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Resumen de la lectura del mismo nombre de
JOSEP AGUILO, elaborado por el Prof. Julio
Santa Cruz, AMAG- PROFA 2013
I. SOBRE LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL
ORDEN JURDICO

II. DEL IMPERIO DE LA LEY AL ESTADO
CONSTITUCIONAL

III. LA ARGUMENTACIN DEL DERECHO Y EL
DERECHO COMO ARGUMENTACIN

! Crisis del paradigma positivista
! Constitucionalizacin del orden jurdico
! Transformacin del Estado de Derecho: del
Estado legal de Derecho al Estado
constitucional de Derecho

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! Constitucin rgida: inmodificabilidad o dificultad
para modificarla
! Garanta jurisdiccional: efectiva imposicin sobre
la ley
! Fuerza normativa vinculante. Desaparecen las
normas programticas
! Sobreinterpretacin: interpretacin extensiva
! Aplicacin directa de la norma constitucional
! Interpretacin conforme a la Constitucin
! Fuerte influencia de la Constitucin en el debate y
proceso poltico
POSITIVISMO POST-POSITIVISMO
! Reglas: son normas que
correlacionan la
descripcin de un caso
con una solucin
normativa
! Tipicidad
! Las normas abiertas son
imperfectas, se desvan
del ideal regulativo
! Adems de reglas hay
principios
! Principios: establecen una
solucin normativa pero no
definen un caso
! Los Ps dan sentido a las
reglas:
" Instrumentos para proteger
valores
" Resultado de un compromiso
entre Ps
! La aplicacin de los Ps exige
deliberacin
POSITIVISMO POST-POSITIVISMO
! Entre las reglas se dan
relaciones de
deducibilidad
! 2 normas son consistentes
cuando es posible cumplir
ambas simultneamente
(consistencia normativa)
! Conflictos entre normas
(anitinomias)se resuelven
mediante la exclusin de
una de ellas (todo o nada)
! Adems de la consistencia
normativa, se da la
coherencia valorativa
! La coherencia es una
cuestin de grado
! Las reglas pueden resultar
sobreincluyentes o
infraincluyentes
! Los conflictos entre Ps se
resuelven mediante
ponderacin
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POSITIVISMO POST-POSITIVISMO
! Alguien tiene un
derecho porque otro
tiene un deber
! Desde el punto de vista
justificativo carece de
sentido: alguien tiene
un derecho porque otro
tiene un deber
! Tiene sentido: alguien
tiene un deber porque
otro sujeto tiene un
derecho
POSITIVISMO POST-POSITITVISMO
! Reglas .- Razonamiento
subsuntivo
! Subsuncin de casos
concretos en casos
genricos puede
provocar desajustes
" Problemas de calificacin
" Problemas de
interpretacin
! Principios.- ponderacin
! Reglas : son el resultado
de una ponderacin
realizada por la autoridad
que la ha dictado
! La lealtad a las reglas no
es slo a su expresin,
sino al balance de
principios que pretenden
reflejar
POSITIVISMO POST-POSITIVISMO
! Crear normas
" Legislador
" Actividad poltica y/o
moral
" De voluntad
" Juez, slo para casos no
regulados
! Aplicar normas
" Juez
" Actividad jurdica
" De conocimiento
! El razonamiento poltico
del legislador se juridifica
(sub constitutione)
! El razonamiento jurdico
se politiza y/o moraliza
(compromiso con
principios y derechos
constitucionales)
! Interpretacin de la ley
conforme a la
Constitucin
POSITIVISMO POST-POSITIVISMO
! El Derecho es creado:
puede tener cualquier
contenido
! Todo el Derecho est
basado en fuentes
(hechos y actos)
formales
" Autoridad
" Procedimiento
" Compatibilidad lgica
! No todo el Derecho est basado en
fuentes formales
! Hay normas materialmente
vlidas cuya validez no descansa
en criterios formales
" Normas implcitas: coherencia
valorativa con normas formalmente
vlidas
" Normas necesarias: no tiene sentido
remitir su validez a normas
formalmente vlidas, son
inderogables (cambiara el sistema
jurdico) Ej. imparcialidad
! Hay normas formalmente vlidas
y materialmente invlidas
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POSITIVISMO POST-POSITIVISMO
! Casos regulados: resueltos
por el sistema de reglas
! Casos no regulados: no
resueltos por el sistema de
reglas
! Una reglas es aplicable al
caso o no lo es
! Lagunas posibilitan la
decisin discrecional
(creacin, voluntad)
! No hay casos relevantes no regulados ,
pues en los sistemas jurdicos no slo
hay reglas sino tambin principios
! Caso fcil: se soluciona aplicando una
regla y tal solucin es consistente
(lgicamente compatible) con otras
reglas y coherente (valorativamente
compatible) con los principios.
Jurisdictio
! Caso difcil: su solucin no proviene de
una regla, hay que buscarla mediante
una actividad deliberativa y
justificativa. Juris-prudencia
! La discrecionalidad acarrea
responsabilidad y exige justificacin
POSITIVISMO POST-POSITIVISMO
! El lenguaje del Derecho
(normas) es prescriptivo,
no tiene valor de verdad
! La Ciencia del Derecho es
descriptiva, sus
enunciados tienen valor
de verdad
! El D es objetivable, los
sujetos pueden observarlo
y describirlo
! La Ciencia jurdica no
pretende describir , tiene
un rol comprensivo y
reconstructivo, prctico y
justificativo
! El jurista no es un mero
observador , es un
participante, con su
discurso y sus actos, en la
conformacin del derecho
POSITIVISMO POST-POSITIVISMO
! El Derecho se objetiva
en normas (esttica
jurdica) y en actos
(dinmica jurdica)
! El Derecho es un objeto
que est fuera del sujeto
! Se puede conocer sin
necesidad de realizar
valoraciones
! La existencia del Derecho,
su contenido y estructuras
dependen del sujeto
! El conocimiento jurdico
no puede ser meramente
descriptivo, es
reconstructivo
! El Derecho como prctica
presenta tensiones, cuya
armonizacin debe ser
justificada
POSITIVISMO POST-POSITIVISMO
! Ensear Derecho es
trasmitir reglas
! Enseanza: Cmo
resolver problemas
jurdicos?
! Combinacin de:
" Conocimientos (reglas a
la luz de los principios)
" Desarrollo de habilidades
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)
! Superficial:
" La mera voluntad no es justificacin suficiente
" Crisis de la soberana
" Demanda de argumentacin
" Teora de la argumentacin jurdica como parte de la
teora del Derecho
! Profundo: El Derecho como argumentacin