1

CONSIDERACIONES CRTICAS RELATIVAS A LOS DELITOS

CONTEMPLADOS EN LA LEY ESPECIAL INTEGRAL PARA UNA
VIDA LIBRE DE VIOLENCIA CON ESPECIAL REFERENCIA AL
FEMINICIDIO
Martn Alexander Martnez Osorio
1
.

Hay tantas leyes que nadie est seguro de no ser colgado
Napolen Bonaparte.

SUMARIO:
I. INTRODUCCIN. II. ASPECTOS RELATIVOS A LA
CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TIPOS PENALES
QUE REGULAN LA VIOLENCIA DE GNERO. III.
CONSIDERACIONES DOGMTICAS QUE PRESENTA
EL TIPO DE FEMINICIDIO. IV. CONCLUSIONES. V.
BIBLIOGRAFA.

Sinopsis: El artculo comenta en trminos generales la
regulacin penal comprendida en la Ley Especial Integral
para una Vida Libre de Violencia, recientemente
aprobada por la Asamblea Legislativa, y enfoca
particularmente su atencin en el delito de feminicidio y
las implicaciones tcnico-legales que generar su
aplicacin por el sistema judicial penal salvadoreo.
Aunado a ello, y desde un enfoque poltico-criminal
minimalista, el autor muestra su escepticismo y rechazo
a lo que l denomina nuevas formas de expansionismo
penal, de las cuales la ley en comento constituye una
variante.



1
Profesor de Derecho penal y docente del rea penal de la Escuela de Capacitacin Judicial Dr.
Arturo Zeledn Castrillo. Graduado de la Universidad de El Salvador y de la Maestra de Derecho
Penal Constitucional de la Universidad Centroamericana Jos Simen Caas. Ha realizado
estudios de especializacin en Derecho penal en la Universidad de Salamanca y de Criminologa.
Actualmente se desempea como Colaborador Jurdico (letrado) de la Sala de lo Constitucional de
la Corte Suprema de Justicia.
2

ABREVIATURAS


A.A.V.V. Autores Varios
Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales ADPCP
Constitucin Salvadorea. Cn.
Cdigo Penal CP
Cdigo Procesal Penal CPP
Convencin Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia Contra las Mujeres Convencin Belm do Par
Convencin sobre la Eliminacin de
Todas las Formas de Discriminacin
Contra la Mujer CEDAW
Corte Suprema de Justicia CSJ
Ley Especial Integral para una Vida
Libre de Violencia LEIV
Tribunal Constitucional espaol TC
Tribunal Supremo espaol TS
Sala de lo Constitucional SC

I. INTRODUCCIN.
Es indiscutible que la violencia derivada de las relaciones afectivas entre hombre y
mujer es un flagelo social que merece renovados esfuerzos para su erradicacin de la
nacin salvadorea; y en tal sentido, al constituir un problema multidisciplinar, requiere
una orientacin altamente tcnica que tenga como enfoque primordial la modificacin de
patrones conductuales que han pervivido por siglos en nuestras comunidades
2
. De ah
que, el tratamiento legal de lo que primeramente conocimos como violencia domstica o
intrafamiliar, y que recientemente ha sido dimensionado en el supra-concepto de
violencia de gnero o contra las mujeres, implica retomar una discusin sensata acerca
de cules debern ser las polticas pblicas ms eficaces en orden a su reduccin e
eliminacin progresiva de nuestra sociedad
3
.

2
A ello se refiere el art. 5 literal a) de la CEDAW cuando impone a los Estados suscriptores: [m]odificar los
patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminacin de los
prejuicios y las prcticas consuetudinarias y de cualquier otra ndole que estn basados en la idea de
inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres.
3
Tales ideas ya las he reiterado en ms de una oportunidad acerca del que considero el correcto
tratamiento poltico-criminal de la violencia intrafamiliar y con igual validez con relacin a la violencia de
gnero. Al respecto: MARTNEZ OSORIO, El delito de violencia intrafamiliar en el Cdigo penal: un
comentario a sus diez aos de vigencia, en: A.A.V.V., Revista de Derecho de familia, Corte Suprema de
Justicia, San Salvador, 2009, Pgs. 113 y ss.
3

Sin embargo, considerar a esta injustificable forma de violencia, como un pretexto para
expandir el ya ensanchado orden normativo penal salvadoreo, se muestra como una
prctica censurable.
En efecto, la violencia contra la mujer ha tenido un lugar preferente en cada uno de los
cdigos penales nuestro pas. Y basta escudriar tanto el CP anterior como el vigente para
darse cuenta que la respuesta ms tradicional a este fenmeno, ha sido la agravante
genrica de parentesco
4
.
Ms all de lo anterior, las sucesivas reformas al estatuto punitivo vigente desde 1998
particularmente en lo que se refiere a circunstancias agravantes especficas se han
enfocado en aquellos delitos donde las denominadas relaciones de poder o confianza
suelen ser factores determinantes para su ejecucin dando lugar a penas bastante graves
ad exemplum delitos sexuales. Y dentro del mismo proceso de modificacin normativa, no
podemos dejar de destacar los diferentes cambios de redaccin que ha sufrido el delito de
violencia intrafamiliar art. 200 CP y que ha constituido el ejemplo paradigmtico en
cuanto al tratamiento penal de la violencia domstica.
Por si esto no fuera suficiente, aparecen dentro del espectro penal nacional diez nuevos
delitos contemplados en la Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia
LEIV los cuales estatuyen una diversidad de comportamientos en los que resulta bastante
difcil encontrar alguna justificacin poltico-criminal que con suficiente robustez permita
afirmar de forma ntida su legitimidad constitucional y tcnico-dogmtica
5
.
En trminos globales, este desarrollo incesante de fabricacin de leyes penales en
nuestro pas, puedo englobarse dentro del conocido fenmeno de expansionismo penal,
tambin conocido como neo-punitivismo; que consiste en el ensanchamiento progresivo del
ordenamiento criminal, mediante la inclusin de mltiples figuras delictivas novedosas o

4
El art. 43 del CP de 1973 estipulada el parentesco como una circunstancia ambivalente, en otras palabras,
que poda exasperar o disminuir el rigor sancionatorio de acuerdo a las particularidades del caso.
5
Cuando me refiero al mbito de la poltica criminal, no la identifico como la simple confeccin legislativa de
nuevos preceptos penales, lo que constituye un simple segmento de la misma, sino de una actividad
cientfica y sumamente meditada de seleccionar las medidas ms eficaces y de diversa ndole para el
combate eficaz del crimen. En tal sentido, coincidimos con JESCHECK/WEIGEND cuando plantean que la
poltica criminal se ocupa de la pregunta acerca de cmo dirigir al Derecho penal para poder cumplir de la
mejor forma posible su misin de proteger a la sociedad. Como sostienen los profesores alemanesla
poltica criminal conecta con las causas del delito, discute cmo deben ser redactadas correctamente las
caractersticas de los tipos penales para corresponderse con la realidad del delito, intenta determinar el
modo en el que desarrollan sus efectos las sanciones aplicadas en Derecho penal, toma en consideracin
hasta que lmite el legislador puede extender el Derecho penal para no restringir ms de lo absolutamente
necesario el espacio de libertad del ciudadano, y prueba si el Derecho penal material est adecuadamente
configurado para poder ser aplicado en el proceso penal. Al respecto, vase: JESCHECK/WEIGEND, Tratado
de Derecho penal, 5 Edicin, Edit. Comares, Granada, 2012, Pg. 24.
4

la modificacin de los ya existentes y en muchos casos de agravacin a un ritmo muy
superior de lo acontecido en anteriores pocas
6
.
Dentro de las razones que originan dicho fenmeno suelen encontrarse factores que
van desde grupos sociales de presin que buscan en el Derecho penal una cobertura a sus
particulares intereses hasta el impacto meditico que reciben ciertos hechos de violencia,
los que van contribuyendo progresivamente una generalizacin del sentimiento colectivo
de inseguridad ciudadana, en otras palabras del miedo a ser vctima de un delito
7
.
Por ende, ambos factores dentro de varios suelen tener una incidencia a la hora de
crear programas de intervencin penal, no tanto para reducir efectivamente el delito, sino
ms bien para disminuir las generalizadas inquietudes que el colectivo social tiene sobre la
delincuencia o alguna forma aguda de la misma
8
. Sobre ello, LARRAURI apunta a que
este fenmeno de endurecimiento generalizado de las consecuencias jurdico-penales por
parte de los gobernantes responsables de la formulacin de la poltica-criminal, puede
depender de las siguientes razones: (a) porque se cree que mayores penas tendrn un
efecto en la reduccin de las cifras de la delincuencia, por medio del efecto preventivo
general de la pena e inocuizacin del delincuente; (b) porque se piensa que ello puede
contribuir a reforzar el consenso moral existente en la sociedad en contra de cierto tipo de
actividades delictivas; y (c) porque hay ganancias electorales producto de ese uso, al
satisfacer ciertas demandas del cuerpo electoral
9
.
Tales prcticas expansionistas han caracterizado en cierto sentido a la poltica criminal
salvadorea de la ltima dcada como lo seala HERNNDEZ SNCHEZ en su
interesante investigacin sobre este tpico en que la produccin legislativa ha estado
orientada hacia la construccin de un Derecho penal mximo, y que resulta totalmente
contrario a los fundamentos jurdico-ideolgicos de la reforma efectuada en 1996. Dicho
proceso se ha encontrado acompaado de un discurso poltico que sostiene que el
aumento de punibilidad y de la amenaza penal son la respuesta para solucionar ciertas
variantes del fenmeno delincuencial
10
.

6
CANCIO MELA, Dogmtica y poltica criminal en una teora funcional del delito, Edit. Rubinzal Culzoni,
Buenos Aires, 2000, Pgs. 122-123. El expansionismo penal como una caracterstica inherente al esquema
del Derecho penal moderno: HASSEMER, Rasgos y crisis del Derecho penal moderno, ADPCP, 1992, Pg. 241.
7
DIEZ RIPOLLS, La poltica criminal en la encrucijada, Edit. B de F, Montevideo, 2007, Pgs. 74-75.
8
CESANO apunta a una interesante ecuacin en este sentido: hay un incremento de las formas
convencionales de la criminalidad violenta, incremento que hace cundir la inseguridad y que, como
respuesta, exige al Estado la construccin de respuestas punitivas duras. Al respecto, vase: La poltica
criminal y la emergencia, Edit. Mediterrnea, Crdova, 2004, Pg. 53.
9
LARRAURI, Populismo punitivoy como resistirlo, Jueces por la democracia, N 55, 2006, Pg. 15-23.
10
HERNNDEZ SNCHEZ, El proceso de contra-reforma penal en El Salvador, Tesis de Maestra de la
Universidad Centroamericana Jos Simen Caas (UCA), 2011, Pgs. 151-153.
5

Sin embargo, conviene advertir que la tendencia expansionista del aparato punitivo
del Estado no es nicamente local sino tambin regional, tal y como lo demuestran
diferentes investigaciones que concluyen afirmando su naturaleza endmica a nivel
iberoamericano
11
.
Pero volviendo a nuestro pas, tocando en especfico los nuevos delitos contemplados
en la LEIV, se advierte tanto de la simple lectura de los mismos y de las intenciones
legislativas plasmadas en los considerandos del Decreto Legislativo N 520, que una
modesta reforma al CP en materia de circunstancias agravantes en los ttulos y captulos
pertinentes hubiera sido ms que suficiente; obviando, que lo verdaderamente relevante,
es la puesta en marcha de un amplio proceso de polticas pblicas de prevencin y
tratamiento de la violencia de gnero -como el favorecimiento de aquellas condiciones que
permitan la denuncia por quien la padece y la adopcin de medidas de proteccin eficaces
a las vctimas.
Sin embargo, la opcin tomada por el parlamento, de promulgar estas nuevas
disposiciones penales de carcter sustantivo las cuales desde hace varios meses se
encuentran en vigor permite vislumbrar conforme su malograda redaccin no pocos
problemas interpretativos y de aplicacin que trascendern no nicamente en cuestiones
de legalidad sino tambin de conformidad con valores y principios contemplados en la
Constitucin.
Es as que en una primera aproximacin, el estudio de esta nueva familia delictiva,
puede efectuarse en dos niveles: (a) su compatibilidad con los valores y principios
contenidos en el programa penal de la Constitucin; y (b) con relacin al marco
interpretativo que deber hacerse de los mismos, conforme el mtodo jurdico que
proporciona la dogmtica penal, nico instrumento que permite a los jueces una correcta
calificacin jurdica del delito
12
. A estos dos tipos de problemas constitucionales y de
interpretacin legal deseo referirme con un particular nfasis en el delito de feminicidio.

11
DIEZ RIPOLLS/GARCA PREZ, La poltica legislativo penal iberoamericana en el cambio de siglo, Edit. B de
F, Montevideo, 2008. En dicho estudio se afirma: [l]a imagen obtenida de tan amplio nmero de pases y de
tan dilatada rea geogrfica permite visualizar los avances que el modelo penal de la seguridad ciudadana
est registrando en todos ellos. Con los matices precisos segn las diversas peculiaridades nacionales, el
enfoque securitario y populista, con sus epgonos de ampliacin de tipos, endurecimiento del cuadro de
sanciones y de su ejecucin, y recorte de garantas procesales, est ganando terreno en todos los pases
(Pg. XII).
12
Sobre el programa penal de la Constitucin, puede verse mi artculo: Principios para la formulacin de
una poltica criminal de acuerdo a la jurisprudencia constitucional: El programa penal de la Constitucin,
en: A.A.V.V., XXV Aniversario de la Constitucin de El Salvador, Tomo II, CSJ, El Salvador, 2008, Pgs. 223-
254.
6

II. ASPECTOS RELATIVOS A LA CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TIPOS
PENALES QUE REGULAN LA VIOLENCIA DE GNERO.
La implementacin de ciertas figuras dentro del Derecho penal relativas a la violencia
de gnero conlleva, sin lugar a dudas, ciertas interrogantes en lo relativo a su
compatibilidad constitucional. En particular, en cuanto a si pueden reportar roces con
ciertos principios tales como: (a) igualdad; (b) mnima intervencin; (c) proporcionalidad y (d) el
mandato de taxatividad y claridad que deben tener las disposiciones penales.
Esta discusin se ha generado en diferentes tribunales constitucionales como aconteci
en Espaa, Guatemala y Costa Rica por citar los casos ms representativos, y que en
nuestro medio tendr que darse de manera indefectible, mediante la resolucin que tendr
que dar nuestra Sala de lo Constitucional, al haber admitido una demanda contra el art. 45
LEIV
13
.
Sin entrar a discutir acerca de los posibles derroteros que seguir nuestro alto tribunal
en la resolucin de tal tpico, resulta evidente que cualquier objecin de
constitucionalidad con relacin a estos nuevos tipos penales, podra versar sobre alguno
de los siguientes puntos:
1. Delito especial impropio que pudiera conculcar el principio de igualdad. Los delitos
relacionados con la violencia de gnero, tienen como sujeto activo principal al hombre, lo
cual supone dar un tratamiento penal diferenciado cuando el delito es cometido por el
primero y no por una mujer, existiendo entonces una situacin discriminatoria y que
podra reputarse contraria al principio constitucional de igualdad (art. 3 Cn).
Este aspecto es contrario a la exigencia de una construccin estructural de los tipos
penales mediante trminos neutros, es decir, que no conlleven restricciones
injustificadas en su aplicacin judicial. En el caso en examen, el tratamiento penal
diferenciado de la violencia contra las mujeres por parte de los hombres, pudiera dar lugar
a un Derecho penal exclusivo para un determinado grupo social sin una justificacin
razonable que lo ampare.
Sobre esto, es necesario tener en cuenta que el principio de igualdad implica de
acuerdo a la jurisprudencia emitida por nuestra Sala de lo Constitucional, una igualdad ante
la ley que se relaciona con la eficacia vinculante en la aplicacin de la ley y en la relaciones
entre los particulares; pero sobretodo, la igualdad en la ley, imperativo por el cual el
legislador est obligado a configurar el sistema normativo de manera que ante supuestos

13
Auto de admisin de 14-VI-2013 en el proceso de inc. 67-2012.
7

de hechos idnticos o similares se determine la misma consecuencia jurdica, o que ante
supuestos de hecho objetivamente diferentes se atribuyan distintas consecuencias
14
.-
Partiendo de lo anteriormente expuesto, es evidente que pueden existir regulaciones
legales desiguales en materia penal por ejemplo en cuanto a los mbitos de dosimetra
abstracta dependiendo de la mayor peligrosidad de la accin, de la importancia del bien
jurdico, etc.; sin embargo, desde una ptica constitucional, se requiere que ese trato
diferenciador se encuentre razonablemente justificado por parte del legislador.
En relacin a los delitos en examen, se enuncia como justificacin poltico-criminal, la
diferencia de trato entre hombres y mujeres derivada de una posicin histrica
desventajosa que han tenido las ltimas dentro del contexto social, y es aqu donde se
aducen argumentos como las relaciones desiguales de poder o relaciones histricas de
subordinacin, etc.
A mi manera de ver, no encuentro en tales aseveraciones una razn suficiente desde
una ptica constitucional, para afirmar la necesidad de un trato penolgico diferenciado
cuando el homicidio sea cometido por un hombre y no por una mujer; ya que tales
explicaciones no se relacionan en modo alguno con un bien jurdico-penal necesitado de
un adicional plus de proteccin la vida humana independiente ya resulta protegida por el
homicidio o de una modalidad de violencia sui generis y distinta a las ya contempladas en
el Cdigo Penal que merezca un trato sancionatorio ms spero.
Tales tipos de argumentaciones, parten de concepciones ideolgicas que propugnan
por el combate de un fenmeno sociolgico-cultural lo que conocemos como
machismo donde la intervencin penal adquiere un matiz altamente paternalista con
relacin a la mujer. Ya que, en cualquier tipo de relacin con el sexo masculino, la mujer
tendra que ser considerada como una persona vulnerable y que merece ser tutelada de
igual forma que los menores de edad, los ancianos o los incapaces
15
.
Como se ha sostenido con claridad en el mbito del Derecho comparado, entender en
tal sentido a la mujer como un ser incapaz o vulnerable por el solo hecho de serlo es
atentar contra su dignidad humana
16
. Adems de ser un argumento anacrnico.
En efecto, en estos ltimos lustros, la mujer ha adquirido un papel protagnico en la
sociedad, con un claro desenvolvimiento profesional que permite descartar su

14
Sentencia de 24-XI-1999, Inc. 3-95. Sobre las diversas concepciones de igualdad, vase:
TINETTI/SORIANO/MELNDEZ, Igualdad jurdica, CNJ-ECJ, San Salvador, 2004, Pg. 10 y ss.
15
En este coincido con lo expuesto en el voto particular emitido por el magistrado del TC espaol Jorge
Rodrguez-Zapata Prez en la sentencia de 14-V-2008, ref. 59-2008.
16
Al respecto, ver el voto particular emitido por el magistrado del TC espaol Ramn Rodrguez Arribas en la
sentencia del TC espaol de 14-V-2008, ref. 59-2008.
8

caracterizacin de sexo dbil como aconteci en otras pocas. Al contrario, en nuestro
pas contamos un nmero considerable, y en aumento, de mujeres destacadas en claros
mbitos de la poltica, ciencia, educacin y justicia. Esto resquebraja totalmente el
arquetipo de la debilidad histrica de la mujer como una aseveracin indiscutible para
utilizar el arsenal penal en el combate de la violencia de gnero.
No obstante el entendimiento antes citado, existe otra argumentacin en la que se
vislumbra un mayor rendimiento explicativo, revelando estos hechos a partir de la
existencia de un vnculo relacional en el cual se origina la violencia: esto es, lo que
acontece en el vnculo familiar o de pareja. Aqu, lo relevante no resulta ser tanto el sexo de
los intervinientes como el contexto relacional en el cual se origina, que puede ser una comunidad
de vida de forma permanente, regular o intermitente y an donde podran quedar comprendidos los
encuentros ntimos con cierto mbito de regularidad v. gr. los denominados amantes
ocasionales
17
.
Es evidente entonces, que los actos de violencia realizados en el seno de la pareja, y en
los que existe un claro deber de respeto y tolerancia no slo a quien sufre este tipo de
violencia, sino a quienes tambin pueden resultar perjudicados de forma colateral hijos o
hijas, podra ser una va interpretativa vlida para intentar encontrar esa justificacin
razonable a todos los delitos que se relacionen con la violencia de gnero entendida en su
justa dimensin. Lo cual de todas maneras no es nuevo en Derecho penal, pues es la idea
bsica que ha tenido la agravante de parentesco en los diferentes ordenamientos penales.
2. Mnima intervencin del Derecho penal y el excesivo nmero de nuevos delitos en la
legislacin penal salvadorea. Desarrollando el segundo punto que se relaciona con la
caracterstica de subsidiariedad y fragmentariedad del uso del poder penal del Estado,
conviene advertir que en la LEIV se identifican formas novedosas de violencia v. gr.
patrimonial, feminicida, sexual.
Segn mi parecer, se ha partido de la premisa que tales formas de violencia no tienen
un asidero en los clsicos delitos del CP en especfico con relacin a figuras delictivas
tales como las coacciones, amenazas, lesiones, violacin y agresin sexual, homicidio
agravado, etc.. Y es as, segn esta aparente percepcin, que se volvi imperiosa la

17
Esta es la lnea argumental que se vislumbra en la sentencia anteriormente comentada del TC espaol.
Particularmente cuando establece: lo que justifica la constitucionalidad del tipo no se constituye en el
sexo de los sujetos activo y pasivo un factor exclusivo o determinante de los tratamientos diferenciados. La
diferenciacin normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar ms unas agresiones que
entiende que son ms graves y ms reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se
producen y a partir tambin de que tales conductas no son otra cosa, que el trasunto de una desigualdad en
el mbito de las relaciones de pareja de gravsimas consecuencias para quien de un modo
constitucionalmente intolerable ostenta una posicin subordinada. Anteriormente, en el mismo sentido, el
Auto del TC espaol dictado el 7-VI-2004, ref. 233-2004.
9

necesidad de crear un nuevo elenco de figuras penales que castiguen de forma drstica
cualquier forma de afectacin a la mujer, independientemente que medidas de diversa
naturaleza jurdica administrativas, laborales, disciplinarias entre otras pudieran tener
una mayor eficacia que el mismo uso del Derecho penal.
Este tipo de razonamientos ha coadyuvado enormemente al continuo
ensanchamiento del ya extenso Derecho penal especial, generando dos fenmenos
interesantes: (a) el primero relativo a la descodificacin, entendido en que un nmero no
menos importante de figuras penales estn fuera del Cdigo penal, sea mediante la
confeccin de leyes penales especiales o bien mediante la inclusin de apartados penales
en leyes de diversas materias jurdicas; y (b) se demuestra un relativo desinters en otros
tipos de polticas pblicas que podran tener una mayor eficacia, decantndose por utilizar
el castigo penal por su tremendo efecto simblico
18
.
De forma personal, considero preocupante la profunda elefantiasis que tiene el
Derecho penal especial salvadoreo; y no es para menos citar las ltimas modificaciones
legislativas en mbitos tales como drogas, terrorismo, lavado de dinero y activos, crimen
organizado para concluir con el ejemplo ms reciente con el catlogos de delitos
contemplados en la LEIV. Pero todava resulta ms inslito tener una fe ciega que el
Derecho penal pueda solucionar la violencia de gnero con su tosca dureza, ms all de su
necesaria y justificada aplicacin nicamente en casos verdaderamente graves.
3. Proporcionalidad y desmesura punitiva. Un tpico interesante, y que por cierto se
encuentra unido al mbito de la igualdad en el trato penal, es el de la proporcionalidad de
las penas. Entrando en el tema, el feminicidio tiene una magnitud penal entre los 20 a 35
aos resultando ser una figura de penalidad intermedia entre el homicidio simple y el
agravado. No obstante, la forma agravada contemplada en el art. 46 LEIV tiene una
penalidad igual a los supuestos contemplados en los ordinales 1, 2, 5, 6, 8, 9 y 10 del
art. 129 CP.
Esto da lugar a una complicada construccin normativa en relacin a los delitos contra
la vida que distingue entre: (a) tipo bsico de homicidio sancionado con pena de 10 a 20
aos; (b) tipo cualificado de homicidio cuando concurra alguna de las circunstancias
contempladas en los ordinales 3, 4 y 7 alevosa, premeditacin, abuso de superioridad,
veneno u otro medio insidioso o fuese ejecutado conforme motivos abyectos o ftiles
cuya sancin mnima y mxima es de 20 a 30 aos de prisin; (c) tipo cualificado de
homicidio cuando sea ejecutado en una mujer cuya pena oscila entre los 20 a los 35 aos
art. 45 LEIV; (d) tipo cualificado de homicidio agravado en cualquier situacin
contemplada en los ordinales 1, 2, 5, 6, 8, 9 y 10 del art. 129 CP cuya sancin oscila

18
CESANO, La poltica criminal y la emergencia, citado, Pgs. 24-25.
10

entre los 30 a 50 aos de prisin; y (e) el tipo hiper-cualificado de feminicidio establecido
en el art. 46 LEIV que tiene tambin una pena de 30 a 50 aos de prisin.
Es evidente que estas cinco figuras implican un difcil problema hermenutico para
nuestros jueces de sentencia al momento de aplicacin de los arts. 45 y 46 LEIV en lo
concerniente a los posibles concursos aparente de leyes que existen entre todos ellos; y
donde el principio de especialidad contemplado en el lit. a) del art. 7 CP ayudar de
gran manera. Sin embargo, lo paradjico de la regulacin actual, es que el mnimo de la
figura bsica del feminicidio coincide con la mxima del homicidio simple 20 aos, y los
mbitos de algunos supuestos del homicidio agravado a excepcin de los ya referidos 3,
4 y 7 del art. 129 coinciden en su mximo con la figura hiper-cualificada de feminicidio
art. 46 LEIV, es decir, 50 aos.
En otras palabras, un juez puede elegir imponer la pena de prisin de 20 aos tanto
por feminicidio como por homicidio en su figura bsica. O puede imponer 50 aos al
concurrir alguno de los supuestos del art. 46 LEIV o del art. 129 CP. Lo que nos lleva a
afirmar que el delito de feminicidio es sencillamente un tipo cualificado de homicidio en
razn tanto de la vctima como de las condiciones particulares de ejecucin del delito, y
desde un plano de lege ferenda, pudo haber sido incorporado al Cdigo Penal mediante un
numeral independiente al art.129 CP.
Por otra parte, resulta difcil entender las razones poltico-criminales de crear un tipo
hiper-cualificado en el art. 46 LEIV acerca de situaciones que ya quedaban comprendidas
dentro de las agravantes del art. 129 CP. Por ejemplo, la condicin del agente es un
elemento agravante tanto en el art. 46 lit. a) como del 8 del art. 129 CP; la ejecucin
conjunta o con ayuda de dos o ms personas lit. b) del art. 46 LEIV puede quedar
comprendida en el abuso de superioridad art. 129 num. 3 CP, etc.
Aunado a lo anterior, es advertible una desmesura punitiva en lo concerniente a la
penalidad del feminicidio en su forma bsica, cuya penalidad puede llegar a los 35 aos en
su magnitud superior, superando incluso a la penalidad que podra imponerse al existir
alevosa o abuso de superioridad; pero tambin, resulta paradjico que antes de la puesta
en vigencia de la LEIV, la muerte de la esposa o conviviente pudiera llegar hasta los 50
aos de prisin num. 1 del art. 129 CP y ahora su mximo sea de 35 aos conforme el
art. 45 LEIV
19
.
Adicionalmente, existe un solapamiento del mximo de pena de prisin contemplado
en el art. 45 LEIV de treinta y cinco aos y el mnimo de pena del art. 46 LEIV de treinta
aos, siendo posible imponer 30 aos por la figura de feminicidio simple o por la forma

19
Por todas, sentencia de 25-III-2008, Inc. 32-2006.
11

agravada, difuminndose de esa forma las diferencias valorativas entre uno y otro delito,
lo cual desde una correcta tcnica legislativa debi haber corregido.
Podra replicarse que es vlida la aseveracin que el legislador tiene un mbito de libre
configuracin en cuanto a la formulacin de las penas, pudiendo incluso ponderar su
gravedad en cuanto situaciones coyunturales o de oportunidad, ms all de la gravedad
del injusto algo que nuestra Sala de lo Constitucional en una poca no muy lejana de su
jurisprudencia replic hasta la saciedad
20
. Sin embargo, cabra preguntarse tal y como lo
sealara una clebre sentencia del Tribunal Constitucional espaol si no nos encontramos
ante un patente derroche intil de coaccin que pone en entredicho los principios
elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y el Estado de Derecho
21
.
4. Mandato de certeza y descripciones tpicas imprecisas. Por ltimo, deseo referirme a un
cuarto reparo que se efecta al tratamiento penal de la violencia de gnero, y es el relativo
a la formulacin de descripciones tpicas sumamente imprecisas. Como sabemos, el
principio de legalidad en su variante de lex certa, impone al legislador la predeterminacin
clara y precisa de la materia de prohibicin, tanto en lo concerniente a la conducta como en
lo relativo a la sancin, a fin de que el ciudadano sepa con absoluta seguridad a qu
atenerse en caso que efecte un ilcito penal
22
.
A tal fin, se procura la utilizacin de un lenguaje lo ms objetivo posible, evitando
utilizar trminos o conceptos cuya indeterminacin den lugar a la ms amplia libertad
judicial en cuanto a su entendimiento. En trminos ms precisos, los denominados
conceptos normativos dentro de los tipos penales deberan ser la excepcin y no la regla
general. Y la existencia de tipos penales abiertos segn la terminologa de Hans
WELZEL debiera de ser mnima
23
.
Entrando en materia, se advierten en los diferentes tipos de la LEIV la utilizacin de
trminos sumamente indeterminados, tales como odio o menosprecio por su condicin
de mujer; cualquier conducta calificada como delito contra la libertad sexual; actos
sexuales o erticos; expresiones verbales o no verbales relativas al ejercicio de la
autoridad parental; exponer a las mujeres a un riesgo inminente para su integridad
fsica o emocional, etc.

20
Al respecto, vanse las sentencias dictadas el 25-III-2008, 04-IV-2008 y 09-IV-2008, Incs. 32-2006, 40-2006
y 25-2008. Una crtica al respecto: MARTNEZ OSORIO, Jurisprudencia penitenciaria comentada, CNJ/UTE,
San Salvador, 2012, Pgs. 23-36.
21
Sentencia de 20-VII-1999, ref. 136-999.
22
ROXIN, Derecho penal, parte general, Tomo 1, 2 Edicin, Edit. Civitas, Madrid, Pg. 141.
23
WELZEL, Derecho penal alemn, 4 Edicin castellana, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, Pg. 59.
12

Al respecto, ya ms de un tribunal constitucional ha declarado invlidas este tipo de
formulaciones como aconteci con la Sala Cuarta costarricense al referirse al delito
maltrato grave o reiterado estipulado en el art. 22 de la Ley de Penalizacin de Violencia
contra las Mujeres
24
. Y su pronunciamiento se enfoc en trminos como de manera
grave, de manera reiterada o que no constituya un delito de lesiones graves o
gravsimas, por cierto, tan imprecisos como los que ha utilizado el legislador salvadoreo
en los preceptos en estudio.
An ms, esa vaguedad semntica, repercutir de forma indefectible en el mismo
edificio de la dogmtica penal en lo concerniente a la parte especial por ejemplo con el
ya clsico trmino violencia, cuya indiscutible divisin tripartita en fsica, psicolgica y
sobre las cosas vis in rebus, puede verse ampliada de forma no meditada para
comprender a las que hace referencia la LEIV tales como la emocional, econmica,
simblica, patrimonial, etc.
25
.
Por ejemplo, pudiera llegarse a entender como formas de violencia emocional o
psquica las malas relaciones de pareja, que se caracterizan por la desaparicin del afecto, las
broncas ms o menos espordicas y el deseo de poner fin a la relacin de pareja; de
aquellas verdaderamente graves tales como las desvalorizaciones continuas a la mujer,
gestos amenazantes, imposicin de conductas degradantes, restricciones monetarias o en
relacin con ciertas amistades, conductas destructivas de objetos y culpabilizacin
26
.
Conductas ltimas que verdaderamente podran quedar comprendidas dentro del trmino
utilizado en el literal d) del art. 9 LEIV, pero no las primeras.
El peligro entonces, derivado de la inclusin acrtica de tales trminos ideolgicos por
parte de la judicatura penal, puede implicar una desmesurada aplicacin del poder
punitivo del Estado; y por consiguiente, una injustificable reduccin de la seguridad
jurdica como valor constitucional, con la correlativa afectacin a las libertades
fundamentales de la ciudadana puestas en juego dentro del proceso penal.
Sugiero entonces, a los distintos componentes de las agencias del sistema penal, una
interpretacin sumamente restrictiva de tales trminos y encauzar su entendimiento

24
Sentencia 15447 de 15-X-2008.
25
Sobre el significado del trmino violencia desde la perspectiva de la parte especial del Cdigo Penal,
vase el trabajo de SANCHEZ TOMS, La violencia en el Derecho penal, Edit. Bosch, Barcelona, 1999, Pgs.
287 y ss.
26
Al respecto: ECHEBURA/AMOR/PAZ DE CORRAL, Violencia en la pareja: reflexiones psicolgicas, en:
A.A.V.V., Estudios de Victimologa. Actas del I Congreso Espaol de Victimologa, Edit. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2005, Pg. 164.
13

conforme las pautas generales que ha proporcionado por varios decenios la dogmtica
penal
27
.

III. CONSIDERACIONES DOGMTICAS QUE PRESENTA EL DELITO DE
FEMINICIDIO.
En este segundo apartado deseo referirme a los problemas tcnico-legales que est
presentando el art. 45 LEIV en la praxis judicial, sealando que es equivocado considerar
toda muerte de una mujer como feminicidio. Si pensamos as, dejaramos sin aplicacin en
gran parte tanto la figura del homicidio simple como del agravado. Y con ello, nos
llevaramos de encuentro el principio constitucional de igualdad pues como reitero, el
gnero de quien realiza el delito no es condicin legtima y suficiente para agravar el
castigo penal. Al contrario, tiene que existir alguna condicin o circunstancia que amerite
ese plus de antijuridicidad y que permita distinguirlo de las figuras contempladas en los
arts. 128 y 129 del CP. De ah que el problema tcnico-jurdico a dilucidar, son los criterios
de distincin entre las tres figuras.
A mi manera de ver, partiendo de una interpretacin sistemtica
28
, para la aplicacin
del delito de feminicidio se requerir tener en cuenta los siguientes elementos: (a) es un
delito especial impropio que nicamente puede ser cometido por un sujeto activo
masculino; (b) requiere la existencia de un vnculo relacional permanente y no ocasional o
espontneo de forma previa a la ejecucin delictiva; y (c) debe comprobarse un elemento
subjetivo que acompaa el dolo, esto es la misoginia (lit. d) del art. 8 LEIV). Cada uno de
ellos los detallo a continuacin:
1. Que el sujeto activo tiene que ser un hombre y el sujeto pasivo una mujer, se
desprende de una interpretacin sistemtica de lo establecido en considerando V de la ley,
as como del lit. c) del art. 9 y lit. a) del art. 45 LEIV. Se trata entonces de un delito especial
impropio, esto es, aquellos en los que la cualidad del agente agrava o modifica la pena
imponible.
Esta caracterstica tpica implicar ciertos problemas tanto en el mbito del error de
tipo como de la participacin criminal. Pasemos revista a cada uno de ellos
A. Problemas aplicativos del feminicidio en cuando al error de tipo.

27
Por cierto, el art. 2 de la Convencin Belem do Par se refiere en consonancia a la doctrina penal
mayoritaria a tres tipos de violencia: la fsica, la sexual y la psicolgica.
28
Sobre la interpretacin sistemtica: GIMBERNAT, Concepto y mtodo de la ciencia del Derecho penal, Edit.
Tecnos, Madrid, 1999, Pg. 51 y ss.
14

Como todo sabemos, el dolo supone conocimiento y voluntad de realizacin de los
elementos del tipo, por ende, a efectos de la calificacin jurdica del delito, se requiere
establecer tanto consciencia y voluntad de conocer y querer realizar los elementos
objetivos de la descripcin tpica
29
. En contraposicin, cuando nos encontramos ante un
desconocimiento de alguno de los elementos contenidos en el tipo de injusto, nos
encontraremos ante el denominado error de tipo
30
, el cual puede recaer sobre aspectos
esenciales o aspectos accidentales de la descripcin tpica.
Sobre estos ltimos, conviene sealar que se tratan de circunstancias especficas que
cualifican o disminuyen la pena en una magnitud determinada cuando concurren en un
hecho delictivo; por tanto, son distintas en sus efectos con relacin con las circunstancias
genricas contempladas en los arts. 29 y 30 CP. Y es por tal diferencia que dan lugar a los
tipos agravados y a los tipos atenuados estos ltimos tambin conocidos como tipos
privilegiados
31
.
Las reglas generales del error sobre los elementos esenciales del tipo se resuelven
conforme la regla establecida en el art. 28.1. CP, mientras que el que recae sobre los
elementos accidentales no tiene una regla expresa de solucin en el Derecho penal
salvadoreo
32
; a diferencia de otros ordenamientos como el CP espaol cuyo art. 14.2 CP
establece que el error sobre un hecho que cualifique la infraccin o sobre una circunstancia
agravante impedir su apreciacin
33
.
Sin embargo, es posible deducir tericamente una solucin en estos casos atendiendo
al contenido del dolo del agente. As, si el agente desconoce la calidad que tiene la vctima
en el delito de feminicidio que estipula el 45 LEIV v. gr. mujer no podr serle aplicada
tal penalidad, sino la que corresponde al tipo bsico de homicidio. Por ejemplo: el agente
escucha que alguien entra a la casa y considera errneamente que es el vecino con quien
ha tenido varios altercados reiterados por unos mojones, sin darse cuenta que era su
esposa cuyo viaje a la casa de sus parientes se frustr. En tal caso, no existe feminicidio
sino un error en la persona que dar lugar a la aplicacin del art. 128 CP.
En el caso inverso, es decir, cuando el sujeto supone errneamente la concurrencia de
un elemento accidental agravatorio los denominados errores de tipo al revs como
acontece cuando el sujeto cree que va a matar a su esposa que va llegando de su trabajo,

29
BACIGALUPO, Lineamientos de la teora del delito, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1994, Pg. 81.
30
BACIGALUPO, Manual de Derecho penal, Edit. Temis, Bogot, 1998, Pg. 105.
31
GMEZ BENTEZ, Teora Jurdica del Delito, Edit. Civitas, Madrid, Pg. 198.
32
Art. 28.- El error invencible sobre el hecho constitutivo de la infraccin penal excluye la responsabilidad
penal. Si el error fuere vencible, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, la
infraccin ser sancionada en su caso como culposa.
33
Art. 14.2. del CP espaol: [e]l error sobre un hecho que cualifique la infraccin o sobre una circunstancia
agravante, impedir su apreciacin.
15

pero en realidad, se trata de un vecino que intempestivamente entra a la casa para pedirle
ayuda por unos malhechores que intentan hurtar en su casa. En tales casos el error es
irrelevante y deber castigarse como homicidio, ya que no existe dentro del CP un
precepto que permita castigar este supuesto particular
34
.
Caso aparte, sin duda lo constituir el denominado aberratio ictus o error en el golpe, que
acontece por ejemplo cuando el agente dispara su arma de fuego no con la finalidad de
matar a su mujer, sino al hombre que la acompaa y con quien ella tiene una relacin
sentimental clandestina; no obstante, por su mala puntera, su accionar desemboca en la
muerte de su conviviente. En tal caso, el animus necandi del autor va referido al hombre
con quien cohabita su pareja, y ello constituye un homicidio simple. En este caso,
nicamente podra existir una imputacin adicional feminicidio en grado de tentativa si
estuviramos ante un supuesto de dolo de consecuencias necesarias o al menos de dolo
eventual.
B. Problemas relativos al mbito de la participacin criminal en el feminicidio.
En materia de autora y participacin, los problemas que podran suscitarse se
relacionan con la coautora, la complicidad necesaria y en el mbito de la induccin.
De inicio tenemos que sealar que los delitos especiales son aquellos en los que se
restringe el concepto de autor a quienes ostentan una determinada calidad v.gr.
parientes u ostentan una determinada condicin v. gr. funcionario. Por tanto, ya a nivel
de la tipicidad se cierra el crculo de posibles hechos a quienes pueden cometerlos
35
.
En otras palabras, quien no rene tal caracterstica no puede ser autor, an y cuando
llegue a dominar el hecho. Y es aqu donde tiene importancia la distincin efectuada por la
doctrina entre los intranei quien posee la cualidad exigida en el tipo y los extranei
quienes no la poseen.
La explicacin de ello es que en los delitos especiales, existe una exclusiva situacin de
deber respecto a determinados bienes jurdicos o simplemente en relacin con
determinadas conductas
36
. En otra palabras, y citando a GMEZ BENTEZ, en ocasiones el
Derecho penal selecciona a determinados autores como nicos que pueden realizar ciertos
delitos en razn a su peculiar relacin con determinados bienes jurdicos o de fidelidad
con relacin hacia el objeto sobre el que recae la accin tpica, y por ello, es que puede

34
As MIR PUIG, Derecho penal, parte general, 5 edicin, Edit. Reppertor, Barcelona, 2006, Pg. 272.
35
STRATENWERTH sostiene que lo relevante en los delitos especiales no es la mera ejecucin de
determinada accin, sino solamente la ejecucin de esta accin en contra de un deber especial. Al efecto,
vase su Derecho penal, parte general I, El hecho punible, Edit. Hammurabi, 2005, Pgs. 376-377.
36
As ROXIN, Autora y dominio del hecho, Edit. Marcial Pons, Madrid, 1998, 34, Pg. 385 y ss.
16

imputrseles objetivamente su lesin
37
. Lo anterior implica una regla clara en la
determinacin de la autora, pues no se puede ser autor sino se ostenta esa posicin o
cualidad especfica, an y cuando materialmente se pueda dominar el hecho
38
.
Dentro del mbito de la dogmtica penal, los delitos especiales suelen clasificarse
dependiendo si la especial cualidad exigida al autor resulta ser el fundamento de su
castigo o nicamente una circunstancia agravatoria de la pena. Por ello se distingue entre
delitos especiales propios v. gr. prevaricato, pues nicamente el juez lo puede cometer e
impropios v. gr. el parentesco constituye un hecho que agrava la pena del homicidio
39
.
Tal distincin reporta importantes diferencias del tratamiento penal cuando concurren
diversas personas en la ejecucin de un delito especial propio o en delito especial
impropio, lo cual no acontece en los delitos comunes cuyos problemas de delimitacin
entre autores y partcipes resultan mucho ms fciles de solucionar con la teora del
dominio del hecho que actualmente se constituye en doctrina dominante por parte de
nuestros tribunales
40
.
Volviendo al tema de la autora y participacin en los delitos especiales, las reglas de
solucin cuando estamos en presencia de cualquiera de las dos hiptesis delitos
especiales propios y delitos especiales impropios suelen ser altamente discutidas y no
exento de arduos debates en la dogmtica penal, y es lo que trataremos de sealar a
continuacin.
Como se ha sealado en lneas atrs, en los delitos especiales impropios la cualidad
del agente nicamente supone la aplicacin de una mayor pena que la correspondiente al
delito comn; por ende, existe la posibilidad de reconducir la participacin del extraneus a
este ltimo del cual el especial no es ms que una forma cualificada. Por ejemplo, la
participacin de un particular en la sustraccin de caudales pblicos que realiza un
funcionario lo cual es constitutivo de un delito de peculado con relacin al servidor

37
GMEZ BENTEZ, Teora Jurdica del Delito, Pg. 154.
38
Cmo veremos ms adelante, en los delitos especiales impropios se requiere en cuanto a la determinacin
de la autora, la exigencia del dominio de la accin tpica ms la infraccin del deber jurdico extrapenal; y
en los delitos especiales propios, el ltimo de los requisitos sealados, siendo irrelevante si se llega a
dominar el hecho o no.
39
En tales casos, nos referimos a las descripciones penales que exigen determinadas caractersticas
objetivo-personales con relacin al autor; pero tambin caben dentro de esta distincin, aquellos tipos
penales que exigen ciertas caractersticas subjetivo-personales que puede ostentar el autor determinadas
tendencias e intenciones como el nimo de lucro en los delitos contra la propiedad o lascivo en los delitos
sexuales, cuyas consideraciones de aqu en adelante son tambin valederas para su solucin. Sobre esta
distincin, WELZEL, Derecho penal alemn, Pg. 121
40
Por ejemplo, pueden citarse varios pronunciamientos de la Sala de lo Penal como los dictados el 13-II-
2006 y 19-II-2007.
17

pblico debe ser considerada como una apropiacin indebida (217 CP), ya que no ostenta
la calidad de autora que estipula el 325 CP.
Lo que resulta ridamente discutido en estos casos, es si existe la necesidad de
romper o no el ttulo de imputacin que corresponde al autor del delito. La doctrina
dominante se inclina a atribuir calificaciones jurdicas distintas segn se tenga o no la
calidad exigida por el tipo conforme la tesis de la comunicabilidad de las circunstancias
contemplada en el 67 CP
41
. Y es lo que hemos hecho en el ejemplo anterior. Sin embargo,
hay quienes consideran la necesidad de mantener el mismo ttulo de imputacin a todos
los intervinientes funcionarios y particulares que en el presente caso sera el de
peculado
42
.
La primera postura se fundamenta en que la utilizacin de la regla contemplada en
el art. 67 CP permite una mejor individualizacin de las responsabilidades de todos los
que participan en el delito especial impropio, llevando a consecuencias ms justas. En
cambio, la segunda tiene como base la conciencia y voluntad del extraneus de participar en
un delito especial, lo cual es inherente a la idea de la accesoriedad de la participacin
43
.
Ello se explica de la siguiente manera, la participacin consiste en cooperar a la
ejecucin de la accin tpica realizada por el autor. Por ello, se habla de la naturaleza
accesoria de la participacin respecto de la autora. As, la participacin requiere de la
comprobacin de dos elementos sumamente importantes: (a) el elemento subjetivo que
comprende el acuerdo de voluntades entre el autor y el partcipe conforme la
denominada teora del favorecimiento; y (b) el aporte o cooperacin con relacin a la
conducta tpica y antijurdica llevada a cabo por el autor. A esto hace referencia el art. 37
CP cuando seala: [l]a responsabilidad penal de los partcipes, principia desde el
momento en que se ha iniciado la ejecucin del delito y cada uno responder en la medida
que el hecho cometido por lo menos sea tpico o antijurdico
44
. Y que corresponde a la
tesis de la denominada accesoriedad limitada.

41
Art. 67.- Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de alguno o algunos de los
autores y partcipes, slo se tendrn en cuenta respecto de quien concurra o de quien hubiera actuado
determinado por esas mismas circunstancias o cualidades (). La misma regla se aplicar respecto de
circunstancias y cualidades que configuren un tipo penal especial.
42
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE Y OTROS, Lecciones de Derecho penal, parte general, 2 Edicin, Edit. La
ley, Barcelona, 1999, Pg. 299.
43
Sobre el principio de accesoriedad en el mbito de la participacin, vase: COBO DEL ROSAL/VIVES
ANTN, Derecho penal, parte general, 4 Edicin, Valencia, 1996, Pg. 683. In extenso, PEARANDA
RAMOS, La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, Edit. Tecnos, Madrid, 1990, pgs.. 326
yss.
44
Conviene advertir que existe un error de redaccin en el precepto en referencia, pues lo correcto es que
se refiera a que el hecho cometido por el autor sea tpico y antijurdico, Ello se conoce doctrinariamente
como la accesoriedad limitada.
18

En otras palabras, para la determinacin de responsabilidad tanto de cmplices
como inductores ineludiblemente se requerir que el autor haya realizado una conducta
tpica y antijurdica, no exigindose como presupuesto adicionalmente sea culpable.
En consecuencia, si el partcipe decide intervenir con conocimiento y voluntad en la
realizacin de un delito especial, y al efecto realiza su aporte, l ser procesado por el
delito especial cometido por el intraneus pero en calidad de partcipe ms nunca de autor,
ya que no ostenta la calidad exigida por el tipo para ser tal. Volviendo al caso del
peculado, el amigo que ayuda al funcionario a apropiarse de una cantidad de dinero que
corresponde al erario pblico, ser procesado como cmplice necesario de un delito de
peculado y, seguidamente, tendrn que aplicarse las reglas que rigen el mbito de
penalidad de los cmplices
45
.
Conforme a lo anterior, conviene tener presente que el feminicidio es un tipo
especial agravado o calificado del homicidio doloso por la concurrencia de alguna de las
circunstancias contempladas en el art. 45 LEIV, donde el sujeto activo por excelencia es el
hombre. Ello se constituye en una cualidad personal no transferible a otras personas que
participen en la preparacin o ejecucin del hecho (67 CP).
Por ende, la intervencin a ttulo de inductor o partcipe en un feminicidio por
parte de una mujer, dar lugar a la ruptura del ttulo de imputacin y ella deber ser
procesada por el delito comn, en este caso por una induccin o complicidad en un
homicidio (128 CP) mientras que el hombre que ejecuta de propia mano la accin
homicida responder como autor directo del art. 45 LEIV. Ejemplo: Ante los frecuentes
hechos de violencia de pareja, la hermana induce a su hermano a que mate a su esposa con
quien el marido tiene ya siete aos de casado. El esposo decide tomar consejo y lleva a su
cnyuge a un paraje solitario donde descarga su pistola contra ella. l ser procesado
como autor directo de feminicidio (45 LEIV) mientras que su hermana como inductora de
un delito de homicidio (128 CP) si es que no concurren otras circunstancias agravatorias
contempladas en el art. 129 CP.
Reitero, la fundamentacin de tal solucin es sencilla, pues si entendemos que el
art. 45 LEIV no es ms que un supuesto de agravacin genrica derivada de la calidad del
sujeto activo y de la estrechez de la relacin, entonces cabe la aplicacin del art. 67 CP. Ello
implicar la denominada ruptura del ttulo de imputacin porque al autor se le imputa
un hecho tpico y al partcipe otro distinto.

45
Art. 66.- La pena del cmplice en el caso del numeral 1) del artculo 36 de este Cdigo, se fijar entre el
mnimo legal que corresponde al delito y las dos terceras partes del mximo de la misma pena y en el caso
del numeral 2) del mismo artculo, se fijar entre el mnimo legal que corresponde al delito y la mitad del
mximo de la misma, pero en ningn caso exceder de las dos terceras partes de la pena que se imponga al
autor.
19

Los problemas se reportarn esencialmente en el caso inverso, esto es, cuando un
hombre se valga de una mujer para realizar la muerte de otra mujer. Ejemplo: el marido
induce a la amante a matar a su esposa a fin de obtener el seguro de la ltima y poder
contraer nuevas nupcias, efectundose la muerte das despus. En tales casos, las
soluciones se muestran un tanto complicadas.
Una opcin podra ser mantener la aplicabilidad del art. 67 CP con la consiguiente
ruptura del ttulo de imputacin atendiendo nuevamente a la idea que la calidad del sujeto
activo hombre no es transferible la mujer responde como autora directa de un
homicidio mientras que el marido por una induccin a un feminicidio o, la que considero
que sera la opcin ms adecuada desde el mbito de la accesoriedad de la participacin
cual sera mantener la unidad del ttulo de imputacin de homicidio, en la que la ejecutora
material responder como autor del delito contemplado en el art. 128 CP, y en
consecuencia el esposo de la fallecida y orquestador del plan criminal como un inductor
de un homicidio.
De la misma manera, el primer caso citado la hermana induce a su hermano a
matar a su cnyuge, cabra mantener la unidad del ttulo de imputacin es decir, tanto al
autor como al partcipe se les imputa el mismo hecho tpico realizado por el primero, es
decir, feminicidio por aplicacin del principio de accesoriedad contemplado en el art. 37
CP y cuya solucin se muestra sumamente respetuosa del dolo manifestado por el
partcipe, aunque requerir la aplicacin de una atenuante analgica respecto a la hermana
por no tener la calidad exigida en el art. 45 LEIV
46
.
stos a mi manera de ver, sern los problemas ms recurrentes en el mbito de la
aplicacin del feminicidio, pues los casos en que un hombre se valga de otro hombre para
desarrollar la muerte de una mujer no presentarn problema alguno en cuanto a la
aplicacin del delito de feminicidio, ni tampoco cuando una mujer se valga de otra mujer
en los que ser de aplicacin el art. 128 CP. Tampoco presentarn problemas la
concurrencia de hombres y mujeres a manera de coautora en la ejecucin de la muerte
de una mujer, ya que en tal caso si se sigue la doctrina dominante habr que romper el
ttulo de imputacin de quienes co-dominan el hecho los hombres sern procesados por
el tipo de feminicidio y las mujeres por el tipo bsico de homicidio.

46
Para WELZEL Derecho penal alemn, citado, Pg. 134 lo que fundamenta la punicin del partcipe por el
mismo ttulo, es que l ha inducido o favorecido un hecho socialmente intolerable de carcter tpico y
antijurdico. En suma, es la teora del favorecimiento la que justifica poltico-criminalmente entender tanto
la induccin como la complicidad como formas de extensin de la pena, y donde el conocimiento y la
voluntad del partcipe con relacin al ilcito penal que cometer el autor es lo que determina el tipo a
aplicar.
20

Para concluir este apartado, deseo enfatizar que el feminicidio es un delito de propia
mano, es decir, ostenta la exigencia que el autor realice de forma personal la accin descrita
en el tipo, caracterstica que no se cumple por ejemplo en el suicidio feminicida regulado en
el art. 48 LEIV, cuya conducta tpica requiere que la propia mujer efecte su muerte y el
hombre le preste su ayuda o ejerza una influencia psquica relevante para tal fin. Tampoco
quedarn comprendidas dentro del art. 45 LEIV, las muertes acaecidas en el mbito de las
relaciones homosexuales femeninas lsbicas y an en los casos de parejas trans-sexuales,
a menos que en estos ltimos casos pueda distinguirse fisiolgicamente quien es varn y
quien es mujer
47
.
2. Con relacin al segundo elemento tpico, tiene comprobarse dentro del proceso
penal un vnculo relacional entre el autor y la vctima. Esto deriva de una interpretacin
sistemtica de los arts. 45 y 7 de la LEIV
48
. El ms factible es el que acontece en las
relaciones de pareja, y es por ello que la aplicacin paradigmtica del feminicidio como de
otras figuras contempladas en la LEIV se circunscriba a dicho mbito. No obstante,
tambin podran quedar comprendidas relaciones parentales, laborales, docentes y an de
amistad cercana e ntima, conforme lo estipula el ltimo prrafo del art. 7 LEIV
independiente del mbito en que se hayan llevado a cabo.
La idea del necesario vnculo relacional entre el autor masculino y la vctima femenina
deriva, a mi modo de ver, no slo de lo estipulado en el art. 7 LEIV el cual define las
relaciones de poder o de confianza; sino tambin del hecho que otros delitos contemplados
en el Titulo II de la referida especial, retoman tal caracterstica en particular en la
denominada violencia patrimonial, arts. 53 y 54 LEIV. Aunado a ello, puede verse
tambin lo establecido en la definicin de la violencia fsica cuando estipula que debe ser
ejercida por quien sea o haya sido su cnyuge o por quien est o haya estado ligado a
ella por anloga relacin de afectividad, an sin convivencia
49
.
En resumen, si no existe este vnculo relacional estaremos en presencia de un
homicidio simple o agravado dependiendo de las circunstancias. Y de acuerdo al tenor de
la ley especial, si bien puede ser una relacin interpersonal de carcter permanente, no se
requerir de una plena convivencia; bastar entonces que existan contactos espordicos o
intermitentes como en el ya mencionado caso de los amantes ocasionales para aplicar el
art. 45 LEIV.

47
Sobre los delitos de propia mano: STRATENWERTH, Derecho penal, parte general I, citado, ( 12) Pg. 377
48
El art. 7 LEIV es todava ms claro en su prrafo ltimo: [l]a desigualdad en las relaciones de poder o
confianza pueden subsistir, an cuando haya finalizado el vnculo que las origin, independientemente del
mbito en que se hayan llevado a cabo.
49
Art. 9.- c) Violencia Fsica: Es toda conducta que directa o indirectamente, est dirigida a ocasionar dao
o sufrimiento fsico contra la mujer, con resultado
21

Conviene examinar algunas situaciones acontecidas en la praxis de nuestros tribunales:
(a) hechor dispara de forma indiscriminada contra una familia en la que se encuentran dos mujeres.
No se da el feminicidio ya que no existe algn vnculo relacional con los autores.
Sencillamente estamos ante un concurso ideal de homicidios y que podra dar lugar a la
aplicacin de la agravante de abuso de superioridad, si son varios los ejecutores y se
encontraban armados (129.3 CP). (b) un grupo de sujetos tira una granada a un grupo de
personas que se encuentran en una parada de buses, entre ellas varias mujeres. Al igual que en el
caso anterior, estamos en presencia de un concurso ideal de homicidios; (c) A y B sostienen
acaloradas discusiones que dan lugar a golpes del hombre sobre la mujer mediante el uso de un
objeto contundente que acarrea la muerte, existiendo entre ambos una relacin permanente de
convivencia que resulta comprobada dentro del proceso penal. Este caso, deber ser calificado
como feminicidio. (d) dos sujetos privan de libertad a una mujer para violarla y luego deciden
quitarle la vida. No resulta aplicable el feminicidio por no existir relacin vincular alguna
con los autores y por ende, ser de aplicacin el 129.2 CP juntamente con la agravante de
abuso de superioridad, pudiendo llegar la pena a los 50 aos, mucho ms grave que la
contemplada en el art. 45 LEIV.
3. Por ltimo, y como tercer elemento, el delito de feminicidio se requiere de un especial
elemento de nimo o de tendencia que sea objetivable conforme a la comprobacin de
cualquiera de las conductas establecidas en los cinco literales del art. 45 LEIV
50
. Esto
requiere una explicacin ms detenida.
En algunos tipos penales no es posible determinar la relevancia penal de una conducta
de una forma netamente objetiva, sino que requieren una especial tendencia o finalidad
que da sentido a su punicin. Conforme a ello, los tipos penales que exigen este particular
elemento adicional al dolo, son clasificados por un cierto sector de la doctrina en delitos de
intencin, delitos de tendencia y delitos de expresin
51
.
En los primeros el sujeto persigue un fin el nimo de lucro en los delitos
patrimoniales; en los segundos, es preciso que los actos que realice el agente estn
animados por una determinada tendencia subjetiva el nimo lbrico en las agresiones
sexuales y en los delitos de expresin existe una discordancia entre lo declarado y lo
conocido como acontece en el falso testimonio
52
.

50
Sobre los tipos que presentan elementos subjetivos de lo injusto, y su clasificacin en delitos de intencin,
delitos de tendencia y delitos de expresin, puede verse a: CEREZO MIR, Derecho penal, Edit. B de F,
Montevideo, 2008, Pg. 429 y ss.
51
Ibdem.
52
De forma particular, en el delito de falso testimonio as como el de denuncia o acusacin falsa, se requiere
el conocimiento de la falsedad de la declaracin, y ello ha sido considerado como un especial elemento
subjetivo. Sin embargo, MIR PUIG considera que este elemento es parte ya del dolo. Vase su Derecho
penal, 5 ed., Edit. Reppertor, Barcelona, 2006, Pg. 279.
22

Sin embargo, otro sector doctrinario los clasifica en tipos que exigen una tendencia
interna trascendente esto es, por una finalidad o motivo que va ms all de la realizacin
del hecho tpico como acontece con el nimo de lucro y tipos de tendencia interna
intensificada donde lo relevante es la actitud o el sentido personal que se le imprime a la
accin como acontece con el nimo lbrico en los delitos sexuales
53
. Dichos elementos
imprimen un especial significado jurdico-penal, e implican un mayor disvalor subjetivo.
En consecuencia, resulta impensable que tales tipos penales puedan ser cometidos en
forma culposa. De ah que se hable por algunos de un dolo reduplicado
54
.
Cuando en la conducta del encartado, no concurre tal elemento subjetivo
trascendente o intensificado, el cual obviamente debe ser inferido de los datos que existan
en el proceso penal, existen dos soluciones: (a) proceder la impunidad, si la conducta no
se encuentra regulada en otro tipo que no requiera el referido elemento es atpica la
apropiacin de un libro con la intencin de devolverlo; o, (b) corresponder la aplicacin
de otro delito que no requiera tal elemento adicional sino concurren las situaciones
sealadas como odio o menosprecio en el delito de feminicidio ser de aplicacin el
homicidio en su forma bsica o agravada dependiendo de las circunstancias que concurran
(128 o 129 CP)
55
.
Conforme lo anterior, debe advertirse que al tenor literal del art. 45 LEIV, la ejecucin
del delito exige, adems del dolo, un especial elemento de tendencia interna trascedente,
cual es la misoginia, y que se objetiviza segn la intencin legislativa en cada uno de los
supuestos contemplados en los literales del a) al e) de este artculo.
Por consiguiente, slo podrn considerarse feminicidio los hechos que acaezcan bajo
tales modalidades. Y de no concurrir tal elemento subjetivo quedar la aplicacin
subsidiaria del delito de homicidio bsico o agravado dependiendo de las circunstancias
concurrentes en el caso.
Se trata de una tcnica legislativa muy similar a la utilizada en el mbito de la
conduccin temeraria de vehculo automotor art. 147-E CP donde se define
autnticamente que debe entenderse por temeridad
56
. De igual forma, en el tpico en

53
BUSTOS RAMREZ, Manual de Derecho penal, Edit. Ariel, Barcelona, 1984, Pgs. 186 y 187. DE LA CUESTA
AGUADO, Tipicidad e imputacin objetiva, Edit. Cuyo, Mendoza, Pg. 76.
54
En el caso de los delitos de intencin o de tendencia interna trascedente, la doctrina los divide en
delitos de resultado cortado, y delitos mutilados en dos actos. Al efecto, vase: RODRIGUEZ
DEVESA/SERRANO GMEZ, Curso de Derecho penal espaol, parte general, Edit. Dykinson, Madrid, 1995,
Pg. 409. LUZN PEA, Curso de Derecho penal, parte general, Tomo 1, UCA, Managua, Pg. 309.
55
Ibdem.
56
De acuerdo con VELSQUEZ, la interpretacin autntica es aquella explicacin del contenido de la norma
penal por parte del sujeto de quien emana, vale decir, el legislador, que es su autor, y puede encontrarse en
los prembulos, en las exposiciones de motivos, en las declaraciones de rgano legislativo, e incluso como
23

estudio, se efecta una interpretacin autntica de las situaciones en las que concurre
odio o menosprecio, a saber: (a) exista un hecho previo de violencia contra la mujer;
(b) exista aprovechamiento de una situacin de riesgo o vulnerabilidad de la mujer; (c)
exista una situacin de superioridad derivada de relaciones desiguales de poder basadas
en el gnero; (d) exista un previo hecho de violencia sexual, y (e) cuando acaezca la muerte
derivada de una mutilacin.
De forma sinttica, los cinco literales del precepto en referencia pueden resumirse en
dos: (a) la existencia de un hecho antecedente de violencia particularmente fsica o sexual o
(b) de mbitos relacionales que supongan una condicin de vulnerabilidad de la mujer y una
situacin de prevalimiento del hombre.
Sin embargo, cada uno de ellos generar graves problemas interpretativos con algunas
circunstancias agravantes como la alevosa o el abuso de superioridad contempladas en el
art. 129 CP, las cuales podran quedar desplazadas por una interpretacin generosa del 45
LEIV. Ello tambin acontecera con el ord. 2 que regula un nmero bastante considerable
de delitos violentos que entran en una relacin medial con el homicidio es decir, con el lit.
a) o el d) del art. 45 LEIV.
De inicio, podemos sealar que las circunstancias establecidas en el art. 45 LEIV se
refieren a agravantes especficas similares a las del art. 129 CP, con la diferencia que han
sido descritas con mayor detalle, a fin de demostrar una presunta tendencia misgina en
su ejecucin.
Conviene pues, efectuar unos comentarios breves a cada uno de los supuestos.
A. Literales a), d) y e) del art. 45 LEIV.
La violencia a que se refiere el lit. a) del art. 45 LEIV debe relacionarse con los tipos
ms graves que plantea el art. 9 LEIV y no quedara comprendido en su aplicacin, por
ejemplo, la mera disputa verbal ocasional efectuada das atrs o un dilogo encendido
surgido por nimiedades. Se trata de un episodio de violencia grave fsica o psquica
cercano en el tiempo con relacin a la muerte. Y es una interpretacin que se impone
conforme a los principios de mnima intervencin y proporcionalidad que derivan de la
grave penalidad que estipula el art. 45 en referencia.
Distinto es el caso del lit. d) en el cual se hace referencia explcita a los atentados
sexuales, aunque de forma indeterminada, ya que no delimita a qu delitos del Ttulo IV
del Cdigo Penal debe remitirse el intrprete de la norma. Se trata de un mbito que

acontece en el mbito de la LEIV en normas de carcter interpretativo. En el caso en anlisis, nos
encontramos, ante una interpretacin autntica contextual, es decir, que se efecta en el mismo texto de la
ley especial. Sobre lo anterior, vase: Derecho penal, parte general, Edit. Temis, Bogot, 1995, Pg. 112.
24

requerir una interpretacin sumamente restrictiva por parte de los jueces, abarcando
nicamente los hechos antecedentes a la muerte que constituyan violacin, agresin
sexual, acoso sexual y determinacin a la prostitucin.
En el mbito de la violencia fsica que se traduzca en la prdida de partes anatmicas
del cuerpo, llevando ello inexorablemente a la muerte, tendr que tenerse en cuenta lo
expresado en el art. 144 nmero 2) del CP, y en la que se describe lo que pueda entenderse
por mutilacin.
Conviene tener en cuenta que, doctrinariamente, la mutilacin implica ablacin, es
decir, la amputacin de un miembro u rgano del cuerpo humano
57
. Se vislumbra
entonces, la intencin legislativa de castigar el cercenamiento de un miembro u rgano
principal extremidades, ojos, manos, hgado, pulmones, etc. que indefectiblemente
produzca la muerte de la mujer. Y que resulta ser, una situacin especfica de
ensaamiento, que desplazara la aplicacin del nmero 5 del art. 129 CP.
Por otra parte, si la mujer vctima muere de forma anterior a su desmembramiento
corporal por ejemplo: existe un estrangulamiento que conduce al deceso y posteriormente
el agente o los agentes decide cortar sus brazos, piernas y otros miembros para dificultar
su hallazgo no cabe la aplicacin de esta circunstancia agravante.
B. Los literales b) y c) del art. 45 LEIV.
Ambos se refieren tanto a una situacin de indefensin de la vctima como de una
correlativa superioridad del autor del delito. Tales literales pueden presentar ciertos
problemas de constitucionalidad en la medida que no se establece qu situaciones de
riesgo determinan la vulnerabilidad de la vctima
58
, y el trmino de relaciones desiguales
de poder basadas en el gnero, requera de una mayor concrecin semntica ms all de
la genrica referencia que impone el art. 7 LEIV. Y an, ambas situaciones pueden
encontrarse emparentadas con las clsicas circunstancias agravantes de alevosa y abuso
de superioridad.
Como seal al inicio, las relaciones desiguales de poder, desde hace mucho tiempo,
tienen cabida dentro del mbito de los cdigos penales como circunstancias modificativas
de la responsabilidad criminal; esto es, como agravantes genricas o especficas: bien

57
QUERALT JIMNEZ, Derecho penal espaol, Edit. Bosch, Barcelona, 1996, Pg. 76.
58
Se ha sugerido en cuanto a la vulnerabilidad tomar en cuenta lo relacionado en el apartado 5.11 de la
Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en condicin de Vulnerabilidad, cuando se
refiere a la misma como aquella condicin de la vctima del delito que tenga una relevante limitacin para
evitar o mitigar los daos y perjuicios derivados de la infraccin penal o de su contacto con el sistema de
justicia, o para afrontar los riesgos de sufrir una nueva victimizacin. La vulnerabilidad puede proceder de
sus propias caractersticas personales o bien de las circunstancias de la infraccin penal.
25

mediante la alevosa en los delitos contra la vida y la integridad fsica, el abuso de
superioridad o el prevalimiento en los abusos sexuales.
En esencia, la alevosa retomando la definicin legal establecida en el art. 30.1. CP
comprende la utilizacin de medios, modos y formas de ejecucin que aseguren de forma
efectiva la ejecucin delictiva y sin reporte de riesgo alguno para el hechor, evitando una
eventual o posible defensa de la vctima. La misma comprende tanto la utilizacin de cosas
ej. veneno o el aprovechamiento de ocasiones ej. el ataque por sorpresa constitutivo de
insidia que impliquen anular cualquier riesgo defensivo.
En cambio, el abuso de superioridad, implica una notoria desproporcin de fuerzas
que genera una correlativa inferioridad del sujeto pasivo para resistir ej. dos o ms
atacantes contra una persona de constitucin fsica dbil o en silla de ruedas as como la
utilizacin de armas de fuego ante quien se encuentra indefenso
59
.
A mi manera de ver, las situaciones comprendidas tanto en los literales b) y c) del art.
45 LEIV suponen formas especiales de abuso de superioridad, con la diferencia que el
primero se relaciona con una especial condicin de vulnerabilidad de la vctima, y en la
segunda con el mbito de superioridad del autor conforme un vnculo relacional que
genera una situacin que doctrinariamente se conoce como prevalimiento.
En efecto, dentro del literal b) quedarn comprendidos los casos en que la mujer se
encuentre debilitada por haber dado a luz, padezca una enfermedad terminal, se

59
La Sala de lo Penal de la CSJ ha considerado la existencia del abuso superioridad cuando concurren tres
personas, y dos de ellas rodean a la vctima mientras que la otra le dispara causando la muerte sentencia
de 23-VII-2007, ref. 358-CAS-2007. Sin embargo, conviene afirmar que existe un amplio debate doctrinal
acerca la diferencia entre abuso de superioridad y alevosa. Algunos, con mucho acierto, consideran al abuso
de superioridad como una figura cuasi alevosa, de segundo grado, o de menor cuanta no existiendo
ms que una diferencia de nivel. Mientras que para otros, la diferencia entre ambas radica en que la
alevosa implica la anulacin de las posibilidades de defensa muerte por la espalda y el abuso de
superioridad una disminucin ataque de frente por dos o ms personas. Y ello aparte de la comn
distincin legal entre dichas figuras la alevosa nicamente puede aplicarse en los delitos de homicidio y
lesiones, mientras que el abuso de superioridad suele ser de carcter general. La cuestin se complica en
que tanto el texto legal salvadoreo como cierto sector doctrinal y jurisprudencial, consideran tambin
alevosa aquellos casos en los cuales el sujeto de aprovecha de una situacin de indefensin tales como el
caso de los menores de edad. Por ende, y en esto seala un reducido sector doctrinario, estamos en
presencia de un abuso de superioridad derivado de la condicin de la vctima y no de la actuacin del
agente, que busque evitar algn riesgo personal. Como seala RODRIGUEZ DEVESA no cabe la alevosa en
la muerte de una persona naturalmente incapaz de defenderse en ningn caso, como ocurre con un nio de
corta edad o un invlido, porque la alevosa presupone una seleccin de medios, para escogitar
precisamente aquellos que el Cdigo reputa alevosos, seleccin imposible de darse cuando cualquier medio,
modo o forma excluye de antemano todo riesgo. Lo cual no quiere decir que la muerte de un nio de corta
edad no est gravada, pues concurre el abuso de superioridad. Al respecto, vase: RODRGUEZ
DEVESA/SERRANO GMEZ, Derecho penal espaol, parte general, Edit. Dykinson, Madrid, 1995, Pg. 728.
26

encuentre incapacitada fsicamente, menor de edad, anciana, padezca una perturbacin
mental, se encuentra dormida o embriagada entre otros casos
60
; y el literal c) ser aplicable
cuando la superioridad se origine no en la especial condicin de vulnerabilidad de la
mujer, sino en una ventaja del autor derivada de su sexo, esto es, por ejemplo la
corpulencia varonil. Tambin podran quedar en este mbito las relaciones familiares que
impliquen una asimetra por razn de la edad y de los deberes de respeto y obediencia
padre e hija por ejemplo. En consecuencia, quedara desplazada la aplicacin del art. 129
num. 3 del CP, por estos literales
61
.
Como el tipo no se refiere a las relaciones de confianza que estipula el art. 7 LEIV en
aquellos supuestos en los que el hechor mediante una relacin de noviazgo o amistad
lleva a la vctima a un lugar para matarla posteriormente, no quedaran dentro de ninguno
de los literales del art. 45 LEIV, sino que estaramos en presencia, de una muerte alevosa
comprendida en el art. 129 num. 3 CP.
No obstante este intento clarificador, la cuestin se complica ya que el art. 46 LEIV
vuelve a retomar variantes del abuso de superioridad en los literales b) y d) esto es, si
fuere realizado por dos o ms personas y cuando la vctima sea menor de dieciocho aos
de edad, adulta mayor o sufriere discapacidad fsica o mental. Y el prevalimiento en el
literal e) si el autor se prevaliere de la superioridad originada por relaciones de confianza,
amistad, domstica, educativa o de trabajo.
Una posible va de solucin sera que la agravante de pluralidad de atacantes
nicamente fuera de aplicacin, cuando la vulnerabilidad de la vctima se derive de otras
causas que no sean la superioridad numrica de los agresores v.gr. mujer ebria y cuya
muerte es ejecutada por un grupo de hombres; excluyendo la aplicacin del art. 46 lit. c)
LEIV cuando la incapacidad sea un elemento determinante para la tipicidad del art. 45 lit.
b) LEIV ejemplo: trastorno mental.
El lit. e) del art. 46 LEIV se vuelve ms complicado en su aplicacin, pues deber
requerirse primero, la comprobacin de alguno de los supuestos de aplicacin del art. 45
LEIV, y en ninguno de ellos se establece lo relativo a las relaciones de confianza,
nicamente a la violencia y a las relaciones desiguales de poder.
IV. CONCLUSIONES.


60
Algunos supuestos se encuentra regulados en el art. 9 de la Convencin Belem do Para embarazada,
discapacitada, menor de edad, anciana, privada de libertad, refugiada, desplazada, etc. .
61
Ms de alguna corriente doctrinal, considerara este caso como una muerte insidiosa, pudiendo quedar
comprenda en el nmero 4 del art. 129 CP, entendida la insidia como una traicin moral y la alevosa como
un traicin de carcter material.
27

1. Los delitos contemplados en la LEIV y en particular el feminicidio simple y el
agravado plantean retos interpretativos difciles, que una buena y meditada tcnica
legislativa hubiera podido aminorar. Aparte que se trata de situaciones que ya podan
haber quedado comprendidas dentro del articulado del Cdigo Penal. De ah que, tanto la
doctrina como la jurisprudencia penal, les corresponde una enorme responsabilidad de
resolver estos intrincados problemas y de dotar de un mbito de certeza su aplicacin. Se
requerir entonces de nuestra judicatura una alta prudencia en su determinacin. Por
ende, las lneas interpretativas que sugiero en el presente trabajo son algunas de las
probables soluciones aplicativas que puede tener el juez a su disposicin en orden a la
fundamentacin de sus decisiones judiciales.
2. Concluyo entonces, desde un plano de lege data, que el delito de feminicidio presenta
singularidades tanto en relacin al disvalor de accin como en cuanto al disvalor de
resultado; pues en este ltimo caso debe tratarse el sujeto pasivo de una mujer. Pero,
donde podemos encontrar la diferencia con el homicidio es con relacin al disvalor de
accin, que requiere la comprobacin de los siguientes elementos tpicos: (a) al hombre
como sujeto activo y la mujer como sujeto pasivo; (b) un ineludible vnculo relacional que
debe de existir; y (c) especial elemento de nimo que debe ser objetivable en cada una de
las situaciones contempladas en el art. 45 LEIV.
3. Sin embargo, desde el plano de lege ferenda, me muestro crtico en la necesidad de
haber creado un nuevo elenco de delitos en la LEIV, lo cual constituye parte del
progresivo ensanchamiento del poder penal estatal mediante la creacin de leyes
especiales muchas de ellas con un captulo punitivo. En tal sentido, el imperativo que
impone el art. 7 lit. c) de la Convencin Belem do Par de incluir en la legislacin interna
medidas penales contra la violencia hacia las mujeres, no implica necesariamente legislar
de forma expansiva, asistemtica y bajo una confusa tcnica legislativa. Mas bien, significa
un estudio serio de poltica criminal de examinar lo que funciona, lo que no funciona y
efectuar las reformas que se consideren convenientes primeramente dentro del Cdigo
Penal, e in extremis es decir, si es verdaderamente necesario crear leyes penales
especiales conforme el principio constitucional de mnima intervencin. Es procedente
entonces, reiterar aquella propuesta efectuada por HULSMAN/BERNAT DE CELIS
quienes en sntesis afirmaron que cuando se piensa en el Derecho penal para la solucin
de un conflicto social, se dejan de pensar en otras opciones no punitivas que pudieran
resultar a la larga ms eficaces
62
.

62
Sostuvieron HULSMAN y BERNAT DE CELIS: Al llamar crimen a un hecho, quedan excluidas, para
empezar, todas esas otras maneras de reaccin; lo cual significa limitarse al estilo punitivo, y al estilo
punitivo del aparato socio-estatal, es decir, a un estilo punitivo dominado por el pensamiento jurdico,
ejercido con gran distanciamiento de la realidad por una estructura burocrtica rgida. Llamar a un hecho
28

4. Aplicando la consideracin anterior, y en cuanto al catlogo penal de la LEIV, se
tratan de comportamientos socialmente nocivos que pudieran haber quedado
comprendidos en una modesta reforma al Cdigo Penal en materia de circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal por ejemplo, en la creacin de una agravante
cualificada para determinados casos y adicionar uno que otro prrafo en los delitos
comprendidos contra las relaciones familiares. Ello hubiera sido ms que suficiente si es
que se tena la obsesin de criminalizar los hechos relativos a la violencia de gnero. Y
an, si ello no se hubiera hecho o por ejemplo suprimimos los tipos regulados en la
LEIV no existir dficit de tutela penal; pues los hechos que atentan contra los diferentes
bienes jurdicos de las mujeres ya estn regulados en la parte especial del Cdigo Penal v.
gr. en los clsicos delitos contra la vida, la integridad fsica, la integridad sexual, el
patrimonio, las relaciones familiares entre otros.
5. Por otra parte, el denominado nimo misgeno se constituye en una circunstancia
que implica un mayor reproche jurdico-penal; por ende, es un factor importante que el
juez podra haber examinado en el mbito de la culpabilidad con la consiguiente
repercusin en el mbito de la medicin de la pena tal y como lo estipula el 63.2 CP. Es
as que por su relevancia pudiera haber dado dar lugar a imponer el mximo de la pena de
prisin en una variedad de delitos
63
. En otras palabras, la misoginia es una circunstancia
que implica un mayor desvalor personal con claros efectos en la determinacin judicial de
la pena y a tales efectos no era necesario que una ley penal especial lo estableciera
64
.
6. Para finalizar, es procedente advertir que desde el mbito de un Derecho penal de
mnima intervencin o de ultima ratio, lo verdaderamente esencial para combatir la
violencia de gnero es un amplio proceso de ejecucin de polticas pblicas, tanto de
prevencin como de tratamiento para el agresor y las vctimas tal y como lo sealan los
arts. 16 y 17 de la LEIV. En este sentido, un desarrollo en serio de tales disposiciones
programticas y del articulado de la Ley de Igualdad, Equidad y Erradicacin de la

crimen significa encerrarse desde el principio en esta opcin infecunda. Vase su libro: Sistema penal y
seguridad ciudadana: hacia una alternativa, Edit. Ariel, Barcelona, Pg. 90.
63
Establece el art. 63.2 CP: [l]a pena no podr exceder el desvalor que corresponda al hecho realizado por
el autor y ser proporcional a su culpabilidad. Para la determinacin de la pena, en cada caso, se tendr
especialmente en cuenta: 2) La calidad de los motivos que impulsaron al hecho.
64
Resta el anlisis de la relevancia que puedan tener los estados pasionales o las perturbaciones mentales
con clara repercusin en el mbito de la culpabilidad con relacin a la misoginia. Ya que ciertos
comportamientos de alta excitacin nerviosa repentina generados por factores endgenos o exgenos
pudieran dar lugar a ejecuciones homicidas con un alto componente violento previo, y ms all de que estos
hechos revelen una actitud misgina, pueden explicarse como perturbaciones mentales graves
esquizofrenia o personas con una alta predisposicin a perder el control emocional neurosis. La
discusin no es banal pero tampoco es sencilla, ya que se relaciona con la aplicacin en algunos de estos
casos de la atenuante de estado pasional contemplada en el art. 29.3 CP.
29

Discriminacin Contra las Mujeres constituye desde la ptica de los principios del
Estado de Derecho el camino correcto a seguir.

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