, es un estar ah del que el sujeto no puede evadirse en principio. Siendo as, la mundialidad puede
17 HARD, Michael y NEGRI, Anthony. Imperio. Buenos Aires: Editorial Paidos. 2002, p. 50. 18 MORN, Edgar. Tierra Pat ria. Nuestras finalidades terrestres. Buenos Aires: Ediciones Nueva Visin, 1993, p. 136.
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ser un desafo para transformar el presente rechazando las formas sutiles y directas de abyeccin, servidumbre y explotacin. Es pues una fuerza de humanidad que debe revolucionarse, que es tradicional conservadora porque busca conservar el hombre pero que es revolucionante porque pretende la hominizacin de los dispares seres humanos.
De acuerdo con Morn, algunas caractersticas de mundializacin son 1) conlleva un problema de humanidad- desarrollo humano; 2) el problema no es econmico, porque un estado nacin rico puede estar alimentando un subdesarrollo moral, psquico e intelectual; 3) el metadesarrollo es vivir mejor, con solidaridad, comprensin y compasin; 4) surge una nueva geopoltica; 5) pensamiento ecolgico mundializado; 6) bios fera- diversidad; 7) es necesaria la: opinin pblica planetaria, ciudadana planetaria, conciencia cvica planetaria, opinin cientfica planetaria, opinin intelectual y opinin poltica; 8) unin de conocimientos; 9) surgimiento de glocalidades con intereses de vida y pensamiento.
Globalizacin, mundializacin, desarrollo y modernidad, en el contexto de las finanzas pblicas: a partir de la tesis de que la globalizacin del mercado y la mundializacin de las ideas son realidades de la modernidad, surge una primera inquietud e incertidumbre de si la globalizacin convierte al lugar en un espacio marginal para la produccin de la realidad atropo-cultural y antropo-poltico-econmico o si por el contrario, podemos a travs de las localidades o territorios reconocer el lugar como espacio transformador de lo global, al unirse en lo global en defensa del lugar, con miras a localidades.
La posmodernidad situada acontecimentalmente, corresponde a la capacidad de pasar de lo sensible a lo abstracto para dar cuenta de lo real y constituir nuevas realidades, a la capacidad de organizarla; al modo como esta abstraccin aparece de modo inicialmente sistemtico, corresponde con la idea de concepto que se construye. En
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esta perspectiva, la posmodernidad permite interrogar la condicin de lo humano que anuncia procesos de reorganizacin de las sociedades, de los territorios, de las ideologas en complicidad con las polticas.
En este sentido las finanzas pblicas pueden convocar interrogantes propios de la posmodernidad, sin que sea necesario hacer referencia lineal a la historia, que tambin esta pendiente por re- leerse y de-construirse en sus meta -relatos.
Debido al contexto en que se sita la era planetaria, ecolgica y en globalidad, esto es la posmodernidad, la humanidad se enfrenta al interrogante de qu hacer frente a la condicin de lo humano, de cmo lo humano vuelve sobre lo humano, de interrogar los estilos de vida que necesitan ser repensados. Un cambio de actitud en la condicin humana, corresponde a la posibilidad de poblar el territorio y producir nuevos contextos. Especficamente, en relacin con las finanzas pblicas, se generaran los cambios que involucren a los sujetos que requieren vivir la posmodernidad con sentido de humanidad. El hombre como ciudadano del mundo, en unin fraterna y coexistencia pacifica, es tambin una aspiracin de humanidad.
Se precisa de unas nuevas jurdicas para las finanzas pblicas, que den cuenta de la mirada poltica y social con sentido de humanidad. Sujetos comprometidos con la tierra que desarrollan una consciencia planetaria caracterizada por la formacin de una consciencia ecolgica, cultura cosmopolita, la formacin de un folclore planetario, el surgimiento de organizaciones supranacionales interesadas en preservar comunidades de intereses, democracia planetaria que ejerza jurisdiccin y autoridad con igualdad de poder y oportunidades que puedan trazar polticas para sus miembros, el establecimiento de normas universales, el paso a una sociedad mundo sin barreras en el que haya una infraestructura de organizacin y comunicacin.
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Las finanzas pblicas tambin se globalizan o mundializan y dejan de ser un mero asunto disciplinar y local para convertirse en un conjunto de principios universales de pensamiento filosfico, deontolgico, axiolgico, econmico, entre otros, que sealen el camino para indagar formas de constituir, administrar e invertir recursos colectivos que tiendan a satisfacer necesidades individuales y colectivas con consciencia planetaria y sentido de humanidad.
EL SUJETO DE LAS FINANZAS PBLICAS
Es un hombre contemporneo, universal, cvico y poltico, que se enfrenta a un mundo complejo 19 , con muchos saberes que necesitan ser articulados, en el que es sujeto del pensamiento y se involucra con la cultura. Es un sujeto heredero de la modernidad en la que la especializacin se ha enseoreado del pensamiento cientfico, desconociendo las ciencias en el todo y conociendo la parte en profundidad, pero muchas veces descontextualizado de las dems partes y del todo, es decir que la modernidad se presenta con sujetos de muchos saberes pero ignorantes en contexto.
Edgar Morn en el texto, lo vivo del sujeto 20 hace evidente que los seres humanos tienen semejanzas y desemejanzas contrastantes, que los diferencian de otros seres vivos y los identifican como individuos de la especie humana, integrados en sociedad. Los sujetos, vistos como objeto son todos diferentes, tanto desde el punto de vista del principio de exclusin, pues se diferencia entre s por sus caractersticas anatmicas, cerebro biolgicas, squicas, inmunolgicas, es decir, egocntricas, propias de cada sujeto; como desde el punto de vista del principio de inclusin, pues en sus relaciones
19 MORN, Edgar. Espritu del Valle. Buenos Aires: Editorial Paidos, 2000, p. 3. 20 MORN, Edgar. El Mtodo V. La Humanidad de la Humanidad. Madrid: Editorial Ctedra Teorema, 2000, p. 25.
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intersubjetivas y por diversas circunstancias, antepone en sus intereses otras relaciones de raigambre social pero intersubjetivas con otros sujetos: el alter, el t y el nosotros. Ese sacrificio consciente, proveniente de un sujetamiento, de un altruismo o simplemente de una relacin intersubjetiva, tambin los diferencia individualmente, pero los presenta uniformes cuando comparten en comunidad de intereses.
En el campo del derecho el estado nacin, es una comunidad de intereses, de sujetos con un Yo nico e irrepetible, que por encima del Yo individual crean un macro Yo llamado nacin que no es ms que un conjunto de principios e idiosincrasia, objetivado en costumbres, mitos, ideas polticas, religiosas, normas morales y ticas plasmadas como normas jurdicas. La nacin, que es un componente de sujetos, puede generar a travs de estos Yo individuales, sentimientos intersubjetivos comunes que van ms all del Yo, un nosotros altruista, como el patriotismo. Visto este ltimo como un sujetamiento del sujeto, que por mviles afectivos, pasionales nacionales se apega a una bandera, a un smbolo que lo identifique como perteneciente a una comunidades de intereses compartidos por muchos Yo. Ese mismo sentimiento se puede exacerbar cuando los yo comparten (nosotros) intereses comunes que los afectan: la humillacin de una derrota o la euforia de un triunfo.
La nacin, concepto subjetivo de estado, por aquello de la comunidad de sujetos con intereses, que a su vez interactan en medios ambientales, culturales, histricos, que son diferentes en los estados nacin. Esa actividad ntersubjetiva de los Yo, se debe desplegar en alteridad y en espacios eco- fsicos, llamados territorios. Estos no son ms que espacios, no unidimensionales, en los que el estado puede ejercer soberana, que es otro concepto intersubjetivo si se concibe como derecho cvico-pblico de los sujetos asociados y an como concepto de fuerza o coercin de unos sujetos a otros.
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La soberana 21 en los tiempos modernos es reconocer la existencia de un poder originario decisorio, ejercido en forma colegiada por aquel a quien se le reconoce la competencia para decidir en lo fundante de la organizacin poltica y que conserva la capacidad para hacer cumplir las decisiones. En ltimas, la soberana aparece como la capacidad suprema de autodeterminacin absoluta de una comunidad.
En la posmodernidad el territorio no es un espacio mensurable ni dimensionado, porque comprende no slo la extensin geogrfica con sus lmites, que es el concepto de pas sino adems el espacio de uso y goce de los sujetos vivos de hoy y del futuro, en integraciones supranacionales, federaciones de estados y en el manejo de espacios an menos mensurables como el espectro electromagntico, la onda geoestacionaria y el espacio areo. Los elementos que conforman el territorio estn pendientes de reglamentarse, para su uso democrtico y administracin, con recursos que forman parte de las finanzas pblicas planetarias que son de y para la humanidad.
El individuo no slo vive para s, sino en alteridad con el otro lo que le permite seguir construyendo humanidad. En consecuencia ser necesario hablar de presupuestos supranacionales o de las federaciones de estado, que impliquen en las finanzas pblicas polticas de gasto colectivo para las comunidades de intereses que se forman, para lo que se requiere educacin sobre las formas de manejar los recursos pblicos de manera democrtica, pensando en los intereses colectivos y no simplemente en los intereses de los estados individualmente.
21 DE LA CUEVA, Mario. La Soberana, contribucin a la teora del derecho estatal. Mxico: Editorial EFE, 1995, p. 7-76.
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Las finanzas pblicas del presente tienen un reto muy importante: a travs de las localidades pensar el desarrollo, a travs de la prestacin de servicios pblicos que satisfagan intereses colectivos e individuales. Pero no en el sentido tradicional, de crecimiento econmico, de progreso formal, de prestacin de servicios pblicos domiciliarios (que muchos confunden con el servicio pblico), sino en el sentido epistemolgico y vivencial, de pensar las comunalidades y la socialidad viva y autopoitica, en la expresin de Maturana.
Las finanzas pblicas, pueden ser una herramienta poitica que asuma los costos polticos, sociales, culturales del cambio. Pensar las comunalidades de intereses, como espacios fsicos donde se privilegie la convivencia pacifica a travs de parques, plazas, ciclo vas, rutas y senderos ecolgicos, lugares al aire libre, eliminacin de barreras arquitectnicas para los discapacitados, podra decirse sitios donde se d cabida al uso y goce humano.
Pero adems las polticas pblicas requieren pensar los territorios gnoseolgicos, en los que la multiculturalidad, la diversidad, la controversia, la dialgica, el respeto, la alteridad, la convivencia y coexistencia sean tambin espacios y formen parte de la existencia y desarrollo de las comunidades. Tambin las localidades pueden pensarse como glocalidades, como contribuciones planetarias, disminuyendo y controlando la contaminacin, educando en hbitos humanos de respeto al ecosistema, el hbitat, el planeta en general.
La visin desde las localidades, no es para encerrarse en ellas disminuyendo el espectro de visin del mundo, es por el contrario pensar el mundo desde y para, es proyectar la existencia y a la vez recoger la inminente mundializacin como Dassein, del cual no podemos excluirnos.
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Las localidades se construyen en contextos que potencian la heterogeneidad y a la vez la homogeneidad de los seres humanos, en la que emergen reconfiguraciones de nuevos territorios no slo fsicos, sino sociales, culturales y polticos. Son pues fundamentales los ciudadanos, no como simple habitantes de los lugares fsicos, sino como sujetos racionales, vivos y comprometidos con la transformacin, que se permiten demarcar territorios pero tambin desterritorializarse, que pasan del ser transente nmada al sedentario temporal para conformar nuevos escenarios vivenciales.
Las lgicas planificadoras tradicionales no atienden los requerimientos de los sujetos, pues son las lgicas del mercado las que viven el urbanismo a expensas de la vida digna de las personas, donde el sujeto est ausente y como afirma el antroplogo francs Marc Aug (1993) 22 . En las finanzas pblicas vivas y con sentido, el sujeto es gestor, autorganizador, ejecutor de las polticas, es un sujeto situado e implicado, con voluntad poltica, consciente de su tiempo cronolgico y existencial, con horizonte de bsqueda, que recorra los sinuosos y largos caminos de la vida, que estn llenos de vicisitudes pero tambin de alternativas de vida digna para la humanidad.
Los espacios reflexivos se construyen con la participacin activa de los ciudadanos concienzados en su rol autotransformador y poitico, movilizado hacia la consecucin de territorios con sentido de humanidad, en los que se rompan los reduccionismos y se pueda avanzar a una democracia no slo participativa sino deliberativa con sujeto implicado.
AUTORES INVITADOS
22 AUG, Marc. Los no lugares. Espacios del anonimato. Barcelona: Gedisa, 1993, p. 30.
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NECESIDADES Y EL BIENESTAR DESDE LA ECONOMA DE MERCADO
LUZ ELENA GARCA GARCA 1
RESUMEN
Este trabajo investigativo se centra en el anlisis e interpretaciones de las necesidades y el bienestar a la luz de la racionalidad econmica neoliberal, para buscar un hilo entre lo econmico y lo humano. Parte de reflexiones conceptuales en torno al sistema socioeconmico actual sustentado en el neoliberalismo y la mundializacin econmica y de reflexiones derivadas de la hiptesis: El neoliberalismo, al estar basado en el modelo de satisfaccin de preferencias, omite aspectos fundamentales del ser humano como son sus necesidades y su bienestar, puesto que en este modelo prima una concepcin de estos dos meramente descriptiva o emprica, y as mismo se asume el mundo.
ABSTRACT
This research study is centered on the analysis and interpretation of the necessities and the wellbeing lighted up by the new liberal economic rationality, to find a link between what is economical and what is human. This study starts from conceptual reflections around the currents socio economical system supported on new- liberalism, economical universallization and reflections derived from the hypothesis : the new-liberalism , based on the model of preference satisfaction omits fundamental aspects of the human being such as
1 Economista, Mgister en Pedagogas Activas y Desarrollo Humano. Asistente de Investigacin, Centro de Investigaciones Sociojurdicas, Facultad de Derecho, Universidad de Manizales. Investigadora-docente y coordinadora del Campo de Conocimiento en Educacin y Desarrollo Local, Maestra enEducacin, Universidad Catlica de Manizales. Direccin electrnica: luzeggarcia@yahoo.es
his necessities and wellbeing, because in this model a conception of necessities and wellbeing as a merely descriptive or empiric one has a priority, and in that way, the world is also assumed.
PALABRAS CLAVE: Necesidades humanas, bienestar, neoliberalismo, economa, ser humano, racionalidad, mundializacin, sociedad, sistema socioeconmico, internacionalizacin, mercado, globalizacin.
Key words: human necessities, wellbeing, newliberalism, economics, human being, rationality, universalization society, socio-economic system, internationalization, market, globalization.
INTRODUCCIN
En las ltimas dcadas se ha ido consolidando la globalizacin, como proceso que introduce cambios cualitativamente fundamentales no slo en lo econmico, sino tambin en lo social, cultural, poltico y en el derecho, con coberturas y significaciones planetarias.
La globalizacin en la economa propende por la flexibilidad en los procesos productivos, la incorporacin de innovaciones tecnolgicas, la apertura y la internacionalizacin; en lo social propone la pluralizacin de valores y cambios, y la conciencia social representada por creencias, preferencias, deseos y gustos de la poblacin. Cabe resaltar que en este aspecto se presenta una divergencia entre las sociedades preparadas para afrontar el proceso y las que no lo estn y, por ende, entre las posibilidades reales de inclusin y exclusin; entre las
sociedades especializadas en ciertas reas y debilitadas en otras; entre la tendencia a la heterogeneizacin del tejido social y la desintegracin de identidades.
En cuanto al derecho, la globalizacin lleva a la universalidad ya no slo de principios sino del ejercicio de los mismos, y en lo poltico se instituyen estilos de gobierno descentralizados y un ordenamiento para la coordinacin, aplicacin y legitimacin del poder que va desde el ms visible e inmediato (el policivo, militar, que garantiza la soberana territorial nacional y la preservacin del orden pblico), hasta el ms mediatizado y elaborado, mediante una estructura jurisdiccional que vela por el cumplimiento de principios rectores (reglas de juego sobre conductas y convivencia ciudadanas y controla comportamiento de los agentes en el mercado).
La globalizacin es de corte neoliberal. El neoliberalismo es una corriente del pensamiento econmico que rescata algunos principios y postulados del pensamiento liberal (con base en los planteamientos A. Smith), que propende por una mnima intervencin del Estado en la economa y la mxima libertad de los individuos 2 en un contexto donde tienen igualdad de oportunidades 3 .
2 Ver ROLL, Eric. Historia de las Doctrinas Econmicas. Santaf de Bogot: Fondo de Cultura Econmica, 1993; donde SMITH, A. resalta la bondad del orden natural y seala las inevitables imperfecciones de las instituciones humanas. Djense a un lado las preferencias y las restricciones ratifcales dice y se establecer por s solo el sencillo y obvio [sistema] de la libertad natural... Las instituciones humanas frustran con excesiva frecuencia esas inclinaciones naturales. 3 Ibid. SMITH A. crea en la armona de intereses, porque stos slo podran sostenerse con la ayuda del Estado, el cual critic, aunque no dud sobre la compatibilidad de la armona social con la institucin de la propiedad
EL SISTEMA SOCIOECONMICO NEOLIBERAL
El neoliberalismo se considera como una doctrina filosfica y econmica, y una ideologa. Como doctrina filosfica, en lo social, propende por la comprensin global del hombre y de la sociedad en dos sentidos: las limitaciones de los individuos y lo que el hombre es positivamente y el conjunto de postulados acerca de lo que ste debera o podra ser. Igualmente asume principios fundamentales que sirven de base a la accin humana (sin carcter metafsico), postulados que son expuestos a la crtica y confrontados con la realidad.
Para el neoliberalismo, los problemas del mundo social se resuelven si se incentiva la iniciativa privada, la libertad individual y la capacidad para crear riqueza. La sociedad en este sistema socioeconmico no se puede caracterizar de una manera particular, puesto que en el contexto actual confluyen diferentes tipos de sociedad segn condiciones culturales particulares y grados de desarrollo econmico; segn la superestructura, la organizacin econmica que la sustenta y los medios de produccin que utiliza. Cabe anotar que la globalizacin propende por una unificacin e integracin, pero a la vez este mismo escenario promueve tendencias desintegradoras.
El ser humano se configura segn el escenario de sociedad donde est inmerso, pero tambin tiene la posibilidad de transcenderlo y transformarlo segn sus propias capacidades. Encontramos individuos que responden a la lgica del mercado donde el que tiene es, donde tener vida y existir es entrar en la esfera del intercambio, de la transaccin y estas dos ltimas dan la medida de la vigencia, la consistencia y la entidad de sujeto; pero tambin, otros que operan bajo una lgica diferente donde el que es, tiene, y valoran el hombre como tal, con relacin a sus capacidades, potencialidades y limitaciones.
privada. Para l el libre juego de las fuerzas naturales destruira todas las psociiones que no se basasen en
En lo poltico, el neoliberalismo rechaza la intervencin del Estado en la economa, por su falta de capitalismo, el ahogo de la capacidad creadora y la actividad privada, por lo que considera que lo mejor es reducir el Estado. Promueve formas de produccin ms flexibles y descentralizadas, un Estado fuerte y garante de la estabilidad del sistema financiero y militar, y la prestacin de los servicios sociales de educacin, salud, vivienda, acueducto y alcantarillado que antes prestaba ste los asume o se comparten con el sector privado.
Como doctrina econmica, el neoliberalismo pregona el logro del bienestar social en una economa de mercado bajo las siguientes condiciones: sistema de precios de competencia perfecta (el precio tanto para productores como para consumidores es un dato que ninguno de estos dos agente puede alterar a pesar de su poder de negociacin); apertura de los mercados (entrada y salida sin restriccin de los agentes econmicos); autonoma de contratacin; libre eleccin de las partes; condiciones de equidad en la negociacin; Estado fuerte, regulador del mercado; protagonistas sociales libres con posibilidades y derechos de participacin, organizacin social democrtica; y principios ticos de las acciones econmicas. 4
Desde el punto de vista ideolgico, el mercado constituye su base, cuya condicin para que pueda funcionar es la libertad. El mercado se define como una institucin social, en teora; donde intervienen diferentes actores en condiciones de igualdad en el intercambio, y con las mismas capacidades y oportunidades para satisfacer sus necesidades, a travs de su interaccin en el propio mercado. Significa una forma ptima del mundo, una categora que se globaliza
continuas aportaciones al bien comn. 4 Ver FUNDACIN SOCIAL COLOMBIA. La Fundacin Social en una economa de mercado. Neoliberales y pobres. El debate continental por la justicia. CINEP (Bogot), Centro de Reflexin teolgica (Mxico), Centro Gumilla (Caracas) y CRAS (Bogot), 1993. Y GMEZ, Emeterio, 1995. Qu es el neoliberalismo?. En: Ciencia Poltica 40, III trimestre. Bogot.
como figura histrica, concepto, smbolo y horizonte general. Simblicamente es el signo de los tiempos.
El mercado se considera como un instrumento y no un fin propio. Estimula actividades econmicas porque orienta al productor en el mundo cambiante del consumo individual y regula la produccin de bienes y servicios a condicin de que nadie intervenga; coordina actividades individuales, puesto que se considera un espacio o escenario donde confluyen los sujetos para competir guiados por sus intereses, deseos y preferencias; y canaliza intereses propios para beneficio de todos, como elemento de integracin sistmica y articulador fundamental de la sociedad.
Los adversarios del neoliberalismo destacan el egosmo y la exaltacin del individuo contenidos en el liberalismo de A. Smith. Sin embargo, algunos autores 5 consideran que sta es una interpretacin limitada, porque oculta lo esencial de la metfora de la mano invisible: el provecho que la sociedad deriva de la accin libre de sus miembros. El principal desafo para este modelo es la capacidad del mercado para restablecer una relacin adecuada entre la libertad individual y el bienestar social: bienes pblicos y la posibilidad de que los ciudadanos tengan injerencia en la produccin de dichos bienes.
Por un lado, tiende a una creciente homogeneizacin o estandarizacin internacional del sistema de relaciones culturales, econmicas, polticas e ideolgicas, dominadas por centros de produccin mundial de capital; por otro, tiende a una desintegracin y prdida de identidad, mediante la agudizacin de divergencias entre grupos sociales. Cabe anotar que la homogeneizacin e integracin se da slo a travs del mercado y ste como sistema es abierto
5 GMEZ, Emeterio, 1995. Qu es el neoliberalis mo?. En: Ciencia Poltica 40, III trimestre. Bogot.
a las relaciones que impliquen intercambio de bienes y/o servicios, pero cerrado a otros aspectos, que no pertenecen estrictamente a los negocios.
En efecto, el neoliberalismo plantea una serie de principios y condiciones bsicas que requiere para su ptimo funcionamiento. Sin embargo, la organizacin social de los pases en desarrollo no tiene las condiciones requeridas para que el modelo se pueda desarrollar y desplegar, y est muy lejos de alcanzarlas. Esto hace suponer que el bienestar social para las mayoras es an lejano, situacin que parece confirmarse en la realidad, cuando se presencia la cada del bienestar de la poblacin trabajadora en general, e incluso se habla de su desaparicin, se observa que las reformas neoliberales tiene consecuencias econmicas y, sobre todo, sociales, devastadoras, tales como: baja inversin, rpida obsolescencia y rezago tecnolgico, agudo deterioro de la infraestructura, alto desempleo, fuerte baja de salarios, violencia, aumento masivo de la marginalidad, desnutricin, miseria, pobreza e indigencia, entre otras. La sociedad mundial afronta graves contradicciones entre la abundancia de tecnologa y la riqueza, y la aguda y extensiva pobreza de grandes masas de poblacin. La ola globalizadora ha demostrado su incapacidad estructural para ayudar a resolver problemas del hombre contemporneo.
En consecuencia, las grandes limitaciones y contradicciones que presentan la globalizacin y el neoliberalismo se encargan de demostrar que su sostenibilidad a largo plazo no se garantiza a priori. Esto hace imperioso plantear alternativas que articulen o reviertan tendencias econmicas que generan exclusin e inequidad con visiones ms humanizadas del mundo y la sociedad y ms acordes con la realidad y con las necesidades de un desarrollo humano integral (no slo orientado al tener, sino tambin al ser, hacer y pensar).
REFLEXIONES SOBRE NECESIDADES Y BIENESTAR VISTOS DESDE LA ECONOMA DE MERCADO
En este momento escritural se parte de la hiptesis: El neoliberalismo, al estar basado en el modelo de satisfaccin de preferencias, omite aspectos fundamentales del ser humano como son sus necesidades y su bienestar, puesto que en este modelo prima una concepcin de estos dos meramente descriptiva o emprica, y as mismo se asume el mundo.
El modelo neoliberal prioriza en la satisfaccin de preferencias individuales para alcanzar el bienestar. Pero, las preferencias o los deseos no siempre tienen relacin con aspectos relevantes del ser humano (necesidades y bienestar), puesto que los intereses o factores motivacionales que ocultan pueden estar alejados de lo que es realmente importante para el hombre. La satisfaccin de las necesidades a travs de las preferencias obedece a una visin descriptiva de la satisfaccin de necesidades y el logro del bienestar.
Superar la visin descriptiva de lo que la necesidad significa, implica entenderla en un sentido diferente normativo, como una condicin o requisito prctico indispensable e ineludible: cuando afirmo que necesito amor en mi vida, hago referencia a algo cuya privacin me afecta gravemente y sin lo cual no puedo estar bien. No es simplemente una condicin para lograr cualquier cosa (como es el caso: necesito viajar a Medelln por avin). Si se tiene una necesidad indispensable de X, significa que la falta de X es mala o perjudicial para quien carece de ella. Por esta razn, las necesidades se consideran en trminos de Garret 6
fundamentales. A pesar de que estas necesidades son condiciones necesarias para algo (el amor es una condicin necesaria para sentirme bien), no lo son para lograr metas, ni son medios. En otras palabras, las necesidades fundamentales no son simplemente instrumentos
6 Garrett, Deseos y Necesidades. , Op. cit., 44 P.
para llegar a algo, ellas mismas son tan importantes, que su satisfaccin puede ser la meta misma, o la meta en cuestin es ineludible. De esta manera, el concepto de necesidad involucra un aspecto evaluativo o moral para definir lo que es fundamental o relevante en el ser humano.
Es en este punto en el que el concepto de naturaleza humana adquiere importancia desde el punto de vista moral y es precisamente en el que se vuelve problemtico, es decir, el que hace referencia a las condiciones necesarias para alcanzar el bienestar humano. Una vez establecido lo que es por naturaleza importante para el hombre, ms all de las condiciones necesarias de su supervivencia, aparece la necesidad de establecer principios morales supremos, de acuerdo con los cuales se puede evaluar la accin. Sin embargo, el establecimiento de este segundo tipo de necesidades presenta diversos y difciles problemas.
Los utilitaristas creen, con Bentham, que la naturaleza ha colocado al hombre bajo el gobierno de dos soberanos, el placer y el dolor, y, con Mill, en los sentimientos sociales de la humanidad; y cuando se trata de lo que el hombre debe hacer, dicen que debe buscar la mayor felicidad del mayor nmero. Los evolucionistas creen que el hombre es un producto de la evolucin; y que debe hacer lo que conduzca a evolucionar. Los marxistas piensan que la naturaleza humana adopta la forma que adopta bajo la presin de las fuerzas econmicas; y que es correcto lo que propicia las metas de los trabajadores en la lucha de clases. Los existencialistas creen que en el hombre la existencia precede a la esencia; y que lo peor que un hombre puede hacer es vivir como una especie de esclavo cuando podra vivir como un ser libre. Los moralistas religiosos creen que el hombre es una criatura de Dios; y que el hombre debe hacer la voluntad de Dios. 7
7 HUDSON, D., Op. Cit.
Esta discusin acerca de lo que es naturaleza o lo natural en el hombre se dirige hacia un segundo sentido de las expresiones naturaleza humana y necesidad. Esta consideracin tiene implicaciones para la moralidad, pues ayuda a establecer en cierto nivel lo que el hombre debe hacer, no ya para sobrevivir-, o lo que sera incorrecto que hiciera 8 .
Lo anterior es relevante porque permite ver las limitaciones que cualquier sistema moral debera atender. Pone limites a la moralidad, de acuerdo con los lmites de la naturaleza humana. Segn Bernard Williams, por ejemplo, las consideraciones acerca de la naturaleza humana "contribuyen a delimitar el posible contenido de lo que podra ser considerado como una moralidad" 9 . Es necesario, entonces, tener una concepcin clara acerca de lo que el ser humano es, puesto que cualquier negacin de la naturaleza humana llevara a afirmar que "uno carecera en absoluto de toda concepcin de la moralidad" 10 . Por lo tanto, es importante saber cul es la naturaleza si la hay-, pues ella define tanto lo que no podemos hacer como lo que debemos buscar.
Tal como se expres anteriormente, el debate entre este sentido de la naturaleza humana y necesidad tambin genera discusin, porque, de igual manera, existe el debate acerca de cules son los rasgos naturales o verdaderamente distintivos del hombre. Algunos rechazan por principio el segundo sentido del concepto de naturaleza humana, porque consideran que la nocin de necesidad fundamental es problemtica. (El debate sobre el concepto de naturaleza humana se encuentra en el apndice).
8 HOYOS, Diana. tica Naturalizada: Evolucin, Naturaleza Humana Y Moralidad. Tesis de grado en Filosofa, Universidad de Caldas, 1999. 9 BERNARD Williams. Estndares morales y la nota distintiva del Hombre. En: Introduccin a la tica, ed. Ctedra, 75 P. 10 Ibid.
La revisin terica y el anlisis y confrontacin de los textos de actores y autores, permiti adoptar para efectos del presente trabajo investigativo la definicin siguiente: las necesidades son aspectos, condiciones, carencias o potencialidades fundamentales en el ser humano, las cuales si no se alcanzan, satisfacen o desarrollan generan grave dao al ser humano como tal, en su integridad fsica, social, espiritual y racional, lo que representa un deterioro del bienestar del ser humano como tal. Surge, entonces, el concepto de necesidad fundamental, vinculado a un aspecto normativo lo fundamental y asociado a la nocin de dao grave o perjuicio serio, y, por ende, una nocin de bienestar fundamentada tambin en lo normativo.
Cuando no se puede satisfacer una necesidad humana fundamental, se causa grave dao o perjuicio. La lgica de necesidad es tal, que la eleccin est restringida a slo dos alternativas: su satisfaccin o no satisfaccin. Obviamente la primera es la alternativa prctica o racional desde el punto de vista humano. La segunda, dado el carcter ineludible de la necesidad, es lo contrario, si no se satisface la persona perece o empieza a sufrir grave dao hasta desaparecer. 11
Las necesidades fundamentales slo permiten elegir una opcin: su satisfaccin, de lo contrario representa grave peligro para la supervivencia humana. Por lo tanto, las decisiones que el ser humano puede tomar ante una necesidad fundamental es slo una: procurar su satisfaccin por todos los medios a su alcance 12 .
Lo anterior, vincula el concepto de ineludibilidad al de las necesidades. Esto no implica que no podamos cambiarlas en absoluto. El hecho es que ellas podran ser cambiadas, pero a un alto costo. Por esta razn es que tal concepto se aplica a la teora del bienestar: si queremos estar bien, no podemos hacer a un lado las necesidades fundamentales.
11 SENECA. Mimeo. Moral Epistles.
Lo anterior lleva a retomar al concepto de ineludibilidad prctica o racional de las necesidades fundamentales. Si un hombre necesita amistad para estar bien, entonces la amistad es una necesidad fundamental para l, en el sentido de que l no se sentira bien sin amistad. sta se convierte en una necesidad ineludible. Sin embargo, se podra hacer que l no necesite amistad, causndole daos en su cerebro, torturndolo y volvindolo un psicpata. Pero el costo es tan alto que se considera que esta necesidad es ineludible prctica o racionalmente.
Una necesidad es ineludible, o si es literalmente inalterable, o si su alteracin es de alguna manera desechable... Una necesidad ineludible no est necesariamente fijada. Una necesidad es ineludible si la persona no puede hacer nada para rechazar su necesidad o si no entra dentro del rango de cosas que ella puede cambiar... Por lo tanto, la afirmacin de que nuestras necesidades fundamentales son ineludibles no implica de ninguna manera una concepcin esttica de la naturaleza humana. Solamente implica que algunos cambios concernientes a nuestras necesidades no pueden ser controlados. 13
Esta caracterizacin de necesidad fundamental se vincula al de naturaleza humana, la cual es posible definirla de tal modo que la definicin no restrinja las posibilidades.
Sartre hace una crtica al concepto de naturaleza, considera que admitir esta nocin implica la negacin de la libertad. Su objecin se basa en la suposicin de que cualquier definicin de la naturaleza humana implica la afirmacin del determinismo no libertario. Adicionalmente, l sostiene que la idea de naturaleza humana requiere de una concepcin finalista del hombre. En
12 GARRETT, Deseos y necesidades, Op. Cit., 44 P. 13 Ibid..
otras palabras, aceptar la tesis de que hay una naturaleza humana, implica que estamos hechos para cumplir un propsito. 14
Pero la nocin de naturaleza humana que se desprende el anlisis (apndice) no conduce a esas conclusiones. La naturaleza humana puede ser vista como un haz de posibilidades, donde la herencia y el ambiente -fsico y social- se combinan para manifestarse de diferentes modos. Existen enormes diferencias entre los miembros de la especie humana, pero al mismo tiempo se pueden reconocer en cada uno de ellos las potencialidades inherentes a su naturaleza. Y ese es uno de los rasgos que nos caracteriza como miembros de la especie. Esto no est en desacuerdo con la afirmacin de Sartre, segn la cual el hombre es un ser que se hace a s mismo. Si se afirma que, dado el rango de posibilidades con que el hombre nace, se puede hacer a s mismo eligiendo libremente desarrollar esas potencialidades, formando hbitos, se dice ms o menos lo mismo. La diferencia es que se acepta la nocin de naturaleza humana.
Por otro lado, si se admite que en la naturaleza humana estn enclavadas ciertas necesidades fundamentales, no se est restringiendo la libertad de eleccin. Al contrario, se aclara que el hombre puede elegir entre un abanico de posibilidades, lo que hace que la eleccin sea ms acorde con lo que l es. No hay mayor libertad por el hecho de pensar que se puede hacer cualquier cosa. Se es libre no de un modo abstracto, sino para hacer ciertas cosas. Si sabemos qu cosas se pueden elegir y qu otras no, la eleccin no slo podr ser efectuada libremente, sino tambin con mejores resultados.
As, se caracteriza la naturaleza humana como un abanico de posibilidades, pero restringidas por las necesidades. Una persona puede hacer lo que quiera, pero el rango de posibilidades est enmarcado por lo que su naturaleza necesita. Esto evita crear ilusiones o expectativas
14 SARTRE, J. P. El existencialis mo es un humanismo. Buenos Aires: Editorial Sur, 1968.
falsas respecto a lo que se puede o debe lograr. Esto no implica que en un momento dado no pueda decidir actuar en contra de su propia naturaleza. Obviamente se tiene la posibilidad de elegir no desarrollar potencialidades y cambiar las necesidades fundamentales. Pero todo ello a cambio del bienestar.
De este modo, la nocin de naturaleza humana no implica una concepcin finalista del hombre. Los seres humanos no tienen esta naturaleza para cumplir un fin. Su naturaleza no es un conjunto de posibilidades para algo como un fin predeterminado-, es un conjunto de posibilidades de ser y hacer algo. Y sus necesidades no son necesidades que lo encaminen hacia una meta impuesta. Su potencialidad y sus necesidades son caractersticas que lo definen, y que le permiten conocer cmo debe ser encausada su libertad de eleccin, implica aspectos normativos y condiciones de contexto. La nica meta para la que estas caractersticas sirven es para la que el individuo se proponga a s mismo (y en este caso lo que ms sirve es tener conocimiento de ellas).
De lo anterior se colige que el concepto de necesidades y bienestar del modelo neoliberal, dependiente de la satisfaccin de preferencias o deseos, omite la relevancia que implican estas nociones desde un punto de vista normativo (tico). Es decir, ha primado el enfoque descriptivo en las definiciones de lo que es importante para el ser humano.
Cuando se analizan los principios econmicos del modelo que predomina actualmente, aparece como un sistema, si no perfecto, que tiende a la perfeccin en teora mas no en la prctica (expreso mi duda sobre la perfeccin del modelo, puesto que no podemos seguir considerando perfecto lo que en la prctica resulta inadecuado o parece contradecir o afectar de manera negativa la realidad). Entonces, la pregunta que surge es: por qu un modelo econmico, considerado tericamente perfecto, no da respuesta a aspectos fundamentales del
ser humano? Qu falta ah? Los modelos tericamente pueden considerarse perfectos, pero en la prctica funcionar de manera deficiente porque no se han creado las condiciones para que ste pueda ser operativo.
El enfoque descriptivo que adoptan los conceptos de necesidad o bienestar en el modelo neoliberal, obedece a una visin descriptiva de la racionalidad econmica, la cual prescinde de la reflexin moral o normativa que estas nociones implican. La racionalidad econmica descriptiva considera que el valor est determinado por el deseo o las preferencias del individuo. Pero como vimos anteriormente, lo que tiene valor no necesariamente depende de las preferencias o deseos.
La racionalidad de la economa de mercado se restringe a la eficiencia entre los medios y el fin que se pretende alcanzar (la meta). Deja de lado criterios evaluativos acerca de qu tan buena o mala es la accin o fin que se persigue. Realmente este tipo de juicios de valor competen a la economa? Una accin es racional si corresponde a la accin ms eficiente entre las diferentes alternativas disponibles. La racionalidad limitada a evaluar la mayor o menor eficiencia, no incluye reflexiones evaluativas acerca de los fines y las metas que se deben alcanzar. En este sentido no se busca mirar cules son los mejores fines, sino qu es lo que deseamos o preferimos y una vez establecido qu es lo que queremos, se toma la decisin racional con respecto a la meta.
De acuerdo con lo expresado en el prrafo anterior, la racionalidad econmica consiste en la optimizacin de los medios para alcanzar una meta, as la decisin obedece al mejor medio en trminos de eficiencia. Esta es una visin descriptiva de lo que es esta racionalidad, simplemente orienta la decisin entre diferentes medios (el ms eficiente: menos costoso y
ms beneficioso o til) para alcanzar una meta. La economa ayudara a descubrir los medios ms eficientes para una serie dada de fines. Por esta razn no es normativa.
Robbins 15 en su obra sobre la naturaleza de la teora econmica, define la economa como el estudio acerca de las relaciones entre fines y medios escasos. Segn esta definicin de economa, los anlisis econmicos no conciernen a qu tipos de fines o metas se deben perseguir, sino a cules son los medios ptimos para conseguir la meta o fin establecido. Excluye los asuntos morales o evaluativos del anlisis econmico. De esta manera, aproxima la economa al mtodo de las ciencias naturales.
En este mismo sentido, Milton Friedman y Keynes consideraron que la economa es una ciencia positiva y descriptiva, no normativa. La economa concierne a lo que es y no a lo que debe ser. Su funcin es hacer predicciones correctas y esto significa que cualquier hiptesis puede ser probada como cualquier otra afirmacin cientfica. Por ejemplo, al incrementar la oferta monetaria, se aumenta la inflacin.
La economa basada en cualificaciones a priori por ejemplo: ceteris paribus -permaneciendo iguales las dems cosas-, contradice los hechos de la vida cotidiana o no es verdad en la vida social. Es una expresin que resulta necesaria en el anlisis para reducir a proporciones manejables la compleja realidad de la vida econmica, es decir, para posibilitar el anlisis de la relacin existente entre un nmero limitado de variables especficas, escogidas entre los numerosos factores que afectan una situacin dada. La aceptacin de esta expresin ha sido a menudo acompaada de una cierta inquietud, fundada, por un lado, en el hecho de que todos los elementos de una economa se hallan interrelacionados, de modo que cualquier cambio en uno de dichos elementos afecta a todo el conjunto (es decir, lo dems no puede permanecer
igual), y, por otro, el hecho admitido de que las condiciones cambian constantemente, especialmente en el proceso de desarrollo.
Igualmente surge la duda acerca de si la variable admitida para un anlisis determinado es realmente la de mayor peso operativamente y no las variables desechadas. Estas consideraciones pueden limitar de manera sustancial el poder explicativo de un mtodo que descansa fundamentalmente en el ceteris paribus.
El cteris paribus es una condicin que nunca es satisfecha, o sea que esta clase de afirmaciones cualificadas no pueden funcionar nunca como predicciones empricas. Entonces son a priori. Las necesidades, los recursos (incluyendo a las personas) y la tecnologa son a menudos tratados paramtricamente en la discusin econmica. Las actitudes y comportamientos humanos, las instituciones sociales, las costumbres y los contactos externos, que sin duda tienen gran importancia y a menudo son factores decisivos en el progreso material , o se encierran conscientemente en el ceteris paribus o suelen ignorarse.
Esta condicin (cteris paribus) quizs pueda ser apropiada (e incluso dudoso) en el anlisis de sociedades altamente desarrolladas e industrializadas, imbuidas por la economa monetaria; pero es ciertamente insuficiente para explicar la tasa de desarrollo de los pases subdesarrollados, o para formular polticas para su progreso.
Deseamos mejorar la vida? El modelo econmico afirma implcitamente que esta mejora consiste en la satisfaccin de las preferencias. Como afirma Richard Posner la cosa ms importante a tener en cuenta acerca del concepto de valor (econmico) es que est basado
15 ROBBINS, L. Ensayo sobre la naturaleza y significacin de la ciencia econmica. Primera reimpresin. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1980.
sobre lo que las personas pagarn por algo en lugar de la felicidad que se derivara de tener ese algo.
La racionalidad (en todo su significado) implica un carcter normativo. En el enfoque econmico aunque las afirmaciones a priori en la prctica implican otras variables que con el ceteris paribus permanecen constantes, tienen el carcter de leyes generales. Esto significa que algunas de las proposiciones de la teora econmica son normativas, debido a que la racionalidad implica este carcter (normativo). Por ejemplo: si Pablo va a realizar un negocio con Juan o con Pedro y con el primero obtiene mayor ganancia que con el segundo, obviamente, desde el punto de vista econmico se asume que l escoge el que le genere ms dinero, si todas las dems cosas permanecen igual, a menos que haya una buena razn para no hacerlo. Esas razones explicativas que hacen que un actor se decida por una alternativa econmica determinada, se convierte igualmente en una razn evaluativa, puesto que sera irracional que escogiera el segundo negocio si este le representa una prdida.
En razn de lo anterior, se arguye que si la economa explica acciones, implica una teora de la racionalidad y esta teora es implcitamente normativa y a priori, puesto que supone que todas las dems cosas permanecen constantes o iguales, a menos que haya mejores razones para no hacerlo.
Esto tambin, lleva a otra consideracin: el hilo o punto conductor entre la racionalidad econmica descriptiva y la normativa est antes y durante la ejecucin de una decisin econmica, puesto que antes de decidirse por algn fin o meta, el actor econmico tiene la posibilidad de evaluar no slo desde el punto de vista econmico, que tipo de fines quiere alcanzar y cules seran sus consecuencias para si mismo y sus otros semejantes, desde otros
aspectos igualmente humanos y que competen a otras dimensiones (como la tica, la esttica, la poltica, por ejemplo).
As, si la decisin est solamente basada en lo econmico, simplemente se guiar por la razn que da eficiencia: escoger el mejor mtodo alternativo entre los medios disponibles o escasos para conseguir la meta.
Para la toma de decisiones prima un criterio de eficiencia, que luego al ejecutar la decisin implica que el ser humano deje de lado la abstraccin econmica, para juzgar si la decisin que escogi desde el punto de vista econmico (porque la consider la ms ptima y eficiente) tiene la misma relevancia al considerar sus otras dimensiones (tica o poltica, por ejemplo). En este punto, el actor econmico no slo tendra en cuenta la abstraccin econmica, sino otro tipo de reflexiones para hacer realidad la decisin.
Cabe anotar que parece ms prctico evaluar la meta antes de someterla a la evaluacin econmica, que hacerlo despus de establecida la misma. En la medida que el ser humano tenga conciencia de que la ciencia econmica tiene lmites y que slo puede responder por una manera de mirar el mundo: desde el punto de vista de la eficiencia, es decir, escoger el mejor medio posible para una meta o fin determinado y que los aspectos fundamentales corresponden a otras ciencias sociales o disciplinas, que la economa no se ocupa de aspectos fundamentales; tendremos la posibilidad de cambiar el carcter instrumental o descriptivo de las necesidades y de articular la toma de decisiones antes y despus de la misma, con aspectos fundamentales del ser humano.
Si queremos que las acciones econmicas resulten ms humanizadas, necesitamos articular los criterios de costo-beneficio a otros parmetros de evaluacin, porque estos criterios de
evaluacin no pueden ser aplicados a aspectos fundamentales del ser humano. El ser humano es la nica variable no susceptible de ser controlada en teora. Cuando algunos autores afirman que es necesario que la economa mire los fines, pero no instrumentalizados, sino acordes con la naturaleza humana, lo que se busca es que evale la mejor opcin, y de hecho, recomienda la mejor (en trminos normativos). Pero, si lo que se quiere es articularla con otros parmetros de evaluacin, esto se puede hacer antes de establecer la meta que gua la accin, donde estn presentes decisiones que llevan al hombre a comportarse de determinada manera; decisiones que estn precedidas por un inters o motivadas por algo. Esos intereses no son campo de la economa.
Articular tres dimensiones: econmica, poltica y social en el ejercicio de la prctica econmica puede servirnos para tener una visin ms humanizada del mundo y la sociedad. Esta confluencia de visiones y racionalidades puede contribuir al desarrollo humano como fin de la actividad econmica-social.
El desarrollo humano comprende diferentes dimensiones del ser humano como una unidad indivisible: lo econmico, lo poltico, lo social, lo tico. El fin es el bienestar de la poblacin y en su fundamento y proceso se incluyen y estn presentes el respecto a los valores ticos y la variedad cultural, as como la historia de los diversos actores sociales que comprenden las sociedades pluralistas.
Un desarrollo exitoso implica el ser, tener y hacer en relacin y sujeto a lo que el ser humano es en aspectos fundamentales. Esto implica una equidad social, tener en cuenta la esencia humana, adems de la productividad y creatividad en la produccin de bienes y servicios. El desarrollo humano implica la equidad y la justicia.
En este sentido la mejor poltica econmica es una poltica social que impulse la justicia y la equidad. Por lo tanto, la erradicacin de la pobreza es una prioridad en la poltica econmica, y la poltica social no debe concebirse como accesoria o destinada a aminorar una poltica inhumana y antitica.
Por esta razn se justifica la inversin en el ser humano (salud y educacin), ya que de ella depende verdaderamente el crecimiento de un pas. Pero una inversin en educacin, que no ample las condiciones de inequidad, sino que favorezca el real crecimiento y generacin de capacidades de las personas para actuar en su contexto de manera consciente y colectivamente.
En este sentido algunos autores expresan: ...la mejor riqueza de las naciones es su recurso humano, ponerlo a travs de la educacin en capacidad de entender, absorber y aplicar nuevas formas de hacer las cosas constituye la mejor garanta de alcanzar los objetivos econmicos, polticos, sociales, culturales y espirituales a que aspiran nuestros pueblos...Ante los intereses de la nueva distribucin del poder en el mundo y ante los efectos reales que todo ello va provocando en los grupos humanos ms pobres de Amrica Latina, se hace necesaria una estrategia regional que propenda por la integracin de los pases latinoamericanos en democracia y equidad, y que pretenda una insercin creativa y equilibrada de un nuevo bloque regional. 16
La tica, la economa y la poltica convergen en un objetivo comn: el bienestar integral de la persona humana. Si una racionalidad econmica o poltica se aparta de ese fin deja de ser humana 17 .
16 SANDOVAL, Carlos; ROLDN V., Ofelia, y LUNA, Mara Teresa. 1998. Hacia la construccin de un concepto de Desarrollo Humano. Modulo 1 de Desarrollo Humano. Manizales: CINDE. 17 CINEP (Bogot), Centro de Reflexin teolgica (Mxico), Centro Gumilla (Caracas) y CRAS (Bogot). Neoliberales y pobres. El debate continental por la justicia. 1993.
Para que sea posible una visin crtica que permita la articulacin de las diferentes dimensiones del ser humano, sin que se privilegie una sobre otra, se requiere una educacin de calidad, como base del desarrollo integral del ser humano, no solamente en la dimensin del tener, sino tambin, del ser, hacer y pensar. La educacin es clave para la construccin de bases que resistan cualquier modelo econmico, lo que implica la construccin de un sujeto hacedor de su propio desarrollo y de su contexto.
El principio y fin de la educacin es la formacin de personas ntegras, con capacidad para resolver problemas, participar en su contexto, tomar decisiones autnomas, construir su identidad, actuar y disfrutar de lo que hace o produce y con fines transformadores.
La educacin como proceso orientado al desarrollo humano y social tiene la responsabilidad de formar para el desarrollo de capacidades comunicativas, participativas, reflexivas y creativas. Es un proceso de construccin permanente que promueve la potenciacin del ser humano, como individuo y como miembro de un grupo social y que contribuye a la manera de ser, hacer y pensar de las personas.
La educacin como proceso de potenciacin del ser humano se convierte en un aspecto fundamental e ineludible, determinante del desarrollo humano y social, y como tal requiere valorarse e incluirse en las estrategias y polticas de desarrollo econmico.
Las diferencias individuales y de carcter cultural definen necesidades distintas y especficas que exigen respuestas adecuadas. Cmo construir estas respuestas desde la visin del desarrollo humano. En este sentido algunos autores plantean: educar para la vida 18 .
18 SANDOVAL, Carlos; ROLDN V., OFELIA, y Luna, Mara Teresa. Op. cit.
En el mundo de la vida, ser sujeto significa tener conciencia de s, de sus acciones, sus caractersticas y circunstancias. La constitucin del sujeto colectivo exige ser consciente del potencial de transformacin del medio y reconocer una realidad que tiene dos dimensiones: objetiva y subjetiva.
Un concepto clave y central de un enfoque ms humano requiere tener en cuenta el horizonte, pues en ste se encuentra la razn de ser de la existencia humana dotada de sentido, tanto para los individuos como para los grupos, los cuales construyen su horizonte en la perspectiva de unos lineamientos, polticas y procesos que a pesar de tener un carcter genrico, no pueden desconocer el hecho de que en ese horizonte hay elementos de definicin.
Cada una de las dimensiones del mundo de la vida plantea un conjunto de necesidades especficas, las que hay que mirar no solo como carencias sino como aspectos, condiciones o potencialidades fundamentales e ineludibles en el ser humano.
Una sola racionalidad orienta el hacer. Es necesario incorporar o articular sta con las otras racionalidades asociadas a aspectos fundamentales del ser humano, que vive bien (tica), sensible (esttica) y trascendente (social o humana); cambiar medios e instrumentos fros, mecnicos e impersonales, guiados por mercado incontrolado e incontrolable, mediatizador de todas las relaciones humanas, por otros ms coincidentes con naturaleza humana y socio- cultural; y plantear formas alternativas de vida social en el modelo socioeconmico actual, que articule relaciones entre sociedad civil y polticas econmicas al bien y vida digna de las personas, en un contexto democratizado.
El ideal de sociedad requiere, en un marco humanizante, la satisfaccin de las necesidades, la organizacin de las sociedades democrticas para ejercer deberes y derechos ciudadanos y recuperar el sentido de vida y esperanza en una comunidad ms humana. 19
Para la democratizacin es fundamental un modelo de sociedad que privilegie principios ticos fundacionales, valores morales y postulados de accin societal, como guas rectoras para lograr propsitos colectivos.
Para que hayan sujetos actuantes dentro de la sociedad civil se requiere la decisin consciente de alcanzar este objetivo y el compromiso de hacerlo realidad.
Una sociedad civil abierta, libre y plural hace posible la realizacin de la dimensin poltica de la persona humana (transcendiendo la pura agregacin de intereses privados) es decir, no slo aumenta la creatividad individual sino que genera espacio para lo pblico.
Para ello se requiere la construccin de la sociedad civil (salir de la individualidad para conformar una colectividad), que logre una transcendencia de intereses comunes asegurar la vida y el bien de todos- de los que cada individuo y grupo se sienten directamente responsable. As, el poder ya no sera un fin, sino un medio de la accin poltica.
Igualmente requiere relaciones de confianza, solidaridad, a las que cada miembro de la sociedad aporta lo que es y tiene, para exigir los derechos que le corresponde en una distribucin equitativa de bienes materiales y espirituales conjuntamente producidos.
19 Ibid.
La dimensin poltica de la persona se realiza mediante la participacin en la toma de decisiones de la sociedad. La democracia, adems de ser un rgimen poltico, fundamentado en relaciones participativas activas de todos y cada uno de los actores sociales, establece canales efectivos para lograr la participacin en la toma de decisiones en todos los niveles de la sociedad.
Un punto de convergencia entre lo poltico y lo econmico es: la toma de decisiones. No hay democracia sin libre circulacin de la informacin. Slo un pueblo adecuadamente informado puede participar realmente en las decisiones del Estado y que le incumben al desarrollo propio y local. En este sentido se recomienda el crecimiento interno de las sociedades latinoamericanas para lograr avanzar en la democracia.
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LOS ORGENES DE UN PRINCIPIO: BREVE RELACIN SOBRE EL CONCEPTO DE TOLERANCIA 1
Giorgio Federico Siboni 2
Traducido por: Andrs Botero 3
RESUMEN
En el siglo XIV la moral y el cristianismo encontraron una primera escisin en el pensamiento del filsofo Guillemo de Ockam, pero ser slo entre los siglos XVII y XVIII, con el Desmo y sobretodo con la reflexin de Spinoza, as como con la enseanza de los filsofos de la ilustracin, que esta diferenciacin podr dar lugar al nacimiento del moderno concepto de tolerancia entendida sta como el respeto a la aceptacin libre por el culto de cada credo religioso. Sin embargo, el salto de este principio a la esfera de la poltica acaeci entre los siglos XIX y XX, al salvaguardarse la tolerancia al interior de las legislaciones nacionales gracias a algunos de los principales artculos de garanta de las prerrogativas ideolgicas y religiosas del individuo.
1 Este escrito no tiene pretensin de constituirse en un completo anlisis histrico- filosfico del concepto de tolerancia a lo largo de los siglos. Se redact en forma de texto breve, de aqu la eleccin de condensar algunos conceptos que necesitan de una particular profundizacin por parte de los lectores y estudiantes, lo que representa pues una simple gua para posteriores reflexiones, y por tales razones se pone como texto de fcil lectura y entendimiento. 2 Licenciado en historia de la era de la Ilustracin en Miln. Tiene un master en Historia y comparacin de las instituciones jurdicas y polticas de la Universidad de Messina. Actualmente doctorando en sociedad europeo y vida internacional en el departamento de ciencia de la historia de la Universidad de Miln. Sus investigaciones atienden, prevalentemente, la historia de las instituciones lombardas entre el antiguo rgimen y la era napolenica. Correo electrnico: giorgiofede.siboni@libero.it 3 Profesor investigador de la Universidad de Medelln. Correo electrnico: anbotero@udem.edu.co
Nel XIV secolo morale e cristianesimo trovano una prima scissione nel pensiero del filosofo Guglielmo da Ockam; ma sar soltanto tra Sei e Settecento, con il Deismo e soprattutto con la riflessione di Spinoza e linsegnamento dei philosophes dellIlluminismo, che questa differenziazione, definendosi, poter con s la nascita del moderno concetto di Tolleranza inteso come rispetto e accettazione libera per il culto di ogni credo religioso. Esteso tale principio alla sfera della politica si assister tra XIX e XX secolo alla salvaguardia della Tolleranza allinterno delle legislazioni nazionali grazie ad alcuni dei principali articoli di garanzia delle prerogative ideologiche e religiose dellindividuo.
PAROLE CHIAVE
Mansuetudine, convivenza, religione naturale, Deismo, Illuminismo, Guglielmo da Ockam, Baruch Spinoza, Voltaire, ONU.
1. Iconologa de la tolerancia
En un fresco sobre una pared de las Habitaciones Vaticanas en los Palacios Apostlicos de Roma, Raffaello Sanzio ha plasmado la imagen de una joven, una bellsima mujer, que entre los difanos dedos de una mano, aprieta una vela, o un cirio. La llama del cirio arde y la vela se derrite, visiblemente, mientras la cera que el observador imaginar calientsima- cae, se derrama por la mueca de la joven: la cera cae, caliente, y el semblante de la mujer permanece imperturbable, sonre con aquella mirada de espiritual y aireada serenidad tpica de las figuras femeninas de Sanzio y ms en general de la pintura del Renacimiento italiano.
En la intencin de la comitiva pontificia y en aquella de Raffaello, la doncella que hemos descrito simboliza segn el sistema de alegoras tan importante en la antigedad y de manera marcada en la pintura de gnero religioso y moral- la mansedumbre, o mejor, ya que sta estaba por la sola estampacin con un anillo visible, representa la Tolerancia, del latn tolerantia, o sea soportar.
Tolerancia en este caso es para la Iglesia romana por siglos, no slo el padecimiento del cuerpo, viendo la cera hirviente que se derrite, pero tambin y sobre todo de las persecuciones del espritu. Un concepto ste catlico-cristiano, que lleva al hombre, al mrtir o al testigo, a rendir precisamente testimonio de la Fe hasta la muerte, soportando, tolerando por tal razn con serenidad cada persecucin, cada tortura infligida. ste es el concepto moral que la Iglesia Catlica, en el pasado, dio siempre en relacin con el principio de la Tolerancia.
Ms en general, hoy, con tal trmino se entiende, en el campo tico, poltico, religioso la norma que reconoce, sin algn lmite, la convivencia entre ms fieles y confesiones y la actitud de recproco respeto tambin entre aquellos que, por profesar convicciones o ideologas contrarias, reconocen a los otros el mismo derecho.
A tal principio le ha costado mucho sostenerse a travs de los siglos y su conquista ha ocurrido al precio de luchas y de muchos sacrificios, slo gradualmente y ni siquiera uniformemente en todo el mundo. Los antiguos romanos practicaban la tolerancia de las religiones y de las costumbres de los pueblos que sometan, con tal de que estos ltimos prestasen no obstante el debido culto a la Diosa Roma y respetasen a la par las leyes romanas, pagando regularmente los tributos a los funcionarios del Imperio.
2. Un lento desarrollo
A pesar de que Roma, y por un cierto tiempo incluso la China imperial y la Turqua otomana, mantuviesen en sus relaciones con los cultos extranjeros un cierto respeto hechas siempre algunas prerrogativas oficiales de las leyes o de los ritos que deban prestarse a la figura del soberano-, el principio como lo enunciamos hoy, no era realmente conocido entre los antiguos.
Con la imposicin del Cristianismo como religin oficial y particularmente con el magisterio de Roma, la Tolerancia religiosa atravesar un perodo poco feliz: cismas, conflictos y herejas marcarn el camino de aquellos siglos, a fin de que el choque entre papado e imperio no impedir identificar a menudo las herejas religiosas con aquellas polticas y viceversa, en un clima de fuerte connotacin ideolgica y de marcada influencia dogmtica por parte de ambos contendientes.
Ser Guillermo de Ockam, el celebrrimo filsofo del siglo XIV el primero que reconocer al hombre moral la posibilidad de salvarse, tambin sin la fe cristiana. De este momento en adelante aquella que ser llamada la teora de la religin natural se entrelazar, en respuesta a las pretensiones de control de la salvacin del alma y de las ofensivas morales del cristianismo por largo tiempo, con el Desmo y con el principio de Tolerancia.
Con el desarrollo de hecho del Desmo entre las postrimeras del siglo XVII y la primera mitad del XVIII, la teora de la religin natural tomar un giro destinado a dar pie a los maestros ideolgicos del pensamiento del Siglo de las Luces. Los destas estuvieron influenciados por las ideas expuestas por John Locke en su Racionalidad del cristianismo, en 1695. Con base en tal texto ellos propusieron, no siempre de modo unvoco y coherente, un examen de la fe religiosa destinada a separar, en su interior, los elementos dogmticos e irracionales (como por ejemplo la creencia en los milagros, en las reliquias, el culto a los santos o ciertos dogmas del Cristianismo) aceptados slo en consecuencia de la fe o bien
por la indiscutible autoridad del magisterio de la Iglesia, de aquellos meramente racionales, aceptables y por tanto crebles a partir del punto de vista de la razn natural, es decir, no sujeta a algn tipo de revelacin. Incluso, an cuando algunos destas (como el mismo John Locke) no hicieron abierta profesin de tal doctrina, no por ello renunciaron a su salvaguarda toda racional.
Los destas contrapusieron a las varias religiones positivas o reveladas la idea de una religin natural, puesto que se basada sobre la misma naturaleza humana, entendida como verdadera racionalidad; por esto consistente en un ncleo de verdad enteramente fundada sobre la razn y sobre la experiencia. Los lemas de la religin natural se pueden brevemente sintetizar en los dos siguientes principios: la existencia de un Dios nico, creador y ordenador del universo; y la necesidad para el hombre de aceptar sus leyes y respetar al prjimo.
Ya en este respeto al prjimo y a las leyes de la naturaleza, se puede identificar el surgimiento del concepto moderno de Tolerancia. Pero vamos con orden. Los destas estuvieron presentes al interior de casi todas las corrientes del Cristianismo, entre los mayores son recordados J. Toland (1670-1722), A. Collins (1676-1729), M. Tindal (1657- 1733).
3. De la libertad de pensamiento a la tolerancia
Con el paso del siglo XVIII, en Europa, el Desmo (en cuanto doctrina de los libres pensadores), fue sustituyndose cada vez ms por otras corrientes de pensamiento como el materialismo del barn de Holbach o la del filsofo Helvtius. No es secundario subrayar que entre los primeros defensores de una religin razonable se pueden anotar tambin a Thomas Moro y Erasmo de Rotterdam, incluso el filsofo y jurista francs Jean Bodin, autor de los seis libros de la Repblica
Ser, sin embargo, sobre las postrimeras del siglo XVII cuando todava muchos de los pensadores que habran dado forma al Desmo estaban por aparecer, que un filsofo holands de origen judo, confinado al retiro en su propia casa, dar vida a su clebre Tratado teolgico- poltico, en 1670.
No es este el caso para detenerse sobre esta obra capital del gran Baruch Spinoza; baste aqu recordar que l en su tratado expone, entre otras, la tesis segn la cual el Estado debe asegurar al ciudadano la libertad de conciencia contra el fanatismo religioso.
Los recuerdos de las masacres entre Calvinistas y Catlicos estaban todava bien presentes en la mente de Spinoza, como del resto lo estaban las persecuciones contra aquellos que, en Holanda, no profesaban el Calvinismo. El filsofo debi personalmente partir al ostracismo y sufrir la condena de sus correligionarios hebreos, porque no respetaba las prescripciones impuestas por la Torah.
John Locke, a quien ya habamos encontrado entre los inspiradores del Desmo ingls, en su Carta sobre la Tolerancia y Tratado sobre la Tolerancia, propugna la libertad religiosa y la separacin entre Iglesia y Estado como se sabe los anglicanos reconocieron al rey como cabeza de la iglesia de Inglaterra- excluyendo no obstante a los ateos porque en cuanto tales no pueden prestar juramento y a los Catlicos puesto que son sbditos de un poder considerado extranjero y conflictivo con aquel del rey. Tales conceptos, retomados, como sabemos por el Desmo, encontraron pleno y efectivo reconocimiento a travs de Voltaire y prcticamente en toda la teora ilustrada, por lo cual el concepto de tolerancia entra a ser parte de la conciencia civil de todos los pueblos libres. Voltaire en particular dedicar al concepto un tratado, precisamente el Tratado sobre la tolerancia (inspirado en la brbara condena a muerte de Calas), algunos pasajes de sus anteriores Cartas filosficas, parte del comentario a De los delitos y las penas de Csar Beccaria y una clebre pgina del
Diccionario filosfico. Tambin en el plano poltico la tolerancia encuentra, todava hoy, obstculos en su aplicacin prctica y jurdica a travs de gobiernos y regmenes totalitarios, que no admiten el disenso respecto de principios dogmticamente impuestos, no obstante las mltiples declaraciones entregadas en casi todas las cartas constitucionales inspiradas en la Declaracin de Derechos de la ONU redactada en 1948.
4. Conclusin
Quiero por ello concluir este breve escrito y -por la fuerza de cosas- incompleto ex cursus sobre este importante tema, digno de muchas reflexiones, con la invitacin a reasumir un poco todos los puntos de este principio y de su historia, al que el mismo Voltaire encabeza con Tolerancia su Diccionario filosfico: <<Qu cosa es la tolerancia? Es la prerrogativa de la humanidad. Todos estamos amasados de debilidad y de errores; perdonmonos recprocamente nuestras tonteras, es la primera ley de la naturaleza.