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I. A manera de introduccin.

El derecho internacional est en constante transformacin. Buscando adaptarse a la dinmica de


los diversos actores de la sociedad internacional, ha incorporado nuevos elementos de anlisis.
Nuevas situaciones y fenmenos acaecidos en la comunidad internacional piden tratamiento
jurdico. Hay muchos ejemplos de esto como la creacin de instituciones supranacionales como la
Corte Penal Internacional, la crisis por suministros de agua potable, los avances en las
comunicaciones, entre otros listados en el texto.
Los cambios fundamentales, a lo largo del siglo XX, se produjeron con la reestructuracin de la
sociedad internacional a partir de la segunda posguerra y se siguen produciendo por fenmenos
como la globalizacin o el fin del mundo bipolar. En un primer momento, tales cambios se
manifestaron, entre otros, en la fundacin de la ONU y otras organizaciones de carcter regional,
en el aumento de organismos y agencias internacionales de cooperacin, en el proceso de
descolonizacin y autodeterminacin de los pueblos y el incremento de Estados independientes
representados en la Asamblea General de Naciones Unidas. Luego, otros fenmenos como la
restructuracin pos-guerra fra, nuevos nacionalismos, el proceso de globalizacin en sus distintos
aspectos, la importancia de actores no gubernamentales y el impacto de mafias transnacionales
impactaron la sociedad internacional. Esto ha llevado a que el derecho internacional, manteniendo
sus principios, ha incorporado nuevos actores y sujetos internacionales, reconociendo nuevas
situaciones, ampliando su campo de aplicacin.
Nuevos procesos de creacin normativa piden ser considerados como fuentes de derecho
internacional. Como dice Barberis, los miembros de la comunidad internacional pueden acordar
nuevas frmulas para crear el derecho de gentes, ergo el derecho internacional est abierto a la
transformacin porque pretende regular a una compleja y cambiante sociedad.
En este contexto se trata la problemtica del soft law. Normalmente la discusin en torno a este
trmino se centra en la reflexin sobre las fuentes del DIP. A pesar de las crticas, el soft law tiene
su lugar en el debate acadmico sobre los problemas en la formacin de obligaciones
internacionales.
Este trabajo busca establecer un marco que permite situar la discusin sobre el soft law. Eso s, no
desde el tradicional mbito de las fuentes pues se est revisando el concepto de fuentes. Esto no
debe plantearse desde la perspectiva derecho-duro/derecho-blando u obligatorio/no-obligatorio,
si solo atendemos a aspectos formales de la creacin normativa. Tal dicotoma descarta una
reflexin profunda sobre la naturaleza del derecho internacional y sobre la estructura operativa
del discurso jurdico que, en el fondo, propone un cambio de paradigma de la concepcin del
orden jurdico internacional que se adapte a las dinmicas de la comunidad internacional en un
mundo cada vez ms interdependiente y globalizado.
Estimo que la inclusin del debate en torno al soft law debe hacerse desde una perspectiva global
del derecho internacional pues enriquece la concepcin de los procesos de formacin de derechos
y obligaciones internacionales, pone de manifiesto el papel de los actores de la sociedad
internacional y aporta ideas sobre la futura mecnica del derecho internacional.
II. El origen de la discusin. El derecho internacional como modelo dicotmico o normatividad
relativa.
Lord McNair introdujo el trmino soft law al derecho internacional para distinguir entre
proposiciones de lege data y lege ferenda. El soft law referenciaba a enunciados formulados como
principios abstractos que devenan en operativos a travs de su aplicacin judicial.
Con el paso del tiempo, se le dot de cierto contenido al concepto. El soft law busca describir la
existencia de fenmenos jurdicos caracterizados por carecer de fuerza vinculante aunque s
poseen relevancia o efectos para el derecho. Esto supone la existencia de una normatividad
relativa en el sistema internacional y la consecuente afrenta al modelo dicotmico tradicional.
Prosper Weil, en su artculo Towards Relative Nromativity in Internacional Law?, analiza algunos
riesgos de ciertos desarrollos de fines de los 70 y principios de los 80 en el mbito del derecho
internacional que, aunque se presentaban como benficos, podan convertirse en patologas del
derecho internacional. Sostiene que una excesiva variacin en la normatividad internacional
supone el desconocimiento de la naturaleza del propio ordenamiento nacional, entendido como
derecho de cooperacin entre entidades soberanas y de sus procesos de formacin normativa
identificados principalmente con el voluntarismo estatal.
Weil afirma que las resoluciones de organismos internacionales, asociados tradicionalmente al
concepto de soft law, no son fuentes formales de derecho, sin embargo no deben ser ignorados
por los juristas internacionales. Esto no significa que exista un sistema escalonado de normas
internacionales, sino la constatacin de un proceso de produccin normativa basada en la
distincin entre lex lata y lege ferenda. La acumulacin de lege ferenda no crea derecho.
Weil sostiene que a pesar de ciertos beneficios de la distincin entre soft law y hard law como
estimular una mayor conciencia jurdica, ayudar a la presencia de valores ticos en la positivizacin
del derecho internacional o reflejar la diversidad de la comunidad internacional, esta gradacin
entre soft law y hard law puede ser una patologa que amenace la naturaleza jurdica del derecho
internacional. Aunque muchos autores no reconozcan la distincin entre normas jurdicas y no-
normas no necesariamente incide en la prctica de los Estados pues estos perciben tal diferencia.
La relativizacin de la normativa internacional, segn esta lgica, puede llevar a la relativizacin de
los derechos y obligaciones internacionales, minimizando as las obligaciones internacionales y
difuminando los sujetos obligados; por ello, es necesario un adecuado control de tales fenmenos
de relativizacin.
El artculo de Weil suscit respuestas inmediatas. Fastenrath, a propsito del posible efecto
patolgico del relativismo normativo, sostiene que en todo sistema legal hay gradacin normativa
y que la certeza de los conceptos y enunciados normativos es aparente pues estn sujetos a
interpretacin. En un mundo heterogneo y plural, el soft law puede esclarecer consensos
expresados en normas de hard law.
Klabbers sostiene que no se ha constatado la existencia autnoma del soft law, adems que la
dicotoma obligatorio/no-obligatorio, derecho/no-derecho () subsume perfectamente al soft law
pues en todo orden jurdico hay normas ms importantes o precisas, pero nunca ms o menos
obligatorias; por ello soft law es una idea ambigua y redundante.

Desde la perspectiva dicotmica, Barberis considera que hay tres acepciones de soft law:
a) Las normas que se encuentran en proceso de formacin y an no han adquirido validez jurdica.
b) Las normas jurdicas de contenido difuso o vago en las que resulta difcil precisar si sus
disposiciones han sido o no cumplidas debidamente.
c) las normas presentes en resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas y de
organizaciones regionales, en gentlemens agreements, en cdigos de conducta () que formaran
un orden jurdico intermedio.
Este mismo profesor sostiene que en su primera acepcin, soft law es una injustificada forma de
lalmar a las normas que estn en proceso de consolidacin y que la doctrina diferencia con
referencias a lex lata y lex ferenda. En el segundo caso, la diferencia entre soft law y hard law
viene dada por la dificultad para comprobar su incumplimiento y no por su obligatoriedad,
volvindose confusa la expresin soft law pues sigue siendo una norma obligatoria que tendr las
mismas repercusiones si se incumple hard law. Por ltimo, no apoya hablar de orden jurdico
intermedio pues el concepto de validez de cualquier norma no est sujeto a gradacin, a pesar
que existan diferentes obligaciones y derechos. Por tanto, la idea de un derecho blando no parece
razonable, siendo una idea que viene de intereses polticos que buscan otorgar obligatoriedad a
ciertos actos y resoluciones para satisfaces sus propios intereses.
Tambin se puede aproximarse al fenmeno de soft law desde una perspectiva que ve a los
efectos de las normas e instrumentos internacionales desde lo soft a lo hard. Esta gradacin del
nivel de obligatoriedad responde a conveniencias polticas como a la bsqueda de una mejor
solucin a la cuestin. Parte de la idea que en la sociedad internacional no todos los problemas
deben encontrar una solucin de hard law, sino que en ciertos casos hay instrumentos no
vinculantes que dan mejores soluciones porque reflejan un mayor consenso de la comunidad
internacional, por llenar alguna laguna, por establecer criterios de interpretacin o por ser la nica
va de acuerdo posible.
Riphagen dice que se debe identificar los eslabones que van desde lo no jurdico a lo jurdico y
seala cuatros eslabones: non-law/soft-law/law/ius cogens, siendo el soft law y el ius cogens los
extremos del mundo jurdico. Abbott y Snidal proponen analizar el soft law a partir de los
diferentes grados de obligatoriedad, precisin y delegacin de los textos, lo que supone una
graduacin continua del orden jurdico.
La cuestin de la relatividad normativa est relacionada con la jerarqua de las normas y con la
misma definicin de derecho internacional. Si y como debera usarse el trmino soft law depende
en gran medida de si se adopta la concepcin binaria o la vista continua del derecho
internacional.
El debate sobre soft law supone un debate entre concepciones del orden jurdico internacional. El
modelo dicotmico derivado de la teora de las fuentes del derecho internacional y el modelo que
sostiene la existencia de un sistema internacional escalonado y continuo en donde la normatividad
es relativa.
III. Breve referencia a la teora de las fuentes del derecho internacional.
Es un tema tradicional de importancia capital. La nocin fuentes del derecho internacional es
heredada del lxico del derecho interno y posee ambigedades e imprecisiones.
El tmino fuente se usa de forma amplia incluyendo a las formales como materiales, pues como
seala Brownlie el uso del trmino fuente formal puede ser inoportuno si se equipara a la
terminologa del derecho interno, aqu no hay proceso legislativo y hay muchas formas de
produccin normativa que poseen efectos obligatorios.
En vez de fuentes formales, en derecho internacional existe el principio de que el consentimiento
amplio de los Estados genera reglas de aplicacin general. Por tanto, la costumbre y los tratados
son las principales pero no las nicas formas de creacin de derechos y obligaciones
internacionales.
El artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se identifica como la expresin
bsica de las fuentes del derecho internacional, no obstante no es una enumeracin que seale
jerarqua entre ellas ni que tenga un carcter exhaustivo. Incluso la nocin de fuentes se considera
equvoca e incompleta, se suele incluir dentro de las formas o procedimientos de creacin de
derechos y obligaciones internacionales ciertos actos unilaterales de los Estados, algunos
comportamientos recprocos as como algunas resoluciones de organizaciones internacionales. Al
artculo 38 se le suele dar un carcter procesal, aunque se le considera como una regla secundaria
en trminos de Hart. Actualmente suele hablarse de procesos de formacin de normas y creacin
de derechos y obligaciones internacionales ms que de fuentes, aunque la aceptacin universal
del segundo trmino lleva a que sea referencia comn en textos doctrinarios.
IV. La teora de las fuentes y el fenmeno del soft law.
El soft law se analiza, generalmente, en oposicin al hard law entendido como aquellos
instrumentos o prcticas generales con carcter obligatorio cuyo incumplimiento puede ser
exigido por las vas institucionales de solucin de conflictos y derivar en la responsabilidad
internacional del Estado. Este modelo de aproximacin busca identificar como derecho (hard) a las
normas producidas por las fuentes tradicionales del derecho internacional, excluyendo otras
manifestaciones de voluntad de los sujetos de derecho internacional.
Situar la discusin en torno al soft law en el mbito de las fuentes reconocidas en el artculo 38 del
Estatuto implica que tal norma es exhaustiva, sin embargo ello parece incorrecto para explicar al
soft law pues hay otros mtodos de creacin normativa.
El proceso de creacin de derechos y obligaciones internacionales reposa en el consentimiento de
los Estados, por lo que hay una infinidad de manifestaciones del derecho internacional.
La creacin de normas internacionales es un complejo proceso durante cierto tiempo,
determinado por las circunstancias de formacin y negociacin, segn el caso. El estudio del
artculo 38 desde una lgica dicotmica lleva a una visin esttica del derecho internacional,
contrario a la realidad que pretende explicar. La realidad internacional y la formacin de normas
es un proceso dinmico. La atencin debe ir ms en el proceso que en el resultado. Determinar un
punto especfico que permita diferenciar lo jurdico de lo no-jurdico no parece deseable, pues es
muy reduccionista. Por ello se habla de una zona gris que separa los valores sociales emergentes y
las reglas de derecho bien establecidas. La frontera entre derecho/no-derecho y lex lata/lex
ferenda no est totalmente definida e incluso es inconveniente definirla.

Una zona gris, la cual separa los valores sociales emergentes de las normas de derecho establecidas. El
umbral del mundo jurdico no est totalmente establecido, la frontera entre no-derecho, pre-
derecho, lex lata y la lex ferenda, no se encuentran claramente delimitados.
Dada la naturaleza de la comunidad internacional, el proceso de creacin normativa recae en la
costumbre y en los tratados como forma principal de generar derechos y obligaciones internacionales. la
zona gris es el mbito donde se transforma la norma social en norma jurdica , y el soft law es una
frmula de transformacin y consagracin que culmina con el proceso de creacin de lo jurdico.
En el mbito internacional, la ausencia de una jurisdiccin internacional obligatoria, el uso frecuente y
casi excesivo de reservas y declaraciones interpretativas limitan la competencia contenciosa de los
tribunales internacionales, adems de la pluralidad de mecanismo de solucin de controversias
internacionales, hace que estos operen de manera excepcional de manera obligatoria en algunos
regmenes especiales o sub sistemas regionales. Adems que la exigibilidad del cumplimiento de un
estado por parte de otro, est ligado a factores polticos y jurdicos. En el mbito nacional, es tambin
difcil que se apliquen los tratados internacionales, entendindose la dependencia de estos a como se
internalice el tratado internacional o la jerarqua que se le otorgue a este tratado en el derecho interno
hasta la capacitacin que tengan los jueces en materias internacionales limitaran a un juez tomar una
decisin en consideracin a un tratado internacional. Lo anterior ha llevado a suponerse que el derecho
internacional sera ineficaz, inoperante y no jurdico, pues pese a su carcter obligatorio (hard law) no
siempre es posible su exigibilidad.
Para Karl zemanek el carcter hard o soft de determinada norma no est directamente relacionada con el
grado de su cumplimento, de igual manera los rganos encargados de resolver diferencias especialmente
los de naturaleza jurisdiccionales, toman en consideracin tanto instrumentos del hard law como del soft
law que se encuentren relacionados con derechos y obligaciones en conflicto.
V. LAS FORMAS DEL SOFT LAW
No es sencillo precisar el significado del soft law y ms an lo es precisar su alcance y contenido, pues su
significado depende del que se tenga del derecho internacional. El trmino usado por la doctrina es el
de principios, reglas, estndares o directrices que carecen de efecto vinculante, aunque no dejan por ello
de producir determinado efecto jurdico. Aunque producto a la diversidad de instrumentos
internacionales que se enmarcan dentro del soft law hace que sea ms difcil dotarlo de un sentido nico.
Lo nico que pareciera ser una caracterstica concreta del soft law es su efecto no obligatorio y su
contraposicin al hard law. Por otro lado Daniel Threr identifica al soft law como un fenmeno en el
derecho internacional que enmarca diversas normas sociales creados por los estados u otros sujetos del
derecho internacional (las resoluciones de organizaciones internacionales, recomendaciones e informes
adoptados por organismos internacionales o dentro de conferencias internacionales, programas de
accin, textos de tratados que no han entrado en vigor, declaraciones interpretativas de ciertos tratados
o convenios, etc. ) que aunque no posee carcter vinculante si posee una relevancia jurdica importante.
El soft law toma un carcter importante cuando el principio de buena fe encabeza las relaciones
interestatales, as como el desarrollo, interpretacin y clarificacin del derecho internacional o para los
operadores jurdicos en el derecho interno. En base a esto tanto Threr como la doctrina sealan 3
instrumentos del soft law:
1. Resoluciones, recomendaciones y las decisiones de las organizaciones internacionales.
2. Los acuerdos no normativos.
3. Las partes no obligatorias de los acuerdos vinculantes.
Para otros autores, solo sujetos del derecho internacional participan en la elaboracin de los
instrumentos del soft law. Para Reinicke y Witte una caracterstica de los acuerdos internacionales no
normativos es servir como herramientas para establecer vnculo entre instituciones pblicas y entidades
privadas transnacionales y no gubernamentales. El hecho de que las herramientas del soft law est
abierto a otros actores internacionales, lo hace ms controvertido. En general al soft law se le reconoce 4
instrumentos: las resoluciones no obligatorias de las organizaciones internacionales, los acuerdos
interestatales no normativos o no vinculantes jurdicamente, soft law de los actores no estatales y el
denominado soft law material (esta ltima se refiere al contenido de los instrumentos internacionales),
esta es la categora ms polmica pues supondra que un instrumento en principio obligatorio podra no
tener disposiciones no obligatorias (como un tratado).

VI. CARACTERISTICAS GENERALES DE LOS INSTRUMENTOS DEL SOFT LAW
Los instrumentos del soft law se caracterizan por su tendencia a la interrelacin, interdependencia y
globalizacin, de esta manera los actores internacionales buscan poner sobre la mesa aquellos temas que
son relativamente nuevos para la comunidad internacional, en los cuales es difcil legar acuerdo
obligatorio por los estados. Lo cual no implica que carezcan de efecto jurdico, pues muchas veces se
transforman luego en normas consuetudinarias o base para tratadas futuros, adems de poder generar
expectativas de cumplimiento producto de la buena fe.
No se pueden considerar a los instrumentos del soft law como fuentes formales de derechos, pues no se
sigue el proceso tradicional para la creacin de normas internacionales y en consecuencia carecen de
fuerza obligatoria, sin embargo a pesar de carecer fuerza vinculante, estos tienen efecto cierto efecto
jurdico que vara dependiendo del grado de compromiso, la precisin de sus clusulas y la delegacin
de facultades a organismos internacionales de supervisin.
Christine Chinkin identifica los siguientes criterios para determinar los instrumentos del soft law:
I. Que sean formulaos en trminos no obligatorios de acuerdo a los procesos tradicionales de la
creacin normativa.
II. Contengan trminos vagos e imprecisos.
III. Procedan de rganos carentes de autoridad para crear normas internacionales.
IV. Este dirigidos a actores no estatales, para que as no pueda convertirse en una costumbre
internacional.
V. Permanezca ajeno a cualquier teora de responsabilidad internacional.
VI. Se basen exclusivamente en la adhesin voluntaria y no exista un mecanismo jurdico para su
exigencia.
Tambin existe otra clasificacin la cual se realiza en contraste con el hard law:
I. Soft law explicativo o interpretativo del hard law.
II. Hard law emergente en la forma de soft law.
III. Soft law como evidencia de obligaciones jurcas, soft law en paralelo al hard law.
IV. Soft law como fuente de obligaciones internacionales.
Si bien la autora reconoce que esta ltima clasificacin es til para entender al soft law en comparacin
del hard law, aun as esta deja fuera al soft law autnomo.


Surge en los aos setenta como respuesta a los nuevos planteamientos tericos motiva dos por el
denominado nuevo orden econmico internacional; en el marco de la revisin de la teora
tradicional de las fuentes del derecho internacional y del papel de las resoluciones de las
organizaciones internacionales.
causas del incremento en la adopcin de instrumentos propios del soft law est el debilitamiento
del proceso de codificacin y desarrollo progresivo llevado a cabo en el seno de la Comisin de
Derecho Internacional (CDI) que en ocasiones ha puesto en duda la efectividad del proceso de
codificacin y el riesgo de someter determinados instrumentos a quirrgicos procesos de
negociacin y ratificacin (codificacin inversa). Sin embargo, tales instrumentos ofrecen sus
propias ventajas, pues reducen los costos propios de las negociaciones convencionales, as como
el impacto que la delegacin de facultades a rganos supranacionales podra tener en el mbito de
la soberana. Evitan la revisin parlamentaria en el derecho interno y excluyen los riesgos
derivados del incumplimiento y las consecuencias de la responsabilidad internacional en el marco
de los mecanismos institucionales de solucin de controversias. En ocasiones es el nico recurso
disponible para las instituciones internacionales. Adems, la creciente adopcin de instrumentos
de soft law en las conferencias internacionales permite la participacin de actores no estatales,
tales como las organizaciones no gubernamentales, lo que en ocasiones otorga ms legitimidad a
las normas derivadas de tales procesos. De esta forma, en ciertos casos a la falta de obligatoriedad
directa se contrapone la legitimidad y el amplio consenso del soft law por lo que los Estados, si
bien no estn formalmente vinculados por tales disposiciones, cumplen tales expectativas de
comportamiento en busca de reconocimiento, credibilidad y confianza de los actores
internacionales, aunque, por su pues to, se entre abre la puerta para el informalismo propio del
relativismo estatal
Otra causa del robustecimiento del soft law es que ante falta de mecanismos internos para su
cumplimiento, ejerce una influencia en como legislar y en como interpretar tratados para el
poder judicial, pasando de soft law a hard law, haciendo obligatorio su cumplimiento

Comentarios finales.-
Si bien la comunidad internacional presenta una amplia gama de enunciados normativos, donde el
soft law tiene una especial importancia ya que no solo cumple una funcin de presentar textos
que no son vinculantes jurdicamente sino que presentan importancia jurdica, aportando nuevas
formas de interpretacin, de aplicacin y de ejecucin de tratados. Ademas de incluir bajo su
manto a diversos acuerdos interestatales y consensos internacionales incluyndolos en el sistema
internacional.
Reconocer que el empleo del trmino soft law responde a una necesidad prctica ms que
lingstica, que su uso comn busca explicar el funcionamiento del sistema internacional en su
conjunto ms que el de ciertas normas sociales
El soft law representa el primer eslabn de una cadena que va desde lo soft hasta lo hard y que
culmina con las normas imperativas o ius cogens internacional.
Los instrumentos propios del denominado soft law se caracterizan por ser un conjunto abierto y
flexible que no necesariamente se opone al hard law, ni pretende sustituirlo, sino que en muchas
ocasiones lo antecede o lo complementa.
El concepto de soft law es ambiguo, por lo tanto da lugar a diversas manipulaciones, por ejemplo
la banalizacin de conceptos, tales como proteccin al medio ambiente, respeto a los derechos
humanos, limitacin de armamento, entre otros. Ademas da lugar a practicas informalistas bajo el
concepto de no vinculacin, como una forma de vanagloriarse de celebrar esos tratados, pero sin
asumir efectos jurdicos que implica. Aunque hay que destacar que el Soft laws permite explicar
el fenmeno generalizado que refleja el comportamiento de diversos actores internacionales y a
su vez muestra la amplia posibilidad de adaptacin del derecho internacional. Si algunos
instrumentos del soft law son fuente de obligaciones hay que determinarlo segn el caso
particular.-
En conclusin, en mi concepto, se obtienen ms ventajas buscando una descripcin del soft law
como fenmeno de la sociedad internacional y analizndolo en todas sus posibilidades y
consecuencias que desechando el concepto por su carcter ambiguo, redundante y poco claro.
Pues, si bien desde tiempo atrs se estudia el efecto de las resoluciones de las organizaciones
internacionales y de otros actos no vinculantes, tales como, los acuerdos no normativos, acuerdos
polticos o gentle mens agreements, en mi concepto la idea del soft law, a pesar de su
redundancia, permite analizar el fenmeno como un acontecimiento cultural que refleja el estado
actual del funcionamiento de la sociedad internacional y nos muestra sus diferentes posibilidades
incluso aquellas que, en sus extremos, podran afectar el funcionamiento del sistema y fraccionar
an ms a la comunidad internacional. Esta es la doble cara del soft law que, en el fondo,
caracteriza la estructura del derecho internacional, donde legalidad y legitimidad se mantienen en
un constante equilibrio precario siempre al borde aunque tambin siempre de pie.