UNIVERSIDAD CATÓLICA DE TEMUCO

FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y JURIDICAS

ESCUELA DE DERECHO
DERECHO ECONÓMICO II
PROFESOR: JUAN EDUARDO FERNÁNDEZ S. M.
AÑO ACADÉMICO 2008, SEGUNDO SEMESTRE.

DERECHO DEL CONSUMIDOR

Índice

Orden Público Económico y Derecho del Mercado

I. Por qué una legislación de defensa de los derechos
de los consumidores?

II. Ámbito de aplicación de la Ley N° 19.496. Quiénes

son proveedores y consumidores?

III. Derechos de consumidores y deberes de

proveedores
IV. Responsabilidad por incumplimiento.

V. Contrato de adhesión.
VI. Publicidad engañosa y competencia leal.

VII. Asociaciones de consumidores.

VIII. Servicio Nacional del Consumidor.

IX. Acciones de tutela de intereses individuales,
colectivos y difusos.
X. Bibliografía.
Addenda

I. Orden Público Económico y Derecho del Mercado.

El Derecho del Consumo o Derecho de Protección del Consumidor -ya
nos referiremos a esta diferencia- es parte integrante de nuestro Orden Público
Económico y sus normas se encuentran nutridas por los principios de aquél y
se busca su preservación en una relación jurídico-económica particular como lo
es la relación de consumo o relación proveedor-consumidor, usando las
expresiones de nuestra ley.
En este mismo sentido, por tanto, no podemos sino situar esta
legislación y sus principios dentro del ámbito del Derecho del Mercado, junto a
la defensa de la libre competencia y la proscripción de la competencia desleal.
Lo que se pretende, en definitiva, es generar la regulación mínima que permita
el funcionamiento del sistema económico por el cual se ha optado sin que ello

1
importe su desnaturalización ni de los paradigmas fundamentales de que está
imbuido. 1
La existencia de estas normativas especiales pretende, en definitiva,
superar lo que se ha calificado como imperfecciones del mercado. Estas
“imperfecciones” serían las siguientes:
1. La estructura competitiva del mercado es sólo relativa pues los
acuerdos entre empresas, la existencia de mercados oligopólicos o
monopólicos, y la posición dominante de algunas empresas contribuyen a
desnaturalizar la oferta de bienes y servicios y por lo tanto a limitar el derecho
del consumidor a elegir.
2. Se comprueba generalmente u déficit en la información que recibe el
consumidor; es más, la que generalmente acuerda el productor de bienes y
servicios está más destinada a la incitación o motivación a la adquisición del
producto que a la real información del consumidor.
3. La inconmensurable brecha entre el consumidor y el oferente de
bienes y servicios, que restringe y a veces lisa y llanamente suprime la
facultad negociadora del consumidor.
4. La falta de seguridad de ciertos productos que se ponen en el
mercado. 2
En este punto debemos detenernos para discrepar de algunos autores,
entre ellos Arturo Yrarrázaval C.3, quienes niegan una estrecha relación entre
los sistemas de defensa de la libre competencia y de defensa de los derechos
de los consumidores. Al parecer su negativa se produce por magnificar los
efectos generales de los atentados contra la libre competencia y reconocerles
sólo efectos limitados o particulares, circunscritos a la mera relación del
consumo, a los atentados contra los derechos de los consumidores.
Lo anterior supone no darse cuenta que si bien en las normas de
consumo se pretende una relación honesta y transparente –al igual como
ocurre en las normas de competencia leal- lo que se pretende obtener, en
definitiva, es la concurrencia libre y espontánea de todos los sujetos
económicos. Adicionalmente se debe señalar que los efectos indeseables de
una relación de consumo obviamente no se limitan a ésta y tienen evidentes
efectos expansivos en las restantes relaciones y en el mercado o mercado en
que estos sujetos se desenvuelven.
Supone, del mismo modo, no advertir la irrupción en el Derecho de los
Consumidores la importante irrupción de las “class actions” destinadas a
tutelar intereses colectivos y difusos, según desarrollaremos más adelante.
1
Sólo por esta vía y no por la mera desregulación, en nuestra opinión, podemos llegar a garantizar la
existencia de un “soberano consumidor, en palabras de Ludwig Von Mises: “Sobre liberalismo y
capitalismo”. Unión Editorial. Madrid. 1996. p. 199. En el mismo sentido Friedrich Hayek: “Los fundamentos
de la libertad”. Unión Editorial. Madrid. 1996. Cap. XIV.
2
Bercovitz R., Alberto. “La protección de los consumidores, la constitución española y el derecho mercantil”
citado por Dromi, Roberto y otros. “Derecho Comunitario”. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires. 1995.
p. 352.
3
Yrarrázaval C, Arturo. “Protección al consumidor y libre competencia” en Corral Talciani, Hernán
(Coordinador). “Derecho del consumo y protección al consumidor”. Universidad de Los Andes. Santiago.
1999. pp. 25 y 26.

2
 Debemos concluir este aspecto, por tanto, insistiendo que el objetivo
común de estos tres sistemas –consumidores, libre competencia y competencia
leal- es el de una regulación mínima al mercado de modo de permitir por
medio de una adecuada, veraz y honesta información y actuación, la libre y
espontánea concurrencia y encuentro en el o los mercados de que se trate.
Aunque la clasificación pueda parecer arbitraria, no está de más señalar
que estas normas pueden encuadrarse dentro de lo que se ha denominado el
Orden Público Económico de tutela o protección, es decir, se trata de principios
y normas que diagnostican la existencia de un grupo de sujetos susceptibles de
una especial protección por parte del ordenamiento, dada su situación
particular o del mercado donde se desenvuelven, llegando, incluso, a alterar
sustantivamente el marco teórico de mercado en que se desarrollan. Normas
de este tipo las encontramos también respecto de la legislación laboral y la
regulación de mercados técnicamente complejos y respecto de bienes y
servicios básicos.
Por último: Derecho del Consumidor o Derecho del Consumo? En nuestra
opinión si bien la realidad que justifica la intervención de la norma es el acto
de consumo, lo que justifica la existencia de esta norma con sus peculiaridades
–carácter tutelar, derechos irrenunciables, etc.- es precisamente la existencia
de un sujeto que requiere de un estatuto especial, en función de las
características particulares a que nos referiremos en el apartado siguiente. En
otras palabras y muy sencillamente, el Derecho es para el consumidor y no
para el acto de consumo.4

II. Por qué una legislación de defensa de los derechos de los

consumidores?
Partamos afirmando que la respuesta a esta pregunta aún no es del todo
pacífica e, incluso, no es pacífica la opinión si es necesaria o no tal legislación.
Hay quienes aún hoy afirman lo innecesario que estas normas especiales
parecen, bastando para ello las normas del Derecho Común decimonónico, y lo
ineficientes que pueden resultar para los propios consumidores al generar un
inevitable incremento de costos que serían pagados por los propios sujetos de
la tutela.5 6
Sin embargo de lo anterior, hay una serie de características de los
mercados y de la contratación moderna que parecen desmentir o, a lo menos,
atenuar las anteriores críticas.

4
Resulta interesante traer a colación en este punto la discusión que se generó en su oportunidad con motivo
de la modificación del Decreto Ley 211 respecto de la definición del bien jurídico tutelado el Proyecto de Ley
modificatorio en su Artículo 1 señala que “la presente ley tiene por objeto defender la libre competencia en
los mercados, como medio para desarrollar y preservar el derecho a participar en las actividades económicas,
promover la eficiencia y, por esta vía, el bienestar de los consumidores”. El texto definitivamente aprobado,
quedó, sin embargo, del siguiente modo: “La presente ley tiene por objeto promover y defender la libre
competencia en los mercados”.
5
Yrarrázaval, op. cit., p.33.
6
Libertad y Desarrollo. “Derechos del consumidor: mayores costos y menor competencia”. Temas Públicos,
N 675, 20 de mayo de 2004.

3
 El antiguo paradigma de la libertad contractual como aquella en que un
sujeto determina si contrata o no, con quién contrata en caso de decidir
hacerlo y de configuración interna del contrato mediante la libre discusión
entre iguales, se ve en la actualidad desdibujado por una serie de elementos,
algunos de ellos inevitables y otros indeseables al momento de constituir las
relaciones jurídico-negociales.
Hay autores que, incluso, lo plantean más radicalmente. “A fin de
reforzar su situación (de consumidor) debe abandonarse el principio clásico de
la autonomía de la voluntad que partía de la libertad e igualdad de los
hombres. En la realidad moderna las mutaciones sociales, consecuencia del
industrialismo y masificación, han hecho evidente que la justicia contractual
clásica no existe como tal”. 7
Hoy la contratación, especialmente la de los consumidores finales, se ve
caracterizada por, en primer lugar, la masividad de las operaciones. Los
consumidores se enfrentan a un sujeto que diariamente concreta cientos y
miles de contratos, que requiere, por tanto, instrumentos para hacer de su
actuación un quehacer eficiente y rápido a fin de responder a los
requerimientos de estos innumerables demandantes, actuando de modo
eficiente y aprovechando los resultados de las economías de escala.
“La masificación de los negocios jurídicos que concierta el oferente, le
impiden formular individualmente cada uno de los contratos que las relaciones
masivas le imponen”. 8
Este sujeto pasa a ser uno más dentro de esta masividad de potenciales
o efectivos clientes y, por tanto, la antigua relación trabada con un sujeto
conocido o, a lo menos, a quien se veía la cara pasa a ser una relación
anónima, mediatizada, además, por mecanismos como los contratos tipo y
contratos de adhesión o condiciones generales de la contratación. 9
Además, el consumidor se enfrenta a sujetos que son profesionales en
el desarrollo de sus actividades o en la actuación en sus respectivos mercados.
En este punto, por tanto, comienza a romperse la predicada igualdad entre
ambos. De hecho y sólo a modo ejemplar, por el hecho de tratarse de un
profesional, la contraparte del consumidor maneja un cúmulo de información
superior en calidad y cantidad muchas veces superior a la de éste, lo que por si
no es negativo en la medida que el consumidor pueda también acceder, no a
toda esta información, pero sí a la suficiente o indispensable para adoptar
decisiones económicamente eficiente y no ser objeto de abuso por la contraria.
10

Pero esta profesionalidad no sólo se traduce en información –con la

importancia que esta tiene en la actual sociedad de consumo-, sino también en
experiencia, en equipos técnicos y calificados y en recursos patrimoniales

7
Stiglitz, Gabriel. “Derecho contractual y la protección jurídica del consumidor”, citado por Holz, Eva.
“Mercado y derecho”. Fundación de Cultura Universitaria. Montevideo. 1993. p. 157.
8
Holz, Eva. op. cit. p. 153.
9
Ver Apartado VI de este trabajo.
10
Recuérdese el elemento de la “transparencia” al estudiarse el modelo de competencia perfecta.

4
suficientes para sustentar este quehacer y el enfrentamiento con los
consumidores.
Fruto de lo anterior existe un desequilibrio en el poder de negociador de
los contratantes o, en otras palabras, una “asimetría de las partes” al
momento de definir las condiciones de la relación contractual que los ha de
ligar. 11 Este desequilibrio o asimetría no supone, sin embargo, emitir un
prejuicio de la conducta de los proveedores o dar por establecida una situación
abusiva, aunque sí un factor coadyuvante o caldo de cultivo propicio a tal
situación.
Agreguemos a todo lo dicho que las anteriores características confluyen
además, en ciertas ocasiones, en mercados relativa o absolutamente
concentrados, donde, por tanto, el margen de libertad de los consumidores se
ve aún más restringido, especialmente si se trata de servicios o bienes
considerados básicos para el desarrollo de la actividad de su demandante.
Se produce en estos casos el denominado “dilema de los comunes”, esto
es, “la ineficiencia para cada uno de ellos (los consumidores) de adoptar en
forma separada o conjunta los medios para autoprotegerse, porque los costos
de actuar independientemente o de concertarse son superiores a la utilidad
marginal que cada uno de ellos puede obtener por dichas actuaciones”. 12
Sin embargo, todo lo anterior -y ya lo veremos cuando hablemos de los
contratos de adhesión- no redunda necesaria y automáticamente en un
perjuicio y, particularmente, en un abuso en contra del consumidor. Todas
estas características pueden ser algo así como pruebas circunstanciales o
condiciones coadyuvantes de imposiciones abusivas respecto del consumidor.
Son estas condiciones de abuso, en los términos que más adelante
describiremos, lo que la legislación del área pretende evitar y/o remediar,
según sea el sistema adoptado.

III. Ámbito de aplicación de la Ley N° 19.496. Quiénes son

proveedores y consumidores? 13
La ley señala en su artículo 2 que se aplican sus normas a los actos de
carácter mixtos, esto es, aquellos que tienen el carácter de comerciales para el
proveedor y civiles para el consumidor. Ello excluye las relaciones entre
proveedores, las relaciones entre consumidores y las relaciones entre
proveedores y consumidores cuando el acto es civil para ambas partes.
Resulta, por tanto, necesario remitirse a carácter de mercantil dados a
los actos y contratos por el Código de Comercio u otras leyes e interpretar, en
cada caso, cuándo el acto o contrato puede tener doble carácter.
En otras palabras, para que un acto quede bajo el ámbito de aplicación
de la ley, debe reunir los siguientes requisitos:

11
Aimone Gibson, Enrique. “Derecho de protección al consumidor”. Editorial Jurídica Conosur. Santiago.
1998. p. 3.
12
Jara Amigo, Rony. “Ámbito de aplicación de la ley chilena de protección al consumidor: inclusiones y
exclusiones”, en Corral Talciani, Hernán (Coordinador). “Derecho del consumo y protección al consumidor”.
Universidad de Los Andes. Santiago. 1999. p. 47.
13
Seguiremos en este punto a Rony Jara A., op. cit.

5
 1. Una de las partes debe ser un proveedor en tanto la otra debe ser un
consumidor, de acuerdo a las definiciones legales que ya
analizaremos.
2. El acto en cuestión debe ser mercantil para el proveedor o, en otras
palabras, el proveedor debe necesariamente desarrollar una actividad
principal mercantil, de acuerdo a la teoría de lo accesorio.
3. El acto debe ser, finalmente, civil para el consumidor o, en otras
palabras y nuevamente por aplicación de la teoría de lo accesorio, el
consumidor debe necesariamente desarrollar una actividad principal
no mercantil.
Sin embargo, a continuación, el mismo artículo, recientemente
modificado, agrega un listado de actos o contratos que no obstante lo referido
en su primera letra, también quedan sujetos a las disposiciones de esta ley, a
saber:
< Los actos de comercialización de sepulcros o sepulturas;
< Los actos o contratos en los que el proveedor se obligue a suministrar al
consumidor o usuario el uso o goce de un inmueble por períodos determinados,
continuos o discontinuos, no superiores a tres meses, siempre que lo sean
amoblados y para fines de descanso o turismo;
< Los contratos de educación de la enseñanza básica, media, técnico
profesional y universitaria, sólo respecto del Párrafo 4 del Título II; de los
Párrafos 1 y 2 del Título III; de los artículos 18, 24, 26, 27 y 39 C, y respecto
de la facultad del o de los usuarios para recurrir ante los tribunales
correspondientes, conforme a los procedimientos que esta ley establece, para
hacer efectivos los derechos que dichos Párrafos y artículos les confieren.
< Los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas constructoras,
inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbanización, en lo que no diga
relación con las normas sobre calidad contenidas en la Ley N 19.472, y
< Los contratos celebrados o ejecutados con ocasión de la contratación de
servicios en el ámbito de la salud, con exclusión de las prestaciones de salud;
de las materias relativas a la calidad de éstas y su financiamiento a través de
fondos o seguros de salud; de la acreditación y certificación de los prestadores,
sean éstos públicos o privados, individuales o institucionales y, en general, de
cualquiera otra materia que se encuentre regulada por leyes especiales.
Sin embargo, estas primeras reflexiones nos deben retrotraer a un
asunto fundamental y al artículo 1 de la propia ley, preguntándonos qué debe
entenderse por “consumidor” y “proveedor”.
La propia ley define a los consumidores o usuarios como “las personas
naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso,
adquieren, utilizan o disfrutan, como destinatarios finales, bienes o servicios”.
14

Uno de los primeros elementos que salta a la vista de tal definición es

que se refiere a este sujeto como “destinatario final” de los bienes o
servicios, en el entendido que éstos deberán ser consumidos o utilizados
personalmente por el consumidor o dentro de su ámbito doméstico, familiar,
14
Ley N° 19.496, Artículo 1, N° 1.

6
sin ser reincorporados al tráfico en el mercado y, por tanto, con el propósito de
obtener por ello un beneficio patrimonial.
Tal aproximación primera, sin embargo, plantea ciertas dificultades. Así,
si el sujeto en cuestión utiliza los bienes o servicios no para reincorporarlos al
mercado pero sí integrarlos a uno o más procesos productivos, caso en el cual
ya no estamos frente a un mero consumidor sino –y como veremos- a un
proveedor donde el consumo es sólo accesorio a su calidad de tal. El carácter
de proveedor hace desaparecer el carácter mixto del acto y hace inaplicables
tales normas. “La noción de proveedor excluye la de consumidor, y por lo tanto
quien adquiere bienes o servicios para el desarrollo de su actividad de
proveedor no puede considerarse consumidor”. 15
De este modo, el empresario o comerciante que adquiere bienes o
servicios para aplicarlos a su actividad empresarial o comercial, no podrá
considerarse consumidor. Por el contrario, si el mismo sujeto adquiere bienes o
contrata servicios para su uso personal o de su familia, no siendo accesorios a
la actividad mercantil o principal, deberá ser considerado un consumidor y
aplicárseles las normas de esta ley.
Lo anterior no deja de plantear ciertos cuestionamientos,
particularmente cuando recordamos los argumentos que hemos dado para
justificar la existencia de una legislación de defensa de los consumidores. Ello
se produce respecto de aquellos sujetos que sin ser consumidores de acuerdo
a esta definición reúnen todas o cada una de sus características y, por tanto,
presentan las mismas debilidades que justifican la tutela de los anteriores.
Ocurre ello con las empresas familiares y pequeñas y, en el Derecho
Comparado, con las empresas o comercios basados en sociedades
unipersonales. 16 La aplicación estricta de nuestra norma, dejará a estos
sujetos al margen de la calificación de consumidores y entregados, por tanto, a
la tutela ordinaria que las normas de Derecho Común les pueda prestar.
Las soluciones en el Derecho Comparado difieren de esta interpretación
y opción efectuada por nuestra ley.
Un segundo elemento de la definición de consumidores supone que éstos
adquieran, utilicen o disfruten los bienes o servicios a título oneroso.
A este respecto hay que destacar que la gratuidad no es una
característica de la actividad empresarial o comercial y que, por tanto, en la
relación proveedor-consumidor será una situación excepcional. Hay que
destacar, sin embargo, para descartar por la gratuidad de la operación la
aplicación de estas normas, el acto o contrato debe ser efectiva y no
aparentemente gratuito. Así, la operación gratuita meramente accesoria a una
principal de carácter oneroso pierde su calidad de tal y debe, por tanto,
someterse a las normas de la ley y conservar por ello el principio tutelar al
consumidor.

15
Jara, op. cit., p. 55.
16
Núñez Lozano, Pablo. Apuntes de clases de Doctorado de Derecho Empresarial. Inéditos. Esta figura se ha
concretado en nuestro Derecho mediante la aprobación de la Ley Nº 19.857 sobre Establecimiento de
Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada (DO 11 de febrero de 2003).

7
 En tercer lugar, en relación con el concepto de consumidor, debe
analizarse los bienes o servicios que son objeto del acto de consumo.
En principio pueden ser objeto de este acto todos los bienes y servicios a
menos que por su objeto el acto no pueda calificarse ya de mixto y deba ser
considerado mercantil para ambas partes.
Por otro lado y para comprender a cabalidad el ámbito de aplicación, la
ley define a los proveedores como “las personas naturales o jurídicas, de
carácter público o privado, que habitualmente desarrollen actividades de
producción, fabricación, importación, construcción, distribución o
comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las
que se cobre precio o tarifa”. 17
De esta definición, sin lugar a dudas, el aspecto caracterizador es el de
la habitualidad y, por tanto, profesionalidad con que el proveedor desarrolla
sus actividades, lo cual precisamente genera, respecto del consumidor, la
“asimetría” a que nos hemos referido en el apartado anterior.
Para concluir el estudio del ámbito de aplicación de las normas de la ley
N° 19.496 debemos referirnos a aquellas actividades que quedan excluidas por
aplicación del artículo 2 bis, el cual señala. “No obstante lo prescrito en el
artículo anterior, las normas de esta ley no serán aplicables a las actividades
de producción, fabricación, importación, construcción, distribución y
comercialización de bienes o de prestación de servicios reguladas por leyes
especiales”, salvo en tres aspectos:
a. Las materias que estas leyes especiales no prevean,
b. En lo referente al procedimiento para la tutela de los intereses
colectivos y difusos, y
c. En lo relativo al derecho del consumidor de recurrir individualmente
para ser indemnizado, salvo que esa ley especial contenga su propio
procedimiento indemnizatorio.
La anterior norma supone, por tanto, efectuar una doble definición. En
primer lugar se debe definir si existe una ley especial que rija el respectivo
acto de consumo y, en definitiva, efectuar un catálogo de las tales leyes
especiales. En segundo lugar, si existe una norma en dicha ley especial que
resuelva el conflicto entre consumidor o proveedor; en su defecto deberemos
volver a la aplicación de la ley N° 19.496.
Respecto de la primera definición, no parece del todo conveniente aplicar
subsidiariamente estas normas a la de materias tratadas por leyes especiales,
tales como bancos, transportes, seguros, valores, etc., dada la particularidad
de esta legislación y, además, la existencia normalmente de entes
administrativos especiales con potestades normativas y fiscalizadoras propias.
De este modo, quedarían excluidas de la aplicación de esta ley
regulaciones especiales tales como la bancaria, intercambio de valores,
telefonía, servicios sanitarios, energía eléctrica, entre otras. 18
De particular interés resulta la actividad y las operaciones bancarias
pues en ellas precisamente concurren buena parte de los argumentos que
17
Ley N° 19.496, Artículo 1, N° 2.
18
Para un análisis más exhaustivo de este aspecto vid. Aimone, op. cit., p.23 y ss.

8
hemos dado para justificar la existencia de un Derecho del Consumidor.
Adicionalmente, es claro que en una operación bancaria, por regla general, nos
encontraremos ante un acto mixto, comercial para el banco 19 y civil para el
cliente, no obstante lo cual por existir una legislación especial no será aplicable
la ley Nº 19.496.
Sin embargo de lo anterior, recordemos que esta aplicación es
subsidiaria en aquellas materias no tratadas por leyes especiales. “Hay
operaciones bancarias, como la cuenta corriente bancaria y el cheque, que se
encuentran extensamente reguladas en leyes especiales, u otras, como las
operaciones hipotecarias con letras de crédito ... donde la posibilidad aplicación
de la LPC es muy baja. En cambio en otras materias, como las operaciones
sobre tarjetas de crédito y cajeros automáticos, cuentas de ahorro y créditos
de consumo, que no se encuentran especialmente reguladas en la legislación
especial, pudiera aplicarse subsidiariamente la LPC”. 20 21
Podríamos concluir, por ejemplo, que dado que el tratamiento de los
contratos de adhesión, dados los anteriores supuestos de aplicación, no está
regulado en dichas leyes especiales, podríamos aplicar las normas de esta ley
al respecto, salvo que, como veremos más adelante, la autoridad reguladora
de ese mercado hubiera revisado y aprobado el respectivo contrato de
adhesión.

IV. Derechos de los consumidores y deberes de los proveedores.

En pocas disposiciones legales aparece tan evidente el correlato entre
derechos de una parte y los consecuentes deberes de la otra. En este caso los
artículos 3 y 4 de la ley establecen los derechos (y deberes) del consumidor y
los artículos 12 y siguientes las obligaciones del proveedor.
Sin embargo de la anterior observaciones, esto debe ser matizado por
dos aspectos: en primer lugar, ya veremos que este correlato no es absoluto y
que las obligaciones del proveedor son más que simplemente la otra cara de
los derechos del consumidor. En segundo lugar, es evidente que por tratarse
ésta de una legislación de protección o tutela es en la óptica de los derechos
del tutelado (consumidor) donde se pone el énfasis, perspectiva que
seguiremos en nuestro análisis.
Por último, es necesario señalar que buena parte –si no todos- los
derechos que aparecen expresamente establecidos en pro del consumidor
podrían ser perfectamente derivados de los principios y normas de nuestra
constitución económica así como de nuestro Orden Público Económico.
El primer y natural derecho que se establece en pro del consumidor es el
de la libre elección del bien o servicio.

19
Por aplicación del Artículo 3, Nº 11, del Código de Comercio y Artículo 1 de la Ley de Sociedades
Anónimas.
20
Jara, Rony. op. cit. p. 69.
21
Adicionalmente recordemos que en nuestro ordenamiento no existe una Ley de Operaciones o Contratos
Bancarios, por lo que existe una regulación común muy básica que, dado lo técnico de estas materias, abre en
nuestra opinión un extenso ámbito a la posible aplicación de esta ley.

9
 Este derecho tiene la particularidad de ser, a la vez, medida y meta de
este ordenamiento. En definitiva lo que el legislador pretende es que, a través
del catálogo de estos derechos y, en definitiva, del conjunto de las normas de
esta ley, el consumidor pueda celebrar un acto de consumo en el cual opte
libremente. A su vez, todas y cada una de las normas de la ley deberán ser
aplicadas e interpretadas teniendo a la vista este propósito fundamental.
Tal como hemos anticipado, una somera revisión de los principios,
derechos y normas fundamentales de nuestra constitución así como de los
rasgos rectores de nuestro sistema económico habrían bastado para arribar a
este como un derecho fundamental del consumidor. Sin embargo, hay que
señalar que lo que ha pretendido el legislador es precisamente realzar o
enfatizar este derecho, dadas las circunstancias que hemos descritos como
justificatorias de esta normativa tutelar.
Las últimas modificaciones introducidas a la ley incorporaron en esta
materia una breve y decidora frase, según la cual “el silencio no constituye
aceptación en los actos de consumo”, con lo que se reafirma, al menos en esta
materia, un lugar común del Derecho Común, cual es que “quien guarda
silencio, nada dice”, evitando de este modo los abusos que suelen cometerse
respecto de los consumidores entendiendo su silencio como aceptación,
especialmente a la hora de renovar determinados contratos.
Correlato parcial de este derecho es la obligación que para el proveedor
recoge el artículo 13 de la ley. “Los proveedores no podrán negar
injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios comprendidos
en sus respectivos giros en las condiciones ofrecidas”. Decimos que es
correlato parcial, pues luego de su opción libre el consumidor manifiesta su
intención de contratar al proveedor, intención a la cual el proveedor no puede
negarse injustificadamente.
Lo anterior, sin embargo, presentaba hasta hace poco una dificultad,
cual es que la infracción de este deber del proveedor puede dar lugar al
derecho del consumidor a ser reparado en los perjuicios que hubiere sufrido y
a la aplicación de una multa al proveedor, pero no al cumplimiento forzado de
la obligación de contratar.
“La Ley de Protección del Consumidor no contempló una forma especial
de exigir compulsivamente la contratación denegada, sino tan sólo una multa
que es a beneficio fiscal, con lo cual obviamente el consumidor queda
desprotegido... Hubiera sido preferible que la Ley 19.496 contemplara una
norma general de contratación forzada, además de la reparación adecuada,
término que excluye esta vía, pues de manera alguna se pronuncia acerca de
la obligatoriedad de la contratación”. 22 23 Esto, que era una realidad hasta hace
poco, fue salvado, según se verá más adelante, por las nuevas normas
adjetivas incorporadas a la ley, específicamente en su artículo 50.

22
Hübner Guzmán, Ana María. “Derecho de la contratación en la ley de protección al consumidor” en Corral
Talciani, Hernán (Coordinador). “Derecho del consumo y protección al consumidor”. Universidad de Los
Andes. Santiago. 1999. p. 129.
23
Existe un único caso de cumplimiento forzado, tratándose de las promociones u ofertas. Artículo 35.

10
 Del mismo modo, también es correlato parcial de este primer derecho
del consumidor el deber del proveedor de “respetar los términos, condiciones y
modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido con el
consumidor la entrega del bien o la prestación del servicio”. 24
En otras palabras, el proveedor debe respetar aquellas circunstancias
que determinaron la elección u opción del consumidor, no importando que no
se haya contratado aún, y, además, con mayor razón estas circunstancias
deberán ser respetadas si ya se ha convenido con la contraparte. Lo
importante es destacar que estas condiciones obligan al proveedor como mera
parte de su oferta, la cual no puede alterar y menos negar posteriormente de
manera injustificada.
En segundo lugar se recoge el derecho del consumidor a “una
información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio,
condiciones de contratación y otras características relevantes de los mismos”.
25

La información es el supuesto necesario para que el consumidor pueda

efectivamente optar o elegir de modo libre y, además, para que pueda adoptar
decisiones eficientes en el plano económico. Dicha información debe ser veraz
–opuesta a la publicidad engañosa- y oportuna –dada antes de que se
produzca la elección del bien o servicio y, en todo caso, antes de la celebración
del contrato respectivo- .
Además, esta información no es cualquier tipo de información. Es
información sobre características relevantes entre las cuales y a modo
ejemplar el legislador señala las de precio y condiciones de contratación. Esto
resulta importante, pues las características relevantes variarán de un bien o
servicio a otro e incluso en nuestra opinión de un consumir a otro; lo que para
un consumidor es relevante puede no serlo para otro, lo que puede en casos
concretos liberar al proveedor del deber de proporcionar más o menos
información sobre el producto o servicio de que se trate.
Este derecho del consumidor tiene numerosos deberes específicos
correlativos para el proveedor, sin perjuicio de lo que más adelante diremos de
la publicidad engañosa.
En primer lugar “los proveedores deberán dar conocimiento al público de
los bienes que vendan o de los servicios que ofrezcan, con excepción de los
que por sus características deban resguardarse convencionalmente. El precio
deberá indicarse de un modo claramente visible que permita al consumidor, de
manera efectiva, el ejercicio de su derecho a elección, antes de formalizar o
perfeccionar el acto de consumo”, señala el artículo 30.
En segundo lugar, a pesar de que no de modo asertivo, se establece el
deber de rotulación de ciertos bienes y servicios para ciertos proveedores
sobre los que pese tal obligación en virtud de normas generalmente de nivel
reglamentario, tales como el Reglamento de Rotulación de Productos
Envasados o la rotulación de vestuario. 26
24
Ley N° 19.496, Artículo 12.
25
Ley N° 19.496, Artículo 3, letra b).
26
Aimone Gibson, op. cit. p. 121.

11
 Existe también el deber del proveedor de informar sobre el número o
monto de los premios de los concursos o sorteos, el plazo en que se podrán
reclamar y difundir adecuadamente los resultados de los mismos.
De mayor relevancia es el deber que se refiere a los denominados
“bienes de segunda selección” entendiendo por tales aquellos “con alguna
deficiencia, usados o refaccionados o ... en cuya elaboración se hayan utilizado
partes o piezas usadas”. 27 En este caso tales circunstancias deberán ser
informadas de manera expresa al consumidor, ya sea por los medio que la ley
señala –en boletas, facturas, envoltorios o empaques- o por otros medios
equivalentes pero en todo caso suficientemente explícitos y claros para el
consumidor.
Debe, igualmente, el proveedor, tratándose de productos cuyo uso
resulte potencialmente peligroso para la salud o integridad física de los
consumidores o para le seguridad de sus bienes, incorporar en éstos
instructivos, anexos o indicaciones que den cuenta de ello, según expresa el
artículo 45. 28
En tercer lugar el consumidor tiene derecho a no ser discriminado
arbitrariamente por parte de proveedores de bienes y servicios. Nuevamente
nos encontramos frente a una norma que puede parecer redundante respecto
de nuestro ordenamiento constitucional, pero que pretende enfatizar y realzar
un derecho del consumidor fruto de la asimetría de las partes contratantes.
Interesante resulta recordar en este punto el caso, citado por Ana María
Hübner, en virtud del cual se denunció al Centro de Salud y Recreación
Günther Mund por discriminación arbitraria respecto de una ciudadana
coreana. En este caso, conociéndola vía apelación de una sentencia
condenatoria, la Corte de Apelaciones de Santiago razonó del siguiente modo:
“el hecho de impedir a una persona o grupo de personas poder entrar en un
ligar público o de atención al público en general, sea gratuito o pagado, basado
en circunstancias de raza, sexo, idioma, religión o cualquiera otra circunstancia
étnica, social o cultural, implica un trato desigual y discriminatorio que
contraviene los principios que hoy imperan en las sociedades modernas
relativos de derechos humanos”. 29
Lo anterior no obsta, sin embargo, a que existan ofertas efectuadas por
proveedores y dirigidas a grupos específicos o determinados, siempre que las
limitaciones o requisitos que definen a aquellos grupos sean, además, oportuna
y adecuadamente informados a los potenciales clientes, de modo de no
generar falsas expectativas en éstos e, incluso, atentados contra su dignidad
en caso de rechazos públicos y/o extemporáneos. Asociado a ello, sin lugar a
dudas, también existe el deber de informarse sobre los que los artículos 12 y
13 refieren como “condiciones y modalidades” o “condiciones ofrecidas”,
respectivamente.
En cuarto lugar el consumidor tiene derecho a la seguridad en el
consumo de los bienes o servicios y la protección de la salud y el
27
Ley N° 19.496, Artículo 14.
28
Véase también la Addenda de este documento, específicamente en lo relativo al Artículo 12 A.
29
Citado por Hübner, op. cit. p. 131.

12
medio ambiente. En este ámbito se considerarían tanto los productos
inidóneos, los productos peligrosos y los productos inseguros. 30
En quinto lugar, se establece un derecho genérico, cual es el de
reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños
materiales y morales, en los casos de infracción e incumplimiento a lo
dispuesto por los diversos preceptos de esta ley. Decimos que se trata de un
derecho genérico, por cuanto de acuerdo a esta ley y también de acuerdo a las
normas generales de nuestro ordenamiento, la infracción de cualquiera de
estas normas por parte del proveedor que ocasione un perjuicio al consumidor
genera, a la vez, el derecho a ser íntegramente indemnizado en los daños
ocasionados.
El consumidor tiene, además, derecho a la educación para un
consumo responsable. Respecto de este punto nos referiremos más adelante
al hablar de las agrupaciones de consumidores así como del Servicio Nacional
del Consumidor.
Finalmente, pese a no encontrarse en el Artículo 3, sino en el 3 Bis, se
encuentra el derecho de retracto o retractación del consumidor, siempre
que se ejerza dentro de los diez días desde la recepción del producto o
contratación del servicio y en uno de los dos supuestos que señala dicha
disposición:
- En la compra de bienes y contratación de servicios realizada en
reuniones convocadas o concertadas con dicho objetivo por el
proveedor, en que el consumidor deba expresar su aceptación dentro del
mismo día de la reunión, y
- En los contratos celebrados por medios electrónicos, y en aquéllos en
que se aceptare una oferta realizada a través de catálogos, avisos o
cualquier otra forma de comunicación a distancia, a menos que el
proveedor haya dispuesto expresamente lo contrario.
Como colofón a lo anterior y tal cual sucede en otras normas tutelares
(laborales o de arrendamiento de inmuebles), el artículo 4 señala que los
derechos establecidos por la presente ley -y no sólo los del catálogo del
artículo 3- son irrenunciables anticipadamente por los consumidores.
Sin embargo, junto a estos derechos el consumidor tiene también una
serie de deberes que van aparejados a los primeros, los cuales podemos
señalar resumidamente del siguiente modo:
1. Deber de informarse responsablemente sobre los bienes y servicios y
sus características relevantes.
Sin perjuicio del carácter tutelar de las normas de la ley N° 19.496, no
puede tratarse al consumidor como a un incapaz. Es responsabilidad de éste
requerir la información, particularmente aquella información que, atendidas sus
necesidades y el bien o servicio de que se trate, resulta relevante para la
adopción de sus decisiones. Existen casos particulares en que el proveedor sólo

30
Corral T., Hernán. “Ley de protección al consumidor y responsabilidad civil por productos y servicios
defectuosos” en Corral Talciani, Hernán (Coordinador). “Derecho del consumo y protección al consumidor”.
Universidad de Los Andes. Santiago. 1999. p. 170.

13
podrá saber cuál es la información relevante para el consumidor en función de
los requerimientos de éste.
2. Deber de evitar los riesgos que puedan afectar a los bienes o
servicios que consume o utiliza.
En virtud de un principio general de nuestro ordenamiento, se exige de
parte del consumidor una utilización responsable de los bienes y servicios, de
modo de no poder requerir la indemnización de daños a los cuales el mismo se
hubiera expuesto por su imprudencia y siempre y cuando la información
proporcionada por el proveedor hubiese sido suficiente para la evitación.
3. Deber de accionar de acuerdo a los medios franqueados por la ley
para la reparación e indemnización de los daños que pudiera
experimentar.
La redacción de esta disposición nos parece curiosa, pues, en principio,
parece estar obligando al consumidor a accionar en su propio provecho a fin de
obtener reparación e indemnización de los daños, lo cual debería ser una
actividad completamente voluntaria de su parte. Más lógico resulta, por tanto,
interpretar esta norma en el sentido de que los medios para obtener estos
propósitos son, en primer lugar, los medios legales y, en segundo, los que esta
ley, en su carácter especial, le franquea y no otros.
A los deberes que la ley hace cargo al proveedor, se agrega, por último,
una norma especial respecto de los sistemas de seguridad y vigilancia que éste
pueda tener en sus establecimientos abiertos a público. Al respecto se señala
que estos sistemas deberán ajustarse a las normas legales que los regulan y
respetar la dignidad y los derechos de las personas.
La interpretación de esta norma obviamente debe efectuarse a la luz de
nuestras disposiciones constitucionales y su aplicación no obsta a la
interposición de recursos extraordinarios para su tutela, como ocurre con el de
protección. En definitiva, nuevamente estas frente a una norma que parece
superabundar en una materia ya regulada por nuestro ordenamiento, pero
cuya explicación se encuentran en la práctica que de estos medios de vigilancia
y seguridad hicieron diversos establecimientos comerciales, especialmente
supermercados y grandes tiendas. 31
No es posible concluir esta sección sin hacer referencia a una muy
discutida institución que fue incorporada por las últimas modificaciones
introducidas a la ley, cual es el derecho de retracto o retractación, esto es, el
derecho del consumidor a poner término unilateralmente al contrato celebrado
en ciertos casos y supuestos. Es así como el artículo 3 bis señala que “El
consumidor podrá poner término unilateralmente al contrato en el plazo de 10
días contados desde la recepción del producto o desde la contratación del
servicio y antes de la prestación del mismo, en los siguientes casos...”.

31
Interesante resulta en este punto destacar la contradicción argumentativa que ha caracterizado a los
supermercados en esta materia. Así, existen mecanismos de vigilancia y seguridad antes y después de las
cajas y quien es sorprendido sustrayendo bienes habiendo pasado las cajas es considerado autor de un delito
consumado. Por otro lado y respecto de las personas que actúan de empaquetadores, se ha dicho que esos no
son dependientes de los supermercados por encontrarse en espacios públicos, donde, de acuerdo a lo anterior,
los mecanismos de seguridad y vigilancia no deberían ya operar.

14
 Los casos a que se refiere este artículo son casos en que se presume
que la manifestación de la voluntad de parte del consumidor se puede
presumir que se ha visto deteriorada y existiría, por tanto, algo que en el
lenguaje del Derecho Común (pero con las peculiaridades del Derecho del
Consumo) podríamos llamar un vicio del consentimiento. El primer supuesto
es el de la compra de bienes y contratación de servicios realizadas en
reuniones convocadas o concertadas con tal propósito por el proveedor “en
que el consumidor deba expresar su aceptación dentro del mismo día de la
reunión”.
El segundo supuesto, mucho más amplio, nos habla de la posibilidad de
la celebración de contratos a distancia o por medios informáticos, caso en el
cual se establece un procedimiento de comunicaciones y notificaciones a fin de
dar certeza al plazo con el cual el proveedor tiene para ejercer su derecho de
retracto.

V. Responsabilidad por incumplimiento.

Aunque en estricto rigor no se trata de la institución de la garantía legal,
nos referiremos en primer lugar a la situación contemplada por el artículo 19
de la ley.
De acuerdo a éste, cuando la cantidad o contenido neto de un producto
sea inferior al indicado en el envase o empaque, el consumidor tiene derecho
a:
1. La reposición del producto, esto es, la sustitución del producto con
faltante por un nuevo producto que contenga la totalidad de lo señalado en el
envase o empaque. Ello quiere decir que el consumidor tiene, por tanto,
derecho a un nuevo producto íntegro y no a la mera completación del faltante,
lo que puede parecer bastante obvio tratándose de productos alimenticios,
pero podría no serlo tratándose de otros.
2. En defecto de lo anterior, se abre para el consumidor una doble
alternativa, esta vez sí a su elección:
a. La bonificación del valor del producto original en la compra de otro.
b. La devolución del precio pagado en exceso.
En este caso es el propio consumidor el que decide por una de las dos
opciones. Se llega a esta situación cuando ha sido imposible la reposición,
siempre cuando esto se deba a condiciones objetivas y no a la mera negativa
del proveedor. Es más, estimamos que incluso en el caso de producirse la
reposición, el proveedor ya ha incurrido en una infracción al ofrecer y vender
productos sin su contenido íntegro, situación por la cual y sin perjuicio de la
reposición, debería ser sancionado.
La bonificación del precio del producto en el precio de otro sin lugar a
dudas genera inconvenientes para el consumidor. No en vano era el producto
original el que necesitaba y al que accedió; puede, por tanto, resultar difícil
optar por otro u otros, especialmente en rubros o respecto de productos muy
específicos.
En este caso, obviamente, la bonificación sólo puede producirse respecto
de otros productos del giro del proveedor y que se encuentren disponibles al

15
momento de efectuar la opción; si exigiéramos que se trate de productos que
se pueden obtener por otra vía, carecería de sentido llegar a esta alternativa y
la ley bien podría haberse quedado en la situación de la reposición.
Por último, si la bonificación fuera imposible o si simplemente el
consumidor no desea optar por ella, el proveedor tiene la obligación de
devolver el precio pagado en exceso. Respecto de este punto dos
observaciones. En primer lugar, la devolución es sólo del precio pagado en
exceso y no del total del precio, lo cual no obstaría, en nuestra opinión, a
demandar luego la resolución del contrato y proceder a las prestaciones
mutuas. En segundo lugar, no hay dudas que la determinación del faltante y,
por tanto, del precio pagado en exceso puede resultar de muy difícil
determinación en ciertos casos, lo que le resta operatividad a la norma.
El artículo 20 de la ley se refiere en propiedad a la garantía legal. En
virtud de esta norma y en los supuestos que mencionaremos a continuación y
sin perjuicio del derecho a la indemnización de perjuicios, surge para el
consumidor una doble alternativa, esta vez plenamente a su elección:
1. Reparación gratuita del bien.
2. Reposición del bien o devolución de la suma íntegra pagada, en
ambos casos previa restitución.
Los supuestos que dan origen a las anteriores normativas, algunos más
casuísticos que otros, son los siguientes:
a) Tratándose de productos sujetos a normas de seguridad o calidad de
cumplimiento obligatorio que no cumplan con las correspondientes
especificaciones.
b) Tratándose de materiales, partes, piezas, elementos, sustancias o
ingredientes que forman parte de productos y no correspondan a las
especificaciones o menciones que señalen.
c) Cuando se trate de productos que por deficiencias no sea
enteramente apto para el uso o consumo al que está destinado o al
que el proveedor hubiere señalado en su publicidad.
Este supuesto resulta de particular interés pues se hace referencia las
características naturales del producto y sus componentes, pero también a
aquellas que el propio proveedor les hubiera atribuido por medio de su
publicidad; esta última situación obviamente atribuye responsabilidad y
debemos relacionarla con lo contemplado en los artículos 28 y siguientes.
d) Cuando los productos deban reunir determinadas especificaciones,
fruto del acuerdo entre proveedor y consumidor, y ello no ocurra.
e) Cuando se trata de servicios que persisten en ser inaptos para el uso
o consumo en los términos de la letra c), luego de haberse hecho
efectiva por primera vez la garantía y prestado el servicio técnico
correspondiente.
f) Tratándose de productos que tengan defectos o vicios ocultos que
imposibiliten el uso a que habitualmente se los destina.
g) Tratándose de artículos de orfebrería, joyería y otros cuya ley de los
metales sea inferior a la que en los mismos se indica.

16
 El ejercicio de cualquiera de los derechos contemplados en los artículos
19 y 20 deberá ejercerse ante el vendedor dentro de los tres meses siguientes
a la fecha de entrega del producto. Estos derechos, además, podrán hacerse
valer igual e indistintamente en contra del fabricante o importador, en caso de
ausencia del proveedor vendedor directo, sea por quiebra, término de giro u
otra semejante. Sin embargo, tratándose del ejercicio del derecho de
devolución de la suma pagada, éste sólo podrá ejercerse respecto del
vendedor.
Nótese que la ley amplía al máximo los sujetos contra los cuales puede
dirigirse el consumidor a fin de no dejarlo en una situación de desprotección.
Lo anterior, empero, puede generar dificultades adicionales y naturales al
consumidor. La ley señala que el vendedor deberá responder del ejercicio de
estos derechos en el mismo local en que se efectuó la venta, en tanto
tratándose del fabricante o importador, esto deberá ocurrir en los locales u
oficinas en los que habitualmente atienden a sus clientes; esto puede ser un
inconveniente, pues puede suceder que no existen tales oficinas de atención a
clientes consumidores finales o que el traslado a las mismas resulte más
desventajoso para el consumidor.
Sin embargo, dentro de las últimas modificaciones introducidas a la Ley
de Defensa de los Derechos de los Consumidores, se introdujo una que
concede el derecho al consumidor que opte por la reparación a dirigirse
indistinta o conjuntamente en contra del vendedor, el fabricante y el
importador. En caso de solicitarse la reparación sólo al vendedor éste tendrá el
derecho de resarcimiento en contra de quien les vendió el producto o en contra
del fabricante o importador.
La ley agrega que no se podrá condicionar “el ejercicio de los derechos a
efectuarse en otros lugares o en condiciones menos cómodas para el
consumidor que las que se le ofreció al efectuar la venta, salvo que éste
consienta en ello”. 32 Parece obvio que esta limitación sólo es aplicable al
vendedor que realizó la venta directa al consumidor, por lo que, pese a la
buena intención de la norma, subsisten las dificultades que en el párrafo
anterior mencionamos para importador y fabricante.
El plazo de la garantía –sea ésta legal o convencional- se suspenderá
durante el plazo que el bien esté en poder del proveedor para su reparación en
ejercicio de la garantía. Ello tiene el evidente propósito de evitar que el
proveedor retenga injustificadamente el bien entregado para su reparación con
el sólo propósito de lograr que venza el plazo y, así, impedir el ejercicio de los
derechos por parte del consumidor.
Adicionalmente a este mínimo que supone la existencia de la garantía
legal, el proveedor puede establecer una garantía legal en mejores condiciones
para el consumidor. Sin embargo, la ley sólo se refiere a esta garantía
convencional en términos de plazo: si el plazo de la garantía convencional es
mayor que el de la garantía legal –tres meses- prevalecerá el primero.
Nada se dice sobre el aspecto sustantivo de la garantía convencional o
las alternativas que ésta puede contener. No obstante ello, interpretando
32
Ley Nº 19.496, Artículo 21, inciso 3º.

17
armónicamente las diversas disposiciones, no sólo referidas a la garantía legal,
deberíamos conceder que si la garantía convencional es sustantivamente mejor
para el consumidor ésta prevalecerá. En algunos casos concretos puede, sin
embargo, resultar difícil determinar cuándo las alternativas ofrecidas
convencionalmente son mejores a las establecidas legalmente.
Finalmente, se declara la compatibilidad de las garantías legal y
convencional, pero en este caso el consumidor deberá agotar primero las
alternativas que le ofrece la garantía convencional en los términos pactados en
la respectiva póliza. 33
Dentro de este mismo párrafo, y de ahí su nombre, se establecen otras
instituciones vinculadas a infracciones del proveedor y su consecuente
responsabilidad, que van más allá de la institución de la garantía legal.
Es así como el artículo 23 establece una sanción residual propia de
aquellas conductas infraccionales que no tengan indicada una sanción
específica y que, como suele ocurrir en este ámbito del Derecho Económico, no
es sino una sanción pecuniaria, una multa: “las infracciones a lo dispuesto en
esta ley serán sancionadas con multa de hasta cincuenta unidades tributarios
mensuales, si no tuvieren señalada una sanción diferente”. Además, se
proporciona como criterio al juez para el establecimiento en general de las
multas el de considerar la cuantía de lo disputado, el grado de negligencia con
que haya actuado el infractor, la entidad o magnitud del daño causado, el
riesgo a que quedaron expuestas la víctima o la comunidad y, por último, la
situación económica del infractor.
Además, en una lía claramente reforzada por las modificaciones
introducidas el año 2004, se refuerzan las sanciones respecto de la publicidad
engañosa, específicamente cuando esta es difundida por medios de
comunicación social. En estos casos las multas pueden llegar a 750 unidades
tributarias mensuales y hasta las 1.000 unidades tributarias mensuales cuando
se trate de las cualidades de productos o servicios que afecten la seguridad o
salud de la población o del medio ambiente.
Una última situación que vale la pena destacar en esta materia es la
sanción que pesa sobre el proveedor que injustificadamente suspende, paraliza
o no presta un servicio previamente contratado y por el cual se hubiere ya
pagado por parte del consumidor un derecho de conexión, incorporación, de
mantención o de instalación. En este caso la multa puede ascender hasta las
150 unidades tributarias mensuales. 34

VI. Contrato de adhesión o condiciones generales de la

contratación. 35
Antes de que la ley definiera para efectos de su aplicación el contrato de
adhesión, la doctrina civilista ya había efectuado un rico análisis de esta figura

33
Ley Nº 19.496, Artículo 21, inciso 6º.
34
Ley Nº 19.496, Artículo 25, inciso 6º
35
En lo relativo a la legislación española nos guiaremos por los Apuntes de Clases del Dr. Pablo Núñez
Lozano en el Doctorado en Derecho de la Empresa de la Universidad de Sevilla.

18
jurídica, destacando sus principales características, algunas de las cuales
hemos mencionado al justificar la existencia de este tipo de legislación.
Es así como se señalaba que en este tipo de contrato desaparecía la fase
de libre discusión del contrato que había caracterizado al contrato
decimonónico y el contrato, fuera o no bajo la forma de un contrato tipo o
formulario, era impuesto unilateralmente por el proponente al adherente.
Tanto así que este contrato se estudiaba dentro de una clasificación que
distinguía entre contratos libremente discutidos y contratos de adhesión, con lo
cual quedaba claro en qué aspecto se colocaba el énfasis. 36
Lo anterior incluso generaba la discusión entre la doctrina contractualista
–liderada por Ripert- 37 y la anticontractualista –liderada por Saleilles-
38
respecto si estábamos o no frente a un contrato. Hoy en día la mayor parte
de la doctrina coincide en afirmar que el contrato de adhesión es efectivamente
un contrato pues precisa de la voluntad de ambas partes para surgir a la vida
del Derecho.
Sin embargo, parte de la doctrina señalaba como rasgo distintivo del
contrato de adhesión no el problema de su libre discusión sino lo que antes
hemos denominado como desequilibrio del poder negociador de los
contratantes o asimetría de las partes. Es esto lo que permite, en definitiva,
que no haya discusión del contrato y sí un mero dictado de una parte
-proponente- a la otra -adherente- . 39
A las anteriores características deben añadirse otras que complementan
las anteriores y que definen, eventualmente, el entorno que resulta propicio a
estos contratos.
Es así como se señala que estos contratos normalmente se dan en
mercados concentrados, lo que agrava aún más la situación de los adherentes,
pues en un caso extremo se encuentra con sólo un proponente-oferente y en el
mejor de ellos se enfrentan a un grupo más o menos reducido que ofrece
idénticas condiciones contractuales.
La situación se ve agravada cuando se trata del acceso a bienes o
servicios básicos o, a lo menos, respecto de bienes y servicios que en un
momento determinado y para un demandante particular pueden resultar
imprescindibles. Esto estrecha aún más el “cerco” que rodea al adherente al
momento de enfrentarse a la proposición del proponente.
Adicionalmente la doctrina señala que la oferta en este tipo de contrato
presenta ciertas particularidades que la hacen diferir de las ofertas de otros
contratos y, especialmente de los contratos libremente discutidos. Es así como
se señalan las siguientes características:
36
López S. M., Jorge. “Los contratos. Parte general”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. 1986. p. 105 y ss.
37
“El pretendido contrato por adhesión es en verdad un acto unilateral; sólo que produce efectos a favor o en
detrimento de aquellos que adherirán a él. Esta adhesión, por lo demás, está bien lejos de cambiar su
naturaleza, transformándolo en un acto bilateral” Dereux, George. “De la nature juridique des contrats
d’adhésion” citado por López S.M., op. cit. p. 109.
38
“Poco importa que la voluntad esté sujeta si ella es consciente y libre. Para la formación del contrato, la ley
exige dos consentimientos; ella no mide en el dinamómetro la fuerza de las voluntades” Ripert, George.
“Traité de Droit Civil d’après le Traité de Planiol” citado por López S.M., op. cit. p. 106.
39
López S.M., op. cit. p. 108.

19
 1. Generalidad. La oferta está destinada a un grupo anónimo de
potenciales contrapartes que cumplieran ciertos requisitos mínimos.
La oferta no se encuentra, por tanto, destinada a personas
determinadas.
2. Permanencia. Dada la característica precedente, la oferta
permanece no obstante ser aceptada por uno o más sujetos, pues no
está dirigida a personas determinadas y se mantiene mientras se
cumplan los requisitos más o menos amplios o abstractos señalados.
3. Minuciosidad. La posibilidad del proponente de redactar el contrato
a ser celebrado, añadido a su mayor poder negociador y experiencia,
hace que esta oferta sea minuciosa. Esto, sin embargo, hace efectivo
el riesgo de la redacción, esto es, las cláusulas oscuras se
interpretarán en contra de quien debió dar claridad a su respecto, es
decir, el proponente.
Hay que destacar, nuevamente, que el sólo hecho de existir contratos de
adhesión no puede hacer presumir la existencia de cláusulas abusivas en los
mismos en perjuicio de los adherentes-consumidores. 40
Para superar los inconvenientes derivados de la imposición de cláusulas
abusivas la doctrina recurrió a diversos mecanismos o instrumentos, tanto ex
ante como ex-post, esto es, tanto a fin de evitar la generación de contratos y
cláusulas abusivas como a hacer frente las cláusulas y contratos abusivos que
ya se encontraran surtiendo efecto en el mundo jurídico.
a) Dirigismo contractual. En un ámbito donde hasta hace no mucho la
regla general era la libertad de los sujetos para determinar el
contenido de sus contratos y la existencia de normas dispositivas,
surge fuertemente el intervencionismo estatal mediante la redacción
imperativa de normas contractuales, estimando la existencia de otros
bienes jurídicos de mayor rango o cuyo impacto social justifica dicha
intervención.
Esto precisamente ha caracterizado a diversas legislaciones clásicamente
tutelares como la contratación individual del trabajo o el arrendamiento de
inmuebles urbanos con fines habitacionales, pero también se ha abierto paso
en instituciones y prestaciones y bienes nuevos, tal cual ocurre en los seguros,
las prestaciones de instituciones de salud previsional o administradoras de
fondos de pensiones o contratos bancarios.
“Una de las partes ya no se adhiere a un estatuto impuesto en el hecho
por la otra, en su exclusivo interés. Ambas partes adhieren a un estatuto
impuesto den derecho por la autoridad pública, guardiana del interés general y
conciliadora de los intereses particulares”. 41
Hay que señalar, no obstante, que esta intervención preventiva del
legislador no obsta absolutamente a la aparición de disposiciones abusivas y,

40
Véase más adelante lo señalado al respecto por la Exposición de Motivos de la ley española sobre
Condiciones Generales de la Contratación.
41
Jacques Flour y Jean-Luc Aubert. “Derecho civil. Las obligaciones”, citado por López S. M., op. cit., p.
116.

20
por tanto, tampoco obsta a la intervención jurisdiccional en caso de conflicto y
de eventual declaración de nulidad de todo o parte del contrato.
b) Homologación o visación de los contratos por parte de la autoridad
administrativa antes de su aplicación masiva, la cual efectúa un
control de legalidad de los mismos y de evitación de cláusulas
potencialmente abusivas.
En nuestro país y legislación tal intervención, por aplicación del artículo
3, inciso 3º de la ley, haría inaplicable la legislación de los consumidores,
especialmente cuando tal control va aparejada do una nutrida regulación
generada por estos órganos en virtud de su potestad normativa, tal cual ocurre
con las diversas Superintendencias.
Este proceso, sin embargo y tal cual se señalara en el apartado anterior,
no excluye la posibilidad de intervención de los órganos jurisdiccionales; en
otras palabras, no existe una presunción de infalibilidad del control
administrativo. 42
c) Generalización de los contratos tipos bilaterales. Esta fórmula supone
la existencia de grupos de sujetos con intereses antagónicos, los
cuales definen un modelo de contrato que se aplicará en lo sucesivo a
las relaciones particulares que traben los integrantes individuales de
cada uno de estos grupos.
Es lo que ocurre, por ejemplo, en los modelos de contratos que definen
las agrupaciones de consumidores con un grupo de empresarios o
comerciantes de un rubro determinado o, más cercano a nuestra realidad, lo
que ocurre en los procesos de negociación colectiva y la posterior incorporación
de tales contratos a los contratos individuales de trabajo.
d) Aplicación de la teoría de la lesión enorme. Por oposición a la
incorporación de esta institución en nuestro Derecho nacional, en el
Derecho Comparado y la doctrina se estima que su aplicación general
permite declarar nulo cualquier acto jurídico por el cual alguien,
explotando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de otro,
obtiene para si o para un tercero, a cambio de una prestación,
ventajas patrimoniales desproporcionadas con el valor de dicha
prestación.
e) Finalmente, nos encontramos con la opción recogida en definitiva por
nuestra ley y, como ya veremos, también por la legislación española.
De acuerdo a nuestra ley en su artículo 16, existe un conjunto de
cláusulas que incorporadas a un contrato de adhesión no producen efecto
alguno y respecto de las cuales, por tanto, se puede solicitar su declaración de
nulidad al juez competente. En esta condición se encuentran, por regla
general, las siguientes:
1. Las que otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o
modificar a su solo arbitrio el contrato o suspender unilateralmente
su ejecución. Nótese que en este punto existe un retorno al clásico
concepto del contrato como una ley para los contratantes y, por
tanto, la posibilidad de que este se modifique o deje sin efecto sólo
42
Núñez Lozano, op. cit.

21
 con la concurrencia de las mismas voluntades por las cuales nació a
la vida jurídica.
2. Las que establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios,
financiamiento o recargos, salvo que dichos incrementos
correspondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser
aceptadas o rechazadas en cada caso estén consignados por
separado en forma específica.
3. Las que pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias,
omisiones o errores administrativos, cuando ellos no le sean
imputables. En este punto no se hace sino, nuevamente, regresar a
los principios generales de nuestro ordenamiento en materia de
responsabilidad.
4. Las que inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
5. Las que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al
consumidor que puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento
frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad del producto o
servicio.
6. Las que incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o
inutilizados antes de que se suscriba el contrato.
Nótese que para lograr la nulidad de estas cláusulas habría bastado una
estricta y coherente interpretación de los principios generales y normas de
nuestro ordenamiento jurídico común. Sin embargo, debemos comprender que
la pretensión del legislador fue generar certidumbre jurídica por la vía de
establecer estas normas y no quedar entregados a los avatares interpretativos.
Por último, las últimas modificaciones a la ley y en lo que respecta a
esta materia, introdujeron un causal genérica de nulidad, rescatando que la
razón última de esta nulidad es que se trata de cláusulas contrarias a la buena
fe y siempre que ello genere un importante desequilibrio entre las prestaciones
de proveedor y consumidores y, por ende, en la justicia conmutativa del acto
jurídico de consumo. Se debe atender para estos propósitos y, por ende, para
efectos de la interpretación jurisprudencial que sea menester realizar, a la
finalidad del contrato y a sus estipulaciones generales o especiales. Por último,
a este mismo respecto, se rescata el ya citado mecanismo de corrección de los
efectos de los contratos de adhesión, denominado “visación” u “homologación”
de estos contratos al expresar que “se presumir que dichas cláusulas se
encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos a que
pertenecen han sido revisados y autorizados por un órgano administrativo en
ejecución de sus facultades legales”. 43
En este punto resulta interesante destacar algo a lo cual referencia al
tratar de la ley española. La nulidad de una o más cláusulas no acarrea
necesariamente la nulidad o ineficacia de todo el contrato, salvo una situación
de abuso general. “Sin embargo, en ocasiones, pese a la eliminación de la
cláusula o cláusulas abusivas, el negocio intentado, predispuesto por el
oferente, de todas maneras puede consagrar la explotación del adherente, el

43
Ley Nº 19.496, Artículo 16, inciso 1, letra g).

22
abuso de sus derechos contractuales. En tales circunstancias... el negocio en sí
mismo podrá ser declarado ineficaz o inválido ...” 44
Esta referencia fue trasladada a nuestra ley en virtud de las últimas
modificaciones introducidas a la misma, mediante la inclusión de un Artículo 16
A, el cual expresamente señala la pervivencia del contrato en caso de
declararse la nulidad de una o más cláusulas, salvo que tal pervivencia sea
imposible, ya sea por la naturaleza del contrato o por la finalidad que tuvieron
en mente las partes al momento de celebrarlo; esto último es de destacar
porque pone de relieve, nuevamente, la voluntad de las partes que esta
normativa ha tratado de depurar.
Frente a esta elaboración doctrinaria la ley Nº 19.496 estableció una
definición de contrato de adhesión, señalando que se trata de “aquél cuyas
cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el
consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido”. 45
Sin embargo, tal definición no deja obsoletos los antecedentes
doctrinarios proporcionados, dado que este concepto sólo se aplica para los
efectos de esta ley y sólo podría tener efectos ilustrativos respecto del resto
del Derecho Común y, por tanto, para actos jurídicos y relaciones no cubiertos
por estas normas.
En este punto resulta interesante referirse a la ley española sobre
Condiciones Generales de la Contratación, la cual, complementada por otras
leyes, regula la materia de que trata este apartado. 46
Antes de entrar en materia no podemos dejar de advertir que ciertos
autores afirman que contrato de adhesión y condiciones generales de la
contratación no son sinónimos como lo planteamos en este trabajo. Así, se
señala que “la nota distintiva radica en que en el caso de las condiciones
generales de los contratos lo decisivo es la predisposición, en cambio en la
adhesión lo esencial es la imposición, de manera tal que los contratos de
adhesión van a tener su carácter determinante en la posibilidad que asiste a un
sujeto de derecho –predisponente- de imponer el contenido contractual al otro
contratante”. 47
Creemos que si bien tal distinción podría efectuarse en el marco
doctrinario, el tratamiento de las legislaciones chilena y española demuestra
que el elemento central de ambas instituciones es el mismo y el propósito es
idéntico: evitar la imposición –y no sólo la predisposición- de cláusulas
abusivas respecto de un contratante más débil, estableciendo para ello un
mecanismo sancionatorio común, cual es la nulidad. 48
44
Holz, Eva. op. cit. p. 161.
45
Ley Nº 19.496, Artículo 1, Nº 6.
46
Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. Ley 26/1991, de 21 de
noviembre, sobre Protección de los Consumidores en el caso de Contratos Celebrados fuera de los
Establecimientos Mercantiles. Ley 26/1984, de 19 de julio, sobre Defensa de los Consumidores y Usuarios.
47
García Amigo, M. “Condiciones generales de los contratos”, citado por Pizarro Wilson, Carlos. “La
protección de los consumidores en materia contractual”. Editorial Jurídica Conosur. Santiago. 1999. p. 43 y
ss.
48
Corre en abono de esta posición la definición que el artículo 1.1 da de condiciones generales de la
contratación al señalar que se trata de cláusulas “cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las

23
 Resulta interesante iniciar el análisis de la legislación española
refiriéndose a la Exposición de Motivos de la ley, la cual, si bien no es
vinculante, sí resulta ilustrativa a la hora de estudiar y aplicar esta norma.
En esta Exposición se deslindan claramente las aguas entre condiciones
generales de la contratación y cláusulas abusivas al señalar que “cláusula
abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en
detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las
obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición
general”. Se reitera de este modo y tal cual lo hemos señalado
precedentemente, que no se puede calificar a estas condiciones de
“intrínsecamente nocivas” sino cuando devienen en abusivas. 49
El artículo 1.1 de la ley española define las condiciones generales de la
contratación como “las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato
sea impuesta por una e las partes, con independencia de la autoría material de
las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras
circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a
una pluralidad de contratos”. 50
Cuáles son las características de estas condiciones a la luz de la
normativa hispana?
1. Contractualidad. Estas condiciones son predispuestas para formar
parte de un contrato y sólo en el marco de éste cobran sentido y
producen efectos.
2. Predisposición. Son cláusulas elaboradas con anterioridad a la fase
de negociación, con independencia de su soporte físico y sin éste
incluso, aunque no sea el predisponente el autor material de las
condiciones.
3. Imposición. Supone que si el adherente desea el bien o servicio de
que se trate debe someterse a lo predispuesto por la otra parte.
Tanto es así que el artículo 1.2 de la ley señala que “el hecho de que
ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas
aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación
de esta ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la
conclusión de que se trata de un contrato de adhesión”.
4. Generalidad. Son cláusulas aplicables a una pluralidad de contratos,
a todo o parte de los contratos que el predisponente celebra.
Las normas de esta ley se aplican a la relación trabada entre un
profesional-predisponente y una persona jurídica o física adherente. Además,
explícitamente el artículo 2.3 señala que el adherente podrá ser también un
profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad, esto es,

partes”.
49
Adviértase en este punto que el título bajo el cual se trata esta materia en la ley chilena se refiere a “normas
de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión”.
50
Puede advertirse de esta definición, como lo señala también la exposición de motivos, que más que
distinguirse entre imposición y predisposición, se distingue entre condiciones generales y contratos de
adhesión particulares. Adviértase además que esta regulación se encuentra en una ley diversa a la de Defensa
de Consumidores y Usuarios, la cual se limita a complementarla.

24
no es necesario que el adherente sea consumidor o usuario (destinatario final);
en caso de serlo se aplicarán las normas de la ley de Defensa de Consumidores
y Usuarios.
La ley establece para estas condiciones un control de incorporación o del
consentimiento y no del contenido. Es así como se señala que “las condiciones
generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el
adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los
contratantes”. 51 Se agrega que “la redacción de las cláusulas generales deberá
ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez”, todo
lo cual, como hemos señalado, apunta a la forma y modo de incorporación y no
a su contenido.
Para lo anterior es indispensable en el marco de la referida transparencia
y de la necesaria información a que hemos hecho referencia en un apartado
anterior, que las condiciones generales sean conocidas previamente por el
adherente, ya sea recibiendo un ejemplar de las mismas o existiendo una copia
de ellas en el establecimiento del predisponente.
Enfatiza el mecanismo de control antes definido el hecho de existir dos
clases de cláusulas que se declara no quedarán incorporadas al contrato:
1. Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de
manera completa al tiempo de la elaboración del contrato o cuando
no hayan sido firmadas.
2. Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles, salvo,
en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente
aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa
específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de
las cláusulas contenidas en el contrato. 52
El mecanismo de control, en cambio, tratándose de la ley de Defensa de
los Consumidores y Usuarios es distinto, ya que en este caso se opta por un
control de contenido y se señala expresamente que “se considerarán cláusulas
abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en
contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un
desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se
deriven del contrato”.
A lo anterior se agrega que la disposición adicional 1 de la ley 26/1984
establece un total de 29 supuestos de cláusulas que, de acuerdo a lo referido
en el párrafo precedente, deben ser consideradas abusivas y que, por tanto
vinculan al juez en su declaración de ineficacia. Sin embargos, estos supuestos
vinculan al juez, pero no lo limitan; de este modo el juzgador podrá declarar la
ineficacia de otras cláusulas que sin estar en este listado cumplan los
requisitos mínimos para ser declaradas abusivas. 53
Además, existen dos reglas de interpretación que el juzgador en caso de
conflicto debe considerar, las cuales, sin embargo, se podrían igualmente

51
Ley 7/1998, Artículo 5.1.
52
Es comprensible que estas cláusulas se ajusten a normas específicas que velen por su transparencia, pero
cómo puede el adherente aceptar cláusulas que la propia ley define como “incomprensibles”.
53
Núñez Lozano, Pablo. op.cit.

25
extraer de los principios y normas generales del ordenamiento español, así
como del nuestro:
1. En caso de contradicción entre las condiciones generales y las
condiciones particulares específicamente previstas para el contrato en
análisis, prevalecerán las segundas sobre las primeras, salvo que
éstas resultaren más favorables para el consumidor.
2. Las dudas de interpretación de las condiciones generales oscuras se
resolverán en favor del adherente (y por tanto en contra del
predisponente). Esto, tal como lo señalamos con anterioridad, supone
el riesgo de la redacción o, en otras palabras, estimar que la
responsabilidad de las cláusulas oscuras es de quien las ha redactado
y que, por tanto, deben interpretarse en favor de su contraparte.
Por último, resulta interesante señalar que en virtud del artículo 10Bis.2
de la ley 7/1998 aquellas partes del contrato declaradas nulas se integrarán
con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil español, esto es,
de conformidad al principio general de la buena fe y dispondrá, además, de
facultades moderadoras de los derechos y obligaciones de las partes en
aquellos aspectos del contrato que subsistan.

VII. Publicidad engañosa y competencia leal.

La publicidad es el mecanismo a través del cual y en el marco de una
contratación masiva el proveedor proporciona información a los potenciales
consumidores, sin perjuicio de aquella que, posteriormente y al momento de
convenir, pueda entregar a cada uno de ellos. Sin embargo, esta forma de
información tiene la particularidad de atraer la atención de los consumidores y
de determinar, a lo menos parcialmente, la opción de éstos: “la publicidad
asume un rol de particular trascendencia ya que es el vehículo por el cual se
seduce al consumidor, para la adquisición de bienes o servicios”. 54
Esta publicidad, por tanto, debe cumplir ciertos requisitos mínimos; en
otras no es funcional al adecuado funcionamiento del sistema. “La actividad
publicitaria desarrollada a través de sus cuatro principios: legalidad, veracidad,
autenticidad y libre competencia, cumple un servicio dirigido a los
consumidores que ayudará a orientar su libertad de elección”. 55
Garrigues, citado por Holz, señala que el respeto de la libre competencia
en materia de publicidad no debe ser contemplado como uno de sus requisitos,
sino que su existencia en el mercado es un presupuesto para que la publicidad
como tal prospere. 56
Sin embargo, no siempre la publicidad cumple con esto requisitos,
surgiendo así el fenómeno de la publicidad engañosa.
Podemos considerar como publicidad engañosa “cuando contraría el
principio de veracidad y sus anuncios no se corresponden con la realidad de los

54
Holz, Eva. op. cit. p. 66.
55
Montoya Alberti, Hernando. “El estatuto del consumidor”. www.asesor.com.pe/teleley/. Lima. s/f. p. 8.
56
Garrigues, Joaquín. “Publicidad y competencia desleal”. p. 198 citado por Holz, op. cit. p. 92.

26
bienes o servicios que se ofrecen, y en tal forma induce a error al receptor al
realizar su elección entre bienes alternativos”. 57
Ocurre lo anterior no sólo cuando sea falsean derechamente las
propiedades y características del bien o servicio, sino también cuando éstas
son negadas u ocultadas groseramente a fin de inducir a error al consumidor,
generando de este modo para éste un perjuicio patrimonial fruto de una
decisión económica ineficiente, por la disociación producida entre las
expectativas y la realidad.
Resulta interesante destacar que, en definitiva, el contenido del mensaje
publicitario y su veracidad debe vincularse con el principio de la buena fe que
rige las tratativas y negociaciones en el ámbito precontractual de los negocios
jurídicos. De este modo, la disociación entre mensaje publicitario y realidad
que genere para el consumidor un perjuicio le confiere el derecho de ser
indemnizado por éste tal cual si se tratara de la cláusula de un contrato
celebrado. 58
Resulta interesante destacar en este punto, por tanto, que la publicidad
engañosa se inserta dentro de un fenómeno más amplio, cual es el de la
competencia desleal y de su respectivo derecho, el cual “regula la libertad de
competir, estableciendo limitaciones que impidan el desarrollo de prácticas
irregulares o incorrectas y castigando la búsqueda de clientela en base a
acciones consideradas desleales”. 59
No obstante la anterior afirmación genérica, también podemos constatar
que en los últimos años el derecho de las competencia desleal ha evolucionado
desde lo que la doctrina ha llamado un modelo “profesional” a uno “social”. El
primero se caracteriza por normas destinadas sólo a resolver problemas entre
competidores directos y por ende lo único que interesaba era la relación entre
competidores y sólo éstos eran los legitimados activos para accionar respecto
de otros competidores. En este contexto, el bien a tutelar era sólo el interés de
otro competidor o proveedor.
En cambio, el modelo social propone que las normas del derecho de la
competencia leal están destinadas a proteger los intereses individuales de los
proveedores (empresarios), el interés colectivo de los consumidores y el
interés público del Estado por un adecuado funcionamiento del sistema de
mercado, punto este último en el cual la relación con el derecho de la
competencia es ineludible. “La prohibición de la competencia desleal ha pasado
a ser la prohibición de actuar incorrectamente en el mercado. A la exigencia de
la competencia leal le ha sucedido la vigencia del principio de la corrección en
el tráfico económico”. 60
Qué consecuencias prácticas se pueden desprender de esta nueva
concepción del derecho de la competencia desleal?
57
Holz, Eva. op. cit. p. 97.
58
Ordoqui, Gustavo. “Algunas reflexiones sobre la protección al consumidor en la contratación por adhesión
a condiciones generales” citado por Holz, op. cit. p. 99.
59
Acevedo, Rafael A. “El modelo de la competencia basada en la eficiencia de las propias prestaciones y la
publicidad desleal”.
60
Bercovitz, Alberto. “La regulación contra la competencia desleal en la ley de 10 de enero de 1991” citado
por Rafael A. Acevedo, op. cit.

27
 La conducta, en primer lugar, no necesariamente deberá tener como
destinatario afectado a un competidor (proveedor), sino que pueden verse
afectados por ella, según lo expresado, tanto lo competidores cuanto el
funcionamiento global del sistema, encarnado en el Estado. Además, en la otea
cara de la moneda, no es necesario que el sujeto activo de la conducta sea un
proveedor (empresario) y ni siquiera un competidor directo, ya que podemos
encontrar a sujetos tales como órganos de la administración del Estado,
asociaciones sin fines de lucro o agrupaciones de consumidores.
Por otro lado este cambio de concepción o de modelo también supone
que no se requiere la tradicional mala fe subjetiva en quien realiza el acto
proscrito, ni tampoco se requiere que tal actuación genere un daño o perjuicio
concreto. Estas conductas, de conformidad a la nomenclatura penal, se
constituyen en ilícitos de peligro y no de resultado, aunque es necesario
precisar que se tratará de ilícitos de peligro concreto, por lo que deberemos
siempre examinar la idoneidad o aptitud del medio o conducta empleada para
saber si se ha configurado un ilícito.
Finalmente, este cambio de concepción nos permite clasificar los ilícitos
según afecten preferentemente a los consumidores, a los competidores o al
mercado. En el primer grupo tenemos conductas como los actos de confusión,
de engaño, de comparación, de denigración, por ejemplo. En el segundo grupo
están los actos de aprovechamiento de la reputación ajena, violación de
secretos industriales, inducción al incumplimiento contractual. En el tercer
grupo encontramos las ventas a precios predatorios, las acciones desleales por
violación de normas y la imitación obstruccionista.
Lo que este modelo social pretende, en definitiva, es establecer una
competencia basada, en lo que se ha denominado, “el esfuerzo propio y la
eficiencia de las prestaciones”, entendiendo por tal aquella en que “se trata de
preservar un sistema competitivo donde los empresarios, mediante su propia
iniciativa empresarial, busquen la captación de clientela mediante estrategias
que no impliquen aprovecharse del prestigio o de los resultados del esfuerzo
ajeno, y que no alteren el proceso racional de toma de decisiones por parte de
los consumidores”. 61 En otras palabras, este sistema hace pesar sobre los
competidores (proveedores) dos obligaciones fundamentales, respecto de otros
competidores: la de no realizar una competencia obstruccionista de la inserción
de terceros en el mercado y de no realizar acciones de expoliación de la
posición competitiva ganada por un tercero en el mercado.
Respecto de los consumidores es necesario respetar el proceso de toma
de decisiones de los consumidores, sabiendo que existen bienes o servicios de
compra impulsiva y de compra reflexiva, además de tener presente la
necesidad, a fin de objetivar las relaciones, de recurrir al concepto de un
consumidor medio y de considerar el medo o forma con que el proveedor llega
con su mensaje a los consumidores. Es en este último aspecto donde,
específicamente, nos encontramos con la publicidad y, por ende, con la
publicidad engañosa.

61
Acevedo, Rafael A., op. cit.

28
 Existen diversos tipos de publicidad que pueden llegar a constituirse en
una competencia desleal, afectando por este medio tanto a los competidores
(proveedores) como a los consumidores. El primer tipo es la publicidad
engañosa propiamente tal, la cual pretende hacer que los consumidores
incurran en un error y en función de ello realicen una opción, celebren un acto
jurídico de consumo o actualicen la libertad económica reconocida. No nos
detendremos aquí en una larga discusión doctrinaria respecto de la entidad de
este error donde las dos posturas fundamentales son la que se basta con la
mera posibilidad de una impresión errónea en una porción pequeña de los
consumidores o, la otra opción, la necesidad de recurrir al concepto de un
consumidor medio.
Además de la anterior, se encuentra también la llamada publicidad
adhesiva. En este caso el proveedor anunciante trata de atraer a sus productos
o servicios las ventajas o buen posicionamiento de mercado de los productos o
servicios de terceros por medio de marcas famosas. Para que se de lo anterior
no es necesario que se mejore efectivamente la posición de mercado (basta el
uso) y no es necesario tampoco que se incurra en el extremo de la imitación de
signos distintivos. En este caso el infractor se está aprovechando del esfuerzo
o de la reputación de otro, aprovechamiento que la doctrina describe puede ser
parasitario o destructor. Es parasitario cuando se hace mención y se toman
para si cualidades positivas de un tercero, tratando, por tanto, de “apropiarse”
de las características de otro bien o servicio y de este modo posicionarse en su
segmento de mercado. Es destructor cuando quien lo realiza lo hace para
hacerse de un espacio en un segmento absolutamente distinto del mercado.
Un problema más interesante e insuficientemente tratado en nuestra
legislación lo plantea la denominada publicidad comparativa. Se puede definir
como aquella “en la que el empresario anunciante compara su oferta con la de
uno o varios competidores, identificados o inequívocamente identificables, con
el resultado directo o indirecto, de resaltar las ventajas de los propios
productos o servicios frente a los ajenos”. 62 De este modo, la caracterizan la
referencia no sólo a las propias prestaciones sino también ajenas y la finalidad
de resaltar las propias en desmedro del competidor.
La tendencia legislativa y jurisprudencial mayoritaria en la actualidad es
la de aceptar este tipo de publicidad, exigiendo la concurrencia de
determinados requisitos.
Es así como la Ley española 3!1991, sobre competencia desleal, acepta
este tipo de publicidad siempre que la comparación se refiera a extremos que
sean análogos, relevantes y comprobables. Análogos se refiere a prestaciones
afines, es decir, prestaciones que se puedan comparar de acuerdo a un mismo
baremo. Relevantes se refiere a que se debe tratar de elementos de
importancia para influir en la decisión del consumidor, excluyendo así lo
accesorio o superfluo. Comprobables se refiere, por último, a que la
comparación debe versar sobre elementos verídicos y exactos, con especial
referencia a hechos y exclusión, por tanto, de meros juicios u opiniones.

62
Tato Plaza, Anxo. “La publicidad comparativa”.

29
 Dado que nuestra legislación no se refiere a este tipo de publicidad, es
preciso remitirnos al Código Chileno de Ética Publicitaria, el cual trata la
materia en sus artículos diez a doce. Al respecto y de un modo similar a la
legislación española, se permite este tipo de publicidad pero sosteniendo que
“deben ser comprobables estando obligados los avisadores o agencias de
publicidad a demostrar sus asertos y presentar evidencia sin demora al
organismo autodisciplinario”. Se agrega que los antecedentes de esta
publicidad deben ser objetivos, que puedan ser comprobados y que no
conduzcan a confusión o error al público, excluyendo expresamente la
posibilidad de la denigración, a la cual nos referiremos más adelante.
La mayor parte de los autores sostiene que, cumplidos estos requisitos,
este tipo de publicidad puede proporcionar a los consumidores información útil
para tomar decisiones y se puede constituir en un instrumento eficiente para
promover mayores niveles de competencia.
Otro tipo de publicidad vinculado a la competencia desleal es la
denigratoria. Se da en aquellos casos en que la publicidad tiene por propósito
generar descrédito en el competidor y sus productos o servicios.
Las recientes modificaciones introducidas a la ley modificaron, entre
otras cosas, la definición de publicidad proporcionada por el artículo 1. Es así
como se define publicidad como “la comunicación que el proveedor dirige al
público por cualquier medio idóneo al efecto, para informarlo y motivarlo a
adquirir o contratar un bien o servicio, entendiéndose incorporadas al contrato
las condiciones objetivas contenidas en la publicidad hasta el momento de
celebrar el contrato. Son condiciones objetivas aquellas señaladas en el
artículo 28”.
Por su parte, la referida norma establece que el proveedor que en los
supuestos que a continuación señalaremos, a sabiendas o debiendo saberlo y a
través de cualquier tipo de mensaje publicitario induce a error o engaño al
consumidor, incurre en una infracción. 63
Los supuestos concurren cuando el error o engaño referidos se producen
respecto de:
1. Los componentes del producto y el porcentaje en que concurren.
2. La idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende
satisfacer y que haya sido atribuida en forma explícita por el
anunciante.
3. Las características relevantes del bien o servicios destacadas por el
anunciante o que deban ser proporcionadas de acuerdo a las normas
de información comercial.
4. El precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el costo
del crédito en su caso.
5. Las condiciones en que opera la garantía.
6. Su condición de no producir daño al medio ambiente, a la calidad de
vida y de ser reciclable o reutilizable.
En nuestra opinión el referido listado no agota todos los supuestos en los
cuales el proveedor puede incurrir en publicidad engañosa, a pesar de la
63
Ley Nº 19.496, Artículo 28, inciso 1º.

30
amplitud con que algunos de ellos se encuentran redactados. Dándose la
inducción a error o engaño, a sabiendas o debiendo saberlo, y el consecuente
perjuicio para el consumidor, es posible estimar que concurre una situación de
publicidad engañosa y aplicar las restantes normas de la ley en consecuencia.
Avala este aserto la referencia que la Ley de Defensa de la Libre Competencia
hace, de modo ejemplar, a los actos de competencia desleal.
La importancia de esta materia queda de manifiesto en uno de los
incisos introducidos al artículo 24, referido a sanciones por infracciones a
normas de la presente ley, el cual señala que “La publicidad falsa o engañosa
difundida por medios de comunicación social, en relación a cualquiera de los
elementos indicados en el artículo 28, hará incurrir al infractor en una multa de
hasta 750 unidades tributarios mensuales. En caso de que incida en las
cualidades de productos o servicios que afecten la salud o la seguridad de la
población o del medio ambiente, hará incurrir al anunciante infractor en una
multa de hasta 1.000 unidades tributarias mensuales”.
En las situaciones de publicidad falsa engañosa, nuestra ley establece
dos situaciones especiales en los artículos 31 y 34, respectivamente:
1. En las denuncias de estas conductas se puede decretar la suspensión
de las emisiones publicitarias cuando la gravedad de los hechos y los
antecedentes acompañados lo ameriten.
2. En estas mismas denuncias, el denunciante, como medida prejudicial
preparatoria, podrá solicitar se exija al respectivo medio de
comunicación que difunde la publicidad que identifique al anunciante
o responsable de la emisión publicitaria.
En la línea de lo tratado en los párrafos precedentes, por último, el
artículo 28 A establece que “comete infracción a la presente ley el que, a
través de cualquier tipo de mensaje publicitario, produce confusión en los
consumidores respecto de la identidad de empresas, actividades, productos,
nombres, marcas u otros signos distintivos de los competidores”.

VIII. Asociaciones de consumidores.

Al iniciar el estudio de estas materias hemos señalado que uno de los
sustratos en que se asienta su regulación es el del desequilibrio de los poderes
negociadores o asimetría de los consumidores y proveedores individualmente
considerados.
Por ello no es de extrañar que las diversas legislaciones de defensa de
los consumidores hayan utilizado como uno de sus mecanismos para
restablecer esta suerte de equilibrio roto el de facilitar e incluso estimular en
algunos casos la colaboración de los consumidores por medio de la constitución
de agrupaciones o asociaciones de consumidores que les permitan enfrentar de
modo organizado y coherente a los proveedores, sea aislada o
concertadamente. Este tema, veremos más adelante, está íntimamente ligado
con el reconocimiento de las acciones de tutela de los intereses colectivos y
difusos y el rol que a su respecto pueden y deben cumplir las asociaciones de
consumidores.

31
 A modo meramente ejemplar se puede citar la ley española 26/1984
sobre Defensa de los Consumidores y Usuarios, la cual en su Exposición de
Motivos señala como uno de sus objetivos el “disponer de un marco legal
adecuado para favorecer un desarrollo óptimo del movimiento asociativo en
este campo”. En esta ley se permite que las asociaciones de consumidores se
constituyan de conformidad a la Ley de Asociaciones o con arreglo a la Ley de
Cooperativas y la autoridad administrativa interviene sólo llevando un registro
de las mismas.
La realidad en nuestra legislación era muy distinta hasta la modificación
introducida a la Ley de Defensa de los Derechos de los Consumidores el año
2004 Antes de esta fecha no sólo no existía regulación de los intereses
colectivos sino que no se recogía una definición de estas asociaciones, como
hoy lo hace el artículo 5, se reconocían limitadas funciones a estas entidades,
se recogía un engorroso mecanismo de constitución y, en definitiva, se las veía
con una evidente desconfianza legislativa.
En la actualidad, el ya citado artículo 5, señala que las asociaciones de
consumidores son “la organización constituida por personas naturales o
jurídicas, independientes de todo interés económico, político o comercial, cuyo
objetivo sea proteger, informar y educar a los consumidores y asumir la
representación y defensa de los derechos de sus afiliados y de los
consumidores que así lo soliciten, todo ello con independencia de cualquier
otro interés”.
De la lectura de la norma se puede advertir un evidente interés del
legislador por enfatizar la independencia de estas organizaciones y, por esta
vía, evitar que logren desnaturalizar sus fines y propósitos.
Sin embargo, parece más interesante referirse a s triple finalidad,
genérica y todo, de proteger, informar y educar a los consumidores, con
especial relieve en la primera de estas funciones. Lo anterior porque ya el
antiguo texto de la ley, al describir las funciones de estas organizaciones se
refería al rol de información y educación, pero en esta oportunidad se destaca
el rol de protección. Esto me parece importante porque, en primer lugar, ya
hemos descrito esta legislación como una de tutela o protección a los sujetos
que se presumen más débiles, y, por la otra, porque pretende generar una
actitud cívica de organización y asunción de sus propios problemas por parte
de los ciudadanos. Contrariamente a algunas críticas que se han levantado,
parece que con esta regulación el legislador no entrega más funciones a la
autoridad sino que convoca a los ciudadanos a organizarse y pone en sus
manos el destino de parte importante de su tutela.
Es importante también destacar que, dejando de lado la regulación por
normas del Código Civil, la ley establece que estas organizaciones se regirán
por sus normas y, en lo no previsto, por la normativa sobre asociaciones
gremiales, lo que, evidentemente, simplifica su creación y organización.
Agrega, no obstante, que además de las causales de disolución que contempla
la normativa de dichas asociaciones, estas organizaciones de los consumidores
pueden ser disueltas “en caso de que el juez, dentro del plazo de tres años,
declare temerarias dos o más demandas colectivas interpuestas por una misma

32
Asociación de Consumidores, podrá, a petición de parte, en casos graves y
calificados, decretar la disolución de la asociación, por sentencia fundada”. Se
intenta, por tanto, respecto de estas organizaciones y en su relación con el que
quizás es el tema más novedoso (las acciones por intereses colectivos),
establecer una suerte de mecanismo responsabilizador de sus acciones y de
evitación de abusos en el empleo de estos instrumentos procesales.
Las funciones más o menos tradicionales de estas asociaciones se
encuentran en las letras a y d del artículo 8, pero la legislación del año 2004
introdujo una referencia explícita a la posibilidad de representar tanto los
intereses individuales como colectivos, ejerciendo acciones y recursos (letra e)
y a participar en los procesos de fijación de tarifas de los servicios básicos
domiciliaros, de acuerdo a las normas especiales de dichos sectores (letra f).
Por último, en este apretado análisis, vale la pena poner de relieve la
creación de un fondo concursable, destinado a financiar las iniciativas de estas
asociaciones, estando este Fondo provisto con recursos establecidos por la Ley
del Presupuesto de la Nación para el Servicio Nacional del Consumidor. Es
importante también citar en este punto, que dentro de las prohibiciones
generales que tienen estas asociaciones, está la de desarrollar actividades
lucrativas “con excepción de aquellas necesarias para el financiamiento o
recuperación de costos en el desarrollo y cumplimiento de actividades que les
son propias”.

IX. Servicio Nacional del Consumidor.

Esta legislación, al igual que otras del área económica, ha optado por
crear, a lo menos desde el punto de vista orgánico una estructura
administrativa que vele por su aplicación. 64 Es así como se ha creado el
denominado Servicio Nacional del Consumidor.
En estricto rigor el Servicio no es sino continuador de su antecedente, la
Dirección de Industria y Comercio, y le corresponde, por aplicación de la norma
general del artículo 58 “velar por el cumplimiento de las disposiciones de la
presente ley y demás normas que digan relación con el consumidor, difundir
los derechos y deberes del consumidor y realizar acciones de información y
educación del consumidor”.
Lo anterior y por aplicación del artículo 2, inciso 3º de la ley, debe
entenderse limitado a aquellas actividades económicas que carezcan de
regulación especial; sin embargo el recientemente modificado inciso 3 del
artículo 58 estableció que “la facultad de velar por el cumplimiento de otras
normas establecidas en leyes especiales que digan relación con el consumidor,
incluye la atribución del Servicio Nacional del Consumidor de denunciar los
posibles incumplimientos ante los organismos o instancias jurisdiccionales
respectivos y de hacerse parte en las causas en que estén afectados los
intereses generales de los consumidores, según los procedimientos que fijan

64
Esto es efectivo desde el punto de vista administrativo pero no desde el jurisdiccional, donde una vez más
se ha agregado una materia a ser conocida por los juzgados de policía local. A pesar de la opinión contraria de
Yrarrázaval, se podría estudiar su futura adscripción a unos tribunales económicos aún por crearse y que se
abocaran al conjunto del Derecho del Mercado.

33
las normas generales o los que se señalen en esas leyes especiales”, con lo
cual, evidentemente, se amplió su ámbito de acción. 65
En este punto resulta de particular interés pronunciarse sobre las
facultades de que está dotado el Servicio. Es así como la ley señala que
corresponderá a éste:
1. Formular, realizar y fomentar programas de información y educación
al consumidor.
2. Realizar análisis selectivos de los productos que se ofrezcan en el
mercado en relación a su composición, contenido neto y otras
características.
3. Recopilar, elaborar, procesar, divulgar y publicar información para
facilitar al consumidor un mejor conocimiento de las características
de comercialización de los bienes y servicios que se ofrecen en el
mercado.
4. Realizar y promover investigaciones en el área del consumo.
5. Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y
reglamentarias con la protección de los derechos de los
consumidores.
6. Llevar un registro de las sentencias definitivas pronunciadas por los
juzgados de policía local y que se refieran a la presente ley, así como
de las sentencias interlocutorias que resuelvan cuestiones de
competencia.
7. Recibir reclamos de consumidores que se sientan vulnerados en sus
derechos, ponerlos en conocimiento de los proveedores reclamados y
promover un entendimiento entre las partes. En caso de acuerdo, del
mismo se dejará constancia en un documento el que tendrá carácter
de transacción extrajudicial.
Dentro de las normas también incorporadas a la ley el año 2004, se
incluyó la posibilidad del Servicio de solicitar informes y antecedentes por
escrito a los proveedores, quienes estarán en lo sucesivo obligados a
proporcionarlos, siempre que se refiera a la información comercial básica,
definida, según ya hemos visto, en el artículo 1. La negativa a informar o su
demora injustificada (entendiendo la que exceda de cinco días tras el
requerimiento) posibilita que el Servicio sancione al requerido con una multa
de hasta 200 unidades tributarias mensuales.
Por último, a pesar de que ya lo revisaremos en detalle en la sección
siguiente, es necesario tener presente las importantes facultades que en virtud
de las últimas modificaciones se entregan al Servicio en lo relativo al ejercicio
de acciones de tutela de intereses colectivos y difusos, de acuerdo a o prescrito
por los artículos 51 y siguientes de la ley.

X. Intereses colectivos y difusos.

65
Aimone Gibson, op. cit. p. 170.

34
 Una de las novedades más relevantes de las modificaciones introducidas
por la Ley N 19.496 por la ley del año 2004 fue la incorporación de los
denominados intereses colectivos y difusos, los cuales, de acuerdo a lo
señalado por el Mensaje del proyecto de ley modificatorio, “viene a dar
respuesta a la necesidad de articular herramientas procesales adecuadas que
permitan poner en práctica instituciones sustantivas, como la declaración de
nulidad de cláusulas abusivas, y el ejercicio de acciones colectivas resueltas
por medio de una sentencia única”. Respecto de las ventajas de incorporación
de estas instituciones en el Derecho del Consumo, con larga raigambre ya en
el Derecho Comparado, el citado Mensaje señala que “por el lado de los
consumidores, permitirá dar solución a problemas de consumo masivos en los
que por distintas razones, actualmente no se otorga la debida protección
(costo de reclamar mayor al beneficio del reclamo, dificultades en dicho
proceso, dificultad para tomar conocimiento de la ocurrencia de la infracción,
entre otras)”. Finalmente, desde la perspectiva de los consumidores, se explica
que tal instituto “desincentiva posibles prácticas de infracción masiva, en las
cuales es un hecho cierto que sólo algunos consumidores reclaman y, por lo
tanto, aun con multas y posibles indemnizaciones individuales, la conducta
infraccional puede ser rentable”.
No obstante que los interese colectivos y difusos fueron en definitiva
incorporados en la Ley del Consumidor, lo fueron de un modo bastante distinto
al que proponía el Mensaje citado, según veremos más adelante. Ello no
impidió, sin embargo, el surgimiento de críticas: “en definitiva, el resultado de
este proyecto de ley es que va a elevar los costos del comercio, los que se
intentarán traspasar a precio o redundarán en una menor calidad de servicios o
productos, en perjuicio de los derechos de los propios consumidores cuyos
derechos la ley supuestamente protegería”. 66
Para entrar en este tema, con la brevedad que lo requiere un documento
como este, es necesario, en primer lugar efectuar una distinción entre los
conceptos de acción y de interés.
Respecto de la acción, es posible enfatizar su dualidad poder/deber, en
cuanto a la facultad del actor de promover o gatillar la acción del órgano
jurisdiccional a fin de que éste se pronuncia y el deber de este mismo órgano
de conocer el asunto que se somete a su consideración y de resolverlo con el
mérito de los antecedentes que reciba. Es así como es aceptada generalmente
se acepta como definición “el poder de presentar y mantener ante el órgano
jurisdiccional una pretensión jurídica, postulando una decisión sobre su
fundamento, y en su caso la ejecución de lo resuelto”. 67
En cambio, cuando hablamos de interés estamos hablando en realidad
de un presupuesto de la acción o, a lo menos, de un presupuesto del
pronunciamiento jurisdiccional detonado por la acción. En este sentido se
plantea como definición de interés la siguiente: “la relación que debe existir
entre la situación de hecho contraria a derecho o el estado de incertidumbre

66
Instituto Libertad y Desarrollo, op. cit., p. 10.
67
Claría Olmedo, Jorge. “Derecho Procesal”. Editor De Palma. Buenos Aires. 1982.

35
jurídica que afecte a la parte actora y la necesidad de la sentencia demandada,
así como en la aptitud de ésta de poner fin a dicha situación o estado”. 68
Por último, los intereses pueden ser individuales o colectivos, según sea
que el pronunciamiento requerido por la acción pretenda satisfacer a una
persona o a muchas, con las distinciones que ya realizaremos.
Qué debemos entender por intereses colectivos y difusos?
La primera respuesta la da la recientemente modificada Ley N 19.496 al
indicar que acciones de interés colectivo son las “que se promueven en defensa
de los derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de
consumidores, ligados con un proveedor por un vínculo contractual”, 69 en tanto
las acciones de interés difuso son definidas por la misma norma como “las que
se promueven en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores
afectados en sus derechos”.
De acuerdo a la doctrina, estaríamos frente a un interés colectivo en el
caso de “aquellos intereses transindividuales, de naturaleza indivisible, de que
sea sujeto un grupo, una categoría o una clase de personas ligadas entre sí o
con la parte contraria por una relación jurídica que le sirve de base” 70 o el que
“se refiere a comunidades unificadas, más o menos determinables en cuanto a
sus componentes, esto es, se determina en función de la inclinación en su
satisfacción de un grupo más o menos determinable de ciudadanos, percibido
de manera unificada, por tener dicho grupo características y aspiraciones
comunes”.
En el caso específico del Derecho del Consumo la unidad de los sujetos
se produce, en primer término, por su común calidad de consumidores, en los
términos definidos por la ley, vinculados a un proveedor por medio de uno o
más actos jurídicos de consumo y unificados adicionalmente por una o más
pretensiones específicas respecto de ese proveedor y fruto de esos mismos
actos jurídicos.
El interés difuso, en cambio, se da cuando hablamos de “un interés
propio, jurídicamente reconocido, de un grupo social o colectividad
indeterminada de sujetos desprovista de una organización que los tome para sí
enteramente y tenga la capacidad para su defensa, cuya tutela jurisdiccional
responde a eventuales iniciativas meramente individuales” 71 o el interés de un
sujeto jurídico en cuanto compartido o compartible por una universalidad,
grupo o categoría, clase o género de los mismos, cuyo disfrute, ostentación y
ejercicio son esencialmente homogéneos y fungibles”. 72
Cuál o cuáles son, por tanto, las diferencias básicas entre ambos
conceptos? Pues como ya hemos expresado, tratándose de los intereses
colectivos existe una relación jurídica a la base entre los interesados
(consumidores en nuestro caso) O entre estos sujetos y un tercero (el

68
Ovalle Favela, José. Teoría general proceso”. Oxford University Press. 1996.
69
Ley Nº 19.496, Artículo 50.
70
Oelckers Jerz, Maribel. “La tutela de los intereses difusos: la acción de clase”. Seminario de Titulación.
Universidad de Concepción.
71
Acosta Estévez, José. “Tutela procesal de los consumidores”. Bosch Editor. Barcelona. 1995.
72
Lozano Higuero y Pinto, Manuel. “La protección procesal de los intereses difusos.

36
proveedor para efectos de nuestro análisis). Esto tiene una importancia
fundamental desde el punto de vista procesal y probatorio, como ya veremos
en nuestra ley modificada, ya que en el primer caso, además del interés
legítimo que se esté alegando, deberá acreditarse la relación jurídica fundante
y habilitante.
El artículo 50 señala que el incumplimiento de las disposiciones de la Ley
de Defensa de los Derechos de los Consumidores puede dar lugar a múltiples
acciones, las cuales a su vez pueden ser tanto en resguardo de intereses
individuales como en tutela de intereses colectivos y difusos. Estas acciones
pueden tener uno o más de los siguientes propósitos:
< sancionar al proveedor que incurra en la infracción,
< anular las cláusulas abusivas incorporadas en los contratos de
adhesión,
< obtener la prestación de la obligación incumplida,
< hacer cesar el acto que afecte el ejercicio de los derechos de los
consumidores, y
< obtener la indemnización de perjuicios o reparación que corresponda.
Esta norma tiene, por tanto, el doble mérito de ampliar explícitamente el
ámbito de las pretensiones con que se puede accionar por medio de los
procedimientos descritos en la ley, y, según lo ya referido, señalar también
explícitamente que lo anterior se puede lograr respecto de intereses
individuales tanto como respecto de los generales o supraindividuales
(colectivos y difusos).
En el caso específico de estos intereses el artículo 51 señala que se
aplicarán las normas del procedimiento sumario y en éste la regla se apreciará
de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Tratándose de este procedimiento,
sólo puede ser iniciado por demanda del Servicio Nacional del Consumidor, una
Asociación de Consumidores (constituida seis meses antes de la presentación y
contando con autorización de la asamblea de afiliados) y por un grupo de
consumidores afectados en un interés común, siempre que su número no sea
inferior a cincuenta personas.
Una vez presentada esta demanda y aún en esta fase inicial surgen dos
particularidades de la relación entre intereses y acciones individuales e
intereses y acciones colectivos. En primer lugar, cualquier consumidor que se
considere afectado podrá hacerse parte en el juicio: en segundo, mientras el
procedimiento se encuentre pendiente ninguno de los demandantes podrá
deducir demandas de interés individual fundada en los mismos hechos.
El Mensaje original del Proyecto modificatorio del Ejecutivo prescribía en
esta materia la existencia de un procedimiento o de una fase declaratoria y,
posteriormente, de una fase de procedimiento indemnizatorio. Sin embargo las
reticencias y desconfianzas que aún existen respecto de las denominadas
“class actions” hicieron que el Congreso introdujera una fase de estudio de
admisibilidad de la demanda y que corresponde a una suerte de antejuicio que
requiere el cumplimiento de una serie de requisitos, el pronunciamiento del
juez y, eventualmente la recepción del asunto a prueba.

37
 Es así como el tribunal competente (juzgado de letras) deberá verificar
respecto de la demanda, el cumplimiento de una serie de requisitos, a saber:
que la acción ha sido deducida por uno de los legitimados activos señalados en
el artículo 51, que la conducta de que se trate afecta el interés colectivo o
difuso de un grupo de consumidores en los términos del artículo 50, que la
acción precisa los hechos que afectan los referidos intereses colectivo o difuso
y que el número de potenciales afectados justifica la necesidad económica o
procesal de tramitar el asunto de conformidad a este procedimiento, efectuado
un análisis de costos y beneficios.
El demandado puede efectuar las argumentaciones que estime
pertinentes y el asunto puede ser recibido a prueba por el juez. Si es declarada
admisible el demandante deberá efectuar la publicación de avisos destinados a
que otros consumidores conozcan del procedimiento y se hagan parte en caso
de estimarse afectados. Sin embargo, en una curiosa norma que nuevamente
revela desconfianza respecto de la institución, se señala que “no obstante lo
dispuesto en los incisos anteriores, si aparecen nuevas circunstancias que
justifiquen la revisión dela admisibilidad declarada, cualquier legitimado activo
podrá iniciar ante el mismo tribunal una nueva acción”.
Recién tras esta fase se inicia el proceso declarativo propiamente
tal al cabo del cual se puede concluir con una sentencia que declare la
responsabilidad del demandado, sentencia que producirá efectos erga
omnes, salvo respecto de otros juicios que respecto del mismo
proveedor se encuentren pendientes y donde ya se haya citado a las
partes a oír sentencia y salvo respecto de aquellos que efectúen reserva
de sus derechos para hacer efectivas las responsabilidades en un
proceso distinto. Tras esta declaración, los beneficiados pueden
demandar la respectiva indemnización o reparación, de conformidad a lo
prescrito en los artículos 54 A y siguientes.
“En la sentencia que acoja la demanda, el juez, además de lo dispuesto
en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, deberá:
a) Declarar la forma en que tales hechos han afectado el interés colectivo
o difuso de los consumidores.
b) Declarar la responsabilidad del o los proveedores demandados en los
hechos denunciados y la aplicación de la multa o sanción que fuere
procedente.
c) Declarar la procedencia de las correspondientes indemnizaciones o
reparaciones y el monto de la indemnización o la reparación a favor del
grupo o de cada uno de los subgrupos, cuando corresponda.
d) Disponer la devolución de lo pagado en exceso y la forma en que se
hará efectiva, en caso de tratarse de procedimientos iniciados en virtud de
un cobro indebido de determinadas sumas de dinero. En el caso de
productos defectuosos, se dispondrá la restitución del valor de aquellos al
momento de efectuarse el pago.

38
e) Disponer la publicación de los avisos a que se refiere el inciso tercero
del artículo 54, con cargo al o a los infractores” 73
“La sentencia ejecutoriada que declare la responsabilidad del o los
demandados producirá efecto erga omnes, con excepción de aquellos procesos
que no hayan podido acumularse conforme al número 2) del inciso final del
artículo 53, y de los casos en que se efectúe la reserva de derechos que
admite el mismo artículo”. 74

XI. Bibliografía de desarrollo.

1. Acevedo, Rafael A. “El modelo de la competencia basada en la
eficiencia de las propias prestaciones y la publicidad desleal”.
2. Aimone Gibson, Enrique. “Derecho de protección al consumidor”.
Editorial Jurídica Conosur. Santiago. 1998.
3. Carpio, Miguel. “La competencia desleal y sus efectos sobre la
dinámica del mercado” en www.procompetencia.gov.ve!
dinamicamercado.html
4. Consejo de Autorregulación y Ética Publicitaria. “Código chileno de
ética publicitaria” en www.conar.cl
5. Corral Talciani, Hernán (Coordinador). “Derecho del consumo y
protección al consumidor”. Universidad de Los Andes. Santiago.
1999.
6. Dromi, Roberto, Miguel Ekmekdjian y Julio Rivera. “Derecho
Comunitario”. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires. 1995.
7. Fernández Fredes, Francico. “Manual de derecho de chileno de
protección al consumidor”. Editorial LexisNexis. Santiago. 2003.
8. Holz, Eva. “Mercado y derecho”. Fundación de Cultura Universitaria.
Montevideo. 1993.
9. Ley 3/1991 de Competencia Desleal. España.
10. Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación. España.
11. López Santa María, Jorge. “Los contratos. Parte general”. Editorial
Jurídica de Chile. Santiago. 1986.
12. Mensaje del Proyecto de Ley que modifica la Ley Nº 19.496, sobre
protección de los derechos de los Consumidores. Septiembre, 2001.
13. Pizarro Wilson, Carlos. “La protección de los consumidores en
materia contractual”. Editorial Jurídica Conosur. Santiago. 1999.
14. Tapia R., Mauricio y José Miguel Valdivia O. “Contrato por
adhesión”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. 2002.

Addenda.
Como una simple addenda y fruto de las modificaciones introducidas en
la Ley de Defensa de los Derechos de los Consumidores, haremos una
transcripción de aquellas normas que hacen referencia a la celebración por

73
Ley Nº 19.496, Artículo 53 C, inciso 1º.
74
Ley Nº 19.496, Artículo 54, inciso 1º.

39
medio informáticos o a distancia, dada la importancia que estos recursos
tecnológicos tienen en la actualidad.

Artículo 3 bis: El consumidor podrá poner término unilateralmente al

contrato en el plazo de 10 días contados desde la recepción del producto o
desde la contratación del servicio y antes de la prestación del mismo, en los
siguientes casos:
a) En la compra de bienes y contratación de servicios realizada en
reuniones convocadas o concertadas con dicho objetivo por el proveedor,
en que el consumidor deba expresar su aceptación dentro del mismo día de
la reunión.
b) El ejercicio de este derecho se hará valer mediante carta certificada
enviada al proveedor, al domicilio que señala el contrato, expedida dentro
del plazo indicado en el encabezamiento;
En los contratos celebrados por medios electrónicos, y en aquéllos en
que se aceptare una oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquier
otra forma de comunicación a distancia, a menos que el proveedor haya
dispuesto expresamente lo contrario. Para ello podrá utilizar los mismos
medios que empleó para celebrar el contrato. En este caso, el plazo para
ejercer el derecho de retracto se contará desde la fecha de recepción del bien o
desde la celebración del contrato en caso de servicios, siempre que el
proveedor haya cumplido con la obligación de remitir la confirmación escrita
señalada en el artículo 12 A. De no ser así, el plazo se extenderá a 90 días. No
podrá ejercerse el derecho de retracto cuando el bien, materia del contrato, se
haya deteriorado por hecho imputable al consumidor.

Artículo 12 A: En los contratos celebrados por medios electrónicos, y en

aquellos en que se acepare una oferta realizada a través de catálogos, avisos
o cualquiera otra forma de comunicación a distancia, el consentimiento no se
entenderá formado si el consumidor no ha tenido previamente un acceso
claro, comprensible e inequívoco de las condiciones generales del mismo y la
posibilidad de almacenarlos o imprimirlos.
La sola visita del sitio de Internet en cual se ofrece el acceso a determinados
servicios, no impone al consumidor obligación alguna, a menos que haya
aceptado en forma inequívoca las condiciones ofrecidas por el proveedor.
Una vez perfeccionado el contrato, el proveedor estará obligado a enviar
confirmación escrita del mismo. Ésta podrá ser enviada por vía electrónica o
por cualquier medio de comunicación que garantice el debido y oportuno
conocimiento del consumidor, el que se le indicará previamente. Dicha
confirmación deberá contener una copia íntegra, clara y legible del contrato.

Artículo 28 B: Toda comunicación promocional o publicitaria enviada por

correo electrónico deberá indicar la materia o asunto sobre el que versa, la
identidad del remitente y contener una dirección válida a la que el destinatario
pueda solicitar la suspensión de los envíos, que quedarán desde entonces
prohibidos.

40
Los proveedores que dirijan comunicaciones promocionales o publicitarias por
medio de correo postal, fax, llamados o servicios de mensajería telefónicos,
deberán indicar una forma expedita en que los destinatarios podrán solicitar la
suspensión de las mismas. Solicitada ésta, el envío de nuevas comunicaciones
quedará prohibido.

Artículo 32: La información básica comercial de los servicios y de los

productos de fabricación nacional o de procedencia extranjera, así como su
identificación, instructivos de uso y garantías, y la difusión que de ellos se
haga, deberán efectuarse en idioma castellano, en términos comprensibles y
legibles, en moneda de curso legal, y conforme al sistema general de pesos y
medidas aplicables en el país, sin perjuicio de que el proveedor o anunciante
pueda incluir, adicionalmente, esos mismos datos en otro idioma, unidad
monetaria o de medida.
Tratándose de contratos ofrecidos por medios electrónicos o de aquéllos en
que se aceptare una oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquiera
otra forma e comunicación a distancia, el proveedor deberá informar, de
manera inequívoca y fácilmente accesible, los pasos que deben seguirse para
celebrarlos, e informará, cuando corresponda, si el documento electrónico en
que se formalice el contrato será archivado y si éste será accesible al
consumidor. Indicará, además, su dirección de correo postal o electrónico y los
medios técnicos que pone a disposición del consumidor para identificar y
corregir errores en el envío o en sus datos.

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